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TRAITÉ
DU DOL
ET
DE LA FRAUDE
EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE
PAR
AVOCAT
A
LA
S.
COUR
BÉDARBIUll,
D’ AP P E L
D’ AIX ,
ANCIEN
BATO NNIER.
PARIS ,
COUltCIÉR , LIB R A IR ER U E IIAUTEFEUILLE , 9 ;
DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS ;
VEUVE THOREL, LIBRAIRE , PLACE DU PANTHÉON.
AIX,
AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR,
■UIl LE CO U R8, 1.
1831.
.J.ÛJ©o 31s<2jO
��TRAITÉ
DU DDL ET DE LA FRAUDE
EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE.
OBSERVATIONS PRELIMINAIRES.
SOMMAIRE.
1. Nécessité de la bonne foi dans les conventions.
2. Rôle du dol et de la fraude dans les causes viciant les
engagements.
3. Causes de leur développement.
4. Motifs de la sévérité mise par le législateur à leur
admission.
5. Pourquoi il a exigé que les faits invoqués fussent gra
ves, précis et concordants.
6. Difficultés de la mission confiée aux tribunaux.
7. Utilité de se bien pénétrer de l’esprit de la loi.
8. La faveur due au titre ne saurait faire repousser, sans
instruction, les reproches adressés à sa sincérité.
9. L’admissibilité de la preuve orale était une véritable
nécessité.
�2
TRAITÉ
10. Inapplicabilité de la maxime odia restringenda à la de
mande en nullité pour dol ou fraude.
11. Eléments d’appréciation pour l’admissibilité de la
preuve.
12. Différences entre le dol et la fraude.
13. Division.
1. — Les engagements divers que contractent les
citoyens doivent, pour être justes, provenir d’une vo
lonté spontanée et libre; la loi, chargée d’en assurer
l’exécution, devait donc veiller à la pureté de leur ori
gine, non moins qu’à la sincérité de cette exécution
elle-même.
Il était en effet facile de prévoir que, dans bien de
cas, l’acte, sous une apparence irréprochable, ne serait
qu’une odieuse tentative de spoliation. De là les con
ditions exigées pour la validité du contrat, conditions
dont l’accomplissement devient la garantie et la preuve
de la bonne foi réciproque des parties.
2. — Le dol et la fraude occupent un rang distingué
dans les causes pouvant vicier la convention. Les ténè
bres, dans lesquelles ils s’enveloppent, augmentent leurs
chances de succès, les mille détours, à travers lesquels
ils se jouent, parviennent souvent à triompher de la
volonté expresse de la loi, et à tromper la sagacité de
la justice, réduite à les soupçonner sans pouvoir les
atteindre.
Un pareil résultat ne pouvait échapper aux regards
avides de la mauvaise foi, et ce qui prouve qu’elle ne
l’a pas négligé, c’est le développement considérable
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
3
que des litiges journaliers signalent dans les faits de dol
et de fraude.
3. — Nous laisserons au moraliste à apprécier les
causes de ce développement. Peut-être conviendrait-il
de les attribuer à ce culte qu’on a, de nos jours, érigé
à l’intérêt matériel; à cet agiotage funeste, attaquant
chaque jour les sources du crédit public et frappant au
cœur la morale elle-même; à la tolérance pour ces pré
tendues opérations industrielles dont les actions, se
mant partout la misère et la ruine, excitent une avidité
effrénée qu’on s’efforcerait en vain de retenir dans les
bornes de la raison et de la justice.
Quoi qu’il en soit, un semblable état de choses ap
pelle un prompt remède, et ce remède est heureu
sement dans les mains de la justice.
4. — Sans doute la loi pourrait être plus sévère,
mais on ne doit pas perdre de vue la position délicate
dans laquelle se trouvait le législateur. La prudence qu’il
conseille dans l’appréciation du dol et de la fraude est
une conséquence de cette position. Croire facilement au
dol et à la fraude, accueillir favorablement la plainte,
l’admettre avec la même facilité, eût été peut-être un
moyen de les décourager, d’en arrêter le dévelop
pement et, dans tous les cas, d’en assurer la répression
en la rendant plus fréquente. Mais, d’autre part, à com
bien d’inconvénients ne s’exposait-on pas ! A combien
de dangers n’abandonnait-on pas les droits les plus lé
gitimes, les plus sacrés! S’il est vrai qu’il n’existe que
�-A
TRAITÉ
trop de gens disposés à recourir à des moyens illégi
times et à se créer des ressources aux dépens de leurs
dupes, n’est-il pas également certain qu’il en est en aussi
grand nombre qui crieraient au doî et h la fraude, dès
qu’on voudrait les contraindre à exécuter un enga
gement ne leur offrant plus l’avantage qu’ils s’en étaient
promis. D’autre part, s’il existe des créanciers peu scru
puleux , il n’est pas rare non plus de trouver des dé
biteurs de mauvaise foi, tâchant de se soustraire à une
obligation régulièrement consentie et librement con
tractée.
Or, s’il importe de veiller à l’intérêt de ceux que la
déloyauté opprime, il convient de protéger également
les droits honorablement acquis et injustement déniés,
en un mot, il ne fallait pas, pour empêcher la fraude
des créanciers contre les débiteurs, encourager et fa
voriser celle des débiteurs contre les créanciers.
5. — C’était le moyen de concilier ces divers in
térêts qu’il convenait d’adopter. Or, ce moyen les faits
accomplis l’indiquaient naturellement ; l’acte écrit fait
supposer un consentement régulier, c’était là une pré
somption légale qu’on ne pouvait mettre de côté. En
conséquence, l’acte devait faire foi de ce qu’il ren
ferme et être exécuté, tant que le vice dont on le pré
tend souillé n’est pas établi. L’allégation de l’existence
de ce vice impose à son auteur le devoir d’en fournir la
preuve, cette preuve résultera de titres écrits ou de dé
positions orales , mais elle ne sera recevable que si les
faits cotés sont graves, précis et concordants. Elle sera
�DU DOL ET DE t A FRAUDE.
même inutile si des présomptions, ayant ce triple ca
ractère, peuvent dès à présent former la conviction du
juge.1
Voilà ce que le législateur a cru devoir faire ; voilà
la ligne de conduite qu’il a trouvée toute tracée dans
les législations précédentes. Sans doute la difficulté de
la preuve assurera, comme ses incertitudes, la réus
site du dol et de la fraude dans quelques hypothèses.
Mais le mal serait-il moindre, si, pour atteindre plus
facilement le dol, on se fût exposé à condamner quel
quefois la bonne foi elle-même? Le choix fait par le lé
gislateur, entre ces deux dangers, ne saurait donc lui
mériter le reproche de faiblesse ou d’indulgence.
C’est aux magistrats à féconder, dans l’application, le
germe de répression renfermé dans la loi. L’appré
ciation laissée à leur prudence et à leurs lumières, la
recevabilité de la preuve testimoniale, l’admissibilité
de celle par présomptions, sont autant de moyens pro
pres à atteindre ce but si désirable, si intéressant pour
l’ordre public lui-même.
6. — Nous ne nous dissimulons pas le caractère de
la mission confiée aux tribunaux. Les procès en dol ou
fraude offrent, non une question de droit, mais une pure
question de fait. Les circonstances dont on se plaint
existent-elles? Sont-elles prouvées? Caractérisent-elles
le dol ou la fraude? Tels sont les points uniques que ces
* Dolum ex indiciis perspicuis probari convertit, L. 6, Cod. de Dolo
�6
TRAITÉ
procès donneront à résoudre. Dons une difficulté de
cette nature, le magistrat n’a de guide assuré que sa
conscience, d’autre élément dedéçision que son opinion
elle-même. Dès-lors, vouloir offrir des règles à leur ap
préciation, c’est paraître tenter une entreprise sans uti
lité et sans but. Cependant, il est des notions que le
juge ne doit pas négliger, alors même qu’il obéit aux
inspirations de sa conscience. Il ne suffit pas qu’une
cause soit équitable, il faut qu’elle soit, de plus, avouée
par le droit. Or, éclairer les principes, les poser net
tement, en déduire les conséquences, c’est encore se
rendre utile en offrant des bases légales à cette appré
ciation souveraine.
C’est ce que nous venons faire en traitant une ma
tière trop négligée de nos jours. Le Traité de M. Char
don a quelque peu vieilli, et nul autre que lui n’a traité
le dol et la fraude d’une manière spéciale. Puissent nos
elforls contribuer à leur répression !
7. — Pour atteindre à cette répression, il faut que
les magistrats se pénètrent bien de l’esprit de la loi.
Dans les procès de ce genre, le défendeur à la nullité
fait les plus pressants appels à l’autorité du titre, sur
tout lorsque ce titre est authentique ; à l’entendre, il ne
faut, sans mettre en péril les choses les plus sacrées, lui
porter aucune atteinte ou en amoindrir la puissance.
8. — Oui, il importe que le titre soit respecté. Une
convention légitime ne doit pas rester un vain mot.
Mais tout cela ne peut et ne doit faire repousser, sans
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
7
instruction, les reproches d’illégitimité adressés au con
trat. La faveur accordée au titre par le législateur, n’est
que la conséquence de la présomption que ce litre est
loyalement intervenu et que l’obligation qu’il crée est
légalement contractée. C’est donc vouloir en mécon
naître le caractère que de prétendre la convertir en
une arme porteetrice du dol ou de la fraude.
Le législateur y a si peu songé, qu’il n’hésite pas à
anéantir le titre, lorsque le reproche est justifié, et c’est
à la preuve testimoniale qu’il demande les fondements
de ce reproche. L’admissibilité de la preuve orale, con
tre un titre écrit, indique bien le prix qu’il attache à la
répression de tout ce qui altère la pureté et la loyauté
du contrat.
9. — Au reste, l’admissibilité de la preuve orale
était une véritable nécessité. Le dol et la fraude se gar
dent bien délaisser après eux des traces écrites. Vouloir
des titres écrits ou seulement un commencement de preu
ves, c’était renoncer à l’espérance de toute répression.
Cette considération avait paru si décisive à nos anciens
jurisconsultes, qu’elle les avait même porté à se mon
trer peu exigeants sur les résultats de la preuve orale.
La fraude, dit Dumoulin, éloigne les témoins au lieu
de les appeler, quare non itn exacte probationes de jure
exiguunlur....... Aiioquin Jacillissime esset sopliislicalione verborum, seu per verbales actus, quotidie élu
dere consuetudinem. 1
1 Ancienne coutume de Paris, § 23, n° 62.
�8
TBAITÉ
Simulationem probari ex indiciis et conjecturis, probationesque imperfcelas, nimisque intégras admitli. 1
Ce qui était vrai à cette époque,n’a pas cessé de l’être,
ou mieux l’est devenu plus encore aujourd’hui. Tout a
progressé depuis lors, et le dol et la fraude ne sont cer
tes pas restés en arrière. On pourrait donc enseigner
encore aujourd’hui qu’on doit non-seulement admettre
la preuve testimoniale, ce qui ne fait pas douté, mais
encore qu’on ne doit pas trop se montrer sévère sur
ses résultats.
10. — Cependant, nous avons entendu souvent sou
tenir le contraire. Les nullités, a-t-on dit, sont odieuses,
il faut donc se garder de les encourager, Odia reslringenda. Il n’y a de nullités odieuses que celles s’adres
sant à la forme, sans pouvoir atteindre le fonds du droit.
Qu’importe, en effet, comme le dit un jurisconsulte mo
derne, 2 dans le for intérieur, l’irrégularité d’une de
mande dans la forme, si celte demande est juste au
fonds?
Mais la nullité d’un acte couvrant sous sa perfection
apparente un traité injuste, arraché par le dol ou sug
géré par la fraude, n’est qu’une légitime satisfaction à
la bonne foi indignement abusée ; loin d’offrir quelque
chose d’odieux, ce résultat n’a rien que de très moral
et de très juste.
Ce qui serait véritablement odieux, ce serait d’en1 Leferon, sur l’art. 1Î5, Coutume de Bordeaux, titre Au retrait
lignager.
8 Solon, des Nxdlilês, introduction, p. vi.
�&
tourer d’une sollicitude quelconque l’auteur présumé
d’une fraude coupable, de contribuer, par une sévérité
intempestive, à rendre la découverte dudol impossible,
et d’assurer ainsi le triomphe d’une spoliation auda
cieusement exécutée.
L’esprit de la loi repousse et devait repousser un pa
reil résultat. Les efforts des magistrats tendront sans
cesse à en empêcher la réalisation. Ce n’est pas par des
considérations pareilles que la demande en preuve doit
être repoussée. Les invoquer, c’est se placer dans une
contradiction flagrante avec la loi, avec la morale, avec
la vérité.
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
11. — C’est dans les faits du procès, dans les cir
constances ayant précédé, accompagné et suivi le con
trat; c’est dans la position des parties, dans la nature
de la convention, dans les faits dont on demande la
preuve, que se puiseront les éléments d’appréciation de
son admissibilité. Ce que les magistrats ne doivent
jamais perdre de vue, c’est que le dol et la fraude
sont difficiles à justifier; c’est que si la condamnation
injuste est à jamais regrettable, il importe peu que
celte condamnation doive méconnaître des droits lé
gitimes ou consacrer une prétention déloyale. C’est
donc à concilier tous les intérêts qu’ils doivent tendre
sans cesse. Ils y aboutiront en portant dans l’examen
des difficultés qu’ils auront à résoudre les saines no
tions de l’équité et dudroit.
12. — Les mots dol et fraude sont souvent réunis et
�10
TRAITÉ
confondus dans les œuvres de nos jurisconsultes. Cette
confusion, qui n’existait pas dans le droit romain, est
inadmissible. Sans doute, le dolet la fraude ont des ca
ractères communs, subissent dans leur recherche l’em
pire de principes analogues, produisent des effets iden
tiques. Mais il y a entre eux des différences notables
dans leur nature, dans leur origine, souvent même dans
leurs résultats.
Ainsi, le dol ne peut exister sans l’emploi de ma
nœuvres, imputables à l’une des parties, ou exécutées
dans son intérêt par un tiers.
La fraude, au contraire, ne réside le plus souvent que
dans l’exécution d’une convention licite et juste, elle
n’exige aucune manœuvre; elle est, dans certain cas,
concertée entre toutes les parties contractantes.
Le dol vicie essentiellement le contrat.
La fraude, même convenue, n’a souvent aucune in
fluence sur la validité et, conséquemment, sur l’exé
cution à donner à la convention.
Aussi, verrons-nous que la plainte en fraude n’est pas
toujours permise, tandis que celle en dol ne saurait,
dans aucun cas, être refusée à la partie lésée.
13. — Ces différences tracent naturellement notre
division. Nous devons d’abord examiner le dol, sa dé
finition, ses caractères, la preuve de son existence, scs
effets. Nous traiterons ensuite de la fraude, selon qu’elle
a eu pour objet ou de tromper la partie, ou de nuire à
des tiers, ou d’éluder la loi, ce qui comprend le vaste
champ des simulations.
�Dü DOL ET DE LA FRAUDE.
CHAPITRE I” .
D É F IN IT I O N DD DO !.
SOMMAIRE..
14. Comment Servius avait défini le dol, vices de cette
définition.
15. Définition donnée par Labeon, admise par les juriscon
sultes.
16. A passé dans notre droit.
17. Cas dans lesquels le dol dégénère en délit.
18. Différence de l’action en répression du délit d’avec celle
en réparation du dol.
19. La décision au correctionnel ne crée aucune fin de nonrecevoir contre l’action ultérieure pour dol.
14. — Le jurisconsulte Servius avait défini le dol
en ces termes : Macliinationem quamdam, allerius decipiendi causa, cum aliud simulalur et aliud agilur.
�12
t r a it é
Les principes du droit romain sur la matière , ren
daient cette définition inacceptable par sa trop grande
généralité. Nous verrons en effet, tout à l’heure, que
le dol n’était pas toujours pris dans la même acception,
malgré que dans tous les cas on pût relever les carac
tères exigés par Servius.
C’est par cette observation que Labeon contestait la
justesse de la définition donnée par Servius. On peut,
disait-il, tromper sans dissimulation; d’autre part, une
dissimulation certaine n’est pas toujours et nécessai
rement répréhensible, dans le cas, par exemple, où elle
n’a pour but que de protéger son intérêt légitime ou
celui d’un tiers : Posse sine dissimulatione ici agi, ut qui*
circumvenialur ; posse et sine dolo mata aliuil agi, aliud
simulari, sicuti faciunt qui per ejus modi dissimulalionem deserviant et luentiir vel sua, vel aliéna.
15. — Il fallait donc pour le dol une désignation qui
ne s’appliquât qu’à lui et qui le caractérisât d’une ma
nière précise et non équivoque. En conséquence, La
beon le définissait : Omnis callidilas, fallcicia, macliinalio, ad circumveniendum, jallendum, decipiendum
allerum adhibila. '
Celte définition fut admise par les jurisconsultes ro
mains , elle répondait parfaitement à l’idée qu’on peut
se faire du dol et des caractères le constituant. En effet,
le concours de manœuvres déloyales et d’un préjudice
pour la partie contractante, détermine nettement la na1 L. 1, Dig., § 2, de dolo malo.
�DU DOD ET DE LA FRA UDE.
13
ture du dol et son objet, indique le double fondement
de l’action ouverte à celui qui en a été victime, action
qu’Ulpien explique en ces termes : Ne vel Mis malilia
sua sit lucrosa, vel islis simplicilas clamnosa.
16- — Notre droit a recueilli sur ce point les erre
ments du droit romain. Aujourd’hui donc, comme à
cette époque, on doit considérer comme dol punis
sable toute espèce de manœuvres, de finesses, d’ar
tifices, employés pour entretenir une personne dans
l’erreur qui la détermine à une convention préjudi
ciable à ses intérêts, ou qui la détourne de faire une
chose utile. 1
17. — Le dol dégénère en véritable délit, lorsque
les manœuvres qui le constituent atteignent une gra
vité telle, que l’ordre public exige autre chose que l’an
nulation du contrat, avec dommages-intérêts. En consé
quence, le préjudice provoqué, soit par l’emploi de faux
noms ou de fausses qualités, soit par des manœuvres
ayant eu pour objet de persuader l’existence de fausses
entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire, de
faire naître l’espérance ou la crainte d’un succès, d’un
accident ou de tout autre événement chimérique, est
une véritable escroquerie entraînant l’application d’une
peine corporelle.2
18. — Notre sujet se restreignant au dol en matière
1 Toullier, tom. vi, n° 87.
* Art. 405, Cod. pén.
�14
traité
civile, nous n’avions à indiquer ce qui précède que pour
en déduire celte conséquence. La loi distingue formel
lement l’escroquerie du simple dol, dès-lors, le fait
insuffisant pour constituer le délit puni par l’article
4()o du Code pénal, peut créer une action en nullité de
la convention et en dommages-intérêts. Celle action
peut être intentée soit principalement, soit accessoire
ment à l’instance correctionnelle. Mais quelle que soit
la décision de celle-ci, aucune fin de non-recevoir ne
saurait être opposée à l’exercice de la première.
En matière de délits, comme en matière de crimes,
l’intention est seule constitutive de la culpabilité. Les
juges correctionnels décident donc plutôt une question
intentionnelle qu’une question de fait. Aussi, l’acquit
tement prononcé ne prouve qu’une seule chose : l’ab
sence de criminalité. Reste donc le fait matériel, dont
les conséquences, plus ou moins nuisibles, peuvent être
déférées à une autre juridiction.Si ce fait est imputable
au prévenu, s’il est le produit de la ruse et du mensonge,
ce prévenu, déchargé de la peine d’un délit non dé
montré, resterait passible de la réparation du préjudice
naissant du fait qu’il aurait commis.
Ainsi la loi civile atteindra comme dol ce que la loi
criminelle n’a pu atteindre comme escroquerie. Mais
ce qu’il importe de remarquer, c’est que la compétence
des tribunaux correctionnels est nécessairement subor
donnée à la constatation du délit.; qu’elle disparaît avec
celui-ci. Dès-lors, en cas d’acquittement, les juges cor
rectionnels ne peuvent statuer sur les prétentions de la
partie civile, ni lui adjuger aucuns dommages-intérêts.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
15
Ils doivent donc la déclarer non-recevable et la con
damner aux dépens.
19. — Mais cette décision ne fait nul obstacle à
l’introduction d’une action en nullité, ou en dommagesintérêts devant les tribunaux ordinaires. L’action civile
pour dol diffère essentiellement de l’action civile pour
escroquerie : chacune de ses actions a ses caractères
spéciaux, obéit à des principes particuliers, reconnaît
une compétence distincte. Conséquemment, la chose
jugée sur la dernière n’est jamais opposable à l’action
postérieure en dol. Elle ne produit d’autre effet que de
rendre à tout jamais impossible, une poursuite en es
croquerie.
Mais le fait motivant celle-ci est de nature à consti
tuer un dol. Il peut donc donner naissance à l’action ou
à l’exception que le dol crée. On pourrait d’autant
moins invoquer la maxime non bis in idem, que le juge
correctionnel non-seulement n’a pas connu du dol, mais
qu’il ne pouvait en connaître.
Sans doute, c’est le même fait qu’il a eu à apprécier,
mais son appréciation n’a dû et pu porter que sur le
caractère de délit attribué à ce fait. N’oublions pas que
l’article 560 du Code d’instruction criminelle appelle
fait, l’accusation elle-même, le crime ou le délit qu’elle
qualifie, et non l’acte matériel à raison duquel elle est
intervenue. 1 La décision crée la chose jugée sur celte
1 Legraverend, t. i,pag. 339,400;—Mangin, de VAction publique.
Jt. it, pag. 344.
�S6
TRAITE
criminalité, laquelle disparaissant fait place à un fait
purement civil, sur les conséquences légales duquel
rien n’a été statué, parce qu’elles n’ont jamais été en
question. 1
SECTION I". — CARACTÈRES DU DOL.
SOMMAIRE.
20. Pourquoi le législateur n’a pas considéré comme moyens
de nullité tout ce qui s’écarte de la stricte bonne foi.
21. A quelles conditions devra-t-on reconnaître le dol?
22. Première condition, il faut que les manœuvres ou ar
tifices aient été de nature à faire illusion.
23. Conséquence. Tout mensonge, toute ruse n’équivaut
pas au dol.
24. Opinion de Pothier à cet égard.
25. C’est donc sur la nature et la gravité des moyens em
ployés que devra se porter l’attention du juge.
26. Faut-il que, comme la violence, le dol ait dû faire im
pression sur un esprit raisonnable ?
27. L’état moral delà partie exercera toujours une grande
influence.
1 Cass., 3 juillet 4844, D. P. 44, 4,64.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
28. Quid si elle était dans un état presque habituel d’insa
nité d’esprit?
29. De la dépendance dans laquelle une des parties serait
à l’égard de l’autre ?
30. L’appréciation du juge est souveraine.
31. Seconde condition. Le dol doit avoir déterminé le con
trat.
32. La préexistence de l’intention de contracter exclut donc
l’action en nullité, mais laisse subsister celle en
dommages-intérêts.
33. Troisième condition. Le dol doit être le fait de la partie.
— Conséquence.
34. Droits de la partie lésée contre l’auteur du dol.
35. Exceptions à la règle du maintien de l'acte : 1° lors
que les avantages produits par le dol ne résultent
pas d’une obligation.
36. 2° Lorsque la partie étrangère au dol en a connu l’existencê au moment du contrat.
37. Quatrième condition. Le dol doit avoir occasioné un
préjudice.
38. Exigences du droit romain : ConsUium fraudls cventus
damni.
39. En quoi ces exigences ont perdu de leur importance
en droit français.
40. Cependant, si le préjudice est dénié, c’est au plai
gnant à en justifier l’existence
41. L'existence d’un préjudice moral ferait-elle annuler
le contrat ?
20. — L’équité et la morale exigent que les parties
contractantes agissent, l’une envers l’autre, avec la plus
entière bonne foi. De là cette conséquence, que les
traités faits au mépris de cette prescription devraient
être considérés comme incapables de produire un lien
légal.
Mais il est, en législation, des nécessités invincibles.
i
2
�•18
TRAITÉ
On ne pouvait proscrire tout ce que l’exacte probité
réprouve, sans exiger des hommes une perfection n’exis
tant nulle part, sans tomber dans les plus grands in
convénients, sans s’exposer à jeter la plus grande per
turbation dans les transactions de la vie sociale.
Aussi n’a-t-on pas lait dépendre le sort des contrats
de l’existence avérée de toute ruse, de tout mensonge.
Le dol seul les annulle, et, par dol, le législateur entend
les manœuvres et artifices ayant créé l’erreur préjudi
ciable à l’une des parties.
21. — Pour tomber sous le coup de la loi, ces arti
fices et manœuvres doivent offrir dans leur conception,
dans leur emploi, une gravité facilement appréciable.
C’est ainsi que la doctrine et la jurisprudence l’ont
depuis longtemps consacré. Cette gravité résultera de
certaines conditions sur lesquelles le juge devra tout
d’abord porter son investigation.
22. — La première de ces conditions est que les
manœuvres et artifices aient été de nature à faire il
lusion à la personne trompée. La peine édictée contre
le dol a surtout pour objet la juste réparation due à celui
qui en a été victime. C’est à titre de dédommagement,
que la loi accorde la nullité de l’acte, et, suivant les cas,
une allocation de dommages-intérêts. Or, un dédom
magement quelconque n’est dû qu’à celui qu’une force
majeure a seule entraîné, qui n’a succombé que par l’ef
fet d’une violence morale qu’il ne pouvait ni prévoir,
ni empêcher.
�DP DOL ET DE LA FRAUDE.
19
Dans le cas contraire, celui qui se plaint a lui-même
à se reprocher la légèreté de sa conduite, la foi qu’il a
imprudemment accordée,lorsque des investigations,que
son intérêt lui prescrivait, l’auraient mis à même de dé
couvrir la ruse dont il a été victime. Conséquemment,
lui accorder une réparation, serait récompenser son im
prudence. Or, la loi doit bien protéger celui qui n’a pu
se défendre, mais elle n’a aucune obligation envers celui
qui,pouvant se protéger lui-même efficacement,a né
gligé ou dédaigné de le faire.
25- — C’est en ce sens, que nous disions tout à
l’heure, que tout mensonge, que toute ruse ne donne
pas ouverture à l’action en dol, cependant, le résultat
de l’un peut être identique à celui que l’autre produirait;
c’est-à-dire qu’un préjudice grave a pu être réellement
causé par la ruse ou le mensonge. Mais l’un et l’autre, se
produisant simplement, pouvaient être reconnus. L’im
prudence de la partie leur a seule donné l’effet qu’ils ont
produit, il n’y a donc plus qu’une dissimulation que la
loi et la morale réprouvent, mais qui ne peut consti
tuer le dol puni par l’article 1116 du Code civil.
24. — « Dans le for intérieur, dit Pothier, on doit
regarder, comme contraire à la bonne foi, tout ce qui
s’écarte tant soit peu de la sincérité la plus exacte, la
plus scrupuleuse; la seule dissimulation sur ce qui con
cerne la chose faisant l’objet du marché, et que la partie
avec qui je contracte aurait intérêt de savoir, est con
traire à la bonne foi.
:- '
�20
TRAITÉ
« Dans le for extérieur, une partie ne serait pas
écoutée à se plaindre de ces légères atteintes que celui,
avec qui elle a contracté, a données à la bonne foi, autre
ment il y aurait un trop grand nombre de conventions
qui seraient dans le cas d’être rescindées. Il n’y a que
ce qui blesse ouvertement la bonne foi qui soit, dans ce
for, regardé comme un vrai dol, tel que toutes les mau
vaises manœuvres et tous les mauvais artifices qu’une
partie aurait employés pour engager l’autre à con
tracter. 1 »
Vainement donc prouverait-on qu’on a été entraîné
par la ruse, déterminé par le mensonge. Si les pré
cautions ordinaires pouvaient déjouer la ruse, démas
quer le mensonge, l’acte doit être maintenu. Il n'y a
dol punissable que lorsque l’erreur inférée s’est, pro
duite par des moyens de nature à convaincre de la vé
rité de la fausse allégation, à endormir la vigilance et
à rendre vaines toutes investigations.
25. — Il résulte de là que c’est surtout sur la na
ture des moyens employés, sur leur gravité, que le
plaignant doit appeler l’attention de la justice. C’est
cette appréciation qui fournira la solution du litige.
Dès-lors, la question soulevée par la poursuite du dol est
plutôt une question de fait, qu’une difficulté de droit.
Les manœuvres et artifices signalés existent-ils? Ontils la gravité indispensable pour faire résoudre le
1 Des Oblig., n” 30.
�DU DOD ET DE LA FRAUDE.
21
contrat? Telles seront, en dernière analyse, les seules,
les véritables difficultés.
Ce caractère du litige laisse une grande part à l’arbi
trage souverain du juge. Il est cependant quelques prin
cipes de nature sinon à commander, du moins à diriger
l’exercice de ce pouvoir. En voici notamment qu’on ne
doit pas négliger.
26. — L’article 1112 du Code civil, qui punit la
violence, exige pour l’atteindre qu’elle ait été de nature
à faire impression sur un esprit raisonnable ; doit-on
exiger ce caractère en matière de dol?
Il y a entre la violence et le dol cette différence : que
la première, s’annonçant par des actes matériels, sera
parfaitement appréciable dans ses divers degrés. Elle
procédera d’ailleurs, et presque toujours, par les mêmes
moyens, et l’on comprend que, pour en juger les effets,
on ait exigé que les actes la caractérisant aient pu faire
une grave impression, au moins sur une intelligence
éclairée, sur une raison ordinaire.
Le dol, au contraire, confond la raison et se joue de
l’intelligence. Insaisissable dans la pensée qui le conçoit,
protégé par la fraude présidant à son exécution, il sait
faire illusion au plus habile. Chaque espèce devra donc
se résoudre par les moyens qui lui seront propres. On
- ne se demandera pas si un esprit raisonnable aurait ou
non succombé, la question posée sera uniquement cel
le-ci : le demandeur a-t-il cédé et dû céder aux ma
nœuvres déployées pour pervertir sa volonté et égarer
son consentement ?
�22
TRAITÉ
27. — Mais l’état moral de la partie exercera tou
jours une puissante influence sur la décision. La loi
protège plus efficacement le mineur, parce qu’elle le
suppose plus accessible aux suggestions de la mauvaise
foi. Mais il est des majeurs dont la volonté, inerte et
faible, est plus facilement entraînée que ne le serait, dans
la môme occurrence, celle de certains mineurs. La pro
tection due à ceux-ci doit donc les entourer dans de
certaines limites. Le dol sera d’autant plus à supposer
à leur égard, qu’ils étaient pour lui une proie plus facile
et plus sûre.
28. — Par une supériorité de raisons, le dol serait
plus facilement admis, s’il était argué que la victime
se trouvait dans un état habituel d’insanité d’esprit.
Dans une pareille hypothèse, on ne s’appesantirait pas
trop sur la gravité ordinairement exigée pour les ma
nœuvres constituant le dol. La simple obsession pour
rait suffire, c’est ce qui a été admis pour la captation.
On sait que, pour anuuller une libéralité imputée à
la captation, on exige de celle-ci un caractère frau
duleux et dolosif. Il faut conséquemment qu’elle ait été
accompagnée de manœuvres tendant à fausser la volonté
du donateur ou du testateur. Mais de simples démar
ches, fréquemment répétées, afin d’obtenir une libé
ralité, lorsqu’elles s’adressent à un individu dans un
état d’imbécillité ou de démence presque habituel,
ont été jugées constituer le dol punissable. C’est no
tamment ce que la Cour d’Aix a décidé, le 3 juin 1845,
par la confirmation d’un jugement du Tribunal de
�DU DOL ET DE LA Eli AUDE.
23
Toulon , annulant une libéralité faite par la dame
Pourriac à une de ses nièces.
29. — Nous n’hésitons pas non plus à considérer,
comme un élément essentiel d’appréciation, la dépen
dance dans laquelle seraient respectivement les parties
au moment de l’acte, même sous le rapport de l’intérêt
pécuniaire. Des poursuites rigoureuses, exercées par un
créancier contre les biens ou contre la personne de son
débiteur, peuvent placer celui-ci dans une position dont
il a été facile d’abuser, en lui arrachant le sacrifice
d’une partie plus ou moins forte de sa fortune. Un acte
ainsi obtenu n’est-il pas réellement le produit d’une
véritable violence, et ne devra-t-on pas l’apprécier sé
vèrement sur la plainte de la partie intéressée ?
Sans doute les poursuites du créancier sontl’exercice
d’un droit. Mais si elles n’ont pour objet que de forcer
la main au débiteur, si le sacrifice consommé par
l’acte attaqué n’a aucun motif sérieux , s’il est dé
montré qu’il n’est uniquement que le résultat re
cherché de, et par, la poursuite, faudra-t-il laisser le
créancier possesseur paisible de ce qu’il aura ainsi frau
duleusement obtenu?. Nous ne le pensons pas : Nemini
sua fraus palrocinari debet.
30. — N’oublions pas, au reste, qu’en cette ma
tière les tribunaux prononcent comme le fairait un
jury. Il suffit qu’ils soient convaincus de la gravité du
dol, pour qu’ils soient autorisés à en anéantir le pro
duit. Cette gravité est relative ; elle se détermine tantôt
par la finesse de l’artifice, tantôt par l’âge, le sexe, la
�rRAITIi
condition des parties. Conséquemment tels et tels faits
qui ne sauraient constituer le dol à l’endroit de l’un, le
constitueront pour l’autre. Nous le répétons, la loi s’en
rapporte entièrement à la prudence des tribunaux, et,
sans leur demander compte des éléments de leur con
viction, elle l’accepte comme l ’arbitre souverain du
litige
31. - La seconde condition, pour que le dol annulle le contrat, est que sans son emploi, il n’eût pas
existé de convention. Qu’il ait été, dès-lors, la cause
unique et déterminante du consentement, clans causam
contractai.
La nullité résultant du dol est une peine en même
temps qu’une réparation. Cette dernière doit s’étendre
à toutes les conséquences nuisibles, et ce résultat n’est
nullement inconciliable avec l’existence de l’acte at
taqué.
Or, pourquoi anéantir celui-ci lorsque la volonté
de le consentir existait chez toutes les parties. Malgré
que la volonté de l’une d’elles ait été plus tard per
vertie par des manoeuvres coupables, l’acte n’en est pas
moins intervenu librement. Il suffît donc, dans cette
hypothèse, que le préjudice résultant du dol exercé
dans l’exécution de celle pensée soit entièrement ré
paré, à moins que la circonstance sur laquelle on a
été trompé soit de telle nature que sa connaissance eût
fait abandonner toute idée de traiter.
p
1 Cass., 27 août 1836; — 5 décembre 1838, J. D. P., tom. i, 1839,
263.
*-
�mmm.
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
25
32. — Ainsi, la certitude de la volonté de con
tracter avant et indépendamment de toute manœuvre,
est exclusive de toute poursuite en nullité de l’acte. Le
traité renferme un lien légal qu’il faut respecter, tout
en ramenant son exécution dans les limites légitimes,
que la convention devait avoir dans la pensée com
mune des parties.
Mais le maintien de l’acte ne serait ni équitable ni lo
gique, lorsque, sans intention de contracter, la partie
poursuivante n’a été déterminée à le faire que par les
manœuvres dolosives dont elle se plaint. Il importe que
le dol soit poursuivi et atteint dans tous les effets qu'il
a produit , or, dans l’espèce, l’existence de l’acte n’est
elle-même qu’un de ces effets, dès-lors elle doit être
condamnée et proscrite.
Il n’y a donc, en général, de nullité forcée que lors
que le contrat a été inspiré par le dol. S’il est certain
que la partie était décidée à traiter, de telle manière
qu’elle l’eût fait, alors même qu’il n’y aurait eu aucun
dol, l’acte est maintenu. Mais on ne doit respecter que
ce qui est indépendant du dol.1 Conséquemment, tout
ce qui n’est qu’une conséquence directe de celui-ci doit
être corrigé. On doit donc , tout en maintenant l’acte,
soit annuler les clauses dues aux manœuvres repro
chées, soit allouer des dommages-intérêts suffisant pour
réparer intégralement tout préjudice.
La troisième condition pour que le dol soit
1 Cass., 19 janv. 1841.
V5&
�2<)
TB Al T É
punissable, c’est qu’il ait été commis par celui avec qui
on a contracté. Nul ne peut répondre que de son pro
pre fait, que de sa faute. En conséquence, si la partie
attaquée n’a réellement ni connu le dol, ni coopéré
aux manœuvres qui le constituent, sa bonne foi rend le
contrat inattaquable, et en assure l’exécution.
34. — Mais cette conséquence ne fait nul obstacle à
ce que la partie lésée poursuive et obtienne la répara
tion du préjudice qu’elle éprouve. L’auteur du dol, quel
qu’il soit, est tenu de cette réparation, alors même
qu’il ne dût retirer aucun avantage personnel du traité
déterminé par ses manœuvres.
35. — Cette règle reçoit cependant des exceptions,
et la partie étrangère au dol perd tous les avantages
qu’il en avait retiré :
1° Lorsque ces avantages, ne résultant pas d’une
obligation contractée en sa faveur, ne lui sont acquis
que par sa qualité, ou par une disposition formelle de
la loi. Ainsi la renonciation, annulée comme produite
par le dol, serait censée n’avoir jamais existé, et l’héri
tier appelé au profit de cette renonciation perdrait tous
ses droits. Il serait en conséquence tenu de restituer
l’hérédité qu’il aurait déjà appréhendée, alors même
qu’il eût ignoré l’existence du dol ;
36- — 2° Lorsque la partie contractante, sans être
lui-même l’auteur du dol, en a connu l’existence au
moment du contrat. Connaître un fait réprouvable aux
yeux de la justice, et vouloir en recueillir les fruits,
�DU DOL ET D15 EA FRAUDE.
27
c’est se rendre complice de ce fait, à la consommation
duquel on se prête sciemment. Tl est donc juste de pri
ver le complice, tout au moins, des gains illicites de
vant lesquels il n’a pas reculé.
37. — Enfin, la quatrième condition pour l’imputa
bilité du dol, c’est qu’un préjudice ait été causé. Le dol,
avons-nous dit, nécessite une peine et une réparation. Il
n’existe donc que lorsqu’il y a fait illicite chez l’un,
préjudice chez l’autre. L’absence de tout préjudice en
lèverait à la répression du dol son objet le plus essen
tiel, et en rendrait la poursuite évidemment frustratoire. L’intérêt étant la mesure de l’action, et l’intérêt
n’existant qu’autant qu’on est lésé, l’impossibilité de
justifier de l’existence d’un préjudice quelconque, ren
drait la partie plaignante non-recevable dans son action.
38. — Ainsi se retrouve dans notre droit ce double
caractère que le droit romain exigeait pour le dol, à sa
voir : Consilium fraudis, evenlus damni. Mais, sous l’em
pire de cette législation, cette prescription avait une
portée bien autre que celle qu’elle conserve aujour
d’hui. Le droit romain reconnaissait un dol licite, dolus bonus, une fraude nuisible dans ses résultats, mais
n’exigeant pas un concert préalable, fraus non in consitio sed in evenlu. Et tout cela devait être soigneuse
ment distingué puisque l’action en dol était infamante.
59. — Cela n’existe plus en droit français. Sans
doute nous reconnaissons des simulations licites, mais
ces simulations ne sauraient être qualifiées dol, par la
�28
TRAITÉ
raison toute simple qu’elles sont ordinairement concer
tées par les deux parties. L’action en dol n’est plus que
ce qu’est l’action en fraude, et n’atteint jamais d’autres
résultats que celle-ci.
Donc, chez nous, le dol n’a qu’un acception impli
quant nécessairement l’existence d’un préjudice. Ce ne
sera jamais dans un but innocent ou inoffensif qu’on
se livrera à des manœuvres, à des artifices destinés à
entretenir une personne dans l’erreur qui la détermine à
une convention préjudiciable à ses intérêts, ou qui la
détourne de jaire une chose utile.
D’autre part, comment admettre qu’une partie se
plaigne d’un acte ne lui causant aucun grief. On no
plaide pas pour le plaisir de plaider, surtout lorsque,
sans espoir de rien gagner, on sait qu’on y perdra tou
jours quelque chose.
49. — Quoi qu’il en soit, le dol n’existe que lors
qu’il y a réellement préjudice. Conséquemment, si le
défendeur soutient qu’il n’en a causé aucun, le deman
deur aura l’obligation de prouver celui dont il se plaint.
Mais on ne devra pas exiger que cejpréjudice soit né
et actuel; il suffira qu’il y ait crainte fondée pour l’ave
nir, probabilité môme d’une chance, pour que l’auteur
du dol soit condamné, soit à faire cesser l’état des cho
ses que ses artifices ont déterminé, soit à fournir tou
tes les assurances éventuelles qui lui seront réclamées.
41. — L’existence d’un préjudice moral légitime
rait l’action du poursuivant. Celui qui a été déterminé,
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
29
par artifices, à vendre une propriété qu’il affectionnait,
et dont il ne se serait pas défait sans le dol employé,
sera recevable à demander la nullité de la vente. Vaine
ment le prix reçu serait-il proportionné à la valeur de
la chose vendue; il n’en serait pas moins certain que la
volonté du vendeur a été violentée; et si les manœu
vres dont il se plaint ont réellement existé, son consen
tement, surpris par ce moyen, manque d’une deses qua
lités essentielles, et n’est par conséquent pas susceptible
de créer un lien légal. Il n’y aura dans celte espèce
qu’un préjudice moral; mais cet intérêt est aussi sacré
qu’un intérêt matériel. Le dol ne peut pas plus léser
l’un, que l’autre.
Il résulte de ce qui précède que le dol n’agit pas tou
jours d’une manière uniforme. Conséquemment nous
avons à le distinguer dans les diverses parties de la con
vention qu’il est dans les cas de vicier. Après en avoir
recherché la nature, nous en fuirons ressortir les effets.
mM
SECTION II. — DES DIVERSES ESPÈCES DE DOL.
1m u
e h B éi
SOMMAIRE
42. Le droit romain distinguait le dol en bon ou mauvais.
43. Exemple d’un dol bon, dotus bonus!
.
/
�TRAITE
44. Cette distinction n’existe plus sous l'empire du Code.
45. Elle a été cependant en quelque sorte conservée pour
ce qui concerne la fraude.
46. Le dol ne peut être que personnel. En était-il de même
en droit romain ?
47. Opinion de Merlin et de Toullier sur le dol réel.
48. Examen de la doctrine d’Ulpien, ce jurisconsulte a-t-il
admis un dol réel?
49. En combien d’espèces se divise le dol ?
42. — Le droit romain appelait dol toute simula
tion, tout artifice à l’aide duquel un acte perdait son
véritable caractère, pour en revêtir un ne lui apparte
nant réellement pas. De là la nécessité de distinguer le
dol en bon et mauvais. Ce qui constituait le premier,
était non-seulement l’absence de toute intention frau
duleuse, mais encore, et surtout, le défaut de préju
dice. C’est ce qui se déduit de l’observation de Labeon,
rappelée par Ulpien : Posse et sine dolo malo aliud agi,
aliud simulari, sicuti faciunt qui per ejusmodi dissimulalionem deserviant et luenlur vel sua, vel aliéna. 1
Ulpien nous enseigne de plus que le dol licite pou
vait exister dans plusieurs circonstances, et que c’est
pour enlever tout doute que l’epithète de mauvais avait
été ajouté au mot dol : ISon fuit prætor contentus dolurn
dicere, sed adjicit malum, quoniam veteres dolum etiam
bonum dicebanl et pro solertia hoc nomen accipiebant
maxime si adversus hoslem latronemve quis machinetur. '
�DU DUL ET 1)È LÀ FRAUDE.
31
Dans ces limites, la qualification de bon, donnée au
dol, est irréprochable. Les artifices employés contre les
ennemis ou les voleurs ne pouvaient certes faire encou
rir le moindre blâme. Les uns et les autres auraient eu
assez mauvaise grâce à se plaindre de ce qu’on avait dé
joué leurs projets. Mais il n’en était pas de même x’elativement à certains actes auxquels on étendait les effets
de cette dénomination. Ainsi, on considéra d’abord com
me licite, le dol exercé sur le prix de vente des cho
ses mobilières ou immobilières : In prclio emptionis
et Dendilioms, disait Pomponius, naturaliler licel contrahentibus se circumvenireK. Mais cette maxime parut
bientôt ce qu’elle était: par trop compromettante; aussi
ne tarda-t-on pas à la réduire, dans la pratique, à une
portée plus restreinte. On admit que cette faculté n’al
lait jamais jusqu’à autoriser une lésion énorme; qu’elle
ne devait s’entendre que du droit de vendre un peu
plus cher ou d’acheter à un prix moindre que ne va
lait la chose, en d’autres termes qu’il était loisible à
chacun de rechercher un honnête avantage, condilionem suam facere meliorem.
43. — Un exemple ayant le mérite de caractériser
le dolus bonus et de bien tracer en quoi il diffère du dol
mauvais, est l’espèce citée par le jurisconsulte Paul,
dans le § 3 de la loi 19, Dig. de negolüs gestis.
« Chargé de faire mes affaires pendant mon absence,
vous avez acquis une propriété que vous ne saviez pas
1 L. 16, § 4, Dig., de minoribus xxv annis.
�32
TRAITÉ
m’appartenir : vous l’avez depuis prescrite. Je ne puis
en obtenir la restitution par l’action negotiorum geslorum.
« Mais si après l’achat, et avant l’accomplissement
de la prescription, vous découvrez que la propriété m’ap
partient, vous devez interposer quelqu’un qui vous en
faira la demande en mon nom, et qui, par ce moyen,
vous fournira celui de conserver mon bien, et de veiller
à vos propres intérêts par l’exercice de l’action en ga
rantie que vous avez contre votre vendeur.
« Cette supposition de personne est ordinairement
une fraude. Mais, dans l’espèce, elle n’aura rien de ré
préhensible : iVcc videris ilolum malum fctccre in hac
subjeelione, idco cnim Iwc fciccre elebes ne aclione negotiorum geslorum lenearis. »
11 y a évidemment dans cette hypothèse défaut de ré
solution frauduleuse, absence de tout préjudice. En
effet, l’action n’est intentée que pour se soustraire à la
fraude du vendeur de la chose d’autrui.Le résultat de cet
te action sera de faire sortir à effet une garantie imposée
par la loi elle-même. L’interposition de personne, dans
ce double but, est donc on ne peut pas plus légitime.
Nous avons vu ce qu’était le dolus malus, nous avons
déjà dit que ce qui le caractérisait en droit romain c’était
surtout le consilium fraudis et Veventus damni.
44. — Au reste, cette distinction en bon et mauvais
était complètement inutile sous l’empire de notre légis
lation. Le mot dol a reçu dans notre langue une accep
tion qui en fixe désormais la nature. Il se prend toujours
I â./
�33
en mauvaise part. Les ruses contre l’ennemi ou contre
les voleurs sont non-seulement un droit, mais encore
un devoir, imposé par la légitime défense de sa personne
ou de ses biens. D’autre part, les artifices employés pour
déterminer l’exécution d’une obligation parfaite sont
également exempts de tout reproche et ne sauraient
motiver une action quelconque.
Il y a plus, le Code distingue le dol, non-seulement
de la fraude, mais encore de la surprise, de la super
cherie. Ainsi l’article 1255 permet de revenir contre
l’imputation faite par surprise, et l’article 1967 autorise
à répéter la dette de jeu acquittée par suite de super
cherie.
DD DOD ET DE LA ERAUDE.
45- — Mais ce qui n’a plus aucune portée pour le
dol, en a conservé une véritable en matière de fraudes.
Celles-ci ne sont pas nécessairement illicites. Il en est
dont le législateur assure le maintien et l’exécution. La
distinction en bonnes ou mauvaises pourrait donc leur
convenir, si depuis longtemps on ne les avait qualifiées
de licites ou d’illicites, épithètes que le génie de notre
langue rend préférables.
46- — Le dol ne peut être que personnel, puisqu’il
ne résulte que de manœuvres donnant naissance à l’er
reur et au préjudice. Mais est-il vrai que, par opposition
audol personnel, les Romains eussent admis un dol réel?
Merlin et après lui Toullier, et d’autres jurisconsultes
recommandables ont admis l’affirmative. Ils la fondent
i
3
�:u
TRAITE
sur ces paroles d’Ulpien : Et si nul lus dolus inlervenit
■stipulaii tis, sed res ipsa in se dolum kabet
47. — Cette distinction est fortement contestée par
ces mêmes jurisconsultes: « Le dol, dit notamment
Merlin, vient delà mauvaise foi, et conséquemment tou
jours de la personnne ; à la vérité, les choses elles-mê
mes peuvent tromper, ou, pour mieux dire, on peut
être trompé à l’occasion des choses ; mais cette erreur
est seulement l’effet de l’ignorance, ou, si c’est l’effet
du dol, ce dol ne se trouve pas dans les choses, mais
dans la mauvaise foi de celui qui les présente à l’effet de
tromper. 2
48. — L’évidente justesse de ces considérations
rend de la plus complète invraisemblance qu’elles
aient échappé à la sagacité du célèbre jurisconsulte ro
main. On ne peut pas surtout admettre qu’elles lui aient
échappé au point qu’il ait pu enseigner l’existence d’un
dol réel. Ulpien n’a-t-il pas dit que ce qui constitue le
dol c’est l’emploi, dans le dessein de nuire, de la ruse,
de la finesse, de l’artifice? Comment aurait-il donc sup
posé qu’une chose pût jamais réaliser cet emploi, et
concevoir cette volonté de tromper, consilium fraudis,
élément essentiel du dol?
A notre avis donc, Ulpien n’a pas dit autre chose que
ce que Merlin dit lui-même, à savoir : qu’on peut être
trompé par les choses, mais que, dans ce cas encore, le
1 L. 56, Dig. de verb. obligat.
* Rép., v° dol, § I ; — voy. Toullier, 6, n° 89.
u
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
35
dol n’est et ne peut être que personnel. Ce qui le prouve,
c’est qu’après les mots que nous venons de rapporter ,
Ulpien ajoute immédiatement : Cum enim quis pelai ex
ea stipulatione hoc ipse clolo facit quod petit. Ce qui le
prouve mieux encore, c’est ce que ce jurisconsulte nous
a déjà dit : Et quidemillud annotandum est quod specialiter exprirnendum est de citjus dolo quis quœralur, non
in rem, si in ea re dolo malo factum est, sed si in ea
re nihil dolo malo actoris factum est, docere iqitur debel is quiobjicil exceplionem dolo malo actoris factum,
nec sufficit ei oslendere in re esse dolnm. 1
Ainsi, il ne suffit pas que la chose soit défectueuse
pour que le dol existe, il faut qu’il y ait un acte reprochableà celui qui alivréla chose, ou qui veut sciemment
abuser de cette défectuosité. Conséquemment, aux yeux
d’Uipien, le dol est toujours personnel, puisqu’il n’existe
que par le fait d’une des parties, soit que ce fait vicie
le contrat dans son origine, soit qu’il ait pour but de
contraindre à une exécution déloyale et injuste : Cum
enim quis pelât ex ea stipulatione hoc ipse dolo facit
quod petit.
Interpréter ainsi la conduite du poursuivant, était
facile en droit romain. L’obtention du jugement était
nécessairement précédée de la litiscontestatio qui en
devenait la base. Or celle-ci opérait une véritable nova
tion, en substituant au droit primitif le droit résultant
de la formule.2 Dès l’instant que le créancier poursui1 L. 2, § 1 , Dig. de doli mali et melus exceplione.
2 Etienne, des Actions, n" cxx.
�36
TRAITÉ
vait déloyalement l’obtention de celle-ci, il commettait
un dol, et le droit était censé vicié dans son origine ,
puisque le dol était en principe la cause de cette obten
tion.
C’est au reste ce que le § 3 de la loi 2, Dig. de doli
mali et metus exceptione, explique fort bien : Si quis
sine causa ab aliquo fuerit stipulants, deinde ex ea slipulatione experiatur, exceptio ulique doii mali ei nocebit. Licet enim eo tempore quo stipulabalur nihil dolo
malo admiserit, tamen discendum est eum cum litem
contestatur , dolo facere qui persévérât ex ea slipulalione petere.
49. — Le dol ne peut donc être que personnel, nous
l’avons déjà dit. Mais il ne procède pas toujours de la
même manière et, conséquemment, ne produit pas tou
jours les mêmes effets. Il est substantiel, lorsqu’il atta
que l’acte dans son essence ; accidentel, lorsqu’il ne vi
cie qu’une des clauses du contrat. Substantiel ou acci
dentel , le dol est direct ou indirect, positif ou négatif.
Examinons-le sous ces divers points de vue.
§ !" • — DOL SUBSTANTIEL OU ACCIDENTEL.
.SOMMAIRE.
50. Quand le dol est-il substantiel?
5 1 . Effet du dol substantiel.
�1)U DDL EX DE LA FRAUDE.
37
52. Obligations de celui qui en allègue l’existence.
53. Dol dans le consentement, quand existera-t-il ?
54. Premier exemple.
55. Second exemple.
56. Troisième exemple.
57. Dol sur la capacité de la partie.
58. Effet de l'incapacité, si le capable l’a connue.
59. Quid si elle a été ignorée ?
60. Quand cette ignorance pourra-t-elle être utilement in
voquée.
61. Dol sur la matière du contrat.
62. Ce dol peut être négatif. Exemple.
63. Autre exemple du dol sur la matière du contrat.
64. Dol sur la cause du contrat. Fréquence probable de ce
dol, le but qu’il se proposera.
65. Dans toutes les hypothèses , c’est en définitive le con
sentement qui sera vicié.
66. Dol accidentel. Ses caractères.
67. Premier exemple.
68. Second exemple.
69. Ce dol, quant aux qualités de la chose, ne saurait en
général être constitué que par des manœuvres.
70. Il en est de même lorsqu’il affecte le prix.
71. La vilité du prix ne fait donc pas supposer nécessai
rement le dol.
72. Nécessité de la distinction entre la lésion et le dol,
pour les ventes mobilières.
73. Le dol exercé sur le prix n’annulera pas la convention.
74. Il en est autrement du dol sur les qualités de la
chose.
75. Exemple du dol sur les qualités motivant l’annulation.
76. Autre exemple.
77. Effets du dol sur la qualité dans la vente de choses
mobilières et dans les ventes commerciales.
50. — Le dol est substantiel lorsqu’il a pour objet
de tromper sur l’une des conditions essentielles du con-
�38
TRAITÉ
trat, de créer une erreur sans laquelle il est évident que
la partie n’aurait pas traité.1
51. — L’article 1108énumère ces conditions. C’est
d’abord le consentement de la partie qui s’oblige, sa
capacité de contracter, un objet certain qui forme la ma
tière de l’engagement, une cause licite dans l’obligation.
Les manœuvres à l’aide desquelles on est parvenu à éga
rer le consentement, à déguiser l’incapacité de la partie,
l’absence de tout objet formant la matière du contrat ou
celle d’une cause licite, constituent doncledol substan
tiel. L’acte ne renferme plus de lien obligatoire : Colo
rera habet, substantiam vero nullam. '
Mais quelque vicieuse que soit au fonds une conven
tion ainsi obtenue, la régularité du titre qui la constate
en fait présumer la légalité, en commande même l’exé
cution, tant que la partie lésée garde le silence. « Un
consentement extorqué n’en est pas moins un consen
tement, et, tant qu’il n’est point attaqué, l’obligation
subsiste.3 »
52. — C’est donc à celui qui prétend en être affran
chi éprouver devant la justice le vice qu’il lui reproche;
à lui, à indiquer en quoi et comment il a été surpris,
à justifier les moyens à l’aide desquels on a trompé
sa volonté, égaré sa vigilance et créé une erreur sans
laquelle il n’eût pas contracté.
1 Art. 1116 C. civ.
2 D’Argenlré, art. 269, u° 4.
3 Pothier, Oblig. , n° 29.
�DU DOL E l' DE LA FRAUDE.
1° —
39
DOL DANS LE CONSENTEM ENT.
55- — Pour être utilement et valablement donné, le
consentement doit procéder d’une volonté éclairée et
libre, c’est ce qu’enseigne l’article 1109. Cette liberté
d’action et de réflexion n’est jamais appréciée que rela
tivement au contrat attaqué et aux circonstances au
milieu desquelles ce contrat s’est réalisé.
Or, si la volonté de traiter a été inspirée par des ma
nœuvres, si ces manœuvres ont le caractère de gravité
que nous indiquions tout à l’heure, on devra reconnaî
tre que le consentement n’a pas d’autres motifs que le
dol, il n’est pas susceptible dès-lors de créer un lien
quelconque.
54. — Un exemple de ce dol, cité par la doctrine,
est celui-ci : Je possède une maison qui est à votre con
venance et que j’ai refusé de vous céder; pour me déter
miner à le faire, vous me persuadez qu’un alignement
projeté va la faire disparaître en partie. A l’appui de
cette allégation, vous mettez sous mes yeux un plan de
ce prétendu alignement, dont, dites-vous, votre crédit
vous a fait avoir la communication.
La vente que cette communication aura déterminée
sera parfaitement régulière, sous le rapport de la capa
cité des parties; elle aura un objet certain, une cause
licite dans ^'obligation. Mais il est évident que le con
sentement a été vicié dans son essence. Ce qui l’a ins
piré, c’est ta] crainte que la communication du plan ,
�40
TRAITÉ
faussement attribué à l’autorité , a fait naître , c’est la
fausse supposition de la démolition partielle que ce plan
indiquait; sans cette ruse, j’aurais persisté dans le refus
que j’avais jusque là opposé à vos propositions.1
55. — Il en est de même dans l’hypothèse suivante :
nous avons un procès pendant devant un tribunal éloigné,
vous me montrez une lettre d’un de vos amis, annon
çant que vous avez gagné, tandis qu’il n’en est rien.
Feignant ensuite de vouloir éviter les chances d’un
appel, vous me proposez de transiger, et vous obtenez
ainsi de moi des sacrifices que je n’aurais pas faits sans
la fausse persuasion que vous m’avez inspirée.
Dans l’un comme dans l’autre cas, il y aurait injus
tice à maintenir l’acte, car l’intention de traiter n’a pas
été spontanée et libre. Conséquence de l’artifice et du
ménsonge , le consentement doit perdre tous ses effets
par la preuve acquise de l’un et de l’autre.
56. — Ces manœuvres employées pour persuader
l’existence d’un danger chimérique, dans le but de se
présenter comme en ayant préservé celui qui en était
menacé, et obtenir de lui la rémunération de ce pré
tendu service, constitueraient un dol dans le consente
ment. L’acte de rémunération n’aurait donc aucune va
leur légale, et devrait être anéanti sur la demande du
souscripteur.
En résumé, il y a dol sur le consentement toutes les
fois que la volonté de traiter n’a pas précédé le contrat;
* Rolland de Villarges, v° dol, n° 27.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
41
qu’elle n’est née qu’au moment même du contrat et à
son occasion; qu’elle n’est que la conséquence de l’er
reur, résultant des manœuvres frauduleuses employées
pour la faire naître.
2° — DOL SUR LA CAPACITÉ DE LA PARTIE.
57. — Il importe à chacun de ne contracter qu’avec
des personnes capables. L’avenir du contrat, les devoirs
et les obligations qui en naissent réciproquement tien
nent à cette condition, l’incapacité de la partie devant
amener nécessairement la nullité, en ce qui la concerne.
58- — Ainsi les mineurs, les interdits, les femmes
mariées ne peuvent valablement s’engager; ils seront
déliés du traité qu’ils ont souscrit, alors même que ce
traité aurait déjà reçu son exécution dans la partie qui
leur est avantageuse.
Qu’il puisse en être ainsi pour celui qui a connu l’in
capacité de celui avec qui il contracte, on le comprend,
Volenli non fil injuria. L’incapacité donnait à l’acte un
caractère aléatoire qu’il a plu au créancier de braver.
De quoi se plaindrait-il si, la chance de mauvaise foi se
réalisant, l’incapable faisait prononcer la nullité de son
engagement? C’est dans ce sens que l’article 1125
prohibe aux parties capables le droit d’opposer l’incapa
cité de celle avec laquelle ils ont contracté.
59. — Mais la solution doit être tout autre, lorsque
la capacité de la partie a été supposée, et que cette sup
position n’est que la conséquence des manœuvres pra-
�tiquées par elle. Mais il 11e suffirait pas, clans ce cas, que
la partie eût dissimulé son état civil, ou qu’elle se fût
bornée à alléguer sa prétendue capacité. Chacun doit
s’assurer de la condition de celui avec qui il traite, et
ce devoir est complètement négligé par celui qui, se
contentant d’une déclaration, ne se met nullement en
peine d’en vérifier la sincérité et l’exactitude.
Dans cette hypothèse , il faudrait dire avec Pothier
que : dans le for extérieur, on ne peut être admis à se
plaindre de ces légères atteintes données à la bonne foi,
il y aurait un trop grand nombre de conventions qui se
raient dans le cas d’être rescindées. D’ailleurs, ici le pré
judice est autant imputable à l’incurie du créancier
qu’au mensonge du débiteur. La loi, voulant protéger
celui qui est trompé, ne devait aucune faveur à celui
qui se trompe lui-même.
60. — Pour que la dissimulation de l’incapacité soit
utilement invoquée, il faut donc que l’ignorance de celui
qui se plaint soit le résultat d’un véritable dol, c’està-dire de manœuvres ne permettant pas de rechercher
et de découvrir la vérité. C’est ce qui se réaliserait si
l’allégation de la capacité avait été appuyée de docu
ments faux ou altérés, de renseignements supposés, de
pièces fabriquées, sans que celui qui les a acceptées ait
pu soupçonner leur inexactitude.
3° — DOL SUR l ’o b je t
f a is a n t la m a t iè r e du c o n t r a t .
61. — Tout contrat a pour objet une chose qu’une
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
43
partie s’oblige à donner, à faire ou à ne pas faire.1C’est
en échange de cette obligation, que l’autre partie s’en
gage de son côté à payer ou à donner l’équivalent de
ce qui lui est promis.
Le dol, exercé sur l’objet de la convention, est
donc substantiel, il fait disparaître toute validité. Com
ment, en effet, exécuter un acte sans équivalent réel de
la part d’une des parties?
62. — Ajoutons , qu’à cet égard, le dol peut être
négatif et ne consister que dans la dissimulation frau
duleuse du vice dont la chose est atteinte. Ainsi, un
marchand possède un animal infecté d’un vice rédhibi
toire, il le sait atteint d’une maladie contagieuse, cepen
dant il le présente à la vente, et il le vend comme s’il
était sain. Cette conduite est un véritable dol, parce
que la dissimulation de la maladie constitue la vio
lation d’un devoir formellement imposé par la loi, qui la
punit d’une peine correctionnelle. 2
63. — Il V aurait dol sur la matière du contrat, et
ce dol résulterait de manœuvres dans l’hypothèse sui
vante : un propriétaire d’une maison en ruine y fait
faire de ces réparations superficielles qui, sans porter
remède au mal, empêchent de l’apercevoir. Il la vend
ensuite sans avertir l’acquéreur de l’état réel, et, pour
un prix égal à celui qu’elle eût produit, si elle eût été
1 Art. 1126 C. uiv.
2 Ai t 459 C. pén.
�44
TRAITE
en bon état. Il profite donc de l’illusion qu’il a su créer,
Car, en réalité, il n’offre pas l’équivalent de ce qu’il
reçoit. L’acquéreur' est trompé par l’exécution des ré
parations, véritables manœuvres constituant un dol
dommageable.
D’autres fois,les manoeuvres ont pour objet de trom
per sur l’existence même de la chose promise, de per
suader de la vérité et de la certitude d’un fait n’ayant
jamais rien eu de réel, ou ayant cessé d’exister au mo
ment même où il est affirmé. Dans ce cas, comme dans
les précédents,le dol sera substantiel, puisqu’il privera
le contrat d’une des conditions indispensables à sa va
lidité.
4 ° — DOL SUR LA CAUSE DU CONTRAT.
64. — Un contrat ne saurait exister sans cause,
aussi l’article 1lo i dispose-t-il que l’obligation sans
cause, ou sur une cause fausse, ou sur une cause illicite,
ne peut avoir aucun effet.
C’est surtout sur la cause du contrat, que s’exercera
le dol. On ne comprendrait guère, en effet, qu’il fallût
recourir à la ruse et au mensonge, si le traité obtenu
avait une cause légitime.
Le but que se proposera le dol, sera donc ou de
tromper sur la cause même, ou de déguiser la fausseté
ou l’illégalité de celle sur laquelle repose le contrat.
Mais la preuve de son existence produira, dans l’un et
l’autre cas, un résultat analogue.
�I)U DOT. ET DE LA FRAUDE.
45
65- — Au reste, il est facile de se convaincre que,
dans chacune des hypothèses que nous venons de par
courir, c’est en définitive le consentement que le dol
affecte. En effet, que ce consentement ait été lui-même
surpris et arraché, qu’il ait été donné dans l’ignorance
de l’incapacité de la partie, ou dans la croyance inférée
d’une juste cause, ou dans la fausse persuasion de l’exis
tence d’un légitime équivalent, il n’y a pas de consen
tement tel que le désire la loi. Il est certain que, dans
tous ces cas, la vérité connue eût mis obstacle au traité,
la justice en exigeait donc la nullité , et celte nullité,
édictée par l’article 1116 du Code civil, sera, dans
tous les cas, la conséquence du dol substantiel.
66. — Le dol accidentel est celui qui s’exerce sur
une des conditions accessoires du contrat, c’est-à-dire
sur la qualité delà chose ou sur le prix. Ce dol n’exclut
pas chez la partie la volonté de traiter, au contraire, il
suppose nécessairement cette pensée, puisqu’il ne se
réalise que dans l’exécution qu’elle reçoit. Il est donc
certain que le traité eût été consenti indépendamment
du dol. Seulement, sans ce dol, il eût été plus avan
tageux. 1
67. — « Supposez, qu’en me vendant votre maison,
vous m’ayez vendu nommément le puits en dépendant,
sans me dire que ce puits était commun à la maison
voisine. Si je découvre ensuite que j’ai été trompé sur
1 Toullier, t. vi, n° 91.
�46
traite
cet article, ceci n’empêchera pas que la vente de la
maison ne tienne. Je comptais bien, à la vérité, que le
puits ainsi que la maison m’appartiendraient en entier,
mais je ne peux pas dire que la connaissance qu’on m’eût
donnée du droit, qu’avait le propriétaire de la maison
voisine, de se servir de ce puits, m’eût empêché d’ache
ter la maison. 1 »
68. — Dans le premier exemple de dol substantiel
que nous avons donné, il n’y aurait plus qu’un dol ac
cidentel , si vous proposant moi - même d’acheter ma
maison, vous n’aviez parlé de l’alignement prétendu,
que pour l’obtenir à un prix inférieur à sa valeur réelle.
69. — C’est surtout pour le dol accidentel qu’il con
vient de se rappeler que le dol n’existe qu’autant qu’il a
été pratiqué des manœuvres dans l’intention détromper.
Les défectuosités de la chose, ayant fait la matière du
contrat, ne donnent pas, par elles-mêmes, ouverture à
l’action en dol, si celui qui l’a transmise les a ignorées,
ou s’il n’a rien fait pour les dissimuler. Si le réception
naire en éprouve un préjudice, il doit obtenir une juste
réparation. Mais les limites dans lesquelles cette répa
ration devra se restreindre seront d’autant plus étroites,
que la bonne foi de celui qui la doit sera d’autant plus
certaine,
70. — Il en est de même, si le dol a porté sur le
prix. La vilité du prix n’est constitutive du dol que si
1 Merlin, Rép., v° dol, ri0 5.
�elle est le produit de manœuvres reprochables à l’ac
quéreur, et tendant à abuser le vendeur sur la véritable
valeur de ce qu’il vend. Hors de là, il peut exister une
lésionplus ou moins forte, et par conséquent application
possible de l’article 1674 du Code civil, mais toute
action pour dol serait inadmissible.
Cela serait vrai, alors même que l’acheteur eût affirmé
que la chose ne valait pas plus que ce qu’il en a donné.
C’est, pour des affirmations de cette nature, qu’on peut
dire : Licel contrahentibus se circumvenire, car le mal a
son remède à côté de lui. En effet, la prudence fait un
devoir au vendeur de se méfier des allégations intéres
sées de l’acheteur, de ne les apprécier que ce qu’elles
valent, ce qu’il peut faire avec d’autant plus de facilité,
qu’il doit connaître la valeur réelle de la chose qu’il pos
sède. L’erreur dans laquelle il serait volontairement
tombé ne saurait lui donner le droit de se plaindre.
Cette erreur ne serait dolosive que si elle s’était produite
par des moyens devant nécessairement l’entraîner.
Conséquemment , si tout se borne à une prétention
qu’on a pu et dû discuter, la vente ne saurait recevoir
aucune atteinte, sauf l’application de l’article 1674, si
la lésion avait atteint les proportions requises.
C’est ainsi que le décidait le droit romain, comme
nous l’apprennent ces paroles d’Ulpien : Si quis adfirmaverit minimam esse hœreditalem, el ita eam ah hœredeemit, non est de do/o actio cum ex vendilo sufficial,
si autem mihi persuaseris ut repudiem hœredilatem
quasi minus solvendo sit, vel ut optem servum quasi
�48
TRAITÉ
melior eo in familia non sit, dico de dolo dandam actionem si callide hoc feceris. 1
71. — Ainsi, la vilité du prix n’est pas une con
séquence nécessaire du dol, et ne le fait pas supposer.
Son existence doit donc être considérée sous un double
rapport. Dans l’un, elle donne naissance à l’action en
lésion, si elle est le produit d’une simple erreur; dans
l’autre, elle autorise l’action en dol, si l’erreur a été dé
terminée par des manœuvres ou artifices. Cette dernière
action est plus avantageuse que la première, car celleci exige un préjudice considérable, tandis que celle-là
peut se fonder sur la lésion la plus minime. Cette diffé
rence dans les résultats s’explique par la nature distincte
de chacune de ces actions qu’on ne saurait confondre
sans injustice.
72. — Si la distinction entre la lésion et le dol est
essentielle en matière de vente immobilière, elle l’est
à bien plus forte raison pour les choses mobilières.
Pour ce qui concerne celles-ci, l’action en rescision
pour lésion n’étant pas admise, le préjudice, quel qu’il
soit, restera pour le compte du vendeur, à moins qu’il
ne justifie qu’il est victime d’un dol. Les caractères
constitutifs de celui-ci acquièrent donc, en cette ma
tière, une portée d’une plus haute importance.
73. — Le dol exercé sur le prix n’ayant nullement
1 !,. 0, Dig. de dolo malo.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
49
pesé sur la volonté de traiter, ses effets n’iront jamais
jusqu’à faire prononcer la nullité de l’acte. Le but que
doit se proposer le demandeur, c’est la réparation du
préjudice qu’il éprouve,c’est ce qu’il obtiendra par une
détermination plus juste, du prix.Cette réparation remet
chaque partie à sa place naturelle, tout en laissant sub
sister ce qu’il a été dans leur intention formelle d’ac
complir.
74. — Il n’en est pas de même du dol accidente
sur la qualité de la chose. Ce dol peut avoir des pro
portions telles qu’on doive l’assimiler au dol subs
tantiel, en ce sens que, sans son emploi, le traité n’au
rait pas eu lieu.
I
75. — « Vous me vendez une maison que je croyais
acheter comme étant une maison sûre, commode, bien
éclairée, pour le genre de commerce dont je fais pro
fession. Point de tout ; après la vente consommée, un
voisin me fait signifier que vous lui avez tout récem
ment accordé un droit de passage par l’un de vos appar
tements, la faculté d’ouvrir des vues sur votre maison,
le masquer vos jours, etc... Dans ce cas, il est visible
que je suis fondé, non pas simplement à prétendre une
indemnité pour toutes ces servitudes, mais à demander
, eue le contrat soit rescindé dans sa totalité ; qu’en con
séquence, vous soyez contraint à me restituer le prix de
la vente que je puis vous avoir payé ; que je sois dé
chargé de celui que je vous dois encore; et, de plus,
eue vous soyez condamné à des dommages-intérêts,
i
4
�50
T
r a it é
résultant du tort que vous m’avez causé pour m’avoir
induit en erreur. Car, eu achetant votre maison, je
comptais avoir une maison sûre, libre, telle que je l’a
percevais et telle qu’il me la fallait pour mon com
merce, et non pas une maison chargée de servitudes
et notamment d’un passage. »
76. — « 11 en serait de même si vous m’aviez vendu
cette maison dans sa totalité, tandis que vous n’étiez
propriétaire que d’une partie. C’était la maison entière
que je voulais acheter et non simplement ce qui vous
en appartenait. 1 »
Évidemment, dans ces deux espèces, le dol est acci
dentel par son objet, mais sa gravité est telle, qu’il est
certain que la partie, quelle que fût d’ailleurs son in
tention, n’aurait pas donné suite à son projet , si elle
avait connu la vérité. Il est donc juste de lui permettre
de revenir contre son engagement et de briser un acte
qui n’est plus en relation avec ses intentions.
77. — Dans la vente des choses mobilières, le dol
sur la qualité équivaut au dol substantiel et en produit
les effets. Dans les affaires commerciales surtout, c’est
la qualité de la denrée qui forme le plus ordinairement
la matière de la vente , dès-lors le dol, portant sur la
matière même du contrat, aurait pour conséquence son
annulation.
Si la chose achetée était un objet certain, accepté
Merlin, H<:p., v° dol, n° '■ >.
�DD DOL ET DE LA FRAUDE.
51
après avoir été examiné et choisi, l’infériorité de la
qualité, déguisée à l’aide de manœuvres ou artifices, ne
constituerait plus qu’un dol accidentel.
Il résulte, de ce qui précède, qu’il n’v a vérita
blement dol accidentel qu’aux deux conditions sui
vantes : 1° que l’erreur créée par les manœuvres frau
duleuses ait porté sur une des qualités de la chose ou
sur le prix ; 2° que la qualité dissimulée ne soit pas
d’une nature telle que sa connaissance eût infailli
blement empêché le contrat. La première de ces con
ditions est facilement appréciable; la seconde est aban
donnée à l’arbitrage des tribunaux.
S H. — DOL DIRECT OU INDIRECT.
SOMMAIRE.
*78. Le dol direct est celui imputable à la partie elle-même.
79. Dans quelle catégorie doit-on placer le dol du manda
taire ?
80. Doctrine du droit romain sur le mandataire institué
ou légal.
81. Sous l’empire du Code, le mandant répond même des
dommages-intérêts dus au plaignant.
82. Il n’en est pas de même du mineur et autres incapa
bles , pour eux tout se borne à la restitution du béné
fi.ce illégitime.
83. Arrêt de la Cour de Grenoble contre un mineur.
84. Caractères du dol indirect. Exemples.
85. La parenté entre l’auteur du dol et la partie en profitant
�IRAITE
ne change pas la nature du dol. Mais elle peut influer
sur la question de complicité par connaissance.
86. Effets de la complicité, quelle qu’elle soit.
87. Arrêt notable de la Cour d’Agen.
88. Caractère juridique de cet arrêt.
78. — Le dol est direct toutes les fois qu’il est im
putable à la partie contractante, c’est celui que prévoit
l’article 1116 du Code civil. C’est ce dol que les Ro
mains appelaient personnel, qualification depuis con
sacrée par une doctrine constante.
Mais le dol, quoique non imputable à la partie per
sonnellement, est quelquefois susceptible de produire
les effets du dol direct. C’est ce qui se réalise lorsque
cette partie, non présente à l’acte, y a stipulé par le
ministère d’un tiers.
79. — On connaît la maxime qui mandat ipse fecisse
videtur; de là cette conséquence que le dol consommé
par le mandataire est présumé l’œuvre du mandant ,
avec d’autant plus de raison que ce dernier profilera
seul des avantages en provenant. Admettre qu’il pût,
dans un cas quelconque, retenir ces avantages, serait
encourager la fraude et donner naissance aux plus gra
ves abus. La décision contraire , plus conforme d’ail
leurs à la morale et à la justice, doit être accueillie
sans hésitation.
80. — C’est ce qu’avait fait la législation romaine :
Si is procurator sit, cui omnium bonorum administratio
concessa de omni dolo ejus excipi posse. Ainsi le dol du
représentant rejaillissait contre ^représenté. Il en était
- jmwam a
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
53
de même de celui de l’esclave contre son maître, de
celui des personnes placées sous sa dépendance contre
celui dont elles dépendaient.1
La rigueur du principe atteignait même le mineur
qu’on déclarait responsable du dol de son tuteur : Dicendum sive quis emerit à Inlore rem pupilli, sive contractum sil cum eo in rem pupilli, sive clolo quid lutor
fecerit, el ex eo pupillus locupletior factus est, pupillo
nocere debet. 2
81. — Nos lois actuelles ne pouvaient déroger à de
tels principes. Aussi doit-on encore admettre que le dol,
non-seulement du mandataire général, mais encore du
mandataire particulier, dans ce qui a fait l’objet du man
dat, ne saurait profiter au mandant. Dès-lors on sera
recevable à poursuivre contre celui-ci la réparation due
à celui qui a été trompé.
Cette réparation comprend, outre la nullité de l’acte,
les dommages-intérêts couvrant le préjudice souffert.
On arrive à cette décision , non pas seulement par les
principes relatifs à la responsabilité du mandant, mais
encore par application de l’article 1382. Le dol est ici
la conséquence directe du mandat, or, il y a faute de la
part de celui qui a donné ses pouvoirs à quelqu’un ca
pable de recourir au dol, et cette faute ayant occasioné
un préjudice, l’auteur en doit la réparation, sauf son
recours contre le mandataire.
1T . 4, §§17 et 18, Dig. de doit muli et metus exeept.
* Ibid., § 23.
�5-i
Traite
82. — Quant aux mineurs, aux interdits, aux fem
mes mariées, ils ne peuvent non plus profiter du dol
commis par leur représentant légal. Mais, par rapport
à eux, tout doit se réduire à la restitution du bénéfice
acquis illégitimement, sans qu’ils puissent être jamais
passibles d’aucuns dommages-intérêts. La raison en est
que, par rapport à eux, il s’agit d’un mandat purement
légal dont ils doivent subir les effets, et qu’ils ne peu
vent ni rétracter ni empêcher. Or, s’il est juste de leur
prohiber de s’enrichir par la mauvaise foi de leur repré
sentant, il ne le serait à aucun titre de permettre que
leur patrimoine personnel eût à souffrir des conséquen
ces de cette mauvaise foi.
83. — La Cour d’appel de Grenoble a eu à faire l’ap
plication au mineur des principes ci-dessus, dans l’es
pèce que voici :
Un sieur Perrin avait donné un immeuble à son petitfils. La donation avait été acceptée, pour celui-ci, par
son père, fils du donateur.
Plus de dix ans après la transcription, le donataire
poursuit la radiation des inscriptions grevant l’immeu
ble donné du chef de son aïeul. Cette demande était
fondée sur l’article 2265 du Code civil.
Le créancier contesté soutient que la donation a été
faite en fraude de sep droits, il en demande en consé
quence la nullité. Le mineur répond qu’il était, lui, in
capable de mauvaise foi au moment de la donation, et
que conséquemment rien ne s’est opposé à la prescrip
tion décennale.
�BU BOL E t BE II A FllA U BE.
(
55
Mais la Cour, convaincue que la donation n’avait eu,
delà part de Perrin,, donateur, et de Perrin, père du
donataire, d’autre objet que celui de se soustraire au
paiement d’une dette légitime, a annulé la donation et
maintenu l’hypothèque attaquée.
« Attendu, porte l’arrêt, que l’article 2265 du Code
civil n’introduit le bénéfice de la prescription de dix ans
d’un immeuble, en faveur du propriétaire, que lorsqu’il
a été acquis de bonne foi et par juste titre... ; que toutes
les circonstances donnent lieu de suspecter la bonne foi
du grand-père, donateur, et de son fils, acceptant pour
le petit-fils mineur, d’où l’on peut tirer la conséquence
que cet acte de donation à cette époque paraît avoir eu
pour but, de la part du grand-père Perrin et de son fils,
de se soustraire au paiement de leurs dettes, et que par
suite la prescription de dix ans n’a pu profiter à Perrin,
petit-fils, au préjudice d’un légitime créancier.1 »
Ainsi, il y a dol direct toutes les fois que les ma
nœuvres sont imputables à la partie, soit qu’elle les
ait exécutées personnellement, soit que représentée par
un mandataire , celui-ci les ait employées dans l’intérêt
du mandant.
84. — Le dol est indirect lorsque la partie appelée
à en profiter est restée étrangère à sa perpétration. Il se
réalise toutes les fois que, sans contracter avec une per
sonne, on la détermine, par des artifices ou réticences
frauduleuses, à faire une chose contraire à ses intérêts. *
1 2 mars 1825, D. P ., 25, 2, 191.
1 Touiller, tom. tx, nos 165, 192.
�56
TRAITÉ
Ainsi, si vous m’avez persuadé faussement, et par de
mauvaises voies, qu’une succession était insolvable et
que vous m’ayez déterminé à y renoncer.
Ou bien si, sachant que la fortune d’un autre était dé
rangée, vous m’ayez fait croire le contraire, en em
ployant les mêmes voies, dans l’intention de me trom
per. 1
83. — Le dol ne cesse pas d’être indirect dès qu’il
n’a pas été employé par la partie ou par son représen
tant , quel que soit d’ailleurs le degré de parenté ou d’al
liance entre cette partie et l’auteur du dol. On comprend,
au reste, que ce degré de parenté ou d’alliance ne sera
pas sans influence sur l’appréciation de la complicité
reprochée à celui qui profite du dol.
Il importe, en effet, de remarquer qu’il ne suffit pas
à la partie de prouver qu’elle n’a matériellement co
opéré en rien aux manœuvres constituant le dol. Il faut
encore qu’elle n’en ait eu aucune connaissance. Cette
connaissance, au moment du contrat, la rendrait com
plice et convertirait le dol du tiers en dol direct. Or,
cette connaissance sera bien plus facilement présumée
entre proches parents qu’entre personnes étrangères les
unes aux autres.
86- — La complicité résultant, soit d’une co-opé
ration active, soit d’une collusion, soit de la connais
sance du dol au moment du contrat, étant prouvée, le
1 Rolland de Villargues, v° Dol, nM10 et 11.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
57
dol devient direct et produit tous les effets attachés à
celui-ci. Ainsi, et suivant l’espèce, la convention est ré
siliée ou maintenue avec dommages-intérêts.
87. — A l’appui de cette doctrine, nous citerons un
arrêt de la Cour d’Agen, qui nous paraît s’être exac
tement conformé à l’esprit du législateur.
En 1827, Vendrias vend, par acte public, un moulin
à Mercié. Quand celui-ci veut se mettre en possession,
Cassaigne, qui possédait déjà ce moulin comme l’ayant
acheté, exhibe un acte sous seing-privé portant une
date antérieure, mais enregistré seulement depuis la
vente faite à Mercié. Il ajoute qu’il n’est que le renou
vellement d’un acte antérieur de plusieurs années ;
qu’ainsi, la propriété réside sur sa tête.
Mercié répond que, vis-à-vis de lui, l’acte n’a date
certaine que du jour de l’enregistrement, et que le con
trat public doit l’emporter.
Cassaigne réplique que cette présomption d’anté
riorité cesse en cas de dol; que Mercié connaissait la
vente sous seing-privé; qu’il s’est rendu complice d’un
fait de stellionat; qu’il ne peut, dès-lors, se dire un
tiers dans une œuvre de fraude qui lui est propre et qui,
bien que non réprimée par la loi pénale, constitue un
délit moral susceptible de preuve ; et qu’il offre de
prouver, ainsi que la vente sous seing-privé, sa posses
sion et les réparations par lui faites.
Mercié invoque l’article 1328 du Code civil. II sou
tient qu’on n’est pas admissible à proposer des preuves
contre la présomption légale de cet article ; que, dès-
�58
T ÏIA IÎÈ
lors, toutes les preuves offertes, même celle tendant
à établir sa connaissance personnelle de l’acte sous
seing-privé, doivent être rejetées.
Mais la Cour, ne s’arrêtant pas à cette fin de non-re
cevoir, admit la preuve par les motifs suivants :
« Attendu que le dol et la fraude font exception à
toutes les règles; que s’il était justifié, que lors de la
vente consentie par Vendrias à Mereié, celui-ci avait
une connaissance parfaite d’une vente antérieure faite
par Vendrias à Cassaigne, il aurait existé alors un con
cert frauduleux entre Vendrias et Mereié pour porter
préjudice aux droits acquis par Cassaigne ; que les faits
articulés par celui-ci sont tous de nature à fournir cette
preuve; qu’étant concluants, ils doivent être admis. 1 »
88. — Sous le rapport juridique, cet arrêt nous pa
raît inattaquable. Les principes sur le dol et la fraude
sont bien tels que la Cour les vise, et leur application
au fait est naturelle et légale. Qu’importe qu’il s’agisse
du dol d’un tiers, si la partie, s’associant à ce dol, en
a assumé sur sa tête la complicité.
Ajoutons qu’il y a une égale déloyauté à créer soimême le dol ou à se prêter à la consommation de celui
imaginé par un tiers. Dès-lors, celui qui, dans un in
térêt personnel, a aidé à celle-ci, est passible de la
même responsabilité que le tiers lui-même et doit être
puni comme lui.
1 12 mai 1850
�DU DOL UT DK LA FRAUDE.
§ H I .— DOL POSITIF OU NÉGATIF.
SOMMAIRE.
89.
90.
91.
92.
93.
94.
95.
96.
97.
98.
99.
100.
Caractères du dol positif.
Il se produit par paroles ou par actions.
Difficulté de l’apprécier dans le premier cas.
Ce qui atténue cette difficulté, c’est que le plus souvent
le mensonge est appuyé sur des manœuvres. Exem
ple tiré d’un dol substantiel.
Appréciation et conséquence du mensonge employé.
Caractères du dol négatif. Exemple.'
Ces caractères avaient été relevés par le droit romain
et par notre droit ancien.
Si le principe est certain, son application est fort dé
licate.
Exemple fourni par un arrêt de la Cour de Rennes,
confirmé par la Cour de cassation.
Autre exemple fort remarquable jugé par la Cour de
Poitiers et par la Cour de cassation.
Conséquences à déduire de cette jurisprudence.
Espèces de dol négatif consacrées par l’article 348 du
Code de commerce.
89- — Le dol est positif lorsqu’à l’aide d’une simu
lation active on persuade l’existence de faits chiméri
ques, à l’effet de déterminer un consentement qui, sans
l’emploi de ce moyen, eût été refusé, ou de parvenir à
faire illusion sur la condition des personnes ou sur les
qualités de la chose.
90. — Le dol positif se produit par paroles ou par
actions. Dans le premier cas, il est caractérisé par le
�t r a it e
mensonge; dans le second, par les manoeuvres, machi
nations , artifices, déguisements employés pour trom
per, induire ou entretenir dans l’erreur celui qu’on veut
circonvenir.
91. — La première espèce est ordinairement d’une
appréciation fort délicate. Nous avons déjà dit que les
seuls mensonges qui puissent être assimilés au dol, sont
ceux qui s’écartent ouvertement de la bonne foi et qui
en blessent trop évidemment les principes. A quelles
conditions reconnaîtra-t-on ces caractères? Lorsqu’il
s’agit de l’allégation d’un fait faux, la partie trompée a
pu, quelque grave qu’ait été le mensonge, en vérifier
l’existence, on demander la preuve. Si elle a failli à ce
devoir, elle s’est constituée eu état flagrant d’impru
dence, et, on le sait, l’imprudence exclut la possibilité
de se plaindre du dol.
92. — Mais ce qui atténué la difficulté que nous
signalons, c’est que le dol dont nous nous occupons se
produit rarement à l’état de simple et pure allégation;
presque toujours, en effet, cette allégation s’appuie sur
des documents qui en rendent l’existence vraisembla
ble.8
Ainsi, dans l’exemple que nous avons donné du dol
sur le consentement, 8 il est question d’un dol positif
par paroles, c’est l’annonce d’un alignement prochain
* Toullier, tom. ix, n° 170.
8 V. Cass.., 7 août 1837, D. P . , 3 7 , 1 , 158.
3 Voy. supra, n° 54.
�61
qui détermine la vente. Il y a donc véritablement men
songe, cet alignement n’existant pas môme en état de
projet.
On comprend cependant que, quelque blâmable que
soit un pareil moyen, il ne saurait par lui-même consti
tuer un dol punissable. On objecterait avec raison, à
celui qui s’en plaindrait, qu’il devait, avant de s’enga
ger, s’enquérir de la réalité du péril qu’on lui faisait
entrevoir.
Mais lorsqu’à ce mensonge l’acquéreur à joint la pro
duction d’un plan justifiant l’alignement projeté, plan
qu’il disait être l’œuvre de l’autorité et dont celle-ci
avait bien voulu lui donner communication, il n’y a
plus à hésiter, car le vendeur a pu croire toute vérifica
tion ultérieure inutile. Il a été fondé à admettre que leur
résultat n’aboutirait qu’à celui qui lui était annoncé. On
ne saurait donc lui reprocher de s’en être abstenu.
On ne saurait, en effet, pousser à l’excès l’obligation
pour une partie de vérifier les faits sur lesquels s’appuye l’autre partie. Celui qui traite de bonne foi peut
et doit admettre chez les autres la même bonne foi. Si
l’on croyait toujours au dol et à la fraude, les transac
tions deviendraient extrêmement difficiles.
C'est dans ces idées qu’il faut apprécier la conduite
de celui qui se prétend victime d’un dol ; et, s’il est vrai
que sa volonté n’a été entraînée que par le mensonge
et la ruse, on ne saurait méconnaître ses droits à une
juste réparation.
On voit par cet exemple ce qui caractérise le dol po
sitif par paroles. C’est la réunion du mensonge, rendu
DU DDL ET DE LA FRAUDE.
�02
tra ite
probable par les documents qui l’appuient et le corro
borent. C’est dans ces termes qu’il se produira le plus
souvent.
93- — Au reste, si le mensonge seul est rarement
dans le cas de constituer le dol, la preuve acquise de son
existence, sa gravité, ses conséquences nécessaires pour
raient, dans certains cas, constituer l’erreur prévue par
la loi, donnant matière à la résiliation du contrat.
94. — H y a dol négatif ou par réticence lorsqu’on
tait ou qu’on dissimule un fait dont la connaissance im
porte à l’autre partie et eût empêché la confection du
contrat.
Celui qui vend un animal atteint d’un vice rédhibi
toire, dont il connaît l’existence, sans la déclarer, com
met un véritable dol négatif. Il en est de même de celui
qui vend un immeuble dont il sait que la démolition est
ordonnée par l’autorité, et qui le laisse ignorer à l’ac
quéreur.
95- — Ce dol était parfaitement admis en droit ro
main : Dolum malum a se abesse vendilor debet, qui non
tantum, in eo est, qui fallendi causa obscure loquitur,
sed eliam qui insidiose dissimulât. 1
Notre droit ancien avait admis la même doctrine, on
la trouve exposée avec soin dans les ouvrages de l’illus
tre Pothier.2
1 L. 45, Dig. de conlr. empl.
5 Vid. notamment Traité de la vente, n0‘ 234 et suiv.
�DU DUL ET DE EA EKAUDE.
63
96- — Aujourd’hui le principe en lui-même ne saurait
souffrir la moindre difficulté, il n’en est pas de même
dans son application. La question de savoir à quels ca
ractères on reconnaîtra la réticence frauduleuse, surtout
lorsqu’il s’agira des qualités de la chose, peut présenter
des doutes sérieux. Il est, en effet, des éclaircissements
qu’aucune loi n’oblige de donner. C’est à celui qui y a
intérêt à se les procurer, soit par lui-même , soit par
l’entremise des gens experts dont il doit invoquer et
employer les connaissances.
C’est sans doute pour concilier toutes choses que la
loi a constitué les magistrats appréciateurs souverains
de la nature, de la gravité et des conséquences de la ré
ticence signalée à leur justice. Quelle qu’elle soit, leur
décision sur ce point échappe à toute censure.
97. — C’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour
de cassation, du 5 décembre 1858, rejetant le pourvoi
formé contre un arrêt de la Cour d’appel de Rennes, du
29 août 1837.
Or cet arrêt décidait que le silence gardé par un créan
cier connaissant le mauvais état des affaires d’une suc
cession, lorsqu’en sa présence on annonçait aux héritiers
que la succession offrait un actif important, déclaration
qui a déterminé ceux-ci à accepter purement et simple
ment , a pu constituer un dol au moins par réticence ,
lequel donne aux héritiers le droit de se faire restituer
contre leur acceptation.1
1 D. P . , 39, l , -io.
�64
tra ite
98. — Déjà la Cour de cassation avait, par un arrêt
précédent, considéré comme dol négatif la conduite
d’un plaideur qui, par les qualités qu’il prend et le mode
de défense qu’il adopte, entretient à dessein son adver
saire dans une erreur qui finit par être funeste, en opé
rant une prescription ; qu’on devait en conséquence
déclarer ce plaideur coupable d’un véritable dol et pas
sible des dommages-intérêts résultant de l’erreur qu’il
a entretenue, et dont il a profité.
Voici l’espèce sur laquelle est intervenue cette re
marquable décision :
« En 1762, décès de l’abbé Masson. Il lègue à la
dame Pivert, sa gouvernante, les domaines de la Birolière et de la Gailloiière. Le testament reste inconnu.
Ses héritiers naturels s’emparent de la succession ; cè
dent, rétrocèdent; bref, en 1785, il se tait un partage
par lequel le domaine de la Birotière échoit à un sieur
Masson, et celui de la Gaillolière à un sieur Chessé.
« Le 14 juillet 1791, les époux Gilbert, représentants
de la dame Pivert, ayant connu le testament, assignè
rent au tribunal du district des Sables-d’Olonne, les deux
frères Masson, qui seuls paraissaient en possession de
toute l’hérédité :
t 1° Pour voir dire et ordonner que la donation faite
à la dame Pivert sera entérinée aux charges de droit;
« 2° Pour se voir condamner à délivrer aux requé
rants les choses à eux léguées.
« Le sieur Louis Masson répondit qu’il n’était pas
seul héritier. Pressé de faire connaître ses cohéritiers,
il en indiqua un grand nombre.
�DU DOl. ET DE LA FRAUDE.
65
« Les Gilbert, par exploits des 18, 20 et 23 juin 1792,
citent en conciliation quinze héritiers qu’on leur avait
indiqués. Les assignés répondent qu’ils ont cédé leurs
droits successifs au sieur Louis Masson , lequel, au
moyen de cette cession, est resté possesseur des domai
nes dépendant de la succession, et s’est obligé formel
lement, envers les comparants et autres cohéritiers, à
les garantir de tous événements qui pourraient résulter
de cette succession.
« Traduits devant le tribunal, tous font défaut, à la
réserve néanmoins d’un sieur Masson du Gert et d’une
dame Thérèse Masson, qui, de concert avec Louis Mas
son, et quoique sans intérêt, puisqu’ils avaient cédé leurs
droits successifs, répondirent qu’ils ne pouvaient s’ex
pliquer, tant sur la forme qu’au fonds, sans que tous les
héritiers,dont ils donnent une liste nombreuse,aient été
mis en cause, attendu que leur défense était commune.
« Après cela, Louis Masson prétendit que le testateur
n’avait pas la propriété des choses léguées.
« Le sieur Gilbert, après de dispendieuses recherches
des titres, donna satisfaction sur ce point.
« Masson prétendit encore que le testament était nul;
enfin lui et son frère, dont il a depuis hérité, furent
condamnés par forclusion, le 19 avril 1794, à exécuter
le testament et à délivrer aux mariés Gilbert les mêlairies de la Birotière et de la Gaillotière.
« Appel. — 25 prairial an , arrêt de la Cour d’ap
pel de Poitiers qui entérine le testament, ordonne que
Louis Masson, pour la partie qui le concerne, fera déi
5
x ii
�66
TRAITÉ
livrante aux Gilbert des métairies de la Birolière et de
la Gaillolière, avec restitution des fruits.
« Sur l’exécution de cet arrêt, nouvelles difficultés
de Louis Masson. L’incident est porté devant la Cour
d’appel. Enfin Masson signifie, le 7 frimaire an xiv, un
acte authentique du 1er juin 1785, jusque là tenu secret,
duquel il résulte que Chessé, par suite d’achat de la
portion de quelques-uns des héritiers, était en posses
sion du domaine de la Gaillolière.
« Après le règlement de cet incident, Masson restitue
la Birolière. Alors Chessé forme tierce-opposition à
l’arrêt de l’an xn, au chef qui ordonnait la restitution de
la Gaillolière, il appelle devant la Cour tant les Gilbert
que Louis Masson.
« La tierce-opposition de Chessé était fondée sur la
prescription décennale. L’acquisition de cette prescrip
tion n’était due qu’au silence gardé, pendant l’instance,
par Masson, et aux manœuvres auxquelles il avait eu
recours dans sa défense. Aussi les Gilbert, après avoir
repoussé le moyen invoqué par Chessé, demandaientils subsidiairement que Masson fût déclaré coupable de
dol à leur égard et, comme tel, tenu de les indemniser
du préjudice qu’ils éprouvaient.
« La tierce-opposition de Chessé ayant été accueillie,
voici en quels termes la Cour de Poitiers statua et ad
mit les conclusions subsidiaires des Gilbert :
« Considérant que le sieur Masson a seul soutenu le
procès jugé par l’arrêt du 23 prairial an x ii , et où la
contestation portait sur le domaine de la Gaillolière, en
s’annonçant comme ayant seul, et par cession, les droits
�DIT DOL ET DE LA FIIAÜDE.
t>7
de tous les héritiers, et en ne démentant pas l’assertion
faite par ses cohéritiers qu’il était leur cessionnaire; qu’il
s’est fait considérer comme seul détenteur de la Gailtô
lière; qu’il a ainsi induiten erreur Gilbert; qu’il en résulte
undol quile rend responsable envers celui-ci de l’impossi
bilité où il estaujourd’hui défaire délaisser ledit domaine.
« Considérant au surplus que, dans le cas où Gilbert
aurait formé en temps utile une action contre Chessé ,
celui-ci eût eu une garantie à exercer contre Masson,
résultant de l’éviction dudit domaine ; et que le sieur
Masson profitant de la prescription acquise par le sieur
Chessé, il se trouverait gagner le plus, contre la maxi
me : JSemini sua fraus patrocinari debel. »
C’est avec raison que la Cour de Poitiers relevait ce
caractère dansledol qu’elle punissait. L’intérêt person
nel que Masson avait à ce que Chessé fût couvert par la
prescription enlevait à sa conduite toute idée de bonne
foi et établissait ainsi le consilium frauclis, dont la dé
chéance de Gilbert était Yevenlus damni. La réunion
de cette double condition constituait donc le dol pu
nissable et légitimait la répression qui en était faite.
Vainement aussi le sieur Masson se pourvut-il en cas
sation; vainement excipa-t-il des termes dans lesquels
la loi romaine définit le dol, pour soutenir qu’on ne pou
vait trouver dans sa conduite les manœuvres, les ruses,
les tromperies exigées pour le caractériser ; vainement
enfin faisait-il observer que dans l’instruction du procès
il n’avait fait qu’user d’un droit, la Cour de cassation
n’en rejeta pas moins son pourvoi par arrêt du 5 fé
vrier 1812, qui dispose en ces termes :
�68
tr a ite
« Considérant que la Cour d’appel a déclaré constant,
non-seulement que Masson n’avait pas donné aux héri
tiers Gilbert des éclaircissements que la loi ne l’obligeait
peut-être pas rigoureusement à fournir à ses adversaires,
mais qu’à cette réticence plus ou moins excusable ,
joignant l’astuce et la finesse dans la manière dont il
avait procédé , dans les qualités qu’il a prises et dans le
genre de défense qu’il a adopté, il est parvenu à donner
aux héritiers Gilbert le change sur les poursuites qu’ils
avaient à faire pour recouvrer la propriété de la métairie
de la Gaillotière, et à laisser ainsi à Chessé le temps
d’acquérir la prescription décennale, dont il devait pro
fiter lui-même, en s’affranchissant du recours en garan
tie que Chessé aurait exercé contre lui en cas d’éviction;
que, d’après ces faits déclarés constants, la Cour d’ap
pel a pu, comme elle l’a fait, appliquera Masson les lois
qui définissent le dol : Omnis calliditaa et fallacia ad
decipiendam allerum adhibita. 1
99. — Il résulte de ce monument de jurisprudence
que tous moyens employés pour entretenir une erreur
peuvent devenirun dol, alors que leur emploi est accom
pagné d’une réticence à l’appui de laquelle cet emploi
est réalisé. Sans doute celui qui, dans une instance, use
des voies dilatoires autorisées par la loi, jouitd’un droit,
mais l’exercice d’un droit ne peut jamais faire tolérer
le préjudice que sciemment on a l’intention de causer.
Cela est surtout vrai lorsqu’on a soi-même un intérêt à
agir ainsi.
1 Sirey, 12, 1 , 153.
�DU D D L E T D E L A F R A U D E .
69
Il en résulte encore que les tribunaux sont souverains
dans l’appréciation des circonstances qui constituent le
dol, et que la constatation de l’existence de ces circons
tances et de leur nature ne saurait donner ouverture à
cassation.
100. — L’article 548 du Code de commerce contient,
en matière d’assurances, un exemple formel de dol né
gatif: « Toute réticence, toute fausse déclaration, toute
différence entre le contrat d’assurance et le connaisse
ment, qui diminueraient l’opinion du risque ou en chan
geraient le sujet, annulent l’assurance. »
L’économie de cette disposition fournit à notre avis
un moyen sûr d’apprécier le dol négatif. Ainsi on décla
rera tel tout mensonge, toute dissimulation dont l’objet
a été de mettre une partie dans l’impossibilité de défen
dre suffisamment ses intérêts, ou de calculer l’étendue
de son obligation relativement à l’équivalent qu’elle doit
recevoir ; c’est ainsi que le droit romain punissait celui
qui non solum obscure loquilur, sed qui imidiose dissi
mulât.
§ IV. — DOL P O S T É R I E U R AU C O N T R A T .
SOMMAIRE.
101.
102.
103.
104.
Origine et nature de ce dol.
Ses caractères.
Peut naître à la suite d'une simulation licite.
Exemple emprunté à Toullier.
�70
TllAITIi
101. — Dans les cas les plus ordinaires , le dol pré
cède le contrat, qui en devient la consommation. C’est
pourquoi la convention n’ayant pas d’autre base, sa va
lidité est dans le cas d’être contestée, soit au fonds, soit
relativement à quelques-unes de ses conditions.
C’est là évidemment le dol dont parle l’article 1116
du Code civil.
Il arrive cependant qu’un contrat pur de toute ma
nœuvre, consenti et proposé librement, se trouve vicié
dans son exécution. L’une des parties, abusant de la
confiance qui lui a été témoignée, cherche à en profiter
pour s’enrichir aux dépens de celui qui a traité avec elle.
Cette prétention constitue le dol postérieur au contrat,
c’est-à-dire commis à l’occasion et par suite du contrat
même. C’est ce qui se réalise le plus souvent à la suite
d’actes simulés, ayant pour objet de tromper des tiers
ou d’éluder une disposition prohibitive de la loi.
Ainsi un débiteur, pressé par ses engagements et dans
l’intention d’en éviter les conséquences, aliène ses biens
au moins d’une manière ostensible, vend ses immeubles,
dépose ses meubles en mains tierces, concède quittance
à ses propres débiteurs, et cela sans avoir touché ni le
prix, ni la valeur.
g S’il existe une déclaration de la part des prétendus
acquéreurs ou dépositaires, si les quittances ont été sui
vies de contre-lettres en déterminant la nature et le ca
ractère, l’auteur de ces actes n’a rien à craindre. Tout
ce qu’il a à redouter, c’est que ses créanciers, connais
sant la véritable signification des traités qu’il a consentis,
�DU D O D E T D E LA F R A U D E .
74
n’obtiennent leur paiement ou le poursuivent sur ses
biens, même entre les mains des détenteurs actuels.
Mais il n’en est pas de même lorsque celui qui a re
cours à la fraude, suivant la foi de ses complices, n’a pas
cru devoir exiger d’eux des contre-lettres. Celui qui a
été assez peu délicat pour se prêter à une pareille com
plicité, peut être tenté de faire tourner la fraude à son
bénéfice. C’est ainsi qu’on a vu des individus, qui étaient
devenus acquéreurs ou créanciers de complaisance ,
soutenir, soit contre l’auteur des actes, soit contre ses
héritiers, que les ventes sont réelles et les obligations
sincères.
Dans d’autres circonstances, des personnes instituées
pour transmettre à des individus déclarés incapables par
la loi, ont prétendu retenir personnellement ce qu’elles
n’ont reçu qu’à la charge de rendre, dénaturer ainsi la
volonté de l’instituant, et frustrer les objets de son af
fection d’un avantage dont il a voulu les gratifier.
102. — Des actes de cette nature constituent nonseulement un dol, mais encore, comme Toullier le fait
remarquer, un vol véritable, en prenant ce mot dans
son acception la plus étendue. Il y a là, en effet, la ma
chination frauduleuse en même temps qu’un abus de
confiance et une rétention illicite du bien d’autrui.
Mais évidemment ce dol n’a pas même pu être prévu
au moment du contrat. Dans tous les cas, il est resté sans
influence sur son acceptation. L’engagement a été vo
lontairement souscrit. Le dol ne rentre donc plus ni dans
les dispositions de l’article 1116, ni dans la catégorie
�72
TRAITÉ
du dol accidentel. Cette différence de caractère indique
et justifie une différence dans les conséquences et dans
l’application des principes qui régissent la preuve du
dol en général.1
105- — Le dol postérieur au contrat peut naître
à la suite d’une simulation licite. Ainsi, sur le point
de contracter mariage, deux personnes font rédiger ,
pardevant notaire, leurs conventions matrimoniales. Le
futur reconnaît recevoir à l’instant même la dot de la
future, quoique, dans le fait, cette dot n’ait pas été
comptée, soit qu’on l’ait simplement promise, soit que
la reconnaissance d’une dot ne contienne qu’une véri
table libéralité, en vue du mariage, faite à la future par
le futur. Mais il arrive que le mariage ne s’accomplit
pas, soit par le refus, soit par la mort de l’un des futurs.
Cependant la future ou ses héritiers, armés de la clause
du contrat, demandent la restitution de la dot qu’ils sa
vent bien n’avoir jamais été comptée.
104. — M. Toullier cite un second exemple de dol,
né d’une simulation licite. Paul, célibataire, donne à
Pierre le fonds cornélien, sous la forme d’un contrat de
vente, dont le prix, fixé à 30,000 fr. est dit payé comp
tant; il se marie ensuite, et il a des enfants. Il notifie
leur naissance à Pierre, et demande la révocation du
contrat, en soutenant qu’il est simulé; que c’est une
donation déguisée sous la formé d’un contrat de vente,
1 Vid, Infrà, n° 241.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
73
et qui est de plein droit révoquée par la survenance
d’enfants. Mais Pierre a la mauvaise foi de nier ce ca
ractère de l’acte, et soutient que la vente est réelle; que
le prix en a été sérieusement payé.
Dans cet exemple, comme dans ceux qui précèdent,
l’acte attaqué a été, sans contredit, le produit spontané
de la volonté éclairée et libre des deux parties. Le dol
ne naît qu’au moment où, faussant cette intention, l’une
d’elles veut faire produire à l’acte des effets qu’il n’a
jamais été dans la pensée commune de lui donner. Cette
espèce de dol peut donc d’autant moins être confondue
avec celles qui précèdent, que celles-ci vicient l’acte,
en totalité, ou en partie, dans son origine, tandis que le
dol postérieur au contrat suppose la préexistence d’une
convention loyalement souscrite.
Ainsi caractérisé, ce dol se reconnaît parfaitement
dans ces paroles d’UIpien : Cum enim quis petal ex ea
slipulaiione, ipse dolo hoc facit, quod petit.
�TRAITE
CHAPITRE II.
D E L A P R E U V E D U DOL.
SOMMAIRE.
105. L’autorité due au titre ne s’efface que devant la preuve
de son illégitimité.
106. Cette preuve résultera de celle établissant le dol.
107. Le dol ne se présume jamais.
108. Exceptions à cette règle et division du chapitre.
105. — Nous avons déjà dit que le titre régulier,
émané de la partie à qui on l’oppose, est présumé ren
fermer l’exprèssion exacte de ses volontés. Cette pré
somption suffit pour en assurer l’exécution, tant qu’une
preuve contraire ne viendra pas l’anéantir et la dé
truire.
�D U D O L E T D E LA F R A U D E .
75
106. — Cette preuve contraire résultera de la justi
fication du dol. Son existence, eu effet, annulera l’acte,
aux termes de l’article 1116 du Code civil.
Pour la matière qui nous occupe, la loi fait donc dé
pendre la validité de l’acte de l’existence certaine des
manoeuvres dont il est la conséquence. Aucun doute ne
saurait s’élever sur ce point ; la seule difficulté qui
puisse surgir porte uniquement sur les conditions aux
quelles on devra reconnaître cette existence.
107. — A cet égard, l’article 1116 nous apprend
lui-même que le dol ne se présume pas, qu’il doit être
prouvé. Cette prescription que nous trouvons dans tou
tes les législations, est avouée par la raison et l’équité.
Un consentement écrit suppose une intention conforme,
et ce n’est pas légèrement que l’on doit renverser les
témoignages qui régissent les transactions. C’est donc
à celui qui prétend n’avoir pas donné un consentement
libre à justifier que celui dont il demande à être relevé
lui a été arraché par des voies déloyales et illigitimes.
108. ■— Cette obligation de prouver le dol existet-elle dans toutes les circonstances et pour toutes les
personnes? La solution affirmative s’induirait des ter
mes de l’article 1116, que nous venons de rappeler;
mais il importe de reconnaître que, généi’aliser ces ter
mes d’une manière trop absolue,serait s’exposer à com
mettre une erreur de droit, la vérité étant au contraire
qu’ils souffrent exception dans plusieurs cas.
Ainsi, il est des circonstances où le dol est présumé,
�76
TRAITE
quelquefois même jusqu’à exclure la preuve du con
traire, il suffit donc alors de prouver le fait auquel cette
présomption est attachée ; ce fait est tantôt la qualité
de la partie, tantôt la nature de l’acte, tantôt enfin son
caractère et les circonstances dans lesquelles il s’est
accompli.
Nous allons d’abord nous occuper des exceptions ;
nous rechercherons ensuite quel est, dans tous les au
tres cas, le mode de preuve admissible en matière de
dol.
SECTION Ire. — DI) DOL PRÉSUMÉ.
SOMMAIRE.
109. La convention souscrite par un incapable est présumée
dolosive en sa faveur.
110. Personnes incapables de contracter.
111. Les incapacités de l’article 1124, tenant à des principes
divers, produisent des effets différents.
112. Principe de l’incapacité pour les condamnés.
113. Pour les mineurs, interdits, les femmes mariées.114. Application de la règle restituitur minor non tanquam minor, sed tanquam lœsus.
115. Opinion de l’orateur du gouvernement.
�DU D O L
D E LA F R A U D E .
77
116. Opinion de l’orateur du tribunat.
117. Les mineurs français sont donc tous classés dans la ca
tégorie des pubères romains.
118. La nullité de leurs engagements réside donc dans la
lésion présumée.
119. Légitimité de cette présomption.
120. Elle résultait du caractère même de l’engagement.
121. Arrêt conforme de la Cour de cassation.
122. Cet arrêt condamne la doctrine de MM. Toullier et
Troplong, sur les engagements souscrits par les mi
neurs, hors la présence du tuteur.
123. Avantages de la doctrine de l’arrêt.
124. Il en résulte que les actes faits par le mineur, assisté
de son tuteur , ne peuvent être attaqués que comme
le seraient ceux faits par le majeur.
125. Le mineur ne peut être relevé de son dol.
126. Le dol du mineur contre le majeur n’estjamaisprésumé.
127. Le mineur autorisé à faire le commerce est assimilé au
majeur, pour tous les actes de ce commerce seule
ment.
128. L’interdit, est assimilé au mineur.
129. Mais les actes postérieurs au jugement d’interdiction
ne peuvent jamais être validés.
130. La nullité de ces actes est purement relative.
131. Les actes antérieurs au jugement d’interdiction sont
présumés valables.
132. Dans quel cas admettait-on la présomption contraire?
133. Les engagements, souscrits par la femme, sans l’auto
risation de son mari, sont présumés frauduleux.
134. Tout traité intervenu entre le tuteur et le mineur de
venu majeur est nul, comme dolosif, si les forma
lités de l’article 472 n’ont pas été remplies.
135. Motifs du législateur.
136. Nature des obligations du tuteur.
137. Leur accomplissement doit être prouvé par écrit.
138. La présomptien de dol résultant de leur inaccomplisse
ment est juris et de jure.
139. Le récépissé à donner par le mineur peut être fourni
�78
140.
1 * 1
141.
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143.
144.
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148.
e
149.
150.
151.
152.
153.
154.
155.
TRAITE
au bas du compte, ou par acte séparé. Le délai ne
court que du jour où il a acquis date certaine.
L'article 472 proscrit-il toute: espèce de traité ? S’appli
que-t-il seulement aux traités intervenus sur la ges
tion tutelaire?
L’affirmative, dans le premier sens, est enseignée par
Merlin.
Réfutation.
Le mineur qui attaque le traité n’aura donc qu’à justifier
de l’inaccomplissement des formalités édictées par
l’article 472.
La présomption de dol admet-elle la preuve contraire ?
Arrêt de la Cour de Toulouse qui le décide.
Dissentiment et réfutation.
Arrêt contraire, de la Cour d’Aix, bien préférable.
Solution de la question sur la nature delà présomption.
Celle de savoir si la reddition a été complète, doit rece
voir une tout autre solution. Arrêts en ce sens.
La nullité du traité n’étant pas susceptible de ratifica
tion , n’est pas couverte par l’exécution.
Arrêt de la Cour de cassation, mal à propos indiqué
comme jugeant le sens contraire.
Conséquences du caractère purement personnel de la
présomption.
L’action qu’elle autorise passe-t-elle à l’héritier du mi
neur ?
Utilité du principe de la personnalité de l’action relati
vement aux donations entre vifs ou testamentaires,
faites par le mineur à son tuteur.
Le testament du mineur, fait contrairement aux dispo
sitions de l’article 907, est attaquable par ses héri
tiers. Les donations entre vifs le sont par le mineur
lui-même.
Recevabilité de, l’action des héritiers, suivant que la
libéralité a précédé la reddition du compte, ou suivi
la reddition irrégulière.
La mort du mineur, sans qu’il eût querellé le compte
irrégulier ou la prescription de l’action en nullité ,
assurerait le sort de la libéralité.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
79
157. Arrêt conforme de la Cour d’Aix.
158. Mal fondé du reproche que M. Dalloz fait à cet arrêt,
qu’il déclare être en contradiction avec un autre ar
rêt de la Cour de cassation.
159. Différence entre ces deux espèces.
160. Conclusion.
161. Le dol est encore présumé dans les libéralités dont se
préoccupe l’article 909 du Code civil.
162. Motifs de cette présomption et de la nullité en résultant.
163. Conditions donnant naissance à l’action.
164. Devoir de celui qui l’intente.
165. L’incapacité se déduit plutôt du fait du traitement que
de la qualité de la personne. Conséquences pour les
personnes qui se sont immiscées dans l’art de gué
rir, sans aucun titre pour le faire.
166. Arrêts divers sur la matière.
167. L’incapacité de l’article 909 atteint-elle les sagefemmes ?
168. Quid des garde-malades?
169. Le traitement motivant l’incapacité, comment devra-t-il
être constaté ?
170. L’incapacité des médecins, chirurgiens, etc., est éten
due par la loi aux ministres du culte. Sagesse de
cette disposition.
171. Nature de cette incapacité. Quelles en sont les condi
tions.
172. Arrêt de Toulouse pour un prêtre qui n’avait pas con
fessé le malade pendant sa dernière maladie.
173. Faut-il dès-lors admettre, comme l’a fait la Cour de
Grenoble, que la confession seule crée l’incapacité ?
174. Conséquences et danger de cette doctrine.
175. Ce qu’il faut seulement en conclure, c’est que l’appré
ciation de la conduite du prêtre, comme des méde
cins , est laissée à l’arbitrage du juge
176. La présomption de dol, créée par l’article 909 est juris
et de jure. La disposition est donc nulle, sauf les ex
ceptions prévues par la loi, caractères de celles-ci.
177. Une institution générale n’est jamais considérée comme
un acte rémuneratoire.
�80
TRAIT K
178. Mode d'appréciation de l'institution particulière.
179. L’institution universelle, faite à un parent au quatrième
degré est valable.
180. Les dispositions de l'article 909 sont irritantes. Elles
ne reçoivent donc que les exceptions formellement
prévues.
181. Doit-on appliquer ces principes aux personnes qui, sans
caractère légal, ont traité le testateur lors de sa
dernière maladie ?
182. Arrêt de la Cour de cassation. Conséquences.
183. Esprit de la disposition exigeant que la libéralité ait eu
lieu pendant la dernière maladie.
184. La libéralité proscrite par l’article 909, déguisée sous
la forme d’un contrat onéreux, n’en est pas moins
nulle. Conséquences.
185. Dol présumé dans la disposition de l’article 1965. Diffé
rence entre la dette du jeu et la dette dolosive.
186. Dol présumé en matière d’assurances maritimes.
187. Motifs de la sévérité de la législation.
188. A proprement parler, l’article 348 n’a fait que convertir
en loi des inductions que la pratique avait tirée de
l’ordonnance de 1681.
189. Conséquences du silence gardé par celle-ci sur les ré
ticences ou fausses déclarations. Controverse entre
les auteurs,
190. Opinion de Yalier, d’Emérigon, de Pothier.
191. Le Code de commerce a tranché toute difficulté, en pré
sumant le dol et en annulant l’assurance dans les
cas qu’il prévoit.
192. Motifs de cette dérogation au droit commun, en matière
de dol.
193. Le Code de commerce n’exige même pas que l’assuré
ait agi dans l’intention de frauder. Il suffit que le fait
reproché ait influé sur le risque.
194. Décision du tribunal de commerce de Marseille non at
taquée en appel.
195. L’application de l’article 348 ne peut offrir de difficultés
que sur la certitude du fait imputé, et sur son in
fluence sur le risque. Pouvoirs du juge à cet égard.
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
81
196. Mais il est des faits dont l’omissio-n a forcément influé
sur ce risque.
197. L’omission du nom et du domicile de l’assuré n’entre
pas dans cette catégorie.
198. Opinion contraire de M. Bernard, réfutation.
199. En général, l'omission de la qualité de propriétaire ou
de commissionnaire est de peu d’importance.
200. Lorsque la connaissance du véritable propriétaire pou
vait influer sur le risque, les assureurs sont toujours
admis à agiter la question de propriété, malgré les
énonciations de la police.
201. L’assurance faite par un créancier est-elle valable ?
202. Utilité de la déclaration qu’on agit comme mandataire.
203. Cas dans lequel l’omission du nom du mandant consti
tuerait une réticence dolosive.
204. La connaissance du navire chargé du risque est un des
éléments essentiels de l’assurance.
206. Quel est l’effet dé l’omission du nom et de la désigna
tion ?
206. Quid de la fausse déclaration ?
207. Quelle doit être l’importance de l’inexactitude ou de
l’erreur ?
208. Que faut-il entendre par la désignation du navire.
209. Le nom et la désignation du navire ne sont pas requis
dans le cas de l’article 337 du Code de commerce.
210. La désignation du nom du capitaine peut influer sur le
risque.
211. Différence entre l’omission et la fausse déclaration.
212. Effet du remplacement du capitaine désigné.
213. La clause ou tout autre pour lui détruit-elle l’effet de la
fausse déclaration ?
214 Cas dans lesquels l’omission du lieu où les marchandises
ont été ou doivent être chargées n’annulle pas l’as
surance.
215. Effet de la fausse déclaration ou de l’inexactitude à cet
égard.
216. Tout ce qui touche à la navigation du navire, le port
d’où il doit partir, les ports ou rades dans lesquels
i
6
�82
TRAITÉ
il doit charger, décharger, entrer, est essentiel à la
validité de l’assurance.
217 Si le navire est en cours de voyage, et que le fait n’ait
pas été déclaré, il y a réticence dolosive.
218. Arrêt conforme de la Cour d’Aix.
219. — de la Cour de Bordeaux.
220. Conclusion.
221. Nécessité de la déclaration des ports et rades dans les
quels le navire doit entrer, charger ou décharger.
222. Exceptions à cette obligation.
223. Effets de l’omission de la désignation du moment où
le risque commence et où il finit.
224. Obligation pour les assurés de déclarer, sous peine de
réticence dolosive, toutes les circonstances de la na
vigation.
225. La présomption de dol admise par l’article 348 est jum
et de jure.
226. Elle est exclusivement introduite pour les assureurs.
227. Résumé.
228. La preuve de la réticense est à la charge de l’assureur
qui en excipe. Mode de preuve admissible.
229. Comment l’assuré, pourra-t-il prouver qu'il a fait con
naître le fait qu’on l’accuse d’avoir caché.
230. La police d’assurance n’admet pas la preuve testimo
niale outre son contenu. Jurisprudence conforme.
109. — La convention souscrite par un incapable,
est présumée dolosive en sa faveur.
110. — L'article 1124 (Cod. eiv.) déclare incapa
bles de contracter les mineurs, les interdits, les femmes
mariées, tous ceux à qui la loi interdit certains con
trats. Dans cette catégorie se rangent les personnes
pourvues d’un conseil judiciaire, celles frappées d’inca
pacité par suite de jugements ou arrêts criminels.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E »
88
111. — Ces incapacités rangées sur une même li
gne par l’article 1124, ne procédant pas toutes de la
même cause, produisent des effets différents, selon
qu’elles sont plus ou moins absolues.
En thèse générale, les mineurs non émancipés et les
interdits sont absolument incapables ; les femmes ma
riées, les personnes placées sous l’assistance d’un con
seil judiciaire ne sont incapables qu’au regard de cer
tains actes déterminés par la loi. Les incapacités ré
sultant de condamnations criminelles, notamment de la
mort civile, sont générales et absolues.
De là cette conséquence que les actes souscrits par
les mineurs, les interdits, les condamnés, et ceux éma
nés des femmes et des personnes soumises à un conseil
judiciaire, hors les cas où elles sont autorisées à agir,
sont susceptibles d’être annulés sur leur réclamation.
112. — Quel est le principe dé cette nullité? Pour
les condamnés, c’est évidemment l’absence de toute
capacité, et ce qui le prouve, c’est que la nullité est
absolue, qu’elle profite même aux personnes majeures
et capables ; qu’il suffit d’avoir été partie en l’acte, pour
être recevable à la demander.
113- — Pour les autres incapables, ce qui déter
mine la nullité de leur engagement, c’est bien plutôt le
dol présumé que l’incapacité dont ils sont atteints.C’est
ce dont il est facile de se convaincre par le texte et l’es
prit de la loi.
�84
TRAITE
114. — Le droit romain faisait résider le principe
de la restitution du mineur, non dans la minorité, mais
dans une lésion prétendue : Restilnitur minor non tanquam minor, sed tanquam, icesus. Mais cela n’était vrai
que pour les mineurs devenus pubères et qui n’avaient
pas atteint leur vingt-cinquième année. Cette maxime
restait donc inapplicable aux mineurs de 12 et de
14 ans ; elle n’avait même été introduite par le droit
prétorien que parce que, parvenu à cet âge, le mineur
avait acquis la capacité civile, et qu’il était à craindre
qu’on en abusât contre lui, mal protégé encore par l’in
expérience et la faiblesse de son âge.
Sans doute la distinction entre les pubères et les im
pubères n’existe plus dans notre droit français. La loi
qui nous régit ne reconnaît plus que le mineur dans la
personne âgée de moins de 21 ans. Est-ce à dire pour
cela qu’elle a opté pour l’incapacité absolue des impu
bères, de préférence à la condition plus mitigée qui
était faite aux pubères?
Laissons la loi elle-même nous expliquer le choix
qu’elle a fait entre ces divers modes, et nous instruire
des raisons qui l’ont déterminée.
115. — « Il faudrait, disait M. Bigot de Préameneu,
dans l’exposé des motifs de l’article 1124, si on voulait
prononcer, à raison de l’âge, une incapacité absolue de
contracter, fixer une époque de la vie, et comment dis
cerner celle où on devrait présumer un défaut total
d’intelligence. Ne faudrait-il point distinguer les classes
de la société où il y a le moins d’instruction?Le résultat
�D û D O L E T DK L A F R A U D E .
85
d’une opération aussi compliquée, aussi arbitraire, ne
serait-il pas de compromettre l’intérêt des impubères
au lieu de le protéger? Dans leur qualité de mineurs, la
moindre lésion suffit pour qu’ils se fassent restituer : ils
n’ont pas besoin de recevoir de la loi d’autres secours.
« Supposera-t-on qu’une personne, ayant la capacité
de s’obliger, contracte avec un enfant qui n’ait point
encore l’usage de la raison, lorsqu’elle ne pourra en
tirer aucun avantage? On n’a point à prévoir dans la
loi ce qui est contre l’ordre naturel, et presque sans
exemple. »
Ailleurs, et sous l’article 1305, le même orateur
ajoutait : « Il résulte de l’incapacité du mineur non
émancipé, qu’il suffit qu’il éprouve une lésion pour
que son action en rescision soit fondée ; s’il n’était pas
lésé, il n’aurait pas intérêt à se pourvoir ; et la loi lui
serait même préjudiciable, si, sous prétexte de l’in
capacité, un contrat qui lui est avantageux pouvait
être annulé. Le résultat de son incapacité est de ne
pouvoir être lésé, et non de ne pouvoir contracter: Bestituilur tanquam læsus, non lanquam minor. »
116. — Enfin, dans son rapport au tribunat, M.Jaubert se livrait à des observations analogues : « Il est
bien vrai, disait-il, qu’en règle générale un mineur est
déclaré incapable de contracter ; mais un mineur peut
être capable de discernement : le lien de l’équité natu
relle peut se trouver dans un contrat passé par un mi
neur.
« Voilà pourquoi la loi a dû distinguer.
�86
TRAITE
« S’il s’agit d’un mineur non émancipé, la simple
lésion donne lieu à la rescision en sa faveur.
« Il ne sera pas restitué comme mineur, il pourra
l’être comme lésé, »
117. — Ces considérations, qui ont présidé à l’a
doption de la loi, sont décisives; on a donc rangé tous
les mineurs dans la catégorie des pubères romains,
l’article 1125 en fournit d’ailleurs une autre preuve
incontestable.
Si la nullité résultant de la minorité était la consé
quence du défaut de capacité, l’acte que le mineur au
rait souscrit manquerait de sanction et de lien obliga
toire. L’article 1154 ne donne aux conventions force de
loi, à l’égard des parties, que lorsque ces conventions
sont légalement formées. Or, celles auxquelles des mi
neurs auraient concouru seraient évidemment privées
de ce caractère.
En effet, l’article 1108du Code civil fait de la capacité
des parties une des conditions substantielles du contrat.
Si cette condition ne se rencontre pas, le contrat est
atteint dans son essence et n’existe réellement pas.
De là, pour toutes les parties, la faculté et le droit
de le faire dissoudre. C’est ce qui se réalise, nous le di
sions tout à l’heure, dans l’hypothèse d’une convention
contractée avec ou par une personne morte civilement.
Ce n’est là d’ailleurs que l’application d’une maxime
incontestable : Quod nullum est, nullum producit ef-
�DU D O L E T D E L A Fi l A U D E .
87
118. — Pourquoi donc l’article 1125 prive-t-il les
parties majeures du pouvoir de demander la nullité de
l’acte souscrit par un incapable? Evidemment si le mo
tif de cette nullité était le même dans les deux cas,
on n’eût pas admis une différence si notoire dans les ré
sultats, il faut donc, de ce que cette différence existe,
conclure qu’ainsi que nous le disent les orateurs du
gouvernement l’invalidité de l’engagement du mineur
est due non pas tant à son incapacité qu’à une pensée
de dommage résultant de cet engagement.
119. — Cela est d’autant plus juste qu’il y a lésion
pour le mineur là où il n’en saurait exister aucune pour
le majeur. L’usage même que le mineur est dans le cas
de faire des sommes qu’il reçoit en minorité est de na
ture à constituer une lésion. C’est ainsi que l’article
1512 du Code civil dispose que : lorsque les incapables
sont admis à se faire restituer contre leurs engage
ments, le remboursement de ce qui aurait été, en con
séquence de ces engagements, payé pendant la mino
rité, l’interdiction ou le mariage, ne peut être exigé, à
moins qu’il ne soit prouvé que ce qui a été pavé a
tourné à leur profit.
Le législateur suppose donc que le mineur a pu rece
voir, sans avantage aucun, l’équivalent de l’engagement
qu’il a souscrit; qu’il a pu le dissiper follement et sans
fruit; que par conséquent cet engagement n’a d’autre
résultat que d’empirer sa position en l’obligeant de res
tituer ce qu’il a consommé sans profit réel. Le majeur
qui détermine un pareil état de choses, commet quel-
�88
tr a ite
quefois plus qu’un dol. C’est ce qu’enseigne l’article
406 du Code pénal, en prononçant une peine corporelle
contre celui qui abuse sciemment de la faiblesse, des
besoins ou des passions du mineur.
120- — Ainsi, aux yeux du législateur, les obliga
tions du mineur ont ce double caractère. En ce qui le
concerne personnellement, elles sont censées un acte de
dissipation; à l’égard du majeur qui les a acceptées, un
acte de spéculation. M. Bigot de Préameneu, nous le
disait lui-même : On ne traite pas avec un mineur
lorsqu’on n’a pas avantage à le faire, les chances de
pertes que l’on peut entrevoir sont nécessairement
compensées par le bénéfice stipulé. C’est cette considé
ration d’abandon d’une part, d’indélicatesse de l’autre,
qui justifie la présomption de dol, sous le coup de la
quelle ces obligations sont placées.
Cette présomption existe : pour les mineurs non
émancipés, pour tous les actes auxquels ils se sont li
vrés; pour les mineurs émancipés, seulement pour les
actes qui sont faits en dehors de la capacité que la loi
leur reconnaît. Elle est simplement juris pour les actes
d’administration, mais elle devient juris el de jure
pour ceux que la loi a environnés de formes habilitan
tes. La nullité qui résulte de la violation de ces formes
n’a pas d’autres motifs que le danger que cette violation
fait courir au mineur et le préjudice qu’il est présumé
en avoir éprouvé.
121. — C’est ainsi que vient de le juger la Cour de
�DU D O L E T D E LA F ï l A U D E .
89
cassation, dans une espèce où un mineur avait passé,
avec une compagnie de remplacements militaires, un
contrat par lequel celle-ci s’obligeait à le garantir con
tre les chances du tirage, moyennant une somme de
650francs, payable un mois après la décision du conseil
de révision qui déclarerait, pour une cause quelcon
que, le sieur Ravel (le mineur) libéré du service mili
taire. Ravel obtint un bon numéro, et le 15 septembre
1839 intervint la décision qui prononçait sa libération.
Poursuivi en paiement de la somme promise, Ravel
soutint la nullité de son engagement comme ayant été
souscrit en minorité; on répondait qu’en droit le mi
neur n’était restituable qu’en cas de lésion, qu’en fait,
il n’en existait aucune; que la valeur de l’engagement
se trouvant parfaitement en rapport avec la position de
l’obligé, devait être maintenue nonobstant l’état de mi- »
norité de ce dernier.
Ravel, condamné par le tribunal de Saint-Dié, se
pourvut en cassation. Son pourvoi, admis par la cham
bre des requêtes, fut rejeté par la chambre civile, après
une solennelle discussion et un mûr délibéré dans la
chambre du conseil ; voici l’arrêt intervenu et qui,
comme décision doctrinale, a une grave importance :
« Attendu que si le mineur a été mis, par l’article
1124 du Gode civil, au rang des personnes déclarées
incapables de contracter, l’article 1125 porte qu’il ne
peut attaquer, pour cause d’incapacité, ses engage
ments que dans les cas prévus par la loi ;
« Attendu que l’article 1505, placé au titre de l’ac
tion en nullité ou en rescision des conventions, déclare
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que la simple lésion donne lieu à la rescision en faveur
du mineur non émancipé contre toutes sortes de con
ventions ;
« Attendu que les dispositions de cet article sont ap
plicables aux actes souscrits par le mineur non éman
cipé, sans l’intervention de son tuteur, et à l’égard des
quels des formes spéciales n’ont pas été déterminées
par la loi ;
« Attendu, en effet, que cela résulte, indépendam
ment du sens naturel et clair que présentent les expres
sions dans lesquelles cette première partie de l’article
est conçue, soit de son rapprochement avec la seconde
qui, accordant la même faveur au mineur émancipé
contre toutes les conventions qui excèdent sa capacité,
n’est évidemment relative qu’au cas où ce dernier au
rait traité contrairement aux prescriptions de la loi,
sans être assisté de son curateur; soit de la combinai
son de cette première partie avec les articles qui sui
vent, notamment avec l’article 1507, qui veut que la
simple déclaration de majorité, faite par le mineur, ne
fasse point obstacle à sa restitution, ce qui ne peut
s’entendre que d’une déclaration de majorité, faite en
l’absence du tuteur;
« Attendu que l’ensemble de la législation, sur la ca
pacité du mineur non émancipé, n’est point en oppo
sition avec cette interprétation de l’article 1505 du Code
civil, que tout ce que la loi a voulu dans les dispositions
où elle s’occupe des intérêts du mineur, c’est non pas
qu’il ne pût jamais contracter seul, mais qu’il ne fût pas
lésé en contractant;
�DÜ D O L E T DE LA F R A U D E .
91
a Attendu que s’il en était autrement, si la qualité
de mineur suffisait pour faire annuler, sans distinction,
toutes les conventions dans lesquelles le tuteur ne serait
pas intervenu, les dispositions par lesquelles la loi a
cherché à le protéger lui deviendraient préjudiciables,
en interdisant aux tiers la faculté de passer avec lui les
traités mêmes dont il pourrait tirer le plus d’avantages;
qu’en lui conservant, dans tous les cas, le droit de se
faire restituer pour la simple lésion, dont l’appréciation
est abandonnée à la sagesse des tribunaux, la loi a suf
fisamment pourvu à son intérêt. 1 »
122. — Cet arrêt condamne le système soutenu par
MM. Toullier et Troplong, à savoir : que l’article 1124
est applicable aux engagements souscrits par le mineur
seul, et qui sont dès-lors rescindables indépendamment
de toute lésion ; et que l’article 1505 régit les engage
ments souscrits par le mineur assisté de son tuteur. Ce
système, combattu par M. Duranton, n’a pas été admis
par la Cour de cassation, nous osons dire qu’il ne devait
pas l’être, celui de M. Duranton, consacré par l’arrêt
qui précède, est beaucoup plus conforme non-seulement
au texte, mais encore h l’esprit de la loi et à l’intérêt
véritable du mineur.
125. — Dans celui-ci, en effet, comme le remarque
M. Dalloz, la tutelle n’apparaît plus que comme une ins
titution qui prête au mineur un généreux secours, et
\ 8 juin 4844, D. P. 44, 1, 225.
�92
TRAITÉ
fournit aux tiers un moyen de contracter avec plus de
sécurité.Sans doute, le tuteur représente le mineur dans
les actes de la vie civile, et administre la personne et les
biens de ce dernier, voilà la régie; mais l’exception est
aussi admise. Si le mineur trouve l’occasion de faire des
contrats utiles, la confiance et la bonne foi de ceux qui
auront traité avec lui, dans certaines limites, ne doit pas
être trompée. Le contrôle de la justice sanctionnera le
contrat, si, dans son appréciation souveraine, elle re
connaît que la convention présente le caractère d’une
convention sage, loyale et surtout non onéreuse au
mineur. Cette doctrine, ajoute M. Dalloz, relève le
mineur et n’altère pas les principes de 'a tutelle ; les
droits du tuteur restent intacts , son initiative est tou
jours respectée. Seulement dans les cas particuliers, où
le mineur aura personnellement traité, le contrat sera
valable, sauf, s’il y a lieu, l’épreuve de l’action en res
cision. 1
124. — Des principes qui précèdent, il résulte que
les actes faits par le mineur assisté de son tuteur, et qui
rentrent dans la catégorie de ceux prévus par l’article
450 du Code civil, sont réguliers en la forme, valables
au fonds. En conséquence, ils échappent à la pré
somption de dol. Le mineur ne peut en être relevé, visà-vis des tiers, que dans les cas et aux conditions tracés
pour les majeurs.
1 Vid. Toullier, l. vi, nos 103 et suiv. ; — Troplong, de la Vente,
n°" 166 et suiv., Hipoth., n03 448 et suiv.; — Liuranton, t. x, nos 278
et suiv.
�DU D O L E T D E LA F K A U D E .
93
125. — Le mineur peut-il être relevé de son dol?
L’affirmative ne saurait être admise. Le mineur a une
véritable capacité, quant aux conséquences des délits et
quasi-délits dont il se rend coupable; or le dol, tel qu’il
est déterminé par la loi, rentre évidemment dans la ca
tégorie de ces derniers, il oblige par conséquent le
mineur.
Toutefois, il ne suffirait pas d’un mensonge plus ou
moins adroit, d’une réticence plus ou moins insidieuse,
pour constituer le mineur en état de dol. En principe,
la déclaration de la majorité ne fait point obstacle à ce
que le mineur, de qui elle émane, soit restitué. 1 II n’y
aurait donc aucun dol véritable, si, à cette déclaration,
le mineur n’avait pas ajouté des manoeuvres, des arti
fices de nature à en persuader la certitude.
Le caractère, l’appréciation des circonstances qui
peuvent constituer ces manœuvres, sont laissés à l’arbi
trage souverain du juge. C’est ainsi qu’il a été jugé que
le mineur qui, conjointement avec ses frères majeurs,
a produit dans un ordre, en se qualifiant de majeur, et
qui, après avoir été isolément colloqué, a touché le
montant de son bordereau, ne peut, après la majorité, se
faire payer une seconde fois par l’acquéreur, sous pré
texte qu’il était incapable de recevoir lors du premier
paiement.2
126
Au reste, le dol du mineur contre le majeur
1 Art. 1307 Cod. civ.
5 Journal du Palais, Colmar, 22 avril 1836
�TRAITE
94
n’est jamais présumé, c’est donc à celui qui en exciperait, pour faire maintenir l’acte attaqué par le premier,
qu’incomberait la preuve de son existence.
127. — Le mineur autorisé, conformément à la loi,
à se livrer à l’exercice du commerce, est réputé majeur
pour tous les actes ressortissant de cette profession,
il ne saurait en conséquence être relevé de ses engage
ments que comme le majeur pourrait l’être lui-même.
Mais le mineur ne saurait trouver dans cet exercice
un moyen d’éluder la loi, qui pourrait être exploité
contre lui. Aussi est-il de doctrine certaine : 1° que cet
exercice est restreint aux actes qui concernent son né
goce, qu’il ne peut s’étendre à d’autres qui y seraient
étrangers, et par lesquels le mineur s’engagerait pour
autrui ; 1
2° Que la cause commerciale ne se présume pas dans
les engagements du mineur commerçant, comme dans
ceux du majeur. 2
Pour tous les actes qui ne rentreraient pas dans
l’exercice de son commerce, ouquiseraientreconnusen
excéder les limites , le mineur se trouverait placé sous
l’empire des principes que nous venons de développer.
128. — L’interdit est assimilé aux mineurs, soumis
aux mêmes règles, participant aux mêmes avantages;
ce que nous avons dit de celui-ci, relativement à la pré1 Jousse, sur l’art. 8 de l’ordon. de 1693 ; — Pardessus, n° 61.
5 ld., n° 62.
�DU l-'U
DOUiJ 1.
E TI UD Et'j IJL A-"A Fl ' RI»A.’l UU D17EC...
17
l/tl
somption de do], s’applique donc, par une parité de
raisons incontestable, aux actes faits par l’interdit.
129. — Cependant il faut remarquer qu’il y a entre
eux cette différence essentielle, à savoir : que le mineur
est dans certains cas susceptible de donner un consen
tement éclairé et obligatoire, tandis que l’interdit, lé
galement convaincu d’être dans un état habituel d’im
bécillité, de démence ou de fureur, en est réputé à tout
jamais incapable.
De là la disposition de l’article 502, qui considère
comme nuis de droit tous les actes passés postérieure
ment au jugement prononçant l’interdiction.
150. — Aux termes de l’article 1125 du Code civil,
cette nullité, quoique de droit, est purement relative.
Les nullités, on le sait, sont des remèdes, remedium
juris, que le législateur donne à celui à qui la convention
peut causer un préjudice. Il s’ensuit que lui seul peut
en réclamer le bénéfice. La prohibition contre les actes
passés depuis l’interdiction étant toute en faveur de l’in
terdit, personne autre que lui ne pourrait s’en pré
valoir, même les parties capables qui auraient contracté
avec lui. En effet, en traitant avec un interdit, on s’ex
pose à une chance aléatoire, dont la réalisation dépend
de sa volonté, dont l’événement a été prévu ou a dû
l’être au moment du contrat.
Vainement se plaindrait-on d’avoir ignoré l’inter
diction, cette circonstance n’aurait aucune influence,
aucune portée, car on ne saurait être relevé de sa faute.
�Or, chacun devant s’assurer de la condition de celui
avec qui il traite, celui qui n’a pas pris les renseigne
ments suffisants, qui ne s’est pas livré à toutes les in
vestigations qui devaient l’éclairer, a commis une im
prudence dont il ne saurait être admis à récuser les
conséquences.
Ainsi, la présomption de dol vicie, dans leur subs
tance, les actes postérieurs à l’interdiction.Il suffit donc,
pour en déterminer la nullité, de prouver cette posté
riorité ; cette preuve faite, la présomption est juris et
de jure, c’est-à-dire qu’on ne saurait être admis à pré
tendre ou à justifier que l’acte a été fait dans un instant
lucide, ni à demander qu’il soit maintenu sous prétexte
qu’il n’a occasionné aucun préjudice.
lo i. — Le jugement qui prononce l’interdiction
place donc celui qui en a été l’objet sous la présomption
d’insanité d’esprit et le fait considérer comme inca
pable de donner un consentement réfléchi et libre.
Mais tant que ce jugement n’a été ni provoqué ni rendu,
c’est la présomption contraire qui est légalement ac
quise. En conséquence, les actes faits dans cette pé
riode sont réputés valables.
152. — Mais cette présomption de validité fait place
à celle de dol : 1° si les causes qui ont motivé l’interdic
tion existaient réellement au moment de l’acte; 2° si elles
existaient notoirement. La preuve de cette existence,
de sa notoriété, est à la charge de celui qui attaque
l’acte. Si elle est produite, l’acte pourra être annulé,
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
c’est-à-dire que le défendeur pourra justifier que l’acte
a été fait dans un intervelle lucide; qu’il ne renferme
et ne peut renfermer aucun préjudice pour le démandeur. En d’autres termes, la présomption de dol qui
naît de l’existence et de la notoriété de la demence, de
l’imbécillité ou de la fureur, est une présomption juris,
admettant la preuve contraire.
133. — La femme mariée ne peut contracter sans
l’autorisation de son mari. Les engagements qu’elle
prendrait au mépris de cette prescription sont, pour ce
qui la concerne, frappés de nullité.
Le principe de cette nullité est le même que celui qui
fait annuler les actes des mineurs, accomplis en dehors
des formes habilitantes dont la loi les a entourés. En
conséquence, les effets en sont les mêmes, la nullité ré
sulte ipso faclo et sans qu’il soit besoin d’examiner s’il
y a ou non préjudice. Ce point, aussi certain en doc
trine qu’en jurisprudence, nous conduit à cette consé
quence : que les actes faits par la femme, hors la pré
sence et sans l’autorisation de son mari, sont présumés
frauduleux ; que cette présomption est juris et de jure.
134. — L’article 472 du Code civil nous fournit un
remarquable exemple de dol présumé, en prononçant
la nullité de tout traité qui pourra intervenir entre le
tuteur et le mineur devenu majeur, s’il n’a été précédé
de la reddition d’un compte détaillé et de la remise des
pièces justificatives, le tout constaté par un récépissé
de l’oyant-compte, dix jours au moins avant le traité,
i
7
�98
t r a it e
155. — Cette disposition a, avec juste raison, prévu
un des plus graves dangers que pût courir le mineur
devenu majeur. La crainte, la reconnaissance, l’affec
tion, l’impatience de disposer en liberté d’une fortune
qu’il a à peine entrevue jusque là, pouvait le livrer sans
défense aux ruses d’un tuteur habile, dont l’ascendant
aurait facilement obtenu de son ignorance une dé
charge complète de sa gestion, avant même qu’il eût
été mis dans le cas de l’apprécier.
Il fallait donc faire un devoir au tuteur, comptable
de la gestion, d’exposer fidèlement au mineur toutes les
circonstances dont la connaissance devait le fixer sur
sa position, sur la nature de ses ressources, sur le mode
d’administration suivi jusqu’à ce jour, de là, l’obliga
tion de rendre compte.
Mais vainement cette obligation eût-elle été inscrite
dans la loi, si le défaut de sanction pénale eût laissé sa
transgression impunie. C’est surtout pour les tuteurs de
mauvaise foi que la loi a pris les précautions qu’elle or
donne; et l’on comprend que plus le tuteur aurait prévariqué, plus il chercherait à déguiser sa conduite, à
tromper l’oyant-compte, à l’effet d’en obtenir sa libé
ration.
Ces considérations ont dicté la disposition de l’ar
ticle 472, qui complète et garantit l’exécution des obli
gations faites au tuteur par les articles 469 et suivants.
Ainsi, le tuteur est obligé de rendre compte de sa ges
tion, de déposer ce compte et les pièces justificatives
entre les mains du mineur devenu majeur; ce n’est que
dix jours après cette remise qu’un traité peut inter-
�DU D O I. E T D E L A F R A U D E .
venir, et que le tuteur peut obtenir décharge. Tout
traité, fait sans avoir été précédé de la remise des piè
ces ou avant l’expiration du délai de dix jours, est pré
sumé dolosif, et, comme tel, annulé.
136- — Les obligations imposées au tuteur doivent
être prises au sérieux. La bonne foi, qui doit présider à
toute transaction, doit être plus sévèrement exigée dans
un acte, où l’une des parties peut porter l’influence jus
qu’à déguiser l’état, réel des choses, et priver ainsi l’au
tre partie de la connaissance précise de ce qui fait la
matière du contrat. En conséquence, le compte du tu
teur ne doit pas être rédigé en termes généraux, ni
s’arrêter aux résultats, c’est un détail, autant que faire
se peut, et articles par articles que le mineur doit y ren
contrer. Les pièces probantes sont celles qui établissent
les revenus et justifient de la dépense, pour les chefs du
moins où cette dépense a pu laisser des traces écrites.
137. — Le compte et les pièces remis au mineur
devenu majeur, celui-ci examine et vérifie. La remise
est donc véritablement capitale, car ce n’est qu’après
qu’elle a été réalisée que les investigations sont possi
bles; et ce n’est que par ces investigations elles-mêmes
que l’oyant-compte pourra donner un consentement va
lable ; on comprend, dès-lors, que le législateur en ait
exigé une preuve certaine et positive.
Or, il résulte de l’article 472 que cette preuve doit
être littérale; elle s’induit du récépissé délivré par
l’oyant-compte. Nous croyons que ces termes sont res-
�100
traité
trictifs; que l’absence de ce récépissé ne saurait être
remplacée par tout autre genre de preuve, et notam
ment par la preuve testimoniale. 1
138. — La présomption de dol, qui naît de la violation
de ces formalités, est une présomption juris et de jure, si
le compte n’a pas été rendu, s’il n’a pas été accompagné
de la remise des pièces. Or, si cette remise ayant été
faite, elle n’est pas constatée par un récépissé, le traité
intervenu entre l’ancien mineur et son tuteur est frappé
d’une nullité substantielle; il en serait de même de
celui intervenu moins de dix jours de la date du récé
pissé.
139. — Ce récépissé peut être fait par acte séparé
ou être mis au bas du compte lui-même. On ne saurait,
dans le silence de la loi, créer une nullité contre la for
me de l’acte; cette forme, n’étant nullement réglée par
la loi, doit être laissée à la volonté des parties. Mais il
en est autrement de la date, elle doit être certaine pour
prévenir tout moyen d’éluder la loi. Le récépissé sous
seing-privé doit donc être enregistré, le délai de dix
jours court du moment de l’enregistrement.
«
140. — Les termes de l’article 472 ont donné nais
sance à une grave difficulté : tout traité, porte cet ar
ticle, sera annulé. Faut-il entendre par-là les traités qui
1 Journal du Palais, Toulouse, 6 lévrier 1835 ;— Aix, 10 août 1809;
— D. A ., lom. xu, p. 764.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
101
interviendraient sur la gestion, ou bien ranger dans une
égale catégorie, môme les traités étrangers à cette
gestion ?
141. — Cette dernière opinion a trouvé des par
tisans dans les sommités de la doctrine; elle est no
tamment enseignée par Merlin, qui combat l’opinion
contraire, comme tendant à établir une exception re
poussée par la généralité des termes de l’article 472.
La loi, dit-il, ne fait aucune exception ; elle annulle
tout traité non précédé d’un compte de tutelle ; or, qui
dit tout, n’excepte rien.1
142. — Cette interprétation, fondée sur la lettre du
texte, en fait-elle une juste, une exacte appréciation ?
Nous ne saurions l’admettre. Il nous semble que, par
la place qu’elle occupe dans la loi, cette disposition
est nécessairement limitée à ce qui concerne la gestion
du tuteur, et que, l’expliquer comme le fait Merlin,
c’est lui donner une extension que le texte ne comporte
pas, que son esprit repousse d’une manière invincible.
La protection dont la loi entoure le mineur n’est
que la conséquence des dangers auxquels son inexpé
rience et la faiblesse de son âge l’exposent : Cum
intra omnes conslet, fragile esse et infirmum hujus
modi œtatum consilium, et multis captionibus suppositum, multorum insidiis exposition, auxilium eis prœtor pollicitus. 2
1 Questions de droit, § 3, n° d.
s L. 1, Dig. de minoribus.
�m
traite
Le mineur devenu majeur n’est plus censé avoir
besoin de cette protection spéciale, il n’a plus aucun
droit à la réclamer. Il est, par rapporta tous, en état
de défendre ses intérêts, de prendre toutes les mesures
que sa position nécessite, et cela est vrai même à l’é
gard de son ancien tuteur, sauf sur un seul point, celui
relatif à la gestion que ce tuteur a eue de ses biens.
Cette exception résulte naturellement de l’état anté
rieur des choses, elle était commandée par cet état
même. Des deux parties en présence, l’une, l’ancien
mineur est dans une ignorance absolue sur le chiffre
de sa fortune, sur l’étendue de ses ressources, sur la
manière dont elles ont été administrées ; l’autre, l’an
cien tuteur, connaît parfaitement toutes choses. Auto
riser en cet état d’inégalité un traité entre elles, c’était
permettre au tuteur d’abuser de rignorance légitime
dans son origine, mais que son intérêt le déterminerait
à prolonger. On pouvait donc prévoir que, dans une
pareille transaction, tout l’avantage resterait au tuteur
qui, selon l’observation deLouet,loin de rendre compte,
mettrait sa partie en ténèbres et en lieu où lui seul
verrait clair.
C’est ce que la loi suppose du tuteur qui n’a pas ren
du compte. La nullité du traité, intervenu avant la red
dition, est donc la conséquence plutôt de la conduite
frauduleuse du tuteur que de l’incapacité de l’ancien
mineur. Cette prescription ne lait pour celui-ci que ce
que les principes généraux font pour tous les majeurs,
elle a pour but unique de donner à son consentement
�DU D O L E T D lî L A F R A U D E .
103
ce degré de réflexion el de liberté sans lequel il n’y a
pas de consentement; valable.
Il est un autre motif qui étaye la prohibition de l’ar
ticle 472. L’équité exige que chacune des parties ait
une connaissance exacte de ce qui fait la matière de
la convention, sa perfectibilité est à ce prix. Or, cette
connaissance, le mineur devenu majeur ne l’acquiert
que par la reddition des comptes, il ne l’a donc pas tant
que cette reddition n’a pas été réalisée. Il est consé
quemment privé d’un des éléments essentiels au con
trat. 11 en est privé par la faute du tuteur qui viole les
devoirs que la loi lui impose. On comprend dès-lors
que la loi ait refusé sa sanction à un acte qu’elle ne
pouvait consacrer qu’en autorisant le tuteur à exploiter
sa position, et à profiter de sa faute et même de sou dol.
Ces considérations sont justes et décisives, lorsqu’il
s’agit d’un traité relatif aux comptes de la gestion. Sa
nullité n’en est qu’une conséquence rationnelle et légi
time ; mais peuvent-elles s’appliquer au traité fait sur
tout autre objet et abstraction faite de la position res
pective des parties relativement à la gestion tutélaire?
Par exemple, le mineur devenu majeur est appelé à
recueillir une succession qui s’est ouverte depuis sa
majorité. Son ancien tuteur se trouve créancier ou dé
biteur de cette succession, il paie ce qu’il devait, ou
retire ce qui lui était dû. Il traite avec l’ancien mineur
d’un objet mobilier ou immobilier appartenant à cette
succession, il transige sur un procès qu’il avait avec
celui qui l’a délaissée. Faudra-t-il annuler tous ces actes,
parce que le compte de sa gestion n’aura pas encore été
�104
T R A ITE
rendu? Mais qu’elle influence pouvait exercer à leur
endroit la reddition des comptes? Le mineur pouvait-il
recevoir de cette formalité des notions plus complètes,
plus étendues que celles qu’il possédait au moment du
contrat? Evidemment non. Conséquemment annuler
des actes de cette nature, et sous un pareil prétexte, ce
serait agir d’une manière injuste, illogique, et anéantir
sans nécessité des conventions parfaitement légitimes.
Il est donc impossible d’admettre que l’article 472
du Code civil ait voulu parler d’autres traités que de
ceux faits sur la gestion du tuteur. Ce qui le prouve,
c’est la place que cet article occupe dans le Code, sous
la section intitulée, des Comptes de tutelle, précédé et
suivi d’autres dispositions se rapportant exclusivement
au mode de reddition, d’appurement et de règlement
de ces mêmes comptes.
Ce qui le prouve encore, c’est que l’article 907 pro
hibe au mineur devenu majeur de disposer en faveur de
son tuteur, non-seulement par testament, ce qui pour
rait ne pas paraître un traité, mais encore par dona
tions entre vifs, tant que les comptes de tutelle n’ont
pas été régulièrement rendus. Si les termes de l’article
472 n’exceptent rien, pourquoi a-t-on cru nécessaire
de prohiber spécialement les donations ? Pouvait-on
croire que quelqu’un serait jamais tenté de contester
l’application aux actes à titre gratuit, des principes ré
gissant les actes à titre onéreux?
Ce qui Je prouve enfin, c’est la disposition de l’ar
ticle 2045 du Code civil qui permet au mineur devenu
majeur, de transiger sur toutes les matières, excepté
�DU D O L E T D E E A F R A U D E .
105
sur la gestion du tuteur, avant la reddition des comptes
de celui-ci. Comment expliquerait-on la faculté de tran
siger là où l’article 472 proscrirait un simple traité?
La transaction n’est-elle pas un traité important? On
sait qu’elle comporte, de la part des parties, des sacrifi
ces mutuels. Elle est donc, sous ce rapport, bien plus
dangereuse pour l’ancien mineur qu’un traité ordinaire.
En conséquence, quel aurait pu être le motif qui aurait
déterminé le législateur à prohiber celui-ci et à autori
ser l’autre?
Le motif, dit M. Merlin, c’est qu’en général, et aux
termes de l’article 2052, les transactions ont entre les
parties l’autorité de la chose jugée; et que, par consé
quent, il en doit être, d’un transaction passée entre le
mineur devenu majeur et son tuteur, comme d’un ju
gement qui aurait été rendu entre eux.
Mais cette réponse laisse subsister l’objection qui a
d’autant plus de force que la nature de l’acte est plus
exceptionnelle. Après, comme avant cette réponse, on
se demande comment un traité qui n’acquiert jamais
l’autorité de la chose jugée, qui est rescindable pour
cause de lésion, soit interdit au mineur et qu’on lui per
mette de consentir une transaction qui est à l’abri de
ces attaques? Quelle garantie avait-on de plus pour
celle-ci? N’est-il pas évident au contraire que si l’ab
sence de reddition des comptes de tutelle doit influer
sur un acte quelconque, c’est surtout sur une transac
tion? Celle-ci suppose un droit litigieux, contestable.
Les titres qui établissent celui du mineur seront le plus
souvent entre les mains du tuteur, et c’est par celui-ci
�106
T R A ITE
que le premier apprendra leur caractère et leur portée.
Eu vérité, permettre en cet état au mineur de transiger,
modifier la prohibition prétendue générale de l’article
472, c’est diminuer les garanties données au mineur
devenu majeur, au moment même où il en a le plus
pressant besoin.
Nous ne saurions donc admettre la distinction que
fait Merlin, pas plus que l’assimilation de la transaction
au jugement. Les magistrats qui rendent le jugement
sont chargés d’exécuter la loi, de la faire respecter,
alors même que les parties seraient d’accord pour l’é
luder; à cette première garantie s’en réunit une autre,
la présence du ministère public , dont la sollicitude
éveillée par la qualité des parties, saura bien faire
valoir les droits de chacun, défendre le mineur devenu
majeur, contre son ignorance ou sa faiblesse. La tran
saction présente-t-elle quelque chose d’analogue? Qui
protégera le mineur contre les suggestions intéressées
de son ancien tuteur? Il n’y a donc réellement aucune
assimilation possible entre ces deux actes.
Mais, ajoute Merlin, pourquoi, si l’article 472 ne si
gnifie pas plus que l’article 2045, n’a-t-on pas mis dans
le premier, les mots sur les comptes de tutelle, qu’on a
insérés dans le dernier.
Nous avons déjà dit que cette indication résulte, pour
l’article 472, de la place qu’il occupe dans le Code, des
dispositions qui le précèdent et le suivent. Cela suffirait
pour lui donner un caractère de spécialité incontestable.
Il est même certain qu’alors même que l’article 2045
n’aurait pas existé, la transaction sur les comptes de
�DU D O U E T D E L A F R A U D E .
107
tutelle se serait trouvée atteinte par cette spécialité et
proscrite par l’article 472. - Mais le législateur a pu
craindre qu’on ne voulût abuser de la nature et du ca
ractère de la transaction, pour soutenir qu’elle ne pou
vait être comprise dans les traités dont cet article
s’occupe. Dès-lors, il a cru devoir s’en expliquer for
mellement pour bannir toute équivoque. Cette ré
solution prise, s’exécutant sous le titre spécial de la
transaction, il fallait nettement s’expliquer. Là, en effet,
rien ne spécialisait plus la disposition, ni la rubrique
de la section, ni les dispositions antécédentes et sub
séquentes, de telle sorte que se borner à prohiber la
transaction entre le tuteur et le mineur devenu majeur,
c’était la proscrire d’une manière absolue et générale.
C’est donc pour préciser sa pensée qu’on a nomina
lement restreint cette prohibition à la transaction in
tervenue sur les comptes de tutelle, ce qui était revenir
à la règle tracée par l’article 472.
Voilà l’explication de la différence de rédaction si
gnalée entre les articles 472 et 2045, elle est naturelle
et simple, elle n’a rien d’extraordinaire, ni de choquant,
tandis qu’avec le système de Merlin, il faut admettre
que la loi a interdit le moins et autorisé le plus, ce qui
est invraissemblable, et conséquemment inadmissible.
Faut-il maintenant rendre raison de ces termes de
l’article 472, fout traité? N’est-il pas désormais certain
que l’intention du législateur n’a été d’atteindre que
ceux intervenus sur la gestion du tuteur; et, dans ce
sens, la locution qu’il a employée n’est pas même vi
cieuse. S’il n’v a qu’une manière d’appurer un compte,
�108
T R A ITE
il y on a cent pour arriver à ce résultat. Le tuteur
pouvait avoir la pensée, de fractionner le compte de sa
gestion, d’en débattre séparément les diverses parties,
et d’obtenir une décharge pour chacune d’elles , op
poser ces décharges partielles déjà obtenues aux dif
ficultés qu’une autre examen ferait naître. Voilà réel
lement ce que proscrit l’article 472, voilà ce qu’il a eu
en vue, lorsqu’il a annullé tout traité intervenu avant
la reddition des comptes. Tout ce qui en résulte, est
donc cette proposition qui ressort de l’esprit de sa dis
position; que ce n’est qu’après avoir été édifié sur l’en
semble des opérations du tuteur, que le mineur devenu
majeur peut traiter avec celui-ci, lui donner décharge
totale ou partielle ; et que tout ce qui aurait été fait à
cet égard, avant l’examen de cet ensemble, devrait être
annulé.
Pour nous résumer sur ce point, nous dirons que
l’article 472 n’atteint que les traités exclusivement in
tervenus sur la gestion tutélaire, quel qu’en soit le mode
et sous quelque forme qu’on les ait déguisés. Ceux-là
donc qui sont étrangers à cette gestion, sur lesquels par
conséquent la reddition du compte serait sans influence,
sont valablement contractés; on ne pourrait consé
quemment les annuler que dans les cas et qu’aux
conditions qui rendent ceux souscrits par les majeurs
ordinaires rescindables ou annulables. 1
143. — H résulte de ce qui précède, que l’ancien
’ Vid.,en ce sens, Chardon, t. î, pag. Ho, n° 72 ;— Domat, Lois
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
409
mineur, qui attaquera un traité intervenu entre son
tuteur et lui, n’aura à justifier que de ces deux circons
tances, à savoir : 1° que ce traité a pour objet direct ou
indirect la gestion du tuteur ; 2° qu’il a été fait contrai
rement aux dispositions de l’article 472, soit qu’il n’y
ait pas eu reddition de compte, remise de pièces; soit
qu’il ne se fût pas écoulé un délai de dix jours de cette
remise à la date du traité. Cette preuve faite imprime
au traité une présomption de fraude susceptible d’en
entraîner l’annulation.
144. — Quelle est la nature de cette présomption?
Admet-elle la preuve contraire ? Le tuteur pourra-t-il
établir que l’ancien mineur n’a éprouvé aucun préju
dice, et faire dès-lors maintenir le traité?
L’affirmative a été jugée par la Cour de Toulouse, le
27 novembre 1841. 1 Son arrêt décide : Que quoique,
en principe, le traité intervenu contrairement à l’article
472 du Code civil soit rigoureusement nul, cependant
il peut être maintenu, si les parties ont traité de bonne
foi, et s’il n’a été causé aucun préjudice au mineur.
145. — Cette décision nous paraît s’écarter des vé
ritables principes. Faisons d’abord remarquer la singu
larité de sa conclusion. La Cour reconnaît que le traité
civiles, liv. n, lit. 1, sect. S, n° 4.; — Nîmes, 18 mars 1816 :— Cass.,
14 octobre 1818 ; — et Paris, S janvier 1820; — voy. aussi Dalloz jeune,
Dicl. de Jurisprudence, v° Tutelle, n° 581 ;— et Sirey, t. x, pag. 380;
—Cass., 10avril 1849, D. 49,1,103.
1 Journal du Palais, t. I, 1842; pag. 448.
�T R A ITE
110
dépourvu des formalités prescrites par l’article 472,
est rigoureusement nul ; et ces prémisses posées elle ar
rive à cette conséquence qu’il faut maintenir le traité,
cela ne paraît guère logique.
Vainement fait-on, pour arriver à ce résultat, appel
à la bonne foi des parties au moment du traité. La loi
ne s’est pas le moins du monde préoccupée de cette cir
constance, elle ne permet donc pas de la prendre en
considération. En effet, l’article 472 ne dit pas que le
traité fait au mépris de sa disposition pourra être an
nulé.Une locution de ce genre eût appelé l’appréciation,
l’examen, et laissé le magistrat maître de maintenir ou
d’invalider. L’exclusion de ce pouvoir résulte des ter
mes de l’article : Tout traité sera nul, ce qui implique,
de la part du législateur, la volonté impérative d’anéantir
l’acte fait contrairement à ce qu’il a prescrit. En consé
quence, maintenir ce même acte, c’est se mettre en con
tradiction avec cette même volonté ; le maintenir sous
prétexte de la bonne foi des parties, c’est méconnaître
l’esprit qui l’a dictée, qui n’est pas autre chose qu’une
présomption de mauvaise foi, par cela seul qu’on n’a
pas exécuté à la lettre les prescriptions de l’article 472.
Nous avons déjà dit que cette présomption n’admettait
pas la preuve contraire.
La Cour de Toulouse ajoute que le mineur devenu
majeur n’a éprouvé aucun préjudice dans l’espèce. Cette
considération n’est pas plus puissante que celle de la
bonne foi. En effet l’article 472 ne demande pas s’il y
a ou non préjudice dans sa violation, c’est cette vio
lation elle-même qui détermine la nullité de l’acte qui
�DU DO L E T D E L A F R A U D E .
Ml
la renferme. Ajoutons qu’en se décidant par ce motif
la Cour a méconnu les dispositions qui règlent le mode
de reddition des comptes de tutelle. En effet, pour ar
river à constater l’absence de tout préjudice, elle a été
dans la nécessité de procéder à l’examen et à l’appurement de la gestion du tuteur. Or ces formalités, dont
la loi a prescrit la forme spéciale, échappaient à ses at
tributions.
146. — C’est ainsi que l’avait pensé la Cour d’Aix,
dans un arrêt du 10 août 1809. Cet arrêt, rendu en au
dience solennelle, consacre l’opinion diamétralement
opposée à celle adoptée par la Cour de Toulouse, ses
motifs nous paraissant renfermer une saine appréciation
de la matièi’e, nous croyons devoir les transcrire.
« Considérant que l’article 472 du Code civil frappe
de nullité tout traité qui pourra intervenir entre le tu
teur et le mineur devenu majeur, s’il n’a été précédé
d’un compte détaillé et de la remise des pièces justifi
catives, le tout constaté par un récépissé de l’oyanteompte, daté de dix jours avant le traité; que ces for
malités ont été ordonnées pour garantir le mineur
devenu majeur de toute surprise, parce que la loi
suppose, comme le fait observer Pothier, que l’autorité
morale du tuteur durant encore, il aura pu en abuser,
ou que le pupille peu expérimenté et brûlant du désir
de jouir enfin de ses droits, se sera décidé trop facile
ment à des sacrifices immodérés.
n Considérant que le tempérament proposé par le
tuteur, de subordonner la demande en nullité du traité,
�112
TR A ITE
au jugement du compte que ce traité renferme, tendrait
à faire dépendre des débats que ce compte entraînerait
la validité d’un acte frappé de nullité par la loi, et à
donner effeL à un contrat que la présomption légale pré
sente comme le fruit du dol et de la fraude. ’ »
Ainsi, la Cour d’Aix ne croit pas non-seulement pou
voir examiner elle-même la régularité du compte, et
conséquemment s’il y a ou non préjudice, mais même
surseoir h prononcer sur la nullité jusqu’après la reddi
tion régulière offerte par le tuteur. Ce mode de pro
céder est seul véritablement juridique, puisque, en
effet, un traité n’est régulier que s’il a été précédé de
la reddition de compte et de la remise des pièces de
puis au moins dix jours. Quelle influence peut avoir sur
un traité antérieur une reddition faite postérieurement,
soit en justice, soit par la voie amiable?
En annulant donc le traité attaqué, la Cour d’Aix a
mieux compris et plus sainement appliqué la loi que la
Cour d’appel de Toulouse.
147. — On peut donc résoudre les questions que
nous nous étions posées, en ce sens : que l’omission des
formalités voulues par l’article 472 du Code civil en
traîne inévitablement la nullité du traité ; qu’il naît de
cette omission une présomption de dol, laquelle a la
force des présomptions juris el de jure ; qu’en consé
quence, il n’est pas facultatif au juge d’admettre la vaDalloz, A., loin, xu, p. 764.
�H3
DU DOL E T DE LA FR A U D E .
lidité du traité ou de la faire dépendre soit de la bonne
foi des parties, soit de l’absence de tout préjudice.
148. — Il en serait autrement si, l’article472 ayant
été exécuté, le litige s’engageait sur la nature de cette
exécution. La question de savoir si elle a été complète
ou suffisante rentre alors dans l’appréciation des tri
bunaux et est laissée à l’arbitrage du juge.
Ainsi il a été jugé en jurisprudence et admis en doc
trine : qu’il appartient aux Cours de décider si la remise
des pièces constatée soit par un récépissé sans date cer
taine, soit par une clause expresse du traité, a été
réellement faite en temps utile ;
Si le mode dé reddition de compte est tel que le pres
crit la loi; s’il est suffisamment détaillé pour que le mi
neur devenu majeur ait pu le discuter d’ùne manière
utile ;
Si les pièces dont la remise est constatée étaient ou
non suffisantes pour appuyer valablement le compte et
éclairer l’oyant-compte sur la nature de ses droits. 1
149. — La présomption de dol est-elle couverte
par l'exécution donnée au traité? Cette question est
toute résolue si l’exécution s’est prolongée assez pour
laisser la prescription s’accomplir. Le doute ne peut
donc naître que si avant l’acquisition de la prescrip
tion, mais après exécution, le mineur demande la nul
lité du contrat.
1 Journal, du Palais, Cass., 8 avril 1854.
i
8
�\\k
TKA1TÉ
A notre avis, la solution de cette question dépend de
la réponse à faire à celle-ci : Le mineur devenu majeur
peut-il ratifier expressément le traité irrégulièrement
intervenu sur les comptes de tutelle?
Or, la négative ne nous paraît pas pouvoir être con
testée en présence du texte des articles 472 et 2045 du
Code civil. En effet, l’acte de ratification expresse cons
tituerait ou un traité nouveau ou une transaction.
Dans le premier cas,il serait atteint parla disposition
prohibitive de l’article 472, s’il n’avait pas été précédé
des formalités qui y sont prescrites. Si ces formalités
avaient au contraire été exécutées, le mineur devenu
majeur serait lié non pas par le premier traité, mais par
le second, qui, loin de n’être que la ratification de l’au
tre, deviendrait le seul titre que pût invoquer le tuteur.
Dans le second cas, le caractère de transaction ferait
tomber l’acte sous le coup de la disposition de l’article
2045, à moins qu’il n’eût été précédé d’une reddition
régulière. Et, dans cette hypothèse, le tuteur ne serait
libéré que par la transaction elle-même et nullement
par le traité sur lequel elle serait intervenue.
Ainsi, il n’y a pas, à proprement parler, de ratifica
tion expresse possible. Il fallait d’autant plus l’admettre
ainsi, que le système contraire rendait purement illu
soires les précautions prises par le législateur. Le tu
teur, qui a eu assez d’ascendant pour obtenir du mineur
devenu majeur un traité sur la gestion, avant d’en avoir
rendu compte, trouvera dans ce même ascendant la fa
culté d’obtenir aussi un acte de ratification, si le suc
cès, si le bénéfice de l’irrégularité de sa conduite lui
�DU D O L E T DE L A F R A U D E .
115
est acquis à ce prix. D’autre part, l’ancien mineur qui,
par faiblesse, par ignorance, par attachement, aura con
senti le traité, n’apportera pas moins de facilité à en
donner la ratification, et bientôt la nullité écrite dans la
loi ne sera plus qu’une vaine menace, qu’une lettre
morte.
Le traité fait en violation de l’article 472 ne peut
donc être ratifié tant qu’il n’a pas été purgé du vice
qui l’infecte. Si cela est vrai, juste, légitime pour la ra
tification expresse, pourrait-on décider autrement pour
celle résultant de l’exécution? Ce serait faire produire
à la ratification présumée un effet que la ratification
expresse n’est pas susceptible de produire. On com
prendrait le contraire, car celle-ci ne saurait être dou
teuse, elle résulte d’un fait certain, elle est le produit
d’une volonté clairement manifestée, tandis que la pre
mière n’est que la conséquence d’une intention pré
sumée, d’une appréciation dont les bases peuvent être
contraires à la réalité des choses.
Il est donc impossible d’admettre une ratification ta
cite là où il ne saurait exister une ratification expresse;
on ne peut faire indirectement ce qu’il est prohibé de
faire directement. Cette considération, vraie sous toutes
les législations, justifie notre opinion.
Au reste, cette opinion est celle adoptée par la juris
prudence. C’est ce qu’attestent des monuments nom
breux et décisifs.1
1 Vid. notamment Lyon, 51 décembre 1852; — Grenoble, 15 no
vembre 1857;— Journal du Palais, années 1852 et 1859, tom. n,
page 288.
�116
TR A ITE
150. — II est vrai que les Dictionnaires et les Re
cueils d’arrêts indiquent, comme consacrant l’opinion
contraire, un arrêt rendu par la Cour de cassation le
27 avril 1836- Mais c’est là une de ces indications er
ronées qui se glissent quelquefois au milieu de tant d’u
tiles recherches. Il ne faut, en effet, que lire cet arrêt
pour être convaincu qu’il n’a nullement la signification
qu’on lui prête. Dans l’espèce qui s’y agitait, la Cour
d’appel avait reconnu que l’exécution s’était prolongée
pendant plus de dix ans après la majorité. Elle avait,
en conséquence, rejeté l’action de l’ancien mineur sous
le double rapport de la ratification et de la prescription.
Il est évident que celle-ci emportait nécessairement
l’autre, et que son existence enlevait, à la question des
conséquences légales de l’exécution, toute son impor
tance, sous le point de vue que nous examinons.
C’est, en effet, ce que pensa la Cour de cassation,
qui ne s’en occupe même pas dans son arrêt. Voici en
quels termes le pourvoi fut rejeté :
« Sur le deuxième moyen pris de la violation de l’ar
ticle 472 du Code civil et de la fausse application de
l’article 1558, attendu qu’indépendamment de la rati
fication résultant de l’exécution volontaire, l’arrêt atta
qué a opposé le moyen de la prescription à la demande
en nullité du traité intervenu entre les frères puînés
Falize et leur frère aîné ;
« Qu’il a reconnu que, depuis la date des traités res
pectifs, il s’était écoulé plus de dix années;
« Qu’à la vérité il y a eu à examiner, à l’égard de
Léonard Falize jeune, si le partage opéré en 1828, avant
�DU D O L E T DE L A F l t A U D E .
117
l’expiration des dix années, à partir de son contrat de
mariage, a pu empêcher le cours de la prescription,
mais que ce partage, annulé comme frauduleux, ne
peut être d’aucune considération dans l’instance. 1 »
Voilà tout ce que dit l’arrêt de la Cour de cassation.
Un voit que les magistrats qui l’ont rendu se bornent à
signaler l’existence du moyen tiré de la ratification, et
que rencontrant celui plus péremptoire de la prescrip
tion, c’est à celui-ci qu’ils s’attachent exclusivement.
Qu’aurait fait la Cour si la question de ratification lui
eût été soumise indépendamment de tout autre moyen?
C’est ce que son arrêt ne laisse pas même soupçonner.
C’est donc à tort qu’on voudrait y puiser un argument
en faveur du système que nous combattons.
151. — La présomption de dol, résultant de l’inob
servation de l’article 472 du Code civil, est uniquement
dans l’intérêt du mineur. En conséquence, les droits
dont cette présomption est l’origine sont attachés à la
personne de celui-ci ; leur exercice lui est exclusive
ment réservé.
Il suit de là :
1° Que l’ancien tuteur qui prétendrait s’être cons
titué à tort reliquataire, ne pourrait demander la nul
lité du traité irrégulièrement intervenu ; 2
2° Que le traité intervenu entre le tuteur et l’héritier
1 Journal du Palais, année 1836.
2 Montpellier, 20 janvier 1830, D. P. 30, 2, 124.
�418
TR A ITÉ
du mineur, n’est pas soumis aux formalités prescrites
par l’article 472 du Code civil ; 1
5° Que l’action ouverte au mineur ne saurait être
exercée par ses créanciers.
152. — Cette action passe-t-elle à l’héritier du mi
neur ? On pourrait, pour l’affirmative, se fonder sur le
droit de l’héritier à exercer toutes les actions utiles de
son auteur ; invoquer même l’article 907 du Code
civil, qui prohibe toute libéralité du mineur au tuteur
jusqu’après l’apurement du compte, et soutenir que le
silence gardé par le mineur pendant sa vie et après sa
majorité renferme une donation déguisée e t, consé
quemment, la violation de cette diposition.
Cependant, l’arrêt de Bourges du 7 avril 1850, que
nous venons d’indiquer, paraît admettre que l’action
que l’article 472 donne au mineur devenu majeur lui
est exclusivement personnelle, qu’elle ne passe pas à
ses héritiers. Nous serions disposés à partager cette opi
nion et à trouver la preuve de la régularité de la reddi
tion des comptes du tuteur dans l’exécution donnée par
l’oyant au traité qui en a été le résultat. Il convient, en
effet, de remarquer que, quoique non légalement ex
primée, l’observation des formalités prescrites par l’ar
ticle 472 peut s’être réalisée. C’est cette présomption
qui doit naturellement s’induire de l’inaction du prin
cipal intéressé, du mineur qui, depuis sa majorité, a
1 Bourges, 7 avril 1850, D. P. 30, 2, 138.
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
119
traité avec son tuteur, et qui, pendant qu’il a vécu, n’a
jamais réclamé.
Ainsi, le droit conféré par l’article 472 du Code civil
est purement personnel ; il ne peut être exercé par au
cun des représentants ou ayants-cause du mineur de
venu majeur. Ce que la Cour de Bourges a décidé pour
les premiers, la Cour de Paris l’a admis pour les se
conds, en jugeant que les créanciers ne pouvaient atta
quer le traité fait par leur débiteur sans l’observation
des règles tracées par ce même article 472. 1
155. — Ces principes sont importants, surtout pour
l’application de l’article 907 du Code civil, qui nous
fournit de nouveaux exemples de dol présumé.
Ainsi le mineur, quoique parvenu à Cage de 16 ans,
ne pourra, même par testament, disposer au profit de
son tuteur; il ne pourra, après sa majorité, disposer soit
par donation entre vifs, soit par testament au profit de
celui qui aura été son tuteur, si le compte définitif de
la tutelle n’a été préalablement rendu et apuré. Dans
chacune de ces hypothèses, la libéralité est présumée le
produit des manœuvres du tuteur, le résultat d’une in
fluence illégitime, d’une erreur abusivement entre
tenue, en un mot, d’un véritable dol.
154. — Le testament d’un mineur de plus de 16 ans
ne peut, on le comprend, être attaqué que par ses hé
ritiers. Il suffit, pour le faire annuler, de prouver : d’un
1 Journal du Palais, 15 décembre 1850.
�420
T R A ITÉ
côté, la minorité du testateur; de l’autre, la qualité de
tuteur de l’institué.
Le droit d’attaquer la donation entre vifs, faite con
trairement à l’article907, appartient incontestablement
au mineur lui-même.Le fait seul qu’elle a été consentie
avant la reddition du compte tutélaire en entraîne im
médiatement l’invalidité, alors même que cette reddi
tion se fût réalisée plus tard. Mais si avant la donation
le mineur devenu majeur avait fait avec son tuteur un
traité de la nature de ceux proscrits par l’article 472, la
nullité de la donation ne pourrait être obtenue qu’après
que celle du traité aurait été prononcée. Il est certain
que si ce traité, contenant décharge, n’était pas atta
qué ou que s’il était maintenu, le tuteur aurait, en fait,
rendu compte de sa gestion. Conséquemment, la do
nation, ultérieurement consentie, serait régulièrement
intervenue.
155. — C’est par ces considération que l’on doit
régir le sort de l’action en nullité soit de la donation,
soit du testament, intentée par les héritiers de l’auteur
de la libéralité contre l’ancien tuteur. On doit donc dis
tinguer le cas où la libéralité aura été faite avant toute
reddition de compte de celui où cette reddition a été
opérée, mais sans les formalités exigées par l’article
472 du Code civil.
Dans le premier cas, l’action est recevable. L’inca
pacité du légataire ou du donataire est absolue. Tous
ceux qui ont intérêt à le faire peuvent en poursuivre le
bénéfice.
�'
D ü DOL E T D E LA FR A U D E .
121
Dans le second cas, au contraire, le tuteur a rendu
compte, irrégulièrement sans doute, mais effective
ment. Son incapacité n’est plus qu’éventuelle ; elle re
paraîtra si le traité qu’il a fait souscrire, en violation de
l’article 472 du Code civil, succombe dans une action
intentée par celui qui a qualité pour la poursuivre. Tant
que cette condition ne se réalise pas, la présomption est
que le compte a été régulièrement rendu. Il est jugé tel
par la partie qui aurait intérêt à faire juger le contraire.
156- — Sans doute cette présomption s’efface pour
faire place à celle de dol, si la nullité du traité est pour
suivie. Mais nous venons de voir que cette poursuite,
toujours loisible pour le mineur (sauf le cas de pres
cription), ne peut appartenir à ses héritiers. Consé
quemment , si le mineur meurt avant de l’avoir in
tentée, tout est consommé; le traité est désormais
inattaquable.
Permettre, en cet état, aux héritiers de faire révoquer
les libéralités faites à l’ancien tuteur, serait atteindre à
ce résultat vicieux que le traité sur la gestion tutélaire
serait exécutoire et valable ; que partant le tuteur se
rait censé s’être acquitté des devoirs que la loi lui im
pose; et que cependant, et par rapport à la libéralité, il
continuerait d’être considéré comme ne les ayant pas
remplies. En d’autres termes, l’incapacité subsisterait
lorsque la cause qui la motive aurait cessé d’exister.
157. — C’est cette conséquence illogique dont la
Cour d’Aix était frappée et qu’elle faisait clairement
�422
T R A ITÉ
ressortir, lorsque, dans son arrêt du 2 févrir 1841, elle
maintenait les libéralités testamentaires que les héri
tiers de l’ancien mineur contestaient au tuteur, par les
motifs que le compte de la tutelle, quoique irrégulier,
était devenu inattaquable ; qu’on ne pouvait plus l’an
nuler; qu’en cet état il y aurait inconséquence flagrante
à anéantir le testament dont l’invalidité ne pourrait être
prononcée qu’autant que celle de la reddition des com
ptes l’aurait été.1
158- — Vainement M. Dalloz , en rapportant cet
arrêt, fait-il observer que la Cour d’Aix se met en con
tradiction avec un arrêt de la Cour de cassation du 14
décembre 1818, jugeant que l’article 907 n’est qu’une
application de l’article 472, et par conséquent que
l’inobservation du délai fixé par la remise préalable des
pièces entraînait l’incapacité du tuteur. Cette contra
diction n’existe réellement pas. Il n’y a, pour en être
convaincu , qu’à lire ces deux arrêts.
Celui de la Cour d’Aix est intervenu sur la demande
en nullité d’une disposition testamentaire faite après
une reddition de compte, irrégulière il est vrai en ce
que les pièces justificatives n’avaient pas été remises
dix jours à l’avance, mais dont la validité n’avait jamais
été contestée par l’ancien mineur , et ne l’était pas
même devant la Cour.
Faut-il conclure, comme le fait le sommaii’e de l’ar
rêt, qu’en maintenant le traité intervenu sur cette reddi-
�DU D O L E T IDE L A F R A U D E .
123
tion, la Cour d’Aixa jugé que la disposition de l'article
472, qui prescrit la remise des pièces dix jours au moins
avant le traité, rient pas exigée sous peine de nullité, en
sorte que le même jour, le tuteur a pu rendre compte et
recevoir sa décharge.de la part de l’oyanl ? Mais l’arrêt,
dans son esprit et dans sa lettre, répugne à celte con
clusion. S’il maintient la reddition, c’est que l’action
ouverte par l’article 472 était éteinte par la prescription
au moment où elle aurait pu être exercée; que d’ail
leurs cette action n’était pas même exercée; et qu’en
cet état, quelle qu’elle fût, la reddition devait produire
tous ses effets. « Attendu, dit la Cour, que la demande
resse serait non-recevable à revenir sur l’acte ren
fermant reddition du compte de tutelle pour en faire
prononcer la nullité ; que cette nullité d’ailleurs n’a pas
été demandée ; et que les juges ne pourraient prendre
en considération le plus ou moins d’irrégularité dont
cet acte serait entâché, sans outre-passer leurs pou
voirs. »
Est-ce là, nous le demandons, décider que la dispo
sition de l’article 472 n’est pas prescrite à peine de
nullité ? Dire qu’une partie n’est pas recevable à faire
valoir une nullité quelconque, est-ce déclarer que cette
nullité n’existe pas ?
159. — Dès-lors, la Cour d’Aix, ne décidant rien en
doctrine, n’a pu se mettre en contradiction avec la Cour
de cassation qui, dans son arrêt du 14 décembre 1818,
ne juge qu’une seule chose, à savoir : que la cession
qu’un enfant fait à son père, son tuteur, de tous ses
�124
T R A ITÉ
droits maternels en masse, sans réserve ni exception,
comprend les meubles et autres objets qui doivent
entrer dans le compte de tutelle dû par le cessionnaire,
qu’en conséquence cette cession est nulle, si elle n’a été
précédée du compte de tutelle. 1
Or, dans cette espèce, il n’y avait eu aucune reddition
de compte; c’était le mineur lui-même qui demandait
la nullité. Aussi la seule difficulté qui était soulevée
était celle de savoir si la cession constituait ou non un
traité sur la gestion tutélaire tombant sous l’application
de l’article 472 du Code civil.
Il n’y avait donc entre cette espèce et celle jugée
par la Cour d’Aix, aucune similitude. Il ne pouvait y
avoir, dès-lors, contradiction dans la décision. L’une et.
l’autre aussi se concilient parfaitement. Dans tous les
cas, celle rendue par la Cour d’Aix fait une application
tellement saine des véritables principes, que si elle eût
été déférée à la Cour suprême, elle en aurait reçu une
éclatante sanction.
160- — Il résulte de ce qui précède, qu’il n’y a réel
lement nullité dans la seconde hypothèse de l’article
907, que lorsque la libéralité par acte entre vifs ou par
testament a été faite avant toute reddition de compte.
De quelque manière que la gestion ait été apurée, si
elle l’a été, on ne peut parvenir à faire invalider la libé
ralité qu’en demandant d’abord la nullité du traité in
tervenu entre le mineur devenu majeur et son tuteur.
1 Journal du Valais, année 1818.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
125
Tant que ce traité existe légalement, il y a eu en réalité
reddition de compte. La condition, exigée par l’article
907, s’est accomplie, et partant l’incapacité du tuteur
disparaît.
Nous avons dit de plus que l’action, pour faire pro
noncer la nullité du traité irrégulier, est toute person
nelle au mineur, qu’elle ne passe pas même à ses hé
ritiers. D’où la conséquence que le droit, que l’article
907 ouvre à ceux-ci, ne saurait être exercé que lors
qu’il y a absence complète de reddition du compte
tutélaire. Il est vrai que la Cour d’Aix ne s’est pas
expliquée sur la personnalité de l’action. Mais on com
prend que cette question n’ait pas été agitée dans une
espèce où la prescription était acquise et aurait re
poussé le mineur lui-même. Le caractère de l’action
aurait sans doute été agité, si cette circonstance ne s’é
tait pas réalisée. Nous sommes certains que ce que la
prescription a fait admettre serait également résulté du
défaut,d’action. Car, comme la prescription elle-même,
l’absence de réclamations de la part de l’oyant- compte
est une preuve de la régularité de la reddition, efface
toute présomption de fraude et laisse le traité sortir à
effet. Les comptes sont dès-lors rendus et apurés, et
l’incapacité édictée par l’article 907 contre l’ancien
tuteur,[n’ayanfvplus de cause, s’efface et disparaît.
Au reste, ce n’est pas seulement contre les libéralités
entre mineurs et tuteurs que la loi a cru devoir se pré
cautionner. Elle en agit de même toutes les fois qu’elle
peut craindre que la disposition ne soit en définitive
�426
TRAITÉ
autre chose que le résultat d’une affection légitime,
d’une volonté ferme, éclairée et libre.
161. — L’article 909 du Code civil nous en offre un
remarquable exemple. Aux termes de sa disposition,
les docteurs en médecine ou en chirurgie, les officiers
de santé et les pharmaciens qui auront traité une per
sonne de la maladie dont elle meurt, ne pourront pro
fiter des dispositions entre vifs et testamentaires qu’elle
avait faites pendant le cours de sa maladie.
162. — Le motif de cette prohibition est facile à
saisir. La libéralité peut n’avoir été dictée au malade
que par le désir d’être agréable à celui qui est en quelque
sorte l’arbitre de sa santé et même de sa vie; que dans
l’objet de l’intéresser par la l’econnaissance et d’obtenir
ainsi un redoublement de soins et de zèle. Elle peut
aussi avoir été suggérée par le médecin lui-même, dont
l’empire sur l’esprit du malade est d’autant plus fort
que le danger est plus imminent, et que les promesses
de rétablissement sont plus précises. Dans un cas comme
dans l’autre, la disposition n’a aucune cause avouable,
c’est la maladie qui en est l’occasion, c’est la qualité du
donataire qui la détermine , c’est la guérison espérée
qui en est en quelque sorte la condition. C’est surtout
à ce dernier titre qu’elle était énergiquement proscrite
par la loi romaine : Quos eliam ea patimur accipere,
quæ satis ajjerunl pro obsequiis, non ea quœ péricli
tantes pro salulem promillunt. 1
1 L. 9, Cod. de Proffessoribus et Medicis.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
127
Partant du même point de vue, la loi française a dû
arriver à un résultat identique, elle a donc considéré
les libéralités de ce genre comme les produits d’une vio
lence morale qu’il eût été fâcheux d’encourager. Cette
détermination est avouée par le bon sens et la justice,
en effet, si la spontanéité de volonté, si l’existence d’une
cause légitime est désirable dans les actes à titre
onéreux, elle l’est bien plus encore dans les dispositions
à titre gratuit. Ces dernières dépouillent le disposant
lui-même, une famille appelée par la loi, sans équi
valent aucun, au profit de tiers qui n’ont d’autres droits
que l’élection môme dont ils sont l’objet. Il convenait
donc d’empêcher que l’élection lût, dans son principe,
entâchée d’un vice quelconque, et conséquemment, on
devait lui refuser tous ses effets, lorsqu’elle pouvait
n’être que le résultat de l’entraînement ou le produit de
l’obsession.
Or, n’est-ce pas ce qui se réalise dans les libéralités
donc s’occnpe l’article 909? N’ayant le plus souvent
d’autre cause que la maladie elle-même, faites à un do
nataire dont le seul titre est d’être médecin, c’est-à-dire
présumé capable de déterminer par ses prescriptions ce
retour à la santé si vivement désiré? Certes, la coinci
dence de cette double condition était de nature à faire
naître le soupçon, à armer la sévérité du législateur, à
le décider enfin à adopter une mesure qui, toute pré
ventive, a le mérite incontestable de retenir dans les
bornes de la probité, celui qui, appelé au chevet d’un
malade, oserait vouloir abuser de son caractère et de
son influence.
�T R A ITE
128
105. — La véritable pensée du législateur a donc
été de se prémunir contre la faiblesse de l’un, contre
l’abus de l’empire que l’autre doit à sa qualité. Ce qui le
prouve, c’est que la présomption de dol n’est acquise
que par la réunion des circonstances que nous signa
lions, à savoir : 1° que le malade donateur ait été traité
par le médecin donataire, pendant la maladie dont il
est décédé; 2° que la libéralité ait été faite pendant le
cours de la maladie. Le défaut d’existence de l’une ou
l’autre de ces conditions laisserait la libéralité sous
l’empire des principes ordinaires.C’est ce qui a été sou
verainement jugé le 9 avril 1835, par la Cour de cas
sation. 1
On ne pourrait, au reste, décider le contraire sans se
mettre en contradiction avec l’esprit de la loi. La dis
position proscrite par l’article 909 n’est traitée avec
cette sévérité que parce qu’elle est envisagée comme
un pacte sur la guérison future. 11 faut donc de toute
nécessité, pour que ce pacte existe, que ses divers élé
ments se réalisent simultanément. Si donc la libéralité
avait été consentie avant la maladie, soit pendant le
cours d’une maladie précédente, soit pendant que le
disposant jouissait d’une santé parfaite, on ne pourrait
la considérer comme la condition de soins qui n’é
taient ni nécessaires ni requis. Rien n’empêcherait donc
qu’elle sortît à effet.
164. — Ainsi, celui qui attaque une libéralité au
1 Journal du Palais, année 1855.
�129
point de vue de l’article 909, doit nécessairement prou
ver l’existence de la double condition que nous venons
de signaler. Mais il n’y a que cela à prouver, car la réu
nion de ces conditions imprime à la disposition un tel
caractère que son annulation en est une conséquence
forcée.
Or, la plupart des circonstances sur lesquelles ces
conditions reposent sont de nature à être matérielle
ment constatées. Le commencement de la maladie rap
prochée de la date de la disposition, le fait du décès du
disposant, les soins donnés par l’institué, sont des
points sur lesquels il sera facile d’asseoir une opinion.
La date de la donation apprendra par elle-même si
elle est contemporaine de l’état de maladie, surtout s’il
s’agit d’une disposition entre vifs constatée par acte au
thentique. Mais il peut y avoir plus de difficultés s’il
s’agit d’un testament olographe. On sait que ce testa
ment fait foi de sa date. En réalité cependant rien n’est
plus facile que de l’antidater, et c’est ce que l’on fera
sans doute lorsqu’il s’agira d’éluder la disposition de
l’article 909.
C’est dans ce cas surtout que se décèle l’importance
de la prescription sur la simultanéité des conditions
que nous venons d’indiquer. La date seule du testament
faisant évanouir l’une d’elles, la libéralité est à l’abri
de toute atteinte, alors même qu’il y a lieu de soup
çonner l’antidate. Cependant, comme cette antidate
constitue une simulation contre une disposition prohi
bitive de la loi, les héritiers pourront l’attaquer; mais
leur action se trouvera, dans ce cas, régie par les prini
9
DU D O L E T D E L A F R A U D E .
�I
cipes ordinaires, aux termes desquels la fraude ne se
présume jamais. Ils seront donc obligés d’en fournir
la preuve.
Quant à la qualité du donataire, ne perdons pas de
vue qu’elle n’est pas par elle seule un indice de dol. Il
faut en outre qu’elle coïncide avec le traitement de la
maladie. C’est donc l’existence de ce traitement qu’il
convient d’abord d’établir.
Ainsi, par exemple, l’article 909 place les pharma
ciens au nombre des personnes suspectes. Mais il est
certain que la prohibition ne peut les atteindre que
lorsque, prenant la place du médecin, ils en ont rempli
les devoirs durant le cours de la maladie. Ainsi si, se
renfermant dans leur ministère, les pharmaciens se
sont bornés à préparer et à fournir les remèdes pres
crits, la libéralité dont ils seront l’objet n’a rien d’illi
cite ni de suspect.
430
TR A ITE
165- — Ce point, constant en doctrine et en juris
prudence, en confirmant ce que nous disions, que l’in
capacité est bien plutôt une conséquence du traitement
que de la qualité de la personne, doit servir à résoudre
une difficulté qui s’est quelquefois présentée sur l’appli
cation de l’article 909, aux personnes qui, sans être re
vêtues d’un caractère légal, ont cependant réellement
traité le malade donateur.
Contre cette application, on a dit qu’en matière de
déchéances ou d’incapacités, la loi doit être entendue
dans un sens restrictif; qué l’article 909 ne pouvait
donc être invoqué que contre les personnes qui y sont
�m
nominalement désignées, que l’étendre à d’autres, c’est
le violer et faire une assimilation qu’il ne saurait com
porter.
A ces objections il a été répondu que la présomption
créée par l’article 909 est fondée sur l’empire que l’on
doit reconnaître au donataire sur l’esprit du donateur;
que cet empire s’acquiert non pas parce qu’on est
médecin, chirurgien, officier de santé ou pharmacien,
mais bien parce que, appelé auprès du malade, on en
remplit les fonctions en prescrivant le traitement qui
doit lui faire recouvrer la santé; que si, sous l’empire
de ces idées, la loi a nominativement désigné certaines
professions, c’est que ceux qui les exercent légalement
sont le plus ordinairement choisis ; qu’elle n’a pas dû
supposer qu’un autre pût usurper leurs fonctions et se
constituer ainsi en délit; qu’elle a dû, en tout état des
choses, s’abstenir d’une désignation qui, fondée sur
cette possibilité, aurait pu paraître un encouragement;
que dans tous les cas il serait singulier qu’un individu,
agissant comme médecin et ne l’étant pas, fût traité plus
favorablement que le médecin légalement institué.
D’ailleurs, il est évident que celui qui s’ingère dans
l’art de guérir, qui en exerce les fonctions, devient, en
fait, le médecin de celui qui lui a confié la direction de
sa santé. Il rentre donc, comme tel, dans la catégorie
des personnes nommées dans l’article 909- Il y a même,
pour leur faire partager l’incapacité de celles-ci, une
supériorité de raisons incontestables. Les charlatans,
les empiriques sont loin de présenter les garanties de
moralité et de délicatesse que l’on trouve chez les perDU D O L E T D E L A F R A U D E .
�T R A ITE
sonnes vouées à l’exercice des diverses branches de
l’art de guérir. Était-ce donc au moment où la fraude
acquiert plus de vraisemblance que le législateur se se
rait départi des précautions qu’il a jugées indispen
sables dans tous les cas?
•
Non, il ne pouvait ni 11e devait le faire. Il ne l’a pas
fait, en réalité, car il les a, sinon explicitement, du
moins implicitement désignés dans sa disposition. C’est
ce qu’enseignent les débats et les explications qui ont
eu lieu dans le sein du conseil d’État et à la tribune de
nos chambres législatives. Rappelons-nous ce passage
du rapport que M. Jaubert faisait au tribunat : 11 serait
superflu de faire remarquer que la loi atteindra, par
voie de conséquence nécessaire, tous ceux qui, dé
pourvus d’un litre légal, oseraient s’ingérer dans les
fonctions de l'art cle guérir. 1
Ce n’est donc pas ajouter à l’article 909, que de le
rendre commun à ceux qui, sans aucun titre, auront
traité un malade et usurpé la qualité de médecin ; c’est
au contraire lui donner sa véritable signification. C’est
ainsi que l’enseignent Merlin, Toullier, Duranton; c’est
aussi ce qui a été consacré par la jurisprudence.
166- — En effet, la Cour d’appel de Paris a annulé,
le 9 mai 1820, le legs fait à un individu qui exerçait la
profession de médecin sans titre et qui avait reçu chez
lui le testateur, comme pensionnaire, quelques années
avant son décès. *
1 Locré, tom. 11, p. 442, n" 17.
J Dalloz, A., tom. v, p. 282.
�DD D O L E T D E L A F R A U D E .
133
De son côté, la Cour de Grenoble a jugé, le 9 mai
1830, qu’une femme qui exerce habituellement l’art de
guérir, se trouve comprise dans la prohibition de l’ar
ticle 909; qu’en conséquence elle ne peut profiter des
dispositions testamentaires faites en sa faveur par la per
sonne qu’elle a traitée pendant sa dernière maladie. 1
167. — Cette doctrine nous paraît tellement con
forme à l’esprit véritable de la loi, que nous l’appli
quons, sans hésiter, au don ou legs fait en faveur d’une
sage-femme. En effet, de deux choses l’une, ou la sagefemme a été appelée pour un accouchement, ou elle l’a
été pour une maladie ordinaire.
Dans le premier cas, elle a légalement capacité pour
suivre l’accouchement dans toutes ses phases, pour en
prescrire et en suivre le traitement. Elle est donc, quant
à ce, le véritable chirurgien, l’arbitre de la santé et mê
me de la vie de la malade. Par voie de conséquence, on
doit lui supposer toute l’influence que le médecin pour
rait avoir lui-même.
Dans le second cas, la mission que la sage-femme ac
cepte est en dehors de ses pouvoirs, elle constitue
même le délit d’exercice illégal de la médecine. Mais
nous venons de voir que l’article 909 n’est, pas impuis
sant devant une usurpation de ce genre. Dès-lors, la
sage-femme, rentrant dans la classe de médecins sans
titre, serait atteinte par la prohibition qui leur est com
mune avec les véritables médecins.
1 Journal du Palais, minée 1830,
�i3A
T R A ITÉ
168. — On s’est, de plus, demandé si cette prohi
bition doit s’étendre aux garde-malades qui ont soigné
la personne qui a disposé en leur faveur. Cette question
peut avoir de l’importance, en ce qui concerne les reli
gieuses qui se sont vouées à cette profession. Leur édu
cation et leur position les mettent à même d’exercer et
d’acquérir une influence à laquelle des garde-malades,
prises dans les rangs infimes delà société, ne pourraient
que très difficilement atteindre.
Quoi qu’il en soit, la négative qui a été généralement
admise nous paraît résoudre la question dans un sens
aussi raisonnable que légal. Une garde-malade est une
domestique qu’on peut renvoyer. Il n’y a entre les ser
vices qu’on attend d’elle et ceux que le médecin peut
rendre ni assimilation ni analogie. C’est donc aux in
téressés à mettre un terme aux obsessions dont le ma
lade peut être l’objet de sa part; à eux encore à pour
suivre, mais par application des principes ordinaires, la
nullité des avantages que ces obsessions auraient dé
terminés.
169. — En résumé, l’application de l’article 909 se
détermine bien plutôt par la conduite du donataire à
l’égard du donateur, que par la qualité dont le premier
se trouve revêtu. Médecin ou non, celui qui a présidé
aux soins reçus par le malade, dicté le traitement, doit
être privé des libéralités qu’il aurait obtenues pendant
la durée de ce traitement et de ces soins. Nous aurons,
cependant, à faire remarquer une différence, quant aux
exceptions autorisées par l’article 909, entre les per-
�DU D O L E T D E L A E l l AUDE.
1 35
sonnes que cet article désigne nommément et celles
qui leur ont emprunté leur qualité. 1Mais, quant à l’ap
plication du principe général, nous le répétons, ce qui
est essentiel à constater, c’est le fait du traitement.
A quels caractères devra-t-on en reconnaître l’exis
tence ? C’est là une question dont l’appréciation ne
pouvait être ni précisée ni limitée. C’est donc aux ma
gistrats qu’il appartient de la résoudre souverainement
et selon les inspirations de leur conscience. C’est ce que
la Cour de cassation a consacré par son arrêt du 9 avril
1855, en décidant : que le traitement présente, par l’en
semble des circonstances, la qualité des remèdes et la
nature des soins, un fait complexe dont l’appréciation
est confiée aux lumières et à la conscience des juges.
Ce qui est certain, toutefois, c’est qu’on ne saurait
voir un traitement, tel que l’entend la loi, dans le fait
d’avoir rendu quelques visites, donné accidentellement
quelques soins ou indiqué quelques-uns de ces remèdes
inoffensifs qui se trouvent dans la bouche de tout le
monde. Ainsi, le médecin appelé en consultation, la
personne qui se serait bornée à indiquer un traitement
sans le suivre, celle qui, se trouvant quelquefois auprès
du malade, aurait aidé à le panser, ne pourrait être con
sidérée comme incapable de recueillir la libéralité dont
elle aurait été l’objet. L’idée que suggère l’exigence d’un
traitement emporte avec elle celle de soins constants,
d’une surveillance assidue, d’une direction exclusive et
journalière des soins à donner au malade. On ne saurait
�136
TRAITE
donc le confondre, soit avec l’appel et le secours acci
dentel d’un habile praticien qui, étranger au traitement
du malade avant la consultation, redevient après celleci ce qu’il était auparavant; soit avec les marques d’in
térêt que les amis du malade seraient dans le cas de lui
prodiguer.
170. — L’incapacité édictée contre les médecins,
chirurgiens, officiers de santé et pharmaciens est éten
due par l’article 909 aux ministres du culte. Leux-ci ne
peuvent donc recevoir aucune libéralité, sous quelques
formes que ce soit, du malade dont ils ont dirigé la
conscience. Cette disposition est conforme aux prin
cipes de notre jurisprudence ancienne. Le Code pou
vait d’autant moins hésiter à la consacrer, qu’au point
de vue où se plaçait le législateur cette consécration de
venait une nécessité impérieuse.
En effet, s’il est vrai que le médecin soit dans le cas
de se créer, par l’exercice de ses fonctions, une influence
grave sur l’esprit de son malade, il convient, néan
moins, de reconnaître que cette influence ne sera ja
mais aussi facile, aussi puissante que celle que le prê
tre trouvera dans l’exercice de son ministère. Ministre
de la religion, dispensateur de ses grâces, son empire
sur l’esprit faible et timoré du mourant sera sans bor
nes. La foi religieuse, qui a le plus longtemps som
meillé, se réveille quelquefois plus ardente et plus vive
en présence du terrible problème qui va se résoudre.
Est-il, dans une pareille circonstance, un sacrifice ca
pable d’arrêter celui qui, placé sur le seuil de l’éternité
�DU D D L E T DE L A ERAUDE.
137
et dans une pensée de salut, croira devoir se concilier la
religion et obtenir le pardon que le prêtre est autorisé à
faire descendre sur sa couche de douleurs et d’agonie?
L’abus est donc bien plus à.craindre du médecin de
l’âme que du médecin du corps. Il y a entre la mission
de l’un et de l’autre toute la distance qui sépare les pro
fondeurs de la croyance religieuse, de la foi que peu
vent inspirer les promesses si incertaines de la science
humaine. En conséquence, excepter l’une des précau
tions ordonnées contre l’autre, c’était se condamner à
rester désarmé en présence d’un danger plus immi
nent et plus réel.
Sans doute si les ministres du culte étaient tous ce
qu’ils devraient être, ces précautions eussent été inu
tiles. Mais de quoi n’a-t-on pas abusé? L’histoire de no
tre justice, tant civile que criminelle, est l'a pour nous
apprendre que partout où il y a des hommes, les pas
sions, même les plus honteuses, savent se frayer une
large et déplorable voie.
Retenir dans le devoir ceux qui seraient tentés de
s’cn écarter, telle doit être la pensée de toute légis
lation. À ce titre, la disposition dont nous nous occu-,
pons est éminemment morale et juste.
Les libéralités faites aux ministres du culte sont
donc, comme celles au profit des médecins et chi
rurgiens, frappées d’une présomption de dol. Les unes
et les autres ne sont, aux yeux de la loi, que le produit
de sentiments suggérés, que le résultat d’une influence
illégitime.
�138
T R A ITE
171. — Mais on donnerait à l’article 909 mie inter
prétation abusive, si l’on voulait en faire ressortir une
incapacité absolue, en ce qui concerne les ministres du
culte. En les plaçant sur la même ligne que les méde
cins, cet article leur rend communes non-seulement la
prohibition elle-même, mais encore les conditions aux
quelles elle est encourue. En d’autres termes, la nullité
de la disposition ayant pour cause unique la présom
ption d’une influence illégitime, elle ne saurait être ni
demandée ni ordonnée, lorsque les circonstances prou
vent que celte influence n’a pu se réaliser.
Ainsi, pour que le ministre du culte soit atteint de
l’incapacité édictée par la loi, il faut qu’il ait usé de son
caractère pendant le cours de la maladie, prodigué au
malade les soins spirituels et dirigé sa conscience. A ces
conditions, il ne pourra profiter de la libéralité dont il
aura été l’objet. Par voie de conséquence, si, en fait, ces
conditions ne se sont pas réalisées, ou si sa conduite
auprès du malade est exclusive de toute idée d’in
fluence, la libéralité légalement obvenue devra sortir à
effet.
172, — II a été jugé que le prêtre qui n’a pas con
fessé le malade pendant sa dernière maladie, mais qui,
postérieurement au testament, lui a donné, au moment
où il allait expirer, l’extrême-onction, n’est pas frappé
de l’incapacité de recevoir exprimée dans le dernier ali
néa de l’article 909. 1
Toulouse, 20 novembre 1835. — Journal du Palais, année 1835.
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
139
173. — Il semblerait résulter de cette doctrine que
la confession seule établit l’incapacité. Cette opinion ,
qui était celle que l’ancienne jurisprudence avait con
sacrée, doit-elle encore être suivie sous l’empire du
Code?
La Cour de Grenoble l’a tellement pensé ainsi, qu’elle
a décidé, le 14 avril 1806, que le prêtre qui est conti
nuellement resté auprès d’une personne pendant la ma
ladie dans laquelle elle a fait son testament, et dont
elle est morte, qui lui a donné l’extrême-onction, sans
l’avoir cependant confessée, n’est pas incapable de re
cueillir les dispositions faites à son profit dans ce
testamentl.
174. — Si cette solution devait recevoir la consécra
tion d’un principe , on arriverait, par une conséquence
directe, à éluder facilement les prescriptions de l’ar
ticle 909, dans les cas précisément où leur application
serait le plus nécessaire. Qu’un prêtre puisse, par sa
présence continuelle, acquérir sur le malade cet ascen
dant que la loi redoute ; que le malade obéisse, dans
ses dispositions de dernière volonté, aux suggestions
dont cet ascendant peut être suivi, c’est ce qui est na
turel d’admettre. O r, c’est précisément contre une hy
pothèse de ce genre que la loi s’est armée de sévérité.
Si donc il suffisait au prêtre, qui par ses assiduités ,
par des entretiens fréquents, par ses visites journalières
a solidement établi son empire sur le malade , de s’abs1 Dalloz , A.., I. v , p. 292.
�440
T R A ITE
tenir de le confesser pour être capable de recevoir les
libéralités dont il serait l’objet, l’article .909 ne serait
plus qu’une menace vaine dont on pourrait impuné
ment se jouer.
Aussi apparaît-il, de l’arrêt lui-même , que la Cour
de Grenoble, frappée de ces considérations, n’en a point
méconnu la gravité; qu’elle a voulu rendre un arrêt
d’espèce plutôt qu’un arrêt de principe. C’est ainsi
qu’elle constate d’abord que la libéralité attaquée doit,
par son peu d’importance, être considérée comme un
acte de rémunération; que les faits allégués n’étaient
pas prouvés; qu’ils étaient même de toute invraisem
blance, d’après les opinions que le testateur avait ma
nifestées par écrit. On peut dès-lors, dit avec raison
M. Dalloz jeune, croire que la Cour eût décidé autre
ment, si les assiduités du prêtre, même sans confession,
avaient été de nature à captiver l’esprit du malade, par
l’influence de son caractère sacerdotal.1
C’est encore ce caractère spécial de l’arrêt qui a dé
terminé le rejet du pourvoi dont il avait été frappé.
« Attendu, dit en effet la Cour suprême, que l’incapa
cité résultant de l’article 909, en ce qui concerne les
ministres du culte, n’est point absolue, et qu’elle ne
s’applique qu’à ceux de ces ministres qui ont rempli les
fonctions de leur culte auprès du testateur ; attendu que
l’arrêt attaqué décide en fait que l’abbé Geneys n’a
rempli aucune fonction de cette espèce auprès du sieur
1 Dict, de jurisp. , vis disp, entre vifs, n° 219.
�U\
Montlouvier^; d’où il suit qu’il était capable de recevoir
de celui-ci toute espèce de legs. »
DU D O L E T O E LA F R A U D E .
175. — Il résulte, selon nous, de cette jurispru
dence , une seule chose, à savoir : que , de même que
le traitement par le médecin, l’assistance du prêtre est,
par sa nature, par ses circonstances, un fait complexe
dont l’appréciation souveraine est laissée à la prudence
et aux lumières du juge ; que si elle se décèle forcément
par la confession, elle peut aussi exister en l’absence
de celle-ci ; qu’il y a donc incapacité toutes les fois que
les faits relevés tendent à faire considérer la donation
ou le legs comme le produit de l’influence acquise au
donataire ou légataire.
Cette conclusion nous paraît d’autant plus ration
nelle que s’il fallait admettre la confession comme la
cause unique de l’incapacité édictée par la loi, il fau
drait, comme le fait Toullier, arriver, par voie de con
séquence , à décider que l’article 909 est inapplicable
aux ministres des religions qui n’admettent pas la con
fession. Cependant la volonté du législateur, d’atteindre
les ministres de tous les cultes, ne sauraient être dou
teuse. Elle résulte invinciblement de l’esprit et des mo
tifs de la loi.
176. — La présomption de dol, créée par l’article
909, est une présomption juris et de jure. L’institué
contre lequel on aura fait la preuve exigée par la loi, ne
pourra faire maintenir la disposition attaquée qu’en jus-
�142
TR A ITE
tifiant qu’il se trouve dans un des cas d’exception auto
risés par ce même article.
Ces exceptions se rapportent à la nature de la dispo
sition, à la qualité de la personne appelée à en profiter.
Il était naturel, en effet, de restreindre l’article 909 dans
des limites raisonnables, de ne pas le rendre un obsta
cle invincible à tout témoignage d’une reconnaissance
méritée ou d’une affection légitime. Agir autrement,
c’était éloigner du malade les soins de ses parents, de
ses amis les plus affectueux , les plus dévoués.
<r On n’a pas voulu, disait l’orateur du gouvernement
dans l’exposé des motifs , que le malade fût privé de
donner à ses médecins quelque marque de sa recon
naissance, eu égard à sa fortune et aux soins qui lui
auraient été rendus; il eût été aussi injuste d’interdire
les dispositions, celles-mêmes qui seraient universelles,
faites par le malade, au profit de ceux qui le traite
raient et qui seraient de ses parents. S’il y avait des hé
ritiers en ligne directe, du nombre desquels ils ne se
raient pas, la présomption, qui est la cause de leur in
capacité, reprendrait toute sa force. 1 »
Ces considérations enlèvent à l’application de la loi
toute difficulté sérieuse. On sait ce que peut, ce que
doit être un acte de gratitude. Récompenser quelqu’un,
ce n’est pas ordinairement lui donner tout son bien, au
détriment des droits que les relations de famille, que les
liens de parenté supposent et créent.
177. — De là cette conséquence qu’une institution
1 Locré, t. ii, p. 364, n° 8.
�443
universelle ne saurait jamais constituer un simple acte
de rémunération.C’est pourquoi la loi commande l’annu
lation dans tous les cas, alors même que le disposant, ne
laissant que des collatéraux éloignés, l’eût qualifiée de
rémunération. On ne verrait dans cette qualification
qu’une fraude à l’effet d’éluder la prohibition de la loi.
Ajoutons que la nullité d’une institution de ce genre
est générale et absolue. Elle est également présumée le
produit d’une suggestion illégitime ; et dès-lors il est im
possible de l’attribuer en tout ou en partie à la volonté
libre de son auteur. Les tribunaux ne pourraient donc ,
procédant par voie de retranchement, la réduire aux
proportions d’un acte rémunéraloire. Ce serait valider
en partie une volonté que la loi proclame sans effet.
DU D O L E T D E L A F R A U D E .
178. — Il n’en est pas de même de l’institution parti
culière. La loi qui l’autorise ne peut pas admettre qu’elle
soit excessive, car l’abus qu’elle a voulu proscrire dans
l’institution universelle se reproduirait bientôt sous la
forme d’une disposition à titre rémunératoire. Le testa
teur pourrait s’exagérer la portée des soins qu’il reçoit.
On pourrait même lui en suggérer la pensée.C’est pour
éviter que le mal ne fût ainsi déplacé que le législateur a
tracé les éléments qui doivent servir à l’appréciation de
la libéralité. Ces éléments sont : d’un côté la fortune du
disposant, de l’autre la nature des soins qu’il a reçus.Les
tribunaux doivent donc se renfermer dans ces limites
et réduire la disposition qui paraîtrait s’en écarter.
Le maintien d’une institution rémunératoire peut être
réclamée dans tous les cas et par tous les ayants-droit.
�MA
TRAITÉ
Peu importerait que cette institution n’eût pas été faite
expressément à ce titre. Il suffirait qu’au fonds elle fût
bien réellement un témoignage de reconnaissance pour
qu’elle dût recevoir sa pleine et entière exécution.
179. — L’institution universelle est autorisée lors
que celui qui en a été l’objet, quoique appartenant à la
catégorie des personnes désignées par l’article 909, est
parent du testateur au quatrième degré inclusivement,
si celui-ci ne laisse aucun héritier en ligne directe. S’il
existe des héritiers directs, et que l’appelé ne soit pas
du nombre, l’institution universelle doit être annulée.
180. — Ces prescriptions de l’article 909 sont irri
tantes et absolues. Les médecins, chirurgiens, officiers
de santé et pharmaciens ne pourraient, en dehors de
ces conditions, exciper de l’affection du testateur pour
faire maintenir la libéralité. Il y a plus encore. La loi
ne s’expliquant pas sur l’alliance, l’existence de celleci, même à un degré très rapproché, ne ferait pas dis
paraître l’incapacité. Dans ces matières, la prohibition
forme le droit commun. Elle ne comporte donc d’autres
exceptions que celles qui sont formellement autorisées.
Le législateur n’ayant pas mis l’alliance sur la même
ligne que la parenté, a, par cela seul, excepté la prer
mière de la règle tracée pour celle-ci.
181. — Doit-on appliquer les mêmes principes aux
personnes qui, sans caractère légal, ont traité le tes
tateur pendant sa dernière maladie ?
�.
DU D O L E T D E L A F R A U D E
145
Nous avons vu que ces personnes sont assimilées ,
quant à la prohibition, aux médecins, chirurgiens et
pharmaciens , nommément désignés par la loi. On de
vrait donc conclure qu’il est naturel d’exiger pour elles
ce qu’on exige pour ceux-ci.
Mais ne perdons pas de vue que leur incapacité résulte
d’une analogie dont on ne saurait contester la justesse.
Or, c’est cette analogie qu’il s’agit d’établir, et cette re
cherche présente aux juges une appréciation de fait li
vrée à leur conscience, mais qui, dans tous les cas ,
doit, pour se placer sous le coup de l’article 909, cons
tituer véritablement l’abus que cet article a voulu ré
primer. Ainsi l’analogie sera complète, lorsque les soins
donnés sont dus à l’usurpation des fonctions, lorsqu’ils
sont une conséquence des connaissances médicales sup
posées , et que c’est à ce titre unique que l’institué a
été appelé.
Mais il n’y a plus aucune analogie lorsque celui qui
a traité le malade, sans être médecin , n’a agi que sous
l’influence de la pensée d’un devoir. Lorsque d’un côté
les soins, de l’autre l’affection sont justifiés par des re
lations antérieures, non équivoques, dont la continua
tion ne saurait être blâmée sans condamner les plus no
bles des sentiments, l’affection et la reconnaissance.
Dans ce cas, la loi ne se trouve plus en présence d’une
présomption d’abus de la faiblesse d’un moribond; elle
doit dès-lors respecte]- les volontés manifestées par
ce! ni-ci.
182. — C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé,
i
10
�TR A ITE
146
le 24 juillet 1832, que la prohibition de l’article 909
ne s’applique pas à celui qui, sans titre légal, a exercé
ja médecine, la chirurgie ou la pharmacie à l’égard du
malade qui a testé en sa faveur, lorsqu’il a été traité
par lui, sa vie durant, comme son fils.1
Dans cette espèce, le légataire avait été recueilli à
l’âge de deux ans par le testateur, qui l’avait élevé et
envoyé en dernier lieu étudier la médecine à Paris. A
la nouvelle du péril de son bienfaiteur, l’élève, abandonnant ses études, était accouru à son chevet, lui
consacrer les connaissances médicales qu’il devait à ses
bienfaits. On comprend dès-lors que les magistrats, ap
préciant sa conduite, les motifs qui la lui dictaient ,
aient refusé d’y voir une assimilation quelconque avec
les actes que l’article 909 prohibe. C’était là une dé
cision morale et juste que la Cour suprême ne pouvait
blâmer. C’est surtout pour des pareilles hypothèses
qu’on doit mettre en pratique cette maxime de la
raison écrite : Laudandus potius quant exhæredandus
heres.
Il est vrai que les mêmes considérations militeraient
pour le médecin titulaire qui aurait traité un malade
dans une semblable hypothèse. Cependant l’arrêt de la
Cour de cassation semble indiquer qu’on devrait, pour
celui-ci, maintenir la prohibition de l’article 909. Mais
si le magistrat, usant du pouvoir souverain d’appré
ciation que la loi lui confère, est libre, lorsqu’il s’agit
de rechercher si l’acte qui lui est dénoncé tombe ou
Journal du Palais , année 4832.
�DU D O L E T D E L À F R A U D E .
147
non sous le coup de la prohibition, de n’écouter que
les inspirations de sa conscience ; cette liberté, il né
l’a plus lorsque la loi s’est nettement et formellement
expliquée. Or, c’est ce qui se réalise à l’égard des per
sonnes nommément désignées par l’article 909. Pour
elles, il n’y a que deux exceptions, à savoir : celle tirée
de la parenté au quatrième degré, celle tirée du ca
ractère rémunératoire de la disposition. On ne pourrait
donc en ajouter d’autres, sans violer la volonté formelle
du législateur, sans affaiblir la règle générale qu’il a
tracée, sans changer complètement la nature et le ca
ractère de sa disposition.
185- —- La seconde condition, indispensable pour
qu’on présume le dol, c’est, nous l’avons déjà dit, que
la libéralité en faveur des personnes suspectes ait été
faite pendant le cours de la maladie dont le testateur est
mort. Puisque la sévérité de la loi n’est que la consé
quence de la crainte que la disposition ne soit due en
réalité qu’à l’entraînement et. à la faiblesse, il était de
rigueur que les circonstances qui ont pu les déterminer,
l’un et l’autre, se fussent continuées, sans interruption,
du jour de l’acte à celui où il doit sortir à effet. Si, dans
l’intervalle, le disposant a pu détruire, modifier ou
changer les volontés d’abord exprimées, et qu’il se soit
abstenu de le faire, on doit avec raison considérer sa
conduite comme la preuve que c’est avec pleine liberté
d’esprit et de son propre gré qu’il a pris sa détermi
nation.
Vainement donc prouverait-on qu’une institution a
�148
T R A ITE
été faite par un malade, pendant le cours de sa maladie,
en faveur du médecin qui l’a traité, ou du prêtre qui a
dirigé sa conscience. Si le malade, revenu à la santé, a
laissé subsister son institution, rien ne s’opposerait à
son exécution, alors même que, dans la maladie nou
velle à laquelle il a succombé, le médecin et le prêtre
eussent continué à exercer auprès de lui l’exercice de
leur ministère.
Il en serait de même si le testament ou la donation
avait été faite en état de santé et avant toute atteinte du
mal dont le testateur ou le donataire est devenu la vic
time.
18-4. — Nous avons déjà plusieurs fois rappelé qu’on
ne peut accomplir indirectement ce que la loi pro
hibe de faire d’une manière directe. Par application de
ce principe à la matière qui nous occupe, on ne devrait
pas hésiter à annuler la libéralité que l’on aurait dé
guisée sous les apparences d’un acte à titre onéreux.
L’acte, dans cette hypothèse, réunirait la fraude au dol.
L’application de l’article 909 n’en serait que plus ur
gente, que mieux justifiée.
Doit-on, dans ce cas, présumer la simulation ? Quel
est le mode de preuves admissibles? C’est ce que nous
aurons à rechercher dans la seconde partie de cet ou
vrage, dans laquelle nous aurons à nous occuper de la
fraude d’une manière spéciale.1
185. — La disposition de l’article 1965 du Code cit Vid. infra, de la fraude, chap. 1er, sect 1re.
�DU D D L E T DK LA E U A U D E .
149
vil pourrait nous fournir uu nouvel exemple de dol pré
sumé. Le refus de toute action pour dettes de jeu n’est,
en principe, fondé que sur l’illégitimité des moyens
qui les ont constituées.
Cependant, il y a entre la dette de jeu et la dette pro
duite par le dol cette différence essentielle : que la pre
mière crée une obligation naturelle reconnue par la loi.
Ainsi l’article 1969 déclare non sujet à répétition tout
ce qui a été volontairement payé par le perdant. La se
conde, au contraire, n’oblige ni civilement ni naturel
lement. Dès-lors, et par application de l’article 1235 du
Code civil, tout ce qui aurait été payé parle débiteur
doit lui être remboursé.
Nous aurons, d’ailleurs, à nous occuper plus spécia
lement de l’article 1965 dans nos observations sur la
fraude. Il est certain, en effet, que, par le concours
obligé des deux parties, le jeu constitue plutôt une
fraude qu’un dol véritable. Notons, cependant, qu’en
matière d’exécution donnée par les joueurs, le législa
teur a considéré la simple supercherie comme un véri
table dol. Comme celui-ci, en effet, elle annule le paie
ment qu’elle aurait seule déterminé.
186. — Le Code de commerce, à son tour, présente
de nombreux exemples de fraude et de dol présumés.
C’est de ces derniers que nous avons à nous occuper ex
clusivement dans cette partie de notre travail.
Il n’est dans le commerce aucune industrie exposée à
plus de chances et de dangers que l’assurance maritime.
Son utilité n’est plus cependant une question, chacun
�comprend et repète depuis longtemps qu’il n’est aucune
institution qui ait rendu de si grands services, qui ait
plus efficacement concouru au développement du com
merce, cette source de prospérités pour l’état. Les as
surances maritimes, disait M. Corvetto dans l’exposé
des motifs du Code, ont rapproché les quatre parties
du monde.
187. — Les écueils à travers lesquels le contrat
d’assurance, ce noble produit du génie, ce premier ga
rant du commerce maritime, 1 est condamné à se frayer
une route, son immense et éclatante utilité traçaient au
législateur un visible devoir. Une protection de tous les
instants, une faveur exceptionnelle était indispensable
pour contre-balancer l’imminence d’une fraude d’autant
plus à redouter qu’elle s’anéantit avec le navire qui la
recèle dans les abîmes de la mer, et prévenir ainsi la
ruine et le découragement de ceux que l’application du
droit commun ne pouvait suffisamment défendre.
Ce devoir a été compris de tous les temps, à toutes
les époques. Ëmérigon, l’illustre commentateur, nous
indique dans sa Préface les précautions que les diffé
rents peuples commerciaux avaient prises dans l’in
térêt de leur navigation, sous l’empire desquelles vivait
encore la France jusqu’au moment où l’immortelle or
donnance de 1681 vint leur assurer une efficacité en
même temps qu’une autorité imposante et décisive.
Cette ordonnance, résumé d’une pratique éclairée
1 Corvetto, Exposé des motifs.
�151
par l’expérience, d’une doctrine enseignée par des ju
risconsultes célèbres, par des publicistes tels que Gro
tius, Puffendorf, Casaregis, Ausaldus, etc., est un des
plus beaux fleurons du siècle immortel de Louis xiv ;
elle est le Code le plus complet, le plus précis de la ma
tière. Et, si nous avions besoin de le prouver, nous rap
pellerions qu’en 1807, alors que deux siècles environ
s’étaient écoulés, le législateur n’a eu, pour la plus
grande partie de son oeuvre, qu’à répéter les disposi
tions de son prédécesseur.
DU D O L ET D E L A F R A U D E .
188. -r- A proprement parler, le Code de commercé
n’a eu qu’à convertir en principes quelques inductions
que la pratique avait tirées de l’ordonnance de 1681.
Le fonds des choses n’a pas changé, les dispositions es
sentielles sont reproduites et prises dans cette ordon
nance.
C’est d’une de ces additions que nous avons à nous
occuper, celle qui résulte de l’article 5-48.
« Toute réticence, porte cet article, toute fausse dé
claration de la part de l’assuré, toute différence entre le
contrat d’assurance et le connaissement, qui diminue
raient l’opinion du risque ou en changeraient le sujet,
annulent l’assurance. »
Contrairement au droit commun, le dol est présumé
dans ces divers cas. Nous verrons bientôt l’effet de cette
présomption. Disons auparavant ce qui a fait introduire
dans la loi cette disposition.
189. — Il n’en existe aucune analogue dans l’or-
�TR A ITE
donnance de 1681. Cette absence était d’autant plus fâ
cheuse, que le principe qui en fait l’objet était enseigné
par les jurisconsultes, qui en comprenaient la nécessité
et en poursuivaient les conséquences. De là était née
une divergeance d’opinion qui ne pouvait qu’embar
rasser les tribunaux.
190. -- En effet, Valin, sous l’article 7, enseignait
que la déclaration de l’assuré doit être conforme à la
vérité, sous peine de la nullité des assurances, suivant
les circonstances.
A cette première hésitation, née du silence de la loi,
Valin ajoutait un tempérament qui lui paraissait équi
table. Le moins qu’il en arriverait, dit-il, s’il n’y avait
pas lieu de faire déclarer l’assurance nulle absolument,
à raison de la surprise faite à l’assureur, ce serait d’as
sujettir l’assuré à une augmentation déprimé propor
tionnée aux risques qu’il aurait fait courir de plus à l’as
sureur en lui diminuant l’objet par la fausse déclara
tion.
Mais Émérigon, qui ne partageait pas l’hésitation de
Valin, combattait vivement ce tempérament. « C’est
ordinairement le sinistre, disait-il, qui donne lieu à pa
reilles plaintes. Ce serait donc un triste présent qu’on
fairait aux assureurs, si en les condamnant à payer la
perte, on leur accordait une augmentation de prime.
« Le juge peut, selon les circonstances du fait, pro
noncer la nullité de l’assurance; mais il rendrait une
sentence évidemment nulle et injuste si, laissant sub
sister le contrat reconnu vicieux, il se bornait à y ap-
�B U D O L E T B E LA F R A U D E .
153
pliquer une modification aussi contraire au pacte sti
pulé qu’impuissante à remplir l’intérêt légitime de la
partie lésée, s
Émérigon conclut donc en ces termes: « Si avant le
départ du navire, ou pendant le cours du voyage, l’assu
reur demandait que l’assurance fût résiliée, sur le fou
dément qu’on lui a dissimulé quelque circonstance es
sentielle, on ne pourrait s’empêcher de faire droit à
sa demande. Ce serait tyrannie que. de le forcer à se con
tenter d’une augmentation de prime. La chose ne reçoit
point de milieu, il faut ou anéantir le contrat ou le lais
ser subsister.
a Si le navire périt et que les assureurs prouvent
qu’on leur a dissimulé une circonstance essentielle, le
contrat doit être cassé. Il n’est plus temps après le
temp du risque et que la perte est arrivée de leur offrir
le prix du risque.1 »
Enfin, Pothier distinguait la réticence de la fausse
déclaration. La première, à son avis, ne concernait que
le for de la conscience; la seconde devait entraîner la
nullité des assurances. 2
Comme on le voit, la doctrine n’était pas d’accord
sur l’effet de la réticence, sur les conséquences de la
fausse déclaration. C’est l’opinion d’Émérigon qui a, à
bon droit, prévalu. Mais ce choix, ainsi réalisé, ne pou
vait être indiqué que par une disposition expresse. De
là l’introduction dans notre Code de l’article 548.
1 Tom. i, j). 67, chap. 3, sect. 3.
2 N° 196.
�154
T R A ITÉ
191. — Toute controverse est donc impossible à
l’avenir. La réticence est placée, quant à ses effets, sur
la même ligne que la fausse déclaration, dont rien ne la
distingue dans les résultats. Et, comme en définitive,
c’est l’opinion qu’on s’est créée du risque qui déter
mine l’assurance, la différence entre la police et le con
naissement, qui aurait, pour objet de dénaturer le ris
que, produit les mêmes effets que la réticence, que la
fausse déclaration.
L’identité des conséquences a produit l’uniformité
de législation. Du texte de notre article, il résulte donc
qu’il y a dol présumé : 1° lorsque l’assuré a commis
une réticence ; 2° lorsqu’il a fait une fausse déclaration ;
3° lorsqu’il existe une différence entre le contrat d’as
surance et le connaissement.
Pourvu, toutefois, que la réticence, la fausse décla
ration ou la différence ait eu pour effet de diminuer le
risque ou d’en changer le sujet.
192. — C’est là déroger, d’une manière sensible,
aux principes ordinaires en matière de dol. Nous disions
plus haut que ce qui constitue le dol, c’est l’emploi de
manœuvres artificieuses dans le dessein de tromper;
qu’ainsi on ne saurait le rencontrer dans le mensonge
isolé, dans une simple ruse. Le contraire se réalise dans
les assurances. Il y a dol, par cela seul que l’un des
faits indiqués par l’article 54-8 s’est réalisé dans les
conditions tracées.
Cette première modification au droit commun s’ex
plique par la nature même des choses. Le contrat d’as-
�DU D O D E T D E D A F R A U D E .
155
surance est un acte exceptionnel pour l’exécution du
quel on ne pouvait recourir aux obligations imposées
aux parties dans tous les autres contrats. On ne pou
vait notamment exiger de l’assureur qu’il se livrât à des
investigations, plus ou moins minutieuses, à l’effet de
contrôler les déclarations qu’il reçoit, de découvrir les
circonstances qu’on lui tait. Le temps qu’une pareille
recherché eût consommé aurait, dans bien des cas,
rendu l’assurance impossible, en amenant l’échéance
du risque qui devait en faire le sujet.
On obéissait donc à une nécessité réelle en l’autori
sant à accepter, comme sincère, la déclaration de l’as
suré. Comme contre-poids à cette confiance obligée, il
était indispensable de placer celui-ci entre la nécessité
de dire la vérité et toute la vérité, et la perte du béné
fice qu’il aurait voulu se procurer par un mensonge ou
par une réticence.
195. — De là, la présomption de dol, par cela seul
que la vérité a été déguisée ou tue, alors même qu’au
cune manœuvre, dans le sens attaché à ce mot, ne pour
rait être imputée à l’assuré.
L’article 548 va plus loin encore; il n’exige même
pas que la rélicence, que la fausse déclaration, que la
différence entre le connaissement et sa police aient été
réalisées dans l’intention de tromper. Le dol existe sans
le consilium fraudis, indispensable dans les cas ordi
naires.
Il suffit, en effet, que le fait dissimulé ou faussement
déclaré, que la différence signalée, ait été de nature à
�TRAITE
151)
influer sur l'opinion du risque, pour que le contrat soit
frappé d’une nullité absolue. Vainement donc l’assuré
prétendrait-il que c’est de bonne loi qu’il a caché un fait
qu’il croyait indifférent ; que sa déclaration n’est fausse
que parce qu’il a été lui-même trompé; que la diffé
rence entre la police et le connaissement s’est réalisée
à son insu. Il n’en subirait pas moins la rigueur de l’ar
ticle 348.
Cette solution était imposée autant par la faveur spé
ciale que l’on voulait conférer aux assurances que par
une exacte appréciation de leur nature. Il est, en effet,
de l’essence de ce contrat qu’il existe un risque certain,
déterminé, sur l’importance duquel se basent les pré
visions des assureurs et leurs exigences relativement à la
prime. Or, si les circonstances de ce risque, lui sont dissi
mulées ou inexactement rapportées; si les marchandises
mentionnées dans le contrat ne sont pas celles portées
sur le connaissement, son adhésion à ce contrat est le
résultat d’une erreur, et ce vice dans le consentement
enlève à la convention l’une de ses qualités essentielles.
En cet état, qu’importe que l’assuré ait été de bonne
foi. L’erreur existe matériellement, et sa certitude
entraîne la nullité de l’acte. Aussi la loi ne s’est-elle
nullement préoccupée de la réalisation d’un dom
mage, la validité du contrat ne dépend pas delà nocuité
de la circonstance dissimulée ou faussement déclarée.
Eût-elle été sans influence sur la perte de l’objet as
suré, la convention n’en est pas moins annulable. C’est
la disposition expresse de l’article 348.
Ainsi, en matière d’assurances, la loi modifie com
�plètement les principes généraux. Ce n’est plus le consilium fraudis et Vevenlus darnni qui constituent le dol,
c’est le mensonge, c’est la réticence, quels qu’en aient
été le motif et la cause. Cette réticence, ce mensonge
a-t-il influé sur l’opinion du risque. C’est tout ce que la
loi exige pour prononcer la nullité de l’acte.
194 — Ces principes sont nettement consacrés par
la décision suivante, rendue le 15 juin 1822 par le
tribunal de commerce de Marseille, et acquiescée par
la partie condamnée.
Le 12 juin 1821, les sieurs Argent! et Compagnie
firent assurer, pour le compte de Rodocanachi, de Li
vourne, la somme de 5000 fi'., valeur de 2000 florinsd’Auguste , prêtés à la grosse par leur maison de Cons
tantinople, avec affectation sur le corps du navire le
Véridique, capitaine Radoconich, autrichien. Cette as
surance fut faite sur les risques d’un voyage de Cons
tantinople à Trieste, à la prime de deux pour cent.
Lors de la signature de la police, le navire était déjà
parti de Constantinople depuis quelque temps; il avait
relâché à Scio pour cause de fortune de mer; là il avait
été réparé, et le capitaine avait été obligé d’emprunter
à la grosse ; enfin il avait fait une autre relâche à Corfou,
d’où il était reparti le 30 mai.
Les circonstances du départ de Constantinople et de
la relâche à Scio, bien que connues des assurés, n’a
vaient pas été déclarées aux assureurs.
Le 25 juin 1821, le navire le Véridique fit naufïrage
dans l’Adriatique, à la suite d’une voie d’eau considé-
�J58
T HAIT K
ble. Le 28, Argenti et Compagnie firent abandon aux
assureurs, et les citèrent en paiement de la perte.
Mais les assureurs demandèrent la nullité de l’assu
rance, pour cause de réticence , fondée sur le silence
gardé sur le départ du navire et la relâche à Scio. Ces
circonstances, disaient-ils, quela lettre d’ordre prouve
avoir été connues des assurés donnaient au risque pro
posé un caractère de gravité et une étendue plus consi
dérable. C’est donc sciemment que les assurés avaient
voulu faire courir les risques à compter du départ de
Constantinople et faire peser sur les assureurs le résultat
d’événements an térieurs à l’assurance, événements con
nus, qui leur inspiraient des craintes, et qui pouvaient
avoir des suites fâcheuses; enfin ces faits étaient de
nature à augmenter l’opinion du risque et à détourner
les assureurs de s’en charger.
Les assurés répondaient entre autres, que la relâche
à Scio était indifférente, puisque les assureurs étaient
francs d’avaries; que le silence gardé sur le départ
de Constantinople n’avait pu aggraver les risques qui
étaient en réalité diminués ; qu’enfin la perte était sur
venue postérieurement aux relâches, et que ces relâches
n’avaient nullement influé sur la perte; qu’ainsi on ne
saurait se plaindre d’aucune réticence et d’aucune dis
simulation sur des faits pouvant aggraver le risque.
Mais le tribunal pensa le contraire et déclara par con
séquent la nullité de l’assurance. Après avoir établi la
réalité des faits dont les assureurs se plaignaient ; après
en avoir déterminé le caractère, le jugement repousse
en ces termes l’exception des assurés :
�DU DOL ET DE LA Fil AUDE.
159
« Attendu que vainement les assurés ont-ils excipé
de ce que les faits dissimulés n’ont pas amené direc
tement le sinistre, et de ce que le prêt à la grosse, qui
constituait l’aliment de l’assurance dont il ;s’agit était
affranchi de toute avarie;
« Que ces raisons ne sauraient aucunement atténuer
la faute des assurés, puisque la loi prononce la nullité
de l’assurance dans le cas même où la réticence n’aurait
pas influé sur le dommage ou la perte de l’objet assuré;
qu’il suffît qu’elle ait diminué l’opinion du risque, pour
être de nature à annuler le contrat ;
« Attendu qu’il est de l’essence du contrat d’assu
rance que les assureurs soient instruits de tout ce que
les assurés savent, pour être véritablement mis à leur
lieu et place ; que ces derniers, en leur cachant des cir
constances graves du risque, n’obtiennent d’eux qu’un
consentement erronné, et par conséquent nul.1 »
195- — De ce qui précède, il résulte que, pour l’ap
plication de l’article 548 et pour la présomption de dol,
la matérialité du fait est décisive. Y a-t-il rélicence,
fausse déclaration ou différence? L’objet de l’une ou
de l’autre a-t-il eu pour effet d’influer sur l’opinion du
risque, la police est présumée le résultat du dol, et
par conséquent nulle. Cette présomption est de celles
qui n’admettent pas même la preuve contraire. Ainsi
le jugement qui, après avoir consacré l’existence du fait
1 Clariorid, Journal de jurisprudence , année 1822, pag. 115.
�dt)0
TRAITE
et son caractère, maintiendrait le contrat, violerait ex
pressément le texte et l’esprit de la loi.
Mais l’existence de la réticence, de la fausse déclara
tion de la différence ; ses conséquences par rapport à
l’opinion du risque, pourront souvent présenter des dif
ficultés plus ou moins sérieuses. A cet égard, et comme
pour toutes les questions de fait, la loi s’en remet entiè
rement aux lumières et à la prudence des magistrats.1
196. — Toutefois, il est des faits dont l’omission ou
l’inexactitude entraîne avec elle une décision affirma
tive sur la question de savoir si le risque a été diminué
ou changé. Nous voulons parler de ceux dont la décla
ration est exigée par l’article 332 du Code de commerce.
Cependant nous devons faire remarquer que la doctrine
et la jurisprudence ont admis entre eux des nuances
qu’il est indispensable de signaler. Tous ne produisent
plus aujourd’hui le même résultat. Nous verrons, en les
parcourant, que ce n’est pas sans raison qu’on a ainsi
modifié la disposition de l’article 332.
L’assuré, aux termes de cette disposition, doit décla
rer :
1° SON NOM ET SON DOM ICILE.
197. — Il est de l’essence de tous les contrats que
les parties qui y figurent soient clairement désignées.
Dans l’assurance, le nom de l’assureur est toujours
Cass., 25 mars 1835; —Journal, du Palais, année 1835.
�DU D O L ET DE LA FRAUDE.
161
connu. Il est donc naturel que celui qui contracte avec
lui soit nommé dans l’acte, c’est là un corrélatif qui
paraît commandé par la nature des choses.
L’omission de cette formalité devrait-elle être consi
dérée comme ayant influé sur l’opinion du risque et en
traîner conséquemment la nullité de l’assurance? Une
réponse affirmative eût été bien sévère, d’autant que si
la police est faite sous seing-privé, elle portera sur le
double original la signature de l’assuré; et que cette
signature peut être considérée comme l’équivalent de
la mention du nom dans le corps de l’acte. On a donc
dû se prononcer pour la négative. Telle est l’opinion de
M. Pardessus.
198. — Cette opinion, consacrée par la jurispru
dence, a trouvé cependant des contradicteurs. La dé
signation du nom de l’assuré, a dit M. Bernard, est
d’ordre public; permettre qu’elle soit omise, c’est se
priver du moyen de constater si l’assurance n’est pas
une gageure, puisqu’on ne pourrait vérifier si l’assuré
est, ou s’il représente le véritable propriétaire des choses
assurées. Telle est aussi l’opinion de M. Boulay-Paly.1
Nous croyons que ces honorables jurisconsultes exa
gèrent les inconvénients que le défaut de mention du
nom de l’assuré peut offrir. Il est évident, comme nous
venons de le dire, que le défaut de mention ne peut s’en
tendre que d’une omission dans le corps de l’acte. Car,
s’il était absolu au point de comprendre l’absence même
1 Tom. m , pag. 296.
I
41
�162
tr aité
de la signature, il y aurait évidemment nullité en la
forme, il n’aurait jamais existé de contrat. Mais l’iden
tité du signataire n’est susceptible d’aucune difficulté.
Celui-là connu, on pourra toujours exiger de lui la
preuve qu’il est propriétaire, ou qu’il représente le pro
priétaire de l’objet assuré.
Si de ces considérations on passe à l’esprit de la loi,
on se confirme bien plus dans la solution que nous in
diquons. Pourquoi, dans l’hypothèse de l’article 348 ,
la loi place-t-elle l’assurance sous la présomption d’er
reur d’un côté, sous la présomption de dol de l’autre ?
C’est qu’elle suppose qu’au moment du contrat l’assu
reur n’a eu ni raison de douter delà véracité de l’assuré,
ni moyen de connaître ce qu’on lui taisait. En est-il de
môme pour ce qui concerne le nom de l’assuré. Ne pou
vait-il pas, ne devait-il pas le demander? La faute ré
sultant de son omission n’est donc pas exclusivement
imputable à l’assuré; et l’assureur trouverait une récom
pense de sa propre négligence dans la faculté qu’on lui
reconnaîtrait de puiser, dans cette négligence même, le
prétexte de se délier de ses obligations. Ce n’est pas
évidemment pour une pareille hypothèse que l’article
348 a été sanctionné. Nous aurons occasion de le dire
souvent, la loi n’a voulu que rendre justice aux assu
reurs, sans prétendre leur sacrifier les droits légitimes
des assurés.
Ce qui est vrai pour l’indication du nom est, à plus
forte raison , vrai pour celle du domicile. Il est un cas
cependant où l’omission de celle-ci entraînerait la nul
lité de l’assurance. Comme si l’assuré était domicilié dans
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
163
un pays en état de guerre avec un autre. La confiscation
de la propriété de leurs ennemis respectifs est un droit
pour les nations belligérantes. Appartenir à l’une d’elles,
par son domicile, serait donc une circonstance qui ag
graverait singulièrement le risque. Toute réticence à cet
égard rentrerait sous l’application de l’article 348.1
2°
SA QUALITÉ DR PR O PR IÉT A IR E OU DE COMMISSIONNAIRE.
199. — En thèse ordinaire, l’accomplissement de
cette formalité n’est pas d’un grand intérêt pour les as
sureurs. En effet, que le souscripteur de la police soit
propriétaire ou commissionnaire, il n’en est pas moins
personnellement tenu du paiement de la prime. D’autre
part, il suffit, comme l’enseigne Emérigon, que l’ali
ment du risque soit réel, et que le connaissement soit
conforme à la police, pour que l’assurance doive sortir
à effet.
■ 200. — Cependant il est des hypothèses où l’ommission et l’inexactitude de la déclaration à cet égard
peuvent entraîner la nullité. Aussi devons-nous faire re
marquer que, malgré les énonciations de la police, les
assureurs sont toujours admis à agiter la question de
propriété,lorsque la connaissance du véritable proprié
taire peut influer sur le sort du contrat.!
201 — L’assurance réalisée par un créancier pri1 Valin, sur l’art. 5 ; — Emérigon, tom. i, pag. 55.
* Aix , 7 janv. 1825. — Journal du Palais , année -1823.
�164
TRAITÉ
vilégié ou non, sur les effets de son débiteur, est-elle
valable?
M. Pardessus enseigne l’affirmative. Il pense que
dans ce cas le créancier est présumé le mandataire du
propriétaire, son débiteur.
Nous ne saurions admettre cette doctrine. En droit,
il est de principe que le mandataire oblige son man
dant pour tout ce qu’il a fait dans la limite de ses pou
voirs. Or, cet effet pourrait-il se produire dans l’espèce?
Les assureurs pourraient-ils faire condamner le pro
priétaire de l’objet assuré au paiement de la prime
stipulée par son créancier? Celui-ci aura-t-il le droit de
la répéter après l’avoir payée?
Notre première question n’est pas de pure hypothèse.
Le créancier qui a fait assurer peut, avant le paiement
de la prime, tomber en déconfiture, devenir insolvable.
Comment, dans ce cas, les assureurs obtiendront-ils leur
paiement?
Diront-ils que le propriétaire a donné un mandat
tacite? Mais celui-ci répondra avec succès, que s’il n’a
pas lui-même fait assurer, c’est qu’il n’a pas cru qu’une
assurance fût nécessaire, ou qu’il a considéré comme
plus avantageux de courjr pour son propre compte les
chances de la navigation, et de gagner ainsi lui-même
la prime plus ou moins considérable qu’il aurait fallu
payer aux assureurs. En présence d’une pareille dé
claration, d’une volonté de ce genre suivie d’exécution
conforme, comment présumer un mandat contraire.
Qu’on y prenne garde d’ailleurs. L’admission du
mandat tacite, en matière d’assurances, deviendrait
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
465
bientôt un arme terrible contre les assureurs eux-mê
mes, on sait, par exemple, que le propriétaire qui fait
assurer, doit au moment de l’assurance faire connaître
toutes les circonstances de nature à influer sur le
risque; que cette obligation existe alors même que l’as
surance, ayant été contractée par mandataire, n’exige
pas le concours personnel de l’assuré; que, dans ce der
nier cas, la dissimulation d’un fait essentiel, connu de
celui-ci, constitue la réticence dolosive, alors même que
le mandataire ne l’a pas lui-même connu. Or, dans le
système du mandat tacite, à quelle date en placera-t-on
l’origine, comment reconnaîtra-t-on s’il est antérieur
ou postérieur à l’accomplissement et à la connaissance
du fait constituant la réticence? Et ce qui est possible
lorsqu’il existe une lettre d’ordre, pourra-t-on le faire
dans un cas de mandat tacite?
La réponse est facile. Il est clair en effet que bien
souvent on exciperait de la qualité de créancier et con
séquemment du mandat tacite, ne fût-ce que pour se
dispenser de produire la lettre d’ordre, surtout lorsque
par sa date, par son contenu, cette lettre serait de na
ture à prouver une réticence et à déterminer ainsi la
nullité de l’assurance.
Le système du mandat présumé ou tacite ouvrirait
donc une large porte à la fraude. On doit dès-lors
se hâter de le proscrire, dans l’intérêt des assureurs
eux-mêmes.
En droit, ce système est insoutenable, soit qu’on l’en
visage sous l’influence du droit commun, soit qu’on le
rapproche des principes spéciaux de la matière.
\
�TRAITE
160
Invoquerait-on en droit commun la disposition de
l’article 1166, en faisant remarquer l’intérêt qu’avait
le créancier à ce que l’assurance préservât de tout péril
le gage de sa créance? Mais ce serait méconnaître le
véritable caractère de cette disposition et vouloir lui
donner une extension dont elle n’est pas susceptible.
Il est de principe, en effet, qu’il est des actes ex
clusivement réservés au débiteur, des droits qui sont
tellement inhérents à sa personne, qu’ils ne peuvent
être exercés que par lui seul. Dans le nombre, se place
incontestablement le droit d’administrer sa fortune
dont l’exercice n’a et ne peut avoir d’autre juge que luimême. Aucun majeur ne peut être privé de ce droit, si
ce n’est dans les cas prévus par la loi, et notamment
dans ceux d’interdiction pour cause de démence ou
pas suite de condamnation criminelle, ou de faillite.
Or, contracter ou non une assurance, n’est-ce pas
administrer sa fortune? La chance aléatoire qui en fait
la base, permet-elle de juger a priori si le débiteur
a bien ou mal fait de s’en abstenir? Il est sans doute
prudent de prévoir un sinistre et de chercher à se met
tre à couvert de ses conséquences. Mais si le voyage
réussit, le défaut d’assurance aura été avantageux au
débiteur, en l’affranchissant du paiement d’une prime
quelconque. L’article 1166 n’a donc pas été admis pour
régir une matière pareille. Ne pas faire assurer cons
titue tout au plus une imprévoyance, et la loi qui défend
une inaction évidemment nuisible aux créanciers, n’a
pu songer à les autoriser à suppléer à l’imprévoyance
�DU D O L E T DE L A F R A U D E .
407
que leur débiteur commet dans l’administration de ses
biens.
Essayerait-on de l’article 1167, voudrait-on faire
considérer l’inaction du débiteur comme une fraude
contre ses créanciers? Ce système serait insoutenable.
Courir soi-même les chances d’un voyage maritime ne
peut jamais caractériser une fraude, car c’est là une
faculté que la loi n’a jamais interdit à personne. Or,
on ne saurait commettre une fraude lorsqu’on ne fait
qu’user d’un droit qu’il vous est loisible d’exercer.
De quoi d’ailleurs pourrait justement se plaindre un
créancier, fût-il privilégié sur la marchandise à assu
rer? De deux choses l’une: ou il a connu au moment
de la vente ou du prêt la destination de l’objet affecté
à sa créance, et, s’il le jugeait utile, il devait stipuler
l’obligation pour son débiteur de faire l’assurance ou,
mieux encore,'obtenir le mandat exprès de la contrac
ter lui-même; ou il a ignoré cette destination, et, dans
ce cas, comme en négligeant dans le premier la pré
caution dont nous venons de parler, il a volontaire
ment suivi la foi de son débiteur, et couru les chances
du mode d’administration qu’il plairait à celui-ci de
choisir.
Que si des principes ordinaires nous passons à ceux
régissant spécialement les assurances, nous acquérons
de plus fort la conviction que l’assurance par le cré
ancier des facultés appartenant à son débiteur, ne sau
rait constituer un de ces actes dont l’article 1166
confère la faculté aux créanciers d’un individu. L’assu
rance, en effet, affecte la chose qui en fait l’objet. Le
�468
T R A IT E
paiement de la prime est privilégié sur les effets assu
rés. 1 Consentir la promesse de ce paiement, c’est
donc aliéner une portion de la chose elle-même. Com
ment concilier un tel pouvoir avec l’absence de toute
idée de propriété. Pour accueillir le système que nous
combattons, il faudrait donc admettre que, par la dis
position de l’article 1166, la loi a permis au créancier
de disposer des biens de son débiteur, sans son con
cours et sans l’intervention de la justice.
Il y a plus encore. En cas de sinistre dépassant le
règlement d’avarie, le paiement de l’assurance ne peut
être poursuivi qu’après le délaissement des effets
échappés au naufrage. Il est de l’essence de ce délais
sement de transférer la propriété de ces effets aux as
sureurs en échange du prix qu’ils ont reçus dans le
contrat. Les qualités requises pour consentir ce dé
laissement sont donc, chez celui qui est appelé à le
faire, d’abord qu’il ait été partie en l’assurance, ensuite
qu’il ait la propriété de ce qui en a fait l’objet pour pou
voir la transmettre.
Or, dans l’espèce donnée, sera-ce le créancier qui
consentira le délaissement? Mais il n’a aucun droit
d’aliéner ce qui n’est pas sa propriété. Le transfert qu’il
en aurait fait serait frappé d’une nullité radicale, comme
constituant la vente du fonds d’autrui. Sera-ce le dé
biteur? Mais à quel titre? Etranger à l’assurance, se
rait-il recevable à exiger des assureurs ce que ceux-ci
n’ont jamais été obligé de lui donner? On le voit donc,
1 Rouen, 5 décembre 1807. — D. A., tom. u, pag. 58.
�DU DOD E T D E LA F R A U D E .
169
le délaissement serait impossible et conséquemment
l’assurance ne pourrait jamais sortir à effet. Elle est
donc nulle.
Nous pensons avoir démontré que l’opinion de M.
Pardessus est inadmissible. Il faut donc conclure des
termes de l’article 348 que, pour contracter valable
ment une assurance il faut être ou le propriétaire, ou
le mandataire du propriétaire des objets assurés.
202. — Il importe de remarquer que la déclaration
que l’on agit comme mandataire peut avoir son utilité
dans le cas surtout où il s’agit de prouver, par la date
de la lettre d’ordre, que le mandant connaissait avant
l’assurance une circonstance importante qui aurait été
tue aux assureurs. Nous avons dit que cela suffirait
pour constituer le dol présumé, alors même que le
mandataire eût été dans l’ignorance la plus complète et
que conséquemment la réticence ne pût lui être im
putée. C’est à bon droit cependant qu’on n’a pas fait
de cette déclaration une condition essentielle à la vali
dité de l’acte. Les assureurs ayant la faculté d’agiter la
question de propriété, même dans le cas où l’assurance
est contractée pour le compte de qui il appartiendra, *
arriveront facilement à apprécier la qualité en laquelle
a agi le souscripteur de la police; et s’il n’a joué que le
rôle de commissionnaire, la nécessité de communiquer
la lettre d’ordre, s’il en existe de spéciale, leur assure
l’exercice de leurs droits contre le réclamant.
Aix, 7 janvier 1S23.
�TRAITE
205. — L article o48 ne fait pas un devoir au com
missionnaire de faire connaître le nom de son mandant.
Il est cependant un cas où le silence gardé sur ce point
constitue une réticence dolosive. Ainsi si le propriétaire
de qui l’ordre d’assurer émane appartenait à une na
tion belligérante, l’assurance dans laquelle il ne serait
pas indiqué serait frappée de nullité, comme entachée
d’une réticence dolosive. 1
3" —
LE NOM ET LA DÉSIGNATION D ü NAVIRE.
204. — La connaissance du navire qui doit être
l’objet ou le lieu du risque est un des éléments essen
tiels de l’assurance. C’est par elle que les assureurs
apprécieront les chances de l’opération par le plus ou
moins de dangers qu’offrent les qualités du navire, sa
construction, son âge. Conséquemment, si l’assuré a
inexactement signalé le nom du navire, l’assurance qui
a été consentie sur le corps de ce même navire est
évidemment nulle. La fausseté de la déclaration, son
inexactitude même, crée une présomption de dol. Dans
la même hypothèse, l’omission du nom enlèverait tout
aliment au risque et annulerait par conséquent l’assu
rance.
205. — Quel est l’effet de l’omission du nom et de
la désignation du navire, lorsque l’assurance a pour
1 Bordeaux, 18 fév. 1823;—Aix, 26 juin 1826;—D. A. , t. n, p. 67,
et Journal du Palais , année 1826; — Orléans, 7 janvier 1843; —
Journal du Palais, tom. i, 1843, p. 171.
�objet des effets ou marchandises? La première ne doit
pas, au sentiment de M. Pardessus, entraîner la nullité
de l’assurance. L’assureur, dit-il, qui accepte la po
lice en l’état de cette omission, est censé s’en être
rapporté à l’assuré sur le choix du navire, 1il devrait
en être de même du défaut de désignation.
Cette solution nous paraît renfermer une exacte ap
préciation de l’esprit de la loi. Il n’y a de réticence
présumée dolosive, que celle qui s’exerce sur un fait
ignoré ou qui a dû nécessairement l’être de l’assureur.
Si la réticence est l’œuvre commune des parties, il y
aurait rigueur extrême à n’en punir qu’une seule.
L’assureur ne doit pas être récompensé de sa propre
négligence. Or, il s’en convaincrait lui-même, si, ayant
intérêt à connaître le nom et la désignation du navire,
il a accepté une police sans exiger cette double indi
cation.
206. — Mais on ne saurait décider de même si sans
omettre le nom du navire, on avait fait à cet égard
une fausse déclaration ou commis une inexactitude.
L’indication entachée de ce vice constituerait une nul
lité radicale sous un double rapport : 1° pour réticence
dolosive, en vertu de l’article 348 ; 2° en ce que l’as
suré n’ayant aucun risque à bord du navire déclaré,
l’assurance n’aurait jamais eu d’aliment réel.
207. — Toutefois on doit remarquer que si l’erreur
1 N°806. — Yoy. Boulay-Paty, tom. m, p. 320.
*
C
m
•>-
�172
TRAITÉ
ou l’inexactitude ne consistait que dans l’omission d’un
des noms du navire, et qu’il fût possible par les cir
constances ou les énonciations de la police d’en établir
l’identité, il n’ÿ aurait pas lieu d’annuler l’assurance.
Il ne faut pas, dit Yalin, 1 pointiller sur le nom du na
vire; ainsi l’assurance faite sur le Brigantin, le LionHeureux, désignée dans la police souslenom seulement
du Brigantin l’Heureux, a été déclarée valable par
arrêt d’Aix, du 2 mai 1750. Telle est aussi l’opinion
de Casaregis : Error tamen alicujus nominis navis, non
allendilur quando aliis conjecluris constat de identilale navis. 2
208. — La force du navire, son âge, ses qualités sont
toutautant de circonstances essentielles de la navigation.
Toute fausse déclaration à cet égard influérait donc sur
l’opinion du risque et annulerait l’assurance. Ainsi dé
signer le navire comme un trois mâts, dire qu’il est nou
vellement sorti des chantiers, lorsqu’en réalité il s’agit
d’un brick ou d’un tout autre navire qui navigue depuis
longtemps, c’est placer l’assurance sous le coup de la
disposition de l’article 548. 3
Plus un navire a un tonnage supérieur, plus l’équi
page est nombreux et capable par conséquent, par la
promptitude de la manœuvre, de parer à un besoin
urgent. On comprend de même qu’un navire, déjà
fatigué par une longue navigation, opposera une résis1 Sous l'article 3.
* Diseurs. I, n° )59.
5 Yalin, sous l’art. 3.
�DU D O L E T DE I.A F R A U D E .
173
tance moins vive que celui qui est encore intact. La
prime exigée ou à exiger se calculera sur ces données,
et, si celles fournies à l’assureur ne sont pas exactes,
celui-ci aura été placé vis-à-vis de l’assuré dans une po
sition défavorable, et nous avons vu qu’il ne doit ja
mais en être ainsi.
De ces considérations résulte cette conséquence, que
si l’erreur, dans la désignation, est en sens inverse de
celui que nous venons d’indiquer : si, par exemple, un
trois mâts avait été qualifié de brick, si un vaisseau, sorti
actuellement du chantier, avait été indiqué comme na
viguant depuis un temps plus ou moins long, on pour
rait ne pas voir là la fausse déclaration punie par l’arti
cle 548, et décider que l’inexactitude de la désignation
n’a ni diminué, ni changé le risque.
L’obligation de désigner le navire comprend celle de
déclarer s’il est armé en course. Cette déclaration a
pour but d’éclairer les assureurs sur le degré du risque
à assurer. Loin de fuir le danger, un navire armé en
course le recherche, les chances de sinistre sont ainsi
plus nombreuses, taire cette circontanee serait donc
commettre une réticence dans le sens de l’article 548Une désignation non moins importante est celle du
pavillon et de la nationalité du navire. Une fausse énon
ciation à ce sujet pourrait entraîner la nullité de l’as
surance. Si même un navire étranger, acheté par un
Français, n’avait encore obtenu qu’une francisation pro
visoire de la part du consul français du lieu où l’achat
a été fait, cette circonstance devrait être déclarée. Ce
navire pouvant, dit M. Dageville, éprouver des avaries
�ilA
TRAITE
dont un navire français serait à l’abri.1L’assureur serait
fondé à s’affranchir des suites de pareils accidents, si
le navire lui avait été désigné purement et simplement
comme français.
209. — L’obligation de déclarer le nom et la dési
gnation du navire cesse, lorsqu’il a été impossible à
l’assuré de le connaître. Telle est l’hypothèse prévue
par l’article 357 d’un chargement fait aux Échelles du
Levant, aux côtes d’Afrique et autres parties du monde,
pour l’Europe. Comme on peut dans ce cas ignorer
quel sera le navire sur lequel le chargement s’opérera,
l’assurance peut être stipulée in qnovis, ce mot, dit
Emérigon, est une espèce de désignation implicite du
navire, laquelle suffit, attendu la nécessité des circons
tances. 2L’article 557 n’en exige pas d’autre.
4 ° — I.E NOM BU CAPITAINE.
210. — L’indication du nom du capitaine est utile
sous un double rapport. En premier lieu, elle complète
la désignation du navire, elle peut, en second lieu, in
fluer sur l’opinion du risque par l’idée favorable que
le commerce a pu concevoir de l’habileté, des talents et
du mérite de celui qui commandera le navire.
211. — Comme pour les désignations qui pré
cèdent, il faut distinguer, pour ce qui concerne le capi1 T. ni, n° 59.
5 T. î, chap. 2, sect. 7, pag. 54.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
laine, l’omission de la fausse indication. La première ne
fait pas présumer le dol, elle est d’ailleurs imputable à
l’assureur comme à l’assuré. Aussi la doctrine et la ju
risprudence ont-elles consacré le principe enseigné par
les anciens jurisconsultes, à savoir : que l’assureur, qui
aurait accepté une police dans laquelle le nom du capi
taine serait omis, ne pourrait plus tard en demander la
nullité à cause de cette omission. 1
Mais il en serait autrement pour l’inexactitnde ou la
fausseté de l’indication. Par cela seul, qu’une plus
grande confiance peut s’attacher à tel ou tel nom, l’as
sureur se trouverait réellement trompé si, au lieu d’être
commandé par le capitaine désigné, le navire l’était
réellement par un autre. La preuve de l’erreur ou de la
fausseté donnerait donc naissance à la présomption
de dol.
212. — H y a plus encore, si le capitaine désigné
commandait réellement le navire et qu’il eût été rem
placé après l’assurance, l’assuré ne pourrait se soustraire
à la demande en annulation. Mais ce principe reçoit
exception : 1° dans le cas où le changement est le fait
des armateurs étrangers à la police d’assurance ; 2° si la
cause du changement provient d’une force majeure,
comme la démission, la maladie, lé décès ou l’empri
sonnement du capitaine; 3° si la police renferme la
clause ou tout autre pour lui.
La loi n’a pu vouloir l’impossible, il suffît que l’asPothiôr, n° 106. Observations de la Cour de Cass.
�176
TRAITE
suré réponde de son fait. Aller au-delà, c’était exiger
une iniquité. Les deux premières exceptions sont donc
parfaitement rationnelles. La troisième n’est pas moins
juste, elle n’est que la conséquence de la latitude que
l’assureur lui-même a reconnu à l’assuré.
Toutefois, cette latitude doit se renfermer dans des
limites équitables et naturelles. Elle ne va pas, par
exemple, jusqu’à autoriser le choix d’un capitaine,
auquel on n’aurait eu que peu ou point de confiance, s’il
avait été connu. Spécialement le remplacement d’un
capitaine français par un étranger pourrait motiver l’an
nulation de l’assurance.1
La clause ou loul autre pour lui ferait-elle disparaître
l’effet de la fausse déclaration?
On pourrait dire pour la négative que la faculté de
remplacer le capitaine n’a été considérée que comme
une précaution dont l’assureur a pu croire qu’on
s’abstiendrait; que conséquemment on l’a trompé, en
lui laissant entrevoir une chose impossible, le capitaine
indiqué ne pouvant continuer de diriger pendant un
temps quelconque un navire qu’il ne commandait pas,
qu’il n’a peut-être jamais commandé. Mais l’idée, que
la connaissance du capitaine a pu influer sur l’opinion
du risque, n’est qu’une présomption devant, comme
toutes les présomptions, s’évanouir en présence de la
preuve contraire. Or il est vrai, que l’admission de la
clause ou tout autre pour lui, indique, de la part de l’as
sureur, une complète indifférence sur celui aux mains
! Casaregis, Disc. 65, n° 6 ; — Valin, sur l’article 52.
�DU D û t ET DE LA FRAUDE.
177
de qui le navire sera confié. Il ne pourrait donc soutenir
avec quelque fondement, que la fausse déclaration qui
lui en a été faite a altéré ou changé le risque.
Le remplacement du capitaine, hors des cas excep
tionnels ci - dessus indiqué , constituerait une pré
somption de dol déterminant la nullité de l’assurance.
Toutefois cela n’est absolument vrai que dans l’hypo
thèse où le changement a été effectué subrepticement
et à l’insu des assureurs. Aussi doit-on distinguer entre
celui qui a été effectué après le départ du navire, de
celui qui a eu lieu avant. Le premier n'est sans influence
sur l’assurance qu’en cas de nécessité constatée. Le
second, au contraire, serait de nul effet sur la validité
du contrat si, l’ayant su et connu, les assureurs n’a
vaient pas réclamé avant le départ du navire.
L’impossibilité de connaître le navire à bord duquel
se trouvera le risque, dans le cas prévu par l’article 337
du Code de commerce, entraîne celle de connaître le
capitaine. L’assurance faite in quovis est valable, malgré
l’absence de déclaration à cet égard.
- LE LIEU OU LES MARCHANDISES ONT ÉTÉ OU DOIVENT ÊTRE
CHARGÉES.
214. — L’omission de cette indication serait de nul
effet si le temps du risque était fixé dans la police.
Il est certain alors que tout le chargement doit être
opéré au moment où ce risque commence. En d’autres
termes , si les obligations des assureurs partent à la
sortie d’un port déterminé, il est évident que ce port a
l
12
m M
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Ti!ïî'!fî
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vm
■
�178
TRAITE
dû être le lieu du chargement, et que tout ce qui aurait
été chargé postérieurement à la sortie du navire ne
pourrait être compris dans l’assurance.
215- — Il n’en serait pas de même si l’assuré avait
inexactement déclaré le lieu du chargement. Cette
inexactitude pourrait, si elle était de nature à influer
sur l’opinion du risque, constituer la présomption de
dol pour fausse déclaration.
Ainsi, l’assurance prise sur les facultés chargées ou à
charger à bord d’un navire de sortie d’un port désigné,
tandis que le chargement avait été embarqué antérieu
rement sur le même navire dans un autre port plus éloi
gné, est nulle à l’égard des assureurs, soit pour défaut
d’identité, soit pour fausse déclaration ou réticence de
la part de l’assuré.1
Il y a, en effet, dans cette hypothèse, plus qu’une
omission sur le lieu du chargement; il y a, en outre, le
silence gardé sur un fait accompli, connu de l’assuré, et
qui devait conséquemment être connu des assureurs. Il
n’y a égalité parfaite entre les parties que lorsque toutes
les circonstances, se rapportant à la matière du contrat,
ont pu réciproquement être appréciées.
Ainsi si, au lieu d’omettre seulement le lieu où les
marchandises ont été ou doivent être chargées, on le dé
signe inexactement ou faussement, il y a nullité pour
fausse déclaration ; il y a plus encore, en réalité, il n’y
a jamais eu d’assurance. On ne pourrait pas plus, dit
1 Aix, 22 mai 1856;— Clariond, t. 16, |, 102.
�DU DOD ET DE LA FRAUDE.
479
M. Dailoz jeune, appliquer à des cotons, par exemple,
chargés en un lieu, l’assurance faite sur des cotons
chargés en un autre lieu, qu’on ne pourrait appliquer à
des balles de coton marquées A. B. une assurance faite
sur des balles marquées M. C. '
6° — LE PORT d ’ou Llï n a v ir e a du p a r t ir ;
LES PORTS o u ra d es dans l e sq u e ls il d o it c h a r g er ou DÉCHARGER ;
CEUX DANS LESQUELS IL DOIT ENTRER ;
LES TEMPS AUXQUELS LES RISQUES DOIVENT COMMENCER ET FINIR.
216. — Ces diverses indications sont essentielles à
la validité de l’assurance. Elles se rapportent, en effet,
à la navigation du navire, c’est-à-dire au point culmi
nant pour l’appréciation de la prime que les assureurs
doivent exiger.
La déclaration du port d’où le navire a dû partir ne
serait pas indispensable si, au moment de l’assurance, le
navire était ancré dans un port déterminé et que le
temps du risque dût commencer à son départ. Mais sou
vent l’assurance est contractée lorsque le navire est
déjà en cours de voyage, et la désignation du port d’où
il a dû sortir acquiert un degré d’importance incontes
table. Toute omission à cet égard constituerait une ré
ticence dolosive entraînant la nullité de l’assurance.
217. — On ne doit pas entendre, par la déclaration
exigée à cet égard par la loi, l’accomplissement d’un
fait matériel, la désignation du port d’où le navire est
1 Dictionnaire général, Assurances, n° 88.
:V i
bN
�TRAITÉ
180
réellement sorti. L’obligation imposée à l’assuré com
prend virtuellement celle de faire connaître le jour du
départ et toutes les circonstances qui ont depuis signalé
la navigation du navire. C’est ce qu’a décidé le tribunal
de Marseille dans l’affaire Argenti, et c’est aussi ce que
consacre la jurisprudence des cours souveraines.
218- — Dans une espèce jugée par la Cour d’Aix,
une assurance sur bonnes ou mauvaises nouvelles avait
été contractée sur le corps du navire danois la Rosalie
pour un voyage de Lisbonne à Trieste. Le risque était
mis à la charge des assureurs à partir des jour et heure
auxquels le navire a ou aura pris charge, ou soit du
moment de son départ de Lisbonne.
Il résultait de la lettre d’ordre, produite après délais
sement, qu’au moment de l’assurance les assurés sa
vaient que le navire était parti de Lisbonne depuis deux
mois et demi ; que le capitaine n’avait plus donné de
puis lors de ses nouvelles. Les assureurs, considérant
le silence gardé sur ces deux points comme une réti
cence dolosive, demandent la nullité de l’assurance.
Cette demande, que les assurés repoussaient par des
moyens de fait et de droit, notamment en se fondant sur
la clause sur bonnes ou mauvaises nouvelles, et sur ce
que le taux de la primé avait été fort élevé, fut accueillie
par la Cour dans les termes suivants :
« Considérant que la réticence prévue par l’article
348 a été commise, puisque les polices d’assurance pré
sentent le risque à partir des jour et heure auxquels le
navire A ou
pris charge, ce qui a laissé les assua u ra
�181
reurs dans l’incertitude si le navire était ou non parti,
tandis que Cazalis et Tutein,qui ont fait assurer,avaient
connaissance, par la lettre d’ordre datée de Hambourg
le 16 août, que le navire était parti depuis le 22 mai et
que le capitaine n’avait donné depuis lors aucun signe
de vie; ce qui ne permet pas de douter que l’opinion du
risque a été réellement déguisée aux assureurs............
a Considérant que la clause sur bonnes ou mauvaises
nouvelles ne couvre pas la réticence qui a été com
mise; que le contrat d’assurance n’est valable qu’autant
qu’il y aurait de part et d’autre ignorance de toutes les
circonstances sur l’opinion du risque. 1 »
Deux arrêts postérieurs de la même Cour sont venus
consacrer les mêmes principes en décidant, le 14 jan
vier 1826, que l’assurance est nulle pour cause de ré
ticence si, connaissant l’époque du départ du navire au
temps du contrat, l’assuré ne l’a pas déclarée; 2 en ju
geant, le 17 juillet 1829, qu’il y a réticence, et consé
quemment nullité du contrat de réassurance, lorsque
les réassurés laissent ignorer aux réassureurs que le na
vire, objet de la convention, comptait, à l’époque du
premier contrat, quatre-vingt-trois jours de naviga
tion. 3
1>U DOL ET DE LA FRAUDE.
219- — Même jurisprudence de la part de la Cour
de Bordeaux qui a annulé l’assurance contractée dans
•l’espèce suivante :
1 Dalloz A ., l. il, p. 61.
1 Journal du Palais, année 1826.
* Dalloz, p. 29, 2, 221.
�482
TRAITE
Le 21 ventôse an vi, Roi et Laguigneux font assurer
la barque le Cerf. Le courtier d’assurance déclare que
cette barque n’a descendu la rivière que depuis quatre
à cinq jours.
Le 23 ventôse, c’est-à-dire deux jours après, les as
surés signifient le délaissement de cette barque, cap
turée par les Anglais dès le 11 du même mois. Mais les
assureurs contestent le délaissement pour réticence et
fausse déclaration sur le jour du départ, fis concluent,
en conséquence, à la nullité de l’assurance.
C’est, en définitive, ce qui fut consacré, par arrêt du
4 fructidor an vm, par les motifs suivants :
« Considérant que l’assurance n’a été faite que le 21
ventôse; que le bâtiment était en mer depuis le 10; que
non-seulement les assureurs n’ont pas été instruits de
cette circonstance déterminante qu’on leur avait dissi
mulée, mais qu’on leur a affirmé que ce bâtiment n’é
tait descendu que depuis quatre à cinq jours.1
Enfin, la même Cour vient de juger qu’il va véritable
réticence de la part de l’assuré qui se borne à déclarer
simplement que le navire, objet de l’assurance, est de
relâche dans un port, sans annoncer que la relâche est
forcée par les événements de mer et que le navire, en
core hors du port, se trouve dans une situation péril
leuse. 2
220. — On voit, par ce qui précède, de quelle ma' D. P., 23, 2, 142.
’ 7 avril 1855; — Journal du Palais, année 1835.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
183
nière il faut comprendre l’obligation de déclarer le port
d’où le navire a dû partir. Une désignation pure et sim
ple suffit si le navire n’était pas encore parti au moment
de l’ordre ou à l’époque de l’assurance. Mais si celle-ci
est contractée pour un navire en cours de voyage, c’est
le récit exact de sa navigation, le moment de son dé
part et les diverses contrariétés qu’il a éprouvées.
Ici l’omission pure et simple équivaut à la réticence
prévue par l’article 348. On ne saurait, en effet, l’im
puter aux assureurs que la loi n’oblige à connaître que
ce qui leur est déclaré et qui peuvent être de très bonne
foi dans l’ignorance absolue concernant le navire qu’ils
assurent.
221. — La seconde obligation imposée à l’assuré
par le paragraphe actuel, est de déclarer les ports ou
rades dans lesquels il doit charger ou décharger, ceux
dans lesquels il doit entrer.
L’entrée dans les ports ou rades présente toujours
plus ou moins de périls pour les navires. La sortie ellemême n’est pas toujours sans inconvénients; le séjour
au milieu d’une foule d’autres navires peut quelquefois
déterminer une catastrophe. Ces chances, pour être
plus ou moins éloignées, plus ou moins probables, ne
laissent pas d’exister. Elles entrent, comme éléments
essentiels, dans l’appréciation à faire par l’assureur.
C’est à l’assuré à lui fournir ces éléments. Lui seul,
en effet, connaît le secret de ses opérations et l’itiné
raire que doivent suivre ses marchandises ou son navire.
Il doit d’ailleurs, et lorsque le navire ne lui appartient
�4 8 -4
T r a it é
pas, s’informer exactement de la destination qu’il a re
çue.
Conséquemment, s’il déclare assurer pour un voyage
de tel port à tel autre, l’assurance ne sera valable que si
Je navire se dirige directement de l’un sur l’autre. S’il
aborde un ou plusieurs ports intermédiaires, s’il dé
passe le point d’arrivée, s’il rétrograde, le silence gardé
à cet égard dans la police constitue une réticence pré
vue et réprimée par l’article 348.
222. — Ce principe reçoit exception :
1° Si l’entrée dans les ports intermédiaires, si l’obli
gation de dépasser le point d’arrivée ou de rétrograder
n’est que la conséquence d’une fortune de mer. Il y a
alors force majeure que personne ne pouvait prévoir,
que l’assuré ne pouvait, dès-lors, être tenu de déclarer.
Mais on comprend que l’assuré qui exciperait de cette
force majeure pour repousser la nullité fondée sur la
réticence, serait obligé d’en rapporter la preuve.
2° Si l'assurance est contractée pour un temps fixe
et pour tel voyage qu’il plaira à l’assuré d’entreprendre.
L’assureur qui a accepté ces conditions ne pourrait se
plaindre d’une réticence, car puisque à l’époque où
l’asurance est contractée, l’assuré n’est pas lui-même
fixé sur les voyages à entreprendre, on ne saurait rai
sonnablement exiger de lui ni le nom du port dont
le navire a dû sortir, ni ceux où il chargera ou déchar
gera, ni, enfin, ceux où il doit entrer.
Cependant si, au moment du contrat, le navire qui
en fait l’objet était en cours de voyage, i assuré doit in-
�185
cliquer le port d’où il est sorti. La connaissance de ce
fait peut être essentielle à l’appréciation du risque. C’est
là, d’ailleurs, un fait accompli dont l’assuré a une con
naissance parfaite. Il peut donc, et il doit le communi
quer à l’assureur, ainsi que toutes les circonstances se
rattachant à la navigation depuis le départ jusqu’à
l’époque de l’assurance. L’omission de cette formalité
constituerait la réticence présumée dolosive.
5° Si l’assuré s’est réservé la faculté de faire échel
les. La conséquence de cette clause de la police est de
permettre de toucher aux ports situés entre le point du
départ et celui d’arrivée. Mais cette faculté ne com
prend pas celle de rétrograder ni de dépasser celui-ci.
Le sinistre survenu en exécutant l’un ou l’autre de ces
mouvements resterait pour le compte de l’assuré. Il
en serait de même si le navire s’écartait de la ligne di
recte et entrait dans un port que celle-ci devait lui faire
éviter.
DU DOI. ET DE LA FRAUDE.
225. — Enfin le moment, à partir duquel le risque
doit être à la charge des assureurs, doit être fixé ,
ainsi que le moment où le risque doit finir.Mais ces dé
signations ne sont pas de rigueur. La loi elle-même a
pourvu à leur omission dans les articles 341 et 328 du
Code de commerce. Ainsi, à l’égard du navire, des
agrès, apparaux, armement et victuailles, le risque
court du jour que le navire a fait voile, jusqu’au jour où
il est ancré et amarré au port ou lieu de sa destination.
À l’égard des marchandises, le temps des risques court
du jour qu’elles ont été chargées dans le navire ou dans
�186
TRAITÉ
les gabarres pour les y porter, jusqu’au jour où elles se
ront délivrées à ferre.
22-4. — Cette disposition ne modifie en rien les obli
gations imposées aux assurés. Ils n’en sont pas moins
tenus, sous peine de réticence, de déclarer tout ce qu’ils
ont appris de l’état du navire, depuis le jour de son dé
part jusqu’au moment où ils contractent l’assurance.
Rappelions-nous, en effet, que l’esprit de la loi ne
saurait être plus évident. Pour que l’assurance soit va
lable, il faut, que les deux parties soient dans une égalité
parfaite de position, relativement au risque qui en fait
l’objet. Toutes les fois donc que cet équilibre n’existera
pas, la convention sera présumée le résultat du dol et,
comme telle, frappée de stérilité et d’impuissance.
Aussi la jurisprudence n’a-t-elle jamais varié dans
l’application et l’interprétation des articles 532 et 348
du Code de commerce. Que la loi ait ou non expressé
ment exigé la déclaration d’un fait, il suffit que ce fait
soit de nature à influer sur l’opinion du risque, pour
que l’assuré doive le déclarer, sous peine de nullité de
l’assurance. De nombreux exemples prouvent l’exacti
tude de cette proposition.
Ainsi il a été admis et jugé :
1° Que le réassuré qui n’a pas fait connaître aux réas
sureurs les bruits, même vagues, qui couraient sur la
perte du navire assuré à l’époque du contrat, et dont il
avait connaissance, commet une réticence de nature à
entraîner la nullité de l’assurance ; 1
1 Àix, 8 octobre 1813, D. A, 2, 63.
�DD DOL ET DE EA FKAÜDE.
187
2° Que l’assuré qui sait au moment de l’assurance
que deux navires, partis quatre jours après le sien du
lieu désigné dans la police, sont arrivés depuis deux
jours au môme lieu de destination , commet une réti
cence dolosive, s’il ne déclare pas ce fait aux assureurs,
lorsque d’ailleurs un court trajet sépare le lien du départ
du lieu de la destination;1
3° Que la seule dissimulation des inquiétudes que
peut avoir, lors du contrat d’assurance, le consignataire
d’un navire qui connaît le jour du départ, et qui sait
que la durée ordinaire de la traversée est de beaucoup
dépassée sans que le navire soit arrivé à sa destination ,
constitue une réticence qui doit faire annuler l’assurance
commise par le consignataire, et faite par son manda
taire ; '
4° Que l’assuré qui sait que ses marchandises ont été
placées sur le tillac commet une réticence, dans le sens
de l’article 348, s’il omet de le déclarer aux assureurs.
Ce fait exposant les marchandises à un plus grand dan
ger, soit par rapport aux intempéries des saisons, soit
par rapport au jet à la mer, est de nature à influer sur
l’opinion du risque,3
Nous pourrions multiplier les hypothèses, car la doc
trine et la jurisprudence sont unanimes sur le point que
nous indiquions toutà l’heure, à savoir : que l’assuré est
obligé de déclarer tout ce qu’il sait sur ce qui concerne
la navigation du navire, objet ou porteur du risque ;
1 Àix, 9 février 1830, D. P. 30, 2, 232.
* Rennes, 24 janv, 1844. — Journal du Palais , 1844, t. i , p. 409.
3 Pardessus, n° 814; — Boulay-Paty, tom. nr, p. 511.
�188
TH A tTE
que sa déclaration doit renfermer l’exacte vérité. N’ou
blions pas en effet que la fausse déclaration est placée
sur la même ligne que la réticence, et que l’on ne doit
pas témoigner moins de sévérité pour l’une que pour
l’autre.
Il est évident, en effet, que le résultat pour les assu
reurs est le même, soit que l’erreur dans laquelle on les
a jetés provienne de l’omission, soit qu’elle provienne
d’une fausse déclaration. Us ont donc le droit de faire
prononcer la nullité du contrat, dans l’une comme dans
l’autre hypothèse.
C’est ce qui est prescrit par l’article 348, d’où la doc
trine a tiré cette conséquence que l’obligation de faire
une déclaration exacte est absolue; qu’elle s’étend
même au cas où cette déclaration.porterait sur un fait
que l’assuré n’était pas obligé de déclarer. Ainsi il n’est
pas d’usage, dans les polices d’assurance, de faire men
tion du nombre d’hommes et des canons d’un navire,
cependant l’assuré qui croirait devoir déclarer l’une et
l’autre, verrait annuler l’assurance, s’il l’avait fait inexac
tement.1
Nous avons parcouru les obligations imposées par la
loi aux assurés, et dont l’exécution est garantie par une
véritable peine, la présomption de dol, et conséquem
ment la nullité de l’assurance. 11 nous reste à examiner
la nature de cette présomption; par qui elle peut être
invoquée.
1 Delvincourl, loin, u, pag. 394 ; — Pardessus, n” 550;— BoulayPaty, tom. n i, pag. 510 et 514.
�489
225. — La présomption de dol résultant des cir
constances prévues par l’article 548 estjuris et de jure,
c’est-à-dire qu’elle produit tout son effet par cela seul
que la réticence, la fausse déclaration ou la différence
entre la police et le connaissement existe, elle est donc
indépendante de la bonne ou de la mauvaise foi de l’as
suré. Vainement donc celui-ci se prévaudrait-il de la
pureté de son intention, vainement offrirait-il la preuve
qu’il a été lui-même trompé. Cette preuve devrait être
écartée, car l’erreur constatée, la bonne foi certaine
n’empêcherait point la nullité de l’acte. Sans cette
rigueur, l’article 548 ne serait plus qu’une source de
procès difficiles et ruineux.
DD DOL ET Dli LA FRAUDE.
226. — De plus, cette présomption est exclusive
ment en faveur des assureurs. Eux seuls peuvent donc
l’invoquer. L’assuré ne pourrait, après le voyage opéré,
exciper de sa réticence, de sa fausse déclaration, de la
différence entre le connaissement et la police, soit pour
se soustraire au paiement de la prime, soit pour en
poursuivre le remboursement. S’il en était autrement,
combien d’assurés qui recourraient à ce moyen, dont la
découverte n’est pas toujours facile, pour rendre la po
sition des assureurs plus intolérable encore.
Ilestun seul cas où la nullité de l’assurance peut être
indifféremment demandée par l’assureur ou par l’assuré.
C’est lorsque l’assurance est faite après la perte ou l’ar
rivée à bon port du navire, au lieu de sa destination. Si
l’assuré connaît la perte, si l’assureur connaît l’arrivée,
il n’y a plus d’aliment sérieux au contrat. Son accepta-
�190
TRAITÉ
lion, comme sa proposition n’est plus qu’un acte de dé
loyauté et de mauvaise foi qu’on ne saurait tolérer et
moins encore consacrer.1
2217. — En résumé l’assurance, étant un contrat
exceptionnel, ne pouvait se comprendre et se pratiquer
que par le principe de la bonne foi la plus rigoureuse.
Laisser son appréciation sous l’empire du droit com
mun, c’était livrer les assureurs aux fraudes et à la dé
loyauté des assurés. Ce résultat, tendant à rendre cette
branche d’industrie impossible, était un malheur social
par la restriction forcée qu’il amenait dans les expédi
tions maritimes. On a donc sagement agi en adoptant
un système spécial que l’on peutréduire aux quatre ob
servations que nous empruntons à M. Dalloz aîné : 2
1° L’assuré est toujours dans son tort, toutes les fois
qu’il n’a pas fait connaître quelque circonstance essen
tielle qu’il ne pouvait pas ignorer, que ce soit par fraude,
oubli ou simple négligence;
2° Lors même que la réticence ou la fausse déclara
tion porterait sur des choses que l’assuré n’était pas
obligé de déclarer, il en serait responsable si ces choses
devaient influer sur l’opinion du risque;
3° C’est à l’assureur seul qu’appartient le droit de
demander la nullité du contrat pour cause de réticence
ou de fausse déclaration, et, seul aussi, il est chargé
d’administrer la preuve des circonstances qu’il allègue;
�DU DOL ET DE LA Fit AUDE.
191
4° Enfin, c’est aux juges à apprécier si les circons
tances non déclarées ont, ou non, influé sur l’opinion
du risque.
228. — La preuve de la réticence est à la charge de
l’assureur qui s’en prévaut. Ce principe ne pouvait souf
frir aucune contradiction, il est en effet certain que, soit
que la réticence soit opposée comme exception à
l’action en délaissement, soit qu’elle devienne le fonde
ment d’une demande principale en nullité de l’assu
rance, l’assureur qui en excipe est réellement, quant à
ce, demandeur, et qu’en cette qualité il doit justifier sa
prétention.
Cette justification peut être écrite ou orale. En effet,
la preuve testimoniale est dans ce cas complètement
admissible, même en vertu des principes ordinaires. II
est certain que l’assureur n’a pu se procurer une preuve
littérale, il est donc placé dans l’une des exceptions au
torisées à la règle tracée par l’article 1341.
229. — Il n’en est pas de même de l’assuré qui pré
tendrait avoir dénoncé le fait constituant la réticence.
L’article 1341, qui prohibe la preuve par témoins outre
et contre le contenu de l’acte, ou de ce qui aurait été dit
avant, pendant ou après, est parfaitement applicable.
Car il est incontestable que l’assuré a eu le moyen de se
procurer une preuve écrite, qu’il ne se trouve par con
séquent dans aucun des cas d’exception, qu’on ne
pourrait dès-lors le récompenser d’avoir failli à un de
voir qui lui était rigoureusement imposé par la loi.
�192
TRAITE
Il est vrai qu’en matière commerciale, l’admissibilité
de la preuve orale est de droit commun. Mais on doit
excepter de cette règle les actes pour lesquels la loi
exige la forme littérale. Ainsi l’existence d’une société
commerciale ne pourrait être faite entre associés par la
preuve testimoniale, or ce que la loi exige pour les so
ciétés, elle le prescrit pour les assurances, les unes
comme les autres doivent être constatées par écrit.
230. — De là cette conséquence que la police d’as
surance , comme l’acte de société, fait, contre et en
faveur des parties, foi pleine et entière. L’omission,
dans la police de la mention du fait constituant la réti
cence, établit donc la preuve certaine de la non-décla
ration. En présence de cette preuve, en présence surtout
de la nécessité d’une déclaration écrite, toute préten
tion de prouver le fait par témoins serait inadmissible.
C’est ce qui résulte de la jurisprudence. Les arrêts
sont unanimes sur les divers points suivants, à sa
voir : que l’intention des parties ne peut prévaloir sur
la lettre ou l’énonciation écrite de la police; que, dans
le doute même , la convention doit être interprétée
contre l’assuré dans tout ce qui concerne les obligations
qui lui sont imposées; qu’il est impossible dès-lors
d’autoriser la preuve testimoniale.
Cette dernière proposition a été notamment formel
lement consacrée par l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix,
du 14 avril 1818, que nous avons transcrit plus haut.
Dans l’espèce, les assurés soutenaient que les assureurs
n’avaient ignoré aucune des circonstances essentielles ;
�193
DD DOD E T D E L A F R A U D E .
ils rapportaient une déclaration du notaire ayant reçu la
police, portant que les assureurs avaient été instruits de
l’époque du départ du navire et de la lettre d’ordre écrite
aux assurés; comme preuve de cette connaissance, ils
excipaient du taux élevé de la prime ; subsidiairement
ils demandaient l’admission de la preuve par témoins.
Mais la Cour, après avoir écarté la déclaration du
notaire et repoussé les autres considérations, refuse la
preuve demandée, considérant que cette preuve était
contraire au contenu des polices, et par cela même
inadmissible.
Ainsi la police devient la loi suprême des parties. En
conséquence, l’assuré qui aura exactement accompli
ses obligations devra mentionner dans cette police la
relation des faits qu’il a réellement dénoncés aux as
sureurs. Toute négligence sur ce point le rendrait sans
recours possible contre la dénégation, même de mau
vaise foi, des assureurs, et la nullité de l’assurance de
viendrait forcée par la présomption de dol, résultant de
la réticence apparente, si non réelle.
SECTION I I — DOC NON PDÉSUMK, MODES DE PREUVE.
SOMMAIRE.
231. Le titre étant présumé sérieux et sincère , c’est, à celui
qui l’attaque à en prouver l’illégitimité.
i
f3
�TRAITE
Il est vrai qu’en matière commerciale, l’admissibilité
de la preuve orale est de droit commun. Mais on doit
excepter de cette règle les actes pour lesquels la loi
exige la forme littérale. Ainsi l’existence d’une société
commerciale ne pourrait être faite entre associés par la
preuve testimoniale, or ce que la loi exige pour les so
ciétés, elle le prescrit pour les assurances, les unes
comme les autres doivent être constatées par écrit.
— De là cette conséquence qiie la police d’as
surance , comme l’acte de société, fait, contre et en
faveur des parties, foi pleine et entière. L’omission,
dans la police de la mention du fait constituant la réti
cence, établit donc la preuve certaine de la non-décla
ration. En présence de cette preuve, en présence surtout
de la nécessité d’une déclaration écrite, toute préten
tion de prouver le fait par témoins serait inadmissible.
C’est ce qui résulte de la jurisprudence. Les arrêts
sont unanimes sur les divers points suivants , à sa
voir : que l’intention des parties ne peut prévaloir sur
la lettre ou l’énonciation écrite de la police; que, dans
le doute même , la convention doit être interprétée
contre l’assuré dans tout ce qui concerne les obligations
qui lui sont imposées; qu’il est impossible dès-lors
d’autoriser la preuve testimoniale.
Cette dernière proposition a été notamment formel
lement consacrée par l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix,
du 14 avril 1818, que nous avons transcrit plus haut.
Dans l’espèce, les assurés soutenaient que les assureurs
n’avaient ignoré aucune des circonstances essentielles ;
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
193
ils rapportaient une déclaration du notaire ayant reçu la
police, portant que les assureurs avaient été instruits de
l’époque du départ du navire et de la lettre d’ordre écrite
aux assurés; comme preuve de cette connaissance, ils
excipaient du taux élevé de la prime ; subsidiairement
ils demandaient l’admission de la preuve par témoins.
Mais la Cour, après avoir écarté la déclaration du
notaire et repoussé les autres considérations, refuse la
preuve demandée, considérant que cette preuve était
contraire au contenu des polices, et par cela même
inadmissible.
Ainsi la police devient la loi suprême des parties. En
conséquence, l’assuré qui aura exactement accompli
ses obligations devra mentionner dans cette police la
relation des faits qu’il a réellement dénoncés aux as
sureurs. Toute négligence sur ce point le rendrait sans
recours possible contre la dénégation, même de mau
vaise foi, des assureurs, et la nullité de l’assurance de
viendrait forcée par la présomption de dol, résultant de
la réticence apparente, si non réelle.
SECTION II — DOL NON PRÉSUMÉ, MODES DE PREUVE.
SOMMAIRE.
231. Le titre étant présumé sérieux et sincère , c’est, à celui
qui l’attaque à en prouver l’illégitimité.
13
�232. Doutes sur le point de savoir s’il fallait admettre la
preuve testimoniale.
233. Origine de cette preuve.
234. Respect qu’elle inspira aux Grecs et aux Romains.
235. Notre ancienne jurisprudence suivit les errements du
droit romain, jusqu’à l’ordonnance de 1566.
236. Motifs de cette ordonnance.
237. Son appréciation par les jurisconsultes de l’époque.
238. Extension qu’elle a successivement reçue par l’ordon
nance de 1669, et enfin par l’article 1341 du Code
civil.
239. Caractère de la prohibition, non applicable au dol.
240. Cette exception se justifie par les principes.
241. Est-elle applicable au dol postérieur au contrat.
242. Arrêt de la Cour de cassation établissant la négative.
243. Il en serait autrement s’il existait un commencement
de preuve par écrit.
244. Quid si le porteur du titre querellé, avouant la simulation
de la cause, en indique un autre légitime ?
245. Arrêt d’Aix validant le titre en vertu, du principe de l’in
divisibilité de l’aveu.
246. Réfutation.
247. Arrêt contraire de la Cour de cassation.
248. Conditions pour l’admissibilité de la preuve orale.
249. Première condition. Articulation précise des faits.
250. Deuxième condition. Pertinence des faits, comment elle
s’apprécie.
251. Appréciation de l’enquête.
252. Système du droit romain et de notre ancien droit sur le
nombre des témoins et la qualité de la preuve.
253. Système du Code.
254. La preuve par présomption est recevable dans tous les
cas admettant la preuve testimoniale.
255. Exigence de notre ancien droit sur le nombre des pré
somptions.
256. Opinion de Dumoulin et de Domat, du cardinal de
Lucca.
227. Le Code n’exige rien autre que la gravité, la pertinence
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
195
et la concordance des présomptions. Appréciation
de ces caractères.
258. Pourrait-on se décider pour la nullité, s’il n’existait
qu’une seule présomption?
259 La preuve par présomptions sera plus ou moins con
cluante, selon que les .faits dont on les induit seront
plus ou moins certains.
260. C’est par l’ensemble des présomptions que le juge doit
se décider.
231. — Nous venons de dire qu’eu principe l’acte
écrit, signé par les parties, est présumé sérieux et sin
cère; qu’il est censé renfermer leurs véritables inten
tions. La preuve du contraire enlève au titre ce triple
caractère, c’est ce qui se réalise notamment lorsqu’il
est justifié que le concours de l’une des parties con
tractantes est le résultat du dol commis par l’autre.
De là cette conséquence que le porteur du titre n’a
rien à justifier, et que c'est uniquement à celui qui pré
tend le faire anéantir, à fournir la preuve du vice dont
il le prétend atteint. La difficulté ne peut jamais naître
sur le principe, mais sur son exécution. Et c’est ainsi
qu’on s’est posé en législation la question de savoir si
l’on devait admettre, pour prouver le dol, la preuve tes
timoniale ; en doctrine et en jurisprudence, celle de
savoir si cette preuve avait été admise.
232. — La raison de douter se puisait dans la dis
position de l’article 1341 qui, dans l’hypothèse donnée,
prohibe la preuve testimoniale, même lorsqu’il s’agit
d’une somme moindre de cent cinquante francs. Mais
le rapprochement de cette disposition des motifs qui
�196
TRAITÉ
Font déterminée, devait amener la loi, la doctrine
et la jurisprudence à résoudre la question par l’affir
mative.
Pour juger de l’opportunité de cette décision, il con
vient de jeter un coup d’œil rapide sur les législations
antérieures. Leur connaissance, les modifications qu’el
les ont dû successivement introduire dans l’étendue de
la preuve orale, justifieront le principe sur lequel l’ar
ticle 1341 est fondé, en même temps qu’elles indique
ront le véritable caractère de l’exception introduite pour
le dol.
23o. — L’écriture, c’est-à-dire l’art de peindre la
parole et de parler aux yeux, n’a été connue qu’assez
tard; 1et si des signes matériels, tels que l’érection
d’un autel, d’un monceau de pierres, la plantation
d’un bois, un nom relatif à des faits intéressants donné
au lieu qui les avait vus s’accomplir, suffisaient pour
transmettre la mémoire des événements importants et
constituer les fastes d’une nation, 2 il ne pouvait en être
ainsi pour les conventions particulières d’individus à
individus. C’était donc presque toujours la présence de
témoins qui solennisait ces conventions. Nous en trou
vons de nombreux exemples dans l’histoire des anciens
peuples, et notamment dans l’écriture sainte.3
La découverte de l’écriture ne pouvait, dès le prin
cipe, exercer une bien grande influence sur cet usage.
1 Goguet, de l'Origine des lois, chap. 6, pag. 189.
5 Id. , Ibid.
* Genèse, chap. 20, vers. 3 et suiv.
�DU DOL E T D E L A F R A U D E .
197
Indépendamment du préjugé né d’une longue expé
rience, les difficultés que durent rencontrer la pratique
et la connaissance de cet art expliquent comment, pen
dant longtemps encore, on dut recourir à un mode uni
versellement admis. La preuve testimoniale resta donc,
même après cette découverte, l’arbitre le plus usuel, le
plus fréquent des transactions particulières.
234. — Les législations grecque et romaine portent
l’empreinte du respect profond que cette institution,
d’abord si utile, avait inspiré. Parvenus à l’époque de
leur gloire, les Romains regardaient (a preuve testimo
niale comme indispensable. Teslimoniorum usas, necessarius est, disait le Digeste et Justinien n’hésitait
pas à lui accorder une autorité égale à sa rivale, la
preuve écrite : In exercendis litibus, eamdem vim oblinenl tam fidem inslrumenlorum qaam depositiones testium.2
Il est vrai qu’à coté de cette prescription s’en ren
contre une autre qui semble rejeter la preuve testimo
niale en présence d’un titre écrit : Contra testimonium
scriptum, testimonium non scriptum non ferlur. 3Mais,
ainsi que le fait remarquer M. l’avocat-général de
Corberon, dans une espèce rapportée par Merlin, si
cette loi se trouve dans un des livres du Code , c’est
qu’elle y a été introduite après la compilation qui en a
été faite par ordre de Justinien. On ne sait, en effet, à
,
1 L . i , de test.
2 L. 15, Cod. de fide insl.
s L. 1 , Cod. de tcstibus.
1
�198
TRAITE
quel empereur l’attribuer. Cujas, qui l’a tirée des Basi
liques, pense qu’elle est de l’empereur Àntonin. Mais,
en l’admettant ainsi, ne faudrait-il pas en conclure
qu’elle n’a jamais eu le caractère de loi dans l’empire
d’Oçcident? En effet les Basiliques, recueil des lois des
empereurs d’Orient n’étaient, au témoignage de Gode
froy, souvent pas obligatoires pour l’Orient même, à
plus forte raison ne pouvaient-elles être considérées
comme telles pour l’empire d’Occident.
Ce qui le démontre, à notre avis, c’est d’abord la loi
que nous avons citée et qui a accordé à la preuve testi
moniale la même autorité qu’à la preuve écrite.
C’est en outre la loi 18, au Code cle teslibus, qui est
décisive. Elle nous apprend, en effet, que, préoccupé
des inconvénients des témoignages complaisants, per
quos mulla veritalis contraria perpetrantur, le législa
teur ne trouve pas d’autre remède que d’exiger un plus
grand nombre de témoins. Ainsi les débiteurs ne pour
raient se prétendre libérés, nisi quinque testes idonei et
summæ alque intégra: opinionis presto fuerint solulioni
celebratæ, hique cum sacramenti religione deposuerint
sub prœsenlia sua debitum esse solulum.
C’est enfin la décision de Justinien sur la préférence
que l’on doit accorder à la preuve testimoniale sur le
titre même, 1préférence fondée sur ce que celui-ci est
1 Si vero taie aliud quale in Armenia factum est, ut aliud qui rem
facial collatio litterarum, aliud vero testimonia, tune nos existimavimus ea quæ viva voce dicuntur et cum jurejurando, hæc digniora fide,
quam scripturam ipsam secundurn te subsistere. (Noveüa const. , 75,
chap. 5.)
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
499
muet, tandis que les témoins parlent et répondent : Iiuc
polissimum ralioneducli, quod instrumenlorum leslatio
sit muta, ei quæ interroqata non respondeat. Teslium
vero probatio semper loquatur, ratiocinetur et sœpius
interroqata respondeat.'
Il n’est donc pas permis de douter de la haute consi
dération que les Romains ont professé de tout temps
pour la preuve testimoniale. Elle était en toute matière
complètement recevable, sauf la modification que nous
venons d’indiquer.
255- — Il en a été longtemps de même en France.
La ISovelle de Justinien y avait généralement formé le
droit commun. On connaît cette maxime de notre vieille
jurisprudence : Témoins passent lettres.
Mais cet état des choses fut gravement modifié par
l’ordonnance de 1566- Ce que Justinien avait cru im
possible, Charles xx et son immortel chancelier n’hési
tèrent pas à l’exécuter. Dès ce jour, la preuve testimo
niale reçut une atteinte profonde, sous le coup de la
quelle elle est encore aujourd’hui.
256. — Or il n’est pas sans intérêt, puisque le Code
s’est attribué le principe de cette célèbre ordonnance ,
de rappeler les motifs qui déterminèrent celle-ci. Nous
jugerons par là de ce que le nouveau législateur a réel
lement voulu. Ces motifs se trouvent ainsi consignés
dans l’article 54 :
1 Boiceau, sur l’art. Si de l'ordonnance de Moulins.
�20U
TRAITÉ
« Voulant obvier à multiplication de faits que l’on a
vu ci-devant estre mis en avant en jugements, sujets
à preuve de témoins et reproches d’iceux dont adviennent plusieurs inconvénients et involution de procès. »
Voilà donc l’objet dans lequel il est ordonné que
« Doresnavant de toutes choses excédant la somme ou
valeur de cent livres une fois payer, seront passez
contrat pardevant notaires et témoins, par lesquels
contrats seulement sera faite et reçue toute preuve esdites matières, sans recevoir aucune preuve par témoins
outre le contenu aux actes, né sur ce qui serait allégué
avoir esté dit et convenu avant icelui, lors et depuis. *
257. — Ces prescriptions rompaient tellement avec
les habitudes des masses, qu’au dire de Boiceau elles
furent considérées par elles comme dures, odieuses,
contraires au droit civil. Mais telle ne fut pas l’appré
ciation des célèbres jurisconsultes de cette époque. Ils
n’hésitèrent pas à sanctionner de leur autorité des dis
positions qu’ils jugèrent les plus recommandables de
toutes celles que ce siècle avait vu naître : Niilia, loto
hoc seculo, constitutio aut lex regia, sanctior ac prohatior visa fuit. '
258. — Une longue pratique est venue démontrer
la profondeur de ce jugement et sa remarquable jus
tesse. Loin de revenir sur la décision qui le motivait,
les législateurs qui se sont succédés en ont corroboré
Boiceau, sur l’ordonnance de 1566.
�DU D O L E T Dli LA F R A U D E .
‘204
le principe. C’est ainsi que l’ordonnance de 1667 place
sous son empire les obligations et la constitution des
dépôts ; et que l’article 1341 du Code civil l’a mis au
rang des dispositions légales qui nous régissent.
259. — De cet historique de la législation sur la
preuve testimoniale, il résulte qu’on ne saurait équivoquer sur le caractère de la prohibition qui forme aujour
d’hui notre droit commun. Ce qu’on a voulu prévenir,
c’est la multiplicité des procès sur la nature des accords
prétendus par chaque partie, sur la détermination exacte
de l’intention des parties contractantes ; ce qu’on a re
cherché, c’est la fixité des conventions, épargnant aux
magistrats la perplexité dans laquelle les jetent des ex
plications contradictoires. Évidemment aucune de ces
considérations n’est dans le cas d’exercer la moindre
influence sur les actions fondées sur le dol. Là, en effet,
il ne s’agit plus de rechercher quelle a été l’intention
des parties ; c’est l’absence de tout consentement légal,
c’est l’existence d’un quasi-délit qu’il s’agit d’établir ,
et, sous ce double rapport, la prohibition de la preuve
testimoniale serait irrationnelle. En effet, s’il est bon de
prévenir les procès, il est juste d’accorder une exacte
réparation à celui qui est indignement trompé, et c’est
ce qu’on avait parfaitement admis sous l’ordonnance
de 1667.1
Au reste, ce qui n’etait à cette époque qu’une dé
duction logique a acquis aujourd’hui un caractère dé1 Jousse, sous l’arl. 4, n° S.
�202
TRAITE
finitif et légal. Ainsi l’article 1348 du Code civil ad
met la preuve orale contre l’assertion du titre toutes
les fois que la partie qui la demande a été dans l’impos
sibilité de se procurer une preuve écrite. Cette dispo
sition assigne à celle de l’article 1341 un caractère évi
dent et certain. L’acte ne fait foi entière de son contenu
que parce qu’il a été loisible à chacun de ceux qui y
ont concouru, de faire constater dans l’acte même sa
volonté et l’intention qui l’a réellement animé. Il y
a donc négligence et imprudence à ne pas l’avoir fait.
A quel titre demanderait-on à la loi d’être relevé des
conséquences de l’une ou de l’autre?
Que si au contraire celui qui se plaint n’a été ni im
prévoyant ni téméraire, si l’absence d’une preuve écrite
n’est due qu’à des circonstances qu’il ne lui était pas
donné de prévoir, et moins encore d’empêcher, on ne
pouvait sans iniquité lui enlever les moyens de se sous
traire aux conséquences d’une convention onéreuse au
tant qu’injuste.
Or, c’est précisément ce qui se réalise lorsque le
contrat est le produit du dol. La victime, si elle eût
soupçonné les manœuvres dont elle a été l’objet, n’au
rait certes pas contracté. Elle les a donc forcément
ignorées ; elle n’a pu conséquemment s’en procurer une
preuve écrite.
240. — L’exception à la prohibition de la preuve
testimoniale, en faveur de l’action en dol, se justifie
donc par les principes ordinaires. Elle est écrite dans
l’article 1348 d’abord, dans l’article 1353 ensuite. Et
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
203
l’on ne comprend pas que la doctrine ait pu un ins
tant équivoquer sur la pensée si loyale, si évidente de la
loi.
241, — Ainsi le dol antérieur ou contemporain de
la convention, qu’il soit substantiel ou accidentel, di
rect ou indirect, positif ou négatif, peut toujours être
prouvé par témoins. En est-il de même pour le dol pos
térieur au contrat ?
La question ne serait pas douteuse, s’il fallait la ré
soudre sous l’influence du droit romain. Les textes
d’Ulpien, que nous avons déjà cités, la trancheraient
d’une manière fort nette. L’acte de celui qui poursui
vait l’exécution d’une convention sans cause était un
véritable dol : Nam quis petit ex ea slipulalione, ip.se
dolo facit quod petit... Exceplio utique dolimali, ei
nocebit. '
Cette doctrine était au reste une conséquence des
idées des Romains sur la preuve testimoniale et sur la
nature des exceptions. Produits du droit prétorien, les
exceptions n’avaient été imaginées que pour protéger ce
qui était équitable contre les rigueurs du droit civil :
Quod jure civili debebal, jure prœtorio non debebat, id
est exceptio. D’ailleurs le porteur du titre devait en de
mander l’exécution, et, dans cette instance, le défen
deur pouvait obtenir Vadjectio formulée, laquelle, in
sérée entre Vinlenlio ou la condemnalio, avertit le juge
de ne pas condamner, même si paret, pourvu que le dé1 Vid. supra, cliap. 1 , sect. 2, § 4.
�204
TRAITE
fendeur fusse la preuve de son allégation.1L’effet de l’ex
ception n’était donc pas de détruire le droit exercé. Il
se bornait à en paralyser l’exercice, lorsque la condam
nation du défendeur eût été contraire à l’équité. 2
Notre loi a repoussé toutes ces formalités, toutes ces
formules. Il n’y a plus qu’un seul droit commun à tous
les citoyens, et ce que ce droit ne prohibe pas est
parfaitement légal, alors même que l’équité ne saurait
pleinement l’avouer. D’autre part, la preuve testimo
niale s’est effacée devant le respect commandé pour le
titre écrit et la nécessité d’obtenir une preuve littérale.
Ce double principe ne fléchit que lorsque l’existence du
titre est attaquée dans son principe même, à cause du
vice imputé au consentement.
En conséquence, si dans son origine le contrat a été
le résultat de la volonté libre et réfléchie des parties ,
1’engagement existe , le lien légal a toute sa force, et la
présomption est qu’il n’a été créé que pour recevoir son
entière exécution.
Vainement le demandeur en nullité prétendrait-il
qu’il n’a signé l’acte que parce qu’il était convenu qu’il
ne serait jamais exécuté ; et verrait-il un dol dans la
conduite de son adversaire. Pour que ces prétentions
fussent accueillies, il faudrait que la première résultat
du titre ou de tout autre acte séparé. Car c’est pour les
cas de ce genre surtout que l’article 1541 prescrit la
preuve littérale. En l’absence de cette preuve, on ré1 Etienne, Théorie des actions , chap. 2, § 12, pag. 275.
5 Id. , ibid.
�DU DOU E T 1)E LA F R A U D E .
205
pondrait à celui qui se plaint : la loi vous faisait un de
voir rigoureux de vous procurer la preuve écrite des
faits dont vous excipez; cette preuve, vous étiez en pos
session de l’obtenir ; si vous ne l’avez point, c’est que
vous avez préféré suivre aveuglement la foi de celui qui
est aujourd’hui votre adversaire ; subissez donc les ef
fets de cette confiance; il ne nous appartient même pas
de rechercher si elle est ou non trahie.
Ce langage est sévère, il peut même paraître odieux
et injuste. Mais, si l’on réfléchit aux inconvénients nom
breux que le système contraire entraînerait, on se re
concilie avec la pensée du législateur. N’est-il pas évi
dent, en effet, qu’autoriser la preuve testimoniale du
dol postérieur au contrat, c’était ouvrir une large porte
à l’invasion de la mauvaise foi, multiplier les procès ,
compromettre les droits les plus légitimes, en les sou
mettant aux éventualités toujours si incertaines de la
preuve orale? Que d’accusations mal fondées ne se se
raient-elles pas produites, ne fût-ce que pour arrêter
momentanément l’exécution d’un contrat réel?
C’était là rétrograder au-delà des ordonnances de 1566
et 1667, et revenir aux abus que ces deux législations
avaient si heureusement réprimés.
Que, dans ses conséquences, l’application rigoureuse
de l’article 15-41 puisse quelquefois consacrer une in
justice et une fraude, c’est là une malheureuse vérité.
Tel u’est-il pas d’ailleurs le sort de toutes les institutions
humaines ! Mais, entre ces malheurs partiels et l’intérêt
général, il n’y a pas à hésiter. C’est ce que le législateur
a sagement pensé. Tout ce qu’il pouvait faire, c’était
�206
TRAITE
de prévenir avant de frapper, et certes la disposition
de l’article 1541 prouve qu’il n’a pas failli à cette
mission.
Ainsi le dol postérieur au contrat ne saurait être
prouvé autrement que par écrit. Quelque odieuse que
soit la conduite de celui qui, après avoir concouru à un
acte simulé, en poursuit l’exécution, comme le pré
judice qui en résultera a pu être prévu au moment du
contrat et conjuré par le contrat même ou partout autre
acte séparé, la loi a dû se reposer sur l’intérêt des par
ties. Elle ne peut protéger celle d’entr’elles qui s’est im
prudemment abandonnée, plus efficacement qu’elle ne
l’a fait elle-même, ni la récompenser de la violation
expresse de sa disposition.
242. — Nous trouvons une remarquable application
de ces principes dans un arrêt de la Cour de cassation,
sur l’espèce suivante :
Le 1 1 germinal an x i i i , le sieur Chiorando, receveur
particulier des contributions directes à Alexandrie ,
délivra à Visconti, sur Gaudry, percepteur des contri
butions dans la même ville, un bon de 7,000 fi'., por
tant la mention qu’il en sera tenu compte à ce dernier
sur son premier versement. Ce bon a été acquitté. Le
18 du même mois, Chiorando reconnut avoir reçu pu
rement et simplement de Gaudry 7,000 fr. Celui-ci était
resté tout à la fois porteur du bon et de la quittance.
Chiorando l’a assigné pour le faire condamner à lui res
tituer le bon ou à lui en donner quittance, prétendant
que celle du 18 germinal s’y appliquait. Gaudry prétend
�DU DOL E T D E L A F R A U D E .
207
que le bon et la quittance font deux titres bien dis
tincts, qui ont pour objet : le premier, d’établir une
créance en sa faveur; et le second, de constater le ver
sement par lui fait d’une somme de 7,000, indépen
damment de celle énoncée dans le bon.
Chiorando demande alors à prouver par témoins :
1° que le 18 germinal an xm, il délivra une quittance
de 7,000 fr. et qu’il l’envoya par un de ses commis au
bureau du sieur Gaudry, pour la remettre à celui-ci et
retirer en même temps le bon de pareille somme, déli
vré le 11 du même mois au sieur Visconti ; 2° que la
personne chargée de cette quittance, ne trouvant pas le
sieur Gaudry chez lui, s’adressa à un de ses commis
qui, ayant déclaré qu’il était instruit de la chose, avait
tâché de retrouver le bon dans le bureau ; 3° qu’après
avoir cherché dans plusieurs endroits sans avoir pu le
retrouver, ce commis dit à celui du sieur Chiorando de
laisser la quittance, en l’assurant que, dans la journée,
il lui rapporterait-lui-même le bon, en remplacement
duquel la quittance devait être donnée ; 4° enfin, que la
personne chargée de la quittance la laissa effectivement
entre les mains du commis de Gaudry, mais que ce der
nier n’apporta pas le bon.
Gaudry soutient que la preuve testimoniale n’est pas
admissible, mais cette prétention est repoussée d’abord
par le tribunal d’Alexandrie, et, sur l’appel, par la Cour
de Gênes.
Sur le pourvoi de Gaudry, l’arrêt de celle-ci fut cassé
par décision du 29 octobre 1810, en ces termes :
« Attendu que l’article 1341 défend d’admettre au-
�TRAITE
208
cune preuve par témoins outre et contre le contenu aux
actes, ni sur ce qui aurait été dit avant, lors ou depuis,
encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre
de 150 fr. ; que cet article ne reçoit exception, aux
termes des articles 1347 et 1348, que lorsqu’il n’a pas
été possible de se procurer une preuve écrite, ou lors
qu’il existe un commencement de preuve par écrit ; at
tendu que les parties ne se trouvaient ni dans l’une ni
dans l’autre de ces exceptions, puisque l’arrêt dénoncé
n’a pas déclaré qu’il existât un commencement de
preuve par écrit ; et qu’il avait été possible au défendeur
de rapporter une preuve écrite des faits par lui arti
culés. 1 »
Or, c’est précisément cette possibilité qui existe pour
le dol postérieur au contrat. Dès-lors la doctrine de cet
arrêt devrait régir et faire repousser la demande de la
preuve testimoniale.
243. — Mais cette preuve deviendrait admissible ,
s’il existait un commencement de preuve par écrit.
Nous aurons occasion, en traitant de la frande, de re
chercher les caractères constituant ce commencement
de preuve. Nous nous contenterons de remarquer ici
que la doctrine et la jurisprudence ont singulièrement
étendu la disposition de l’article 1347, dans l’interpré
tation de laquelle les magistrats n’obéissent à d’autres
règles qu’à celles d’un arbitrage souverain.
L’un des éléments les plus usuels, les plus utiles à
1 Dalloz A., lom. x , v° oblig. , chap. 6, sect. 2 , art. 2.
�cet arbitrage, est sans contredit l’interrogatoire sur faits
et articles. Il n’est pas rare, en effet, de trouver dans les
réponses fournies des indications rendant le fait vrai
semblable et constituant par conséquent le commence
ment de preuve. Le cas se réalisant, aucune difficulté
sérieuse ne s’opposerait à l’admission de la preuve orale.
244. — Il est une hypothèse qui peut faire surgir
une difficulté grave, c’est lorsque le porteur du titre
querellé de dol postérieur avoue la simulation de la
cause énoncée et en indique une autre qui serait légiti
me. Faut-il dans cette espèce recourir à la preuve tes
timoniale, l’aveu de la simulation créant un commence
ment de preuve, ou bien faut-il accepter cet aveu dans
les deux parties et repousser toute preuve orale?
245- — Dans ce dernier sens on a dit que l’acte qui
exprime une cause fausse n’en est pas moins valable ,
s’il en existe une réelle et légitime ; que l’aveu que l’on
ne peut scinder, faisant foi de la fausseté de la cause
exprimée , doit faire foi de celle qui est substituée;
qu’admettre le contraire, ce serait violer le principe de
l’indivisibilité de l’aveu ; qu’on doit donc accepter la
déclaration dans son entier, alors même que des pré
somptions graves, précises et concordantes indique
raient que la seconde partie n’est pas conforme à la vé
rité. C’est dans ce sens et dans ces termes que la Cour
d’Aix l’a jugé dans l’affaire Jourdan contre Bizot.
246- — Ce système, à notre avis, ne saurait être
!
U
�210
TRAITE
accueilli. Ii n’est que le résultat d’uue appréciation
exagérée de l’article 1356; il s’écarte, de plus, des prin
cipes consacrés par l’article 1131.
L’arrêt considère d’abord que l’acte produit par le
créancier est inattaquable par la preuve testimoniale
aux termes de l’article 1541. Cela est rigoureusement
exact. Aussi, tant que le créancier, s’en référant au ti
tre, l’oppose aux allégations du débiteur, ces alléga
tions, ne pouvant établir qu’un dol postérieur au con
trat, ne peuvent ni prévaloir sur le titre, ni devenir
l’objet d’une preuve testimoniale en l’absence d’un com
mencement de preuve par écrit.
Mais dès que le créancier, désertant le titre, en re
connaît la simulation, l’article 1341 devient inappli
cable sous un double rapport :
1° L’article 1134 ne déclare obligatoii'es que les con
ventions /également formées. Pour que ce caractère soit
acquis, il faut que l’obligation ait une cause; c’est là
une des conditions requises par l’article 1108. Comme
conséquence, l’article 1131 déclare nulle et de nul effet
l’obligation sans cause, ou sur une cause fausse ou illi
cite. Or, l’obligation, dont la cause exprimée est recon
nue inexacte, est réellement une obligation sans cause.
Tout au moins le titre exprime-t-il une cause fausse et,
jusqu’à preuve contraire, la cause véritable peut être
présumée illicite. Dès-lors, ce ne serait plus seulement
une simulation ordinaire, il s’agirait, dans cette hypo
thèse, d’une fraude tentée pour éluder l’article 1131. Or,
la fraude à la loi peut toujours être prouvée par témoins.
Vainement prétendrait-on que le débiteur, ayant co-
�211
opéré à cette fraude, ne saurait être admis à s’en pré
valoir. II est vrai que cette conclusion a pour point d’ap
pui la maxime nemo audilur turpitudinem suam allegans. Mais le droit romain avait-il voulu autoriser le
créancier à profiter de sa déloyauté? N’enseignait-il pas
au contraire que nemini fraus.sua patrocinari debet ?
Si donc il n’y avait en présence que le débiteur et le
créancier, les raisons d’admettre ou de rejeter leurs pré
tentions se balanceraient avec une égale autorité; mais
au-dessus de l’une et de l’autre se trouve engagée la loi
elle-même, dont on a voulu méconnaître la volonté,
éluder les dispositions ; et la nécessité de rétablir l’une
et de faire exécuter les autres est une réponse plus que
péremptoire au brocard de droit que l’on voudrait in
voquer.
Aussi la doctrine est-elle d’accord pour reconnaître
qu’ériger en pricipe absolu la maxime nemo audilur
etc..., ce serait consacrer la fraude et ôter aux lois toute
leur force. Dès-lors, disent Teulet et Dauvilliers, dans
le résumé de celte doctrine, on doit déclarer que si
cette fin de non-recevoir peut être quelquefois admise,
c’est lorsque l’influence des faits est telle, qu’en effet
elle offre le moyen de rendre une décision plutôt équi
table que juridique ; mais, en principe, il faut recon
naître que toute partie doit être admise à attaquer com
me nulle toute obligation qu’il soutiendra avoir sous
crite sans cause ou sur une fausse cause, et que pour ar
river à ce résultat elle sera autorisée à fournir tous les
modes de preuves. 1
DU DOL E T DE LA F llA U D E .
1 Cod. civ. annoté, art. 1131, n0814, 15 et 16.
�Cette doctrine est loin de violer l’article 1341 ; on
peut même dire que dans l’hypothèse où nous raisonnons, il n’y a pas lieu de l’invoquer. Dès l’instant que
la simulation de la cause énoncée dans le titre est re
connue, le titre disparaît. Il n’y a plus qu’une allégation
contre celle du débiteur. D’ailleurs, lorsqu’il y a réel
lement une cause fausse, ne peut-on pas dire que le dé
biteur, protégé par l’article 1131, n’a pas dû se mettre
fort en peine de se procurer une preuve qu’il était d’ail
leurs impossible qu’il se procurât? Lorsqu'il s’agit de
faire ce que la loi défend, lorsqu’on a reeours à la simu
lation, il est certain qu’on n’ira pas par une déclaration
écrite s’enlever tout le bénéfice de cette simulation. S’il
s’agit, par exemple, de déguiser une dette de jeu, en
lui donnant la forme d’un prêt ordinaire, le perdant qui
se résigne à souscrire l’acte, songera-t-il à exiger une
contre-lettre, le gagnant la souscrira-t-il? Autant vau
drait ne pas rédiger de titre écrit que de l’annuler d’a
vance par cette précaution.
Et cependant si le système que nous combattons était
admis, il en résulterait qu’il suffirait au porteur du titre
d’en reconnaître la simulation, mais d’en indiquer une
cause autre que celle exprimée pour assurer l’exécution
qu’il en sollicite; le perdant, lié par cette déclaration,
ne pourrait plus prouver par témoins le véritable ca
ractère de l’acte. C’est pourtant le contraire qui est en
seigné par la doctrine et la jurisprudence.1
1 Merlin , H ep . , v° je u , n° 4 ;— Favard , C on trai a lé a to ire , tom. i,
pag. 629 ; — Toullier, tom. 6, n° 381 ; — Chardon, du V o l, n08 560 ,
861 ; — Jour, du P a la is , Cass., 21 nov. 1814; ■— Lyon, 21 déc. 1822;
—Grénoble, 6 déc. 1825; — Angers, 15 août 1851;—Paris, 5 sept. 1854.
�Dira-t-on qu’il s’agit pour les dettes de jeu d’une obli
gation illicite? Nous répondrons que l’obligation est si
peu illicite, qu’elle lie naturellement le perdant; qu’on
ne peut répéter ce qui a été volontairement payé, tandis
qu’on est recevable à se faire restituer ce qu’on a payé
sans cause; que fallût-il d’ailleurs reconnaître ce ca
ractère illicite à la dette de jeu, l’article 1131 ne faisant
aucune distinction entre la cause illicite et le défaut de
cause ou la cause fausse, la preuve testimoniale admise
pour l’une doit l’être également pour les autres.
2° Sous un autre rapport, et en supposant que la faus
seté de la cause ne pût devenir l’objet d’une preuve
orale sans qu’il existât un commencement de preuve
par écrit, on doit considérer comme tel l’aveu de la si
mulation delà cause indiquée par le titre. Cet aveu , en
effet, altère profondément l’acte, lui enlève son carac
tère et constitue une véritable preuve contre lui. Or le
commencement de preuve n’est-ce pas tout fait émané
du créancier qui rend le système du débiteur vraisem
blable? Eh bien! en convenant d’une fraude en sa fa
veur, le premier ne rend-il pas vraisemblable celle dont
se plaint le second?
Mais, dit-on, l’acte n’est pas nul par cela que l’on re
connaît que la cause est simulée. Il peut être maintenu,
s’il est prouvé qu’il en existe une autre légitime et sé
rieuse.
Cette objection, loin d’affaiblir notre système, ne tend
qu’à le renforcer. Dans l’hypothèse donnée, l’acte écrit
ne se suffit plus à lui-même. Il a besoin d’un secours
extérieur, celui de la preuve qu’il existe une cause. Cette
�214
T R A IT E
preuve, c’est le créancier qui est obligé de la fournir.
Dès l’instant qu’il y a lieu de recourir à une preuve, le
droit de fournir la preuve contraire naît incontestable
ment. Sans ce droit, il y aurait une atteinte flagrante à
la libre défense de celui qui est attaqué, et l’on admet
trait que, si le créancier, au lieu de cette preuve obli
gée se borne à une allégation, le débiteur ne pourra
prouver la fausseté de cette allégation, lui qui aurait la
faculté de discuter la preuve elle-même, de l’anéantir
par la preuve contraire.
Après un pareil système, il n’y a plus qu’à déchirer
l’article 1131 et laisser la fraude se parer insolemment
des dépouilles de ses victimes. Dans quel cas sera-t-il
possible d’appliquer la prohibition des obligations sur
cause fausse? Le porteur assez indélicat pour poursuivre
par un véritable dol l’exécution d’une obligation simu
lée, aura toujours la déloyauté, tout en convenant de la
fausseté de la cause exprimée, d’en désigner une autre
telle quelle. Dans la supposition d’une dette de jeu
que nous faisions tout à l’heure, il suffira au gagnant de
dire : oui, la somme indiquée reçue au moment de l’o
bligation n’a été en réalité ni reçue ni livrée, mais une
somme égale m’était déjà due en vertu d’avances anté
rieures par moi faites.
Et cet homme sera cru ! et la justice, alors que le
débiteur n’aura pas un commencement de preuve par
écrit de la fausseté de cette allégation, devra abdiquer
tout droit d’examen, condamner impitoyablement ce
débiteur, alors même que des présomptions graves ,
précises et concordantes se réuniront pour faire suspec-,
�215
ter la véracité de l’allégation! Une pareille jurisprudence
serait un malheur social.
DU DOT. E T DE LA F R A U D E .
247. — Ainsi l’a pensé la Cour de cassation, car elle
a admis le contraire en jugeant, le 8 avril 1855, que
lorsque toutes les parties reconnaissent que la cause ex
primée dans un acte obligatoire est simulée, les tribu
naux peuvent rechercher, par la preuve testimoniale et
par des présomptions, qu’elle est la véritable cause, et
décider, d’après les circonstances, que l’obligation est
sans cause et par suite nulle. Il est important de rap
porter l’espèce dans laquelle cet arrêt est intervenu.
En 1825,1e sieur Jacques Pascal, souscrivit un billet
de 1600 fr. en faveur de son frère, qui le céda bientôt
après au sieur Razaud, gendre de Pascal. À l’échéance,
Razaud demande paiement à son beau-père, qui soutient
que l’obligation était sans cause, et qui, postérieure
ment, offrit de la payer par l’abandon d’un immeuble.
Cet offre n’ayant pas été acceptée, la cause fut déférée
à la justice, voici littéralement le système du créancier.
La cause exprimée dans l’obligation n’est pas vraie,
mais ce qui lui a donné naissance, c’est que mon père
avait autrefois avancé une somme de 1600 fr. au sieur
Jacques Pascal. Celui - ci ne s’en étant pas reconnu
débiteur, lors de mon mariage avec sa fille, a imaginé
de reparer cet oubli en s’obligeant pour pareille somme
envers son frère, et en lui donnant mandat de me céder
ensuite l’obligation.
Jacques Pascal demande à prouver par témoins la
fausseté de cette assertion. La Cour de Grenoble admet
�21 6
tr ai té
cette preuve par un premier a rrê t, et annule, par un se
cond, l’obligation comme étant sans cause.
Pourvoi en cassation de R azaü d , pour, entre autres,
violation des articles 1519,1341 et 1347 du Code civil,
en ce que la Cour s’était déterminée par de simples pré
somptions, pour annuler l’obligation, quoiqu’il ne fût
articulé ni dol ni fraude, et que les allégations de Pascal
ne fussent soutenues d’aucun commencement de preuve
par écrit.
A ce système , qui est celui consacré par la Cour
d’appel d’Aix, voici la réponse de la Cour de cassation :
« Attendu quel’arrêt a constaté en fait dans son pre
mier motif, qu’il a été convenu par toutes les parties
que l’obligation, dont Razaud entendait se prévaloir,
était un acte simulé; qu’en partant de ce fait ainsi re
connu, il n’y a plus eu pour les juges qu’à rechercher
les causes qui avaient pu donner naissance à cet acte,
et si ces causes avaient pu engendrer une obligation lé
gitime et valable ; que le même arrêt déclare par ap
préciation des enquêtes que Razaud n’ayant pas fait la
preuve des faits par lui articulés, il suit de là et des
autres circonstances de la cause que l’obligation du
27 novembre 1823 n’a point eu pour objet la reconnais
sance d’une dette légitime; qu’en jugeant ainsi, l’arrêt
attaqué, loin d’avoir violé aucune loi, a, au contraire ,
sainement appliqué l’article 1131, qui prononce, en
termes exprès, la nullité de l’obligation sans cause, ou
sur une fausse cause, ou sur une cause illicite. 1 »
' Journal du Palais, année t85S.
�bL' b O U E T DE I.A F R A U D E .
217
Il résulte bien de cet arrêt que lorsque le créancier
reconnaît la simulation de la cause exprimée au litre ,
il est obligé non pas seulement d’indiquer, mais encore
de prouver qu’il en existe une autre valable; que le dé
biteur peut prouver le contraire; que les tribunaux peu
vent se décider même par des présomptions, et annuler
l’acte, même en l’absence de tout commencement de
preuve par écrit.
En d’autres termes, le titre reconnu simulé par toutes
les parties n’existe plus. On ne peut plus revendiquer
pour lui l’autorité que les articles 1134 et 1341 confè
rent aux actes réguliers. Il n’y a plus en présence de la
justice que deux allégations contradictoires, dont la
plus probable doit être adoptée. Dans l’espèce jugée par
la Cour d’appel d’Aix,des présomptions graves, précises
et concordantes venant faire suspecter le dire du créan
cier, l’obligation eût dû être annulée.
Vainement dit-on que rejeter la seconde partie de
l’allégation ce serait porter atteinte à l’indivisibilité de
l’aveu. On vient de voir que la Cour de Grenoble et la
Cour de cassation ne se laissent nullement préoccuper
par cette considération, dans une espèce cependant où
l’offre faite par le débiteur de payer la dette, au moyen
de la désemparation d’un immeuble, rendait l’existence
de la dette vraisemblable. Ce n’était là, au reste, qu’une
exacte application des véritables principes de la matière.
En effet, il faut bien se garder de donner au principe
de l’article 1356 une extension qu’il ne saurait compor
ter. En l’acceptant d’une manière absolue, on arriverait
bientôt à cette conséquence que la justice serait en-
�218
TRAITÉ
chaînée à consacrer l’aveu en entier, alors même qu’une
partie de cet aveu lui serait démontrée impossible, in
vraisemblable, mensongère, ce qui serait absurde. Or,
dit Merlin, non-seulement on ne doit pas supposer
qu’une loi, quelque générale qu’elle soit, n’excepte pas
de sa disposition les cas où elle dégénérerait en ab
surdité, mais ce serait même la violer que de les y com
prendre. 1
Aussi a-t-il été de tous temps admis que l’indivisibi
lité de l’aveu comportait de nombreuses exceptions,
dont les plus usuelles sont rappelées en ces termes par
Merlin et Toullier :
1° Lorsque la seconde partie de l’aveu est d’une in
vraisemblance choquante , ou qui dégénère en absur
dité ;
2° Lorsqu’elle est prouvée fausse ou infectée de quel
que mensonge qui en rend la vérité suspecte ;
3° Lorsqu’elle est combattue par un commencement
de preuve par écrit;
4° Enfin, lorsque l’aveu porte sur des faits qui, bien
que connexes, ne se réfèrent pas à une seule et même
époque, et ne forment pas ce que les jurisconsultes ap
pellent un acte continu. !
Ces principes, que nous a légués l’ancienne doctrine,
avaient été, avant et depuis le Code, consacrés par la
jurisprudence. Ainsi la Cour de Paris décidait, le 6 avril
1829, que l’article 1556, d’après lequel l’aveu judi1 Q u estions de d r o it , v° con fessio n , § 2.
* Merlin , ib id , ; — Toullier , t. x , nos 336 et suiv.
�DU D OL E T DE LA F R A U D E .
219
ciaire ne peut être divisé, reçoit exception dans le cas
où il résulte des
que celui
qui l’a fait n’a pas été de bonne foi dans ses déclara
tions. 1 De son côté, la Cour de cassation jugeait, le
6 février 1838, que l’aveu n’est indivisible que lorsqu’il
porte sur un même fait, passé dans une circonstance
unique, et qui ne peut être attribué qu’à celui qui a lait
cet aveu.2
L’arrêt de la Cour d’Aix n’admet qu’une seule excep
tion à l’indivisibilité de l’aveu, à savoir : lorsqu’il existe
un commencement de preuve par écrit. Cet arrêt se
trouve donc en contradiction avec la doctrine ancienne,
avec celle enseignée par Merlin etToullier, avec celle
consacrée par la Cour de cassation et par les Cours de
Grenoble et de Paris. A-t-il fait une plus sage applica
tion de la loi? On ne peut l’admettre, en présence de la
conclusion qui se tire logiquement de sa doctrine et qui
se résume en ces termes : En l’absence d’un commen
cement de preuve par écrit de la fausseté d’une partie
de l’aveu, les magistrats seront obligés de l’accepter en
entier, alors même qu’ils seraient certains de cette faus
seté, alors même que le fait allégué serait invraisembla
ble, impossible, absurde. Une pareille conclusion ne
blesse-t-elle pas le bon sens et la raison?
Tenons donc pour certain que là ne saurait se trouver
la vérité, et admettons avec la doctrine ancienne, avec
la jurisprudence, que l’aveu ne doit être accepté intéc ir c o n st a n c e s d e l a c a u s e
1 Jou rn al du
P a la is ,
année 1829.
! Ibid., t. x, 1838, p. 526,
�220
TRAITÉ
gralement que lorsque les faits et circonstances ne lui
ont pas d’avance infligé un démenti éclatant ; que la re
connaissance de la simulation d’un acte, rendant indis
pensable la recherche de la cause véritable de l’obliga
tion , met à la charge du créancier la preuve de son
existence; que son allégation ne saurait jamais rempla
cer la justification qu’il doit fournir, ni redonner à l’acte
l'autorité que l’aveu de la dissimulation lui a fait per
dre; que cette allégation, comme la preuve elle-même,
peut être discutée parle débiteur et renversée par la
preuve contraire; enfin que si les présomptions graves,
précises et concordantes en font suspecter la véracité ,
en l’entachant d’invraisemblance, la justice non-seule
ment peut, mais encore doit la rejeter, sans violer le
texte et l’esprit de l’article 1556.
248. — Du principe que la preuve testimoniale est
admissible en matière de dol, il ne s’ensuit pas que les
juges soient obligés de l’admettre dans tous les cas. Il
ne suffit pas, en effet, qu’une preuve soit recevable, il
faut en outre que les faits qu’elle a pour objet d’établir
soient tels, que leur démonstration ait une influence
nécessaire sur le sort de l’acte.
Il faut donc, pour que les magistrats puissent appré
cier, que le demandeur en preuve expose avec précision
et clarté les diverses circonstances desquelles il veut
faire résulter le dol qu’il articule. Celui qui se bornerait
à soutenir que l’acte est dolosif et qui demanderait à en
faire la preuve, devrait être éconduit. La preuve ne peut
être accordée qu’à celui qui expose nettement les faits,
�DU D O L UST D E L A F R A U D E
221
qui spécialise les manœuvres dont il se prétend victime,
qui indique dans quelles circonstances les uns et les au
tres se sont réalisés, et la part que son adversaire a à
s’attribuer dans leur exécution.
Ces obligations étaient imposées en droit romain à
celui qui opposait le dol. La loi avait même réglé l’ar
ticulation qui était à sa charge : Illud enim annotandum est, quod specialiler exprimendum est de cvjus dolo
quis quœratur ; non in rem si in ea re dolo malo factum
est, sed sic, in ea re nihil dolo malo actoris factum est.
Docere igitur debel is qui objicil exceptionem dolo malo
actoris factum, nec sufficil ei ostendere in re esse dolum, aul si alterius dicat dolo factum, eorum personas
specialiler debebil ennumerare dummodo lue sint quarum
dolus noceat. 1
Il en était de même pour celui qui agissait comme
demandeur en nullité, pour cause de dol : Item exiqit
prælor ut comprehendalur quid dolo malo factum sit,
scire enim débet actor in qua re circumscriptus sit, nec
in tanto crimine vaqari. 2
Il est vrai que ces exigences trouvaient en droit ro
main un motif plausible dans la nature de l’action en
dol. Nous avons déjà dit qu’elle était considérée comme
infamante, et l’on comprend dès-lors les précautions
dont on en avait entouré l’exercice. Aujourd’hui l’action
en dol a perdu ce caractère. La tache qui en résulte est
purement morale. Et cependant on n’a pas dû se dé* L. 2, § 1, Dig. de doit mali et metus except.
* L. 19, Digeste de dolo malo.
�222
TRAITÉ
partir de la sévérité déployée dans l’admissibilité de la
preuve. Le respect dû au titre écrit légitime aujour
d’hui ce qui était autrefois la conséquence de la nature
de l’action.
On 11e saurait au reste taxer de rigueur ces prescrip
tions légales. Il est, il sera éternellement vrai que celui
qui se prétend trompé doit savoir en quoi, comment et
par qui il l’a été. Il est donc naturel quela justice, avant
de lui accorder la réparation qu’il sollicite, lui demande
compte de ses griefs, pour en apprécier l’importance.
En conséquence, s’il se tait ou s’il se renferme dans des
généralités vagues et sans portée, on présumera facile
ment que ses allégations ne sont qu’un prétexte pour
échapper aux conséquences d’une obligation légitime ,
ou pour en retarder l’exécution.
249. — La première condition, pour être admis à
la preuve testimoniale, est donc l’articulation précise
des faits qui doivent en faire l’objet. Ces faits énoncés,
le juge examine les conséquences qu’ils doivent entraî
ner, l’influence qu’ils sont dans le cas d’exercer sur ce
qui fait la matière du litige. Il en ordonne la preuve
s’ils sont pertinents, c’est-à-dire si, prouvés qu’ils
soient, ils doivent démontrer l’existence du dol imputé.
250. — C’est là, en effet, le seul mode rationnel et
décisif d’apprécier la pertinence des faits allégués. On
les suppose prouvés et l’on recherche quel sera, dans
celte supposition, l’effet qu’ils devront produire. Si
de leur existence on peut induire, nous ne dirons pas
�DU D O L E T D B L A Fi l A U D E .
223
certitude, pourra-t-on jamais en acquérir une par la
preuve testimoniale ! mais une probabilité, forte, puis
santé et grave de la vérité de l’accusation, la preuve doit
en être ordonnée. N’arrivera-t-on, au contraire, qu’à
des présomptions sans significations bien précises, ou
balancées par des présomptions contraires? La preuve
pourra paraître superflue, et, puisqu’en définitive elle
ne devra produire aucun résultat utile à celui qui l’in
voque, on devra économiser les lenteurs et les frais
qu’elle occasionnerait : Frustra probalur, quocl probatum non relevât.
Dans tous les cas, et pour ce qui concerne cette ap
préciation , la loi n’a pu que s’en remettre entièrement
à l’arbitrage du juge. Elle ne pouvait dicter une règle
quelconque, lorsqu’il ne s’agit pour le magistrat que
d’obéir à des impressions qui doivent se modifier dans
chaque espèce, suivant la position particulière des
parties, la nature de l’acte et les circonstances dans
lesquelles il s’est réalisé. Ainsi ce qui ne constituerait
ici qu’un doute léger, peut devenir là une véritable
démonstration. C’est donc au juge à puiser dans les
éléments de la cause la conviction qui lui dictera la dé
cision à laquelle il doit s’arrêter. C’est à sa conscience
seule à décider de la pertinence des faits.
251- — H en est ainsi pour l’appréciation de la
preuve rapportée. Les enquêtes versées au procès, la
discussion s’établit sur la question de savoir si la preuve
est ou non acquise. On comprend que pour la solution
d’une question pareille, c’est la conscience du juge et
�m
TRAITE
ses impressions personnelles auxquelles on a dû exclu
sivement se rapporter. Il est cependant quelques obser
vations légales qu’il ne faut point négliger.
252. — Jusqu’à la promulgation du Code, on tenait
à peu près pour certain que la déposition d’un seul té
moin ne dcvaitpas faire foi en justice. Ce principe, sanc
tionné par le Pentateuque,1 avait passé dans le droit ro
main. Justinien ne s’était pas contenté d’exiger deux
témoins dans tous les cas où la loi ne déterminait pas
un autre nombre. Il avait en outre expressément dé
fendu aux juges d’admettre un témoignage unique,
fût-il émané d’un membre du sénat romain : Etiarn si
præclarœ curiæ honore fulgeal. 2
Ce sont ces erréments que notre ancien droit avait
suivi. De là divers systèmes sur les obligations du juge
relativement à la preuve orale. Les anciens interprètes
avaient notamment distingué la preuve complète, de la
demi-preuve, de la preuve légère. Considérant ces deux
dernières comme des fractions de la première, ils éta
blissaient combien il fallait de demi-preuves ou de preu
ves légères pour constituer une preuve entière. Mais ,
comme l’enseigne Merlin, ces subtilités avaient été re
poussées par les jurisconsultes les plus éminents. Cujas,
entre autres, y répondait par ces belles paroles : Ut ve
ritas ila probatio scindi non polesl ; quœ non est plena
1 Exode, cliap. 25, v. 50; — Deutéronome, chap. 17, v. 6 , et
chap, 19, v. 15.
1 L. 12, Dig., et L. 9, § 1, God. de teslibut.
�225
DU D O L U T D E LA F R A U D E .
veritas est plena Jalsilas, quœ non est plena probatio,
plene nulla probatio est.
253. — Aujourd’hui et sous l’empire de la loi qui
nous régit, le demandeur n’a rempli son obligation que
lorsqu’il a rapporté une preuve satisfaisante des faits
interloqués. Si les témoins entendus ne sont ni précis
ni décisifs ; si leur déposition laisse subsister des doutes
sur la vérité des reproches dirigés contre l’acte, l’acte
est maintenu : In dubio standum est instrumenta.
Mais les magistrats sont libres de trouver la preuve
complète dans les éléments qui leur sont soumis, d’as
seoir leur décision sur la déposition d’un seul témoin
comme sur celle de plusieurs. La loi ne leur fixe plus
aucune limite. C’est comme jurés qu’elle les appelle à
prononcer. II suffît donc qu’ils soient convaincus pour
qu’ils aient le droit et le devoir de prononcer conformé
ment à cette conviction.
254. — Dans tous les cas où la preuve testimoniale
est admissible, la preuve par présomptions l’est égale
ment. L’utilité de cette dernière, dans la matière qui
nous occupe, se justifie d’elle-même. Il est certain que
sans son secours le dol sortirait presque toujours triom
phant des luttes dont il serait l’objet. La preuve testi
moniale n’est pas toujours possible, car il n’est ni dans
l’intérêt ni dans les habitudes de ceux qui demandent
au dol des moyens de s’enrichir d’agir de telle sorte
qu’on puisse divulguer leur conduite à l’aide de témoins.
255- — La preuve par présomptions était donc com1
15
�22
(>
TRAITE
mandée par la nécessite de réprimer la mauvaise foi et
de sauvegarder l’intérêt des parties contractantes, celui
des tiers. Aussi son admission n’a-t-elle, en aucun
temps, rencontré le moindre obstacle. Il n’y a eu dis
sentiment que sur la nature et le nombre des présomp
tions qu’il convient d’exiger pour prouver la nullité des
actes.
Sur le premier point, les présomptions remplaçant
la preuve testimoniale, on soutenait qu’elles devaient
réunir les qualités qui étaient requises dans les déposi
tions des témoins. C’est ce qu’enseignait Danty dans son
Traité de la preuve par témoins. Puisque, disait cet
auteur, on n’est obligé de s’en rapporter à des présomp
tions que lorsque la preuve par témoins et la preuve par
écrit manquent, il s’en suit que la loi considère les
présomptions comme des lémoins, car c’est sur la foi
de ces présomptions qu’elle se détermine, ce qui, par
conséquent, indique qu’elles doivent avoir les mêmes
qualités que celles que la loi requiert dans la déposition
des témoins, pour y ajouter une créance entière.
256- — Mais la loi permettant aux juges de se dé
cider sur la déposition de deux témoins, admettait-elle
la même faculté s’il n’existait que deux présomptions?
Dumoulin enseignait l’affirmative et pensait que dans
certains cas deux présomptions devaient paraître suffi
santes.1 Coquille, portait le nombre à trois pourvu
qu’elles fussent conformes entre elles et essentielles au
1 Traité des Fièfs, t;t.: 1, § 55, glos. 2.
�DU D O L U T D E L A F R A U D E .
227
fait qu’on voulait établir. 1 Mais Danty concluait, du
silence que la loi avait gardé sur le nombre des pré
somptions, que, n’ayant fixé aucun chiffre, elle s’en
était rapportée entièrement à la prudence du juge.
Telle était aussi l’opinion de Domat. Ce célèbre ju
risconsulte, après avoir expliqué ce qu’on doit enten
dre par présomptions, et exposé leurs caractères, con
clut en ces termes : « Sur quoi il ne peut exister de
règle précise; mais, en chaque cas, il est de la prudence
du juge de discerner si la présomption se trouve bien
fondée, et quel effet elle peut avoir pour servir à la
preuve.5 j>
La justesse de cette conclusion peut d’autant moins
être contestée qu’elle ressort forcément de la nature
des choses. Ce que nous disions tout à l’heure pour la
pertinence des faits, est parfaitement applicable aux
présomptions. Leur véritable signification se juge par
la condition des parties, la nature de l’acte, les circons
tances de fait qui sont relevées ; et il est certain que les
mêmes présomptions qui auront été jugées insuffisantes
dans tel cas, entraîneront, dans tel autre, la conviction
du juge. C’est surtout ce caractère relevant qui, de
l’avis des auteurs les plus célèbres, empêchait d’établir
une règle quelconque en pareille matière. Aux opinions
de Domat et de Danty, nous pouvons ajouter celle du
cardinal de Lucca, en tout conforme : « Conflictus erat
in prœsumptionibus super quibus certa, délenninataque
1 Coutum e
du N iv e rn a is,
s Lois civ., lit. 6,
seci. 4.
art. 40.
�228
TRAITE
régula jaris clari non potest, cum in conjecturalibus
totum pendent a prudentis judicis arbitrio ex individuorum casuumcircumstantiis insimul unitis regulando
dum ut fréquenter habetur, sœpe contigit ut, eadem ac
minoris conjectura} ob personarum, locorum vel temporum circumslanlias in uno casu abundent, et in altero
eadem ac majores non sufficiant.' »
257. — Notre législateur moderne a complètement
partagé ces idées. Il a pensé qu’on ne pouvait, en ma
tière de présomptions, préciser une règle, un mode uni
voque d’appréciation, sans s’exposer à porter atteinte à
cette indépendance d’examen dans laquelle le magis
trat puise les éléments d’une bonne et exacte justice.
En conséquence, l’article 1555 abandonne les présomp
tions aux lumières et à la prudence du juge. Le seul
devoir qui lui soit imposé à cet égard, c’est de ne les
admettre que lorsqu’il les reconnaît graves, précises et
concordantes.
La doctrine a depuis longtemps déterminé ce que
ces termes signifient. Les présomptions sont graves et
précises lorsqu’elles reposent sur des faits qui ont une
connexité certaine avec ceux dont la preuve est recher
chée ; elles sont concordantes, lorsque sans se démentir
elles se lient les unes aux autres et qu’elles tendent
toutes à un même but. A. ces conditions, les présomp
tions constituent une véritable preuve.
258. — La loi qui nous régit, admettant la dépo' De dote , dise., 24, n° 4.
�DU D G L E T D E L A F R A U D E .
229
sition d’un seul témoin, autorise-t-elle le juge à pro
noncer, lorsqu’il n’existe qu’une seule présomption?
L’article 1555 nous paraît proscrire l’affirmative. Ses
exigences sur la nature des présomptions font néces
sairement supposer qu’il doit en exister un certain
nombre.
D’ailleurs , quoique remplaçant la preuve testimo
niale, la preuve par présomptions n’en diffère pas moins
d’une manière essentielle. Les présomptions, dit l’ar
ticle 1349, sont des conséquences que la loi ou le ma
gistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu; c’est donc
par induction qu’on conclut dans cette hypothèse, tan
dis que la preuve testimoniale porte directement sur
le fait inconnu que l’on recherche. On comprend dèslors que, si ce fait est attesté par un témoin honorable
et désintéressé qui en affirme l’existence, le juge puisse
l’admettre avec quelque sécurité. Au contraire, une in
duction isolée, quelque grave qu’elle soit, laisse tou
jours quelques nuages sur le fait qu’il s’agit d’éclaircir.
Elle peut donc inspirer le plus souvent un doute sé
rieux, la conviction jamais.
259- — De ce que la preuve par présomptions est
une preuve par induction, il suit qu’elle sera plus ou
moins concluante, selon que le fait dont on argumente
sera plus ou moins certain, et les conséquences qu’on
en tire plus ou moins justes. C’est donc en discutant
chaque présomption qu’on parviendra à en déterminer
le caractère et la gravité.
�230
TRAITÉ
260. — Mais à cet égard, il y a une observation es
sentielle qu’on ne saurait perdre de vue. La loi n’exige
pas que chaque présomption ait un caractère égal de
gravité et de précision, c’est dans leur ensemble, c’est
par leur faisceau qu’il convient de les apprécier. Si
de leur masse résulte la. condition que l’article 1355
exige, c’est-à-dire un caractère grave, précis et con
cordant, on ne doit pas hésiter à les accueillir, encore
bien que chacune d’elles, prise séparément, n’aurait pas
une signification bien précise. On sait en effet que des
faits peu importants, isolés les uns des autres, peuvent,
par leur réunion, devenir décisifs, c’est ce qui a tou
jours été admis en droit : Quod licel quæ non prosunt
singula multa juvanl, ita e contra quce non nocent sincjula multa nocent.
C’est ainsi d’ailleurs que l’ont toujours admis les ju
risconsultes les plus éminents. Pothier nous dit luimême que les présomptions qui ne forment pas par
elles-mêmes une preuve, peuvent, par leur réunion,
créer cette preuve, et, à l’appui de ses paroles, Pothier
rappelle l’exemple donné par Papinien dans la loi 26,
Dig.-rfe probat. Une sœur était chargée envers son frère
de la restitution d’un fidéieômmis. Après la mort de
ce frère, il s’agissait de savoir si ce fidéieômmis était
encore dû par la sœur à la succession du frère. Papinien
décida qu’on devait présumer que le frère en avait fait
remise à sa sœur, il tire cette présomption de trois
circonstances : 1° de l’union entre le frère et la sœur ;
2° de ce que le frère avait vécu longtemps sans deman
der ce fidéieômmis ; 3° de ce qu’on rapportait un très
�n u DOI. E T DE L A F R A U D E .
2d1
grand nombre de comptes faits entre le frère et la
sœur, sur les affaires respectives qu’ils avaient en
semble, dans aucun desquels il n’y en avait pas la
moindre mention. Chacune de ces circonstances, ajoute
Pothier, prise séparément n’aurait fourni qu’une pré
somption simple, insuffisante pour faire décider que le
défunt avait remis la dette, mais leur réunion a paru à
Papinien former une preuve suffisante de cette remise.1
On ne serait donc pas fondé à conclure au rejet des
présomptions de ce que, à leur examen particulier, cha
cune d’elles n’a pas une gravité bien déterminée. L’ar
ticle 1355 n’exige pas que chaque présomption soit
grave, précise et concordante. Il suffit que dans leur
ensemble elles présentent ce caractère pour que les
juges, se fondant sur leur existence, déclarent que le
dol reproché a eu effectivement lieu et annulent par
conséquent l’obligation.
Rappelons en terminant que la preuve par présomp
tions n’étant admissible que lorsque la preuve testimo
niale le serait elle-même, les tribunaux ne pourraient y
recourir lorsqu’ils ne pourraient ordonner celle-ci. Il
suit de là que le dol postérieur au contrat, sauf le cas
où la simulation est convenue, ne pourrait être établi
par présomptions.
1 Des Obligations, n° 850.
�23 2
TRAITE
CHAPITRE III.
D E S E F F E T S D U DOL.
SOMMAIRE.
261. Division.
261. — Le dol peut se glisser dans tous les actes de
la vie humaine, soit qu’il ait pour objet de tromper celui
avec qui on traite, soit qu’il ait pour but de pervertir la
volonté d’un mourant et de lui arracher ainsi une spo
liation injuste, soit enfin que, s’attachant aux choses les
plus sacrées, il se soit proposé de corrompre le juge ou
de lui soustraire les pièces essentielles qui doivent l’é
clairer, ou de l’égarer par de faux documents.
Mais quelles qu’aient été les manœuvres et leurs ré
sultats, la loi ne laisse nulle part le dol impuni. Elle
�233
donne les moyens de l’atteindre partout où il a osé se
glisser. Mais ces moyens diffèrent selon la nature de
l’acte et le préjudice qui en est résulté.
Nous allons, pour procéder avec méthode , recher
cher quels sont ces moyens dans les cas les plus usuels,
les plus ordinaires, c’est-à-dire lorsqu’il s’agit de dol
dans les traités. Nous examinerons ensuite, dans autant
de sections séparées, les effets du dol dans les mariages,
dans les testaments, dans les transactions, dans les ju
gements.
DU D O L E T D E LA F R A U D E .
SECTION 1" — DOL DANS LES TRAITÉS. SES EFFETS.
SOMMAIRE.
262. Matière de la section.
263. L’acte entaché de dol est nul si le dol réunit les condi
tions de la loi.
264. Quid lorsque le dol n'est qu’accidentel ?
265. Effet du dol substantiel indirect.
266. Ainsi le dol dans les traités produit ou l’action en res
cision ou celle en dommages-intérêts.
262. — Nous comprenons sous le nom générique
de traités tous les actes établissant entre parties contrac-
�234
THA1TIÏ
tantes des obligations et des droits. Les observations
qui vont suivre s’appliquent donc aux ventes, échanges,
louages, prêts, dépôts, cessions de droits corporels ou
incorporels. L’effet du dol, dans chacun de ces contrats,
est identique. Nous n’avions donc pas à examiner cha
cun d’eux dans sa spécialité, nous devions nous borner
à constater le principe général qui les domine tous, et
dont l’application sera facilement faite à chaque espèce
particulière.
“263- — L’acte entaché de do! ne saurait recevoir
aucune exécution. Il est nul aux termes de l’article 1116
du Code civil à la double condition édictée par cet arcle, à savoir : 1° si les manœuvres ont été pratiquées
par l’une des parties; '“î0 si elles ont été telles que, sans
ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté.
La réunion de ces deux circonstances constituant le
dol substantiel et direct, l’acte qui en a été la consé
quence n’a aucune autorité légitime. De quelque ma
nière qu’il se soit produit, qu’il ait été positif ou néga
tif, ce dol atteint la convention dans son essence, lui
fait perdre une de ses conditions indispensables et donne
ouverture à une action tendant à l’infirmer. La victime
a dès-lors la faculté d’obtenir de la justice d’être relevée
de ses engagements.
La rescision de l’acte est ici d’autant plus indispen
sable que le dol a été la cause unique du contrat. La
justice veut donc que les parties soient remises au même
état qu’avant cet acte qui, comme conséquence inévi
table, doit dès lors disparaître.
�DU DOL ET DE LA FltAUDE.
235
264. — Telle n’est pas la position respective des
parties lorsque le dol n’a atteint qu’une des circonstan
ces accidentelles du contrat. Il est certain, dans cette
hypothèse, que la pensée du traité ne peut être attri
buée au dol. L’une des parties voulait accepter ce que
l’autre lui proposait. L’une des deux conditions exigées
par l’article 1116 manque donc réellement.
De là cette conséquence que la loi ne considère plus
l’acte comme nul, non pas certes qu’il faille en induire
que le législateur s’est montré indifférent à l’existence
du dol accidentel. Le triomphe de manœuvres déloyales
eût été immoral, une réparation est due. Mais on a voulu
concilier ce que la partie lésée pouvait réclamer avec
le maintien de l’acte. En conséquence, et tout en res
pectant celui-ci, une allocation de dommages-intérêts
rétablira l’équilibre déloyalement rompu.
Ainsi, règle générale, le dol substantiel crée l’action
en nullité ou rescision de l’acte ; le dol accidentel, celle
en dommages-intérêts. Mais cette règle n’est pas telle
ment absolue qu’on ne puisse jamais l’intervertir. Nous
verrons au contraire que, dans certains cas de dol subs
tantiel, l’action en dommages-intérêts est poursuivie ac
cessoirement et cumulativement avec celle en rescision;
que, dans d’autres, elle forme l’objet principal de la
demande, soit que celui qui a à se plaindre du dol juge
cette réparation suffisante, soit enfin parce que la res
cision de l’acte n’est plus possible, ou qu’elle ne puisse
être prononcée sans de grands inconvénients; que,
dans certaines espèces de dol accidentel, on peut de
mander la rescision de l’acte, comme si la qualité sur
�236
TïtAITlS
laquelle le dol a été exercé est telle qu’on puisse présu
mer que la connaissance de la vérité sur ce point eût
empêché l’existence du contrat. Une différence essen
tielle entre ces exceptions à la règle générale que nous
venons d’indiquer, c’est que, lorsqu’il s’agit d’un dol
substantiel, les tribunaux ne pourraient pas rejeter la
■ demande de dommages-intérêts qui serait faite et res
cinder d’office l’acte dont l’annulation ne serait pas ré
clamée, tandis que, lorsqu’il s’agit du dol accidentel ,
ils peuvent toujours repousser la nullité proposée et
réparer le préjudice par une allocation de dommagesintérêts.
265- — Le dol indirect, substantiel ou accidentel,
ne donne ordinairement lieu qu’à l’action en dommagesintérêts contre son auteur. Personne, en droit, n’est tenu
du fait d’autrui. Dès-lors, celui qui m’a été substitué
dans une opération dont j’ai été écarté par le dol, ne
peut ni être privé du bénéfice de l’opération, ni sup
porter le paiement d’une indemnité quelconque, sauf,
bien entendu, le cas de complicité, dont la preuve est
toujours à la charge du demandeur.
Il y a cependant une exception importante qu’il con
vient de rappeler. Le dol substantiel indirect détermine
la rescision de l’acte, même contre le tiers, si celui-ci
a traité à titre gratuit. Par exemple, vous me persuadez,
par le moyen du dol, qu’une succession à laquelle je
suis appelé est onéreuse, et vous parvenez, par vos ma
nœuvres, à obtenir ma renonciation. En prouvant le
dol, cause de ma détermination, je dois obtenir la nul-
�DU DOL ET DE EA FRAUDE.
‘237
1ité de cette renonciation, et cette nullité aura un effet
direct contre l’héritier appelé à mon défaut, lequel sera
tenu de me restituer l’hérédité et tous les fruits qu’il en
aurait perçu. 11 ne serait pas juste, en effet, qu’un autre
profitât, même innocemment de ce qui m’a été déloya
lement extorqué et s’enrichît des dépouilles qui n’ont
jamais dû lui appartenir. Ce grand principe d’équité
était écrit dans la loi romaine : Jure nalurœ œquum
est, neminem cum allerius detrimento et injuria, locupkliorem fieri.1
266- — Ainsi le dol produit ou l’action en nullité
ou rescision, ou l’action en dommages-intérêts. Quelle
est l’étendue de l’une et de l’autre? C’est ce que nous
allons examiner dans les paragraphes suivants.
§ I " — DE L’ACTION EN N U L L IT É OU RESCISION.
SOMMAIRE.
267. Distinction entre la nullité de plein droit et la nullité
par voie d’action. Différence entre elles.
268. Différence dans leurs effets.
269. L’acte entaché de dol n’est pas nul de plein droit. Il
donne seulement lieu à l’action en nullité ou res
cision.
1 !.. 306, Dig. de reg. ju r is .
�270. Conséquences quant au maintien de l’acte et à son exé
cution provisoire.
271. A qui appartient l’action en nullité ou rescision.
272. Principe de l’action. Conséquence dans le cas où l’acte
dolosif préjudicie à l’auteur du dol.
273. L’action en nullité appartient aux héritiers et même
aux créanciers de la partie autorisée à l’exercer.
274. Pourrait-on exciper contre les créanciers de la ratifi
cation tacite du débiteur ?
275. La preuve du dol donne au poursuivant le droit exclusif
de faire prononcer la résolution ou le maintien avec
dommages-intérêts.
276. Cas dans lequel la rescision est impossible.
277. Effets de la rescision par rapport aux tiers-déten
teur s.
278. La revendication, justifiée dans son principe, produit
des effets différents, selon qu’il s’agit d’un immeuble
ou d’une chose mobilière.
279. La bonne foi du possesseur du premier lui fait acquérir
les fruits et revenus jusqu’au jour de la demande.
280. Exception pour le possesseur à titre gratuit par suite
d’un dol indirect.
281. Droit du possesseur de bonne foi à la restitution des
dépenses faites pour la conservation de la chose, et
du prix des améliorations et dépenses utiles.
282 Prescription qu’il peut invoquer.
283. La revendication de choses mobilières présente plus de
difficultés.
284. Controverses soulevées par la disposition de l’arti
cle 2279 : En fait de meubles la possession vaut titre.
285. Doctrine du droit romain et de notre ancien droit sur la
matière.
286. Innovation faite par le Code civil.
287. La prescription de trois ans, dont parle l’article 2279,
n’est applicable qu’aux choses volées ou perdues.
288. L’article 2279 n’a donc rien d’équivoque. La revendica
tion n’est admissible que pour les choses volées ou
- perdues.
�DU DOL E T DE LA F R A U D E .
239
289. L’assimilation du dol au vol n’a pas été admise. Arrêt
de la Cour de Paris.
290. Critique que M. Chardon fait de cet arrêt.
291. Justification du système que cet arrêt consacre.
292. La Cour de cassation a même prescrit la revendication
dans le cas d’escroquerie.
293. Cet arrêt, contraire à l’opinion de M. Troplong, nous
paraît parfaitement juridique.
294. Le droit de revendiquer la chose mobilière contre le
détenteur pourrait être exercé, s’il était prouvé que
celui-ci a agi de mauvaise foi et par fraude.
295. Cette preuve naîtrait de la connaissance que le tiers
aurait eue du dol.
296. La revendication des meubles ou droits, incorporels
n'est pas régie par l’article 2279.
297. Conséquence.
298. Exceptions au droit de revendication.
299. Contre qui l’action en nullité ou rescision doit être in
tentée.
267. — Dans son acception la plus usuelle, la nullité
s’entend d’un vice radical qui atteint l’acte dans son
essence, le frappe dans toutes ses dispositions et l’em
pêche de produire aucun effet.
Dans le langage du droit, on a toujours distingué la
nullité de plein droit, c’est-à-dire celle que la loi a ex
pressément prononcée et qui résulte d’un vice apparent
et réel ayant empêché l’acte de se former, de la nullité
par voie d’action, c’est-à-dire celle que la loi autorise
le magistrat à prononcer vérification faite des circons
tances dont on prétend la faire résulter. Cette dernière
était appelée : en droit romain, restitution en entier-,
dans notre ancien droit, rescision.
Différentes dans leurs causes, ces nullités étaient.
�240
traite
sous l’une et l’autre de ces deux législations, soumises
à un mode de poursuite bien distinct. En droit romain,
la nullité de plein droit n’avait pas même besoin d’être
prononcée , les parties pouvaient considérer l’acte
comme n’ayant jamais existé, et revendiquer ce qu’elles
avaient volontairement payé. La restitution en entier
ne pouvait être poursuivie que sur une autorisation
préalable du préteur.
Dans notre ancien droit, on avait consacré le principe
que nul ne pouvait se faire justice à soi-même; en con
séquence la nullité de plein droit devait être prononcée
par les tribunaux, mais chacun était libre de la provo
quer directement, tandis qu’on ne pouvait se pourvoir
en rescision qu’après l’obtention préalable de lettres de
chancellerie.
Cet usage n’a été aboli que par la loi du 7 septembre
1790, qui décida que l’action en rescision serait intentée
comme l’action en nullité. L’article 1504 du Code civil
a maintenu cette disposition, tout en élevant à dix ans
les délais de la prescription pour l’une comme pour
l’autre.
268- — Mais si elles ne diffèrent plus, quant à la for
me et à la durée, ces deux actions n’ont pas cessé, à
cause de la divergence de leur origine, de produire des
effets bien distincts.
Ainsi l’acte radicalement nul n’a jamais pu se for
mer, il n’a pas même l’apparence d’un contrat, n’est
susceptible d’aucune exécution, alors même qu’il serait
l’expression la plus sincère de la volonté des parties.
�DU DOL E T DE LA F R A U D E .
L’acte, simplement sujet à rescision, a toutes les ap
parences d’un contrat régulier, il est présumé sérieux
et sincère jusqu’à la preuve du vice qui doit l’anéantir.
De là, ces conséquences : 1° la démonstration maté
rielle de la nullité radicale, ou soit de la violation d’une
disposition de loi, soit quant à la forme, soit quant au
fonds , entraîne inévitablement la chute de l’acte. Le
juge n’a nullement à se préoccuper du plus ou moins
de justice ou de convenance de ses dispositions. Il ne
peut les maintenir, alors même qu’il les reconnaîtrait et
qu’elles seraient réellement avantageuses à la partie
poursuivant la nullité.
Au contraire, l’acte sujet à rescision est toujours sou
mis à l’appréciation des magistrats, et sa nullité peut
être refusée, car on doit, en pareille matière, considérer
moins le vice en lui-même que ses conséquences par
rapport à l’intérêt des parties, et si, en définitive, le vice
démontré certain ne doit causer aucun préjudice réel à
celui qui se plaint, l’acte doit être maintenu.
2° L’acte radicalement nul ne doit point être exécuté
provisoirement, ce principe est d’une haute importance
toutes les fois qu’il s’agit de statuer sur la possession
des objets en litige pendant la durée du procès.
Les législations précédentes nous offrent sur ce point
de doctrine une unanimité parfaite. Le droit romain ne
reconnaissait aucun caractère à l’acte contre les dis
positions duquel la violation de la loi protestait sans
cesse, et décidait nettement qu’on ne devait, dans
aucun cas, lui accorder une exécution quelconque : Ea
quœ lege fieri prohibenlur, si facta fuerinl, non solum
i6
ï
i ;
{ 1
- i*
USJ;
■■M Êi
'
�inutilia sed pro injeclis eliam habeantur__Certum est
nec slipulationem hujus modi tenere, nec mandalum ulliusesse momenti, nec sacramentum admitti. *
Par application de ces principes, nos anciens juris
consultes enseignaient que l’acte radicalement nul ne
pouvait être considéré que comme un fait incapable de
créer aucun droit, aucune action. C’est ainsi que d'Argentré le qualifie : Actas meri jacli, sine ullo jaris efjectu, ne nomine quidem contractus digni. De là cette
règle qu’il valait mieux ne produire aucun titre que
d’en montrer un de ce genre : Melius est non ostendere
titulum quam ostendere vitiosum.
Il n’en est pas de même de l’acte sujet à rescision,
sa légalité apparente en commande le respect. L’équité
et la justice exigent qu’il produise son effet, tant qu’on
n’a pas justifié le vice dont on le prétend infecté. Il doit
donc être provisoirement exécuté. Lui refuser cette exé
cution pendant procès, ce serait s’exposer à blesser des
droits légitimes que la décision judiciaire consacrera
peut-être ; ce serait, en tous les cas , créer un préjugé
dangereux que rien ne justifie.
C’est au reste ce que la doctrine et la jurisprudence
ont de tous temps admis. « Tout acte qui n’est pas radi« calement nul, suivant les lois du royaume, c’est-à« dire dont la nullité n’est pas prononcée par les lois,
subsiste, nonobstant l’action rescisoire, jusqu’à ce
qu’elle soit jugée définitivement et sans appel. La
« provision est pour le titre, il doit avoir son exécution
�DD D OL E T D E DA F R A U D E .
« jusqu’après la sentence définitive. L’équité et le
« point de droit se réunissent au maintien de cette
« vente. *
2269- — Notre sujet se restreignant à la nullité
édictée par l’article 1116 du Code civil, nous n’avons
pas à pénétrer plus avant dans la théorie des nullités.
Nous devions cependant rappeler les principes généraux
qui précèdent pour apprécier plus sûrement la nature
et les effets immédiats de l’action en rescision pour dol.
La nullité, qui en est le mobile et l’objet, ne pouvait
être rangée dans la catégorie des nullités radicales.
Pothier nous l’a dit lui-même : un consentement, quoi
que surpris, ne laisse pas d’être un consentement. D’au
tre part, l’acte est régulier en la forme, et cette double
apparence indiquait quel devait être l’effet de l’attaque
dirigée contre ses dispositions.
On ne pouvait donc qu’attendre le résultat de cette
attaque et l’issue du débat contradictoire qu’elle allait
soulever. La loi défend sans doute le dol, mais elle ne
le prohibe que lorsqu’il lui est démontré qu’il existe
réellement, on ne pouvait donc argumenter de l’article
1116, pour prétendre à la nullité radicale de l’acte.
Au reste, le législateur n’a voulu laisser aucun doute,
et l’article 1117 dispose que la convention contractée
par dol n’est point nulle de plein droit, elle donne seu
lement lieu à une action en nullité ou rescision.
1 Duparc-Poullain, Principes du Droit, t. vin, p. 7 5 ;— V. aussi
d’Argentré, sur l’art. 385, ancienne coutume do Bretagne ; — Loisel,
Inst, coût., loi 3, litre 5, n° 9.
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�244
T R A IT E
270- — En réalité donc, la nullité résultant du dol
se place dans les rangs des nullités par voie d’action,
dès-lors, et en vertu des principes que nous rappelions
tout à l’heure, il faut conclure :
1° Que les tribunaux peuvent maintenir l’acte, alors
même qu’ils reconnaîtraient le dol comme certain, si
d’ailleurs celui qui se plaint ne peut en éprouver aucun
préjudice. En conséquence, celui qui veut obtenir la
nullité devra prouver autre chose que le dol lui-même,
consilium fraudis, il lui faudra en outre justifier la réa
lité du préjudice, eventus dcimni;
2° Que l’acte attaqué doit être provisoirement exé
cuté sans caution, s’il est authentique; avec ou sans
caution, s’il est sous seing-privé. Dans ce dernier cas
même, on doit être fort sobre de l’obligation du caution
nement et ne l’ordonner que dans de très rares circons
tances. Les magistrats ne doivent jamais perdre de
vue que le titre se suffit à lui-même, et que tant que
l’allégation qui lui est opposée n’est pas justifiée, elle
ne saurait ni prévaloir sur l’apparence du titre, ni infir
mer la foi qui lui est due.
Cette solution est surtout bonne à retenir lorsqu’un
testament étant argué de captation, il y a lieu de régler
à qui, du légataire universel ou des héritiers du sang, on
doit confier l’administration des biens meubles ou im
meubles composant la succession. Les principes que
nous venons d’exposer suffisent pour indiquer que leur
possession, et conséquemment leur administration, ap
partient évidemment au légataire, tant que la preuve de
la captation dolosive n’est pas établie.
�1)U DOL ET Dli LA FRAUDE.
245
271. - L’action en nullité est ouverte en faveur de
celui qui se plaint d’un dol substantiel. La certitude
que, sans la perpétration du dol, le contrat n’eût pas
existé, entraîne la nécessité d’annuler Je contrat, afin
que chaque partie soit remise au même état qu’avant
le dol.
En général, le respect dû à l’acte volontairement
souscrit fait refuser l’action de nullité à celui qui n’a
éprouvé qu’un dol accidentel. Mais si la qualité de la
chose sur laquelle le dol s’est exercé a dû paraître à
celui qui se plaint tellement essentielle qu’on puisse
supposer qu’en son absence il n’eût pas contracté, il
serait par trop rigoureux de lui refuser cette action. Il
est évident, en effet, comme nous l’avons déjà dit,4que,
dans cette hypothèse, il s’agit d’un dol ayant déterminé
le contrat, car il est vrai que sans son emploi ce contrat
n’eût pas existé.
272. — Le principe de l’action en nullité ou resci
sion est, d’une part, la réparation de l’atteinte que ce
lui qui en a été l’objet a éprouvée dans sa fortune; de
l’autre, la peine due à celui qui s’est livré à un acte im
moral et inique. Il suit de ce double caractère que l’ac"
tion n’appartient qu’à celui qui a un préjudice à éprou
ver ou à craindre, et contre qui les manoeuvres ont été
dirigées.
Dès-lors, si par des circonstances fortuites et im
prévues l’acte entaché de dol, l’acte qui devait,par con' Chap. lor, sect. n, § 1er, ii°s74 et suiv.
�246
traité
séquent, être nuisible, devient avantageux à la partie
restée étrangère au dol et eause à l’auteur de ce dol un
préjudice grave, celui-ci ne pourrait en demander la
rescision. Cette solution reçoit la double consécration
des’principes du droit et de la morale.
En droit, les nullités relatives ne peuvent être invovoquées que par ceux en faveur de qui elles ont été
créées. Or, celle de l’article 1116 est évidemment dans
cette catégorie, car elle n’a pour objet que la répa
ration du préjudice souffert par l’une des parties sans
qu’elle ait pu soupçonner les manœuvres ni s’en dé
fendre.
Que si la partie, dans cette position et après la con
naissance du dol refuse de s’en prévaloir, l’acte devient,
la loi irrévocable pour tous. L’exécution accordée par
celui qui pouvait l’attaquer, ce que nul ne peut le con
traindre à faire, purge à tout jamais la convention du
vice dont elle était entachée.
Aux yeux de la morale, l’idée d’un préjudice souffert
par l’acte qui devait, qui était destiné à en causer un à
autrui, n’a rien de répugnant. Tout l’intérêt, en pareille
matière, est pour celui qui, déloyalement trompé, a
souscrit un acte des conséquences fâcheuses duquel on
doit le garantir. Mais on ne pouvait songer à protéger
celui qui, ayant cherché dans le dol des ressources cou
pables, a vu tourner contre lui-même le mal qu’il vou
lait faire. Pour lui, d’ailleurs, l’acte a été spontané et
libre, il doit donc l’exécuter tel qu’il l’a voulu, tel qu’il
l’a fait. Sa plainte, fondée sur sa propre turpitude, ne
mérite pas même d’être écoutée.
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
247
275. — Ainsi , l’action en rescision n’appartient
qu’à celle des parties qui a été ou dû être circonvenue
par le dol. Mais elle ne lui est pas tellement personnelle
qu’un autre que lui ne puisse en son nom l’exercer et la
faire valoir. Elle passe, en conséquence, à ses héritiers
dans le cas de l’utiliser dans les délais de l’article 1504.
La demande de ces héritiers ne pourrait être écartée,
par le silence gardé par leur auteur, que dans le cas où
on aurait pu l’opposer à cet auteur lui-même, c’est-àdire si ce silence avait été accompagné de faits et cir
constances de nature à constituer la ratification tacite
ou expresse, telle qu’elle est déterminée par l’article
1528 du Code civil.
Du vivant même de la partie, l’action peut être in
tentée par ses créanciers sous un double rapport : d’a
bord comme exerçant les actions de leur débiteur, aux
termes de l’article 1166 du Code civil, ensuite en vertu
du principe consacré par l’article 1167. L’inaction du
débiteur, en présence d’un dol certain, pourrait fort bien
n’être que le résultat d’une collusion frauduleuse pour
grever les créanciers des conséquences d’un acte oné
reux et contraire à leurs intérêts.
274. — Pourrait-on exciper contre les créanciers
des actes d’exécution ou de la ratification tacite du dé
biteur? Il est certain que si les créanciers agissent dans
le cas prévu par l’article 1167, les actes d’exécution ou
la ratification ne pourraient leur être opposés. On ne
verrait dans ces divers actes que l’exécution d’une
fraude concertée et dont l’existence a précisément
�248
TRAITE
donné ouverture à l’action. En effet, que la fraude ré
sulte de l’acte dolosif, qu’elle résulte du silence gardé
par le débiteur, tout ce qui a été fait pour le maintien
de l’acte n’a et ne peut avoir pour objet que de le faire
sortir à effet ; et ce qu’on ne peut faire directement ne
saurait être fait d’une manière indirecte.
Si l’action des créanciers est celle autorisée par l’ar
ticle 1166, il est bien évident qu’ils seront passibles des
exceptions qu’on pourrait opposer au débiteur lui-mê
me. En conséquence, la ratification qui lierait celui-ci
les lierait eux-mêmes, à moins qu’ils n’attaquent de leur
chef cette ratification comme faite en fraude de leurs
droits. Mais dans ce cas, comme dans le précédent, la
preuve de la fraude est à leur charge, et faute par eux
de la fournir, tout comme si l’acte constituant la ratifi
cation s’était réalisé de bonne foi et en temps non sus
pect, l’acte attaqué devrait être maintenu.
275. — Quel que soit le poursuivant, si la preuve
des faits articulés étaient rapportée et si ces faits éta
blissaient le dol, la demande devrait être accueillie. La
justice aurait donc soit à rescinder l’acte ou à accorder
les dommages-intérêts réclamés.
Remarquons, en effet, que, même pour le dol subs
tantiel, la partie plaignante est libre de s’en tenir à
l’acte et de réclamer une réparation pécuniaire. Le dé
fendeur ne serait recevable ni à contester celle-ci, ni à
s’en exonérer en demandant de son chef la rescision de
l’acte. La partie lésée ayant seule action est, sans con
tredit, le meilleur juge du mode de réparation le plus
�1)U DOL E T D E LA F K A U D E .
249
convenable à ses intérêts. Elle peut donc choisir celui
des deux auquel elle croit devoir s’arrêter, et ce choix est
obligatoire pour la justice comme pour son adversaire.
Permettre à celui-ci d’imposer de son chef la resci
sion de l’acte, lorsqu’on lui demande des dommages-in
térêts, c’était, dans biens des cas, s’exposer à rendre
toute réparation impossible. La rescision peut être im
praticable dans telle hypothèse, nuisible dans telle au
tre. Or, ce sera précisément dans les unes et les autres
que le défendeur insistera plus vivement sur une res
cision qui serait pour lui le gain du procès.
Par exemple, des matériaux ont été employés, des
substances ont été mélangées avec d’autres; on s’aper
çoit ensuite de leur mauvaise qualité., et l’on découvre la
ruse en faveur de laquelle le marchand a su fasciner les
yeux de l’acheteur. Cependant, celui-ci ne pouvant les
représenter en nature, la vente qui lui en a été faite ne
pourrait être résiliée. 1
Ou bien, supposez un individu ayant acquis une pro
priété qu’il est venu habiter avec sa famille. Il s’aper
çoit ensuite qu’il a été trompé et découvre comment il
l’a été. Il regrette d’avoir fait une acquisition qu’il
n’eût certainement pas faite s’il avait connu la vérité.
Mais il a quitté son ancienne résidence, pris de nou
velles habitudes, et, pour payer le prix, fait dans sa for
tune des revirements sur lesquels il ne peut revenir. 5
Évidemment, dans l’un et l’autre cas, la rescision de
1 Chardon, du Dol, tom. i, n° 24, p. 4t.
5 Id., ibid., n” 25.
�2 50
RA1TE
l’acte ajouterait un préjudice grave à celui que le dol
a fait éprouver. Il est donc certain qu’on préférera s’en
tenir à une allocation de dommages-intérêts. On com
prend, dès-lors, pourquoi la loi a ouvert une double ac
tion et comment elle a cru devoir refuser au débiteur
la faculté d’offrir l’une lorsqu’il se trouve sous le coup
de l’autre.
Le débiteur serait-il fondé à se plaindre de cette dé
termination ? Quel grief réel lui cause-t-on en lui im
posant le mode de réparation poursuivi par celui qu’il
a trompé? C’est par son fait personnel qu’est née la né
cessité d’une réparation quelconque, et l’on ne saurait
hésiter entre celui qui a trompé et celui qui souffre.
Sans doute la rescision est le remède le plus héroïque,
mais encore faut-il qu’elle entre dans les convenances
de celui qui a le droit de s’en prévaloir; et si, sur l’opi
nion du contraire il se borne à demander une répara
tion pécuniaire, l’intérêt opposé de celui qui est tenu de
la fournir n’est, aux yeux de la morale et de la justice,
ni une considération, ni un motif de refus. C’est à ce
lui qui craint ce résultat h s’abstenir de se livrer à des
actes pouvant le déterminer.
276. — Il est une hypothèse où la rescision est lé
galement impossible, lorsqu’il s’est agi, par exemple,
d’un transfert de rentes sur l’état. La rescision pro
noncée par justice serait insuffisante pour opérer la res
titution et faire rentrer ces rentes dans la possession du
propriétaire qui en a été spolié. Le décret du 8 nivôse
an vi déclarant irrécevable toute opposition au paie-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
251
ment du créancier titulaire, la rétrocession ordonnée
par justice ne pourrait produire aucun effet, à moins
d’être volontairement consentie et réalisée par ce titu
laire même. On devrait donc l’y contraindre par une
condamnation pécuniaire, engageant sa fortune, sa li
berté même.
277. — Dans les cas ordinaires, l’effet de la resci
sion du contrat est de faire rentrer celui qui l’a obte
nue dans la propriété et la possession de tous les objets
aliénés par ce contrat. Meubles et immeubles, créan
ces, droits incorporels lui font retour, et ce retour s’o
père immédiatement si ces objets se trouvent encore
dans les mains de l’auteur du dol. Dans le cas contraire,
il a le droit de les revendiquer contre le tiers-détenteur;
mais ce droit est soumis à des restrictions, suivant la
nature de la chose qui doit en motiver l’exercice.
En principe, la faculté de revendiquer repose sur
cette vérité incontestable : que nul ne peut être dé
pouillé de sa propriété que de son libre consentement.
Le respect pour la propriété est une des colonnes de
l’ordre social, et l’on ne saurait en méconnaître l’im
portance sans tomber dans de graves dangers. Celui-là
donc qui, par un dol, a subi une atteinte dans sa pro
priété, doit voir cette atteinte effacée et sa fortune ré
tablie dans le même état qu'auparavant. La rescision
n’a pas d’autre but : Restitulio ita jacienda est, ut unusquisque integrum suum jus recipiat.'
L. 24, Dig. de minoribut.
�Or, cet expédient d’équité et de justice serait sou
vent impraticable, si l’auteur du dol ayant transmis à
un tiers l’objet qu’il a extorqué, la partie lésée ne pou
vait le réclamer contre ce tiers. Il est facile de prévoir
en effet que celui qui n’a, à la propriété d’une chose,
que les droits acquis par le dol, s’empressera de la réa
liser pour échappe]1à la nécessité de la rendre, laissant
ainsi le véritable propriétaire en présence d’une insol
vabilité certaine, et d’un tiers ne pouvant être attaqué.
Le préjudice causé par le dol eût donc été définitive
ment consommé. L’instance même que sa découverte
nécessite eût produit pour résultat unique une aggra
vation de préjudice. L’admission de la revendication
pouvait seule remédier à d’aussi injustes éventualités.
C’est là sans doute un devoir rigoureux contre le
tiers obligé de restituer une chose qu’il a acquise et
payée. Mais il est facile de se convaincre qu’on n’a fait
dans cette circonstance qu’appliquer des principes élé
mentaires, et notamment celui qui régit la vente de la
chose d’autrui.
En effet, que celui qui a perdu sa propriété par un
dol véritable, ait été injustement dépouillé, c’est ce qui
ne peut être ni contestable, ni contesté ; c’est ce qui
résulte d’ailleurs invinciblement du jugement qui cons
tate le dol et le réprime. Ce jugement purge le deman
deur du reproche d’imprudence. Nous l’avons déjà dit,
le dol ne saurait exister si sa réussite est imputable à
l’imprudence de celui qui s’en plaint. La constation ju
diciaire de l’une est exclusive de l’existence de l’autre.
Les droits du possesseur intermédiaire reposent donc
�sur une coupable usurpation, d’où la conséquence
qu’en les transmettant, il ne peut les purger du vice
qui les entache. Le tiers qui les a reçus, ne peut les pos
séder que comme son auteur les possédait lui-même.
En réalité donc, il n’y a chez l’un et chez l’autre ni ti
tre sérieux, ni droit légitime..
Malgré son titre apparent, l’auteur du dol vend donc
la chose qui ne lui appartient pas, qu’il sait ne pas lui
appartenir. Celui qui acquiert de lui achète réellement
à non domino. Or, aux termes de l’article 1599 du Code
civil, une pareille acquisition est incapable de produire
aucun effet.
Cet article, d’ailleurs, n’est pas le seul qui proteste
contre les tiers, en faveur des droits afférants à celui
qui a été injustement dépouillé de sa propriété. L’arti
cle 2125 du Code civil, dispose que ceux qui n’ont sur
l’immeuble qu’un droit suspendu par une condition, ou
résoluble à certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent
consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes con
ditions ou à la même rescision ; à plus forte raison ne
peuvent-ils aliéner sans que la vente par eux consentie
soit soumise aux mêmes éventualités. Le tiers qui
achète ne peut donc se plaindre d’avoir ignoré le péril
auquel il succombe. Le dol, en effet, est une cause de
rescision contre tous les contrats, et lorsque par appli
cation de cette règle, la propriété qu’il avait acquise et
payée lui échappe, il peut bien regretter de n’avoir pas
assez vérifié l’origine des droits de son vendeur, mais
il doit en définitive subir la rigueur d’un principe écrit
dans la loi, et conséquemment obligatoire pour tous,
�254
TRAITE
car il est en faveur de tous : Spotiatus, ante omnio restituendus.
278. — Ainsi, dans son principe, le droit de reven
dication se justifie parfaitement. Dans ses effets, il
convient de distinguer la nature de l’objet revendiqué.
Ils sont en effet très différents, selon qu’il s’agit d’un
immeuble ou d’un meuble.
279. — Aucune difficulté ne saurait exister pour ce
qui concerne les immeubles. Le jugement qui ordonne
la rescision est commun, exécutoire contre tous les
tiers détenteurs, obligés dès-lor-s à restituer, alors
même qu’ils auraient agi de très bonne foi.
Toutefois, cette bonne foi n’est pas stérile en leur fa
veur. Elle jproduit des conséquences importantes poul
ies fruits et revenus de l’immeuble. L’obligation de les
rendre ne s’applique qu’à ceux perçus depuis la de
mande en rescision. Pour ceux qui l’ont été précédem
ment, tel est l’effet de la bonne foi, que le vice du 'titre
disparaît, et que le possesseur est censé les avoir légi
timement recueillis : Bona fides tamtumdem prœslat
possidenti quamlum veritas.' Ce principe est reproduit
et consacré par l’article 549 de notre Code.
280. — Ce principe reçoit exception dans le cas
où, par suite d’un dol indirect, un individu à recueilli,
à titre gratuit, le bénéfice d’une disposition légale ou
1 L. 136, Dig. de reg. juris.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
255
conventionnelle. Dans ce cas, comme il n’est pas per
mis de s’enrichir ex delrimenlo el injuria alterius, l’o
bligation de restituer comprend tout ce qui a réelle
ment profité à celui que le dol avait appelé.
281. — Dans tous les cas, le possesseur de bonne
foi a le droit de réclamer, contre le revendiquant, tou
tes les dépenses faites pour la conservation de la chose,
et le prix des améliorations et dépenses utiles. Il doit
obtenir contre son vendeur, auteur du dol, le rembour
sement des dépenses voluptuaires et d’agrément. Ce
principe, édicté par l’article 1655 du Code civil contre
celui qui vend sciemment la chose d’autrui, s’applique
évidemment au vendeur de la chose obtenue par le dol.
282. —- Enfin, le possesseur de bonne foi prescrit
contre le véritable propriétaire par le délai de dix ans,
du moment de son acquisition. Conséquemment, si le
dol n’est découvert que postérieurement à ces dix ans,
ou si ce laps de temps est accompli au moment de la
mise en cause du tiers possesseur, toute revendication
est impossible.
283- — La revendication des choses mobilières pré
sente beaucoup plus de difficultés. Le possesseur d’un
meuble corporel n’est pas tenu d’en justifier la pro
priété, ni de rechercher à quel titre son vendeur en a
la possession. L’article 2279 du Code civil voit dans
cette possession un titre légitime. L’acquéreur peut
donc se prévaloir de cette disposition, non-seulement
�256
IRAI TE
en ce qui le concerne, mais encore pour soutenir que
celui qui lui a vendu l’objet revendiqué en était bien
le propriétaire.
284. — L’article 2279 paraît ne renfermer que des
dispositions fort simples. En réalité, cependant, il est
peu de textes qui aient donné lieu à plus de controver
ses. Mais, sans entrer dans un examen minutieux des
diverses opinions qui se sont produites, il nous paraît
facile de déterminer comment on doit l’appliquer à la
matière qui nous occupe.
285. — Ii est certain que le droit romain distinguait
la propriété des meubles corporels de leur possession.
L’une n’étaitacquisitive de l’autre quesi elle s’était con
tinuée pendant un délai d’un an d’abord, et que Justinien
porta ensuite à trois ans.1Le possesseur troublé pou
vait intenter l’action possessoire. C’est ce que décidait
l’interdit ulrubi.
Notre ancien droit, tout en refusant l’action posses
soire, s’était conformé au droit romain sur la possession
en matière de meubles. En Provence, ainsi que dans un
grand nombre de pays coutumiers, le détenteur d’un
objet mobilier n’en avait acquis la propriété que s’il
l’avait possédé paisiblement et publiquement pendant
l’espace de trois ans.
286. — Or, en rapprochant de ces principes la dis1 Insl., liv. 5, lit. 6, de usucap.
�position de l’article 2279, il est impossible de se dissi
muler la différence énorme que celle-ci a introduite
dans cette partie de notre législation. A l’avenir la sim
ple possession, au moment où le meuble est livré, cons
titue pour son détenteur un titre légitime-de propriété.
Celui-là donc qui l’a reçu de ce possesseur est censé
l’avoir reçu du seul et véritable propriétaire. Cette pré
somption n’est nullement affaiblie par cette circons
tance que le vendeur ne l’aurait possédé que depuis un
temps plus ou moins long. L’importance de ce carac
tère a disparu avec la législation qui en faisait dépendre
la propriété. C’est ce qui nous est notamment enseigné
par l’exposé des motifs de l’article 2279287. — Il est vrai qu’il est question dans cet article
d’une prescription de trois ans. Mais cette prescription
s’applique uniquement à la revendication des choses
volées ou perdues , à l’égard desquelles on admet une
exception à la règle qu’en fait de meubles la possession
vaut titre, et cette prescription de l’action est elle-même
une innovation à la précédente législation. Sous son
empire, en effet, ainsi que l’atteste Pothier, la chose vo
lée ou perdue, res furliva, pouvait toujours être reven
diquée. Ce droit était considéré comme imprescripti
ble. 1
288. — On ne saurait donc équivoquer sur le sens
de l’article 2279. En fait de meubles corporels la pos' Vid. Troplong, des Prcscripl. , art. 2279.
17
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�258
TRAITE
session prouve la propriété, et cette présomption, si
elle peut être modifiée du possesseur actuel à celui qui
lui a remis la chose, par le titre qui justifie le véritable
caractère de cette remise, reste, par rapport aux tiers,
une présomption juris et dejure, n’admettant la preuve
contraire que dans l’une des deux hypothèses, de perle
ou de vol.
N’était-ce pas là d’ailleurs ce que la raison et la jus
tice exigeaient? Le transfert des meubles corporels s’o
père sans que la négociation laisse la moindre trace.
Dans la plupart des cas, l’acquéreur reçoit et paie, et,
lorsqu’il revendra à son tour, nul n’aura l’idée de lui
demander l’exhibition de son titre de propriété. Sans
doute que pour les meubles, comme pour les immeubles,
celui qui a été dépouillé par le dol est injustement dé
possédé, et que lui refuser pour les uns ce qu’on lui
accorde pour les autres, c’était s’exposer à être taxé
d’inconséquence. Mais l’intérêt public ne permettait pas
d’agir autrement. On ne pouvait, en effet, laisser, pen
dant un temps plus ou moins long, la propriété des
meubles en suspens, sans s’exposera jeter le plus grand
trouble dans les transactions les plus usuelles, sans re
venir sur une foule d’opérations, enfin sans encourager,
comme le disait l’orateur du gouvernement, ces procé
dures sans nombre et qui le plus souvent excéderaient
la valeur des objets en litige.
Ainsi la revendication d’un meuble corporel ne peut
être exercée que dans les deux cas exceptionnels prévus
par l’article 2279, à savoir : celui de perte, celui de
vol.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
259
289. — On a voulu cependant soutenir qu’où devait
l’autoriser en cas de dol, en assimilant celui-ci au vol.
Mais ce système d’assimilation, que l’on appliquait à
l’abus de confiance, à la violation du dépôt, n’a pas été
consacré par la jurisprudence. Ainsi la Cour d’appel de
Paris a jugé, le 5 avril 1813, que le propriétaire d’ob
jets vendus par un dépositaire infidèle n’avait pas le
droit de les revendiquer contre un tiers-acquéreur.
290. — M. Chardon critique cet arrêt. « Ainsi, ditil, une chose ne pourrait être revendiquée qu’autant
qu’elle aurait été dérobée par un vol qualifié tel par le
Code pénal; et toutes celles soustraites à leurs maîtres
par de simples larcins, filouteries, escroqueries, abus
de confiance et manœuvres frauduleuses seraient irré
vocablement perdues pour eux! Cela est inadmissible ,
les rédacteurs du Code, n’envisageant le vol que dans
l’intérêt des personnes qui l’éprouvent, ont dû se borner
à un terme générique qui comprend toutes les espèces.
Il suffit donc que la chose qui a été vendue soit arrivée
entre les mains du vendeur par un moyen illégitime,
pour qu’il y ait vente de la chose d’autrui, conséquem
ment vente nulle, et droit de revendiquer.1 »
291. — Cette opinion de M. Chardon estplulôt équi
table que juridique. Elle a d’ailleurs le tort de mécon
naître le motif qui a fait autoriser la revendication pour
les choses volées ou perdues. Ce qui, dans l’une et dans
1 Du Dol, tora. i, n° 41, pag. 60.
�260
TRAITE
l’autre de ces hypothèses, a préoccupé le législateur,
c’est que, dans chacune d’elles, la chose est sortie de
la possession du propriétaire, non-seulement sans son
consentement, mais encore à son insu et par une véri
table force majeure qu’il ne lui a été donné ni de prévoir
ni d’empêcher.
Sans doute, il ne faut pas que ce fait soit le résultat
d’un vol qualifié. De quelque manière qu’il se soit réa
lisé, il suffit qu’il présente le caractère que nous venons
d’indiquer pour que la revendication puisse être exer
cée. Le larcin, la filouterie, quoique différents quant à
la pénalité du vol qualifié, ne sont pas moins de vérita
bles vols. L’un et l’autre renferment la conlrectatio
fraudulosa de la chose d’autrui, et, à ce titre, ils ren
trent dans le terme générique employé par l’article 2279Mais, peut-on assimiler aux larcins, à la filouterie,
l’abus de confiance, la violation d’un dépôt, l’escroque
rie, le dol? Non évidemment, car dans les deux premiers
il y a eu remise spontanée et libre des objets entre les
mains de celui qui a abusé de la confiance, violé le dé
pôt. Il y a donc faute ou tout au moins imprudence de
la part de celui qui a fait un choix aussi déplorable,
aussi mal justifié.
Il est évident cependant que sans cette imprudente
confiance les objets qui en ont été la matière ne seraient
pas arrivés entre les mains de celui qui les a vendus. Si
donc quelqu’un doit supporter les conséquences de l’a
bus de confiance ou de la violation du dépôt, c’est celui
qui a mal choisi ses représentants, et nullement le tiersacquéreur, ayant traité sous la foi d’une possession cer-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
261
laine et dont la loi ne l’obligeait pas de rechercher la
cause ou l’origine. Tout ce qu’il savait, c’est que la pos
session vaut titre, et, s’il a agi de bonne foi et sans
fraude, il ne pourrait sans injustice être dépouillé de la
chose qu’il a acquise et payée.
Le fait de la remise des objets par le propriétaire ,
entre les mains du vendeur, est donc capital. Or, c’est
ce qui se réalise dans le cas d’escroquerie ou de dol.
Sans doute, dans ces cas, la volonté du propriétaire est
viciée par des manœuvres coupables, mais le fait maté
riel existe, et cette matérialité devait suffire en regard
des tiers. Supposez, en effet, qu’à l’aide d’une véritable
escroquerie un individu soit parvenu à se faire délivrer
une partie de marchandises. Cette délivrance est cons
tatée par une facture régulière. Quel tort pourrait-on
inférer à celui qui, sur le vu de cette facture , aurait à
son tour acheté celte marchandise? N’est-ce pas là
l’histoire du commerce? Et l’on voudrait cependant l’o
bliger à restituer alors que, postérieurement à son achat,
le premier propriétaire aurait fait judiciairement cons
tater l’escroquerie? Nous n’hésitons pas à le dire, il n’y
aurait dans ce système ni équité ni justice.
292. — C’est ce que la Cour suprême a aussi pensé.
Dans une espèce où l’escroquerie avait été prouvée, la
revendication contre le tiers avait été consacrée par ar
rêt de la Cour d’appel de Paris, du 13 janvier 1834.
Mais cet arrêt étant devenu l’objet d’un pourvoi, la Cour
de cassation ne crut pas devoir le maintenir. La cassa
tion en fut donc prononcée par les motifs suivants :
�262
TRAITE
« Attendu que l’article 2279, après avoir établi qu’en
fait de meubles la possession vaut titre, ajoute seule
ment que dans le cas où la chose aura été perdue ou
volée, il y aura lieu à revendication ;
« Attendu que les exceptions sont de droit strict et
que leur application doit être renfermée dans le sens ri
goureux des termes employés par le législateur;
« Attendu que le vol ne peut être confondu avec l’es
croquerie, vu qu’en fait d’escroquerie l’individu a suivi
la foi de celui qui l’a trompé, et qu’il lui a donné, par
la vente qu’il lui a faite, un titre indépendamment de la
possession; qu’il n’cn est pas de même de la chose vo
lée à l’égard de laquelle il n’y a eu ni vente, ni remise
volontaire, et qui, au contraire, a été prise par une voie
de fait quelconque.1 »
295. — Cet arrêt, contraire à l’opinion de M. Troplong, 2 nous paraît irréprochable en doctrine et ren
fermer une exacte appréciation des motifs qui ont in
troduit l’article2279 dans notre législation. D’une part,
la revendication des meubles était contraire à l’intérêt
public, car elle pouvait entraîner dans les transactions
commerciales une immense confusion ; de l’autre, on
ne pouvait, sans crainte d’encourager le vol, consacrer
la spoliation qui en a été la conséquence.
Placé entre deux dangers de ce genre, le législateur
1 Journal du Palais ; — Cass., 20 mai 1855.
Par une erreur singulière, le sommaire précédant cet arrêt
indique une solution diamétralement contraire à celle de l’arrêt.
5 Des Prescriptions, tom. tr, n° 1069.
nota.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
263
devait s’arrêter à un moyen terme conciliant les in
térêts divers qu’il s’agissait de régler. Or, ce moyen
terme, signalé par le texte même, est bien celui relevé
par la Cour de cassation. S’agit-il d’une chose enlevée
par une véritable voie de fait, sans la participation et le
concours du propriétaire, on pourra la revendiquer; au
contraire l’enlèvement dont on se plaint s’est-il réalisé
au vu et au su du propriétaire, avec son autorisation,
toute revendication est impossible , quelque vicieux
qu’ait été le consentement donné.
Ce consentement, en effet, dont le tiers n’a pas eu à
vérifier les caractères, deviendrait cependant la cause
du préjudice que la revendication lui ferait éprouver.
Cela suffit pour que l’auteur de ce consentement soit
non recevable ,à faire supporter les conséquences de sa
faute, de son imprudence, de son malheur même, à ce
lui qui reste irréprochable à son endroit.
D’ailleurs il est impossible, en matière d’exceptions,
de raisonner par analogie, par assimilation. Dans l’es
pèce où s’arrêterait-on? Après l’escroquerie viendrait le
dol, après le dol, la fraude, car si dans l’escroquerie il
n’y a pas eu consentement sérieux, il n’y en a pas eu
davantage dans le dol et la fraude. Ainsi, d’assimilation
en assimilation, la règle prescrite par l’article 2279,
qu’en fait de meubles la possession vaut titre, succom
berait infailliblement sous de nombreuses exceptions.
294. — Ainsi, le droit de revendiquer ne naît point
de l’escroquerie. A plus forte raison en est-il ainsi pour
le dol, qui n’est qu’une espèce d’escroquerie moins
�264
TRAITE
grave. Celui qui en a été victime n’a donc action que
contre celui qui l’a trompé pour la restitution de la
chose enlevée, si elle existe encore dans ses mains ;
pour le faire condamner, si elle est revendue, à lui en
payer la valeur. Il ne pourrait mettre en cause le tiers
que s’il prétendait que la revente a été acceptée par ce
lui-ci de mauvaise foi et par fraude. Mais la charge de
prouver l’une et l’autre lui serait dans tous les cas im
posée.
295. — Cette preuve pourrait résulter de la con
naissance que le tiers aurait eue de la manière dont la
chose était parvenue aux mains de son vendeur. Une
pareille connaissance serait exclusive de toute bonne
foi, et permettrait de ne voir dans la vente ainsi ac
ceptée qu’un concert pour consommer le dol et pour
mettre son auteur à l’abri de la réparation à laquelle il
est tenu.
C’est dans ce sens, et très légalement à notre avis,
que l’a admis la Cour d’Agen en matière de vente d’ob
jets immobiliers. Elle a, en effet, jugé, le 12 mai 1830,
que la connaissance d’un acte sous seing-privé qui a
déjà dépouillé le vendeur de la propriété de l’objet
qu’on acquiert de lui, même par acte authentique,
constitue, de la part de celui qui a cette connaissance,
un fait de dol et de fraude.1
Cette décision est parfaitement applicable à notre es
pèce. Qu’importe, en effet, que l’on sache que le ven1 Dalloz, p, 52, 2, 204 ; — Voir supra, n° 9^.
�DU DOL ET DE LA Fit AUDE.
265
deur n’est pas propriétaire de ia chose qu’il vend, ou
seulement qu’il en est propriétaire à un titre illégi
time ? L’acquisition faite nonobstant cette connais
sance blesse également dans les deux cas les senti
ments de la probité et de la délicatesse. Elle doit donc
être régie par les mêmes principes.
296. — Il nous reste à examiner la revendication
des meubles incorporels. Cette matière n’est plus régie
par1l’article 2279 du Code civil. Il est, en effet, depuis
longtemps admis en doctrine et en jurisprudence, que
la maxime, en fait de meubles la possession vaut titre,
ne s’applique qu'aux meubles susceptibles d’une tradi
tion manuelle. Les droits incorporels, les titres de
créance, les actions n’étant pas évidemment dans cette
classe, échappent aux conséquences que cette maxime
autorise et crée.1
Il est certain, en effet, que pour les objets de cette
nature, la possession matérielle du titre constitutif ne
saurait constitue]1une preuve de propriété. Les articles
1689 et suivants règlent les formalités à observer lors
qu’il s’agit de leur transfert. La délivrance du titre doit
être accompagnée, pour que le cessionnaire soit saisi
à l’égard des tiers, d’un transport signifié au débiteur
ou accepté par lui. Or, les effets de ce transport dépen
dent nécessairement de la validité 'du titre en vertu
duquel il a été consenti. Si ce titre argué de dol est
1 Troplong, Prescrip., t. n, n°1065;—Vazeilles, p. 280 ; — Cass.,
12 mai 1824, A mai 1836, 11 mai 1859, A août 1840; — Journal du
Palais, 1.1 , 1859, p. 265; t. u, 1840, p. 229.
�266
TRAITE
rescindé par la justice, cette rescision place la cession
dans la catégorie des actes faits à non domino. Le cé
dant dépouillé de ses droits n’a pu en transmettre au
cuns. Ici reviennent les maximes nemo plus juris ad
alium transferre polest, quant, ipse habel...... resolulo
jure danlis, resotvilur et jus accipientis.
297. — Il résulte de là : 1° que le possesseur dé
pouillé par le dol d’un meuble ou droit incorporel,
qui a fait prononcer la résolution de l’aliénation qu’il en
avait consentie, a le droit de suivre la chose et de la
revendiquer dans quelques mains qu’il la trouve.
2° Que celui qui a traité avec l’auteur du dol est tenu
de restituer le titre qu’il en a reçu, encore bien qu’il
en eût payé la valeur, sauf ses droits contre son ven
deur. Il ne pourrait obtenir contre le revendiquant que
le remboursement des dépenses faites pour la conser
vation de la chose.
3° Que, si la créance cédée était exigible, ou qu’é
tant venue à échéance, elle ait été remboursée, le tiers
est obligé de restituer ce qu’il a reçu, avec intérêt, à
partir de la demande en restitution. Les arrérages per
çus de bonne foi jusqu’à cette époque lui appartiennent
en vertu du pricipe consacré par l’article 5^7 du Code
civil.
298. — La faculté de revendiquer les meubles ou
droits incorporels reçoit exception :
1° Lorsqu’il s’agit de billets ou bons payables au
porteur. Les titres de ce genre sont transmissibles de la
�DD DOL ET DE LA FRAUDE.
207
main à la main et sans aucune formalité. Leur posses
sion fait donc considérer le porteur comme le seul pro
priétaire. Ils ne peuvent, dès-lors, être revendiqués que
si l’on prouve qu’ils ont été volés ou perdus,1 ou que le
porteur actuel ne les a reçus qu’à un titre précaire.
2° Lorsqu’il s’agit de traites ou effets commerciaux
négociables. L’endossement de ces titres en confère la
propriété. Le porteur, à l’ordre duquel cet endossement
a été régulièrement transcrit, est, aux yeux de la loi,
l’unique propriétaire de la traite. La transmission de
ces titres est d’une trop réelle importance pour qu’on
ait pu avoir la pensée d’apporter aucun obstacle à leur
libre circulation. Le tiers porteur de bonne foi est donc
à l’abri de toutes recherches du chef de son cédant ou
de tous autres précédents propriétaires.
299. — L’action en rescision doit être poursuivie
directement contre les auteurs du dol, alors même que
la chose qui en est l’objet serait passée en d’autres
mains. D’ailleurs la revendication n’est possible qu’après que les droits de celui qui l’a tranférée au tiers ont
été infirmés, on comprend dès-lors qu’une instance à
laquelle il ne serait pas présent ou appelé manquerait
d’un de ses éléments essentiels. Seul, en effet, le défen
deur principal en dol peut discuter utilement les allé
gations dirigées contre l’acte, seul il peut fournir, sur
les faits et circonstances du procès, toutes les notions
1 Cass., 2 nivôse an xn ; — Journal du Palais, tom. n i, pag. 547^
�268
TRAITE
pouvant éclairer la conscience du juge et contribuer à
rendre sa décision équitable.
Le tiers-détenteur n’est pas moins intéressé dans le
procès de rescision intenté contre son auteur. Le juge
ment qui interviendra contre celui-ci refluera néces
sairement jusqu’à lui. On ne peut dès lors le faire con
damner sans l’avoir mis à même de se défendre. Il doit
donc être appelé dans l’instance pour y faire valoir ses
droits, ceux de son cédant lui-même, si ce dernier, colludant avec le demandeur, les désertait pour lui porter
préjudice.
Au reste, l’appel en cause du tiers-détenteur n’est
pas seulement dans son intérêt. Il importe également
au poursuivant de le réaliser, car la prescription n’est
interrompue à son égard que par la poursuite directe
dont il est l’objet. Le temps consacré à l’instance, ex
clusivement dirigée contre l’auteur du dol, pourrait
donc, dans plusieurs cas, permettre à la prescription
de s’accomplir, et créer ainsi un obtacle invincible à
toute revendication ultérieure.
Le tiers-détenteur qui ne serait pas appelé dans l’ins
tance, soit parce que le poursuivant ignore la trans
mission qui lui a été consentie, soit que la connaissant
il néglige de le mettre en cause, a toujours le droit
d’intervenir, s’il craint que ses intérêts soient compro
mis. L’intérêt est la mesure de l’action. Or, le tiers en
a un puissant à assister aux débats sur la rescision ; il
peut enfin former tierce-opposition au jugement rendu
en son absence.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
269
§ l i . — DE L ’ACTION EX DOM M A GES-IN TÉRÊTS.
SOMMAIRE.
300. Objet de l’allocation de dommages-intérêts. A qui ap
partient l’action.
301. L’étendue et le chiffre de la condamnation sont laissés
à la prudence du juge. Règle à suivre.
302. Maximum tracé par la loi romaine.
303. Principes à consulter sous le Code.
304. Différence dans l’allocation, selonqu’il s'agitd’une faute,
d’un fait de mauvaise foi ou d’un dol.
305. En quoi consistent les dommages-intérêts dans le cas
de faute.
306. Dans le cas de mauvaise foi.
307. Dans le cas de dol.
308. Comment faut-il entendre ces mots de l’article 1151 :
Ce qui est une suite immédiate et directe du dol.
309. Opinion de Dumoulin
310. Exemple emprunté de Pothier.
311. Distinction faite par ce jurisconsulte pour le préjudice
résultant des conséquences éloignées du dol.
312. Conclusion.
313. Dommages-intérêts déterminés par la loi elle-même.
Intérêts moratoires.
314. Exceptions que reçoit l’article 1153.
315. Quid si le retard provenait d’un dol?
316. La saisie-arrêt faite main anima et dans l’intention de
nuire donnerait lieu à des dommages-intérêts, indé
pendamment des intérêts moratoires.
317. Influence du dol sur le point de départ de ces intérêts.
318. Différence entre les intérêts compensatoires et les in
térêts moratoires. Conséquence.
319. Les dommages-intérêts dus au plaideur injustement
attaqué sont les dépens de l’instance.
�270
TRAITÉ
320. Ne pourraient-on pas, dans le cas d’une mauvaise foi
ou d’un dol flagrant, accorder de dommages-intérêts
outre les dépens.
321. Remarquable exemple tiré d’un arrêt de la Cour d’Aix.
322. Contre qui doit être poursuivie l’action en dommagesintérêts.
323. Conséquences de l'action en matière de ventes d’objets
mobiliers.
324. La réparation pécuniaire du dol est prononcée solidai
rement contre tous ceux qui y sont tenus comme au
teurs ou complices.
325. L’indivisibilité du fait amène forcément la solidarité.
326. C’est en effet par ce principe que la solidarité a été ad
mise en matière de quasi-délit.
327. Coup d’œil historique sur la contrainte par corps, en
matière civile, sous les législations précédentes.
328. Dispositions du Code civil.
329. Faculté conférée par l’article 126 du Code de procédure
civile de la prononcer pour les dommages-intérêts
.excédant 300 fr.
330. Modifications que cet article consacre à l’ordonnance
de 1667.
331. La contrainte par corps n’étant autorisée que pour les
dommages-intérêts, peut-on la décerner pour la res
titution de la valeur de la chose ayant fait l’objet du
contrat annulé.
332. Importance de la solidarité pour l’application de l’arti
cle 126 du Code de procédure civile.
333. Exception à la faculté de décerner la contrainte.
334. L’héritier de l’auteur du dol n’est jamais contraignable
par corps.
335. Durée de la contrainte déterminée par la loi de 1832.
500- — L’allocation de dommages-intérêts a pour
objet d’indemniser la partie lésée du préjudice qu’elle
a souffert matériellement ou moralement.
L’existence d’un préjudice autorisé donc l’action qui
�1)U DOL ET DE LA FRAUDE.
271
doit en amener la réparation. A ee titre, et, par appli
cation à notre matière, l’action en dommages-intérêts
est ouverte à celui que le dol a égaré, dans les hypo
thèses suivantes :
1° Lorsqu’il s’agit d’un dol accidentel. Ce dol, s’exer
çant sur une des conditions de la chose qui fait la
matière du contrat, n’est pas en général un motif suf
fisant pour faire prononcer la résiliation de l’acte. L’er
reur en résultant, soit sur la qualité de la chose, soit sur
le prix, soit sur l’existence d’une servitude, trouve une
réparation juste et naturelle dans l’attribution d’une
somme de dommages-intérêts, proportionnée à la na
ture du préjudice ;
2° Lorsque s’agissant d’un dol substantiel, la res
cision n’est pas demandée, soit parce qu’elle est impos
sible, soit parce qu’elle nuirait à la partie lésée. Le
défaut de poursuite en rescision n’amnistie pas le dol,
le préjudice qu’il a causé n’en doit pas moins être ré
paré, et cette réparation consiste dans l’allocation d’une
indemnité pécuniaire ;
5° Lorsque s’agissant d’un dol substantiel, la res
cision demandée ne suffirait pas pour réparer le pré
judice souffert. La justice veut en effet que celui qui a
été victime du dol soit intégralement restitué de tout le
dommage qui lui a été occasionné. La rescision pour
rait laisser subsister une partie de ce dommage, qu’une
condamnation pécuniaire, accessoirement requise, fait
disparaître ;
4° Enfin lorsqu’il s’agit d’un dol indirect. L’auteur de
ce dol est responsable des conséquences de son fait. Il
�est juste qu’il soit tenu d’indemniser la partie lésée,
alors même que, s’agissant d’une disposition à titre
gratuit, celui qui l’a recueillie doive être dépossédé au
profit de cette partie.
301. — Dans tous les cas, l’étendue et le chiffre de
la condamnation sont laissés à l’arbitrage des juges. Ce
qu’il importe cependant de ne pas perdre de vue, c’est
qu’il est dans l’esprit de la loi de concilier les justes
droits du poursuivant avec l’équité, qui ne permet pas
de pousser jusqu’à des limites trop extrêmes la respon
sabilité encourue par l’auteur du dol.
Sans doute la conduite de celui qui a manqué aux
lois de la probité, de la délicatesse, doit exciter une
vive et énergique réprobation; mais il est une mesure
à garder, même dans les sentiments les plus honorables.
Plus le mobile qui fait agir est respectable, et plus on
doit craindre de s’égarer. N’oublions pas les célèbres
paroles delà raison écrite : Summum jus, summa injuria.
Il faut donc, lorsqu’il s’agit d’une réparation pécuniaire,
peser mûrement la gravité des torts reprochés, l’étendue
des conséquences qui en sont résultées, et modérer à
ces conséquences mêmes l’indemnité à accorder.
302. — C’est sans doute par des considérations de
cette nature, que Justinien avait cru devoir fixer un
maximum que l’adjudication de dommages-intérêts ne
pouvait franchir. Avant lui, les magistrats avaient toute
latitude dans leur appréciation, c’est cette latitude que
Justinien trouve dangereuse, et à laquelle il croit devoir
�273
DU DGL ET DE LA FRAUDE:
assigner des bornes : Melius est hujus modi prolixilalem
prout possibile est in ancjuslum coarclare. 1En consé
quence, et dans aucun cas, les dommages-intérêts ne
pourront dépasser une valeur double de la chose ayant
fait la matière du contrat.
303. — Le Code qui nous régit n’a tracé aucune li
mite à l’appréciation des magistrats, mais on se trom
perait étrangement, si l’on considérait le silence qu’il a
gardé sur ce point comme la condamnation de la règle
consacrée par la législation romaine. En parcourant le
système que notre législation a adopté en matière de
dommages-intérêts, on arrive facilement à cette con
clusion que l’intention de se tenir sans cesse dans un
milieu raisonnable et juste a été le but qu’elle s’est
proposée.
304. — En principe, les dommages-intérêts sont
de la perte qu’on a faite et du gain dont on a été privé.
Certes, rien de plus élastique qu’un pareil principe,
mais la manière dont la loi prend soin d’en régler l’ap
plication fait disparaître toute espèce de dangers.
Les dommages-intérêts sont réclamés ordinairement
pour une faute, pour un acte de mauvaise foi, pour
un dol.
305. — Lorsque l’inexécution de la convention
donnant lieu à l’action provient d’une simple faute ,
1 L. unie. Cod. de sent, quœ pro eo quoi interest.
i
S8
�l2 1 â
TRAITÉ
c’est-à-dire parce que le débiteur se sera téméraire
ment engagé a ce qu’il ne pouvait accomplir, ou parce
qu’il s’est mis depuis dans l’impossibilité de remplir
son obligation, les dommages-intérêts sont réglés par
l’article 1150. Ils comprennent alors la perte éprouvée
et le gain dont on a été privé, tels qu’ils ont été pré
vus, ou qu’on a pu les prévoir lors du contrat.
On suppose donc que les dommages-intérêts sont pu
rement conventionnels. Or, les obligations créées par
les contrats ne pouvant se former que par le consen
tement et la volonté des parties, le débiteur, en s’obli
geant aux dommages-intérêts résultant de l’inexécution
de son obligation, est censé n’avoir entendu et voulu
s’obliger que jusqu’à la somme à laquelle il a pu vrai
semblablement prévoir qu’ils pourraient s’élever.
« Ordinairement, dit Pothier, les parties sont censées
a n’avoir prévu quelles dommages - intérêts que le
a créancier, par l’inexécution de l’obligation, pourrait
k souffrir par rapport à la chose même qui en a été
« l’objet, et non ceux que l’inexécution lui a causé
« d’ailleurs sur ses autres biens. C’est pourquoi, dans
« ce cas, le débiteur n’est pas tenu de ceux-ci, mais
« seulement de ceux soufferts par rapport à la chose
a qui a fait l’objet de l’obligation : Damni et intéressé
a propter ipsam rem non habilam.
a Par exemple, si j’ai donné à loyer pour dix-huit
a ans une maison que je croyais m’appartenir, et
« qu’après dix ou douze ans, mon locataire en ait été
a évincé par le propriétaire, je serai tenu des doma mages-intérêts de mon locataire, résultant des frais
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
275
« qu’il aura été obligé de faire pour son délogement,
a comme aussi de ceux résultant de ce que le prix des
a loyers étant augmenté depuis le bail, il aura été
a obligé de louer une maison plus cher pendant le
« temps qui restait à courir, car ces dommages-in
et térêts ont un rapport direct et prochain à la jouis« sauce qui a fait l’objet de mon obligation et sont
a soufferts par le locataire propter rem ipsam non
a habitam.
a Mais si le locataire a depuis le bail établi* un coma merce dans la maison que je lui ai louée, et que son
a délogement lui ait fait perdre des pratiques et causé
a un tort dans son commerce, je ne serai pas tenu de
a ce dommage qui est étranger, et qui n’a pas été prévu
« lors du contrat.
« A plus forte raison, si dans le délogement quelques
a meubles précieux de mon locataire ont été brisés, je
« ne serai pas tenu de ce dommage, car c’est l’impéritie
a des gens dont il s’est servi qui en est la cause, et non
a l’éviction qu’il a soufferte, elle n’en est que l’oc» casion. 1 »
Cette doctrine a le mérite incontestable de préciser
nettement la portée de l’article 1150. II est évident que
dans l’exemple cité, les dommages-intérêts ont pu et
dû entrer dans les prévisions des parties; qu’ils ne
constituent qu’une indemnité raisonnable et telle qu’il
serait injuste de la refuser. La bonne foi du bailleur lui
est utile en ce sens qu’elle détermine une modération
1 Des Oblig., n° 161.
�•276
TRAITE
dans la peine qui lui est appliquée. Or, on ne saurait
aller jusqu’à prétendre que cette bonne foi pût l’exo
nérer de l’obligation de réparer le préjudice qui en a été
la conséquence.
306. — Par une juste déduction, l’absence de la
bonne foi aggrave les obligations du débiteur. Dans ce
cas, les dommages-intérêts se calculent sur une autre
base. La réparation à sa charge comprend alors nonseulement le préjudice résultant de la privation de la
chose, mais encore celui dont cette chose a été l’oc
casion. Nous en trouvons un exemple décisif dans le
rapprochement des articles 1634 et 1635 du Code civil.
Ainsi, celui qui a vendu de bonne foi la chose d’au
trui doit rembourser à l’acquéreur évincé toutes les
réparations et améliorations utiles faites au fonds. Les
dépenses voluptuaires et d’agrément, n’étant jamais
considérées comme utiles, restent donc à la charge de
l’acquéreur. C’est là une application exacte du principe
posé par l’article 1150. Le vendeur, en effet, a pu pré
voir les dépenses utiles, il a dû penser qu’en bon père
de famille, l’acquéreur se livrerait immédiatement à
tous les frais que la conservation et l’entretien de la
chose exigeraient. Mais on ne peut admettre une sem
blable prévision pour tout ce qui ne constitue qu’un pur
agrément. Il ne serait donc pas juste de l’obliger à rem
bourser des frais quelquefois en dehors de toute pro
portion avec la valeur même de la chose.
Mais il n’en est plus ainsi pour le vendeur de mau
vaise foi. Celui qui aliène une chose qu’il sait ne pas
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
277
lui appartenir s’expose à réparer tout le préjudice que
l’acquéreur est dans le cas de souffrir. L’acte qu’il s’est
permis ne comporte ni excuse, ni atténuation, aussi
l’article 1035 met-il à sa charge les dépenses voluptuaires et d’agrément. Sa mauvaise foi fait présumer la
volonté de réparer toutes les pertes qu’elle sera dans le
cas d’occasionner. 1
On continue donc, dans le cas de mauvaise foi, de
considérer les dommages-intérêts comme convention
nels, seulement on fait porter les prévisions des parties
au-delà de ce qu’elles restent, lorsqu’on a à prononcer
contre un débiteur de bonne foi.
307. — Ce n’est plus par le même principe que se
règlent les dommages-intérêts dérivant du dol. Il n’y a
plus lieu dans cette hypothèse à rechercher qu’elle a été
ou pu être la commune intention des parties, si le pré
judice à réparer a été ou non dans leur prévision. L’au
teur du dol s’oblige, velit nolit, à la réparation de tout
le tort qu’il a causé.
Dans ce cas même, aux termes de l’article 1151, les
dommages-intérêts ne doivent comprendre, à l’égard de
la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a
été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe
du dol. Mais, dans ces limites mêmes, la détermination
du chiffre n’est pas toujours chose facile.
308. — L’exposé des motifs de l’article 1151 est
1 Domat, liv. 5, tit. 3, seul. 2, n° 8.
�278
TRAITÉ
loin de résoudre cette difficulté. « Dans le cas même de
dol, disait l’orateur du gouvernement, les dommagesintérêts n’en ont pas moins leur cause dans l’inexé
cution de la convention. Il ne serait donc pas juste de
les étendre à des pertes ou à des gains qui ne seraient
pas une suite immédiate et directe de cette inexécution.
Ainsi on ne doit avoir égard qu’au dommage souffert
par rapport à la chose ou au fait qui était l’objet de l’o
bligation, et non à ceux que l’inexécution de cette obli
gation aurait d’ailleurs occasionné au créancier dans
ses autres affaires ou dans ses autres biens. »
Ces considérations nous paraissent inadmissibles.
Elles ramèneraient, en effet, la règle en matière de dol
aux proportions que nous avons vues devoir régir la
bonne foi; à ces dommages-intérêts pi'opler rem ipsam
non liabitam, prévus par l’article 1150- Or, il est impos
sible que l’article 1151, en appliquant les dommagesintérêts au préjudice causé par les conséquences immé
diates et directes du dol, n’ait voulu que reproduire le
principe déjà écrit dans l’article précédent.
Par la suite immédiate et directe du dol, le législa
teur a donc eu forcément en vue le dommage souffert
par le créancier dans ses autres biens, seulement il l’a
réduit au préjudice dont le dol a été l’occasion directe
et immédiate, et non à celui qu’on pouvait rattacher au
dol d’une manière éloignée, lequel est, d’après les pa
roles de Dumoulin, sans aucune considération.
309. — Ce jurisconsulte, recherchant le préjudice
que doit réparer le locataire qui, par malice, incendie
�DU D û t ET DE LA FRAUDE.
279
la maison du propriétaire, décide qu’on doit mettre à sa
charge la perte de la maison, la valeur de tout ce qui y
était renfermé et l’indemnité de la privation de jouis
sance. Non autem, ajoute-t-il, damnum postea succé
dons ex novo cctsu, etiam occasione dictæ combustionis,
sine qua non contigisset; quia istud est damnum remo
tum, quod non est in considérâtione.
310. — Un exemple que nous empruntons au ju
dicieux Pothier précisera mieux encore la différence
d’appréciation résultant des articles 1150 et 1151, et
comment on doit déterminer ce qui doit être considéré
comme une suite immédiate et directe du dol.
Un marchand vend une vache infectée d’une maladie
contagieuse. Mais il ignorait lui-même cette maladie.
Les dommages-intérêts dus à l’acquéreur se compose
ront uniquement du prix de la vache et des dépenses
occasionnées pour la remplacer, alors même que la
contagion, s’étant, communiquée, aurait fait périr ses
autres bestiaux. C’est là le dommage propler ipsam rem
non habitam que doit exclusivement supporter celui
qui a agi avec bonne foi.
Au contraire, la maladie de la vache était connue du
marchand, qui en a dissimulé l’existence. Cette dissi
mulation est un véritable dol qui l’oblige à réparer le
préjudice qui en a été la suite immédiate et directe.
Évidemment la contagion, qui a fait périr les autres
bestiaux, n’a pas eu d’autre cause déterminante que le
dol. Le coupable doit donc indemniser l’acquéreur nonseulement du prix de la vache et de la dépense néces-
�280
traité
sitée par son remplacement, mais encore de la valeur de
tout le bétail mort des suites de la contagion et les frais
exposés pour le remplacer.
Mais la perte de ses bestiaux peut avoir pour l’ac
quéreur des conséquences plus fâcheuses encore. Ainsi,
il peut soutenir qu’il a été placé par là dans l’impos
sibilité de cultiver ses terres et privé ainsi de toute ré
colte; que cette privation l’a mis dans le cas de ne pou
voir satisfaire à ses engagements, et qu’il s’est vu con
traint délaisser exproprier ses biens. Pourrait-il obtenir
contre le marchand la réparation de tout ce préjudice?
Il est certain que, dans le fonds, la prétention tendant
à faire décider l’affirmative n’est pas sans motifs plau
sibles. On comprend, en effet, que la mort des bestiaux
d’une ferme, arrivée pendant une certaine saison, peut
exercer une influence fâcheuse sur la position du pro
priétaire et entraîner même la saisie de ses biens. Mais
on répondra, avec raison, que le défaut de culture et le
non paiement des créanciers n’ont qu’une relation in
directe et éloignée avec le fait imputable au marchand,
ils n’en étaient même pas les suites nécessaires. Il est
positif, en effet, que le propriétaire pouvait cultiver en
achetant ou en louant d’autres bestiaux, et qu’ayant eu
le tort de ne pas le faire, il a commis personnellement
une faute dont il est responsable. En un mot, on peut
dire de ces dommages ce que Dumoulin disait pour l’in
cendiaire, ils peuvent bien être attribués à la mort des
bestiaux, sans laquelle ils ne se seraient pas réalisés,
mais ils sont réellement nés ex novo casu, et consé
quemment on ne peut qu’adopter la conclusion de ce
�DU DOD ET DE LA FRAUDE.
281
jurisconsulte : Istud est damnum remotum, quocl non
est in consideratione.
311. — Cependant Pothier distingue, fort juste
ment selon nous, entre le dommage résultant du défaut
de culture et celui déterminé par la saisie des pro
priétés. Celui-ci, dit-il, ne saurait être en tout ou en
partie à la charge du marchand, il n’est qu’une suite
très éloignée et très indirecte du dol. Il n’y a pas même
une relation nécessaire, car, quoique la perte des bes
tiaux ait influé sur le dérangement de la fortune de
l’acquéreur, ce dérangement peut avoir eu d’autres
causes.
L’autre, au contraire, paraît être une suite moins
éloignée du dol, mais il n’en est pas une conséquence
absolument nécessaire. L’acheteur pouvait obvier au pré
judice résultant de la perte de ses bestiaux, en faisant cul
tiver ses terres par d’autres bestiaux qu’il devait ache
ter ou louer, ou en affermant ses terres, s’il n’avait pas
le moyen de les faire valoir lui-même. Néanmoins, com
me en recourant à ces expédients il n’aurait pas retiré de
ses terres autant de profit que s’il les avait fait valoir
lui-même avec les bestiaux qu’il a perdus par le dol du
marchand, il estjuste que celui-ci l’indemnise, en partie
au moins, du préjudice causé par le défaut de cul
tures. 1
312. — Cette doctrine nous paraît déterminer la
véritable signification de l’article 1151 du Code civil.
1 Des O blig ation s, n° -167.
�282
TRAITE
C’est dans les principes enseignés par Dumoulin, Domat, Pothier, que nous rencontrons l’étendue et la por
tée de cette disposition. C’est là que la pensée du légis
lateur se décèle avec la plus parfaite précision. Nous
pouvons donc avec confiance proposer ces principes
comme les éléments indispensables de toute apprécia
tion en matière de dommages-intérêts.
Nous n’ajouterons qu’une seule observation, qui nous
paraît commandée par l’équité. Si le préjudice éloigné
ne doit pas être mis à la charge de l’auteur du dol, tout
au moins convient-il de le prendre en considération
lorsqu’il s’agit de déterminer le chiffre de celui qu’il
doit réparer. On ne saurait, en effet, se dissimuler,
d’un côté, que le dol n’a pas été sans influence sur la
réalisation de ce préjudice; de l’autre, que l’acte de ce
lui qui s’est permis des manœuvres coupables ne soit
extrêmement blâmable. Cette double considération est
donc de nature à empêcher toute modération dans les
dommages-intérêts que la loi impose aux débiteurs. Ils
doivent couvrir, dans la mesure qui vient d’être indi
quée, l’intégralité du préjudice souffert.
313. — Il est des cas où les dommages-intérêts sont
fixés par la loi elle-même. L’article 1153 nous en offre
un exemple. Dans les obligations, porte cet article, qui
se bornent au paiement d’une certaine somme, les dom
mages-intérêts ne consistent jamais que dans la con
damnation aux intérêts fixés par la loi. Cette disposition
est fondée sur la présomption que la perte essuyée par
le créancier et le bénéfice dont il est privé sont intégra-
�DU DOD ET DE DA FRAUDE.
283
lement compensés par les intérêts tels que les tribu
naux les adjugent conformément à la loi. 1
314. — La règle tracée par cet article reçoit excep
tion :
1° Pour les matières commerciales. Ainsi, le débi
teur d’une lettre de change protestée faute de paiement
doit non-seulement les intérêts du jour du protêt, mais
encore le remboursement des frais de rechange. De
même le débiteur en compte-courant d’un banquier est
obligé de payer, en sus des intérêts, le droit de com
mission déterminé par l’usage.
2° Pour le cautionnement civil. Ainsi, d’après l’ar
ticle 2028, la caution qui a payé a son recours contre
le débiteur non-seulement pour le capital et les in
térêts, mais encore pour le remboursement de tous les
frais qu’elle a exposés.
Ces deux exceptions, formellement prévues par l’ar
ticle 1155, sont fondées : la première, sur l’intérêt du
commerce dont les usages acquièrent force de loi; la
seconde, sur l’appréciation exacte de l’obligation du dé
biteur principal vis à vis de la caution. Cette obligation
n’est pas, à proprement parler, celle de lui payer telle
ou telle somme, mais bien celle de l’indemniser de tout
le préjudice que le cautionnement lui a occasionné.
Dans tous les autres cas, le retard dans le paiement
d’une somme d’argent ne donne lieu qu’à l’adjudica
tion des intérêts légaux, alors même que ce retard se1 Bigot de Préameneu, exposé des motifs.
�‘284
TRAITÉ
rait imputable au dol du débiteur. La stipulation du
contrat qui déterminerait de plus grands dommagesintérêts serait censée non écrite, et, dans tous les cas,
annulée comme T'enfermant une usure déguisée.
515- — Il n’en serait pas de même si le retard pro
venait du fait ou du dol d’une tierce personne. Par rap
port à elle, les principes ordinaires reprendraient leur
empire, et l’obligation de réparer le préjudice lui se
rait imposée. Par application de cette règle, la Cour
de Bastia a jugé, le 9 juillet 1853, que celui qui se
croyant propriétaire d’une créance, qu’il pense à tort
lui avoir été cédée, en touche le montant, cause par ce
fait, au véritable propriétaire, un préjudice dont il est
responsable vis à vis de lui et qu’il peut être condamné
à réparer en lui restituant à la fois le montant de la
somme perçue, les intérêts à compter du jour de la
perception et les faux frais par lui faits pour obtenir
paiement.
Vainement cet arrêt fut-il déféré à la Cour de cassa
tion comme violant l’article 1153, la Cour suprême
n’hésita pas à rejeter le pourvoi,1 pensant avec raison
qu’il ne s’agissait pas pour le tiers d’un retard dans le
paiement d’une somme d’argent ; qu’il y avait, dans
l’acte qu’il s’était permis, un fait nuisible dans l’accep
tion de l’article 1382, obligeant son auteur à réparer
le préjudice qui en est résulté. A plus forte raison de1 Journal du Palau, t. n, T837, p 391.
�vrait-on le déclarer ainsi si l’acte reprochable consti
tuait un dol.
516. — On doit donc décider que celui qui malo
animo, et sans aucun droit réel, a fait saisir, arrêter,
entre les mains de mon débiteur, une somme m’appar
tenant, et l’a ainsi empêché de se libérer, devrait être
condamné à réparer le préjudice que ce retard m’aurait
occasionné. Il ne saurait même dans ce cas s’agir de
l’application de la règle posée par l’article 1155, car si
de mon débiteur à moi il n’y a qu’un retard dans le
paiement d’une certaine somme, il y a autre chose dans
la conduite du saisissant à mon égard, il y a un fait nui
sible, un véritable dol. Dès-lors il doit réparer le préju
dice qui en est la conséquence, et non-seulement le
préjudice matériel, mais encore le préjudice moral ré
sultant de son inique poursuite. Or, ce dernier pourrait
être important s’il s’agissait surtout d’un commerçant
dont la position et le crédit ont tant à souffrir de ce qui
paraît incriminer sa solvabilité.
517. — Au reste, si du créancier au débiteur le dol
est sans influence sur la nature des dommages-intérêts
pour le retard dans le paiement d’une somme quelcon
que, il n’en est pas de même quant à l’époque à partir
de laquelle les intérêts sont censés courir. La règle tra
cée par l’article 1155, qui fixe cette époque au jour de
la demande, n’est obligatoire que pour les intérêts mo
ratoires, elle ne [s’applique donc pas aux intérêts com
pensatoires.
i ",
ÆI
�286
TRAITE
Le motif qui a fait adopter, pour les premiers, ce
point de départ est facile à saisir. Les intérêts ne cou
rent de plein droit que dans les cas et en faveur des
personnes spécialement désignées par la loi. Dans tou
tes les autres hypothèses, le législateur exige la mise
en demeure de la part du créancier ; il suppose que le
silence gardé par celui-ci est le résultat d’une conven
tion avec le débiteur. La demande de paiement réalisée,
cette présomption s’évanouit, et il n’existe plus aucune
raison pour refuser ce qui représente le jouissance de
la somme qui par le contrat devrait se retrouver aux
mains du créancier.
Mais si le silence gardé par celui-ci est la consé
quence d’un dol pratiqué à son encontre, il est évident
qu’on ne saurait lui en imposer la responsabilité. On ne
verrait dans un silence de cette nature qu’un acte im
posé par une véritable violence morale, et l’on présu
merait naturellement que le créancier eût fait valoir
son droit, s’il avait été libre de le faire. C’est par appli
cation de cette présomption que la Cour suprême a
jugé, le 5 août 1823, que les juges peuvent faire cou
rir les intérêts à partir d’une époque antérieure à la de
mande, s’il est constaté que le créancier a été mis dans
l’impossibilité, par le fait de son débiteur, de réclamer
plus tôt le paiement de la somme due.1
318. — Les intérêts compensatoires diffèrent des
intérêts moratoires, en ce que ces derniers ne sont que
1 Journal du Palais, t. xvm, p. 93.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
287
la conséquence d’une convention et de la peine son dé
faut d’exécution, tandis que les premiers sont deman
dés et accordés à titre de réparation d’un fait domma
geable ou d’un dol. On ne saurait donc les ranger sous
la meme règle et leur appliquer indistinctement la dis
position de l’article 1155. Les intérêts compensatoires
sont dus du jour où l’acte qui en motive l’adjudication
s’est réalisé. Les juges peuvent donc les faire partir de
cette époque. C’est un principe consacré par la juris
prudence.
Ainsi il a été jugé :
1° Que lorsque les intérêts sont accordés pour répation d’un fait dommageable, notamment pour inexécu
tion d’un mandat, ils peuvent être accordés à partir
d’une époque antérieure à la demande formée par le
mandant contre le mandataire ; 1
2° Que celui qui fait illégalement procéder à la vente
d’objets possédés'par un tiers peut être condamné, à
titre de dommages-intérêts, aux intérêts du prix de la
vente, à partir du jour même de cette vente.2
Mais la différencô que nous venons de signaler, mo
tivant une exception à la règle de l’article 1155, en
entraîne une importante dans l’application. Ainsi, les
intérêts moratoires courent de plein droit du jour de la
demande et sont indépendants de la preuve d’un pré
judice quelconque. Les intérêts compensatoires, au
contraire, n’étant qu’une indemnité du préjudice souf1 Journal du Palais, Cass., 30 janvier 1826.
5 Journal du Palais, Cass., 31 juillel 1832.
�‘288
TRAITE
fert, c’est à celui qui les réclame à prouver préalable
ment ce préjudice, faute par lui de remplir cette obli
gation, il ne saurait lui en être alloués aucuns.
519. — L’article 150 du Code de procédure civile
nous offre un nouvel exemple de dommages-intérêts
déterminés par la loi. En effet, cet article,en disposant
que la partie qui succombe supportera les dépens, sem
ble borner à leur paiement la peine du téméraire plai
deur, quel qu’ait été d’ailleurs le mobile de son action.
520. — Cependant la jurisprudence paraît se dé
partir de ce que cette règle pourrait avoir d’absolu. Il
est, ont le sait, des procès d’une nature si odieuse,
d’une iniquité si flagrante, qu’on ne peut voir dans leur
poursuite qu’une spéculation sur le scandale d’une in
juste diffamation. Les dépens sont une réparation bien
minime en présence du tort grave que l’issue même
favorable n’empêche pas le défendeur de subir. Est-ce
donc là l’unique satisfaction qu’on doive lui accorder?
Nous considérerions l’affirmative comme un malheur
et un danger. La peine infligée par la loi au plaideur
qui de bonne foi s’est trompé sur l’étendue de ses droits,
est insuffisante pour celui qui sciemment, et dans l’in
tention de nuire, a soutenu un procès sans autre but
que d’obéir à des passions mauvaises. C’est donc à dé
mêler l’intention du demandeur, que la justice doit ap
pliquer sa prudente sagacité, et si cette intention, si les
moyens employés sont vexatoires et odieux, elle doit
appliquer une peine plus forte que les dépens de l’ins-
�2X 9
DU I>OL ET DE LA Lit AUDE.
tance.1 C’est en usant de cette faculté avec un sévère
discernement qu’on arrivera à prévenir ces contesta
tions qui affligent et blessent la justice.
321. — La Cour d’Aix vient d’en faire une remar
quable application. Le comte de Castellanne s’était em
paré des mines de houille que les hoirs Coulomb soute
naient être leur propriété. De là un procès dans lequel
le comte de Castellanne avait employé les moyens les
plus rigoureux et suscité toute espèce de difficultés.
Nous en trouvons le résumé dans l’arrêt qui, recon
naissant la propriété des hoirs Coulomb et l’injustice
des prétentions de leur adversaire, condamne ce der
nier à restituer les mines et à 50,000 francs de dom
mages-intérêts.
« Considérant, dit la Cour, qu’il est irrévocablement
jugé que le comte de Castellanne a usurpé la propriété
des hoirs Coulomb, et qu’il doit une indemnité à raison
de cette usurpation, qu’il est constant que l’indue jouis
sance du comte de Castelfanne a duré 34 ans, de 1809
à 1843;
« Que pour se maintenir dans son usurpation et se
soustraire à la réparation due à ceux qu’il a dépouillés,
il les a poursuivis sans relâche devant toutes les juri
dictions, de telle sorte qu’en y comprenant le présent
arrêt, il est intervenu entre eux et lui quarante déci
sions, tant administratives que judiciaires ;
1 Journal du Palais ; —Cass., I l janv. 1837 ; — V. arrêt conforme
du 1er juin 1844, rapporté par le Droit, 3 juin 1844, n° 151.
i
19
�290
TRAITE
« Qu’au nombre de ces décisions, il existe onze ju
gements et arrêts rendus en matière correctionnelle ;
« Que sur la dénonciation expresse du comte de
Castellanne, quatre des hoirs Coulomb furent poursuivis
criminellement, comme inculpés de vol à main armée ;
que Joseph Coulomb, l’un d’eux, fut renvoyé par la
chambre du conseil ; mais que trois autres : Marie Deieuil, veuve de Jean-Joseph Coulomb, Lazare Coulomb
et Joseph Brun furent mis en prévention par ordonnance
du 14 février 1855, qui fut réformée par arrêtdu 29 mars
suivant; que Joseph Brun fut arrêté le 4 janvier 1855,
en vertu d’un mandat d’amener décerné contre lui, et
qu’il fut détenu à Marseille pendant trois mois, n’ayant
été mis en liberté qu’en exécution de l’arrêt d’Aix, en
date du 29 mars ; que pendant le même délai, la veuve
Deleuil et Lazare Coulomb, qui avaient pris la fuite,
furent obligés de se tenir cachés pour se soustraire à
l’exécution de semblables mandats décernés contre eux ;
« Considérant qu’en présence de déclarations aussi
explicites, il est impossible d’admettre que c’est de
bonne foi que Castellanne a pris possession des mines
existantes dans les propriétés des hoirs Coulomb, que
c’est de bonne foi qu’il s’est maintenu durant 54 ans
dans cette indue jouissance, qu’il résiste depuis 56 ans
aux justes réclamations des hoirs Coulomb, et qu’à
l’appui de sa résistance, il n’a pas craint d’invoquer
contre eux le concours et l’assistance de l’autorité, de
les poursuivre par les voies correctionnelles et crimi
nelles, de leur faire subir une longue prisoif préventive,
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
291
de les traîner soit devant les tribunaux civils, soit de
vant les tribunaux administratifs, dans des luttes inces
santes et dispendieuses, qui ont été pour eux une source
de ruine et de misère ;
a Qu’une usurpation si flagrante, si longtemps pro
longée, soutenue par de si coupables manœuvres, et
dont les fastes judiciaires n’offrent peut-être pas d’exem
ple, impose aux magistrats le devoir de déployer une
juste sévérité dans l’adjudication des dommages-intérêts
réclamés de ce chef. »
522. — L’action en dommages-intérêts ne peut être
intentée et poursuivie que contre l’auteur du dol. Elle
ne saurait, dans aucun cas, atteindre celui qui se se
rait substitué dans la possession de la chose ayant fait la
matière du contrat primitif, si ce dernier a traité avec
bonne foi.
Conséquemment, et alors même qu’il s’agirait d’un
objet soumis à revendication, et que le tiers-acquéreur
serait cité en commune exécution du jugement à inter
venir, cette commune exécution ne saurait être requise
au chef qui condamnerait l’auteur du dol à une répara
tion pécuniaire. Il en serait autrement si le tiers-déten
teur s’était rendu complice du dol. Nous avons déjà dit
que cette complicité résulterait non-seulement de la si
mulation du titre qui lui a transmis l’objet revendiqué,
mais encore de la simple connaissance de l’origine des
droits de son cédant. La preuve de l’une de ces circons
tances obligerait le tiers à restituer la chose revendi-
�TRAITE
quée, et en outre à payer les dommages-intérêts aux
quels il pourrait être conjointement condamné.
523. — En matière de vente d’objets mobiliers, l’au
teur du dol peut ne pas être connu. C’est ce qui peut se
réaliser lorsqu’un acquéreur trompé revend lui-même
de bonne foi à un tiers la chose qui lui a été transmise
par dol.
Le possesseur ne connaît que celui qui lui a transmis
la chose, il ne peut donc poursuivre la réparation qui
lui est due que contre ce dernier.
Mais cette réparation sera ordonnée d’une manière
bien différente, selon qu’elle est requise contre l’auteur
du dol ou contre le vendeur immédiat. La bonne foi de
celui-ci ne laisse à sa charge que les dommages-intérêts
résultant de la privation de la chose elle-même : Propler rem ipsam non habilam, tandis que l’auteur du dol
serait tenu intégralement du préjudice occasionné direc
tement par son fait.
Il importe donc au possesseur de le connaître. Son in
térêt lui en fait même un devoir. Il a donc le droit
d’exiger de son vendeur qu’il lui déclare le nom de
celui de qui il tenait lui-même la chose, qu’il lui in
dique les circonstances pouvant établir ou faire présu
mer le dol ; en cas de refus, il a le droit de soutenir et
de prouver que ce refus n’est pas sincère, qu’il n’a été
dicté que par une connivence coupable avec l’auteur du
dol. Celte preuve peut être orale, car dissimuler sciem
ment en pareille matière, c’est se rendre complice du
dol ; car cette dissimulation ne peut avoir d’autre objet
�DU DOD E T D E LA F R A U D E .
293
que d’assurer l’impunité au coupable et de concourir
ainsi à la consommation du dol.
Si le vendeur interpellé donne les renseignements de
mandés, le tiers-acquéreur pourra actionner directe
ment le premier possesseur, sans mettre en cause celui
de qui il tient lui-même la chose. Que le premier ven
deur soit tenu envers le tiers, c’est ce qui ne saurait être
contesté. Il suffit qu’un dol ait été commis, pour que ce
lui qui en a été victime ait le droit de poursuivre, con
tre son auteur, la réparation du préjudice qu’il éprouve.
Qu’importe que celui qui a traité avec l’auteur du dol
ait évité lui-même tout dommage en revendant la chose
qu’il avait achetée. Celui-ci, comme l’enseignent Du
moulin et Pothier, ne saurait trouver dans cette revente
un moyen de s’exonérer de la responsabilité qui pèse
sur lui. D’autre part, celui qui a revendu a cédé, avec
la chose elle-même, stous les droits qu’il aurait pu faire
valoir à son endroit. Le cessionnaire peut donc les uti
liser comme son cédant aurait pu le faire lui-même.
Mais l’action intentée contre l’auteur du dol libère le
possesseur intermédiaire de toutes les conséquences de
la revente, même de l’obligation de restituer le prix qu’il
a reçu. Sans doute celui quia souffert du dol a une dou
ble action à exercer : l’une contre son vendeur immé
diat, l’autre contre l’auteur du dol. Mais ces deux actions
s’excluent l’une l’autre, et la poursuite de la dernière
épuise les droits du demandeur. Que pourrait-il deman
der contre celui qui, de bonne foi, a traité avec lui? La
restitution du prix, les dépenses faites pour opérer le
remplacement de la chose qui a péri. Or, tout cela, il
�294
tra ité
peut l’exiger et doit l’obtenir de celui qu’il a préféré
attaquer. En effet, alors même que celui-ci justifierait
de sa bonne foi, il ne serait pas moins tenu du dommage
propter rem ipsam non .habitant, et, nous l’avons dit,
ce dommage comprend les deux articles que nous ve
nons de rappeler.1
Ainsi le plaignant peut, à son choix, exercer l’une ou
l’autre des deux actions qui lui sont ouvertes. Mais, ce
choix fait, il ne serait plus recevable à revenir contre
celui qu’il aurait d’abord négligé, excepté qu’il s’agît de
l’auteur du dol. A plus forte raison en serait-il ainsi dans
le cas où l’auteur du dol n’était pas connu au moment où
le procès contre le vendeur intermédiaire a été poursuivi.
Sa découvertepostérieure donnerait contrelui une action
en paiement du solde des dommages que la bonne foi du
défendeur aurait empêché d’allouer au poursuivant.
324. — De la nature du fait motivant la condamna
tion en matière de dol, il résulte :
1° Que l’adj udication des dommages-intérêts doit être
solidairement prononcée contre tous ceux qui sont te
nus comme auteurs ou complices;
2° Que son paiement peut être placé sous la garantie
de la contrainte par corps contre chacun de ceux qui
y sont obligés.
325. — La solidarité est ici la conséquence de l’in1 Dumoulin, de eo quod inlerest, n° 53 ; — Pothier, de la Vente,
nos 216, 2t7.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
295
divisibilité de la cause de l’obligation. Il n’y a, en effet,
dans le principe de l’obligation qu’un fait unique, à
savoir : le dol, c’est-à-dire un ensemble de manœuvres
exécutées dans le dessein de nuire, et ayant occasionné
un préjudice. Il est donc impossible, soit matérielle
ment, soit intentionnellement, de décomposer ce fait et
de déterminer les proportions dans lesquelles il sera im
putable à chacun de ceux qui y ont concouru. Telle
manœuvre, reprochée à l’un et à l’autre, n’aurait pas
suffi pour caractériser le dol. Ce qui le constitue, c’esl
la réunion de toutes celles qui ont été pratiquées. Le
fait de tous devient donc le fait de chacun, et le fait de
chacun celui de tous. Conséquemment la réparation est
due par tous et par chacun, per tolmn et tolaliter.
Ce caractère créait donc inévitablement la solidarité
qui, du reste, n’a jamais été contestée par personne.
Dumoulin en prend texte pour distinguer le dol de la
simple faute, qui n’oblige ceux qui l’ont commise qu’à
concurrence de la part qui leur estreprochable. Pothier
se contente de l’énoncer comme un principe incontes
table.
326- — La question n’a jamais été débattue sous
l’empire du Code civil. Mais dans les débats qui ont
surgi sur celle de savoir si les quasi-délits obligeaient
solidairement, on a excipé précisément de la doctrine
que nous venons d’établir, pour conclure à l’affirmative
lorsque le quasi-délit a une cause indivisible.
Par suite, la Cour d’Aix a jugé, le 1er mars 1826, que
lorsque la cause du dommage occasionné à une proj
�296
TRAITE
priété est indivisible, il y a lieu de prononcer la solida
rité contre les auteurs du dommage; qu’ainsi dans le
cas où, par la réunion et l’agglomération des vapeurs ou
gaz émanés de plusieurs fabriques, il est causé un dom
mage à la propriété d’un voisin, il peut être prononcé,
pour les dommages-intérêts adjugés à ce dernier, une
condamnation solidaire contre les propriétaires des fa
briques, et cela encore bien qu’on puisse reconnaître
dans quelle proportion exacte chacun des fabricants a
contribué à l’agglomération des vapeurs.
La Cour ayant vu dans le fait imputé aux fabricants
un quasi - délit, sa décision était attaquée en cassation
sous un double rapport. L’acte reproché, disait-on,
était un quasi-contrat et non un quasi-délit. On ne pou
vait donc lui appliquer les principes qui régissent ces
derniers; dans tous les cas, ajoutait-on, la cause du
préjudice étant parfaitement divisible, puisque chacun
des fabricants agissait séparément et isolément, la con
damnation solidaire ne pouvait se justifier, d’autant plus
qu’il était facile de vérifier l’importance relative de la
masse des vapeurs provenant de chaque fabrique.
Mais le pourvoi fut rejeté au rapport de M. Lasagni,
qui rappelait les principes devant préparer la solution
delà difficulté. «Il ne faut pas confondre, disait cet
éminent magistrat, la simultanéité avec l’indivisibilité
du fait; si le fait individuel de chaque fabricant n’était
pas nuisible, la simultanéité de ces faits devenait la cause
du dommage. Or ce ne sont pas les faits individuels et
isolés de chaque obligé, mais la cause elle-même qui
rend indivisible l’obligation.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
l
« De ce que, dans l’espèce, l’obligation résulte d’un
quasi-délit, s’ensuit-il que les juges pouvaient prononcer
une condamnation solidaire? Cette question serait fort
douteuse. La jurisprudence l’a admise en cas de dol et
de fraude, il ne s’agit ici que de faute, et elle n’est as
similée au dol que lorsqu’elle est lourde. Aussi, en cas
de quasi-délit, ne prononçait-on la solidarité que lorsque
le fait imputé était de sa nature indivisible. »
La Cour de cassation reconnut l’indivisibilité qu’elle
fit résulter, en droit, de ce fait qu’à raison des rapports
entre le créancier et. le débiteur, la dette n’est point
susceptible d’une répartition proportionnelle et d’une
prestation particulière. 1
Ce caractère est surtout propre au dol, il ne faut donc
pas s’étonner que de tous les temps et sous toutes les
législations, on ait admis en principe que l’obligation
qui en résulte est indivisible dans la cause, et que dèslors l’exécution doit en être solidairement prononcée
contre tous ceux qui en sont tenus. 8
327. — La contrainte par corps, en matière civile,
est loin d’être aujourd’hui ce qu’elle a été sous les pré
cédentes législations.
Ainsi le droit romain avait laissé les citoyens libres
de la stipuler et de s’y soumettre pour toute sorte d’en
gagements. Elle était de plein droit encourue pour
cause de stellionat et de dol; elle était de plus con-
�298
TRAITÉ
sidérée comme une voie ordinaire d’exécution des ju
gements. Le débiteur condamné, qui n’avait pas satisfait
au jugement, pouvait, après discussion de ses biens,
être contraint par corps, il n’était libéré de cette con
trainte que par la cession des biens. 1
Cet état des choses avait formé pendant longtemps le
droit commun de la France. La seule modification qu’il
eût subi, fut celle introduite par l’article 48 de l’ordon
nance de Moulins, en vertu de laquelle le jugement de
condamnation ne dut plus ordonner la contrainte par
corps, mais i! était loisible au créancier de la faire pro
noncer par un second, si après quatre mois révolus le
débiteur n’avait pas satisfait au premier.
L’ordonnance de 1687 ouvrît une ère nouvelle ,
l’article 4 du trente-quatrième titre abroge formelle
ment l’article 48 de la précédente, et fait disparaître
la faculté d’obtenir la contrainte après quatre mois du
jugement de condamnation. Ce droit est seulement con
servé : 1° contre les tuteurs pour le reliquat de leur
compte tutélaire ; 2° contre tous autres pour les dépens
adjugés, s’ils montent à 200 livres et au-dessus; pour
les restitutions des fruits et pour les dommages-intérêts
au-delà de 200 livres.
Puis l’article 6 fait défense à tous de passer à l’avenir,
aucuns jugements, obligations ou autres conventions
portant contrainte par corps, à tous greffiers, notaires
et tabellions, de les recevoir, et n tous huissiers et
sergents de les exécuter. Encore que ces actes aient été
1 L. 1, Cod. quis bonis rc.derc possunl.
�DU DOL ET DE EA FRAUDE.
299
passés hors du royaume, à peine de tous dépens, dom
mages-intérêts.
Dès cette époque, la règle générale devint l’ex
clusion de la contrainte par corps en matière civile.
Elle ne put être convenue ou prononcée que dans des
cas exceptionnels, formellement prévus par la loi. Les
articles 4, 5 et 7 de l’ordonnance établissent et énu
mèrent ces exceptions.
Ainsi disparut cette arme si puissante que l’avidité
savait si largement exploiter. La liberté individuelle fut
garantie contre la faiblesse des uns et les exigences im
modérées des autres. One règle salutaire et juste fut
substituée à l’arbitraire de tous.
328. — Le Code civil a, sur tous les points, con
sacré le système de l’ordonnance de 1667. Ainsi au
jourd’hui, comme alors, la contrainte par corps n’a lieu,
en matière civile, que dans les cas qui sont ou qui seront
prévus par une loi formelle. En l’absence d’une dispo
sition de ce genre, l’article 2063 fait défense à tous juges
de la prononcer, à tous notaires et greffiers de recevoir
des actes dans lesquels elle serait stipulée, et à tous
Français de consentir de pareils actes, encore qu’ils
eussent été passés en pays étrangers, le tout à peine de
nullité, dépens et dommages-intérêts.
L’article 2065 va plus loin encore ; même dans les
cas prévus par la loi, la contrainte par corps ne peut
être prononcée que pour une somme s’élevant à plus
de 300 francs.
�300
traite
329. — Remarquons que l’article 2059 , qui com
mande la contrainte par corps pour le stellionat, se tait
sur les autres espèces de dol. Ce silence aurait suffi, en
l’état de la disposition de l’article 2065, pour faire re
fuser la contrainte. Mais il a été rompu par l’article 126
du Code de procédure civile, qui permet au juge de
l’ordonner, lorsque les dommages-intérêts dépassent la
somme de 500 francs.
530. — Cet article modifie sous un triple rapport
l’article 2 du titre 54 de l’ordonnance de 1667. D’a
bord, quant à la sanction de la contrainte par corps,
le jugement de condamnation doit aujourd’hui la pro
noncer, tandis que l’ordonnance obligeait le créancier
à la requérir quatre mois après le jugement accordant
les dommages-intérêts, dans les cas prévus.
Ensuite, quant au chiffre de la condamnation, qui
de 200 livres a été porté à 500 francs.
Enfin, quant aux causes motivant la contrainte, l’or
donnance mettait sur la même ligne les dommages-in
térêts et les dépens. La loi actuelle garde sur ceux-ci le
plus complet silence, d’où il faut conclure, en vertu du
principe que la contrainte par corps ne saurait exister
que dans les cas formellement prévus par la loi, qu’on
ne saurait la prononcer en matière de dépens, à quel
que chiffre qu’ils s’élèvent d’ailleurs. C’est dans ce sens
que la jurisprudence s’est constamment prononcée.1
1 V. notamment Cass., 17 janvier 1852 et 50 juillet 1835 ; — I). P .,
52. 1. 79 et 55. 1. 550.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
301
La Cour de Toulouse a même jugé, le 20février 1852,
que la prohibition ne cesse pas de subsister alors même
que les dépens auraient été adjugés à titre de dom
mages-intérêts. L’arrêt considère que les dépens pronon
cés par la loi contre la partie qui succombe ont un carac
tère spécial qu’on ne peut confondre avec les dommagesintérêts; que conséquemment la faculté accordée en ce
qui concerne les dommages ne saurait être appliquée
aux dépens , surtout en matière intéressant la liberté
individuelle; qu'enfin ce serait violer la disposition
prohibitive de la loi, si l’on autorisait la contrainte ,
parce qu’on aurait qualifié de dommages-intérêts une
adjudication que la loi commande comme indemnité
des frais exposés pour la poursuite d’une action recon
nue fondée, et qu’elle désigne elle-même sous le nom
de dépens.1
331. — La contrainte pas corps n’est donc autorisée
que pour les dommages-intérêts proprement dits, ou soit
pour les sommes allouées pour la réparation du préjudice
éprouvé. Doit-on comprendre sous cette désignation la
valeur de la chose dont la restitution est ordonnée?
On a soutenu la négative sur le motif que l’expression
de dommages-intérêts se prend dans l’acception restric
tive et spéciale de ce qui est accordé indépendamment
du principal. C’est, dit-on, ce qu’enseigne l’article 1630
du Code civil, qui distingue formellement, dans les cas
d’éviction, la restitution du prix des dommages-intérêts
1 D. P., 52, 2, 159.
�302
TRAITE
que l’acquéreur évincé ale droit d’obtenir; de là, ajoutet-on, cette conséquence qu’on ne peut confondre ce que
la loi elle-même n’a pas confondu, et que la contrainte
par corps, ne pouvant être appliquée qu’au paiement des
dommages-intérêts, ne saurait être prononcée pour ce
qui concerne la restitution du prix.
Cette opinion, dont la base unique est la disposition
de l’article 1650, ne nous paraît pas devoir être adoptée.
Elle donne à cette disposition une signification que l’es
prit du législateur repousse. Il est vrai qu’il y est fait
mention séparément des dommages-intérêts et de la
restitution du prix. Mais cet état des choses n’a pas
d’autre but que de déterminer l’étendue de la condam
nation, en fixant d’une manière certaine les éléments
qu’elle doit comprendre.
Cet article, d’ailleurs spécial au cas d’éviction, n’est
en quelque sorte qu’une reproduction de l’article 1149,
avec lequel on doit le combiner. Il ne dit en effet, mais
en d’autres termes, que ce que ce dernier a prononcé
sur les dommages-intérêts en général.
Or, aux termes de sa disposition, les dommages-in
térêts comprennent non-seulement le gain dont on a été
privé, mais encore la perlequ’on a pu faire. Quelle peut
être la perte que peut supporter l’acquéreur, soit qu’un
tiers l’évince, soit qu’il obtienne lui-même la rescision
pour cause de dol? Évidemment, et en première ligne,
le prix qu’il a payé et dont il doit obtenir la restitution,
et si cette restitution n’est pas effectuée , il n’aura pas
réellement reçu la juste indemnité qui lui est due.
Dès-lors, pourquoi distinguerait-on entre cette perte
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
303
et les pertes accessoires que peut entraîner l’inexécu
tion du contrat dolosif? N’a-t-elle pas une cause iden
tique? Pourquoi donc admettre un mode différent de
réparation? C’est cependant ce que l’on consacrerait
dans l’opinion que nous combattons, ce qui aboutirait
à un résultat aussi inique que regrettable. En effet,
les pertes occasionnées par l’inexécution du contrat
atteindront rarement le degré d’importance de celle qui
naîtrait du défaut de restitution du prix. C’est cepen
dant pour les premières seules que le législateur au
rait déployé toute sa sollicitude. Il serait allé jusqu’à
autoriser la contrainte par corps, tandis qu’il aurait li
vré la restitution du prix à toutes les chances que la
mauvaise foi pourra multiplier, et cela au moment
même où cette mauvaise foi est prise en flagrant délit !
Cela ne serait ni juste ni rationnel. L’article 1630 ne
peut donc le prescrire. Aussi remarquons que cet ar
ticle ne dit pas à quel titre la restitution du prix doit
être ordonnée. Or, il suffit qu’elle le soit à titre de dom
mages-intérêts pour que la faculté créée par l’article
126 du Code de procédure civile soit ouverte aux ma
gistrats.
Cette interprétation trouve une grave consécration
dans les législations et la doctrine anciennes. Le droit ro
main, comme le droit français, a toujours admis la con
trainte par corps pour la restitution du prix, ainsi que
pour les autres pertes résultant de l’inexécution. Cela
pouvait tenir, sous l’empire du premier, aux idées qu’on
s’était créées sur cette voie d’exécution ; mais en France,
depuis comme avant l’ordonnance de 1667, on n’a ja-
�204
TRAITE
mais cessé d’enseigner et de pratiquer la même règle ;
et ce qui aux yeux des célèbres jurisconsultes de cette
époque devait le faire admettre ainsi, c’est que : Pre
tium rei, et quod interest, idem sunt.
Si le Code civil a voulu s’écarter de cette règle, il
s’en sera naturellement expliqué quelque part. Or, nous
venons de le voir, non-seulement l’article 1630 ne fait
rien présumer de semblable, mais encore c’est l’intention
contraire qui résulte de l’article 1149. Ce que celui-ci
exige, c’est que les parties soient, après la rescision du
contrat, remises au même état où elles étaient avant; c’est
que la personne trompée soit indemnisée intégralement
de toutes les atteintes que le dol a pu porter à sa for
tune. Or, si c’est là le véritable esprit du législateur, il
n’y a plus à hésiter. Il n’est plus possible, en effet, de
diviser les éléments de cette indemnité qui comprend
virtuellement la restitution de tout ce qui a été payé;
et puisque l’indemnité dans son ensemble est accordée
à titre de dommages-intérêts, la contrainte par corps,
autorisée par l’article 126, peut être demandée et or
donnée.
Il est donc encore vrai que pretium rei et quod interest, idem sunt, peu importe que dans la pratique on
établisse une division en réclamant séparément la resti
tution du prix et des dommages-intérêts. Ce mode vi
cieux d’opérer, que nos anciens auteurs reprochaient
aux praticiens de leur temps, ne saurait exercer au
cune influence sur les véritables principes de la ma
tière. Nous les résumons dans cette proposition déjà
consacrée par la jurisprudence : l’existence constatée
�305
DU DDL ET DE LA FRAUDE.
du dol entraîne la nécessité d’une réparation, dont l'exé
cution peut être assurée par la contrainte par corps ;
cette réparation serait incomplète si elle ne comprenait
tout ce que le créancier a déjà payé. Le remboursement
du prix est donc un de ses éléments essentiels et doit
forcément concourir à déterminer le chiffre des dom
mages-intérêts dont il fait essentiellement partie.1
332. — Nous avons déjà vu que l’obligation résul
tant du dol, étant indivisible dans sa cause, emporte
l’exécution solidaire entre tous les débiteurs. Mais cette
solidarité n’est pas de plein droit. Il faut que le créan
cier la réclame, que le juge l’ordonne. Si elle n’a été ni
demandée, ni prononcée, le paiement de la somme,
adjugée à titre de dommages-intérêts, tombe sous l’ap
plication des principes ordinaires, c’est-à-dire que, s’a
gissant d’une somme déterminée, l’obligation se divise
par portions égales entre tous les débiteurs.
Cette observation est importante pour l’application à
faire de l’article 126 du Code de procédure civile. En
effet, la contrainte facultative qu’il autorise est subor
donnée à une condition essentielle, à savoir : que les
dommages-intérêts atteignent le chiffre de 500 francs.
Or, dans le cas où le jugement ne prononcerait pas la
solidarité, il ne suffirait pas que ce chiffre fût dépassé
pour que la contrainte par corps pût être décernée con
tre chacun des débiteurs; elle ne saurait l’être que si la
division de la somme allouée et sa répartition entre les
.
1 Colmar, 7 avril 1821 ; — Sirey, 21,2, 239.
20
�308
TRAITE
debiteurs mettaient au moins 300 francs à la charge de
chacun d’eux. C’est ce qui ressort de la jurisprudence
de la Cour de cassation. Un arrêt du 3 décembre 1827
décide, en termes formels, que le jugement qui con
damne deux individus à 400 francs de dommages-in
térêts, sans leur imposer la solidarité, ne peut prononcer
la contrainte par corps, puisque les dommages-intérêts,
divisibles entre les condamnés par moitié, ne s’élèvent
pas pour chacun d’eux à 300 francs. 1
Remarquons, dans tous les cas, que la contrainte par
corps, autorisée par l’article 126 du Code de procédure
civile, n’est jamais un devoir pour le magistrat. La loi
lui accorde la faculté, et ne lui impose pas l’obligation
de la prononcer. C’est ce qui distingue cette hypothèse
des cas prévus par les articles 2059 et 2060, pour les
quels la contrainte est rigoureusement prescrite.
333. — Au surplus, la faculté créée par l’article 126
n’est pas tellement absolue, qu’elle ne comporte aucune
exception. Il est des cas où cette faculté cesse et où, par
conséquent, la contrainte par corps ne saurait être pro
noncée. Ces exceptions sont déterminées par l’âge,
l’état, la qualité du débiteur :
1° Age. — Les mineurs, avons-nous dit, ne sont
pas relevés de leur dol. Ils doivent donc réparer le pré
judice qui en est résulté. Cependant le législateur n’a
pas cru que cette réparation dût aller jusqu’à compro1 Journal du Palais, année 1827.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
307
mettre leur liberté. Il a cru que, même dans leurs écarts,
on devait tenir compte aux mineurs de la faiblesse
de leur âge, de leur inexpérience et de l’irréflexion qui
n’est que trop souvent le mobile de leur conduite. II les
a, en conséquence, exempté de la contrainte par corps,
môme dans le cas de stellionat.
De la disposition de l’article 2064 du Code civil, on a
conclu que puisque le mineur était affranchi de la con
trainte obligatoire, il devait l’être, à plus forte raison,
de la contrainte facultative. En réalité donc, même en
engageant valablement ses biens, le mineur demeure
absolument incapable d’engager sa personne. Ce prin
cipe est tellement certain en jurisprudence, qu’on a été
jusqu’à décider que la ratification faite par un individu
devenu majeur d’une condamnation avec contrainte par
corps, prononcée contre lui en minorité, est radicale
ment nulle quanta la contrainte.1
Ce que la raison commandait de faire pour les mi
neurs, l’humanité exigeait qu’on le fît pour les vieil
lards. La loi a donc assimilé les septuagénaires aux mi
neurs. Les dommages-intérêts prononcés contre eux ne
donneront lieu à la contrainte par corps que s’ils sont
motivés sur un stellionat.
2° É tat. — Des raisons à peu près analogues à
celles qui militent pour les mineurs, ont fait assigner
aux femmes et aux filles une position spéciale à l’en
droit de la contrainte par corps.
1 Rouen, 15 novembre 1825, D. P., 26,2,73.
�308
TRAITE
Comme pour les septuagénaires, elles ne peuvent y
être soumises que dans le eas de stellionat. Cette limite,
nettement tracée par l’article 2066,exclut la possibilité
de prononcer contre elles cette voie rigoureuse dans au
cun autre cas, et notamment dans celui prévu par l’ar
ticle 126 du Code de procédure civile.
Cependant, cet article étant postérieur à l’article
2066, on s’est demandé s’il n’avait pas introduit un
droit nouveau applicable aux femmes et aux filles. Mais
on a reconnu que le législateur ayant, dans celui-ci,
procédé par voie d’exclusion, avait, par cela même,
exempté les femmes et les filles de la contrainte par
corps non-seulement dans tous les cas actuellement
prévus, mais encore dans tous ceux à prévoir par une
loi future, à moins que cette loi ne les y soumit for
mellement. I/article 126 gardant à cet égard le plus
complet silence, sa disposition ne saurait être appliquée
aux femmes et aux filles que dans les limites de l’article
2066 lui-même.
3° Qualité. — Il est des principes tellement in
diqués par la morale publique qu’on ne peut s’em
pêcher de les observer, alors même que par un oubli
fâcheux le législateur ne les a pas formellement con
sacrés. L’idée, par exemple, d’accorder au père la fa
culté de faire emprisonner son fils, au fils ou au frère
d’exécuter la contrainte contre son père ou son frère,
répugnait à toutes les convenances sociales. Aussi,
malgré le silence que les lois régulatrices de la con
trainte par corps, y compris le Code civil, avaient
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
309
gardé sur ce point, la tendance de la jurisprudence
vers une exception aussi juste n’avait - elle jamais
manqué de se manifester.
La loi du 17 avril 1832 a sanctionné cette exception
et comblé la regrettable lacune que laissaient les pré
cédentes législations. L’article 19 défend à l’avenir de
prononcer la contrainte par corps contre le débiteur:
1° au profit de son mari ou de sa femme ; 2° de ses as
cendants , descendants, frères ou sœurs ou alliés au
même degré.
Cette prohibition est générale, elle comprend les cas
ide contrainte obligatoire , comme ceux de contrainte
facultative, elle s’applique même aux matières com
merciales.
334. — L’héritier de l’auteur du dol, tenu du
paiement des dommages-intérêts, ne saurait être contraignable par corps , personne ne peut aliéner sa li
berté que par un acte ou un fait émané de sa volonté.
La responsabilité de l’héritier ne va jamais jusqu’à en
courir la peine que son auteur avait méritée. Or la con
trainte par corps, en matière de dol, est une véritable
peine. L’héritier ne peut pas sans doute profiter du dol
de celui qu’il représente, mais, étranger à la faute, il
doit rester étranger à toute autre peine qu’à la simple
restitution par les voies ordinaires.
335. — Avant la loi de 1832, la durée de la con
trainte par corps, en matière civile, était illimitée. Ainsi
tandis que le débiteur commercial était libéré par un
�310
TRAITÉ
emprisonnement de cinq ans, le débiteur d’une dette
ordinaire était obligé d’attendre dans les prisons sa
soixante-dixième année, s’il n’obtenait avant sa liberté
par un des moyens prévus par l’article 800 du Code de
procédure civile.
Cette anomalie étrange, cette sévérité outrée a fait
place à un régime plus humain et plus juste. L’article
7 de la loi du 15 avril veut que la durée de la contrainte
civile soit fixée par le jugement qui la prononce. Cette
durée varie d’un à dixanspour la contrainte obligatoire,
d’un an à cinq ans pour la contrainte facultative, ou
lorsqu’il s’agit de fermage des biens ruraux, aux cas
prévus par l’article 2062 du Code civil.
SECTION II. — DOL DANS LE MARIAGE.
SOMMAIRE.
336. L’importance et la grandeur du mariage expliquent la
protection spéciale dont la loi l’a entouré.
337. Dol nombreux dont il est l’occasion.
338. Que pouvait, que devait faire le législateur?
339. Exceptions au principe de l’indissolubilité du mariage.
�340. Age des parties contractantes. Consentement des pa
rents.
341. Les précautions prises à cet égard et la sanction pénale
qu’elles ont reçues ne pouvaient s’étendre au dol des
époux ou de leur famille.
342. Exemple d’un mariage simulé pour acquérir des avan
tages conventionnels ou testamentaires. Questions
qui en naissent.
343. Solutions qu’elles ont reçues dans un arrêt fort remar
quable de la Cour d’Aix.
344. Remarques et observations du directeur du Journal du
Palais.
345. Elles n’infirment en rien l’autorité de l’arrêt et l'appli
cabilité de la doctrine.
346. En ce qui concerne les époux, il n’y a pas de mariage
lorsqu’il n’y a pas eu de consentement spontané et
libre.
347. Faut-il appliquer à ce consentement les règles pres
crites par larticle 1109 ?
348. Disposition de l’article 180; n’a-t-il eu en vue que l’er
reur sur la personne physique.
349. Arrêts ayant admis des analogies.
350. Opinion conforme de Toullier.
351. Réfutation.
352. Le dol ayant déterminé le mariage ne peut le.faire an
nuler, mais il pourrait motiver la séparation de corps.
353. La séparation ne saurait être refusée au conjoint ayant
épousé par erreur une personne condamnée à une
peine afflictive et infamante.
354. Quid si la peine a entraîné la mort civile ?
355. Délai de l’action en séparation.
356. Le dol exercé sur les conventions matrimoniales produit
les mêmes effets que dans les contrats ordinaires.
357. Impuissance. Différence entre l’Eglise romaine et
. française, quant à ses effets.
358. A dater du douzième siècle, l’Eglise romaine elle-même
admit la. nullité en principe. Mais difficulté sur le
mode de preuve.
». ; ;( h ;
�312
TRAIT®
359. Utilité de ce coup d’œil historique.
360. Justice de la nullité du mariage célébré par l’impuis
sant.
361. Motifs qui la firent repousser par les auteurs du Code.
362/ En est-il de même pour l’impuissance accidentelle ?
363. Opinion affirmative de Toullier.
364. Réfutation.
365. Résumé de la matière.
556- — Le mariage est un des actes les plus im
portants, les plus solennels de la vie. Son but est net
tement tracé dans les paroles du célèbre Portalis le dé
finissant : La société de l’homme et de la femme qui
s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par
des secours mutuels à porter le poids de la vie, et pour
partager leur commune destinée.
La grandeur de ce but explique et justifie suffisam
ment la protection spéciale dont le mariage a été l’objet
de la part des diverses législations qui se sont succédées,
les formes imposantes qui l’ont sans cesse entouré. Mais,
il faut le dire avec regret, elle n’a pu le défendre contre
les manœuvres déloyales qui servent quelquefois à le
préparer.
537. — Il n’est, en effet, aucune matière où le dol
puisse être, et soit plus largement exploité. Ici la sain
teté du lien n’a pu empêcher qu’il ne devînt l’instrument
d’une vile, d’une odieuse spéculation ; là les promesses
les plus séduisantes , les manœuvres les plus hardies
pour donner le change sur l’état de fortune des futurs ;
on a même vu des personnes qui, pour persuader de
leurs ressources , obtiennent et produisent des baux
�fictifs à l’aide desquels des immeubles, en réalité peu
importants, paraissent produire des revenus considé
rables.
D’autre part, que d’efforts, que de mensonges pour
déguiser la véritable condition des parties contrac
tantes. C’est sous les dehors de la plus austère piété,
de la vertu la plus sévère, que se cachent la débauche
et l’inconduite. Des forçats, portant sur leur épaule le
signe indélébile de leur honte, ont osé souiller de leur
contact des familles honorables, au sein desquelles les
ont introduits les plus infâmes artifices.
Eh puis! le mariage célébré, le voile tombe, la for
tune s’évanouit; cette parole, dont le doute eût paru
une injure pour la famille dans laquelle on va entrer,
n’a été qu’un piège ; les qualités recherchées ont dis
paru. Restent la confusion, les regrets, et quelquefois
la honte d’un lien qu’on ne cessera de maudire, heureux
encore si un mariage, sortable sous plus d’un rapport,
n’a pas enchaîné la force et la santé à la maladie ou à
l’impuissance; le vivant au cadavre.
558. — Quel parti devait prendre le législateur
contre de pareilles éventualités? S’il eût pu obéir aux
inspirations qu’elles font naître, il n’eût pas hésité à
dissoudre les liens ainsi formés. Mais la matière était
trop grave pour pouvoir permettre d’obéir à ce senti
ment équitable et juste. L’importance du mariage, la
position des époux, les conséquences naissant pour cha
cun d’eux de sa célébration, tout commandait une salu
taire, une extrême prudence.
�MA
TRAITE
Le mariage touche, en effet, aux intérêts sociaux les
plus élevés. Il est la source des familles qui, suivant
l’expression de M. Portalis, sont la pépinière de l’État.
Sa célébration, solennisée par la loi civile, est consa
crée par la religion elle-même. C’est sous la double
égide des préceptes humains et sacrés que se place la
nécessité de sa stabilité; laisser celle-ci floter au gré des
passions et des événements produits par la mauvaise
foi, c’était autorise]- une atteinte à tout ce que l’homme
doit respecter et honorer.
D’ailleurs, que, dans les transactions ordinaires, la
loi prononce la nullité du contrat, il lui est facile de re
mettre les parties au même état qu’auparavant. Pouvaitil en être ainsi pour le mariage? La cohabitation, qui en
a été une conséquence immédiate, n’aura-t-elle pas pour
l’un des époux les effets les plus déplorables? L’épouse
trouvera-t-elle un autre établissement , à peine sortie des
bras de celui qui l’a délaissée? C’est donc un avenir
plein de douleurs et de regrets que lui préparait l’an
nulation de son mariage. Et puis, si cette cohabitation
a laissé des traces, quelle sera la position des enfants à
naître de ce funeste lien? Seront-ils condamnés à gémir
d’une faute qui leur a été étrangère, eux, orphelins
avant leur naissance, quoique conçus sous l’égide d’un
lien autorisé par la loi et béni par la religion?
Eh ! ce serait souvent pour un intérêt pécuniaire
qu’on irait braver tant et de si graves inconvénients,
alors même que le conjoint serait fort innocent de la
déloyauté de sa famille ! Évidemment ce qui aurait été
juste pour l’un des époux, serait devenu pour l’autre
�DU DOU ET DE LA EUAUDE.
315
une cruauté injustifiable. Aussi a-t-on préféré, et l’on
devait le faire, s’arrêter au principe de l’indissolubilité
du mariage, se reposant, d’un côté, sur les précautions
que l’intérêt de chacun commande de prendre avant de
le conclure, et de l’autre sur l’amour du père de famille.
Personne, en effet, ne peut se le dissimuler, déterminer
un mariage, à l’aide d’un des moyens que nous avons
indiqué, c’est jouer le sort de son enfant sur un coup de
dé. Le désapointement qui naît de la découverte du dol,
le ressentiment que souvent on en éprouve, compromet
le bonheur des époux et trouble la tranquillité du mé
nage. Peut-être est-ce là qu’il faut trouver la cause d’un
si grand nombre de mariages malheureux.
539. — Cependant le principe de l’indissolubilité du
mariage a reçu quelques exceptions. Malgré les con
sidérations qui précèdent, le législateur s’est, dans
certains cas, prononcé pour l’annulation du lien. Mais,
en examinant chacune de ces hypothèses, on peut se
convaincre qu’un intérêt général et public exigeait une
pareille détermination. Il n’y a, en effet, nullité que
lorsque le mariage a été contracté contrairement aux
prescriptions relatives à l’âge des parties, à la publicité
de sa célébration, aux consentements requis, aux em
pêchements de consanguinité. Or le maintien de ces
prescriptions est incontestablement d’ordre public.
540. — L’État ne saurait voir avec indifférence tout
ce qui tient à la reproduction de sa population. Il lui
appartenait donc de régler l’âge auquel on pourra con-
�316
TRAITE
sentir un mariage sans préjudice pour lui, sans danger
pour les époux eux-mêmes. Les formes qui entourent le
mariage deviennent le plus sûr garant de l’exécution de
la volonté du législateur, il ne pouvait donc en laisser
l’observation au gré des caprices des parties. Enfin, son
devoir le plus impérieux était de veiller à ce que des
unions contractées contre le vœu du père de famille ne
vinssent point fouler au pied les droits de la puissance
paternelle et d’empêcher celles que la nature reprouve
et que la morale condamne.
Or, comment obtenir ce résultat autrement que par
une sanction pénale énergique contre ceux qui auraient
contrevenu aux dispositions prises à cet effet? La nullité
du mariage a donc été sanctionnée. Mais que de pré
cautions pour rendre en quelque sorte impossible eette
pénalité! Qu’on jette un coup d’œil sur les devoirs im
posés à l’officier public, sur les justifications qu’il doit
exiger avant de procéder à la célébration, et dont la vio
lation ou l’oubli est de nature à être puni d’une peine
corporelle. En faisant de ce fonctionnaire le complice
obligé des contraventions commises par les époux, la
loi a, par cela même, rendu ces contraventions fort dif
ficiles. Aussi voyons-nous que si les tribunaux ont eu
quelquefois à les réprimer, c’est qu’il s’agissait de ma
riages célébrés à l’étranger et souvent dans l’unique but
de se soustraire aux exigences de la loi française.
La loi a donc été conséquente au but que nous avons
indiqué, à savoir : de laisser au mariage ce caractère
d’indissolubilité et de stabilité qui en est l’essence. Si
des raisons graves l’ont déterminée à admettre quelques
�DO DOL ET DE I.À FUAUÜE.
317
exceptions, elle ne l’a fait qa’après avoir confié à ses
agents la faculté et le devoir de prévenir la réalisation
des faits qui les constituent, et rendu ainsi sinon tout
à fait impossibles, du moins extrêmement rares les oc
casions d’appliquer la peine réservée à ces exceptions.
341. — Mais contre le dol des époux, de leur fa
mille, la loi ne pouvait prendre aucune précaution.
Aussi n’a-t-elîe voulu le punir que dans des limites ex
trêmement bornées. C’est ce dont nous allons nous con
vaincre en parcourant les diverses hypothèses dans les
quelles ce dol peut se réaliser.
342. — Avant d’entrer dans l’examen des effets du
dol dans la préparation et dans la célébration du ma
riage, nous devons parler d’un cas dans lequel le ma
riage n’est qu’un moyen dolosif pour acquérir des avan
tages conventionnels ou testamentaires dépendants de
son existence.
Exemple : Paul a légué à Pierre une somme plus ou
moins importante, à condition qu’il se mariera. Pierre,
désireux de cumuler les douceurs du célibat et les profits
du legs, contracte un mariage. Ce mariage a toutes les
formes extérieures requises. Cependant, au fonds, il n’a
rien de réel. Concerté entre les deux prétendus époux,
il est aussitôt rompu que formé et ne reçoit aucune exé
cution. Cependant Pierre, prétendant avoir rempli la
condition exigée, demande la délivrance de son legs.
Cette demande doit-elle être accueillie?
Cette hypothèse, qui paraît purement imaginaire,
s’est cependant présentée, ainsi que nous allons le voir.
Elle offre à décider la question de savoir si des tiers
�peuvent quereller de simulation un mariage non atta
qué parles ayant-droit et si, en supposant l’affirmative,
les tiers sont dans l’obligation d’en faire prononcer la
nullité pour se refuser à remplir la convention subor
donnée à son existence.
a
m
»
« I
543. — La solution de ces deux questions se trouve
consacrée dans l’espèce suivante, jugée par la Cour
d’Aix, le 4 mars 1813 :
« En 1753, testament de Nicolas-Thomas Ardizzoni,
avocat à Taggio, en Ligurie, par lequel il lègue l’usu
fruit de ses biens à sa femme, en la chargeant de cons
tituer à ses filles, non encore mariées, une dot conve
nable et, au surplus, institue pour son héritier Jean
Ardizzoni, son fils, médecin.
« 11 faut observer que, suivant les lois liguriennes, la
dot, constituée aux filles par testament, ne leur était
acquise que par leur mariage ; à défaut de mariage, elles
n’en avaient que l’usufruit et le fonds demeurait propre
aux mâles.
« En 1765, la veuve Ardizzoni fit aussi son testa
ment, par lequel elle institua pour son héritier le même
Jean Ardizzoni, son fils; et, en vertu des pouvoirs à elle
donnés par son mari, elle constitua à chacune de ses
fdles, Jeanne et Brigitte, non encore mariées, une dot
de 5,000 francs, argent de Gênes hors banque, dont, au
cas où elles ne se marieraient pas, elle leur interdit la
disposition au profit de tout autre que leur frère ou ses
héritiers, sauf une somme de 200 francs pour le salut
�DU D OL IiT DE LA F R A U D E .
319
de leur âme. Cette disposition fut approuvée le même
jour par Jean Ardizzoni, héritier institué.
« Celui-ci fit aussi son testament en 1768.11 légua
l’usufrui t de ses biens à sa femme et à Brigitte, sa sœur,
institua ses trois (ils ses héritiers, ordonna que sa fem
me et sa sœur demeureraient avec ses enfants, à peine
de déchéance de l’usufruit légué, et, en cas de mariage
de l’une ou de l’autre, ou de leur séparation d’une ma
nière quelconque d’avec ses enfants, il les réduisit à leur
dot respective.
« Jean Ardizzoni a survécu longtemps à son testa
ment. En 1791, il souscrivit une obligation sous seing
privé d’une somme de 500 francs au profit de Jeanne,
sa sœur, alors veuve d’un sieur Boëri, et celle-ci est
morte après avoir fait un testament par lequel elle
avait institué pour son héritière Brigitte, sa sœur.
« Jean Ardizzoni n’est décédé qu’en 1795- Deux ans
après, Brigitte a quitté ses neveux, au moyen de quoi
elle a perdu la portion de l’usufruit qui lui était léguée
et s’est trouvée réduite aux seuls intérêts de la dot, car,
n’étant pas mariée, elle ne pouvait en exiger le fonds.
« Pour vaincre cet obstacle, voici à quel moyen elle
eut .recours.
« Le 29 octobre 1798, il fut célébré ou il parut se
célébrer un mariage entre Brigitte et un nommé Luc
Admirant!, mendiant de profession. Cet homme était
alors malade dans un hôpital. Il fut représenté à la célé
bration par un sieur Carli, prêtre, en vertu d’une pro
curation portant, outre ce pouvoir, une cession de droit
ainsi conçue : « E t comme ledit Admiranti ne veut pas
�320
t k a it é
se mêler du recouvrement de la dot, drois dotaux et
legs pieux qui compétent à la future, il cède et trans
porte audit sieur Carli, présent et acceptant, tous les
droits, raisons et actions qui lui compétent ou peuvent
lui compéter, soit à l’égarcl de ladite dot, soit à l’égarcl
desdits droits dotaux et legs pieux, en le subrogeant à sa
place en ses droits et en le constituant, par procuration,
son procureur ad votim et cum libeua tanqeam et
alter ego, en sorte qu’on ne puisse lui opposer le défaut
d’aucun pouvoir. »
« Il paraît constant que Brigitte n’a jamais vu son
prétendu mari, qui a continué son métier de mendiant
et qui est mort en 1800.
« Les choses sont restées en cet état jusqu’en 1807,
époque à laquelle Brigitte, se disant veuve Àmiranti,
fait assigner ses neveux au tribunal de première ins
tance de San-Bemo pour se voir condamner à lui payer :
1° la somme de 5,000 francs, monnaie de Gênes, avec
intérêts; un trousseau ou sa valeur; 2° la portion de
l’usufruit à elle léguée par son frère depuis le 7 mars
1795 jusqu’au jour de son mariage ; 5° 1,600 francs qui
restaient dus sur la dot de sa sœur Jeanne, dont elle était
héritière instituée; 4° les 500 fr. à elle dus suivant le
billet souscrit à son profit par le défunt Jean Ardizzoni.
« Ses neveux l’ont soutenue non recevable sur tous
les chefs. Ils ont surtout révoqué en doute le mariage;
mais elle a rapporté l’acte de sa célébration, ils l’ont
alors querellé de simulation et de fraude. Condamnés en
première instance, ils émirent appel et reproduisaient
devant la Cour les moyens repoussés par le tribunal.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
321
« Au système de simulation et de fraude dans le ma
riage, l’intimée répondait : On ne peut contester un
mariage célébré dans les formes prescrites par les lois
du pays où il a été contracté; le soutenir simulé sans
l’arguer de nullité, c’est une contradiction... La coha
bitation des époux n’est pas essentielle au mariage;
c’est un contrat qui se forme par le seul consentement,
et le défaut par les parties d’accomplir les obligations
qu’il impose n’annulle ni n’altère le lien qui n’en existe
pas moins. En dernière analyse, le mariage est un acte
de l’état civil qui ne peut être simulé ni querellé comme
tel. Il suffit qu’il existe et qu’il soit prouvé' par écrit,
pour réaliser la condition des libéralités faites dans le
cas où il y aurait mariage. »
i Ces prétentions, combattues par l’éloquent Manuel,
furent rejetées par la Cour. L’arrêt qui intervint décida,
contrairement à ce qu’avait admis le premier juge,
qu’un mariage peut, sans être annulé, être déclaré frau
duleux et simulé, et, comme tel, incapable de donner
ouverture aux avantages testamentaires ou convention
nels dont il a été la condition. Voici, en droit, les motifs
de cet arrêt :
« Considérant que dans le statut ligurien les dots
des filles leur tenaient lieu de tous les droits et pou
vaient être grevées de toutes chages par le constituant;
que celle réclamée par la veuve Amiranti devenait pro
pre à ses neveux dans le cas où elle garderait le célibat,
sauf la réserve de deux cents francs pour le salut de son
âme ; que la partie de l’usufruit léguée à ladite veuve
par son frère, et qui devait cesser dans le cas où elle
21
i
�322
TRAITE
quitterait ses neveux ou se marierait, ne l’a point af
franchie de la condition qui lui était imposée par la
mère commune, ni pu lui donner la propriété de sa dot,
assurée à ses neveux dans le cas où elle ne se marie
rait pas ; qu’il reste donc à examiner si cette condition
a été remplie.
« Considérant qu’il faut distinguer la validité du
contrat et son efficacité ; que les appelants seraient non
recevables à contester la validité du mariage de leur
tante dès l’instant qu’il est régulier; mais ils peuvent
avec succès lui refuser l’efficacité quant à la condition
pour laquelle il était nécessaire, lorqu’on en excipe
contre eux ; que c’est un principe de droit commun qui
était en vigueur dans la ci-devant Ligurie, que conIrcictus imaginarii juris vinculum non oblinent, surtout
à l’égard des tiers dont ces contrats simulés blessent
les intérêts; que bien loin que cette règle soit étran
gère aux mariages et aux divorces, elle est au con
traire appuyée sur divers textes des lois romaines. La
loi 30, Dig. de rit. nupt., a dit : Simulalæ nuptiœ nullius suntmomenti ; la loi si filius, Dig. de divorliis, porte
aussi : Imaginaria répudia et simulata nullius sunl mo
ment!; la raison en est donnée par la loi 5, Dig. de divortiis, c’est qu’il n’y a pas intention de réaliser une
séparation éternelle, tout comme il n’y a pas réellement
mariage, là où les deux époux n’ont pas eu l’intention
de s’unir pour toujours.1 »
1 Journal du Palais, t. n, p. 179.
�DD DOD ET DE LA FRAUDE.
323
344. — M. Ledru-Rolliu se demande, à la suite de
cet arrêt, pourquoi, sous la législation qui nous régit,
un mariage ne pourrait pas, comme tout autre acte,
être déclaré dolosif ou frauduleux, si les circonstances
prouvent que les parties n’ont pas eu réellement l’in
tention de s’unir et de vivre ensemble dans la société
conjugale ; si elles établissent que les formes et les cé
rémonies n’ont véritablement été qu’une comédie,
qu’une feinte employée pour faire arriver ostensible
ment la condition d’un legs, d’une donation? N’est-il
pas clair, poursuit ce jurisconsulte, que dans ce cas
l’intention du testateur ou du donateur n’a point été
remplie; que le fait prévu n’est pas réellement arrivé
et qu’on n’a eu d’autre but que de profiter de la libéra
lité, en trompant, en éludant la condition? Pourquoi
alors, sans déclarer le mariage nul, ne pourrait-on pas
le priver de l’effet qu’on a voulu lui faire produire par
fraude?
D’un autre côté, continue M. Ledru-Rollin, comment
ne pas être effrayé des dangers que peut présenter l’in
vestigation nécessaire à laquelle les juges devront se li
vrer de la vie intime des deux époux, des causes qui
auront pu donner naissance au mariage et motiver en
suite une séparation? N’est-il pas à craindre qu’à l’in
tention présumée des contractants, les juges ne subs
tituent leurs propres passions et même leur opinion?
345- -- Quelques puissantes que soient ces derniè
res considérations, elles ne nous paraissent pas de na
ture à faire résoudre la difficulté dans le sens contraire
�324
TRAITÉ
à celui de l’arrêt que nous venons de transcrire. Chacun
a le droit de se mettre à couvert du dol de quelque ma
nière qu’il se manifeste, fût-ce même par un mariage, et
de là naît, pour le magistrat, le devoir et l’obligation de
le réprimer partout où il le découvre. Dans toutes les
hypothèses, en effet, le préjudice est le même pour ce
lui qui doit en souffrir. Lui refuser, dans tel ou tel cas,
la réparation qui lui est due, ce serait le punir de l’ex
cès de précaution déployé par son adversaire et con
sacrer une injustice flagrante.
Qu’on veuille bien le remarquer d’ailleurs, les con
sidérations qui militent en faveur de l’indissolubilité du
mariage, ne peuvent, dans ce cas, subir aucune atteinte.
Il est, en effet, entendu que non-seulement le mariage
ne sera pas annulé, mais encore que toute attaque con
tre sa validité serait irrecevable. Celui-là donc qui au
rait contracté un lien honteux pour acquérir par des
voies illégitimes un avantage quelconque, resterait à
tout jamais sous le joug qu’il se serait forgé. Il suffit aux
tiers intéressés de faire prononcer que cet acte sera sans
effet contre eux pour conserver la possession des biens
qu’on voulait leur arracher.
Le juge ne doit donc pas hésiter, lorsque, à l’aide des
moyens que la loi lui donne, il a acquis la conviction
de la simulation du mariage, à protester énergiquement
contre ce dol; et, tout en respectant le mariage, à le
priver de l’effet qu’on a voulu lui faire produire. Telle
est aussi l’opinion de M. Ledru-Rollin, et, ce qui le
prouve, c’est l’adhésion entière qu’il donne à l’arrêt de
la Cour d’appel d’Aix; il ne l’approuverait certes pas
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
325
s’il croyait qu’il renferme une violation de la loi qui
nous régit.
Il est vrai que les magistrats qui l’ont rendu invo
quent soit le statut ligurien, soit les textes de la loi ro
maine, mais ils ne cherchent dans le premier que les
principes sous l’influence desquels on devait ranger les
droits de la demanderesse sur sa dot, droits qui s’é
taient ouverts avant la promulgation du Code civil, et
dans un pays alors étranger; ils ne demandent au se
cond qu’une règle d’interprétalion de la volonté de
notre législateur, lequel, ayant virtuellement consacré
le principe que les contrats simulés ne peuvent pro
duire aucun effet contre les tiers, s’est par cela même,
et quant aux conséquences de ce principe, approprié
les dispositions du droit romain relativement au ma
riage.
Nous conviendrons sans peine que, dans l’applica
tion, le système consacré par l’arrêt offrira beaucoup de
difficultés. Indépendamment de celles que présente
toujours un procès en nullité pour dol, on en rencon
trera bien d’autres lorsqu’il s’agira d’apprécier si un
mariage est ou non simulé, mais la prudence des ma
gistrats saura dans tous les cas faire bonne et exacte
justice. Ils ne perdront jamais de vue que la preuve
même de la simulation ne saurait être admise que lors
que son existence est rendue vraisemblable par un en
semble de faits significatifs comme l’étaient ceux de
l’espèce jugée par la Cour d’Aix. Il ne suffirait donc pas
que le mariage eût été suivi d’une séparation immé
diate des deux époux, il faudrait en outre que les anté-
�326
t r a it é
cédents, que la position des parties vinssent indiquer
le véritable caractère de cette séparation, et prouver
ainsi le concert des deux époux et conséquemment la
simulation du mariage.
346. — En ce qui concerne les époux eux-mêmes,
il n’y a de mariage valable que celui qui est librement
consenti par chacun d’eux. L’article 146 du Code civil
assigne au mariage le caractère que lui reconnaissait
la loi romaine : Nuptias non concubitus, sed consensus
facitd
Il n’y a donc pas réellement de mariage s’il n’y a pas,
de la part de chacune des parties, un consentement
éclairé, spontané et libre.
347. — Faut-il appliquer au mariage la disposition
de l’article 1109 et décider la nullité lorsque le consen
tement n’a été donné que par erreur, ou lorsqu’il a été
surpris par dol, ou extorqué par violence?
En droit commun, le consentement vicié par une de
ces circonstances est jugé incapable de créer un lien
obligatoire. Si donc il fallait examiner l’article 146, sous
l’influence de ce droit, la question que nous avons po
sée devrait se résoudre par l’affirmative.
Mais ici se présentaient les considérations que nous
avons déjà rappelées et qui plaçaient le mariage dans
une catégorie spéciale et exceptionnelle. Nous n’avons
pas à nous occuper de la violence dont l’effet est pour le
1 Loi 30, Dig. de rey.juris.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
327
mariage le même que pour tous les autres contrats. Mais
pour ce qui concerne l’erreur, soit accidentelle, soit
produite par le dol, nous trouvons l’exception parfaite
ment établie par l’article 180 du Code civil. Cet article,
en effet, amène à cette conséquence que le mariage ne
peut être annulé pour cause d’erreur que lorsqu’il y a
eu erreur dans la personne.
La valeur de ces expressions n’était pas douteuse sous
le droit ancien. L’erreur dans la personne ne s’entendait
que de l’erreur sur la personne physique. Il n’y avait
donc nullité que lorsque celle qu’on avait épousée n’é
tait pas celle que l’on voulait épouser.
Toute autre erreur sur les qualités civiles du conjoint
ne produisait aucun effet. C’est ainsi que des mariages
contractés avec des individus morts civilement avaient
été validés par les parlements. 1
3-48. — L’article 180 a-t-il voulu consacrer la mê
me doctrine? Le doute naît de la discussion que l’ar
ticle 146 subit au conseil d’État. Dans le projet primi
tivement présenté, cet article était ainsi conçu : « Il n’y
a pas de mariage sans consentement ; il n’y a pas de
consentement s’il y a eu violence, s’il y a eu erreur dans
la personne que l’une des parties avait eu l’intention d’é
pouser. » Cette rédaction ayant été rejetée, on a voulu
en conclure que l’article 146 se référait explicitement à
l’article 1109. On concluait surtout à une dérogation aux
anciens principes, de cette circonstance que la Cour de
* Pothier, n°‘ 504, 313.
�328
TRAITE
cassation, trouvant l’expression personne beaucoup trop
vague, avait demandé qu’on y substituât celle d’in
dividu. Or, cette substitution, qui réellement inspirait
la pensée d’une erreur physique, ayant été rejetée, il
s’en suivrait, a-t-on dit, que le législateur n’a pas voulu
borner à celle-ci la nullité du mariage.
Mais les mots retranchés dans l’article 146 se retrou
vent dans l’article 180 ; et, malgré que l’amendement de
la Cour de cassation n’ait pas été consacré, cet article
a été interprété, par l’orateur du gouvernement, dans
le sens des anciens principes.
« L’erreur dans le mariage, disait Portalis, ne s’en
tend pas d’une simple erreur sur les qualités, la for
tune ou la condition de la personne à laquelle on s’u
nit, mais d’une erreur qui aurait pour objet la personne
même. Mon intention déclarée était d’épouser une telle
personne; on me trompe, ou je suis trompé par un sin
gulier concours de circonstances, et j’en épouse une
autre qui lui est substituée à mon insu et contre mon
gré; le mariage est nul.1 ®
Il résulte évidemment de ces explications, que sous
l’empire de l’article 180, toutes les fois que la personne
que l’on a épousée est bien celle que l’on a cru et vou
lu épouser, le mariage est inattaquable, alors même que
cette volonté eût été déterminée par une erreur née des
circonstances ou inspirée par le dol sur la véritable
condition, sur les mœurs, la fortune, la qualité de cette
personne. Ainsi celui qui, croyant s’unir à une femme
1 Exposé des motifs.
�DU DOL ET DE I.A EK AUDE.
329
vertueuse, a épousé une infâme prostituée; celle qui,
croyant se donner à un homme honorable , aurait
épousé un forçat, ne saurait faire prononcer la nullité
du mariage. '
349. — Telle est, positivement, la rigueur du prin
cipe. Cependant quelques Cours d’appel s’en sont écar
tées. Ainsi, celle de Colmar a jugé, le 6 décembre 1811,
qu’on pouvait considérer qu’il y a erreur dans la per
sonne capable d’emporter la nullité du mariage, lors
qu’une catholique a épousé un ci-devant moine profès
dont la qualité lui a été céîée. De son côté, la Cour
de Bourges a décidé, le 6 août 1827, qu’un mariage
peut être déclaré nul, lorsque l’un des contractants,
par suite de faux ou de manœuvres frauduleuses, a pris
un nom de famille ou des qualités qui ne lui apparte
naient pas, si d’ailleurs cette double circonstance a été
pour l’autre époux la cause déterminante du mariage.*
Le premier de ces arrêts applique au mariage les
principes généraux en matière de consentement ; le se
cond excipe du rejet de la substitution du mot individus
celui de personne pour en induire que la loi laisse à l’ap
préciation du magistrat les circonstances constituant
l’erreur sur la personne ; il admet que cette erreur exis
te lorsque les manœuvres qui l’ont déterminée ont été
la cause efficace du mariage; en d’autres termes, la
Cour de Colmar se décide par l’article 1109, celle de
1 Ainsi jugé en 1838 par le tribunal civil de la Seine.
* Journal du Palais, années 1811, 1827.
�330
TRAITE
Bourges par l’article 1116, l’une et l’autre ne voient
ainsi dans le mariage qu’un contrat soumis au droit
commun en matière de consentement et de dol.
350. — C’est là, à notre avis, une violation mani
feste de l’article 180. Cependant ces arrêts ont ren
contré des approbateurs. Un de nos plus éminents ju
risconsultes, M. Toullier, a même érigé leur système en
doctrine. Prouvons que cette doctrine ne saurait être
admise et nous justifierons par là même les reproches
que nous faisons à ces deux arrêts.
351. — M. Toullier refuse à l’article 1801e sens que
lui donnait M. Portalis lui-même ; il n’y a pas d’exem
ple, dit-il, d’un mariage contracté par erreur sur l’indi
vidu ou sur la personne physique, car, lorsqu’on se pré
sente devant l’officier de l’état civil pour se marier, on
agrée la personne physique qu’on a devant les yeux.
Conséquemment, réduire la règle à l’erreur sur la per
sonne physique ou sur l’individu, ce serait l’anéantir
presque totalement. L’erreur ne peut guère tomber que
sur la personne morale ou sociale, c’est-à-dire sur les
qualités qui la constituent.
Cependant M. Toullier reconnaît que l’erreur sur la
condition ou le rang qu’une personne tient dans la so
ciété, sa fortune, ses mœurs, son caractère, enfin, sur
son état civil, sa patrie, son nom, sa famille, alors mê
me qu’elle serait le résultat du dol personnel de l’é
poux, n’annulerait pas le mariage, car, dit-il, il n’est
�DU DOL ET DE LA FkAUDE.
331
pas présumable que les époux aient fait de ces qualités
une condition irritante du mariage.
« Mais, continue M. Toullier, l’erreur sur la qualité,
sur le nom, sur la famille, peut quelquefois dégénérer
en erreur sur la personne ou, comme disent les auteurs,
renfermer l’erreur sur la personne; elle peut aussi être
produite par le dol personnel de l’un des conjoints et
être telle qu’il est évident que sans ces manœuvres le
mariage n’eût point été contracté.
« Ainsi, l’erreur sur la qualité renferme erreur sur la
personne lorsqu’il paraît par les circonstances que c’est
la qualité seule qui a déterminé la volonté de l’autre
époux; que cette qualité était une condition tacite, sans
laquelle le mariage n’eût pas été contracté, ce qui ne
peut guère arriver qu’à l’égard d’une personne inconnue
de l’autre époux avant le temps de la célébration du ma
riage. »
Ces derniers mots de M. Toullier renferment la réfu
tation de son système, car ils indiquent nettement que
ce qu’il appelle erreur sur la qualité n’est pas autre
chose que l’erreur sur la personne, ainsi que nous al
lons le prouver. S’il fallait l’entendre autrement, on
devrait arriver à une conclusion contraire à celle que
M. Toullier a tirée.
Le vice de cette dernière est de substituer à la règle
invariable, que la loi a tracée dans l’article 180, l’ap
préciation nécessairement variable du magistrat ; c’-est
ensuite de donner à cette appréciation les éléments que
l’article 1116 impose pour le cas de dol aux contrats or
dinaires.
�332
TRAITE
Or, nous l’avons déjà dit, s’il fallait examiner le ma
riage sous l’empire absolu de cette disposition, on arri
verait à la nullité dans presque tous les cas d’erreur. Il
est difficile, en effet, que dans cette matière l’erreur
n’ait pas été produite par le dol. Comment persuader
que l’on est riche sans invoquer des titres justificatifs,
sans les produire? Comment s’attribuer un nom qui ne
vous appartient pas, une position sociale à laquelle on
n’a aucun droit, si des pièces fabriquées ne venaient pas
ostensiblement justifier cette usurpation? C’est donc par
le faux qu’on arrivera à tromper; n’y eût-il qu’un men
songe, qu’on se trouverait encore en présence de cir
constances telles, que le dol serait incontestable. Le dol
n’existe-t-il pas lorsqu’on dissimule, dans le dessein de
tromper? Qui insidiose dissimulai.
Si donc il fallait s’en référer aux principes généraux,
l’erreur n’étant, dans toutes ces hypothèses, que le ré
sultat du dol, le consentement qu’elle aurait déterminé
serait frappé d’incapacité, et le mariage qui en aurait
été la conséquence devrait être annulé. Le contraire est
cependant enseigné par M. Toullier lui-même. Ne nous
apprend-il pas, en effet, que le lien est indissoluble,
quoiqu’on ait épousé une roturière la croyant noble,
une fille pauvre la croyant riche, une prostituée qu’on
croyait vertueuse? Quoiqu’on ait été trompé, par un dol
personnel, sur le nom, la famille, la patrie du conjoint
qu’on s’est donné ?
Quelle sera donc la qualité sur laquelle l’erreur de
viendra erreur sur la personne? Les diverses hypothè
ses qui viennent d’être rappelées les comprennent tou-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
333
tes. Aussi M. Toullier admet-il que ce soit l’une d’elles,
mais à condition que la qualité sur laquelle elle a porté
soit telle que la supposition ait été la cause déterminante
du mariage.
Mais cette condition se rencontre précisément dans
les cas pour lesquels M. Toullier admet l’indissolubilité
du lien. Certes l’époux qui demande la nullité du ma
riage pour cause d’erreur, et à qui l’on reprocherait de
n’avoir pas fait, de l’existence de la qualité supposée,
une clause irritante du mariage, répondrait avec raison
que la preuve du contraire se trouve dans sa demande
même ; que la qualité alléguée l’a tellement déterminé
à conclure, que son absence lui fait demander la rup
ture du lien qu’il a formé dans la fausse persuasion de
son existence. Comment, ajouterait-il, puis-je vous
convaincre, que la connaissance de la vérité m’eût em
pêché de traiter, d’une manière plus énergique qu’en
réclamant d’être exonéré de l’engagement né de l’er
reur dans laquelle on m’a jeté?
Au fonds, cette prétention ne serait pas aussi futile
qu’on pourrait le croire. Il est sans doute des cas où la
vérité, connue avant le mariage, n’aurait peut-être pas
empêché sa célébration. Ainsi on peut admettre que
celui qui a épousé une roturière la croyant noble, une
veuve la croyant fille, n’aurait pas renoncé aux autres
avantages que son union lui promet, s’il eût connu la
vérité sur la qualité de sa future. Mais il est d’autres hy
pothèses où les plaintes de l’époux auront toute la force
d’une démonstration.
Une personne se donne un nom et se présente comme
�334
t r a it e
appartenant à une famille très honorable et occupant
une position élevée. Déterminé par les avantages que
je dois trouver dans les relations que le mariage va ame
ner entre cette famille et moi, je préfère cette personne
à d’autres partis plus avantageux sous plusieurs autres
rapports. Dira-t-on que, si j’avais su que mon conjoint
était étranger à cette famille, je n’en eusse pas moins
contracté ce mariage?
Si le mariage n’a été que la conséquence delà fortune
prétendue de l’un des conjoints, devra-t-on présumer
que celui des deux qui a été trompé ne l’aurait pas moins
contracté, alors que, peu fortuné lui-même, il serait
dans l’impossibilité de faire face aux charges que ce
mariage entraîne?
Enfin la présomption que l’on n’a pas ait de la qua
lité une condition irritante du mariage, ne sera-t-elle
pas une injuste et amère dérision pour cet époux hono
rable qui s’est uni à une prostituée impure, lorsqu’il
croyait épouser une femme vertueuse? Pour l’épouse
qui, dans la persuasion d’unir son sort à celui d’un hon
nête homme, se sera associée à l’infamie d’un homme
flétri par la justice et à peine sorti ou échappé du bagne
où l’avaient conduit ses crimes? Peut-il exister, pour
une famille vertueuse, pour un homme d’honneur,
une plus cruelle déception? N’est-il pas mille fois cer
tain que la connaissance de la vérité eût apporté au
mariage l’obstacle le plus invincible? Yoilà donc au
moins une hypothèse qui réalise la condition exigée par
M. Toullier, et cependant lui-même enseigne que dans
ce cas le mariage est indissoluble.
�DU DOI, ET DE LA FEAUDE.
335
Il y a donc, dans le système que nous combattons,
une véritable contradiction qui en prouve le peu de
justesse. Oui, le dol qui a été la cause déterminante du
contrat est une cause de nullité dans les actes ordinaires
de la vie. Mais ce principe reçoit une exception for
melle pour le mariage, et, ce qui motive cette excep
tion, c’est la nature exceptionnelle de ce contrat, son
importance ; c’est que son indissolubilité est comman
dée par l’ordre public, l’intérêt de l’état, par la morale
et la religion.
Eh puis ! ce qui devait encourager le législateur à
l’admettre ainsi, c’estque, dans le cas d’erreur dont nous
nous occupons, s’il y a dol d’un côté, il y a de l’autre
une imprévoyance marquée, une légèreté blâmable.
Pourquoi a-t-on ajouté une confiance aveugle à des allé
gations intéressées? N’est-ce pas au moment de s’enchaî
ner pour toujours qu’il convient de pousser jusqu’à ses
dernières limites cette prudence dont la loi fait dans
tous les cas un devoir? Or, bien souvent, si on avait pris
avant le mariage toutes les peines qu’on se donne après
pour parvenir à le faire annuler, on se serait mis dans
le cas de n’avoir pas à recourir à ce moyen extrême.
Prenons, pour exemple de la vérité de nos paroles ,
l’espèce jugée par la Coui1 de Bourges. Il s’agissait là
d’un aventurier qui prenait la qualité de baron, qui se
disait issu d’une famille honorable et qui avait été agréé,
sur la production des pièces fausses justifiant ses allé
gations. Après le mariage, il disparaît. Alors on va aux
renseignements, et l'arrêt nous apprend lui-même le
résultat qu’ils avaient amenés.
�336
t r a it e
« Considérant : 1° que l’acte de naissance et celui de
notoriété, desquels le prétendu Joseph Ferry était por
teur, le disaient né à Capoue et fils du baron François
Ferry et dame Marie Pozzi, mais qu’aucune famille de
ce nom n’a existé et n’existe encore dans cette ville;
qu’il y est dit baptisé le 10 juin 1785 à Sainte-MarieMajeure de Capoue , mais que les registres baptismaux
de cette paroisse font foi qu’il ne s’y trouve nulle nais
sance de ce nom et de cette origine ; que cet acte de
naissance, délivré le 5 septembre 1810, est signé par
un sieur Bozetti, dit curé de Sainte-Marie-Majeure, mais
qu’il n’y a jamais eu de curé de ce nom, tous lesquels
faits sont attestés par les autorités du lieu dans les for
mes légales, etc...... »
N’est-il pas évident que si les démarches tentées pour
faire prononcer la nullité du mariage avaient été accom
plies avant sa célébration, elles eussent abouti au même
résultat, et que l’aventurier démasqué aurait été hon
teusement chassé? Il y avait donc, dans la confiance
aveugle qui avait accueilli ses paroles et ses titres, une
imprudence, une légèreté véritablement remarquable.
Elle eût été de nature à empêcher d’être relevé d’un dol
ordinaire, h plus forte raison ne devait-elle pas produire
la nullité du mariage. Celui qui avait été épousé était
bien celui qu’on avait eu l’intention et la volonté d’é
pouser. L’erreur et le dol qui avaient déterminé cette
volonté ne rentraient pas sous la disposition de l’arti
cle 180.
Ainsi il ne suffit pas que l’erreur ait été la cause dé
terminante du contrat. Cette circonstance se réalise dans
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
337
bien de cas, et si elle devait entraîner la nullité du ma
riage, les précautions prises par le législateur, pour en
assurer l’indissolubilité, seraient impuissantes et vaines.
Il eût été dès-lors inutile, en l’état de l’article 146 con
sacrant en principe la nécessité du libre consentement,
d’édicter l’article !80 et de restreindre l’erreur qui vicie
ce consentement à l’erreur dans la personne.
Vainement M. Toullier prétend-il que borner cette
disposition à l’erreur sur la personne physique, c’est
tracer une règle inapplicable. Nous répondrons d’abord
que le peu de fréquence de son application est précisé
ment ce que le législateur a recherché. La stabilité du
mariage intéresse la famille, l’état tout entier. On a donc
voulu, avant tout, lui assurer ce caractère, et si l’on ,
s’est départi de cette règle, ce n’a été que dans le cas où
tous les efforts de la prudence humaine ne pouvaient
empêcher l’un des conjoints de devenir victime d’une
coupable substitution. Or c’est ce qui se réalise dans
l’hypothèse d’une erreur sur la personne physique.
Nous répondrons ensuite que cette erreur est surtout
possible lorsque les époux étaient inconnus l’un de
l’autre avant la célébration du mariage. Peu importe
que devant l’officier de l’état civil les époux se soient
vus, si d’ailleurs la substitution a été opérée à l’insu de
l’un d’eux. Ainsi j’accepte pour épouse Jeanne, après
avoir recherché et obtenu la main de Marie. Il y a er
reur dans la personne. Sans doute j’ai vu Jeanne de
vant l’officier de l’état civil, mais, dans celle qui se pré
sentait ainsi à moi, je ne pouvais voir que Marie, celle
que je devais et que je voulais épouser. C’est donc celle22
i
�338
t r a it e
ci seule que j’ai épousée sous une autre individualité, et
c’est ce qui rend mon mariage nul.
Mais si, connaissant Marie, j’avais épousé Jeanne qui
m’était présentée, le mariage serait valable. J’ai pu, en
effet, connaître et apprécier la substitution et, en con
sentant à m’unir à celle qui était en ma présence de
vant l’officier public, j’ai acquiescé moi-même à la
substitution. Je serais dès-lors non recevable à m’en
plaindre.
Au reste, il est facile de se convaincre que c’est à ces
termes mêmes que se résume M. Toullier. En effet, les
exemples qu’il donne de l’erreur sur la qualité ne sont,
à notre avis, que des espèces d’erreur sur la personne.
Les voici :
« Un prince demande la fille aînée d’un autre prince,
héritière de sa principauté. Les parents envoient la fille
cadette et le prince l’épouse, croyant épouser l’aînée.
« Titius, mon ancien ami et mon parent, établi à
Bayonne, a un fils unique que je ne connais point, et
j’ai une fille. Nous formons le projet de les unir, et ce
projet est arrêté. Mais, sur le point de venir à Rennes
pour terminer, mon ami meurt, et cet événement re
tarde le mariage. Six mois après, arrive un jeune homme
qui se dit le fils de mon ami et qui vient pour célébrer
le mariage arrêté. Il est muni des papiers nécessaires,
le mariage est célébré. L’arrivée du fils de mon ami, de
celui à qui ma fille était promise, découvre l’erreur. Il
se trouve que le premier venu est un fils naturel, né
avant mariage et d’une autre femme. Il a, pour nous
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
tromper, falsifié son état de naissance, en y substituant
les mots fils légitime à ceux de fils naturel.1 »
Évidemment, dans le premier cas, ce n’est pas l’er
reur sur la qualité d’héritière qui motive la nullité du
mariage. Ce qui la détermine c’est que le prince n’a
voulu épouser que l’aînée; qu’en épousant la cadette, il
a cru épouser l’autre, qu’il est donc victime d’une subs
titution de personne. On renverserait l’hypothèse que
le mariage n’en serait pas moins nul, si le prince ayant
demandé la main de la cadette, on lui faisait épouser
l’aînée.
Il n’y aurait réellement qu’erreur sur la qualité si le
prince connaissant celle qu’il épouse, l’avait recher
chée dans la fausse persuasion qu’elle était l’héritière de
la principauté de son père. Mais, dans ce cas, la décou
verte ultérieure de son erreur sur ce point n’amenerait
point, de l’avis de M. Toullier, la nullité du mariage.
C’est aussi une véritable substitution de personne qui
se réalise dans le second exemple. Promise à une per
sonne qu’elle a agréée, la future n’accepte la personne
qui se présente à elle que dans la persuasion qu’elle est
véritablement celle qu’elle devait épouser. C’est donc,
mais sous une autre individualité, cette dernière seule
envers laquelle elle a entendu et voulu s’engager; et
c’est pourquoi il y a réellement erreur sur la personne,
et conséquemment nullité du mariage. Le résultat serait
le môme si celui qui a pris une individualité qui ne lui
appartenait pas avait été réellement fils légitime. Il suf' Droit civil, lom. ! , nos 514 el suiv.
ÉÊ»
>RI
�340
TRAITE
tirait qu’il se présentât, non en son propre, mais comme
étant celui à qui la future était promise, pour qu’il y
eût substitution. Ce n’est donc pas la qualité d’enfant
naturel qui fera prononcer la nullité du mariage, mais
bien le fait de la substitution elle-même.
Ainsi, au fonds, ce que M. Toullier qualifie erreur
sur la qualité, n’est que l’erreur sur la personne. Celleci seule est dans le cas de faire dissoudre le mariage.
L’article 180 du Code civil s’est donc conformé aux an
ciens principes.
Ce n’est pas sérieusement que M. Toullier ajoute
qu’en donnant à l’époux trompé le délai de six mois
pour demander la nullité du mariage, le Code paraît
supposer qu’il s’agît d’une erreur sur la personne civile,
l’erreur sur la personne physique ou sur l’individu ne
peut durer aussi longtemps. Mais M. Toullier ne fait pas
attention que ce délai de six mois ne court que de la
découverte de l’erreur. Ce n’est donc pas une limite que
la loi ait cru devoir tracer à cette découverte. Ce délai
n’a été accordé que dans l’espérance que, la réflexion
dissipant l’humeur inséparable d’une découverte de ce
genre, l’époux pardonne à celui qui l’a trompé, ét que
le mariage devienne dès-lors irrévocable.
II résulte de ce qui précède, que l’arrêt de Bourges et
celui de Colmar ont méconnu les véritables principes et
appliqué inexactement la disposition de l’article 180Nous ne nous dissimulons pas tout ce qu’avait de
grave le motif invoqué par le dernier. La liberté de
conscience est un bien précieux et sacré, mais nous ne
croyons pas que le respect qui lui est dû puisse jamais
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
341
aller jusqu’à ajouter à la loi, surtout dans une matière
aussi importante que le mariage.
352. — Ainsi le dol de quelque nature qu’il soit,
alors même qu’il est devenu la cause déterminante du
mariage, reste sans influence sur la validité du lien, sur
son indissolubilité. Mais il n’en est pas de même, quant
aux conséquences du mariage.
L’une de ces dernières, et la plus immédiate, est la
cohabitation des époux. But du mariage, cette cohabi
tation ne doit cesser que par la dissolution ou par la
séparation de corps judiciairement prononcée. Le dol
exercé sur les qualités du conjoint autorise-t-il cette
séparation?
Une distinction nous paraît indispensable pour arriver
à une solution exacte de cette question. Le dol a étéexercé sur la fortune, sur la position sociale de l’époux,
son nom et son rang, ou bien il a eu pour objet de trom
per sur les qualités morales. Dans le premier cas, nous
répondrions par la négative absolue; dans le second,
nous ferions dépendre sa solution de la nature de l’erreur.
Ainsi, on m’a promis une épouse douce, bonne, bien
élevée, intelligente. Le mariageaccompli fait disparaître
toutes ces qualités. La vérité qui m’est alors connue ne
saurait m’autoriser à demander la séparation. La vie
commune, quoique plus ou moins difficile, ne doit point
cesser. D’ailleurs l’habitude de cette vie, les relations,
les devoirs qui naissent du mariage, peuvent modifier le
caractère des époux et inspirer à chacun d’eux la con
duite indispensable à leur bonheur commun.
�342
T R A IT E
Mais si l’erreur, source du mariage, est tellement
grave que l’époux qui en a profité doive être pour
l’autre un objet éternel de répugnance et de mépris; si
l’habitation commune doit offrir à ce dernier de con
tinuels tourments, en le plaçant sans cesse entre ses
devoirs, ses préjugés moraux et sa conscience, la lo1
doit prendre en pitié celui qu’elle ne peut autrement
protéger, et lui accorder le relâchement du lien qu’elle
se refuse de briser.
Ainsi, dans l’espèce jugée par la Cour de Colmar,
l’époux avait caché sa qualité d’ancien religieux. La dé
couverte de cette qualité avait alarmé la conscience de
l’épouse qui ne voyait plus, dans la consommation du
mariage, qu’un sacrilège ; dans le mariage même, qu’une
profanation. On comprend dès-lors que la vie commune
devait lui paraître insupportable; la lui imposer, c’eût
été la soumettre à une violence morale, vexatoire et
inique. On ne devait pas, nous l’avons dit, annuler le
mariage, mais la séparation de corps devenait le moyen
naturel de concilier sa position avec la rigueur des prin
cipes.
353. — La séparation de corps ne saurait être
refusée à l’époux qui, par erreur, aurait uni son sort à
celui d’un forçat libéré ou évadé. Le préjugé de la con
sidération et de l’honneur ne parlant pas moins haut
que la liberté de conscience, on doit s’arrêter à une dé
cision égale dans les deux cas.
On a voulu cependant contester cette faculté dans
l’hypothèse qui nous occupe. L’article 232 du Code
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
343
civil, a-t-on dit, n’autorise le divorce, et conséquem
ment la séparation de corps, que dans le cas de con
damnation de l’un des deux époux à une peine in
famante ; d’où il paraît résulter que la loi n’a eu en vue
que la condamnation prononcée depuis et pendant le
mariage. On ne saurait donc, sans fausser sa pensée,
appliquer sa disposition à celui qui a été condamné
avant le mariage.
A notre avis, cette interprétation est repoussée par
le texte et par l’esprit de la loi. Évidemment le mot
époux, dont se sert l’article 252, est pris dans le sens
générique et comprend toutes les hypothèses dans les
quelles une condamnation infamante a pu intervenir.
Qu’a voulu d’ailleurs l’article 252? Ne pas enchaîner
l’époux honorable à la vie de celui que les lois ont flétri
d’une peine infamante. Un tel lien devait paraître insup
portable, avec d’autant plus de raison que la honte en
rejaillit sur celui qui l’accepte comme sur celui qui l’a
mérité. Il est donc juste que l’époux demeuré honnête
homme repousse cette honte, en se séparant publique
ment de celui qui peut la lui faire encourir.
Les mêmes motifs n’existent-ils pas lorsque la con
damnation a précédé le mariage? Évidemment oui, ils
ont même acquis un caractère de gravité plus décisif,
car, à la honte d’une condamnation, se réunit l’infamie
d’une dissimulation sans laquelle le mariage n’eût pas
été consommé. Admettre le système que nous combat
tons serait donc récompenser le dol le plus lâche, le plus
odieux. L’immoralité d’un pareil résultat suffit pour le
faire rejeter.
�3U
T R A IT E
Ainsi l’application de l’article 232 à notre hypothèse
se justifie par une supériorité de raisons incontestables.
Fallût-il admettre le contraire, l’admission de la sépa
ration de corps se justifierait par les considérations que
lions invoquions tout à l’heure pour la liberté de cons
cience. Les prescriptions de l’honneur ne sont ni moins
respectables, ni moins sacrées que celles de la religion.
Et, s’il y a une violence morale dans la détermination
qui enchaînerait deux époux au mépris des sentiments
religieux de l’un d’eux, ne la rencontrerait-on pas éga
lement lorsque l’un des époux ne pourrait subir la vie
commune sans outrager, à chaque instant, les inspi
rations de l’honneur et de la délicatesse.
534. — Si la peine, encourue par l’époux condamné
avant le mariage, avait entraîné la mort civile, pourraiton se borner à faire prononcer la séparation de corps?
Ce qui a fait naître quelques doutes à cet égard, c’est
qu’aux termes de l’article 25 du Code civil, le mort ci
vilement est incapable de contracter un mariage valable;
que, conséquemment, l’époux ayant action pour de
mander la nullité du lien n’a pas intérêt à poursuivre
son relâchement.
Mais l’existence d’une action plus utile n’a jamais pu
créer une fin de non-recevoir contre la recherche d’un
droit que la loi reconnaît et assure. C’est à celui qui a
deux actions à exercer, à choisir et à prendre celle qu’il
juge la plus utile, la plus convenable à ses intérêts. Le
mariage n’est pas seulement un lien civil, la religion y
intervient d’une manière solennelle, et souvent ce qui
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
345
est suceptible d’être rescindé aux yeux de la loi civile,
reste pour elle indissoluble. Or, si l’époux trompé croit
à cette indissolubilité, si le mariage a eu d’ailleurs des
conséquences telles que la nullité pût devenir un em
barras et entraîner des inconvénients, rien ne s’oppose
à ce que la séparation de corps demandée soit, accordée.
Cette action est indépendante de celle en nullité, on
peut donc se réduire à l’exercer de préférence.
La séparation de cops devrait-elle être accordée à
l’époux qui, croyant s’unir à une femme vertueuse ,
aurait accepté la main d’une prostituée? Évidemment les
sentiments d’un homme honorable ne seront pas moins
froissés dans cette hypothèse que dans la précédente.
Nous ne pensons pas cependant que la solution de la
question puisse être donnée d’une manière absolue et
abstractivement des faits et circonstances. C’est donc à
l’arbitrage souverain du magistrat que cette solution
doit être laissée. Son appréciation, basée sur la position
des époux, celle de leur famille, leurs antécédents, leur
moralité, conciliera ce qui est dû à l’indissolubilité du
mariage avec les justes convenances d’une honorable
susceptibilité.
355- -- Dans tous les cas où l’action en séparation
est admissible, elle doit être introduite dans les six mois
qui ont suivi la découverte de l’erreur, c’est là une né
cessité qu’une analogie incontestable doit faire admettre.
La nullité du mariage doit être demandée dans ce délai.
La loi considère une cohabitation prolongée de plus de
six mois, comme le pardon des torts de l’un des époux
�346
T R A IT E
et comme la ratification du mariage lui-même. La même
présomption devrait, dans les mêmes circonstances,
faire rejeter la poursuite en séparation de corps. Celui
qui aurait vécu pendant plus de six mois dans l’atmos
phère de honte ou de contrainte dont il se plaindrait,
serait-il bien venu à parler de sa tardive susceptibilité?
Pour que la loi admette cette susceptibilité, il faut
qu’elle se soit décélée par une prompte et éclatante ma
nifestation. L’accueillir après une cohabitation de plus
de six mois après la découverte de la vérité serait donc
s’exposer à favoriser un caprice et non le légitime effet
de l’honneur outragé. La demande serait donc non re
cevable.
556- — Le dol exercé à l’occasion des conventions
matrimoniales produit un effet analogue à celui qui en
résulte pour tous les contrats. La partie intéressée pourra
donc faire annuler les avantages qu’il n’aurait consenti
que sous l’influence de ce vice.
S’il est d’ordre public que le mariage reste inatta
quable, il n’en est pas de même pour tout ce qui ne
touche qu’à l’intérêt particulier des époux. Les princi
pes ordinaires reprennent ici leur empire, et consé
quemment toutes les conventions dont le dol a été la
cause déterminante doivent ne produire aucun effet.
Peu importerait même que l’époux contre lequel on
en demanderait la nullité fût resté lui-même étranger
aux manœuvres ayant constitué le dol. Il n’en subirait
pas moins les conséquences, et cela par un double mo
tif : 10 le dol imputable au père de l’époux serait assi-
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
347
mile au dol du tuteur ou du mandataire ; 2° tous ceux
qui, sans avoir participé au dol, en ont reçu un avantage
à titre purement gratuit et lucratif, doivent restituer ce
bénéfice illégitime : Nemo debet ex danmo allerius lucrari. 1
357. — Nous ne nous sommes occupés jusqu’à pré
sent que du dol qui a eu pour effet de tromper sur les
qualités civiles ou morales du conjoint. Mais il est une
autre déception pouvant résulter d’une dissimulation
coupable, et dont les conséquences sont de nature à en
traîner les plus graves inconvénients. Nous voulons
parler du défaut de capacité pour la consommation du
mariage, de l’impuissance de l’un des époux.
Ce vice ne devait pas occuper les législations ayant
admis la rupture du mariage au moyen du divorce. Là,
en effet, le remède était à côté du mal, et le divorce par
consentement mutuel terminait une union mal assortie,
en sauvant à l’époux malheureux ou coupable la honte
qu’une accusation d’impuissance entraîne toujours avec
elle.
La religion chrétienne abolit le divorce, acceptant
dans la rigueur de son acception cette maxime de l’Évan
gile : Quos Deus conjunxit, homo non separet. On dut
dès-lors prévoir les cas d’impuissance, et régler le sort
des mariages ainsi contractés.
Pendant longtemps il exista à ce sujet une grande
différence entre l’église romaine et l’église gallicane.
1
pour les fraudes commises dans les contrats de mariage,
cliap. 2, sect. l rc.
Vid.
infra,
�348
TRAITÉ
La première ne considérait pas l’impuissance comme
un motif suffisant pour légitimer une atteinte à l’indis
solubilité du lien, et malgré qu’on reconnût qu’il ne
pouvait exister de sacrement légitime là où l’un des
époux était impropre à sa consommation, on préférait
laisser subsister les mariages de cette nature plutôt que
de s’exposer à en dissoudre de réels : Toleraùilius est
aliquos contra slalula hominum climitlere copulatos,
quam conjunctor légitimé contra staluta domini separare; et cette décision d’innocent ni a, pendant dix siè
cles, formé le droit commun des tribunaux romains. Le
corollaire qu’un autre pontife tirait de cette disposition
était : que ceux qui ne pouvaient vivre comme époux
devaient vivre comme frère et sœur : Romand ecclesia
consuevil judicare ut quus lamquam uxores habere non
possunt, habeanl ut sorores.
L’église gallicane obéissait à d’autres principes. Les
conciles de Verberie et de Compïègne, tenus dans le
huitième siècle, considéraient l’impuissance comme un
moyen de nullité du mariage, mais ils n’admettaient
d’autre preuve de cette impuissance que le serment du
mari, ce qui, comme le faisait observer Merlin, attei
gnait à peu près au même résultat que celui consacré
par l’église romaine, c’est-à-dire le maintien du ma
riage. Juge et partie dans sa prope cause, le mari avait
toujours le moyen de rendre illusoire la pénalité qu’il
ne lui convenait pas de subir.
358. — Vers le douzième siècle, l’église romaine
dut se départir de sa rigueur. La femme qui jusques là
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
349
avait par ferveur religieuse supporté, comme un sacri
fice agréable à Dieu, les privations que lui imposait l’im
puissance de son mari, avait à cette époque changé de
sentiments et de langage : Volo esse mater, disait-elle,
volo procreare liberos, et ideo marilum accepi ; secl vir
quem accepi frigidæ naturœ est et non polesl facere ilia
propter quas ilium accepi.
A dater de ce moment, la nullité du mariage pour
cause d’impuissance fut admise en principe. Mais le
mode de preuve à consacrer devint un obstacle difficile
à franchir. On emprunta d’abord à l’église gallicane le
serment du mari. On eut ensuite recours à la conforma
tion de celui-ci, puis à la visite de la femme. Mais toutes
ces preuves furent bientôt appréciées à leur juste valeur
et successivement abandonnées par l’une et l’autre
église.
Restait donc un principe à peu près inapplicable par
l’extrême difficulté d’arriver à constater le fait qui l’a
vait provoqué. Notons cependant, entre les deux égli
ses, cette autre différence : que l’église romaine refu
sait au jugement de rupture tout effet définitif. Ainsi, si
les époux séparés, ayant formé d’autres nœuds, avaient
des preuves de leur capacité, ces nœuds étaient annulés
et le premier mariage reprenait son autorité. L’église
Gallicane, au contraire, considérait le jugement comme
irrévocable, dès qu’il avait acquis l’aulorité de la chose
jugée.
359. — Cet aperçu historique n’était pas inutile
pour l’appréciation des dispositions de notre Code civil
�350
traité
et pour l’intelligence des questions qui peuvent encore
s’élever sur cette matière. Ce qui frappe, en l’exami
nant, c’est l’existence des efforts tentés pour atteindre
un résultat juste au fonds, mais insaisissable dans sa
cause déterminante.
560. — Nous disons que la nullité du mariage était
juste au fonds, et cela tant sous le rapport religieux que
sous le rapport civil. Evidemment, en effet, concourir
à un sacrement avec la certitude de ne pouvoir le con
sommer, c’est commettre une profanation et un sacri
lège. L’église l’avait ainsi jugé, en prononçant que, pour
l’impuissant, il n’y avait qu’un simulacre de mariage
dont elle n’avait pu éterniser les vœux, et en déclarant
ce mariage nul.
Sous le rapport de la loi civile, le maintien du ma
riage, lorsqu’il y a impuissance de l’un des époux, est
contraire à la justice, dangereux pour lamorale, funeste
à l’intérêt de l’état. En effet, dit éloquemment Merlin,
on cherche dans le mariage la consolation de la vie et
la sauvegarde de la vertu ; il est destiné à donner des
citoyens à la patrie, et l’impuissance de l’un des époux
fait, pour tous les deux, le plus grand tourment de la
vie de ce qui devait en être le charme ; les désirs de la
nature, irrités vainement par ce qui était destiné à les
satisfaire, deviennent, par l’impuissance, l’attrait le plus
terrible du vice et le danger le plus imminent pour la
vertu; et la patrie perd à la fois, par l’impuissance de
l’un, tous les fruits de la fécondité de l’autre.1
1 Rep. , v° impuissance, n° 1.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
351
361. -- Ces considérations, aussi puissantes que
vraies, ne pouvaient être méconnues par les éminents
rédacteurs du Code. Mais la sanction des conséquences
logiques qui en naissaient eût placé la loi nouvelle en
présence des embarras les plus impraticables. Fallait-il,
comme la législation précédente, parcourir l’échelle
honteuse des preuves tour à tour indiquées? Descendre
enfin jusqu’au hideux congrès condamné par la morale
et l’honneur avant de l’être par la raison et la justice?
Et si rien n’était capable d’éclaircir un mystère im
pénétrable, n’était-il pas rationnel de proscrire le retour
de ces accusations qui ne pouvaient que produire un
scandale inutile. Les auteurs du Code ont été unanimes
pour l’affirmative, et l’impuissance ne figure plus dans
les causes de nullité du mariage.
II est vrai qu’elle n’en a pas été nommément bannie,
et ce silence a suffi pour qu’on ait été tenté de jeter
quelques doutes sur la pensée du législateur. Il y a plus,
a-t-on dit, en discutant le titre du divorce, le premier
consul faisait remarquer qu’il était convenu que lors
qu’il y a impuissance la matière du mariage manque, à
quoi Portalis ajoutait que l’impuissance, cette cause
honteuse et difficile à prouver, avait toujours été un
principe de nullité du mariage.1Donc le Code n’a nul
lement innové aux principes anciens sur cette matière.
Mais c’est ailleurs qu’on doit rechercher qu’elle a été
la véritable pensée du législateur. Or cette pensée se
décèle avec netteté et précision dans la discussion du
1 Procès-verbal du 16 vendémiaire an x.
�352
TRAITÉ
titre de la paternité et de la filiation. On n’a pas fait de
l’impuissance, dit M. Tronchet, l’objet d’une action en
nullité de mariage, et ce silence est fondé en raison ,
car il n’y a pas moyen de reconnaître avec exactitude
l’impuissance. En général, il était dans l’esprit du pro
jet d’anéantir cette cause sous tous les rapports.1
Il est donc certain que sous l’empire du Code l’im
puissance n’est plus un motif pour attaquer le mariage.
Conséquemment l’époux qui aurait été trompé par des
manœuvres dolosives sur la capacité de son conjoint,
ne pourrait trouver, dans l’existence prouvée du dol, le
moyen d’être relevé de son engagement.
362. — Mais cette décision s’applique-t-elle à tous
les cas d’impuissance naturelle ou accidentelle? Doiton, au contraire, décider que le mariage doit être an
nulé toutes les fois que l’impuissance alléguée sera ap
parente et facile à constater?
Cette question importante a divisé la doctrine et la
jurisprudence. Elle mérite dès-lors un examen particu
lier. De plus, elle intéresse à un puissant degré la ma
tière que nous traitons, car l’erreur sur la capacité de
l’époux pourra n’être que la conséquence d’un dol vé
ritable.
Qu’en est-il donc dans l’hypothèse d’une impuissance
accidentelle?
Nous pouvons, pour résoudre cette question, consul
ter avec fruit les législations précédentes. Or, nous l’a1 Procès-verbaux du 14 thermidor an x.
�DU DOL E T DE LA FRAUDE.
353
vons vu, sous leur empire la nullité du mariage , pour
cause d’impuissance, avait paru nécessaire et juste. La
loi naturelle, comme la loi civile, n’avait pas hésité à le
consacrer.
La cause unique des hésitations qui signalèrent les
premiers pas du législateur, c’est la difficulté d’applica
tion devant laquelle on se trouvait, difficulté telle, que
la constatation du fait déterminant la nullité, était à
peu près impossible. Mais la légitimité du principe n’en
était nullement altérée, et ce qui le prouve, c’est la
multiplicité des efforts tentés pour écarter l’obstacle
qui s’opposait à sa consécration.
Ce n’est donc pas ce principe que le nouveau légis
lateur pouvait et devait condamner. Nous avons vu qu’il
en avait au contraire formellement reconnu l’autorité et
la justice. Mais ce qui l’a déterminé à l’exclure de ses
dispositions, c’est la conviction puisée dans l’expérience
de ses prédécesseurs de l’inutilité de toute recherche,
de l’inefficacité des moyens tour-à-tour employés pour
pénétrer un mystère demeuré impénétrable ; c’est le
scandale des épreuves immorales auxquelles il fallait
recourir pour arriver, en définitive, à ce résultat : que
des hommes jugés impuissants et dont le mariage avait
été dissous, obtenaient d’un autre mariage une nom
breuse postérité. L’opinion de M. Tronchet, comme
celle de plusieurs autres orateurs du corps législatif, ne
laisse aucun doute à cet égard.
Ainsi, si l’impuissance ne figure plus au nombre des
causes de nullité du mariage, c’est que son existence
est insaisissable ; qu’il était donc inutile d’en admettre
i
23
F
1
■lift
�35 i
TRAITE
la recherche, alors que toute l’habileté de la science ne
pouvait promettre le moindre résultat. Cette conviction
acquise, il était complètement illusoire de recourir à ses
lumières.
Mais ne faut-il pas conclure de ces considérations
que, placée dans une hypothèse contraire, la loi eût
sanctionné une décision différente? Cessante causa,
cessât effeclus. Or, le motif de la prohibition n’étant
que celui que nous venons d’indiquer, on ne saurait rai
sonnablement étendre cette prohibition lorsque l’im
puissance produite par un accident doit, en quelque
sorte, être prise sur le fait; lorsque visible pour les
gens de l’art, il est permis d’en fixer la cause, d’en dé
terminer les effets. Il faut, dans ce cas, revenir aux prin
cipes généraux du droit et annuler le contrat pour ab
sence d’une de ses conditions essentielles, la capacité
de la partie.
Cette conclusion, attribuant à l’impuissance acci
dentelle un effet qu’on refuse avec raison à l’impuis
sance naturelle, se justifie très bien par les considéra
tions qui précèdent. Elle trouve, de plus, un fondement
légal dans la disposition des articles 312 et 313 du Code
civil.
Aux termes de ce dernier, le mari ne peut, sous pré
texte de son impuissance naturelle, désavouer l’enfant
né du mariage. Cette règle découlait logiquement de
celle admise pour le mariage lui-même. Le même motif
qui empêche d’en prononcer la dissolution était un obs
tacle à ce que la paternité pût être mise en doute. Celui
à qui l’on ne saurait arracher la qualité de mari, ne
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
355
pourra jamais exciper d’une prétendue impuissance
pour répudier celle de père.
Il y a donc entre l’action en désaveu et celle en nul
lité du mariage une corrélation nécessaire et juste. On
peut, dès-lors, conclure de ce que l’une étant refusée,
l’autre l’est également; que l’admission de celle-ci
doit, par voie de conséquence, rendre celle-là égale
ment admissible. Or, le désaveu de l’enfant pour im
puissance accidentelle, est formellement autorisé par
l’article 512. La loi n’exige même pas que cette im
puissance ait été postérieure au mariage, il suffit qu’elle
soit réelle. Serait-il donc juste d’imposer perpétuelle
ment comme époux celui qui pourrait à son gré aliéner
la qualité de père?
Dira-t-on que la loi qui s’est expliquée pour le désa
veu, n’aurait pas manqué de le faire pour le mariage, si
elle eût entendu les ranger tous les deux sur la même
ligne? Mais cette objection tombe devant la nature de
ces deux actes. Le désaveu, matière toute exception
nelle, ne pouvait emprunter ses conditions et ses for
mes que dans des dispositions spéciales qu’il convenait
de formuler le plus nettement possible. Le mariage, au
contraire, quoique revêtu d’une plus grande solennité,
n’en a pas moins tous les caractères des contrats ordi
naires. La loi pouvait donc, en s’en occupant, s’en réfé
rer aux principes généraux applicables aux obligations.
Or, la capacité des parties, relativement à l’objet du
contrat, est une condition rigoureusement requise. Son
absence certaine pour le cas de mariage devait, par ap
plication de ces principes, en faire prononcer la nullité.
�350
t r a it e
Il est vrai que cette absence se réalise dans l’hypo
thèse d’une impuissance naturelle et que le mariage
n’en subsiste pas moins. Mais ce résultat, nous l’avons
dit, est dû bien plutôt à l’impossibilité de reconnaître
cette absence et de la constater qu’à une exception à la
disposition de l’article 1108. D’ailleurs, si le mariage
est maintenu, la paternité à son tour reste à tout jamais
imposée. Et c’est précisément de l’anomalie qu’on crée
rait, en maintenant l’un et en effaçant l’autre, que nous
tirons cette conséquence qu’on ne saurait séparer la
nullité du mariage de l’action en désaveu; et que l’ad
mission de celle-ci pour impuissance accidentelle doit,
si cette impuissance a préexisté au mariage, autoriser
sa dissolution.
C’est, au reste, ce que la doctrine a universellement
admis. Ainsi, M. Toullier, notamment, n’hésite pas à
enseigner qu’on doit annuler le mariage frauduleuse
ment contracté par un eunuque.
De cette solution et des considérations qui la légiti
ment, il semblerait résulter qu’on devrait admettre la
nullité du mariage dans le cas d’une impuissance na
turelle mais apparente. Il est évident, en effet, qu’il n’y
a entre cette hypothèse et celle d’une impuissance ac
cidentelle aucune différence, puisque dans l’une com
me dans l’autre l’infirmité est facilement appréciable
dans sa cause et dans ses effets.
365- — Telle n’est pas cependant l’opinion de M.
Toullier. Aussi critique-t-il vivement un arrêt que la
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
357
Cour de Trêves a été appelée à rendre le 1er juillet 1808
dans l’espèce suivante :
« Un individu fait assigner sa femme en nullité du
mariage qu’ils avaient contracté, sur le motif qu’elle
est, par un vice naturel de conformation, incapable de
remplir le but du mariage.
« La femme ne nie pas le vice de sa conformation.
Elle prétend seulement qu’il n’existait pas avant le
mariage, et qu’il provient du fait de son mari; elle
ajoute qu’il n’y a dans le Code civil aucune disposition
d’après laquelle on puisse fonder une action en nullité
du mariage sur les défectuosités corporelles de l’un des
époux; que la demande de son mari ne tend à rien
moins qu’à la faire visiter, c’est-à-dire à ressusciter les
procès scandaleux sur l’impuissance que le législateur
a voulu écarter pour jamais; et qu’au surplus, la de
mande du mari est non recevable, par cela seul qu’elle
n’a été intentée qu’après neuf mois de cohabitation.
« Ce système est accueilli par le tribunal de Cousel,
qui décide que le défaut de consentement, tiré de l’i
gnorance de l’infirmité d’une des parties, ne rentre pas
dans les cas prévus par l’article 146; que l’erreur qui
résulte de cette ignorance n’est pas celle régie par l’ar
ticle 180 , que dans tous les cas la demande serait non
recevable pour avoir été formée plus de six mois après
la découverte de l’erreur.
« Sur l’appel de ce jugement, un premier arrêt inter
vient le 27 janvier 1807, par lequel la Cour, attendu
que les causes physiques et le défaut de conformation
qui s’opposent au but naturel du mariage, sont des em-
�■Mi* 3 5 8
t r a it e
pêchements qui l’annulent de plein droit, et que l’ac
tion qui en naît n’est pas susceptible d’être prescrite par
le laps de six mois, ordonne, avant dire droit, que l’in
timée sera visitée par des gens de l’art.
« Le rapport de celle visite ayant été versé au pro
cès, arrêt définitif qui annule le mariage. 1 »
364. — La critique que M. Toullier fait de ces deux
arrêts nous surprend sous un double rapport :
1° M. Toullier enseigne que le mariage frauduleuse
ment contracté par un eunuque doit être annulé. Nous
comprenons très bien la différence qui existe entre l’im
puissance accidentelle et celle que rien n’annonce. Mais
entre une mutilation opérée par la main de l’homme et
l’infirmité de ces êtres incomplets, difformes, dans la
production desquels la nature semble s’être jouée de
ses propres lois, nous ne saurions en établir aucune. Le
vice des uns est-il moins appréciable, moins certain
que celui des autres? Pourrait-on, dès-lors, sans incon
séquence, ne pas les confondre dans une règle unique,
quant à la nullité du mariage par eux contracté ?
2° M. Toullier soutenait tout à l’heure que Terreur
sur la qualité équivaut à l’erreur sur la personne, si
cette qualité était tellement irritante que les époux
en aient fait une condition sans laquelle ils n’auraient
pas consenti leur union. Or, dans quelle circonstance
cette condition se réalisera-t-elle mieux que dans celle
qui nous occupe?
1 Journal du Palais, tonie vi, page 467.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
,
359
L’impuissance du conjoint enlève, en effet, au ma
riage son caractère, en dénature les rapports, en rend
le but impossible. Conséquemment, l’époux qui sou
tiendra que la connaissance de cette incapacité l’eût
empêché de contracter, dira une chose aussi juste que
certaine, à moins qu’on admette qu’il aurait consenti
à vivre comme frère ou sœur avec celui qu’il ne peut
avoir comme époux.
M. Toullier se met donc doublement en contradiction
avec sa propre doctrine, et ce qui détermine ce ré
sultat, c’est qu’il confond l’impuissance naturelle ap
parente avec celle qui demeure éternellement cachée.
Ainsi, l’un des griefs qu’il reproche à l’arrêt de Trêves,
c’est de renouveler ces procès scandaleux, ces visites
indécentes qui blessent la pudeur, que réprouve la mo
rale. 1
Les visites corporelles n’ont ce double caractère que
lorsqu’il est d’avance certain qu’elles ne produiront au
cun résultat utile. C’est ce que M. Toullier rappelle en
indiquant que le législateur a dû les proscrire parce
qu’elles ne pouvaient journir aux gens de l’art que des
conjectures trompeuses, souvent démenties par le J ait.
Qu’on ne les permette donc plus lorsque le demandeur,
excipant de l’incapacité de son conjoint, est dans l’im
possibilité d’en assigner la cause, c’est ce que tout le
monde admet ; mais les défendre lorsque la cause de
l’incapacité est visible, saisissable, c’est se jeter dans
l’injustice sans raison plausible, à moins qu’on ne prouDroit civil, il0 525 et la note.
Mf
«
"p;
MJ t:
m
�360
T II A I I'K
ve que le législateur a entendu se priver d’une manière
absolue de cette voie d’instruction.
Or, le contraire résulte et de la faculté de désavouer
l’enfant, sur le motif d’une impuissance accidentelle, et
de la décision prise contre le mariage contracté en cet
état. C’est, en effet, par une visite que la prétention du
père sera vérifiée ; c’est aussi par ce moyen qu’on re
cherchera si l’époux est bien réellement l’être dégradé
qu’on indique. Dès-lors, et.puisque la loi autorise la vi
site corporelle toutes les fois qu’elle doit produire un
résultat utile, il suffit de faire remarquer, pour la jus
tification de la doctrine de l’arrêt de Trêves, que dans
l’espèce l’objet de la visite étant parfaitement déter
miné, on était certain d’arriver à une constatation ma
térielle et décisive pour la justice.
C’est ce qui se réalisera toutes les fois que l’impuis
sance résulte d’une difformité, d’un vice de conforma
tion apparent. Comme une pareille hypothèse ne diffère
en rien de celle d’une impuissance accidentelle, nous
ne voyons aucun inconvénient à ce qu’on arrive par les
mêmes voies à un résultat non contesté pour cette der
nière, c’est-à-dire à la nullité du mariage.
« Mais, ajoute M. Toullier, si l’époux refuse la visite,
ne s’exposera-t-on pas à casser un mariage sur un con
cert entre les époux qui auront pris ce moyen pour se
débarrasser d’un lien qui les gêne? » Merlin, qui est,
sur le fond, d’une opinion contraire à celle de M. Toul
lier, s’arrête à cette objection, et croit que si l’époux re
fusait la visite, on ne pourrait passer outre et pronon
cer la nullité du mariage. J’en demande pardon à ces
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
361
illustres maîtres, leur solution ne me paraît ni logique
ni légale. Si la nullité du mariage est admise en prin
cipe, on ne saurait reconnaître à l'un des époux la fa
culté et le droit d’en rendre l’application impossible ;
ce serait sacrifier la loi elle-même à une obstination ir
rationnelle et injuste. Bientôt l’eunuque frauduleuse
ment marié refuserait à son tour la visite ordonnée
pour constater son état, et l’épouse, au secours de la
quelle le législateur doit, dé l’avis de tous, accourir, vic
time de cette nouvelle fraude, se verrait pour toujours
enchaînée au sort de celui qui l’a indignement trompée.
Cela, évidemment, ne pourrait se réaliser sans blesser
l’équité, sans introduire dans la loi une véritable anar
chie. Nous pensons donc qu’en l’état du refus que l’é
poux fairait de subir la visite ordonnée, le fait allégué
devrait être tenu pour certain et produire toutes ses
conséquences légales.
Que cette solution puisse dans un cas donné favo
riser une fraude, cela est possible, mais peu probable.
On ne consentira pas facilement à passer aux yeux de
ses concitoyens pour un être incomplet ou dégradé ; à
subir les humiliations et les avanies qu’une idée pareille
est dans le cas d’attirer ; car des procès de ce genre au
ront du retentissement, et longtemps encore la mali
gnité publique s’exercera aux dépens de celui qu’on lui
a signalé. Ce qui doit, au reste, rassurer contre la frau
de que craint M. Toullier, c’est le peu de fréquence
des contestations de ce genre. Cette fraude n’est donc
venue à l’esprit de personne, même depuis l’arrêt de
Trêves. Cependant, de 1808 jusqu’à nous, que de mé-
�362
t r a it e
nages désunis ! Que de mariages pour lesquels la lune
de miel n’a pas été sans tempêtes !
Dans tous les cas, le danger de favoriser une fraude
fût-il sérieux, le mal n’égalerait jamais celui qu’éprou
verait l’ordre social de l’atteinte que la volonté d’un
particulier occasionnerait à la loi. On encouragerait la
résistance en la récompensant, et l’on affaiblirait ainsi
ce respect pour la justice, qui est la première garantie et
le lien le plus puissant de toute société. Dans cette ma
tière, comme dans toute autre, les magistrats concilie
ront les convenances avec les lois de la pudeur la plus
délicate. Celui qui prétendra se soustraire à leur déci
sion n’aura donc aucun motif avouable. On pourra et
l’on devra dès-lors considérer sa conduite comme l’a
veu de l’existence de l’infirmité qu’on lui reproche et,
conséquemment, annuler son mariage.
Ainsi, l’impuissance apparente, accidentelle ou na
turelle vicie le mariage. Le contrat n’a jamais pu vala
blement exister, car le consentement n’a été que le ré
sultat d’un dol ayant eu pour effet de tromper sur la
capacité de la partie. Cette absence de capacité pou
vant être établie, la constatation fait disparaître la ma
tière même du contrat et, conséquemment, toute pos
sibilité d’un lien obligatoire et légal.1
365. — En résumé, le dol, même lorsqu’il a été la
1 Merlin, v° im pu issan ce ; — Vazeilles, du
— Chardon, du üol ; — Contra, Toullier,
v° M a ria g e.
M a ria q e ,
tom. i, n° 92;
— Fayard ,
loco cilato ;
�363
cause déterminante du mariage, n’influe en rien sur sa
validité. Mais cette règle reçoit exception : 1° lorsque
le dol a produit l’erreur sur la personne par la substitu
tion de celle qu’on a épousée à celle que l’on voulait et
que l’on croyait épouser; 2° lorsque le dol a été pra
tiqué sur la matière meme du contrat que l’un des
époux est dans l’incapacité de consommer. Cette der
nière exception est elle-même soumise à cette condi
tion, que l’impuissance qui en fait la base soit appa
rente et matériellement appréciable. L’impuissance
réelle, mais cachée, ne saurait, dans aucun cas, auto
riser l’action en nullité.
Le mariage lui-même peut n’être qu’une simulation
dans l’objet de rendre exigibles des avantages subor
donnés à sa célébration. Un pareil mariage reste indis
soluble entre les époux; seulement il ne produit contre
les tiers aucun des effets qu’on s’en était promis.
Le dol qui ne suffit pas pour rompre le lien, peut en
amener quelquefois le relâchement ; mais seulement
lorsque l’erreur qu’il a déterminée est telle que la co
habitation blesserait la conscience ou violerait les sen
timents d’honneur et la délicatesse de l’un des époux.
Enfin, le dol exercé à l’occasion des stipulations ma
trimoniales tombe sous l’empire des principes ordi
naires. Il entraîne donc la nullité de la convention, s’il
réunit les caractères exigés par l’article 1116 du Code
civil. Celte nullité atteint l’époux qui profiterait du dol,
alors même qu’il y serait demeuré personnellement
étranger, et cela, par application des principes régissant
le dol indirect.
DU DOL liT DIS LA FBAUDE.
�SECTION III.— DOL DANS LES LIBÉRALITÉS.
SOMMAIRE.
*
366. Importance de la faculté de disposer de ses biens.
367. Nullité des libéralités entachées de dol.
368. Cette nullité est de plein droit dans le cas de dol pré
sumé.
369. Dans le cas où la libéralité serait faite par interposition
de personnes.
370. Nullité pour insanité d’esprit chez le donateur ou tes
tateur.
371. Fondements de l’article 901 du Code civil.
372. Comment doit-on entendre l’insanité d’esprit à l'endroit
des libéralités?
373. Arrêt de la Cour de cassation.
374. Anciennes législations conformes aux principes actuels.
375. L’insanité d’esprit fait présumer la suggestion.
376. Peut être prouvée par témoins.
377. Ce n’est pas là déroger à l’article 1341.
378. A quelles conditions admettra-t-on cette preuve.
379. Nécessité de l’articulation des faits. Son utilité sous un
double rapport.
380. Comment s’apprécie la pertinence des faits.
381. Législation ancienne sur les intervalles lucides.
382. Législation actuelle. Dissentiment avec Toullier et
Grenier sur l’application de l’article 502.
383. Opinion de Merlin.
384. Arrêt de la Cour de cassation préjugeant dans le sens
de celle-ci.
385. Conséquences de cette doctrine, quant aux obligations
du légataire.
�La preuve de la raison du testateur sera assez difficile
dans certains cas. Ses éléments.
Résumé.
Effet de la captation non présumée.
Doutes, sur ce qui la concerne, soulevés par le silence
du Code.
390 Peut toujours être prouvée par témoins.
391 Caractère de cette preuve.
392 Comment distinguera-t-on la captation licite de celle
qui ne l’est pas.
Le concubinage annule-t-il les libéralités comme fai
sant présumer la captation ?
394. Comment on apprécie la gravité des faits.
395. L’allégation de faits graves ne fera pas toujours ad
mettre la preuve.
Première condition pour l’admissibilité.'—Les faits doi
vent tendre à établir que la captation dolosive a été
la cause déterminante de la libéralité.
397 Espèce jugée par la Cour'de Dijon.
398 Deuxième condition. Contrariété entre la volonté expri
mée et celle précédemment manifestée.
399 Opinion de Merlin sur la pertinence.
400. La preuve ordonnée et faite détermine l’annulation du
testament ou de la donation, mais on ne peut ni la
modifier ni la réduire.
Mais la nullité n’a d’effet que sur la disposition atta
quée , elle ne peut atteindre l’ensemble des dispo
sitions.
402. Le dol indirect produit le même effet que le dol direct.
403. La plainte en captation est-elle recevable contre la do
nation entre vifs ?
404. Etat des législations anciennes sur l’empêchement de
. tester.
405. Conséquences du système adopté par le Code.
406. Dissentiment avec M. Chardon, quant aux effets à l’en
droit de l’héritier testamentaire,
407. Nature de l’action réservée à celui qui est victime de
l’empêchement de tester.
iI.
�366
I RAITE
408. Caractère de ce dol. Pertinence des faits tendant h
l’établir.
409. Qui est tenu des dommages-intérêts ?
410. Qui peut en réclamer ?
411. Suppression de testament, caractères.
412. Admissibilité de la preuve testimoniale.
413. Effet de la suppression sur l’exécution du testament et
la régularité de ses formes.
414. Arrêt de la Cour de cassation.
415. Quid par rapport à la partie profitant du dol sans y avoir
participé.
416. Action, dans ce cas, de l’héritier contre l’auteur du dol.
417. Effet de la suppression par rapport à l’hérédité.
418. Droit des tiers.
366. — La faculté pour l’homme de disposer de ses
biens, soit par donations entre vifs, soit par testament,
est une des plus précieuses prérogatives du droit de
propriété. Elle est née avec ce droit lui-même; elle a
toujours été accueillie par les diverses législations avec
la même faveur.
« Cet assentiment commun des peuples, dit M. Favard, est fondé sur ce que l’intérêt public exige que le
propriétaire puisse, à sa volonté, disposer de tout ou de
partie de son patrimoine, pour reconnaître le zèle et le
dévoûment. de l’amitié, encourager ceux de ses héritiers
qui se portent au bien, donner des consolations à ceux
qui éprouvent les disgrâces de la nature ou les revers
de la fortune, récompenser les soins d’un serviteur
fidèle, punir l’abandon ou l’indifférence de parents
ingrats.1 »
1 Rép., v° Testament.
�1)U
DOL E T DE LA FRAUDE.
367
L’importance sociale d’une pareille mission était cer
tes de nature à en faire accueillir le développement
avec la plus haute faveur. Qui mieux que le père de fa
mille lui-même pouvait prétendre exercer dans de plus
justes proportions ce droit de récompenser et de punir?
367. — L’expression de sa volonté devait donc pré
valoir et a, en effet, prévalu. La loi ne règle l’ordre des
successions que dans le cas où le défunt a négligé ou
répudié la faculté qu’on lui en accorde. Mais le respect
du législateur ne serait plus qu’un véritable abus si la
loi testamentaire avait été surprise par dol ou arrachée
à une pensée inintelligente. La nécessité d’une volonté
éclairée et libre, base essentielle de tous les contrats, se
fait plus particulièrement sentir en matière de libéra
lités. Ces actes, en effet, soulevant tant de désirs, peu
vent déterminer une infinité de manœuvres dont la
réussite présente de grandes facilités; car, ainsi qu’on
le faisait remarquer, ces actes se réalisent souvent dans
des circonstances tellement antiques pour l’intelligence et
la volonté de leur auteur, qu’il serait impossible de res
ter convaincu qu’il avait l’entière liberté de son esprit.1
« Le législateur, dit M. Grenier, n’a pas dû consi
dérer les dispositions gratuites du même œil que les au
tres actes. La loi redouble de précautions pour pré
munir l’homme contre les pièges de la cupidité, qui
peut épier un instant de faiblesse ou le provoquer afin
d’extorquer une libéralité. 2 »
1 Jauliert, R a p p o rt au T rib u n a l.
1 Des D on ation s, tom. I, n° 102.
�368
TUAITE
Cette prévoyance de la loi se décèle par les soins
qu’elle apporte à proscrire toutes les dispositions qui
ne seraient pas l’expression d’unevolonté indépendante
et spontanée. Telle est, en effet, l’économie de notre lé
gislation, que la libéralité qui puiserait son origine dans
l’emploi d’une influence illégitime, ne saurait sortir à
effet.
"68. — La loi a fait plus encore : elle admet de
plein droit la nullité de la disposition, selon que son
auteur a pu plus facilement être entraîné, selon que
ceux en faveur de qui elle est prise se sont trouvés en
position de l’obtenir plus aisément. C’est ce qui a dé
terminé les incapacités créées par les articles 909 et
suivants du Code civil.
Ainsi sont nulles et de nul effet les libéralités faites :
1° Par un mineur à son tuteur, soit pendant la mino
rité, soit depuis la majorité, mais avant l’appurement
du compte tutélaire ;
2° Par un malade, pendantle cours delà maladie, aux
médecins, chirurgiens, officiers de santé ou pharma
ciens qui lui ont donné leurs soins ; au ministre du
culte qui a dirigé sa conscience.
Évidemment ces prescriptions n’ont pas d’antres mo
tifs que la qualité même des personnes, objets de la li
béralité. Il est certain que dans beaucoup de cas cette
qualité a pu être sans influence sur la détermination du
disposant. Mais, en fait, on ne saurait disconvenir de la
facilité que rencontrerait le résultat contraire. On con
naît, notamment, l’empire que le médecin du corps,
�DU DOL E T DE LA F R A U D E .
309
l’autorité plus dangereuse encore que le médecin de
l’âme, peut acquérir sur la volonté de celui qui voit
dans l’un l’arbitre de sa santé, dans l’autre l’arbitre de
son salut. L’abus est donc facile, et l’utilité de la pré
caution prise pour le prévenir n’est que trop prouvée
par les nombreuses répressions que la justice a eu à
consacrer.
Nous n’avons pas à revenir autrement sur les condi
tions et les effets de ces incapacités, nous les avons ex
posés en traitant du dol présumé. Quant aux fraudes
que le désir d’éluder la loi peut déterminer, nous au
rons à les examiner lorsque nous nous occuperons de la
fraude. Bornons-nous à faire remarquer que la pré
somption de dol résultant de l’incapacité est générale
et absolue; qu’aux termes de l’article 911, elle annulle
les libéralités faites à l’incapable, soit qu’on les ait dé
guisées sous la forme d’un contrat onéreux, soit qu’elles
aient été faites sous le nom d’une personne interposée.
369. -- Prohiber d’atteindre indirectement au ré
sultat qu’on ne peut obtenir parla voie directe, était
une mesure indispensable au succès de la prohibition. Il
était facile de prévoir que celui qui ne recule pas devant
l’emploi de moyens illégitimes pour obtenir une libé
ralité, n’hésiterait pas à tenter toutes les fraudes pou
vant faire réussir sa spéculation. Or, en tête de ces
fraudes, figuraient la simulation du titre et l’interposi
tion de personnes.
L’une et l’autre conduisent à un résultat identique,
la nullité de l’acte. Il y a cependant entre elles cette
i
24
�370
t r a it e
différence que l’interposition n’a pas besoin, dans cer
tains cas, d’être prouvée. Ainsi elle est de plein droit
présumée lorsque la libéralité est faite en faveur des
père et mère, des enfants ou descendants, de l’époux de
l’incapable. Dans tous les autres cas, elle doit, comme
la simulation, être prouvée par celui qui l’allègue.
Remarquons, en effet, que la qualité ne détermine
l’incapacité que relativement aux actes à titre gratuit,
et qu’on ne saurait s’en prévaloir lorsqu’il s’agit d’un
acte à litre onéreux. L’on revient pour ceux-ci aux prin
cipes ordinaires, c’est-à-dire que l’acte fait foi de ce
qu’il contient, et que si la confiance qui lui est due
peut être altérée, ce n’est que par la preuve du vice
dont on le prétend entaché. L’incapacité de recevoir
une libéralité ne fait pas même présumer la simulation,
car ledol et la fraude ne se présument pas. L’article 911
ne déroge à ce principe qu’à l’endroit de l’interposi
tion de personnes, lorsque celui qui a traité appartient
à l’une des catégories qui y sont énumérées.
C’est donc au demandeur à prouver la simulation dont
il se prévaut pour faire annuler l’acte. Il peut puiser
cette preuve dans les circonstances qui lui paraîtront
graves et précises, recourir môme à la preuve orale.
Mais si cette justification n’est pas fournie, l’acte à titre
onéreux, passé avec l’un de ceux que la loi déclare in
capables de recevoir, n’en sortira pas moins son effet.1
370. — Les personnes contre lesquelles nous venons
1 Montpellier, 19 mai 1813; —Duranton, tom. vin, n° 267; — Proudhon, de VUsufruil, tom. îv, n° 2363.
�D U D O L E T D 1Ï L A F R A U D E .
371
de voir le législateur se prémunir ne sont pas malheu
reusement les seules dont on ait à se méfier. Il en est
que l’avidité seule introduit dans le sein d’une famille,
et qui, dans l’objet de s’enrichir, abusent de la démence
elle-même pour obtenir ce qu’ils n’auraient pas osé de
mander à l’affection.
Contre de pareils attentats, il n’existait aucun remède
spécial. Le seul qu’il fût permis de sanctionner est celui
qui résulte de la disposition de l’article 901, suivant
laquelle, pour faire une libéralité quelconque, il faut
être sain d’esprit.
La nullité que l’absence de cette condition entraîne
ne procède pas seulement des inspirations réglant le
consentement en matière ordinaire. Elle est une déduc
tion essentielle de la pensée que la loi manifeste dans la
création des incapacités que nous venons de rappeler.
Celui qui n’a pas la plénitude de sa raison est, à l’égard
de ceux qui l’approchent, dans une position pire encore
que celle du malade envers son médecin ou son confes
seur. Celui-ci peut résister et se soustraire à l’influence
dont on veut user, l’autre est, par son infirmité même,
dévouéà toutes les inspirations intéressées qui viendront
l’assaillir. Un le déterminera facilement à prendre une
résolution contre laquelle son cœur et sa raison eussent
également protesté s’il avait pu l’apprécier sainement.
La certitude de ce danger devait donc, comme pour
les incapacités , faire admettre la présomption d’une
suggestion dolosive. Nous arrivons ainsi à nous expli
quer d’une manière rationnelle la disposition de l’arti
cle 901 du Code civil.
�372
TRAITÉ
371. — En effet, si cet article n’avait eu en vue que
l’incapacité du donateur ou testateur, sa disposition était
complètement inutile. En les rangeant sur la même ligne
que les contrats ordinaires, la donation et le testament
en subissaient tous les principes. A quoi bon, dès-lors,
exiger, spécialement pour ce qui les concerne, lasanité
d’esprit? Mais est-ce que, pourconsentir un contrat quel
conque, il ne faut pas être sain d’esprit? Est-ce que la
capacité des parties n’est pas une des conditions essen
tielles à la validité des engagements? Il y a donc, dans
l’article 901, autre chose que ce qui a motivé les articles
1108 et suivants du Code civil, et cette autre chose
n’est que la présomption de suggestion que nous re
levions tout à l’heure.
Ce qui le prouve c’est que, dans le cas de l’article 901,
l’infirmation des libéralités n’est plus soumise aux rè
gles tracées pour celle des contrats ordinaires. On sait
qu’en droit commun l’insanité d’esprit ne peut résulter
que du jugement qui prononce l’interdiction. Ce n’est
qu’à partir de ce jugement que l’incapacité est légale
ment acquise. Les actes de celui qui est mort inleqri
status, sans que son interdiction ait été prononcée ou
provoquée, ne peuvent être attaqués pour cause de dé
mence que si la preuve de la démence résulte de l’acte
même qui est attaqué.1
Quant aux actes antérieurs à l’interdiction, l’arti
cle 503 donne bien la faculté de les annuler, mais dans
1 Art. S04 du Cod. civ.
�D U D O L E T D E UA F I 1A U D E .
3Ï ?
le cas seulement où la cause de l’interdiction aurait no
toirement existé au moment de l’acte.
Mais l’interdiction ne peut être prononcée que si celui
qui doit en être frappé est dans un état habituel d’im
bécillité, de démence ou de fureur. Conséquemment
celui qui n’offrira pas cet état habituel, sera légalement
capable de contracter, alors même qu’il éprouvera des
absences d’esprit plus ou moins longues, à des inter
valles plus ou moins rapprochés. L’acte qu’il aura sous
crit dans une de ces absences n’en produira pas moins
tous ses effets, s’il ne décèle l’état de démence de son
auteur.
Qui ne voit dès-lors que l’application de ces règles
aux donations et testaments ouvrait la plus large issue
à de graves inconvénients et multipliait les chances de
réussite en faveur du dol et de la fraude. C’est précisé
ment un de ces moments de faiblesse que l’avidité met
tra à profit, qu’elle s’évertuera à provoquer, afin d’ex
torquer des libéralités qu’une saine intelligence n’aurait
pas consentie.
L’absence d’un jugement d’interdiction plaçait ces
libéralités hors de toute atteinte. Le seul recours pos
sible était celui autorisé par l’article 504, dans le cas
qu’il prévoit. Mais ce cas est-il facile à se réaliser? Une
donation, un testament authentique sont le fait du no
taire, du moins quant à leur rédaction. D’avance l’on
peut être assuré qu’avant de recourir à son ministère
toutes les précautions seront prises pour parvenir à lui
faire illusion sur l’état mental de celui qui consent l’un
ou l’autre. Le testament olographe lui-même ne sera
�que d’un mince secours quant à la preuve de la démence,
à moins de supposer un état tel que son auteur ne puisse
machinalement écrire ce qu’on lui dictera.
S’en référer pour ces deux actes importants aux prin
cipes généraux sur la capacité, c’était donc consentir à
valider des dispositions n’ayant qu’une apparence de
raison, c’était encourager ces rapines honteuses que la
cupidité ne multiplie que trop, et sacrifier à un vain
scrupule l’intérêt des familles, le repos et la tranquillité
de leur chef. La transmission des biens, pour être équi
table et juste, doit être dirigée par une volonté éclairée
et libre. Or l’homme le plus intelligent, le plus habi
tuellement raisonnable, peut subir, par l’effet de la ma
ladie à laquelle il est en proie, une atteinte grave dans
ses facultés mentales. L’espérance d’une guérison em
pêchera toujours la poursuite d’une interdiction que le
caractère accidentel de la démence, son peu de durée
rendraient d’ailleurs impossible à obtenir. Faudra-t-il
cependant maintenir les libéralités que le malade aura
pu faire en cet état?
C’est ce que l’article 901 n’a pas voulu consacrer. En
faisant de la sanité d’esprit une condition essentielle, la
loi a permis d’attaquer les donations et les testaments
pour cause de démence, sans se préoccuper si l’inter
diction a été ou non prononcée, si la cause en existait
notoirement ou non, si l’acte offre ou n’offre pas la
preuve de la démence. En effet, si l’acte pouvait être
maintenu sous le rapport de la capacité de son auteur,
il devrait être annulé sous le rapport de la suggestion
présumée.
�DU D O L E T DK L A F R A U D E .
375
372. — Ainsi les exigences de la loi ayant pour
motifs autant la conduite de l’institué que l’incapacité
du disposant, l’insanité d’esprit ne s’entend plus, à l’en
droit des libéralités, d’un état habituel d’imbécillité, de
démence ou de fureur. Elle subsiste toutes les fois qu’il y
a privation même momentanée de la raison ; 1 toutes les
fois qu’au moment de la confection de l’acte le disposant
était en proie à une passion violente qui trouble son ju
gement à l’égard des objets qui ont rapport à cette pas
sion;2 toutes les fois, en un mot, que la suggestion a
pu facilement faire triompher Ses prétentions et inspirer
sa volonté.
373. — Le caractère véritable de l’article 901, tel
que nous venons de le définir, 11’est plus aujourd’hui
contesté. Dans l’origine, on avait soutenu que la sanité
d’esprit qu’il exige devait être régie par les principes
ordinaires et subir l’application des articles 503 et 504.
Mais la Cour de cassation, sur le réquisitoire de Merlin,
proscrivit ce système qui, depuis, a été généralement
abandonné. L’arrêt est ainsi motivé :
« Considérant que l’article 504 du Code civil n’est
point applicable aux donations entre vifs ni aux testa
ments, lesquels sont spécialement régis par l’article 901
du même Code, qui a été définitivement adopté et pro
mulgué en ces termes : Pour faire une donation entre
vifs ou un testament, il faut être sain d’esprit; qu’il
1 Jaubert, loco citalo5 Pandectes françaises, art. 901.
�.3 7 6
traite
résulte delà généralité de ces expressions que, nonobs
tant les artieles 1541, 1347, 1352 et 1353 dudit Code,
il est permis aux parties d’articuler, et aux tribunaux
de les admettre à prouver, tous les faits qui sont de na
ture à établir que l’auteur d’une donation entre vifs ou
d’un testament n’était pas sain d’esprit au moment de
la confection de ces actes, sans distinguer si ces faits
ont ou n’ont pas constitué un état, permanent de dé
mence. 1 »
Aucun doute donc ne saurait s’élever sur le sens et le
caractère de l’article 901. La donation, comme le testa
ment, exige dans son auteur une appréciation raisonnée
et intelligente. Cette condition manque si, au moment
de l’acte, le souscripteur n’est pas sain d’esprit. Cet
état, ne fût-il qu’accidentel ou momentané, n’en entraîne
pas moins la nullité de l’acte. Il suffit qu’il ait existé
pour que la disposition soit viscéralement atteinte. Celui
qui n’est pas sain d’esprit ne peut manifester une vo
lonté, il n’a ni la faculté, ni les moyens de le faire. En
réalité, il ne peut concevoir une pensée ni l’exprimer.
Les dispositions qu’on lui attribue sont présumées lui
avoir été suggérées et être le fait de celui qui est appelé
à en profiter.
Eh! ce qui devait surtout le faire décider ainsi, c’est
que l’homme ne dispose le plus souvent de sa fortune
que dans ses derniers moments. La donation elle-même,
consentie quelques minutes avant la mort, n’en con1 Cass., 22 novembre 4810; — vid. nombreux arrêts conformes ; —
Dalloz, Dict. qén. , vis disp, entre vifs, n°8 8 et suiv.
�nu
DOL E T DE LA FRA U D E .
377
serve pas moins le caractère qui lui est propre, Alors,
cependant, que de dangers pour le malade! Que de
sollicitations! Que d’embûches de la part de ceux qui
l’entourent ! En vérité, on ne pouvait faire moins, pour
conjurer ces périls, que d’exiger, comme condition
essentielle de la validité de l’acte, la sanité d’esprit, et
d’annuler, en conséquence, les dispositions arrachées à
une imagination malade, à une raison obscurcie.
374. — Ajoutons que cette conclusion trouvait un
point d’appui dans les législations précédentes. Le droit
romain, entre autres, soumettait le sort des libéralités
à la capacité de fait au moment où elles étaient con
senties.1 D’où Pothier enseignait avec raison : Que ce
n’est pas tant l’interdiction que la démence même qui
rend incapable de tester.
375. — La preuve de l’insanité d’esprit du disposant
est donc péremptoire, elle dispense de celle de la sug
gestion, celle-ci résulte forcément de la première avec
laquelle elle se confond d’une manière indivisible. Or,
nous avons vu la Cour de cassation décider, dans son
arrêt du 22 novembre 1810, que cette preuve est dans
tous les cas recevable, alors même qu’il faut recourir à
des dépositions orales. Cette décision, dictée par la
raison, se justifie en outre très bien sous le rapport des
principes régissant la preuve testimoniale.
Considérée comme créant une présomption légale de
* Inst. , liv. 2, lit. 12-
if
rtl
ip i
�378
T R A I’1'6
captation, l’insanité d’esprit entraîne contre celui qui
en a profité la conviction d’un dol pratiqué non pas seu
lement contre le disposant, mais encore contre ses hé
ritiers naturels, or le dol constitue un véritable quasidélit dont la preuve orale est toujours admissible.
D’autre part, on ne saurait sans injustice exiger, de
celui qui se plaint, une preuve littérale. Celui qui ex
ploite à son profit l’infirmité d’un malade, se garde bien
d’afficher par écrit ses prétentions. La famille qu’il a spo
liée se trouve donc, à son égard, dans la position du
créancier qui n’a pu se procurer la preuve écrite de l’o
bligation, elle trouverait donc, si on pouvait lui opposer
l’article 1541, le moyen d’en éluder l’application en in
voquant la disposition précise de l’article 1348576- —- Mais, en réalité, l’article 1341 est inappli
cable aux actions fondées sur l’insanité d’esprit. Ces
actions n’ont nullement pour objet de porter atteinte à
la foi due à l’acte, à la véracité de ses énonciations; ce
qu’elles tendent à établir, c’est l’existence d’un vice af
fectant l’acte dans son essence, lui faisant perdre toute
légalité. Ce n’est pas là, dès-lors, prouver outre et hors
le contenu en l’acte, car il faut distinguer l’intérieur de
la disposition de la capacité de celui qui l’a faite. Sans
doute, lorsqu’il ne s’agit que de l’acte, de la vérité de
ce qu’il contient, des formes dont il est revêtu, il est de
règle générale qu’on n’admet pas la preuve par témoins
contre ce qui est écrit, parce qu’il prouve lui-même, et
d’une manière authentique, tout ce qu’on a besoin de
savoir à cet égard. Mais quand il est question de la ca-
�DU DOL ET DE LA F1ÏAUDE.
379
pacité des parties, l’acte môme authentique ne la prouve
pas, il la supppose.1Ce n’est point ici un fait matériel se
réalisant sons les yeux du notaire, et qu’il a mission de
constater, c’est une appréciation que les recherches que
la loi prescrit à cet officier public, à l’effet de s’assurer
de la capacité des parties, lui ont inspiré. Cette appré
ciation peut bien créer une présomption conforme à
l’opinion du notaire, mais il suffit qu’il ait pu se tromper
ou être trompé pour1que cette opinion ne participe en
rien à l’authenticité que ses fonctions assurent aux
autres énonciations de l’acte.
De là cette conséquence que, si ces énonciations ne
peuvent être détruites que par une inscription de faux,
l’erreur, dans l'appréciation de la capacité, peut tou
jours faire l’objet d’une preuve testimoniale. Ainsi, et
malgré la déclaration du notaire que le disposant lui a
paru, ou a été sain d’esprit, le contraire peut être établi
sans la voie de l’inscription de faux, c’est ce que la doc
trine et la jurisprudence admettent, c’est ce que décide
formellement l’arrêt de cassation déjà cité, du 22 no
vembre 1810.
577. — L’admissibilité de la preuve orale pour l’in
sanité d’esprit n’est donc pas une dérogation à l’arti
cle 1341. Alléguer la démence, ce n’est pas contester la
matérialité de l’acte, la vérité de ses allégations, la ré
gularité de ses formes ; c’est soutenir qu’il ne pouvait
exister de convention régulière, de consentement va1 Merlin, «cp., v° lest., sect. 1, § I, art. î.
�380
t r a it é
labié. Le respect dû à l’acte écrit intéresse trop l’ordre
public, il est trop profondément implanté dans notre lé
gislation pour qu’on ait voulu le faire céder même
devant l’intérêt des familles ; ce qui le prouve, c’est
que nous allons le retrouver avec toutes ses exigences
dans le développement du principe de la recevabilité de
la preuve testimoniale, en matière d’insanité d’esprit.
378- — Cette preuve, en effet, ne doit être admise
qu’autant que les faits articulés se renfermeraient dans
la violation de l’article 901 et auraient pour objet la
justification de l’état d’imbécillité ou de démence. Les
faits qui seraient de nature à contredire les allégations
essentielles de l’acte, ou qui renfermeraient la déné
gation des circonstances que le notaire a mission de
constater, devraient être rejetés. La preuve n’en pour
rait être reçue qu’après le préalable de l’inscription de
faux.
Ainsi on pourra, sans recourir à cette voie, prouver
par témoins qu’avant, pendant et après l’acte, le déposant
n’a pas eu la libre jouissance de ses facultés intellec
tuelles ; que même, en présence du notaire, cet état
s’est manifesté par de signes plus ou moins caractéris
tiques, par des propos extravagants, par des actions
insensées. Mais on ne saurait, sans s’inscrire en faux,
prétendre prouver que l’acte a été reçu dans un lieu
autre que celui qui y est indiqué, ou qu’au moment de
la réception, le disposant était dans un tel état de pros
tration physique ou morale qu’il n’a pu ni écrire, ni
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
381
parler, alors que l’acte porte qu’il a dicté et signé ses
dispositions. 1
379. — Cette règle, dont les tribunaux ne sauraient
s’écarter , détermine, comme conséquence forcée , la
nécessité d’articuler d’une manière nette et précise les
faits dont on prétend faire résulter l’insanité d’esprit.
C’est, en effet, le moyen unique d’apprécier le caractère
et la portée de chacun d’eux, et de reconnaître ceux
qu’il faut admettre, ceux qu’il faut rejeter.
Sous un autre rapport, l’articulation des faits n’est
pas moins indispensable. Il ne suffît pas qu’une preuve
soit recevable pour qu’elle doive être admise. La con
dition essentielle de l’admission est que la plainte soit
dès à présent vraisemblable, ce qu’on apprécie par les
circonstances et les faits du procès. Ainsi le demandeur
en nullité, qui se contenterait d’offrir la preuve de l’in
sanité d’esprit au moment de l’acte, verrait sa demande
rejetée purement et simplement.2
On doit d’autant plus le décider ainsi que, loin de se
relâcher de la sévérité ordinaire à l’endroit de la preuve
testimoniale, la loi conseille une plus grande circons
pection lorsqu’il s’agit, par son secours, d’annuler les
actes de dernière volonté, dont l’exécution religieuse est
le premier de ses vœux. Cette nullité dès-lors ne doit
être accueillie que si le juge est moralement et légale1 Cass. 3 décembre 1807,17 juillet 1817 ; — Grenoble, 3 août!829 ;
— D. P. 7, 1, 181, 17, 418. 30, 2, 2S1.
s Rouen, 3 mai 1816; •— Colmar, 17 juin 1812 ; — Besançon, 19 dé
cembre 1810 ; — Aix, 14 février 1808 ;— V. Journal du Palais.
�382
tra ite
ment convaincu de sa nécessité et de sa justice. Les faits
à prouver doivent donc promettre ce double caractère.
Or, comment l’apprécier, si ces faits ne sont pas même
articulés ?
L’articulation des faits est doue, sous tous les rapports,
un devoir rigoureux dont l’omission entraîne le rejet de
la preuve.
380. — Il résulte de plus de ce qui précède, que la
pertinence des faits se mesure sur leur plus ou moins de
signification, relativement au point interloqué, à savoir:
l’insanité d’esprit au moment de la confection de l’acte
attaqué. A. cet égard, ils doivent tendre à l’établir d’une
manière claire, précise et sans équivoque. Ainsi, ceux
qui se rapporteraient à des époques antérieures ou pos
térieures devraient être rejetés comme inconcluants, à
moins qu’on ne prétendît justifier d’un état habituel de
démence, d’imbécillité ou de fureur. Dansltous les cas,
les faits doivent être décisifs, la preuve de quelque bi
zarrerie dans les idées ou dans le caractère, de quelques
actes déraisonnables soit avant, soit après la libéralité,
serait insuffisante pour la faire infirmer.1On ne saurait,
en effet, rien en conclure contre la validité de l’acte,
dont la nullité ne saurait jamais être prononcée par
voie de conséquence. « Les demandes d’annullation,
dit M. Grenier, doivent être appuyées sur des faits
précis, nettement articulés. Les tribunaux ne procèdent
jamais par induction, parce qu’il s’agit d’une incapacité.
1 Paris, 26 mai 1825.
�DU DDL LT DE L a Fit AUDE.
383
Ainsi le grand âge du testateur, l’oubli de sa famille,
l’importance des dispositions qu’il ferait en faveur de
ses domestiques, toutes ces circonstances seraient par
elles-mêmes insuffisantes pour constater la démence1. »
Si la démence était certaine avant et après l’époque
qui a vu la libéralité s’accomplir, devrait-on considérer
cette libéralité comme le résultat de l’insanité d’esprit?
La solution de cette question est laissée à la prudence
des juges, elle dépend de l’appréciation des circons
tances, pouvant établir chez le disposant un état ha
bituel d’imbécillité, de démence ou de fureur.
N’oublions pas cependant que la validité de l’acte
n’est pas inconciliable soit avec un état de démence
antérieure et postérieure, soit avec l’étal habituel luimême. Dans la première hypothèse, l’absence de toute
interdiction, le défaut de poursuites, fait supposer la ca
pacité; dans la seconde, cette présomption est rem
placée par celle de l’existence d’un intervalle lucide.
Protégé par l’une ou par l’autre, l’acte doit être main
tenu si la preuve rapportée n’est, pas de nature à jus
tifier l’incapacité et à démontrer l’absence de tout
intervalle lucide.
381. — La possibilité légale de ces intermissions,
dans l’état de folie, était admise par notre ancien droit.
On en trouve la preuve dans la doctrine si clairement
résumée dans le plaidoyer de d’Aguesseau, sur le tes
tament de l’abbé d’Orléans.
1 Des Donat., t. i, n°103;—Conf. Cass., 18 oct. 1809; — Rouen,
3 mai 1816.
�Il est vrai que cet illustre magistrat semblait n’ad
mettre l’existence des intervalles lucides que chez le
furieux. Mais cette opinion n’était pas généralement
suivie, le testament de l’insensé, celui de l’imbécille
était susceptible d’être validé, comme ayant été fait
dans un intervalle lucide. 1
L’absence de toute interdiction faisait même pré
sumer l’existence de l’intervalle lucide, mais pouvaiton en exciper lorsque l’interdiction avait été pro
noncée ?
Cette question, qui avait soulevé de graves difficultés,
paraît avoir été décidée pour la négative. Ainsi, sous ce
rapport, nos anciens jurisconsultes s’étaient écartés de
la solution qu’offrait, sur ce point, le droit romain.
Nous avons déjà fait observer que Justinien ne faisait
dépendre le sort des libéralités que d’une seule con
dition, à savoir : la capacité de fait au moment de l’acte,
in eo qui teslatur ejus temporis quo testamentum facil,
integrilas mentis, non corporis sanilas exigencla est. Or
cette capacité de fait résultant de l’intervalle lucide, le
testament fait pendant la durée de celui-ci était validé
sans contestation : Furiosi autem si perid tempus fecerint
testamentum, quo furor eorum intermissus est, jure testassi esse videntur 2.
Or l’interdit., comme celui qui ne l’était pas, quoique
méritant de l’être, était dans le cas d’éprouver un de ces
moments heureux pendant lesquels, dominant le mal
1 Furgole, des Test., chap. 4, sect. 2, n° 208.
5 Inst., liv. 2, lom. x i i , loi 20, dig ; — loi 9, Cod. qui test, facere pos-
�D ü DDL ET DE LA FRAUDE.
385
qui l’accablait, son esprit reprenait son empire, re
couvrait sa lucidité et son intelligence. On ne pouvait
contester à l’un ce qu’on admettait pour l’autre, sans
attachera l’interdiction, judiciairement prononcée, ce
singulier effet de renverser les règles de la nature, et de
rendre impossible des phénomènes dont elle admet
l’existence, il faudrait, dans ce cas, renverser la pro
position que Pothier nous enseigne et dire : que ce n’est
■ pas tant la démence que l’interdiction même qui rend
incapable de tester.
■
.4\
382. — Quoi qu’il en soit, quelle est de ces deux
solutions celle que le Code actuel a sanctionnée ? Quel
serait aujourd’hui le sort d’un testament fait par l’in
terdit postérieurement à son interdiction ?
Ces questions seraient toutes tranchées, s’il fallait les
résoudre sous l’influence de l’article 502. Tous les actes
passés après l’interdiction sont nuis de plein droit, porte
cet article. D’où MM. Touiller et Grenier concluent que
le testament intervenu dans les mêmes circonstances ne
saurait sortir à effet.
Celte conclusion renferme-t-elle une saine appré
ciation de l’esprit de notre législation, en matière de
testaments ? Nous hésitons d’autant plus à le croire
qu’elle suppose a priori l’application de l’article 502 à
ces actes, tandis que le contraire nous paraît démontré.
Remarquons d’abord que le Code s’est exactement
approprié la pensée de la loi romaine. Comme celle-ci
en effet, et presque dans les mêmes termes, il n’exige,
<
25
�386
t r a it é ;
pour condition des libéralités, que la capacité de fait au
moment de l’acte.
Il est donc certain, aujourd’hui, que ce qui confère la
capacité de tester, c’est non corporis sanitas, mais inlc_
grilas mentis. On saitla conséquence que le droit romain
en avait tirée. Peut-on dès-lors raisonnablement ad
mettre que le Code ait adopté le même point de départ
pour arrivera une déduction diamétralement opposée?
Ce système, à notre avis, blesse évidemment la lo
gique, mais nous allons plus loin encore, car nous
trouverons qu’il ne choque pas moins la raison. L’arti
cle 991, exigeant la sanité d’esprit, est complètement
satisfait lorsque cette condition se réalise, et c’est ce qui
arrive lorsque l’interdit a réellement joui d’une inter
valle lucide, pendant lequel il a disposé. Or, l’opinion
que nous combattons tend à déclarer l’existence de ces
intervalles impossible après l’interdiction, comme si la
décision judiciaire qui la prononce pouvait avoir pour
effet de proscrire ce que la nature autorise, ce qu’on
admet sans difficulté pour celui qui n’a pas été interdit,
quoique étant réellement dans le cas de l’être.
Nous n’avons pas besoin d’insister sur l’énormité de
cet effet attaché au jugement d’interdiction; elle est
telle à notre avis, qu’elle n’a pu venir à la pensée du
législateur.
La preuve nous en est fournie par l’article 901, qui
crée pour les libéralités un système spécial, dérogatoire
au droit commun en matière de capacité. C’est ainsi
qu’il est admis que les articles 503 et 504 n’ont aucune
application aux donations entre vifs et aux testaments.
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
387
Or, ce qu’on décide pour ceux-ci, on doit le consacrer
pour l’article 502. En effet, recourir à celui-ci lorsqu’il
y a eu interdiction et repousser l’article 504 lorsque le
disposant est mort inlegristatus, ce serait admettre que
le législateur a prétendu favoriser tout ce qui tend à in
firmer les testaments, réservant toute sa sévérité pour
ce qui est dans le cas d’en assurer le maintien. Or, nous
l’avons déjà dit, l’esprit de la loi a été de consacrer pré
cisément le contraire.
Dès-lors, si le tesfament de celui dont tous les actes
sont inattaquables peut être attaqué pour cause de dé
mence, il faut, par réciprocité, admettre que là où tous
les actes ordinaires seraient nuis de droit, le testament
pourra être maintenu si la condition exigée par l’arti
cle 901 s’est réalisée. Sans doute l’interdiction judiciai
rement prononcée crée une présomption de démence,
mais son absence fait présumer la sanité d’esprit. Puis
que dans ce cas cette présomption n’exclut pas la preu
ve de la démence, il faut, pour être rationnel, conclure
que dans le premier cas la présomption de la démence
ne peut s’opposer à la preuve de la sanité d’esprit.
583. — En d’autres termes, l’article 901 dérogeant
aux articles 503 et 504, déroge également, et par parité
de raison, à l’article 502. C’est d’ailleurs ce qu’ensei
gne Merlin :
« Dès que pour déclarer un furieux ou un homme en
démence incapable de tester, n’importe qu’il soit inter
dit ou non, on est obligé de recourir à l’article 901, il
faut bien aussi que l’on s’y tienne pour déterminer les
�388
TRAITÉ
limites de cette incapacité. Or, d’une part, cet article ne
fait dépendre la capacité de tester que de la santé de
l’esprit, et de l’autre, il est bien sensible que l’interdic
tion ne peut empêcher que l’individu qu’elle frappe
n’ait des intervalles lucides, ni, par conséquent, qu’il
soit sain d’esprit pendant ces intervalles. Elle ne peut
donc pas l’empêcher de tester. Eh ! que ferait-on en ju
geant le contraire? On ajouterait à l’article 901 une ex
ception qu’il ne contient pas et l’on appliquerait aux
testaments l’articleS02, qui y est évidemment étranger,
c’est-à-dire qu’on violerait doublement la loi. 1 »
384. — Nous ne connaissons aucun monument de
jurisprudence qui ait eu à résoudre la question qui nous
occupe; mais un arrêt récent de la Cour de cassation
crée un très fort préjugé contre la doctrine de MM.
Toullier et Grenier. La Cour suprême a, en effet, jugé,
le 12 novembre 1844, que l’article 502 n’était pas ap
plicable au mariage et à la légitimation des enfants na
turels, qu’en conséquence l’interdit avait pu valable
ment, après son interdiction, se marier, reconnaître et
légitimer les enfants nés avant ce mariage. Certes, ces
actes exigent, de la part de ceux qui les contractent, un
consentement libre et éclairé. Ce n’est donc que par la
supposition d’un intervalle lucide qu’on a pu recon
naître à l’interdit la faculté d’v procéder. Hésiterait-on
à admettre pour la donation et le testament ce qu’on a
admis pour le mariage et la légitimation? Il suffit de ré1 Rép.,y° test., sect. 4, § 4, art. 1, n“ 6.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
389
fléchir aux effets nécessaires des uns et des autres pour
être certain du contraire.
385. — Retenons donc que le testament postérieur
au jugement d’interdiction n’est pas nul de plein droit ;
qu’il doit, au contraire, sortir à effet et être maintenu,
si le légataire institué prouve qu’il a été commencé et
fini pendant la durée d’un intervalle lucide.
Nous disons : pourvu que le légataire prouve l’inter
valle lucide. Remarquons, en effet, que l’interdiction,
quoique ne s’opposant nullement à la réalisation d’un
de ces intervalles, établit la présomption légale d’insa
nité d’esprit; que dès-lors c’est à celui qui y a intérêt à
prouver la vérité contraire. L’interdiction produit donc
dans cette matière un effet certain ; elle déplace la pré
somption qui s’attache à l’acte et change les obligations
respectives des légataires et des héritiers naturels. Si le
testateur est décédé integri status, le testament est ac
cepté, jusqu’à preuve contraire, comme l’expression
d’une pensée saine; si l’interdiction a été prononcée,
le testament est présumé l’ouvrage de la démence.
Dans le premier cas, la preuve de l’insanité d’esprit
est à la charge des héritiers naturels ; dans le se
cond, c’est l’héritier institué qui doit fournir celle de
la raison.
386- — Cette dernière preuve sera assez difficile
dans bien des cas. Dans tous, l’acte lui-même, la nature
de ses dispositions, leur étendue, la justesse d’esprit qui
s’y fera remarquer en seront des éléments essentiels.
�A cet égard, cependant, la valeur de ces indications
sera nécessairement relative. L’acte authentique appar
tient, quant à la rédaction, bien plutôt au notaire qu’au
disposant lui-même. Il est donc évident que la lucidité,
que la sagesse de cette rédaction ne fournira qu’un in
dice peu grave de la sanité d’esprit du disposant.
Il n’en est pas ainsi du testament olographe; celui-ci
est l’œuvre exclusive du testateur. Il fairait donc faci
lement admettre son état de raison si, par son étendue
et la clarté de ses dispositions, il paraît repousser toute
idée de démence.
Toutefois, le testament peut avoir été machinalement
copié sur un projet fourni ou dicté au testateur par les
personnes intéressées. Ce n’est pas tout d’écrire des
dispositions, il faut en outre être en état d’en compren
dre la nature, d’en apprécier la portée. La preuve do
l’une des circonstances que nous indiquons altérerait
donc gravement la foi due à la sagesse de l’acte.
Au reste, c’est à la prudence du juge à établir le vé
ritable caractère de l'acte attaqué ; c’est par l’examen
attentif des circonstances et des faits que la justice dis
tinguera celui qu’il faut maintenir et celui qu’il con
vient de rejeter.
387. — En résumé, le respect que son caractère de
haute utilité assurait à la libre disposition des biens,
dictait au législateur le devoir d’en assurer la sincérité.
Les influences que la cupidité fait s’agiter autour d’un
mourant offraient un véritable danger, car elles pou
vaient lui inspirer une volonté contraire à ses propres
�intentions et s’enrichir ainsi par une voie illégithhe.
C’était donc ces influences qu’il fallait d’abord pros
crire ; de là, l’incapacité des tuteurs, médecins, phar
maciens, ministres des cultes. La crainte d’une sugges
tion dolosive était bien mieux fondée lorsque le testa
teur, privé de sa raison, se présentait comme une proie
facile à toutes les manœuvres. Les motifs étant iden
tiques, on devait sanctionner un principe commun, et
de là la présomption de suggestion qui, indépendam
ment de l’incapacité du disposant, annulle les libéra
lités arrachées à une pensée inerte et faible, incapable
d’apprécier et de comprendre.
Le besoin d’assurer sur ces deux points la volonté
du législateur commandait de proclamer la recevabilité
de la preuve testimoniale, dont l’admissibilité est aban
donnée aux lumières et à la prudence des magistrats.
388. — Nous arrivons à la captation ordinaire, qui
se concilie très bien avec la sanité d’esprit la plus com
plète. La captation, en effet, est de toutes les fraudes la
plus déliée, la plus subtile ; elle s’insinue d’abord dans
les bonnes grâces de celui qu’elle veut égarer; exploite
à son profit ses goûts, son intérêt, ses passions; elle
abuse bientôt de l’ascendant que ses manœuvres ont
su lui conquérir, et parvient même à triompher de la
volonté la mieux arrêtée.
Son existence, comme dans les cas précédents, vicie
donc l’acte qui en est entaché. La seule différence c’est
que, présumée pour ceux-ci, elle doit, dans l’hypothèse
qui nous occupe, êlrç„..prouvée par celui qui l’allègue.
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�392
t r a it e
589. — Dès-lors, l’offre de fournir cette preuve est
toujours recevable. Un instant le silence gardé par le
Code, sur cette cause de nullité des libéralités, avait fait
contester ce résultat. On avait, en effet, interprété ce
silence comme une abrogation de l’article 47 de l’or
donnance de 1735, d’où l’on concluait que la recher
che de la captation était interdite. Mais cette interpré
tation, que la discussion législative n’autorisait d’au
cune manière, a été depuis longtemps repoussée par la
doctrine et la jurisprudence.
La captation ou suggestion est donc encore une cau
se de nullité des libéralités. Mais en conservant le prin
cipe, l’on n’en a point diminué et encore moins fait dis
paraître les difficultés d’application. Les procès de
captation soulèvent ordinairement, et souvent sans in
térêt réalisable, les plus scandaleux, les plus affligeants
débats. « Qui ne soit, disait naguère devant la Cour de
cassation M. l’avocat-général Delangle ; qui ne sait que
le plus souvent les procès de ce genre sont imaginés par
ceux qui n’ont pas d’autres moyens d’attaquer un tes
tament. Sur cent procès, c’est à peine si un réussit;
aussi, quoi de plus scandaleux! Sous les prétextes les
plus frivoles et dans un misérable intérêt d’argent, on
exhume le testateur et l’on dirige contre sa mémoire
d’insultantes accusations. Sa vie privée, ses moeurs,
ses pensées, ses habitudes les plus intimes, rien n’est
respecté ; tout, au contraire, revêt, au gré d’une po
lémique ardente, les plus odieuses couleurs. »
Ces inconvénients, réellement déplorables, avaient
déjà tellement frappé les auteurs du Code, que le pre-
�DD DOD E T DE LA FEADDE.
393
mier projet avait formellement rayé la captation du
nombre des causes de nullité des donations et testa
ments. La discussion l’a fit cependant maintenir. Fautil le regretter? Il faut convenir qu’on n’a pas le courage
de le faire en présence des motifs qui ont déterminé le
législateur.
« La loi, dit M. Bigot de Préameneu, a gardé le si
lence sur le défaut de liberté qui peut résulter de la cap
tation et sur le vice d’une volonté déterminée par la co
lère ou par la haine. Ceux qui ont entrepris de faire an
nuler des dispositions par de semblables motifs, n’ont
presque jamais réussi à trouver de preuves suffisantes
pour faire rejeter des titres positifs, et peut-être vau
drait-il mieux, dans l’intérêt général, que cette source
de procès ruineux et scandaleux fût tarie, en déclarant
que ces causes de nullité ne seraient pas admises. Mais
alors la fraude et les passions auraient cru voir dans la
loi même un titre d’impunité. Les circonstances peu
vent être telles, que la volonté de celui qui a disposé
n’ait pas été libre ou qu’elle ait été entièrement déter
minée par une passion injuste. C’est la sagesse des tri
bunaux qui pourra seule apprécier les faits et tenir la
balance entre la foi due à l’acte et l’intérêt des familles;
ils empêcheront qu’elles ne soient dépouillées par les
gens avides qui subjuguent les mourants, ou par l’effet
d’une haine que la nature ou la raison condamne. »
Ainsi si, dans l’origine du Code, les procès en cap
tation ont pu présenter une question de droit, ils ne
s’auraient plus aujourd’hui constituer qu’une pure
question de fait, que la conscience du juge apprécie
�394
TBAÏTE
souverainement. Mais, dans l’intérêt même de cette ap
préciation, faisons remarquer que ce n’est, en quelque
sorte, qu’à regret que la captation et ses effets ont été
maintenus dans la législation. Cette considération indi
que suffisamment avec quelle prudente réserve doivent
agir les tribunaux dans leur admission.
590. — Il en est de la captation ordinaire comme
de la captation présumée, c’est-à-dire que la preuve
testimoniale est toujours recevable. Le système que
cette recevabilité devait être subordonnée à l’existence
d’un commencement de preuve par écrit, un instant
soutenu, a été abandonné par tout le monde. Consé
quemment, son admissibilité dépend essentiellement
de la gravité et de la pertinence des faits articulés.
391. — Or les faits n’ont de la gravité que s’ils ten
dent à établir un ensemble de manœuvres frauduleuses
et dolosives. En effet, la seule captation que la loi a
voulu reprimer, est celle qui, par une espèce de violence
morale, est parvenue à substituer à la volonté spontanée
du disposant une volonté qu’elle a su faire naître et
qu’elle a entretenue par ses artifices : Quod falsœ et
dolosœ suggestiones adhibitœ sint , comme dit la loi
romaine.
« Ainsi, ditFurgole, les présents, les affections vraies
ou simulées, les services, les complaisances, les ca
resses, les prières, dans la vue d’attirer les libéralités,
n’ont pas, à la vérité, toute la pureté d’intention et ne
sont pas louables à cause du motif d’intérêt sordide qui
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
395
en est le mobile, mais ces voies ne sont pas pourtant
déclarées illicites, parce qu’elles n’ont pas une liaison
nécessaire avec le dol et la fraude. Ce sera tout au plus
ce qu’on appelle do lus bonus, qui ne doit point nuire à
celui qui le met en usage.1»
Il est évident, en effet, qu’on ne pouvait réduire le
sort de la captation à un fait intentionnel dont la re
cherche ne saurait dans aucun cas offrir la moindre sé
curité, la plus légère certitude. Les tribunaux n’ont pas
la mission.de lire dans les cœurs, parce qu’ils n’en ont
pas le pouvoir. C’est par des faits certains qu’ils peuvent
arriver à des conséquences plus ou moins logiques. Et
si, nonobstant ces éléments, l’erreur se glisse quelque
fois dans leurs décisions, il en serait bien plus ainsi si
ces décisions étaient réduites à interpréter le véritable
caractère des pensées intimes des parties confondantes.
Qu’importe d’ailleurs que le disposant ait été la dupe
d’une affection simulée, qu’il ait cru à la sincérité de
l’attachement qu’on lui témoignait. De sa part, au moins,
cet attachement était sincère, et si la libéralité n’a été
que la conséquence de ce sentiment, il y a bien réelle
ment volonté certaine, et conséquemment impossibilité
de s’y soustraire : Caplalorias institutiones non eus sé
nat us improbavit, quœmuluis affectionibus jndicia provocciverunl. 2
De là il suit que si les faits articulés ne tendaient à
établir que des circonstances de la nature» de celles
1 Des J'esl., chap. S , sect. 3.
2 L. 70, Dig. do h w red. insL
�-----------------------
396
t r a it é
relevées par Furgole, la preuve en serait inadmissible.
En effet, prouvées qu’elles fussent, supposé même qu’on
pût en démontrer le défaut de sincérité, ces circons
tances ne pourraient empêcher l’acte de produire son
plein et entier effet.
592. — Mais à quelles conditions reconnaîtra-t-on
qu’il s’agit d’une captation prohibée? Évidemment lors
que les faits allégués, s’ils étaient certains, rendraient
la libéralité involontaire, en démontrant l’illégitimité
des moyens à l’aide desquels on est parvenu à égarer
son auteur. Bien qu’en pareille matière il ne puisse
exister ni règles absolues, ni précédents obligatoires,
il est cependant admis en doctrine et en jurisprudence
qu’il est des faits ayant à cet égard une grave et impor
tante signification.
Ainsi un homme a toujours bien vécuavec sa famille.
Survient un tiers qui se substitue à celle-ci dans son
affection. Pour assurer son empire, il répand le venin
de la calomnie sur les membres de la famille, les dépeint
comme les ennemis particuliers de celui qu’il trompe,
et parvient enfin à les faire déshériter.
Dans la même hypothèse, le tiers ne se contente pas
de semer la haine et la discorde entre le testateur et
ses héritiers naturels. Se méfiant encore des sentiments
du premier, il l’éloigne de tous ses amis, de tous ses
parents, auxquels il interdit tout accès.
Évidemment des actes de cette nature ont une portée
énorme. Ils prouvent que la libéralité n’a pas été l’effet
de l’affection. Le testateur, en effet, aurait préféré ses
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
397
parents, s’il n’avait été abusé par les calomnies odieu
ses dont ils ont été l’objet, calomnies dont la séquestra
tion devait assurer le triomphe, en apportant un obsta
cle invincible à toute explication.
D’autre part, quel peut être le motif de la séquestra
tion, si ce n’est d’isoler celui qui la subit et de triom
pher ainsi plus facilement de sa volonté. On peut même
dire que l’auteur de cette mesure illégale a, par cela
seul, témoigné combien était faible l’affection dont il se
prévaudra plus tard. C’est, parce qu’il a craint que ce
sentiment ne s’effaçât devant la présence seule des pa
rents qu’il les a soigneusement écartés.
Dès-lors l’offre de prouver, soit un système de ca
lomnie contre la famille, soit la séquestration du dispo
sant, contient des faits d’une nature grave. Ce sont là
des moyens dolosifs reprouvés par la morale et par la
loi. Leur preuve est non-seulement recevable, mais en
core admissible, si d’ailleurs on lui reconnaît les ca
ractères de pertinence dont nous parlerons bientôt.
395. - Le concubinage était autrefois une cause de
nullité des donations ou testaments. Son existence fai
sait présumer la captation dolosive. La preuve en était
donc recevable et admissible.1
Il faut convenir que la prohibition de l’ordonnance,
dont la rigueur avait d’ailleurs été modifiée dans la pra
tique, s’étayait, au point de vue juridique et moral, sur
des puissantes considérations. On connaît l’empire que
1 Ordonnance de janvier 1629, art. 152.
�398
TRAITE
des relations illégitimes créent, surtout sur des vieil
lards, et la certitude de cet empire pouvait facilement
déterminer la conviction que les libéralités obtenues
n’avaient pas d’autre cause. L’histoire du concubinage
est, dans une autre signification, le martyrologe de bien
de familles qui l’ont vu audacieusement exploiter la
discorde et la haine qu’il avait semées dans leur sein.
Cependant le Code civil a nettement répudié sur ce
point les errements du législateur de 1629. Non pas,
certes, qu’on se soit dissimulé la réalité du danger que
celui-ci avait prévenu, mais on a considéré qu’il y au
rait un péril plus grave encore, pour la morale publi
que, dans la manifestation des désordres et des passions
du testateur; dans le scandale d’actions dirigées quel
quefois sans fondement contre la personne instituée.
Quoi qu’il en soif, il est bien certain qu’aujourd’hui le
concubinage ne détermine aucune incapacité, qu’il ne
peut même être invoqué comme prouvant la captation.
Celui-là donc qui demanderait à le prouver, comme
moyen unique d’établir celle-ci, devrait être repoussé.
La preuve offerte serait ni recevable, ni admissible.1
Mais le concubinage rend la captation vraisemblable.
A ce titre, il devient un élément essentiel du dol, un
moyen d’apprécier la gravité des faits signalés. Lors
donc qu’on l’articule à l’effet d’étayer divers autres ma
nœuvres et artifices, la preuve peut et doit en être or
donnée.2
1 Pau, 20 mars 1822; — Grenoble, 15juin 1822;—Paris, 17 jnil. 1826.
5 Cass., 51 janv. 1814; — Aix, 17 avril 1844 (succession Gastain).
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
399
594. — Au reste, une considération qui domine
nécessairement toute notre matière, c’est que la gravité
des faits, au point de vue des résultats à obtenir, est
purement relative. On doit l’apprécier dans chaque es
pèce, non-seulement par l’ensemble des circonstances,
mais encore par la position respective du disposant, de
sa famille, de l’institué, par leurs antécédents à tous.
C’est à la prudence du juge à consacrer la solution la
plus rationnelle. Nous l’avons déjà dit, son appréciation
est souveraine. Cependant la loi nous paraît avoir tracé
le mode à suivre dans la création des incapacités. Plus
une personne aura été dans le cas d’influencer la vo
lonté du disposant, plus on croira à l’exercice de cette
influence. En conséquence tel fait qui, par rapport à
l’un, manquerait de gravité, en acquerrait une positive
par rapport à l’autre. La preuve qui serait repoussée
pour celui-là pourra donc être admise pour celui-ci.
595. — La gravité des faits détermine généralement
leur pertinence. Il est rare, en effet, qu’un fait grave soit
jugé non pertinent. Cependant cela peut se réaliser,
lorsqu’il s’agit d’un procès en captation ou suggestion.
On doit, dans ce cas, se montrer beaucoup plus sévère
que lorsqu’il s’agit d’une simple obligation. C’est ce qui
s’induit des principes que nous avons déjà rappelés.
L’exécution littérale des dispositions réglant la trans
mission des biens est le premier vœu du législateur,
parce qu’elle est une nécessité sociale. Or, soumettre
au gré d’un héritier désappointé et, dans tous les cas,
cette exécution aux chances de témoignages complai-
m
II
�400
TRAITÉ
sants ou corrompus, c’est non-seulement aller contre
l’esprit de la loi, mais encore altérer la foi due aux di
vers modes de transmission autorisés.
Que, dans le but d’en assurer la sincérité, on ait per
mis de recourir à la preuve testimoniale, c’est là une
exception dictée par l’intérêt bien entendu des familles,
et non une arme abusive qu’on ait voulu leur confier.
Il convient donc de la renfermer dans les limites d’une
nécessité démontrée. Or, s’il suffisait d’articuler des
faits graves pour obtenir de faire entendre des témoins,
l’exception deviendrait bientôt le droit commun.
En effet, le demandeur en preuve saura bien articuler
des faits assez graves pour que sa demande ne puisse
être refusée. 11 parlera de calomnies répandues contre
les parents, de la séquestration de l’auteur de la libéra
lité, et, suivant qu’il sera possible de le faire, du con
cubinage même. Il sait très bien lui-même qu’il est dans
l’impossibilité de prouver ce qu’il avance, mais l’intérêt
du moment est d’obtenir l’interlocutoire, cela prolonge
d’abord le litige, puis la preuve testimoniale a tant de
chances ! Il peut se faire même que l’adversaire, effrayé
de ses incertitudes, compose en abandonnant une partie
de ses droits.
Ce calcul n’est pas toujours une pure hypothèse. Sa
possibilité avait tellement frappé des esprits judicieux
qu’elle les avait déterminé à subordonner la recevabilité
de la preuve orale de la captation à l’existence d’un
commencement de preuve par écrit. On a, avec raison,
condamné ce système qui, pour éviter un inconvénient,
tombait à plein dans l’inconvénient opposé. Mais l’exis-
�DU DOL ET DE
LA FRAUDE.
401
tence du danger signalé exigeait qu’on s’occupât de le
prévenir. Le moyen qui s’offrait le plus naturellement
était de se montrer exigeant sur ce qui constitue la per
tinence des faits.
On ne reconnaîtra donc ce caractère qu’aux faits qui
tendent à prouver :
596. — 1° Que la captation dolosive a été la cause
déterminante de la libéralité.
Cette condition n’est qu’une application exacte de
l’article 1116 du Code civil. Aux termes de sa dis
position, le dol n’annulle le contrat que si les ma
nœuvres de l’une des parties ont été telles que, sans ces
manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. En
d’autres termes, la captation dont on se plaint doit cons
tituer un dol substantiel, car il n'apparaît en rien que
le législateur ait entendu déroger, pour les actes à titre
gratuit, à la règle commune à tous les contrats.
De là cette conséquence que si le défendeur prouvait
que la libéralité a une cause naturelle et légitime, in
dépendante du dol, s’il établissait, par exemple, par des
précédents certains, qu’il a été l’objet d’une affection
constante de sa part, les faits à l’aide desquels on entend
prouver la captation se trouveraient ou infirmés, ou
condamnés d’avance à ne produire aucun résultat posi
tif. Sans doute leur existence démontrée ferait pré
sumer le dol, mais la certitude de l’affection du dis
posant pour l’institué créerait la présomption con
traire. On ne saurait, dès-lors, se prononcer pour l’une
ou pour l’autre sans s’exposer à s’écarter de la vérité.
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t r a it é
Il y aurait, tout au moins, doute sur le mobile qui a
fait agir le disposant,et, dans le doute, on doit se pro
noncer pour le maintien de l’acte.
397. — La Cour de Dijon a fait une remarquable
application de ce principe dans l’espèce suivante :
i L’abbé Yolfîus, ancien évêque de Dijon, meurt en
l’état d’un testament par lequel il lègue une maison
valant 6000 fr. à la demoiselle Édme-Rose Guedeney,
sœur de Marie, sa domestique, et institue celle-ci et le
sieur Silvestre pour ses héritiers universels, chacun par
moitié. Ce testament avait été précédé de donations
entre vifs en faveur des memes individus.
« Les héritiers du sang poursuivent la nullité de ces
donations et testament pour cause de captation et sug
gestion. Après enquête et contre-enquête, arrêt défini
tif qui prononce la nullité à l’encontre des deux filles
Guedeney, et maintient les dispositions faites en faveur
de Silvestre. Ce maintien se fonde sur le motif suivant :
« Considérant qu’il ne résulte pas de l’enquête de
preuves positives que Silvestre ait concouru d’une ma
nière active à la captation ou suggestion artificieuse
employée par Marie Guedeney sur l’abbé Volfius;
« Que si des présomptions graves résultaient contre
lui : de l’époque à laquelle la donation a eu lieu à son
profit; de ce qu’elle aurait eu lieu au même instant que
celle des filles Guedeney ; des circonstances qui l’ont
suivies, telles que le désistement d’usufruit, la vente
des objets donnés, le non remplacement ostensible de
leur valeur ; d’avoir empêché quelques-uns des témoins
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
403
do parler h M. Volfius ; de la circonstance que les faits
de captation ont eu lieu depuis son établissement avec
l’abbé Volfius ; du fait enfin de la spoliation de la suc
cession de la demoiselle Volfius, et de celui d’avoir di
rigé les soupçons sur des personnes étrangères que l’on
voulait éloigner de la maison ; cependant ces présomp
tions sont combattues par d’autres, notamment par celle
résultant de l’affection que lui témoignait M. Volfius,
des soins qu’il avait donné à son éducation, de la né
cessité où était en quelque sorte M. Volfius de lui faire
des avantages pécuniaires, après l’avoir tiré de la posi
tion peu fortunée dans laquelle il était; de l’intention
manifestée par le testateur de lui laisser une partie de
sa fortune; de ce qu’enfin la portion qui lui est attri
buée , qui est une moitié, peut ne pas paraître excessive
dans la situation où était M. Volfius à son égard.
« Que de là il suit qu’il est plus juste et plus naturel
d’accorder la préférence aux présomptions qui sont en
faveur de l’existence des actes, et que dès-lors il n’y a
pas lieu d’accorder la nullité demandée par rapport aux
actes faits au profit de Silvestre.1 »
Certes , les faits dont Silvestre était convaincu
étaient graves et concluants. Ils auraient nécessaire
ment amené l’annulation des libéralités qui lui avaient
été faites, s’il ne s’était trouvé dans une position toute
particulière vis-à-vis de leur auteur. En l'état de cette
position, pouvait-on considérer ces faits comme la cause
déterminante du contrat? Certes le doute était permis,
1 Sirey, 26, 1, 10,
�404
t r a it é
et dès-lors la captation manquant d’un de ses éléments
essentiels, l’acte devait être maintenu. En le décidant
ainsi, la Cour de Dijon a sainement appliqué les vérita
bles principes. Aussi son arrêt reçut-il la sanction de la
Cour de cassation.
Or il est évident que ce qui, dans l’espèce, résultait
des enquêtes, peut, dans d’autres circonstances, être
établi avant ou au moment de l’interlocutoire. Ainsi, il
peut dès-lors être certain que l’institué a toujours été
dans l’intimité du disposant; qu’indépendamment des
rélations les plus affectueuses,'il en a reçu, avant la
dernière disposition, des libéralités, soit par actes entre
vifs, soit par des testaments précédents. Les preuves
qui résulteraient de ces derniers seraient même d’une
extrême importance si, de leur date à la mort de leur
auteur, il s’était écoulé un long intervalle de temps.
Celui qui a longtemps vécu en l'état de dispositions
qu’il pouvait rétracter, qui ne les a changées que pour
les rendre plus favorables encore, celui-là, disons-nous,
a témoigné d’une continuité d’affection laissant bien
peu de place à une accusation de captation.
L’invraisemblance de cette captation enlèverait donc
toute pertinence aux faits interloqués. La seule preuve
recevable, en présence de pareils antécédents, serait
celle qui tendrait à prouver que la haine avait succédé
à l’affection, et que le dol seul avait empêché la pre
mière de se manifester. Les faits cotés à l’appui, s’ils
étaient graves, seraient en outre pertinents, car ils
auraient pour but d’établir que le dol a été la cause
unique et déterminante de la libéralité,
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
405
598. — 2° Que la volonté écrite du testateur est
contraire à celle qu’il aurait exprimée, s’il eût été livré
à ses propres inspirations.
La captation n’annullant les libéralités que parce
qu’elle est censée substituer une volonté suggérée à
celle que le testament aurait spontanément conçue et
exprimée, l’existence de celle-ci est indispensable pour
qu’on puisse admettre la captation. Demandera justifier
cette existence, c’est donc offrir une preuve utile dans
l’intérêt de celui qui l’invoque. Les laits tendant à l’é
tablir reçoivent de la nature même des choses un ca
ractère de pertinence incontestable.
Il n’est pas naturel que, sans motifs suffisants, un
homme rompe tout à coup avec les antécédents les
mieux établis, abandonne subitement une intention dès
longtemps conçue et déshérite ceux qu’il a jusque-là
considéré et traité comme ses successeurs. La preuve
de ce changement subit fait donc supposer autre chose
qu’un effet de la mobilité ordinaire du cœur humain, et
ce premier doute, s’il est corroboré par la preuve de
manœuvres frauduleuses, imputées à celui qui profite
du changement, est de nature à se convertir en cer
titude. C’est la cupidité qui a déterminé la conduite du
testateur. Cette conduite devient un des éléments de la
captation dont le but et la nécessité ainsi démontrés
rendent, a priori, l’existence probable.
On conçoit en effet que, pour arriver à arracher de
l’esprit du testateur une résolution depuis longtemps
arrêtée, il ait fallu des efforts persévérants et nombreux.
L’intérêt cupide qui a entrepris cette tâche aura-t-il re-
�406
t r a it é
culé devant l’emploi du dol et de la fraude? Ne faut-il
pas admettre, au contraire, qu’à la déloyauté de l’in
tention s’est réuni l’odieux des moyens? Ce sont là des
questions dont la solution, si elle peut être douteuse ,
n’en appelle pas moins une exacte et sévère investigation.
L’indication d’une volonté contraire à celle du testa
ment attaqué est donc indispensable pour la pertinence
des faits articulés. La Cour de Grenoble a même décidé
que son absence devait faire rejeter la preuve de la cap
tation. Elle a en effet jugé, le 16 avril 1806, que cette
preuve n’est admissible que lorsque les faits articulés
tendent à établir l’intention du testateur de manifester
une volonté contraire à celle qui est exprimée dans le
testament,1 et l’on doit convenir que l’esprit de la loi
étant, comme nous l’avons fait remarquer, de croire à
la réalité de la captation, par et suivant son plus ou
moins de vraisemblance, justifie la détermination prise
par la Cour de Grenoble.
Toutefois, il faut se garder d’outrer les conséquences
du devoir imposé au demandeur en nullité, pour cause
de captation. Ainsi on admettra le' changement de vo
lonté alors même que rien, dans la conduite du testa
teur, indiquerait qu’il eût pris aucune disposition rela
tivement à son hérédité, s’il était articulé qu’il avait
l’intention de décéder ab intestat. On sait les répu
gnances que certaines personnes éprouvent à l’endroit
de leur testament. On parviendrait souvent plus faci
lement à triompher de l’affection du testateur que de
* D. A. , loin, v, pag. 292.
�DU DDL E T DE LA F R A U D E .
407
lui faire vaincre un préjugé fondé sur l’égoïsme et la
crainte. La captation n’aura donc pas été moins puis
sante dans ce cas que dans l’autre.
Elle peut donc également se rencontrer dans tous les
deux. Elle présentera dans chacun les memes circons
tances, c’est-à-dire l’abandon d’une volonté préconçue,
peu importe que cette volonté ait été ce que nous ap
pellerons positive ou négative. Il suffit que le testateur
ait réellement fait le contraire de ce qu’il voulait faire,
ce qu’il aurait fait s’il eût été libre, pour que les faits
tendant à le prouver soient pertinents et admissibles.
L’intention de mourir sans testament peut même ré
sulter des antécédents de celui à qui on l’attribue. Ainsi
un vieillard, parvenu à un âge avancé sans avoir pris
aucune disposition, semble tout à coup possédé de la
manie contraire. II multiplie, il entasse les actes de der
nière volonté , et, dans chacun d’eux, c’est la même
personne qui reçoit successivement des avantages plus
importants. Si cette personne est un domestique, si
depuis quelque temps elle entoure le testateur, ne
pourra-t-on trouver dans son intérêt, dans son désir de
s’enrichir, la cause de la conduite nouvelle du testateur?
Y aurait-il de la témérité à voir, dans l’ensemble de
ces circonstances, la preuve d’une grande faiblesse d’un
côté, et de l’autre l’abus d’une influence illégitime et
frauduleuse?
Ajoutons que, dans l’appréciation de la volonté du
testateur, la qualité du réclamant exercera toujours
une juste, une nécessaire influence, l a transmission des
biens est ordinairement réglée par l’affection ; celle-ci,
�408
TRAITÉ
à son tour, se mesure sur les liens de la parenté. C’est
clans ces proportions que la loi a trouvé la base de ses
propres dispositions.
Dès-lors, on supposera plus facilement une intention
contraire à celle du testament, lorsque celui qui se
plaint est l’enfant ou le descendant du testateur, que
lorsqu’il s’agit d’un collatéral plus ou moins éloigné.
On sera donc pour ces derniers beaucoup plus exigeant
qu’on ne le serait avec les premiers.
Sans doute le collatéral, comme l’enfant, étant ap
pelé par la loi, à défaut de testament, a un titre légitime
des effets duquel il ne peut être dépouillé que par des
moyens avoués par la loi et la justice. Cela est vrai,
même d’une manière absolue. Aussi ne lui conteste-t
on pas la faculté d’attaquer le testament pour cause de
captation. Mais l’intérêt déçu se fait facilement illusion,
et l’amour-propre, blessé par l’idée de l’indifférence du
testateur, a volontiers recours au prétexte de la capta
tion. Il est évident que la justice ne saurait partager une
préoccupation de ce genre. Avant donc d’annuler pour
cause de captation, elle exigera la preuve de son exis
tence. Cette preuve elle-même ne sera autorisée que si
les faits rendent le reproche vraisemblable. Or, com
ment atteindre ce caractère, si le demandeur ne justifie
ou n’offre de justifier que le testateur éprouvait pour
lui une affection telle qu’il l’eût nécessairement ins
titué son héritier si le dol et la fraude n’avaient en
chaîné sa pensée, perverti sa volonté? Or, c’est là pré
cisément ce que la loi présume en faveur des enfants ou
descendants.
�4Ô9
399. — En résumé, on ne saurait agir avec trop de
circonspection lorsqu’il s’agit de statuer sur des actes
de dernière volonté. La libre disposition des biens tou
che intimement à l’ordre public, et ce serait risquer de
l’altérer que de prétendre la réglémenter au moyen de
témoignages le plus souvent complaisants ou corrom
pus. On ne doit donc recourir à la preuve testimoniale
que dans le cas où, en la supposant rapportée, on ar
riverait nécessairement à l’infirmation des dispositions
attaquées.
« Or, les faits articulés, dit Merlin, doivent, pour
opérer la nullité des testaments, être d’une nature telle,
qu’il en résulte que la volonté écrite du testateur est
contraire à sa propre raison ; qu’il n’a fait telle disposi
tion que parce qu’il y a été entraîné par l’obsession
d’autrui, par une faiblesse marquée et dont les preuves
ont éclaté au-dehors; que cette obsession a été l’unique
cause de ses dispositions ; que si elle n’avait pas eu lieu,
il en aurait fait de toutes contraires; en un mot, il faut
que la volonté exprimée par le testament soit entière
ment opposée à celle que le testateur avait dans le cœur
et que l’une n’ait été substituée à l’autre que par l’effet
du dol, de la fraude, de l’artifice. 1 »
Si la preuve doit offrir ce caractère, il n’y aura réel
lement de faits pertinents et graves que ceux qui réu
niront les conditions que nous venons de rappeler. On
doit donc rejeter, comme inadmissibles, tous ceux qui
ne seraient pas dans ce cas.
t>U DOL ET DE LA FRAUDE.
1 Rép., v" suggestion, § ]. n° 2.
i
20
�410
t r a it é
400. -— Si la preuve des faits interloqués est rap
portée, si elle est jugée concluante, l’acte démontré
être le produit du dol doit être annulé. Cette nullité
affecte la disposition dans son entier, car la faculté d’a
néantir la libéralité ne contient pas celle de la modifier
ou de la réduire. C’est ce qui résulte d’un arrêt de la
Cour de cassation du 22 janvier 1810.
Dans l’espèce jugée par cet arrêt, la Cour de Rennes,
admettant que la captation avait eu pour effet d’arra
cher des libéralités exagérées, avait cru devoir réduire
celles que renfermait le testament attaqué. Mais cette
décision fut considérée comme renfermant un excès de
pouvoir et censurée par la Cour de cassation.
Il n’y a donc pas de milieu dans la matière qui nous
occupe; la captation existe ou n’existe pas, et l’acte doit
être annulé ou maintenu, selon que les reproches dont
il est l’objet sont ou non justifiés.
401. — D’autre part, la Cour de Grenoble a jugé, le
21 mai 1824, que l’annulation pour cause de captation
ne porte pas seulement sur la disposition faite en faveur
de la personne qui s’est rendue coupable de suggestion
et de captation, qu’elle doit frapper le testament tout
entier. Ainsi généralisée, cette proposition nous paraît
peu admissible.
En effet, subordonner l’ensemble d’un testament à
l’invalidité de l’une de ses dispositions, c’est établir en
tre les diverses parties du testament une corrélation et
une indivisibilité qui répugnent à la nature de cet acte.
Le testament, régulier en la forme,renferme, à propre-
�DU DOU ET DE LA FRAUDE.
411
ment parler, autant de testaments qu’il y a de disposi
tions distinctes. Chacune de ces dispositions est indé
pendante de celle qui la précède ou la suit. Elle se suf
fit à elle-même, de telle sorte qu’existât-elle seule, elle
n’en sortirait pas moins à effet, si elle est d’ailleurs l’ex
pression d’une volonté intelligente et libre.
Qu’importe donc qu’à côté d’elle existent d’autres
dispositions introduites par une volonté étrangère au
testateur. Ne suffit-il pas qu’elle n’ait point participé
au vice infirmant celles-ci pour qu’elle ne puisse être
atteinte par l’annulation qui leur est réservée? L’effet
de cette annulation sera d’ailleurs de faire considérer
les dispositions qui en sont l’objet comme non écrites.
Or, supposez qu’elles ne l’eussent jamais été, cela em
pêcherait-il celles qui le sont légalement de sortir à
effet ?
Cela se concevrait si la loi qui nous régit défendait
encore le cumul des successions testamentaires et ab
intestat, mais les inspirations du droit romain sur ce
point ont été abandonnées. La nullité de l’institution,
comme l’absence complète de toute institution, n’a
plus aucune influence sur les legs valablement faits. Dé
cider le contraire, ce serait méconnaître et violer la loi.
La solution consacrée par la Cour de Grenoble, c’està-dire l’annulation du testament en entier, n’est possi
ble que dans un seul cas, à savoir, lorsque toutes ses dis
positions sont le produit de la captation et de la sug
gestion. Ce fait admis, il importe peu que les légataires
aient ou non participé aux manœuvres employées,
qu’ils en aient ou non connu l’existence. Le testament,
�412
TRAITE
même en ce qui les concerne, n’est plus l’œuvre de la
volonté libre de son auteur. Il manque donc de ta con
dition la plus essentielle à sa validité. Il ne peut, dèslors, créer aucun droit en faveur de qui que ce soit.
402. — Nous avons déjà rappelé qu’en principe le
dol indirect est une cause de nullité pour les disposi
tions à titre purement gratuit. Ce principe, fondé sur la
maxime qu’il n’est pas juste qu’on puisse s’enrichir au
détriment d’un tiers, reçoit surtout une application
exacte lorsqu’il s’agit d’une libéralité par acte entre vifs
ou testamentaire.
C’est ce que la Cour de Dijon avait formellement
consacré dans l'affaire Wol fius, à l’encontre de la sœur
de celle qui avait capté, la fille Guedeney. Cette dispo
sition fut déférée à la Cour de cassation. Mais le pourvoi
fut rejeté, « attendu que la libéralité, étant reconnue le
produit de la captation, a dû être annulée, soit que les
moyens frauduleux aient été employés directement par
la demanderesse, soit par l’entremise d’un tiers. »
Cette doctrine est d’autant plus irréprochable, que
souvent l’institution d’un tiers étranger à la captation
n’est qu’un calcul, qu’un moyen adroit de placer les li
béralités arrachées par la fraude, sous l’égide d’une dis
position irréprochable sous le rapport de la personne
qui en est l’objet. On ne pouvait donc, sans autoriser la
plus énorme injustice, laisser au dol une pareille chan
ce de succès.
Conséquemment, que la captation ait été directe ou
indirecte, il suffit que le testament en soit infecté pour
�DD DOL ET DE LA FRAUDE.
qu’on se refuse à lui accorder la moindre exécution.
Or, que la volonté ait été forcée dans l’intérêt de l’au
teur du dol ou dans celui de toute autre personne, le ré
sultat est le même. Il n’y a pas de disposition valable,
car il n’y a ni spontanéité, ni liberté dans l’expression
de cette volonté.
405. — On a longtemps agité la question de savoir
si la plainte en captation était recevable contre une do
nation entre vifs. La négative était fondée sur cette con
sidération que l’influence de la captation, vraisemblable
sur un testateur, cesse de l’être sur un donateur qui se
dépouille lui-même. Mais cette opinion ne pouvait pré
valoir. Le motif h l’appui ne peut produire d’autre effet
que de rendre plus sévère dans l’appréciation du repro
che ; mais prétendre y trouver une fin de non-recevoir
absolue contre son admission, ce serait amnistier le dol,
parce qu’il a su se proposer et accomplir une tâche plus
difficile et plus périlleuse.
Les héritiers du donateur pourront donc attaquer la
donation et démontrer qu’elle n’est que le produit de la
captation. L’action est également ouverte en faveur du
donateur lui-même. Son concours à l’acte ne saurait la
lui faire refuser, le dol faisant exception à tous les prin
cipes.
404. — L’empêchement de tester a toujours été
considéré comme un dol donnant ouverture à une ac
tion en faveur de celui qui en a souffert. Les diverses
•>»
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iff;
LH i!i:l
�législations qui se sont succédées ont seulement varié
sur les effets qu’il devait produire.
Le droit romain voyait l’empêchement de tester dans
le fait de s’être opposé à ce que l’officier public appelé
par le mourant pût parvenir jusqu’à lui ou d’avoir, par
de manoeuvres frauduleuses, détourné les témoins re
quis. Cet acte était considéré comme un crime rendant
l’héritier, soit direct, soit institué par un précédent tes
tament, indigne de recueillir la succession, laquelle
était dévolue au fisc.1
En France, le principe de l’indignité avait été admis
universellement. Mais, par une appréciation plus juste
de ses effets, la succession passait au parent du degré ie
plus rapproché après l’indigne, ou aux héritiers du sang,
selon qu’il s’agissait d’un héritier naturel ou testamen
taire. Dans les coutumes qui admettaient une réserve en
faveur de certains héritiers, l’indignité n’enlevait ja
mais que la portion excédant la réserve légale.
En droit romain, comme en droit français, la perte
de la succession n’exonerait pas l’auteur de l’empêche
ment de l’obligation d’indemniser celui qui en avait été
victime. La question de savoir si celui-ci pouvait re
vendiquer la succession ne pouvait même naître sous
l’empire du premier. La dévolution de cette succession
au fisc faisait assez connaître l’intention du législateur.
L’abrogation de cette disposition avait naturellement
1 L. 1, § 1, 1. 2 et 3, Digeste, 1.2, Cod. si quis aliquem teslari prohibuü. L. 19, Digeste quœ ut indignis■. L. 5, §. dernier,. Digeste ad!
sénat.-cons. Trcbellianum.
�DU DDL ET DE LA FliAÜDE.
415
appelé l’attention des jurisconsultes sur cette question.
Sa solution, au témoignage deFurgole, avait été con
forme à celle qui résultait de la loi romaine. On refusait
assez généralement la possession de l’hérédité à celui
qui n’avait d’autre titre que la volonté non réalisée du
testateur.
« Cela, dit Furgole, ne se pratique point dans les
pays de droit écrit et ne paraît pas même pouvoir être
observé dans les pays coutumiers, parce que l’article
1er de l’ordonnance de 1755 y fait obstacle ; car ce se
rait faire valoir une disposition verbale, non constatée
par un acte revêtu des formalités prescrites, et admet
tre la preuve testimoniale d’une telle disposition contre
la prohibition expresse de cette ordonnance.
« Lorsqu’un testateur se propose de faire des libéra
lités dans un testament qu’il ne fait pas, à cause qu’il
en est empêché, la volonté demeure dans les tenues
d’un simple projet qui ne peut opérer aucun effet, et
les legs, fidéicommis, ou autres dispositions, ne sont
valables qu’autant qu’ils sont faits par un testament
ou un codicille revêtu de toutes les formalités de
droit. 1 ï
Il est donc certain qu’avant le Code civil, celui qui
souffrait de l’empêchement de tester, n’avait qu’une
seule action, à savoir : celle tendant à obtenir la répa
ration du préjudice qui lui avait été causé. Cette répa
ration consistait dans une allocation pécuniaire à la
charge de l’auteur de l’empêchement. La succession
1 Des Testaments, n° 121;
�était dans tous les cas dévolue ab intestat aux parents
appelés par la loi.
405. -- Le Code civil s’est écarté, quant aux elfets
de l’empêchement de tester, des inspirations des légis
lations précédentes. L’article 727, qui énumère les
causes d’indignité, est complètement muet sur l’empê
chement de tester. Ce silence équivaut au rejet absolu
de cette incapacité jusque là admise.
De là cette conséquence que l’héritier, frustré de la
succession que le testateur lui destinait, pourrait moins
encore aujourd’hui réclamer la délivrance en nature do
ce que le défunt voulait lui laisser. A l’autorité des
motifs indiqués par Furgole, se réunit cette circonstance
que l’empêchement de tester ne produisant plus l’indi
gnité, les biens de la succession ne cessent pas d’appar
tenir à celui qui les a recueillis, fût-il même l’auteur
de l’empêchement.
406. — Ce principe admis par M. Chardon, lors
qu’il s’agit d’un héritier légitime, est contesté par ce
jurisconsulte à l’égard de l’héritier testamentaire. L’in
dignité, dit-il, prononcée par le droit romain et par no
tre ancienne législation, reste, par rapport à ce dernier,
dans toute sa force. La preuve que le testateur a été
empêché de changer de volonté ferait réputer son tes
tament révoqué, et rendre aux héritiers ab intestat la
succession entière. 1
1 Du Dot, t, i, n° 179, pag. 558,
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
M7
Cette doctrine nous paraît formellement repoussée
d’abord par l’article 727 du Code civil. L’indignité est
une peine puisqu’elle est une véritable exhérédation.
Or, il est de principe fondamental en droit que les peines
ne peuvent être prononcées que dans les cas expres
sément déterminés par la loi, sans qu’on puisse étendre
'es dispositions pénales d’un cas à un autre, même pour
cause d’analogie.
Il suffirait donc du silence gardé par l’article 727 sur
l’empêchement de tester pour qu’on ne pût, dans aucun
cas, en faire résulter une cause d’indignité. Le système
contraire tendraità constituer les tribunaux les arbitres
discrétionnaires des causes d’indignité. Or, c’est préci
sément pour abolir cet abus delà jurisprudenceancienne,
que le Code a voulu expressément les indiquer dans
l’article 727.1
Mais dit M. Chardon, l’article 727 ne concerne que
les héritiers légitimes et non ceux qui ne reçoivent cette
qualité que de la volonté de l’homme. Certes M: Chardon
n’a pas envisagé les conséquences réelles de la distinc
tion qu’il admet. Elles seraient en effet telles qu’elles
conduiraient au résultat le plus monstrueux.
Les articles 906 et suivants règlent bien la capacité
requise pour recevoir par testament, mais ce chapitre
ne contient aucune disposition sur l’indignité. Dès-lors,
puisque l’indignité est une peine, puisque les peines ne
peuvent être appliquées que dans les cas expressément
prévus, il est certain, si l’article 727 ne s’applique qu’aux
‘ Exposé des Motifs par Treilhard.
�418
TRAITE
héritiers légitimes, que l’héritier testamentaire n’en-,
courra jamais l’indignité, eût-il volontairement donné
la mort au testateur.
La morale et la justice protestent hautement contre
un pareil résultat, et c’est sur son énormité même qu’on
s’est appuyé pour enseigner l’application de l’article
727 à l’héritier testamentaire.
Car cette application a été contestée, mais dans le
sens contraire à celui indiqué par M. Chardon. Ainsi
l’on a soutenu que l’héritier testamentaire ne peut,
dans aucun cas, encourir l’indignité.
Le contraire, dit Merlin, était incontestable en droit
romain, aujourd’hui la question souffrirait quelques dif
ficultés. Cependant la morale et l’identité de raisons
semblent nécessiter l’extension des articles 727, qui ne
parle que des héritiers légitimes, aux légataires et aux
héritiers institués. 1
Or, s’il est même douteux que l’héritier testamen
taire soit frappé d’indignité dans les cas prévus par
l’article 727, comment serait-il possible de les dé
clarer tels, lorsque l’héritier légitime ne pourrait l’être?
L’opinion de M. Chardon méconnaît en outre la dis
position de l’article 1035 du Code civil, aux termes de
laquelle les testaments ne peuvent être révoqués que
par un testament postérieur, ou par un acte devant
notaire, portant déclaration de changement de volonté.
Ainsi l’écriture est de l’essence de la révocation des
t Rép.,\° indignité, il0 2.
�• DU DOL ET Dli LA I"Il A l'DE .
testaments. En trouvant cette révocation dans l'empê
chement de tester, M. Chardon ne tient aucun compte
de cette condition exigée par le législateur, Que le tes
tateur ait eu la pensée de révoquer ses précédentes dis
positions, c’est ce qui peut facilement s’induire du désir
qu’il a manifesté de faire un nouveau testament. Mais,
nous dirons avec Furgole, que tant que ce désir n’a pas
été réalisé, parce que le testateur en a été empêché, la
volonté n’a été et n’a pu être qu’un simple projet qui ne
peut opérer aucun effet, par cela seul qu’on ne saurait
admettre légalement l’existence d’une révocation ver
bale, en présence du texte formel de la loi.
407. — L’absence de révocation valable laisse donc
la succession aux mains de l’héritier testamentaire,
comme le défaut de testament la fait déférer aux hé
ritiers du sang. La seule action, eompétant à celui qui
souffre de l'empêchement de tester, est celle en dom
mages-intérêts contre l’auteur de l’empêchement, cette
action est fondée sur le principe général de l’article 1582
du Code civil.
408. — Toutefois, cette action n’est recevable que
si les moyens employés pour empêcher le testament
constituent un dol, c’est-à-dire s’ils présentent un en
semble de manœuvres et de machinations frauduleuses,
ayant eu pour résultat d’égarer la volonté de celui qui
en a été l’objet. Ce caractère seul peut entraîner l’ad
missibilité de la preuve testimoniale et conséquemment
le succès de la demande en réparation.
■.Isa
: v*;
1' *
T' «I
«ÿêp
: lit
�420
t r a it e
De là, l’obligation pour le poursuivant d’articuler les
faits dont il veut faire résulter l’empêchement de tester
qu’il allègue. De là en outre,pour les tribunaux, l’indi
cation du mode à suivre pour apprécier sa gravité et la
pertinence des faits cotés.
En effet, pour l’empêchement de tester, comme pour
la captation elle-même, ce n’est pas tant le fait matériel
que les moyens à l’aide desquels il se produit, que la loi
a voulu punir. Ainsi, empêcher quelqu’un de tester,
en lui prodiguant des soins, des caresses, des prières,
conjurer l’intention certaine de révoquer un précédent
testament, en regagnant l’affection du testateur par des
prévenances empressées, c’est commettre un acte qui
n’aura pas toute la pureté d’intention, et ne sera pas
louable à cause du motif d’intérêt sordide qui en est le
mobile. Mais il suffit que le testateur s’en soit rendu
complice, en ajoutant foi aux unes et aux autres pour
qu’on ne puisse y voir un dol reprochablc.
C’est ce que le droit romain avait admis, c’est ce que
notre ancienne législation avait consacré, c’est enfin ce
que la Cour de cassation a expressément enseigné sous
l'empire du Code.
La Cour de Turin avait jugé qu’il y avait empêche
ment dolosif de tester, par cela seul qu’un héritier pré
somptif dit à un mourant qui se dispose à faire un tes
tament que cela est inutile, et qu’il s’engage à remplir
ses dernières volontés comme si elles étaient écrites
dans la forme légale. Le pourvoi formé dans l’intérêt
des parties dut être déclaré non recevable, mais la Cour,
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
424
sur le réquisitoire de Merlin, prononça la cassation de
l’arrêt, dans l’intérêt de la loi.1
Personne, en effet, n’est présumé ignorer la loi. Con
séquemment celui qui, s’en référant à la parole de son
héritier, a négligé de donner à ses volontés la forme que
la loi exige, doit être considéré comme n’ayant voulu
faire qu’un testament verbal dont l’exécution était su
bordonnée à la volonté de cet héritier. Le refus que ce
lui-ci fait plus tard, en violation de ses promesses,
constitue un acte de déloyauté et d’indélicatesse, mais
il est impossible d’y voir un dol caractérisé.
De là il résulte que si les faits articulés ne tendaient
à établir qu’un acte de cette nature, la preuve devrait
en être refusée, parce qu’elle ne serait pas concluante.
Mais si l’on demandait à prouver que le défunt a été
violemment empêché de faire un testament olographe ,
si l’on soutenait que le notaire ou les témoins ont été
sciemment écartés ou détournés, si l’on articulait enfin
que l’on a faussement persuadé au défunt que celui qu’il
voulait instituer était mort, les faits seraient pertinents
et graves, car ils constitueraient en réalité des artifices,
des manœuvres frauduleuses caractérisant le dol et don
nant naissance à l’obligation de réparer le préjudice
souffert.
409. — Cette obligation n’incombe jamais qu a l’au
teur du dol et à ses complices. La question de savoir si
l’acte d’un légataire pouvait ou non nuire à ses coléga1 lSljanvier 1815.
�taires ne peut même s’offrir. L’article 1582 tranche
toute difficulté, et, sous son empire, le principe fralris
factum, fratrinon nocel, est surtout vrai. Conséquem
ment tous ceux qui sont demeurés étrangers au dol sont
forcément placés en dehors de toute atteinte.
L’étendue de la réparation due à celui qui prouve
l’empêchement de tester à son préjudice, se mesure sur
les intentions manifestées par le défunt. L’allocation pé
cuniaire doit égaler l’avantage qu’il aurait recueilli dans
la. succession. Elle doit donc être d’une valeur égale à
celle-ci, si l’institution projetée était une institution
universelle.
Il faut cependant remarquer que si le défunt laisse
des héritiers à réserve, les dommages-intérêts de
vraient être réglés sur la quotité disponible seulement.
C’est en effet cette quotité seule dont le testateur pou
vait disposer qui serait obvenue au légataire.
410. — L’action en dommages-intérêts appartient à
celui qui a souffert de l’empêchement. Elle appartient
en outre aux héritiers légitimes, lorsque le testateur a
été empêché de révoquer un testament précédent. Il y
a même, dans ces deux cas, cette différence très facile à
comprendre que celui qui prétend avoir été victime
d’un dol de la nature de celui qui nous occupe, doit
d’abord prouver que le défunt voulait l’instituer son
héritier. Les héritiers du sang, au contraire, qui ar
guent de la révocation d’un précédent testament , n’ont à
justifier que l’empêchement apporté à ce que cette ré
vocation s’accomplît. En effet, leur titre à l’hérédité
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
423
est écrit dans la loi qui la leur défère à défaut de testa
ment. Ils ont donc qualité pour prouver que le testament
qui les dépouille n’a été maintenu que par dol, et que
l’on doit les indemniser du préjudice que ce dol leur a
occasionné.
411. — L’ouverture d’une successiou peut voir
s’accomplir un fait plus grave encore que ceux dont
nous venons de nous occuper. Ce fait que le droit ro
main, que notre ancienne législation réprimait comme
un crime, que le Code pénal actuel punit comme un
délit, c’est la suppression d’un testament.
La pensée qui préside à cet acte est tellement carac
térisée par l’acte lui-même, par les conséquences qu’il
doit entraîner, qu’il eût été absurde d’exiger, pour y re
connaître un dol punissable, l’existence de manœuvres
quelconques. De quelque manière qu’il se réalise, le
fait matériel indique et prouve une intention essentiel
lement frauduleuse, de même qu’il produit nécessaire
ment un grave préjudice. Il est donc sans justification
comme sans excuse, alors surtout que son auteur est
appelé à en recueillir personnellement le bénéfice.
412. — Le fait est donc éminemment dolosif, et ce
caractère incontestable entraîne forcément la receva
bilité de la preuve testimoniale. Mais son admissibilité
est nécessairement subordonnée aux faits qu’on prétend
établir. Ces faits doivent être extrêmement pertinents et
graves, car il importe de ne pas encourager ces accusa
tions de fraude qu’un vaniteux amour-propre inspire,
�tra ite
m
et dans lesquelles on aime à voir l’explication de la bles
sure que l’intérêt, éprouve. C’est à la prudente circons
pection des tribunaux à concilier les droits de tous.
413. — En général, la preuve de l’existence d’un
testament, perdu par un événement fortuit ou de force
majeure, n’est pas suffisante pour en faire ordonner
l’exécution. Ce n’est pas tout, en effet, que d’avoir un
testament, il faut en outre que ce testament soit régulier
et légal. Conséquemment celui qui prétend à une suc
cession doit justifier que le titre, qui la lui conférait, a
été revêtu de toutes les formalités exigées. La faculté
de prouver par témoins l’existence et la perte du testa
ment ne peut faire présumer l’accomplissement de ces
formalités, elle ne produit pas d’autre effet que de per
mettre de l’établir par la preuve testimoniale.
Mais cette doctrine souverainement juste, lorsque la
perte du testament est le résultat du hasard ou de la
force majeure, serait inique lorsque la perle est impu
table au fait personnel de la partie qui excipe du défaut
de formes. La preuve du contraire est souvent très dif
ficile, à quel titre admettrait-on à profiter d’un tel état
de chose celui qui seul l’a déterminé?
414. — Aussi la Cour de cassation a-t-elle décidé
que lorsque l’existence d’un testament est prouvée, et
qu’il est établi qu’il a été lacéré et brûlé par le propre
fait des parties intéressées à son anéantissement, cellesci ne sont pas recevables à exiger la preuve de la léga
lité des formes du testament détruit ; il y a dans ce cas
�DU DOL ET DE LA FIIAUDE.
425
présomption de droit que ce testament était revêtu de
toutes les formes nécessaires à sa validité. 1
Cette présomption se justifie non-seulement par le
principe que ledol ne peut se créer un titre à lui-même,
mais encore par les plus simples notions de la raison et
du bon sens. Le testament manquant d’une seule des
formalités prescrites est radicalement nul, son infir
mation est donc certaine. Comprendrait-on dès-lors que
celui qui pouvait obtenir cette infirmation par les voies
légales, ait préféré recourir à un acte sévèrement qua
lifié par la loi?
On n’anéantit pas un acte ne renfermant qu’une me
nace vaine, on ne supprime pas un testament pour le
seul plaisir de le faire disparaître. Conséquemment, en
voyant dans cette suppression l’aveu le plus explicite
de la légalité du testament, on ne fait qu’une appré
ciation rationnelle et logique d’un acte que la sup
position contraire rend inexplicable.
Ce qu’on décide dans le cas où le testament a été
lacéré et détruit, doit être consacré si, dans le cas de
suppression, le testament existait encore dans les mains
de celui qui s’en est rendu coupable. Â une identité par
faite de raison, se joint la présomption tirée de la dé
tention de la pièce, dont la production lèverait tous les
doutes sur l’invalidité prétendue pour défaut de formes.
Le refus, l’absence de cette production ne sauraient
être attribuées qu’à la certitude du mal fondé du re
proche. Il est permis, en effet, de croire qu’on ne con1 Cass. 1er septembre 1813.
�426
TKA1TÉ
tinue à céler le testament que parce qu’il n’est que trop
régulier. Il serait d’ailleurs dérisoire d’admettre un in
dividu à exiger la preuve d’un fait sur lequel il est luimême parfaitement en mesure d’édifier la religion des
magistrats.
415. — Ainsi et par exception au principe général,
l’accomplissement des formalités requises pour la vali
dité des testaments est présumé lorsque le testament
a été soustrait ou détruit. Mais cette exception 11e con
cerne que Fauteur de la soustraction.
Remarquons, en effet, que la Cour de cassation n’ad
met la présomption qu’elle consacre que dans le cas où
la suppression du testament est le propre jait des parties
intéressées à son anéantissement, c’est-à-dire dans l’hy
pothèse d’un dol direct. Les conséquences de cette res
triction sont évidemment que la partie qui profiterait
de la suppression sans y avoir participé, sans l’avoir
connue ou autorisée, serait recevable à exiger la preuve
de la légalité des formes du testament. De lui au récla
mant, il 11e peut y avoir qu’un fait de force majeure,
qu’il n’a été donné ni à l’un ni à l’autre de prévenir ou
d’empêcher. Il y aurait donc lieu de revenir à ce qui se
pratique dons cette hypothèse.
416. — Mais par application des règles du dol in
direct, l’héritier dépouillé conserverait un recours utile
contre l’auteur de la suppression, et, s’il ne pouvait ob
tenir la possession de l’hérédité, il conserverait le droit
de se faire indemniser du préjudice qu’il éprouverait.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
427
II n’y a dans cette décision nulle contradiction avec
la maxime que nous avons rappelée, à savoir que per
sonne ne doit s’enrichir par le résultat du dol d’autrui.
En effet, si le tiers doit perdre ce qu’il a acquis à titre
gratuit par le résultat du dol, cela ne peut se réaliser
que si le réclamant a un titre régulier. Il doit donc jus
tifier de cette régularité lorsque ce litre a été perdu, et
cette justification faite, et alors seulement, la maxime
devient applicable et doit être appliquée.
417. — La suppression de testaments a pour effet
de les faire considérer comme existants. Conséquem
ment celui qui prouve avoir été l’objet d’une libéralité
quelconque de la part du testateur, doit être réellement
mis en possession de ce qui lui était assigné. Cette dif
férence entre la suppression d’un testament et l’empê
chement de tester s’explique par cette circonstance
qu’on ne peut, pour celle-ci, dire que la volonté du tes
tateur soit demeurée à l’état de simple projet. Ce projet
a reçu sa pleine et entière exécution. Il ne peut dèslors dépendre de qui que ce soit d’en rendre l’effet im
possible. La loi testamentaire existe, elle est régulière,
et dès-lors obligatoire pour tous.
Dès-lors celui qui, à la faveur de la suppression du
testament, s’est emparé de la succession, doit être con
damné à la restituer à l’héritier institué qui prouve la
suppression de son institution; aux héritiers du sang,
si le testament supprimé révoquait un précédent testa
ment ; ceux-ci n’auront à prouver que le fait de la ré
vocation, car il suffit que le testament qui les dépouil-
�428
TRAITÉ
lait ait été légalement anéanti, pour qu’ils recueillent
la succession que leur qualité leur donne le droit d’ap
préhender.
A notre avis, la preuve de la nature révocatoire doit
résulter, contre l’auteur du dol, de la suppression du
testament. Nous le disions tout à l’heure, un acte pareil
ne s’accomplit qu’en vue d’un intérêt pressant. Or, quel
intérêt peut avoir le légataire institué par un testament
à supprimer un testament ultérieur, si celui-ci n’était
pas destiné à annuler le premier?
Sans doute, il peut se faire qu’il ne s’agisse dans ce
second testament que de la réduction plus ou moins
considérable des avantages déjà conférés ; mais, dans
cette hypothèse même, la perte entière de ces avan
tages n’est que le juste châtiment d’une action coupa
ble. Celui qui a voulu frauduleusement frustrer les tiers
de legs qui leur étaient légitimement acquis, ne sau
rait raisonnablement se plaindre si, la fraude se tour
nant contre lui-même, il en devient la première victime.
Serait-il recevable à trouver mauvais, pour ce qui le
concerne, ce qu’il trouvait excellent pour les autres?
La morale, l’équité et la justice recommandent la
solution que nous adoptons et dont la consécration ne
saurait avoir d’autre résultat que d’inspirer le respect
des droits de tous et la mise en pratique de cette vérité
éternelle : que nul ne doit faire à autrui ce qu’il ne
voudrait qu’on lui fit à lui-même.
Par rapport aux légataires restés étrangers à la sup
pression du second testament, ils ne peuvent souffrir
du fait de leur colégataires. Ainsi, tandis que celui-ci
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
429
sera privé de son legs présumé révoqué, eux devront
recueillir le bénéfice du testament en ce qui les con
cerne, à moins qu’on ne prouve contre eux et la révocation et la légalité de l’acte qui la renferme.
418. — Les tiers, auxquels le testament supprimé
conférait des droits sur les biens du défunt, peuvent les
faire valoir soit contre l’auteur de la suppression du
testament, soit contre les héritiers légitimes qui lui au
raient été substitués. Leur exercice serait poursuivi
dans la mesure que nous avons établie, indépendam
ment de l’action en réparation du préjudice qu’ils souf
frent, contre celui à qui la suppression est imputable
et qui en serait convaincu.
SECTION IV. — DOL DANS LES JUGEMENTS.
SOMMAIRE.
419. Caractère de l’autorité attachée à la chose jugée.
420. Conséquences quant à l'erreur commise en jugement.
421. Le dol crée une exception aux principes sur la chose
jugée. Conséquences.
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�430
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419. — L’immutabilité des jugements a toujours été
considérée comme une nécessité sociale. De là le res
pect qui s’attache à la chose jugée, qui en fait prohiber
la révision, alors même qu’il est permis de croire à une
erreur matérielle du juge.
Aux yeux de la loi, le jugement définitif est la décla
ration de ce qui est juste et vrai sur les points contes
tés. Elle l’impose donc aux parties comme la loi unique
qu’elles doivent suivre sans pouvoir en empêcher ou en
suspendre l’exécution.
Cet effet se produit non pas seulement parce que le
juge qui a prononcé est l’organe de l’autorité publique,
mais encore et essentiellement en force de la conven
tion présumée existant entre les parties. Lorsque cellesci comparaissent devant le juge, ce ne peut être que
dans l’intention d’obtenir de lui la justice qui leur est
due; elles sont donc censées, par ce seul fait, s’engager
d’avance à exécuter l’acte judiciaire par lequel il fixera
les droits et les obligations de l’une envers l’autre. D’où
M. Poucet conclut, avec raison, que la source première
d’où découle l’action résultant du jugement, se trouve
dans l’engagement que les parties ont contracté, non
par une convention expresse, mais par la convention
présumée naissant de leur comparution en justice,
c’est-à-dire dans le quasi-contrat de comparution.1
Mais cette convention doit se renfermer dans des
limites naturelles et justes. Aussi, à la différence des
quasi-contrats ordinaires qui produisent leurs effets
1 Des J u g em en ts , tom. i, n°9,
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DU D O L E T D E
hX
F llA U D E .
43\
légaux sans condition, et d’une manière absolue, le
quasi-contrat de comparution n’opère son effet contre
les parties, qu’à la condition de se pourvoir s’il y échet,
et ainsi que de droit contre le jugement qui intervien
dra. Les tribunaux ne sont pas infaillibles et les parties,
en s’engageant à recevoir comme règle la décision du
juge, n’ont évidemment entendu se soumettre qu’à une
règle de justice.
420. — Cela posé, l’on doit conclure que le principe
de l’immutabilité des jugements n’est équitable, en cas
d’erreur, que lorsque l’erreur provient uniquement de
l’incertitude et de la faiblesse de l’appréciation humai
ne. Le juge a rempli tous ses devoirs envers la société,
envers les parties elles-mêmes lorsque, interprétant le
fait ou le droit, il a prononcé dans le sens que sa cons
cience lui a indiqué comme le plus probable. La purêté
de ses intentions, l’indépendance de son caractère sont
les seules garanties que la loi pouvait promettre aux
justiciables.
Mais si l’erreur a été inspirée par des manœuvres cou
pables, si la ruse et le mensonge l’ont rendue inévitable,
sous quel prétexte invoquerait-on encore le principe de
l’immutabilité des jugements? Des jugements! il n’en
existe aucun, car, même en se plaçant au point de vue
du magistrat dont elle émane, la décision n’est plus la
déclaration de ce qui est juste et vrai, elle est le pro
duit d’une surprise d’autant plus odieuse qu’elle s’est
réalisée dans le sanctuaire de la justice dont elle outrage
�432
TRAITE
la dignité, en même temps qu’elle foule aux pieds la
convention présumée des parties.
La morale et l’équité ne pouvaient tolérer qu’une pa
reille atteinte aux droits les plus sacrés demeurât im
punie. Le dol qui annulle les contrats exprès devait agir
dans le même sens sur le quasi-contrat judiciaire. Déslors son existence a été considérée comme altérant le
jugement dans son essence et autorisant par suite sa
rétractation.
421. — Le dol crée donc une exception à la règle
de l’immutabilité des jugements, mais ses conséquences
ne sont pas toujours les mêmes. Elles varient, par rap
port au jugement, selon que le dol est imputable h la
partie ou qu’il provient du fait du juge. Le premier au
torise la requête civile, le second la prise à partie. Nous
allons rechercher les caractères et les effets de ces deux
modes de recours.
§ Ier — DE LA REQUÊTE CIVILE.
SOMMAIRE.
422. Définition de la requête civile.
423. Premier cas d’application à notre madère Dol person
nel. Ce qui le constitue.
424. Tort de la doctrine exigeant que l’affirmation menson
gère soit accompagnée de manœuvres.
�nu u o l e t d e l a f r a u d e .
425. Doctrine contraire du droit romain.
426. Admise par notre ancienne jurisprudence.
427. Le Code de procédure n’a point dérogé à ces principes.
428. Opinion des auteurs qui ont écrit sur la procédure.
429. Jurisprudence.
430. Conditions à la recevabilité de la requête civile dans ce
cas. Fausseté de l’allégation acquise.
431. Le dol doit être le fait personnel de l'auteur de l’allé
gation.
432. Le dol doit avoir influé sur la décision.
433. Dissentiment avec M. Chauveau.
434. Faits pouvant caractériser le dol personnel.
435. Subornation des témoins. Mode de preuves. Effets.
436. Corruption des experts. Son caractère. Ses effets. .
437. Faux serment.
438. Différence dans les effets, selon qu’il s'agit d’un ser
ment déféré ou référé par la partie, ou d’un serment
ordonné d’office par le juge.
439. Deuxième cas d’application. S’il a été jugé sur pièces
depuis reconnues ou déclarées fausses.
440. Applicabilité à l’usage de pièces fausses fait de bonne
foi.
441. Difficulté réelle du litige fondé sur cette disposition.
Existence préalable du faux. N’était pas exigée dans
notre ancien droit.
442. Doctrine contraire admise par le Code de procédure.
443. La reconnaissance dont parle l’article ne peut s’enten
dre que de l’aveu de la partie.
444. Résumé. Opinion arbitraire de Pigeau.
445. Troisième cas d’application. Découverte, après le juge
ment, de pièces décisives. Conditions exigées.
446. La rétention faite de bonne foi autorise-t-elle la requête
civile?
447. Effet de la requête civile quant à l’exécution du juge
ment.
422 _ La requête civile est une voie extraordi-*
,
27
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11 01*1
. /
�TRAITE
AZi
naire pour attaquer les jugements ou arrêts ayant acquis
l’autorité de la chose jugée. Elle est autorisée dans les
cas expressément prévus par l’article 480 du Code de
procédure civile.
Les seuls cas qui se rapportent à notre matière sont
ceux indiqués par les numéros 1, 9 et 10. C’est à leur
examen que nous devons nous borner.
La voie de la requête civile est ouverte : 1° s’il y a
eu dol personnel; 2° s’il a été jugé sur pièces reconnues
ou déclarées fausses après le jugement ; 3° si depuis le
jugement il a été recouvré des pièces décisives qui
avaient été retenues par le fait de la partie.
425. -- 1° Dol personnel. Le mot dol s’applique à
toutes les fraudes et surprises mises en usage pour
tromper. En matière ordinaire, la simple attestation
d’un fait faux ne serait point considérée comme carac
térisant suffisamment le dol. Doit-on le décider ainsi
pour les jugements susceptibles d’être attaqués par la
requête civile?
L’affirmative a été enseignée, et cette opinion a puisé
son principal argument dans le numéro 10 de l’arti
cle 480. Dans l’espèce qui y est prévue, a-t-on dit, la
loi ne s’est, pas contentée de l’allégation d’un fait faux,
elle a exigé de plus la dissimulation des pièces qui pou
vaient faire découvrir le faux. Cette disposition doit dèslors fixer le sens du principe général posé par le nu
méro 1erdont elle est le développement. Il n’y aura donc
réellement dol personnel que lorsque l’attestation fausse
aura été précédée, accompagnée ou suivie de manœu-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
435
vres tendant à en persuader la véracité, et à empêcher la
découverte de son véritable caractère.
Cette doctrine a été consacrée par un arrêt de la Cour
de Besançon, du 10 décembre 1810. Cet arrêt se fonde
précisément sur les termes du numéro 10 de l’article 480,
pour en induire que la législation, en exigeant dans cette
disposition la simultanéité d’une allégation mensongère
et d’un acte imputable à la partie, n’a pas voulu, dans
le paragraphe 1er du même article, que cette même
allégation constituât seule une ouverture à la requête
civile1. Il décide en conséquence que le dol personnel
n’existe qu’autant qu’il y a eu fausse attestation accom
pagnée de manœuvres frauduleuses ayant placé la partie
adverse dans l’impossibilité d’éclairer le juge sur le
point contesté.1
424. — Cette doctrine a , à notre avis, le tort de
placer sur une même ligne les jugements et les contrats
ordinaires, sans tenir compte de la différence de la po
sition des parties dans chacun de ces actes.
Sans doute la simple allégation d’un fait faux ne cons
titue pas pour les contrats ordinaires un dol punissable.
Il faut en outre que, par des moyens préparés et com
binés à l’appui de cette allégation, la partie lésée ait été
placée dans l’impossibilité de découvrir la vérité qu’elle
avait tant d’intérêt à connaître.
Mais cela tient surtout à cette circonstance que la
partie qui va contracter est toujours en position de se
' Journal du palais.
�438
TRAITE
rit quœ, lile pendente, neque adversario, neque judici
innotuerat, sic uli religio judicis per hnjus modi falsitalem circumventa jueril, petila ad id per modum
querelæ vet accusationis restitutione ad integrum , ut
senlentia per restitutionem enervala, perdat deinceps
omnem rei judicatæ auctorilatem, ac causa ex integro
examinelur perinde ac si judicatam non esset. 1
On n’exigeait donc aucune manœuvre autre que la
fausseté de l’allégation par laquelle la religion du juge
avait été surprise ; et la découverte de cette fausseté
opérait tous les effets du dol, puisqu’elle déterminait la
rétractation de la sentence.
426. — Au témoignage de Jousse, cette doctrineavait
été consacrée par l’ordonnance de 1667. Le dol per
sonnel, mis au nombre des causes autorisant la requête
civile, était donc constitué, par la fausse attestation „
isolément de toute autre manœuvre, et cela, dit Rodier,
parce que la raison naturelle ne permet pas que l’on
tire avantage de son dol.
Remarquons qu’à côté du dol personnel, l’ordon
nance plaçait la rétention de pièces décisives comme
autorisant la requête civile. Jamais cependant les com
mentateurs de cette ordonnance n’ont vu dans cette dis
position une restriction à celle relative au dol per
sonnel. Celui-ci était considéré comme un moyen très
étendu et fournissant de bien nombreuses occasions de
se pourvoir contre les arrêts. 11 n’est pas possible, dit
�PU DOL ET DE LA FRAUDE.
439
Rodier, de désigner en détail les cas où l’on peut se ser
vir de ce moyen, parce que le dol peut se commettre
d’une infinité de manières. Cela dépend du fait et des
circonstances du procédé qui contiennent le dol et la
surprise pratiquée. '
-427. — Notre Code de procédure a-t-il dérogé à
cette doctrine ? L’exposé des motifs de l’article que
nous examinons répond péremptoirement à cette ques
tion. « Il restera positivement établi, disait l’orateur du
gouvernement, qu’un jugement surpris à la justice par
des attestations fausses et mensongères, est considéré
comme le produit de ce dol qui met toute décision ju
diciaire en opposition avec ce qui est juste et vrai, et,
par conséquent, autorise contre elle la requête civile. »
Ainsi, l’allégation fausse et mensongère est assimilée
au dol, elle en produit les effets. Notre droit s’est donc
Conformé aux législations qui l’ont précédé. Il était
même impossible qu’il en fût autrement. Les temps
peuvent changer, mais la morale ne change pas. Elle
est immuable comme les principes d’équité et de jus
tice qui en sont la base. Or, pourrait-on concevoir quel
que chose de plus antipathique à ses inspirations que
l’impunité assurée à celui qui, se jouant de la justice
elle-même, l’a détournée de ses voies en surprenant,
par le plus audacieux mensonge, une décision favorable
à ses inté. êts ?
Il n’est donc pas possible d’admettre que le men1 Questions sur l'ordonance. Vid. Pothier, Traité de la procédure,
éhap. 3, sect. 5, § 2.
�440
TRAITE
songe ne suffit pas, que le dol personnel exige en outre
l’existence de manœuvres quelconques. Le paragra
phe 10de l’article 480 n’est donc pas l’explication du pa
ragraphe 1er. Il ne fait que prévoir un cas spécial, dans
lequel, dit Pigeau, le dol ne sera suffisamment carac
térisé qu’autant que les circonstances prévues se trou
veront réunies, ce qui n’empêche pas que la partie qui
s’est rendue coupable d’un véritable dol, par d’autres
moyens qu’en retenant les pièces, ne puisse être tou
jours attaquée en vertu du numéro Ier de l’article 480.
428. — C’est par ces considérations que les auteurs
sont à peu près unanimes pour critiquer l’arrêt de la
Cour de Besançon. C’est ce que font notamment Dalloz
jeune, Favard , Thomines, Boitard, Carré, Adolphe
Chauveau.
a Sans doute, dit ce dernier, il appartient au juge de
déclarer si dans telle espèce le dol existe, s’il résulte
suffisamment des faits imputés à la partie qu’on prétend
s’en être rendue coupable. Pour cette appréciation la
loi s’en rapporte uniquement à sa conscience. Ainsi que
la Cour de Besançon eût déclaré, d’après les circons
tances de la cause, que la dénégation du fait, depuis re
connu vrai, ne constituait pas, de la part de Fauteur de
cette dénégation, un dol personnel, rien de mieux, elle
en avait évidemment le droit; mais s’autoriser du para
graphe 10 de l’article 480 pour dire que la simple allé
gation d’un fait, depuis prouvé faux, ne peut jamais cons
tituer un dol, si elle n’est accompagnée de manœuvres
ayant réduit la partie adverse et le juge à l’impossibilité
�Ml
-de discerner la vérité, c’est resserrer dans des limites
trop étroites l’application du paragraphe 1er, c’est im
poser arbitrairement des conditions qu’il n’a point pres
crites. »
DU DOL ET DE LA EUAÜDE.
-429. — Cette interprétation de l’article 480 a pré
valu , et devait effectivement prévaloir en jurispru
dence. Ainsi il a été jugé :
1° Que la requête civile peut être prise contre un ju
gement basé sur un fait que la partie savait être faux,
mais que les juges ont cru vrai parce qu’il était affirmé
par le défenseur de la partie ; 1
2° Que la simple dissimulation d’une pièce décisive,
par une partie, peut prendre le caractère d’un dol per
sonnel et donner lieu à requête civile; qu’ainsi lorsque
une partie a attaqué un jugement par voie de cassation;
qu’il y a eu rejet par la section des requêtes; que la
même partie a attaqué ensuite le même jugement par
voie d’opposition ou de tierce-opposition, sans révéler
l’existence de l’arrêt, de rejet inconnu à l’adversaire,
arrêt qui cependant eût été une pièce décisive contre
l’une et l’autre espèce de recours, il y a ouverture à re
quête civile contre le jugement qui admet soit l’oppo
sition, soit la tierce-opposition; 2
3° Qu’il y a dol personnel de l’une des parties et par
suite ouverture à requête civile, lorsqu’il résulte, des
pièces découvertes après jugement, que le défendeur à
' Bruxelles, 25 juillet 1810, Journal du Palais.
8 Cass., 49 février 1825, Journal du Palais.
•v «
!: !'•
�442
TRAITÉ
la requête civile n’avait, obtenu gain de cause qu’au
moyen de la dénégation mensongère de faits allégués
par son adversaire. 1
Tenons donc pour certain que le paragraphe 10 de
l’article 480 n’est ni une dérogation, ni une restriction
au paragraphe 1er; qu’en conséquence le dol personnel
peut, indépendamment de toutes manœuvres, résulter
de l’attestation mensongère sur laquelle le jugement
s’est fondé; que la preuve du mensonge donne dès-lors
ouverture à la requête civile.
450. — Mais l’exercice de ce recours n’est rece
vable que dans les circonstances suivantes :
1° La preuve de la fausseté de l’attestation doit être
acquise.
Le législateur, en autorisant la requête civile, n’a nul
lement entendu fournir l’occasion d’ébranler ou d’al
térer la foi due aux arrêts par des attaques se réduisant
à offrir la preuve du dol allégué. Le Code, disait l’ora
teur du gouvernement, a maintenu les précautions pri
ses par les anciennes lois, pour que, sous le titre de
requête civile, l’on ne présentât pas des moyens nonrecevables ou que l’on mettrait en avant sans être en
état d’en faire la preuve.
Ainsi le recours en requête civile suppose à priori
l’existence certaine et démontrée du fait dont on veut
faire résulter le dol. La loi le veut tellement ainsi, que
1 Colmar, 18 mai 1820; — Nîmes, 24 décembre 1839, Journal du
Palais, l. i, 1840, p. 460.
�bu
DDL ET DE LA Eli AUDE.
443
l’article 488 ne fait courir les délais de trois mois pen
dant lequel la demande doit être intentée que du jour
de la découverte du dol et exige que la preuve de cette
découverte soit constatée par écrit et non autrement.
Ce qui indique forcément la préexistence de la recon
naissance du dol sur toutes les démarches judiciaires
que ce dol est dans le cas de motiver.
Il faut donc, pour que la requête civile soit admis
sible, qu’au moment où elle est formulée, on ait acquis
la preuve du fait qui lui sert de fondement; que ce fait
constitue un dol, La demande qui se bornerait à alléguer
le dol et à en offrir la preuve serait non-recevable et in
capable de produire aucun effet. 1
431. — 2° L’acte qualifié dol doit être personnelle
ment imputable à la partie qui a obtenu le jugement at
taqué. C’est ce qu’indique formellement l’article 480,
qui n’autorise la requête civile que dans l’hypothèse
d’un dol personnel. Conséquemment, le mensonge et la
ruse qu’un tiers se serait permis, sans connivence, sans
complicité de la partie, resterait sans effet sur le juge
ment et ne pourrait motiver la reqüête civile.
Mais on ne doit pas ranger dans la catégorie des tiers
l’avocat ou l’avoué de la partie. Choisis par elle, l’un et
l’autre sont, dans l’exercice de leur mission, ses véri
tables mandataires chargés de la représenter. A ce titre,
ce qu’ils font est censé fait par la partie elle-même.
Or, en principe, le dol du mandataire ne saurait
* Paris, 51 mars 1836, Journal du Palais.
�444
T R A IT E
nuire, ni moins encore profiter au mandant. 1 Ce prin
cipe reçoit une application d’autant plus incontestable
à notre espèce, que l’avocat ou l’avoué n’agit que sous
l’inspiration immédiate du client, et que celui-ci, en re
vendiquant le bénéfice du jugement obtenu par le dol
de l’un ou de l’autre, ratifie tout ce qu’ils ont fait en
son nom et s’approprie ainsi le dol lui-même. Il est donc
de toute justice qu’il subisse toutes les conséquences
d’un acte dont il a voulu recueillir les avantages.
Ainsi, le dol de l’avocat ou de l’avoué est considéré
comme le dol personnel de la partie. Sa découverte et
sa reconnaissance autorise donc contre elle la voie de
la requête civile. !
452 — 5° Que le dol reproché ait influé sur le ju
gement dont on poursuit la rétractation. Le dol n’est
punissable qu’autant qu’il oecasione un préjudice. Ce
préjudice existe incontestablement lorsque le dol a été
la cause déterminante du contrat. Ainsi, celui qui de
mande à être relevé de son engagement, doit, aux
termes de l’article 1116, justifier qu’il ne l’aurait pas
contracté sans les manoeuvres par lesquelles il a été cir
convenu.
Nous ne saurions comprendre qu’il pût en être au
trement dans le cas d’une requête civile, à moins de je
ter les parties dans des frais frustratoires et inutiles. Si
la fausse attestation n’a pas déterminé la solution, si le
1 Vide supra, ehap. l,se c t. 2, § 2.
a Poucet, des jugements, tom. n , lit. 2, chap. 3, n° 460 — Pigeau
Carré, Chauveau ; — vid. arrêt de Bruxelles du 23 juillet 1810,
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
445
jugement, tel qu’il a été rendu, a son fondement réel dans
les autres documents du procès, qu’importe que dans
les moyens soumis au juge il s’en trouve un constituant
un mensonge? Faites-le disparaître, et la partie qui s’en
plaint n’en aurait pas moins perdu son procès. A quoi
bon, dès-lors, accueillir sa demande au rescindant, puis
qu’elle doit succomber au rescisoire.
455. — Cette opinion est combattue, en quelque
sorte, par M. Chauveau, qui enseigne que la requête
civile, fondée sur un des moyens prévus par la loi, ne
peut être écartée sous prétexte du défaut d’intérêt. Mais
cette doctrine, vraie sous un certain rapport, ne saurait
recevoir aucune application au cas de dol personnel.
Ainsi, la requête civile fondée sur ce que les forma
lités prescrites à peine de nullité ont été violées, ou sur
le défaut de communication au ministère public, dans
les cas où cette communication est rigoureusement or
donnée, ne pourrait être rejetée sur le motif que le de
mandeur n’y aurait aucun intérêt. Dans l’un et dans
l’autre cas, le droit naît du fait matériel lui-même, abs
traction faite des effets qu’il a pu produire sur le juge
ment. Dès-lors, le tribunal qui, par l’appréciation de ces
effets, refuserait la rétractation du jugement, violerait
expressément la loi et s’exposerait à la censure de l’au
torité judiciaire supérieure.
Mais, dans le cas de dol personnel, la mission du juge
est bien différente. Elle consiste alors, et c’est M. Chau
veau qui nous l’explique, à rechercher si dans telle
espèce le dol existe, s’il résulte suffisamment des faits
�446
TRAITE
allégués. Or, comment cette recherche pourrait-elle
s’opérer sans avoir égard à l’existence d’un préjudice?
Le dol n’est-il pas comilium frmidis et eventus damni ?
Dès-lors, comment déclarer le dol certain si l’on n’éta
blit pas a priori l’existence de l’un de ses éléments es
sentiels, la certitude d’un préjudice? Il est donc évident
que le juge, non-seulement peut, mais doit vérifier d’a
bord le préjudice souffert par le demandeur en requête
civile, et, s’il pense qu’il n’en existe aucun, il déclarera
qu’il n’v a pas dol, et conséquemment que la requête
civile est non-recevable.
Au reste, M. Chauveau n’a pas suffisamment examiné
l’arrêt de la Cour de cassation du 16 août 1808, sur
lequel il fonde sa doctrine. Cet arrêt casse une décision
de la Cour de Besançon, non pas parce que celle-ci
avait déclaré non-recevable, pour défaut d’intérêts, la
requête civile des demoiselles Thouverey. Ce qui déter
mine la Cour suprême, c’est que bien à tort l’on avait
déclaré celles-ci sans intérêt, tandis qu’il était évident
quelles en avaient un réel à attaquer les dispositions
qu’elles voulaient faire rétracter, qui pouvaient com
promettre le sort de leur créance, et qu’elles ne pou
vaient les attaquer que par la requête civile.1
Y aurait-il eu également cassation si le défaut d’intérêt,
allégué par la Cour d’appel, eût réellement existé? Ce
qui fait supposer le contraire, c’est le soin que met la
Cour régulatrice à établir la proposition contraire. Sa
décision tient donc uniquement à l’erreur commise à
1 Journal du Palais.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE#
447
cet égard par la Cour de Besançon, et dans ces limites
cet arrêt ne saurait prêter aucune autorité au système
de M. Chauveau.
Ainsi, si Je jugement attaqué par requête civile, sur
le motif de dol personnel, n’en eût pas moins été rendu
tel qu’il l’a été en l’absence du fait caractérisé dol, si
le juge n’a puisé sa conviction que dans les autres élé
ments du procès, la requête civile doit être écartée.
Admettre le contraire, ce serait vouloir perpétuer le li
tige, encourager la chicane et exposer des frais évi
demment inutiles.
La question de savoir jusqu’à quel point le dol a in
flué sur le jugement, sera facile à apprécier, puisque la
requête civile doit être soumise au juge qui a rendu la
décision quérellée. Personne, en effet, ne pouvait mieux
que lui rendre compte de ses impressions au moment
de cette décision, et expliquer les motifs qui l’ont dé
terminé.
Aux conditions qui précèdent, la requête civile est
parfaitement admissible. Reste le bien fondé de la de
mande que le tribunal investi doit prononcer sur l’exis
tence du dol, sa gravité, ses conséquences. A cet égard
son indépendance est absolue et son appréciation sou
veraine, sa décision, quelle qu’elle soit, ne saurait être
annulée par la Cour de cassation.1
434. — Au nombre des actes pouvant caractériser
1 ÇassM '12 janvier 1841 ; — D. P.,
4-1.
1, 180.
�tra ite
le dol personnel, se placent la subornation des té
moins, la corruption des experts, le faux serments
435. — La subornation des témoins est plus qu’un
dol. La loi la considère comme un crime qu’elle punit
d’une peine afflictive et infamante. Il n’y a donc aucun
doute à concevoir; le jugement obtenu par l’effet de
cette subornation ne saurait survivre à la certitude de
son existence.
Mais cette certitude ne saurait être acquise que par
la preuve résultant d’un jugement de condamnation au
criminel. L’absence de ce jugement rendrait la requête
civile non-recevable, alors même que le demandeur
offrirait la preuve par documents ou par témoins.
En conséquence, celui qui se prétend victime de
faux témoignages déterminés par la subornation, doit
d’abord recourir à la voie criminelle. L’instance jugée
et le suborneur convaincu, la requête civile ne pourrait
manquer d’être accueillie et de produire tous ses effets.
Si le prétendu suborneur est acquitté, la requête
civile devient rigoureusement impossible, alors même
que les témoins sur la foi desquels le jugement a été
rendu seraient reconnus et punis comme faux témoins.
Le faux témoignage est sans doute un dol extrêmement
grave, mais il n’est pas personnel à la partie sans le
concours de laquelle il s’est produit. Or, en vertu de
l’article 480, il n’y a que le dol personnel qui donne
ouverture à la requête civile.
La partie lésée par le faux témoignage n’aurait donc
qu’une action, à savoir ; celle en dommages-intérêts
�440
contre les auteurs du faux témoignage, pour les con
traindre à réparer le préjudice qui en est résulté.
DÛ DOL ET DE LA FRAUDE.
436. — La corruption des experts peut être sans
difficulté assimilée à la subornation des témoins. Elle
est même plus dangereuse et plus grave, car, indépen
damment de son caractère qui l’a fait accepter par la
partie et par le juge, l’expert est appelé le plus souvent
à constater des faits dont la matérialité est sous ses
yeux et doit être facilement reproduite. On ajoutera
donc d’autant plus de confiance à sa déclaration, d’ail
leurs garantie par serment, qu’une erreur est beaucoup
moins présumable chez lui que chez un témoin dépo
sant d’après des impressions et des souvenirs plus ou
moins fidèles.
L’acte qui a pour objet d’amener l’expert à trahir son
serment et à tromper la confiance que la justice lui a
témoignée est donc un acte qu’on ne saurait trop vive
ment flétrir, il peut ne pas rentrer dans la catégorie de
ceux que punit l’article 179 du Code pénal, mais de
toute certitude on ne saurait ne pas y rencontrer un
véritable dol.
L’auteur de cette corruption ne pourrait donc se
soustraire aux effets de la requête civile, ni la soutenir
non-recevable, à moins qu’il ne fût certain que le rap
port de l’expert corrompu n’a exercé aucune influence
sur la décision qui l’a suivie.
Cette hypothèse peut ne pas être impossible. En effet,
l’avis de l’expert n’est jamais obligatoire. Les juges peu
vent,, à leur gré et suivant leur conviction, le modifier,,
�le mettre même complètement de côté. Ce dernier cas
se réalisant, la preuve que l’expert a été corrompu se
rait sans effet, puisque ce serait ailleurs que dans son
rapport que les juges auraient puisé les motifs de leur
décision.
Au reste, des difficultés de ce genre sont évidemment
en dehors de toute discussion, le tribunal qui a rendu
le jugement attaqué étant seul compétent pour les ap
précier et les résoudre d’une manière convenable.
La subornation des témoins et la corruption des ex
perts peuvent avoir été pratiquées par argent, par une
récompense quelconque, par des promesses même. Quel
que soit leur mobile, l’effet en est le même par rapport
au jugement qu’elles ont déterminé. Nous faisons cette
observation pour prévenir un doute que le droit romain
pourrait faire naître. En effet, le rescrit d’Adrien ne
considère la corruption comme cause de la rétractation
des jugements qu’autant qu’elle a été pratiquée à prix
d’argent.1
437. — Nous venons de voir qu’une allégation men
songère et fausse constituait, suivant les circonstances,
un dol donnant ouverture à requête civile ; par une su
périorité de raisons incontestable devrait-on admettre
cette doctrine pour ce qui concerne le faux serment qui
réunit le sacrilège au mensonge.
La requête civile serait donc ouverte envers le juge
ment rendu conformément au serment prêté. Ici l’in1 L. 33, Dig. de re judicala.
�DU DOD E T DE EA FRAUDE.
fluence du serment sur la décision n’est pas douteuse,
le vice qui entacherait le serment, entacherait donc la
décision elle-même.
458. —• On doit cependant distinguer, par rapport
à la requête civile, le serment déféré ou référé par la
partie, du serment ordonné d’office par le juge.
De tout temps le serment décisoire a été considéré
comme terminant à tout jamais le litige. Ce serment,
disait le jurisconsulte Paul, renferme une véritable tran
saction, et a conséquemment une autorité plus grande
que celle de la chose jugée. Ajoutons qu’il a aussi une
autorité plus grande que la transaction elle-même, car
le dol, qui relève de celle-ci, ne saurait influer sur ses
effets : Adversus exceplionem jurisjurandi replicatio
doli midi non debet dari, cum prcetor ici acjere debet, ne
de jurejurando ijuœralur. 1
L’article 1563 du Code civil a consacré ce principe.
Le serment décisoire crée, sous son empire, une pré
somption contre laquelle la preuve du contraire n’est
pas admissible ; et cela, disait l’orateur du gouverne
ment , parce que le serment déféré ou référé par les
parties doit terminer définitivement toute contestation.
C’est la condition sous laquelle la loi donne le droit de
l’exiger. Ainsi, de l’exercice de ce droit, résulte le con
sentement de se soumettre à la condition ; et dès-lors,
celui qui a déféré le serment ou qui l’a référé n’est plus
recevable, lorsqu’il a été fait, à en prouver la fausseté.2
" L. 15, Dig., de excep.
Locré, Procès-verbaux du conseil d’État, séance du 5 pluviôsean x ii , t. x i i , p " '
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�452
TRAITE
De tout cela, il résulte évidemment que la voie de la
requête civile est absolument interdite contre les juge
ments rendus à la suite du serment décisoire, alors
même que la preuve de la fausseté serait matériellement
acquise.
Mais aucun des caractères constitutifs du serment dé
cisoire ne s’applique au serment ordonné d’office par le
juge. On ne peut pas dire, en effet, que la partie ait
voulu s’en remettre à la conscience de son adversaire,
puisque, d’une part, elle n’a pas cru prudent de lui
déférer le serment, et qu’elle a, en outre, résisté autant
que possible à ce que le juge le lui déférât. On ne peut,
dès-lors, considérer ce serment comme une transaction.
Il n’est plus qu’un moyen de décision invoqué par le
juge, et contre lequel la partie qui a succombé conserve
le libre exercice de tous ses droits, et notamment le
recours à la requête civile, dès qu’elle aura acquis la
preuve du parjure. C’est au reste ce qui a toujours été
considéré comme une règle incontestable. 1
439. — 2° La requête civile est admissible s’il a été
jugé sur pièces depuis reconnues ou déclarées fausses.
Cette hypothèse touche, sous un rapport, à celle que
nous venons de parcourir. L’usage.sciemment fait d’une
pièce fausse constitue un dol au suprême degré, puis
qu’il est considéré et puni comme un crime ; le droit à
se pourvoir par requête civile se puiserait donc suffisam
ment dans le numéro 1er de l’article 480.
1 V. 1. 31, Dig., de jurejurando;— Despeisse, tit. 12, section 2;
« Domat; 2e p., liv. -i, tit. 9 ; — Pothier, liv. 12, tit. 2, n° 31.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
453
440. — Mais une disposition spéciale devenait né
cessaire, dès l’instant que le législateur n’exigeait pas
que la fausseté des pièces eût été connue par la partie
qui les a invoquées. La question de dol est donc fort in
différente. La bonne foi admise, la requête civile n’en
serait pas moins recevable, pourvu : 1° que les pièces
produites soient reconnues ou déclarées fausses ; 2°
qu’elles aient servi de bases au jugement attaqué. Telles
sont les conditions uniques exigées par le numéro 9 de
l’article 480.
441. — La seule difficulté que cette disposition fait
naître est relative au sens qu’il convient d’attacher à ces
termes : Reconnues ou déclarées fausses. De la solution
de cette difficulté dépend la question de savoir si le
juge investi de la connaissance de la requête civile peut,
par un même jugement, admettre la fausseté des pièces
et statuer ensuite sur le mérite de la requête civile.
L’affirmative a été soutenue depuis le Code de pro
cédure, « l’article 480, a-t-on dit, n’a voulu qu’une
seule chose, à savoir : que la fausseté des pièces qu’on
aurait connue avant le jugement, en négligeant alors de
l’invoquer, ne pût servir plus tard d’ouverture à re
quête civile, c’est dans ce sens qu’il exige que cette
fausseté ait été déclarée ou reconnue depuis le juge
ment , il suffit donc que cette condition soit remplie
pour qu’on doive admettre la requête civile.
« Aucune difficulté ne peut s’élever quant à la décla
ration du faux, mais la reconnaissance, indiquée par le
législateur, ne saurait être l’aveu émané de la partie
�confessant ainsi sa propre turpitude. On doit donc en
tendre par là la découverte du faux par le demandeur
en requête civile. Or, rien dans l’article 480 n’autorise à
penser que l’une ou l’autre doive précéder l’instance en
rétrataction du jugement; exiger cette reconnaissance
ou cette déclaration préalable, c’est donc ajouter à la
loi. Dès-lors la preuve du faux peut être valablement
faite devant le tribunal investi de la demande en requête
civile, qui peut conséquemment prononcer simultané
ment sur le faux et sur la requête civile elle-même. »
Tout cela était vrai sous l’empire de l’ordonnance de
1667, c’est ce qu’atteste notammentun arrêt de la Cour
de cassation du 22 pluviôse an ix. Mais la doctrine de
l’ordonnance a été abandonnée par le Code de procé
dure, cela résulte du texte et de l’esprit du Code.
L’article 34, titre 35, de l’ordonnance autorisait la
requête civile, s’il avait été jugé sur pièces fausses. La
généralité de ces termes ne répugnait nullement au sens
qu’on leur avait reconnu. Évidemment ie législateur
n’avait rien prévu ni quant à l’existence préalable du
faux, ni quant au mode de sa constatation.
Dès cette époque, cependant, une controverse s’était
établie sur l’un et l’autre point, et cette controverse
n’avait pas laissé que de créer des difficultés assez gra
ves. Un jugement définitif doit, disait-on, devenir la loi
immuable des parties. Ouvrir contre lui un recours trop
facile, c’est s’exposer à en diminuer la juste autorité,
c’est encourager la mauvaise foi et la chicane intéressées
à se soustraire par tous les moyens à une condamnation
juste et méritée. L’intérêt général exige donc qu’il n’y
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
455
ait rien d’arbitraire dans les modes d’attaque dont un
jugement peut être l’objet, et, si cette attaque est fon
dée sur la fausseté des pièces produites, il convient que
cette fausseté soit prouvée avant qu’on puisse en pour
suivre les effets. Procéder autrement, c’est livrer les
parties à des débats interminables, car la prétention de
la découverte d’un faux qui n’a réellement jamais existé,
et qu’on ne pourra prouver, ammenera de fréquents
procès.
442. — C’est en présence de ces difficultés que se
trouvaient les auteurs du Code de procédure, et le rap
prochement des termes qu’ils ont employés, de la dis
position de l’ordonnance, indique de quelle manière ils
ont entendu les trancher. La requête civile n’est admis
sible que si les pièces ont été reconnues ou déclarées
fausses, elle n’est donc possible qu’à partir du moment
de l’une ou de l’autre; dès-lors, comment admettre que
l’exercice d’un droit puisse précéder l’ouverture du droit
lui-même?
Le Code a donc déserté le système suivi par l’or
donnance de 1667, et s’il est vrai que sous l’empire de
celle-ci le faux n’avait pas besoin d’être préalablement
prouvé, il est certain que, depuis la promulgation du
premier, cette constatation préalable est devenue la
condition indispensable de la faculté de se pourvoir par
requête civile. D’où la conséquence que le juge investi
de cette requête ne peut rechercher d’abord le faux et
prononcer ensuite sur la requête civile.
�456
tr a ité
445. — Quant au sens qu’il faut attacher h la re
connaissance prescrite par notre article, il ne saurait
être douteux, il ne peut s’entendre que de l’aveu fait par
l’auteur du faux ou par celui qui a fait usage des pièces
fausses, aveu tout à fait indépendant de la découverte
faite par le demandeur en requête civile et qui ne peut
jamais être suppléé par elle.
Cela s’induit du rapprochement des articles 448,
488, 480, du texte même de ce dernier.
Ainsi, l’article 448 proroge les délais de l’appel du
jugement obtenu sur pièces fausses, en ne les faisant
courir que du jour où le faux a été reconnu ou juridi
quement constaté. On convient généralement que dans
cette hypothèse la reconnaissance dont parle la loi, c’est
l’aveu de la partie, et ce qui le prouve, c’est que cet ar
ticle, exigeant une preuve par écrit de la découverte
des pièces décisives, n’aurait pas manqué de la pres
crire pour la découverte du faux, sans quoi les délais
d’appel n’eussent jamais couru. Or, rien n’indiquant
unei intention contraire, il faut conclure, de l’identité
des termes employés par l’article 480, à une solution
conforme à celle donnée dans le cas de l’article 448.
Ainsi encore, l’article 488, qui fait courir les délais
de la requête civile du jour où soit le faux, soit le dol,
aura été reconnu ou les pièces décisives découvertes,
ajoute : pourvu que dans ces deux derniers cas il y ait
preuve par écrit du jour et non autrement. Le motif qui
a fait restreindre la nécessité de la preuve écrite au dol
et à la découverte des pièces décisives, c’est que le faux
ne pouvant résulter que d’une reconnaissance ou d’un
�jugement, la preuve du jour de l’une ou de l’autre ré
sultera invinciblement de l’acte qui constate l’une ou
l’autre. La loi n’a donc pas voulu parler de la simple
découverte du faux, car elle eût fait pour celle-ci ce
qu’elle a fait pour celle du dol, pour celle de pièces
décisives, à moins qu’on n’admît que, pour le faux, là
loi n’a voulu tracer aucune limite à la faculté de se pour
voir par requête civile. Or, une pareille intention est
d’autant moins présumable que l’intérêt public prescri
vait de laisser le moins possible dans l’incertitude l’au
torité des jugements ou arrêts.
Enfin, admettre que la reconnaissance exigée par
l’article 480 signifie seulement la découverte du faux
par le demandeur en requête civile, c’est supposer au
législateur deux volontés contradictoires dans deux dis
positions rapprochées à dessein, à cause de leur coïn
cidence. Ainsi, tandis qu’il aurait exigé d’une part la
constatation juridique du faux pour donner ouverture à
la requête civile, de l’autre il se serait contenté qu’il
fût seulement découvert. Une telle contradiction n’est
ni présumable ni admissible.
444. — En conséquence il n’y a pas à hésiter. Celui
qui veut se pourvoir en requête civile, pour fausseté
des pièces produites, doit se procurer l’aveu de son ad
versaire, et, à défaut, faire constater juridiquement le
faux. Cette reconnaissance ou ce jugement obtenu, la
requête civile devient recevable et peut dès-lors être
intentée. De là résulte évidemment que le même tribu
nal ne saurait être simultanément investi de la connais*1
i
28
�458'
TRAITÉ
sance du faux et de la requête civile, ni prononcer sur
le tout par un même jugement.
C’est au reste dans ce sens que s’est généralement
prononcée la jurisprudence. De nombreux et graves
monuments l’attestent. *
Tout en admettant ce principe, Pigeau en restreint
l’application au cas où la pièce arguée est authentique.
Si la pièce est privée, dit-il, les juges peuvent, après
l’avoir examinée et reconnue fausse, la déclarer nulle et
admettre la requête civile par le même jugement.
Mais cette opinion a le tort de distinguer là où la loi
ne distingue pas. De plus, elle transfère au juge le pou
voir de reconnaître la fausseté de la pièce et de com
mettre ainsi une équivoque sur la valeur de ce terme
que la loi a considéré comme l’équivalent de l’aveu de
la partie. Elle est donc inadmissible. Ainsi, que la pièce
soit privée, qu’elle soit authentique, la nécessité d’une
reconnaissance ou d’un jugement préalable n’en existe
pas moins, pour que le droit de se pourvoir par requête
civile soit ouvert.
445. — 3° Enfin la requête civile est autorisée si
depuis le jugement il a été recouvré des pièces décisives
et qui avaient été retenues par le fait de la partie.
Trois conditions sont donc indispensables pour cons
tituer cette ouverture spéciale de requête civile.
La première, c’est que les pièces aient été découver1 Vid. an Journal du Palais : Grenoble, 29 mai 1834; Paris, 11 mai
1836; Cass., 2 mai 1857 el 13 février 1838; Aix, 8 février 1859 ?
tom. i, 1857, pag. 332 ; lom. i, 1838, pag. 268; tom. i, 1839, pag. 408.
�DU DO U ET DE UA FRAUDE.
459
tes depuis le jugement. Conséquemment, si leur exis
tence avait été connue avant, la partie qui aurait né
gligé de les produire ou de s’en prévaloir ne serait plus
admise à se pourvoir contre le jugement. Ce jugement
serait maintenu tel qu’il a été prononcé, alors meme
que la décision qu’il consacre eût dû être différente, si
les pièces non représentées eussent été vérifiées par les
juges. La requête civile n’a nullement été imaginée
pour venir en aide à l’imprudent qui n’a pas su se dé
fendre comme le voulait son intérêt.
La détermination de l’époque de la découverte pré
cise des pièces était de nature à soulever de graves dif- fîcultés. C’est pour les prévenir que la loi exige que la
preuve écrite de cette découverte soit produite par le
demandeur en requête civile. Aux termes de l’arti
cle 488, l’absence de cette formalité ne permettrait pas
d’accueillir la demande.
La seconde condition, c’est que les pièces soient dé
cisives. L’exigence de ce caractère implique pour le
juge la nécessité de jeter un coup d’œil sur le fond du
procès. Aussi cette faculté, que l’ordonnance de 1667
refusait, a-t-elle été explicitement admise lors de la
discussion législative du Code de procédure ci vile. Elle
est d’ailleurs indispensable, car comment juger si la
pièce est ou non décisive, autrement qu’en recherchant
quelle est l’influence qu’elle doit exercer sur les préten
tions des parties.
Le juge examinera donc le fond, et s’il résulte de cet
examen, dit Pigeau, que la cause eût été perdue quand
même la partie eût plus tôt produit la pièce, on n’aura
�460
TRAITE
pas à s’occuper de la requête civile, qui devra dès-lors
être rejetée.
Il suit de là qu’il n’y a de pièces décisives, dans le
sens de la loi, que celles dont les énonciations devaient
amener une solution opposée à celle que le jugement con
sacre. Telle n’est pas cependant l’opinion de M. Berriat
Saint-Prix. Cet auteur pense que le caractère des pièces
doit être apprécié par rapport au rescindant seulement ;
conséquemment il établit comme règle générale que ,
quoique la pièce retenue ou recouvrée doive, en défini
tive, faire rendre un jugement semblable au premier ,
quant à ses résultats, il n’en faut pas moins rétracter
celui-ci.
Cette doctrine s’écarte du véritable esprit de la loi ;
elle ne tend qu’à perpétuer les procès, qu’à multiplier
les frais. Elle devait donc être rejetée. Elle l’a effecti
vement été par les auteurs et par la jurisprudence. La
Cour de Bruxelles, notamment, a décidé, par arrêt du
9 juillet 1825, que, si la pièce n’est pas décisive aufond,
on ne peut prétendre qu’il y ait dissimulation dolosive,
et partant ouverture à requête civile.
La troisième condition, c’est que les pièces aient été
retenues par le fait de la partie.
Cette rétention est surtout le fait principal dont le
paragraphe 10 a voulu s’occuper. Nous verrons bientôt
que son existence est constitutive d’une présomption de
dol suffisante pour autoriser la requête civile. A ce titre,
on ne pouvait faire autrement que d’exiger1qu’elle fût
directejnent imputable à la partie, le dol, formel ou pré-
�m
sumé, devant être personnel pour créer une ouverture à
requête civile.
De là cette conséquence que, si les pièces avaient été
retenues par un tiers ou si le défaut de leur production
n’était imputable qu’à la négligence de la partie qui avait
intérêt à les représenter, le jugement rendu en leur ab
sence demeurerait inattaquable pour toutes les parties.
On doit, dans cette circonstance, appliquer les prin
cipes que nous avons déjà exposés sur le dol direct ou
indirect. Ainsi si la rétention matériellement opérée
par un tiers n’était due qu’aux inspirations de l’une
des parties, si la conduite de ce tiers était le résultat
d’une collusion frauduleuse, la complicité de la partie
la rendrait directement responsable des conséquences
de la rétention et autoriserait la requête civile. C’est ce
qui se réaliserait dans le cas où la partie, dans l’inten
tion d’éluder la loi, aurait, avant le procès, remis les
pièces entre les mains d’un tiers, en le chargeant de les
céler ; ou si, connaissant le dépositaire de ces pièces ,
elle était parvenue, par dons, promesses ou violences,
à le déterminer à ne pas les produire.
D’autre part, la possession d’une pièce et le silence
gardé sur son existence ne constitueraient pas la ré
tention prévue par la loi, si la minute de cette pièce
étant déposée dans des registres publics ou chez un no
taire, les parties ont pu en requérir une expédition ou
une copie; si la pièce étant commune aux deux parties
ou si, son existence étant acquise, on a pu forcer le dé
positaire à la communiquer. Ainsi il a été jugé qu’il
n’y avait pas véritable rétention dans le fait de l’associé
PU DOf. ET PE LA FRAUDE.
�462
TRAITE
qui, constitué gardien d’un document social, ne l’avait
pas produit, tous les associés pouvant le réclamer et
le consulter en tout temps;1que la partie qui n’a pas
usé de la faculté autorisée par l’article 188 du Code de
procédure civile, d'exiger la communication des pièces
invoquées par son adversaire, ou qu’il sait être en sa
possession, ne peut être admise à se pourvoir par re
quête civile, sous prétexte que celui-ci les aurait rete
nues.2
On le déciderait de même dans toutes les hypothèses
où le demandeur en requête civile aurait négligé de faire
valoir les moyens que la loi lui donne de s’éclairer sur
son droit. Il est certain que, en pareille occurrence, il
a commis une faute qui n’a pas peu contribué au préju
dice dont il se plaint. Or, en principe, le dol n’oblige à
la restitution que lorsque celui qui la réclame n’est pas
lui-même coupable d’imprudence, de légèreté ou de
négligence. Alors, en effet, et alors seulement, le dol
peut être considéré comme la cause déterminante du
contrat.
446- — Au reste, les circonstances pouvant ou non
constituer la rétention dans le sens légal ne présentent
que des appréciations de fait que la loi abandonne à la
prudence et aux lumières du juge. Mais une pure ques
tion de droit est celle de savoir si la requête civile est
admissible lorsque celui qui a retenu les pièces a agi de1 Paris, 28 novembre 1810.
2 Cass., 20 novembre 1832.
�I)U DOL ET DE LA FRAUDE.
4G3
bonne foi et dans l’ignorance de leur existence entre ses
mains.
Pigeau enseigne l’affirmative. Mais cette solution est
fortement combattue par M. Ad. Chauveau. « Le para
graphe 10, dit ce dernier, prévoit un cas de dol aussi
bien que le paragraphe 1er, et, s’il diffère de celui-ci
par une précision spéciale, comme lui, du moins, il
pose, à titre de condition essentielle, qu’il faut que le
dol provienne du fait de la partie.
a Or il n’v a pas de dol dans l’hypothèse, car le dol
suppose l’intention de nuire, il n’existe meme qu’à ce
titre; et ici le contraire est établi.
« Encore moins peut-on dire qu’il se révèle par une
manœuvre coupable de la partie, puisque celle qui, par
pure ignorance, a retenu des pièces qu’elle ne savait
pas en sa possession, n’a pas même encouru le reproche
de négligence; ce n’était pas à elle, en effet, de cher
cher des armes à son adversaire. Il suffit qu’elle n’ait
pas sciemment mis obstacle aux recherches que celui-ci
aurait pu effectuer, pour qu’elle soit exempte de tout
blâme. »
Ainsi des deux hypothèses que l’article 480 semble
prévoir dans le paragraphe 10, à savoir : celle d’une ré
tention intentionnelle, et celle d’une rétention prove
nant de l’ignorance, M. Chauveau n’admet que la pre
mière comme donnant ouverture à la requête civile.
Nous pensons, au contraire, que c’est uniquement en
vue de la seconde que le paragraphe 10 a été inscrit
dans la loi.
Aucun doute, en effet, ne pouvait s’élever dans le
�464
traite
cas de dol. Le paragraphe 1er les prévoit tous, et la ré
tention d'une pièce décisive, opérée sciemment, étant
un véritable dol personnel, tombait virtuellement sous
le coup de cette disposition.
Il n’en était pas de même de la rétention de bonne
foi. On pouvait précisément invoquer ce caractère pour
combattre la recevabilité de la requête civile. Il était
donc urgent de tracer à cet égard une règle précise, si
l’intention du législateur était de consacrer la requête
civile dans ce cas.
Or nous croyons que cette intention a été celle de la
loi; et c’est pour l’exprimer que le paragraphe 10 a été
adopté. Ce paragraphe s’appliquerait donc précisément
à l’hypothèse que M. Chauveau prétend exclure.
Remarquons d’abord que la loi n’exige qu’une seule
chose, à savoir : que les pièces aient été retenues par le
fait de la partie. C’est donc à la matérialité des choses
qu’il convient de se référer. L’absence de toute indica
tion relative à l’intention en fait un devoir d’autant plus
impérieux que cette absence n’est qu’une conséquence
d’une appréciation exacte des difficultés graves que les
questions d’intention pouvaient soulever.
L’ignorance de l’existence d’une pièce qu’on a en sa
possession est un fait tellement intime, qu’on ne pour-,
rait rendre la prétention contraire l’objet d’une preuve
quelconque. Cependant le fait de cette possession a
causé un grave préjudice, puisqu’une partie, qui ne de
vait pas l’être, a été condamnée. Or, comment conce-y
voir l’impossibilité absolue de toute réparation dans la
quelle cette partie serait placée, par l’impuissance où
�DU DOL ET DE LA FllAUDE.
die serait d’établir que la bonne foi de son adversaire
n’est qu’un vain prétexte?
A côté de cet inconvénient déplorable, s’en trouvait
un autre non moins grave. On ouvrait une large porte à
l’arbitraire, en constituant les tribunaux juges nécessai
res de cette intention. C’était, en effet, les placer en
présence de deux allégations dépouillées de tout secours
extérieur et les exposer ainsi à consacrer dans plusieurs
cas le contraire de la vérité.
Il n’y avait qu’un seul moyen qui pût faire heureuse
ment franchir ce double écueil, et ce moyen est celui
que la loi a pris. Le fait de la possession des pièces et
leur rétention est déterminant. Il crée une présomption
légale de dol, suffisante pour donner ouverture à la re
quête civile.
La loi ne pouvait pas hésiter à se décider ainsi, car
le résultat qu’elle atteint est le seul juste, le seul équita
ble. Ainsi la partie qui ne doit rien se trouve exonérée
d’une condamnation imméritée. Son adversaire perd le
bénéfice d’un jugement qui n’a été qu’une surprise à la
religion des juges, et dont l’annulation ne fait que lui
rendre la position dans laquelle il était réellement placé.
Le système contraire a des conséquences iniques et
grève d’une responsabilité désastreuse la partie qui n’a
absolument rien à se reprocher. En effet, si elle n’a pas
produit les pièces dont son intérêt exigeait la représen
tation, c’est par l’excellente raison qu’elles étaient dans
les mains de son adversaire. On ne saurait donc lui re
procher ni faute, ni imprudence, ni légèreté.
Il n’en est pas de même de ce dernier, s’il pouvait
�466
TRAITÉ
échapper au reproche d’avoir commis une faute grave,
il se trouverait au moins convaincu de négligence. Il a,
en effet, le tort de ne s’être pas assez assuré de l’exis
tence du droit qu’il allait exercer. Cependant c’est lui
qu’on récompenserait de cette heureuse négligence,
c’est lui qu’on enrichirait des dépouilles injustement
arrachées à son adversaire !
Est-il vrai cependant qu’il doive en être ainsi et que
la loi n’ait autorisé la requête civile que lorsqu’il s’agit
d’un dol caractérisé?
La négative s’induit des motifs et du texte de l’arti
cle 480. La requête civile n’est qu’un moyen de corri
ger l’erreur dans laquelle le juge devait fatalement tom
ber par le fait ou par la fraude de l’une des parties. C’est
ce que prouve invinciblement le paragraphe 9 de cet
article 480.
L’usage des pièces fausses peut caractériser un dol.
Il peut aussi n’être que le résultat de la bonne foi et de
l’ignorance. A-t-on hésité, dans cette dernière hypo
thèse, à autoriser la requête civile? Cependant la bonne
foi de la partie est exclusive de toute intention fraudu
leuse, et si la loi exigeait cette intention, il faudrait
décider, pour l’usage des pièces fausses, ce que
M. Chauveau enseigne pour la rétention des pièces. Le
contraire cependant n’a jamais été contesté par per
sonne.
Mais, si la bonne foi n’est point une excuse pour l’u
sage des pièces fausses, pourquoi lui reconnaîtrait-on
ce caractère, lorsqu’il s’agit de rétention de pièces dé
cisives? Évidemment il y a dans les motifs de décision,
�bu
DOL ET DE LA FRAUDE..
467
dans l’un et dans l’autre cas, une telle identité qu’on ne
saurait justifier ni concevoir une pareille divergean.ee
dans les résultats.
Concluons donc que le sens du paragraphe 10, dé
terminé par les motifs qui ont fait admettre la requête
civile, justifié par l’énormité des conséquences que le
système de M. Chauveau entraînerait, est invariablement
fixé par son rapprochement avec le paragraphe 9. Le
dol est présumé dans le fait de rétention, au même titre
que dans le fait de l’usage des pièces fausses. L’un et
l’autre se réalisant, le jugement est essentiellement al
téré dans son principal caractère, et la requête civile
est ouverte, quelles qu’aient été les causes déterminan
tes de l’un ou de l’autre. La preuve que le paragraphe 10
n’a pas d’autre but que le paragraphe 9, c’est que déjà
le paragraphe 1er punissait Je dol personnel, et qu’il est
impossible d’admettre que le législateur ait cru devoir
consacrer deux fois, dans le même article, la même dis
position.
Enfin la justesse de notre conclusion est prouvée par
la jurisprudence que nous avons déjà rappelée. Si, dans
la supposition de mauvaise foi admise par M. Chauveau,
la loi exige la dissimulation et la rétention, la consé
quence nécessaire de sa disposition sera que le dol
n’existera que par la réunion de ces deux circonstances,
et que la simple dissimulation, fût-elle le produit de la
fraude la plus insigne, ne saurait, dans aucun cas, au
toriser la requête civile.
Le contraire a été cependant formellement jugé par
la Cour de cassation. Son arrêt, du 19 février 1825,
�468
traite
décide, en effet, que la dissimulation d’une pièce, sans
qu’il y ait eu rétention, pouvait constituer un dol don
nant ouverture à requête civile. Dans le système de
M. Chauveau, cet arrêt serait une violation flagrante de
la loi, puisqu’il ferait produire à une seule des circons
tances prévues les effets que la loi n’a voulu donner
qu’à la réalisation simultanée de l’une et de l’autre. S’il
faut qu’il y ait mauvaise foi, dissimulation et rétention,
il est évident que la mauvaise foi qui n’aura produit que
la dissimulation ne pourrait être atteinte, sans mécon
naître la volonté expresse du législateur.
La Cour de cassation n’a pas hésité pourtant, et
M. Chauveau approuve formellement son arrêt. Donc
la Cour a admis expressément que le texte du paragra
phe 10 de l’article 480 a un sens tout spécial, à savoir :
que la réunion des circonstances qui y sont énumérées
crée une présomption légale de dol, rendant inutile et
superflue l’examen de l’intention qui les a déterminées.
Cet examen devient, au contraire, indispensable lors
que les parties se trouvant en présence d’une simple
dissimulation, il y a lieu de rechercher si cette dissi
mulation ne constitue pas un véritable dol, et s’il con
vient d’appliquer le paragraphe 1er. La bonne ou mau
vaise foi, indifférente dans la première hypothèse, est
donc décisive et conséquemment nécessaire à établir
dans la seconde.
447. — Nous aurions maintenant à rechercher quels
sont les jugements qui peuvent être attaqués par la voie
de la requête civile; quels sont les effets de l’introduction
�•46»
de l’instance, ceux de son admission. Mais les difficultés
que ces divers points peuvent entraîner appartiennent
à une autre matière que celle qui nous occupe. Nous
devons donc renvoyer aux auteurs qui ont écrit sur
cette partie de notre droit. Rappelons seulement que
l’exécution du jugement attaqué ne saurait être ni sus
pendue ni arrêtée jusqu’au moment où, par la consé
cration de la requête civile, ce jugement se trouve ré
tracté et les parties remises au même état qu’avant sa
prononciation.
I>U DOL ET DE LA FRAUDE.
§ 11. — D E L A P R IS E A P A R T IE .
SOMMAIRE.
448. Motifs de la prise à partie.
449. Inconvénients de l’admission de cette voie. Dangers
pouvant résulter de sa prohibition.
450. Coup d’œil historique.
451. Abrogation de l’ancienne législation par la loi du 3 bru
maire an iv et plus tard par le Code de procédure.
452. Cas donnant ouverture à l’action.
453. Différence en cette matière entre le dol et la fraude.
454. Différence dans leur origine. Conséquences.
455. Différence dans les faits à prouver.
456. Leurs effets.
457. La concussion se place sur la même ligne que le dol.
458. Conduite que le magistrat doit tenir envers les plaideurs.
459. Admissibilité de la preuve testimoniale.
460. Caractère du déni de justice.
�461. Mode de Sa constatation.
462. L’article 505 du Code de procédure civile est essentiel
lement limitatif.
463. Difficulté relativement à la faute lourde.
464. Sa solution.
465. Regret de M. Chauveau sur la doctrine de la Cour de
cassation.
466. Réponse.
467. Examen de l’opinion de Toullier.
468. Contre qui peut être dirigée la prise à partie.
469. Est-elle recevable contre les arbitres ?
470. Position que fait au juge l’admission de la requête*
Conséquences.
471. Influence de cette admission sur la décision attaquée.
472. Effets de l’arrêt admettant la prise à partie par rapport:
1° au juge ; 2° à la décision.
473. Qaid si la partie a coopéré au dol du juge ?
474. La condamnation contre le juge peut entraîner la con
trainte par corps.
448. — Si dans le Code, disait l’orateur du gouver
nement, on avait pu se décider par les sentiments de
respect qu’inspirent en France, plus que partout ail
leurs, l’impartialité, l’exactitude et l’extrême délica
tesse des magistrats, onn’y aurait pas même prévu qu’il
pût s’en trouver dans le cas d’être pris à partie. Mais
ne suffit-il pas que des exemples, quelques rares qu’ils
soient, puissent se présenter, pour que la magistrature
entière doive être satisfaite qu’il y ait une loi sévère,
sous l’égide de laquelle les parties lésées peuvent obte
nir la réparation qui leur est due.
449. ■— Évidemment l’écueil, en cette matière, ré
sidait dans un parti extrême, soit qu’on abandonnât la
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
471
prise à partie au gré des plaideurs malheureux, soit
qu’on la prohibât d’une manière absolue.
Le premier système offrait de graves, de nombreux
inconvénients. Rien de plus dangereux, pour l’ordre
social lui-même, que de livrer le juge aux passions hai
neuses de ceux qu’il a dû condamner. Dès cet instant,
disait un avocat général au parlement de Grenoble ,
avili par l’opinion même de la loi, le magistrat serait
dégradé dans ses fonctions ; son autorité, liée à la dignité
de son caractère, s’affaiblirait comme elle, et lorsque
le juge serait sans considération, la loi serait sans force.
La proscription absolue de tout recours n’offrait pas
de moindres périls, quoique dans un autre ordre d’idées.
Dégagé de toute crainte, le magistrat aurait pu se livrer
à ses passions, sous le voile de l’accomplissement d’un
devoir. Or, ajoutait le même magistrat, le plus grand
crime des administrateurs delà justice serait de la trahir
quand ils paraissent la rendre. Établir comme une règle
que dès qu’ün homme est décoré du titre dé jugé, il est
inaccessible à la prévarication, ce serait mal connaître
la faible humanité, ouvrir la barrière à d’odieux abus et
consacrer quelquefois la plus révoltante iniquité.
450. — Le besoin de répression contre les magis->
trats prévaricateurs était donc impérieusement indiqué.
Cette nécessité a été sentie par tous les peuples. L’his
toire est là pour nous montrer que les peines corporelles
les plus cruelles ont puni de pareils forfaits. Il est donc
vrai de dire que la prise à partie se retrouve dans les plus
anciennes législations, sous des formes empreintes dans
�472
tr a ite
chacune du caractère du génie et des mœurs de la na
tion. Les Romains l’avaient formellement consacrée.1
En France , la partie qui avait succombé pouvait,
dans les premiers temps, appeler le juge à défendre,
l’épée à la main, le bien jugé de sa sentence; plus tard,
et lorsque la faculté d’appel fut reconnue , le juge qui
avait prononcé devenait l’intimé principal et devait
plaider à l’appui de son jugement. Cet état de choses
soulevant de plaintes unanimes, une ordonnance de
François Ier le fît cesser, en déclarant que l’appel de
vait être dirigé contre la partie. Mais le juge ne dut pas
moins être intimé. De partie principale, il devint partie
jointe, mais nécessaire.
Le premier édit qui restreignit la faculté illimitée
d’actionner le juge est l’ordonnance de 1540. Cette or
donnance, relative à l’administration de la justice en
Normandie , défend de prendre le juge à partie, sinon
que l’on maintienne par relief qu’il y aitdol ou fraude,
ou concussion, ou erreur évidente en fait ou en droit. 8
L’ordonnance de Blois, de 1579, rendit caprincipe
commun aux autres provinces, celle de 1667 le con
firma. La seule modification que cette dernière intro
duisit fut de multiplier les cas légaux de prise à partie.
451. — Ces ordonnances formèrent le droit com
mun de la France jusqu’à la loi du 3 brumaire an iv.
Plus tard, le Code de procédure est venu définitivement
régler le principe et les formes de la prise à partie.
1 L. 15, § 1, et 40, § 1, Dig. de ju d id is.
x i i , pag
3 V. Collection d’Isantbert, lom.
709.
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
473
452. — Aux termes de l’article 505, cette voie d’at
taque contre les juges n’est ouverte que dans l’une des
quatre hypothèses suivantes : 1° s’il y a dol, fraude ou
concussion, qu’on prétendrait avoir été commis soit
dans le cours de l’instruction, soit lors du jugement ;
2° si la prise à partie est expressément prononcée par la
loi; 3° si la loi déclare le juge personnellement respon
sable, à peine de dommages-intérêts; 4° s’il y a déni de
justice.
De ces quatre hypothèses, deux appartiennent plus
particulièrement à la matière que nous examinons, à
savoir : la première et la quatrième. C’est aussi d’elles
seules que nous nous occuperons.
453. — Le dol et la fraude, que la pratique confond
assez habituellement, ont ici une acception spéciale
qu’il ne faut pas perdre de vue. Identiques dans leurs
effets, ils diffèrent dans les caractères qui les constituent.
Ainsi et par rapport à la prise à partie, le dol consistera
dans les machinations ou les artifices qu’un juge se sera
permis à l’encontre d’une partie. Il y aura fraude lors
que, volontairement et dans le dessein de nuire, le juge
aura ouvertement violé la loi qu’il était chargé d’ap
pliquer.
454. — Le dol peut se réaliser soit dans le cours de
l’instruction, soit au moment du jugement; lafraude ne
résulte que du jugement lui-même. Ce n’est qu’alors ,,
en effet, que le préjudice qu’elle a pour but d’occasion^
net se manifeste.
�474
t r a it é
De là 'cette conséquence que le fait qualifié fraude ,
et sur l’existence duquel il ne saurait y avoir doute ,
peut n’être que le résultat d’une erreur involontaire. Il
est même présumé tel jusqu’à preuve contraire. Le dol,
au contraire, emporte par lui-même l’idée d’une inten
tion évidemment mauvaise.
En effet, les manœuvres, les artifices qui le caracté
risent ne permettent guère d’équivoquer sur l’esprit qui
a dicté les unes ou les autres. Comment le juge pourrat-il intentionnellement se justifier d’avoir, par des
moyens fallacieux, amené la partie à des aveux ou à
des concessions qu’elle ne devait pas? D’avoir ajouté ou
retranché à la déposition des témoins qu’il a entendus?
Comment le rapporteur d’un procès innocentera-t-il le
fait d’avoir soustrait d’un dossier, ou dissimulé dans
son rapport, une pièce décisive pour la partie? D’avoir
présenté comme certains des faits qu’il sait être faux?
Comment enfin le président, qui après la prononciation
du jugement en altère la rédaction en y ajoutant ou di
minuant, pourra-t-il persuader de sa bonne foi? Chacun
de ces faits est trop contraire à la loyauté qu’exigent les
fonctions de magistrat, pour qu’on puisse se méprendre
sur l’intention qui les a dictés^
455. — Mais, à la différence de la fraude, le dol ne
résultera jamais du jugement * en ce sens que les faits
qui le constituent ne ressortiront jamais du rapproche
ment de celui-ci avec le texte de la loi. Dès-lors, s’il est
vrai que la fraude, comme le dol, doit être prouvée, il
n’est pas moins certain qu’il y aura dans la preuve of-
�DU DOL E T DE LA F R A U D E .
475
ferte cette distinction importante que celle de la fraude
devra porter sur l’intention du juge, et celle du dol sur
l’existence des faits dont on veut le faire résulter.
456. — L’une ou l’autre de ces preuves admise et
rapportée, la prise à partie doit réussir, sans que la ju
ridiction saisie ait à s’enquérir du mobile qui a poussé
le juge. Il importe peu qu’il ait obéi à ses propres ins
pirations ou suivi l’impulsion d’une volonté étrangère.
Il a, dans tous les cas, manqué à ses devoirs, et dès-lors
justement encouru la peine prononcée par la loi.
457. — La concussion est placée sur la même ligne
que le dol et la fraude. Cela était d’autant plus ration
nel que ceux-ci ne sont souvent que la conséquence im
médiate de l’autre. Aussi cette dernière est-elle appré
ciée beaucoup plus sévèrement par la loi qui la consi
dère et la punit comme un crime.
Dès-lors la preuve de la concussion donnerait lieu
non-seulement à la pénalité édictée par la loi criminelle,
mais encore à la prise à partie, dont les effets entraîne
raient l’obligation, pour le juge, de réparer le préjudice
qu’il aurait causé.
458. — La corruption tentée contre les juges n’agit
pas toujours ouvertement, elle sait revêtir des formes
tellement adroites, elle se produit par des moyens en
apparence si innocents, que le juge se trouve enlacé
sans s’en douter, et comme malgré lui, dans les filetn
dont elle a su l’envelopper. Le magistrat jaloux de sa-
�476
tr a it e
considération ne saurait donc se montrer trop suscep
tible contre l’audace de certains plaideurs. L’objet de
la plus minime valeur, le cadeau le plus indifférent, le
service le plus faible doit être impitoyablement refusé.
La magistrature est à l’instar de la femme de César :
elle ne doit pas même être soupçonnée.
459. — Le dol, la fraude, la concussion peuvent,
dans le sens que nous venons d’indiquer, devenir, en
cas de dénégation, l’objet d’une preuve testimoniale. 11
est facile de comprendre que les faire dépendre d’une
preuve, ou même d’un commencement de preuve par
écrit, c’était en rendre la répression impossible. C’est
dans cette prévision que la loi n’exige l’annexe des
pièces justificatives que s’il en existe. Mais, à défaut ,
la requête doit contenir l’articulation précise des faits de
dol, de fraude ou de concussion. Si ces faits sont graves
et pertinents, la preuve ne saurait en être refusée.
460- -- Le déni de justice constitue une véritable
forfaiture. Institué pour rendre la justice, le magistrat
la doit à tous sans faveur, sans préférence. Il manque
donc au premier de ses devoirs lorsqu’il refuse de se
prêter aux réclamations de ceux qui recourent, à son
ministère.
Le déni de justice, sévèrement apprécié par les légis
lations qui se sont succédées, constitue, sous l’empire
du Code de procédure, un dol présumé. Cette présomp
tion est de telle' nature qu’elle n’admet même pas la
preuve du contraire. Le législateur n’a pas pu supposer
�DU DOU E T DE LA F R A U D E .
477
la possibilité de la bonne foi chez celui qui, sourd à tou
tes les injonctions, a persisté à méconnaître les obliga
tions que son caractère, que la confiance de la loi lui
imposait.
La preuve du déni de justice entraîne donc avec elle
la nécessité d’une répression, aucune excuse ne saurait
prévaloir. On comprend dès-lors pourquoi tous les soins
du législateur se sont portés sur la détermination de ce
qui constitue cette preuve.
461. — Il était dangereux de s’en rapporter, quant
à ce, à la déposition de témoins. La dignité de la ma
gistrature courait le risque d’être altérée par les nom
breuses attaques qu’un pareil moyen aurait pu motiver.
En conséquence l’article 507 du Code de procédure a
taxativement indiqué le mode de preuve admissible.
Ce n’est donc qu’après les deux sommations faites
dans les formes et délais qui y sont indiqués, que le
refus du juge est certain et que le droit, de le prendre à
partie est ouvert. Conséquemment la requête qui signale
l’exercice de ce droit doit mentionner l’accomplissement
de cette formalité, et être accompagnée de l’original
des deux sommations, comme pièces justificatives. Le
défaut de production de ces deux actes, et à plus forte
raison l’omission qui en aurait été faite au mépris de
l’article 507, rendrait la prise à partie non-recevable.
462. — Un principe incontestable, et qui résultait
de la nature des choses, c’est que la disposition de l’ar
ticle 505 est essentiellement limitative. En conséquent
�478
TRAITE
ce, toute prise à partie fondée sur un fait autre que
ceux qui y sont formellement prévus, serait absolu
ment non-recevable.
463. — Une difficulté s’est pourtant présentée, qui,
tout en respectant ce principe, tendrait néanmoins à le
violer. On a dit : La violation involontaire de la loi peut
constituer une faute extrêmement grave. Or, aux termes
de la loi romaine, la faute lourde est assimilée au dol,
donc, la prise à partie pour une faute de ce genre rentre
parfaitement dans les termes de la disposition du para
graphe 1er de l’article 505.
Ce système, qui tend à ajouter la faute lourde au cas
de dol, de fraude ou de concussion, avait été formelle
ment consacré par un arrêt de la Cour de cassation du
23 juillet 1806- Mais un arrêt plus récent, du 17 juillet
1832, a décidé le contraire. Quel est, de ces deux mo
numents de jurisprudence , celui qui fait une plus
exacte application de la loi?
464. — Pour décider cette question, qui ne laisse
pas de présenter un grave intérêt, il convient de faire
un retour sur ce qui se pratiquait avant le Code de pro
cédure. La volonté du législateur, éclairée par la doc
trine et la pratique de ses devanciers, ressortira plus
nette et plus claire. On jugera de ce qu’il a réellement
fait par ce qu’il était en mesure de faire.
Or, l’édit de 1540 plaçait nommément au rang des
causes autorisant la prise à partie l'erreur évidente du
juge en Jail et en droit. Mais quelle que fût l’élasticité
�DU D O D E T D E DA F R A U D E .
479
de cette prescription, la pratique, cette pierre de tou
che des lois, ne tarda pas à la restreindre. C’est ce qu’at
testent les jurisconsultes de l’époque.
Ce qui est certain, c’est que la répulsion que l’exé
cution littérale inspirait était telle, que l’ordonnance
de 1579 n’osa pas la méconnaître. L’article 147 se
borne à autoriser la prise à partie, si nos Cours et tri
bunaux trouvent qu’il y ail faute manifeste du juge,
pour laquelle il doive être condamné en son nom, et
cela indépendamment du dol, de la fraude, de la con
cussion.
Ainsi, l’erreur continua d’être une cause de prise à
partie. Mais cette erreur dut constituer une faute évi
dente, jugée telle par les tribunaux, et de nature à faire
condamner le juge en son nom ; et encore ce mot faute
avait-il été accepté comme emportant l’idée d’un fait
volontaire qui empêchait de la confondre avec l’erreur
simple. C’est ainsi que de nombreux arrêts avaient jugé
que le magistrat qui avait prononcé contrairement aux
lois et règlements, mais qui l’avait fait sans dol ni
fraude, ne pouvait pas être pris à partie.
L’ordonnance de 1667, conçue cependant dans un
esprit hostile à la magistrature, que la noble voix de
Lamoignon fut impuissante à protéger, ne dispose, sur
la faute du juge, autre chose que ce que renfermait déjà
l’ordonnance de 1579. La pratique dut donc rester, et
resta en effet, la même. On n’admit comme faute, au
torisant la prise à partie, que la négligence affectée
et inexcusable. 1
1 Jousse, sur l’article 8, tit. 1.
�480
TRAITE
Voilà le droit commun qui s’offrait au législateur ait
moment de la loi de brumaire an iv. Dès-lors, les au
teurs de cette loi étaient parfaitement en mesure déju
ger de ce qu’il convenait de faire ; et si d’une part il est
certain que la prise à partie ne peut être autorisée que
dans les cas formellement prévus, ce qui a été admis
sous toutes les législations; si d’un autre côté la faute
du juge n’a plus été placée au rang des causes qui l’au
torisent, ne faut-il pas reconnaître que le nouveau lé
gislateur a formellement répudié les errements de son
prédécesseur?
Ainsi, le silence de la loi, imité plus tard par le Code
de procédure, suffît pour enlever à l’opinion que nous
combattons tout appui dans la lettre de cette loi; car ce
qui est vrai aujourd’hui, à savoir que la faute lourde est
assimilée au dol, ne l’était pas moins sous les ordon
nances. Cette assimilation n’avait pas dès-lors été jugée
suffisante, puisque le législateur avait dû inscrire dans
sa disposition la faute du magistrat.Cette même assimi
lation suffirait-elle aujourd’hui que notre Code n’a plus
reproduit cette cause de prise à partie?
On pourrait le prétendre si cette suppression n’avait
été que la conséquence de l’idée que la faute étant as
similée au dol, il était inutile de s’occuper de l’une,
l’autre se trouvant formellement prévu. Mais il s’en
faut que cette pensée ait été le mobile du législateur.
On peut juger, par les paroles que nous avons em
pruntées, en commençant, à l’exposé des motifs du
Code de procédure, que l’admission delà prise à partie
n’a été consacrée qu’avec l’espérance qu’elle resterait
�DU D O L E T D E t.A F R A U D E .
481
comme une menace vaine, en présence du caractère si
honorable de la magistrature française.
L’arrêt de la section civile du 17 juillet 1852, qui re
pousse la prise à partie pour la faute même grossière
du magistrat, à qui on ne peut reprocher ni dol ni
fraude, a donc fait une application rigoureusement
exacte du texte de l’article 505 du Code de procédure.
465. •— Cependant M. Chauveau, mettant cet arrot
en regard de celui de 1806, regrette ce changement de
jurisprudence. « Sans doute, dit-il, la faute grossière,
la faute lourde ne devra pas être légèrement admise ;
mais il peut exister des fautes tellement grossières, qu’il
soit impossible de ne pas les considérer comme un vé
ritable dol, et dès-lors une réparation devient néces
saire autant dans l’intérêt de la morale publique que
dans celui de la justice : De la morale, parce qu’au lieu
de compromettre la magistrature, cette réparation écla
tante venge son honneur en ne tombant que sur le mem
bre que son ignorance ou son improbité rend indigne
de siéger dans son sein ; cle la justice, parce que la loi
reconnaît elle-même que tout fait de l’homme qui caüse
un dommage à autrui, oblige celui par la faute duquel
il est arrivé à le réparer. 1 »
466- — M. Chauveau a tort, dans la forme, de pla
cer sur la même ligne l’improbité et l’ignorance. Le
juge qui se trompe par improbité, ne commet pas seu1 Sur Carré, art. 505, Cod. proc.
i
29
�482
traite
lement une faute lourde, il se rend coupable d'une vé
ritable prévarication. Le principe de sa conduite rési
dera dans un sentiment de faveur , d’inimitié ou d’a
vidité, et, à ce titre, la prise à partie ne constitue plus
que le juste châtiment de sa fraude.
Peut-on assimiler à ce juge le magistrat qui, n’ayant
pas cessé d’être mu par la pensée du devoir, a eu ce
pendant le malheur de se tromper? L’intelligence la
plus noble, la plus élevée n’a-t-elle pas ses moments
d’oubli, d’entraînement, d’erreur?Et l’on punira, com
me un malhonnête homme, celui qui a cédé malgré lui
à l’infirmité de la nature humaine? Nous ne craignons
pas de le dire: un pareil système serait plus qu’une ré
voltante iniquité, il serait un véritable malheur social.
Quel homme voudrait, à une pareille condition, aborder
les fonctions de la magistrature?
Nous l’avons déjà dit, le juge ne peut, ne doit ré
pondre que de la droiture de ses intentions, que de la
loyauté de sa conduite. Tant que sa volonté est de
meurée pure, il est réellement irréprochable. Son er
reur, quelque lourde qu’elle soit, n’est plus qu’un fait
malheureux, fort regrettable sans doute, mais qui ne
saurait entraîner la moindre responsabilité.
Au fond, l’appel que fait M. Chauveau à l’article 1582,
n’est pas moins inadmissible. Cet article règle les rap
ports de citoyens à citoyens, comme il réglerait ceux de
citoyens à magistrats, s’il n’existait pour ceux-ci une loi
contraire. Cr, cette loi, c’est l’article 505, qui ne sou
met le juge à réparer le préjudice qu’il a causé que dans
les cas spécialement indiqués. Par là se trouve formel-
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
483
lement abrogé l’article 138*2, et cette abrogation n’était
qu’un acte de justice. En effet, le citoyen qui subira
l’application du principe qu’il renferme, ne sera tenu
qu’à une réparation pécuniaire; pour le juge, au con
traire, la prise à partie compromet son état, son hon
neur même. Lui appliquer l’article 1382, ce serait donc
le placer, en regard de cette disposition, dans une po
sition bien plus défavorable que celle d’un simple ci
toyen.
Ajoutons que l’application de l’article 1382 à la prise
à partie conduirait bientôt à cette conséquence que,
toutes les fois que le juge aurait prononcé sur un pro
cès, il serait, sous prétexte de faute grave, obligé de
descendre de son siège et de plaider le mérite de sa dé
cision; et, quelque difficile qu’on fût à admettre la faute
grave, on n’empêcherait pas le mal qui naîtrait du scan
dale de la poursuite.
Or, l’esprit de la loi a été précisément de rendre ces
poursuites difficiles et rares. Car, comme le rappelle
Carré, « S’il faut que les parties aient l’assurance d’ob
tenir justice, même contre leurs propres juges, l’inté
rêt public exige aussi que les ministres de la justice ne
soient pas dépouillés de toute dignité, comme ils le se
raient si les plaideurs, au gré de leur ressentiment et de
leurs diverses passions, avaient le droit de les obliger
de descendre de leur tribunal pour se justifier de leur
conduite. Ce droit nous replacerait au temps où, par un
reste d’abus encore plus grand de l’ancien régime féo
dal, les juge étaient eux-mêmes responsables de leurs
jugements. »
�484
TRAITE
Carré ajoute : « Entre les magistrats et les plaideurs,
il n’est qu’une seule autorité qui puisse en même temps
convenir à la dignité des uns et à la sécurité des au
tres : c’est l’autorité de la loi, qui, en spécifiant les cas
dans lesquels un plaideur doit être admis à traduire en
justice son propre juge, pose la barrière que le respect
dû à la magistrature doit empêcher de franchir. »
C’est ce précepte que la Cour de cassation consacrait
en 1852. Si elle refuse la prise à partie, c’est surtout
parce que l’article 505 a spécifié les cas dans lesquels
elle doit être admise ; c’est ensuite parce qu’en pareille
matière on ne saurait raisonner par analogie; et que s’il
résulte de diverses dispositions du Code civil que celui
qui commet une faute dommageable à autrui est tenu
de la réparer et que la faute oblige en certains cas com
me le dol et la fraude, il ne s’ensuit pas que les juges
puissent être pris à partie pour avoir commis, dans
l’exercice de leurs fonctions, une faute même grossière,
mais sans dol ni fraude prouvés.
Cet arrêt ne mérite donc, sous aucun rapport, la cri
tique qu’en fait M. Chauveau. Admettons, en consé
quence, avec la Cour dont il émane, que la faute même
grossière ne donne pas ouverture à la prise à partie,
tant qu’elle n’est que le résultat d’une erreur involon
taire. Mais le juge qui s’est trompé parce qu’il a bien
voulu se tromper, ne saurait échapper aux consé
quences de sa conduite. La faute volontaire n’est pas
seulement dans le cas d’être assimilée au dol, elle est
un dol évident. Ce qui constitue celui-ci n’est-ce pas
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
-4 8 5
l’intention de nuire? Or, la volonté de se tromper ren
ferme évidemment cette intention.
467. — Nous dirons donc, avec Toullier,1 qu’une
faute de ce genre autorise la prise à partie, mais nous
ne ferons pas, comme lui, dépendre l’action de la ques
tion de savoir si la partie qui profite de la faute peut ou
non en réparer les conséquences. L’utilité du droit ne
saurait influer sur son principe. Ainsi, dans l’exemple
choisi par ce célèbre jurisconsulte, nous dirons :
Ou l’admission de la caution insolvable a été, de la
part du juge, le résultat d’une appréciation erronée sans
mauvaise foi, sans volonté de se tromper. Dans ce cas,
sa décision n’est qu’un mal jugé, insuffisant pour le
faire prendre à partie, le mal jugé ne produisant cet
effet que lorsque, comme l’enseigne Duparc Poullain,
il constitue un procédé caractérisé par la fraude, l’ava
rice ou la prévention la plus inexcusable ;
Ou le juge a fermé les yeux à l’évidence, repoussé la
preuve certaine de l’insolvabilité, foulé aux pieds la no
toriété publique qui lui a été signalée. On admettra
alors qu’il a agi gratia, inimicitia vel sorde, et la prise
à partie l’atteindra dans toutes ses conséquences, car
il aura commis sinon un dol, au moins une véritable
fraude rentrant dans les faits spécifiés par l’article 605468. —» La prise à partie peut s’adresser à un seul
juge, comme à une section d’un tribunal ou d’une
1 Tom. il, p. 250.
�486
t r a it é
Cour, comme au tribunal ou à la Cour tout entière. La
doctrine et la jurisprudence sont, à cet égard, depuis
longtemps fixées.
Quelques difficultés s’étaient d’abord élevées à l’en
droit des officiers du ministère public. L’article 505,
disait-on, autorise la prise à partie contre le juge taxativement ; or, les magistrats du parquet ne sont pas des
juges dans l’acception ordinaire du mot. Us sont donc
en dehors des atteintes de cette disposition.
On a voulu ensuite considérer ces mêmes magistrats
comme des agents du gouvernement, et, en cette qua
lité subordonner la poursuite, à leur égard, à l’obtention
préalable de l’autorisation prescrite par l’article 75 de
la Constitution de l’an vin.
Mais ces prétentions n’ont pas tardé à être universel
lement repoussées. Ainsi, il est aujourd’hui reconnu que
tous les membres de la magistrature sont compris sous
la dénomination générique de juges; que l’autorisation
du conseil d Étal ne peut concerner que les fonction
naires de l’ordre administratif; qu’elle ne saurait donc
être requise lorsqu’il s’agit d’un membre du corps judi
ciaire; qu’en conséquence la prévarication d’un officier
du ministère public autorise la prise à partie comme
s’il s’agissait de tout autre magistrat.
11 résulte, de ce que nous venons de dire, que l’inap
plicabilité de l’article 1582 du Code civil est exclusi
vement attachée à l’exercice des fonctions que la loi con
fère à la magistrature. De là cette conséquence : que
l’absence de la qualité de magistrat dans la personne,
ou le défaut d’attribution dans l’acte, rend la prise à
�n u DOL E T DE LA ERAUDE.
487
partie parfaitement inutile. On recourt , dans l’un et.
i’autre cas, aux principes ordinaires en matière de fait
dommageable.
469. — Cette observation est importante lorsqu’il
s’agit de la poursuite à exercer contre les arbitres.
En ce qui les concerne, il faut distinguer s’ils ont agi
comme arbitres forcés ou comme arbitres volontaires.
Les premiers sont institués par la loi; ils ont même
exclusivement compétence pour décider en premier
ressort les difficultés naissant entre associés. Ils sont
donc de véritables juges, malgré qu’ils soient désignés
par les parties. En effet, cette désignation ne fait que
leur conférer la faculté d’exercer les attributions qu’ils
puisent en entier dans la loi.
Les seconds, au contraire, reçoivent tout des parties,
désignation et attribution. Ils n’ont de pouvoirs que ce
qu’il plaît à celles-ci de leur conférer, et ce caractère,
essentiellement privé, enlève à leurs fonctions toute as
similation possible avec celles de magistrat.
Cette différence, dans la constitution des uns et des
autres, entraîne, comme conséquence : que les arbitres
forcés sont assimilés aux juges qu’ils remplacent, et
que, participant aux mêmes devoirs, il sont protégés
par les mêmes garanties. Dès-lors, le dol, la fraude
qu’ils auraient commis, le refus qu’ils auraient fait de
juger doit être réprimé par la prise à partie, alors même
que les parties leur auraient conféré la qualité d’amia
bles compositeurs.1Ce caractère a pour unique résultat
1
Cass., 7 niai 1817.
�488
TRAITE
de les affranchir de la rigueur des formes. Il ne leur en
lève rien de leur compétence exclusive et de la néces
sité qui a contraint les parties d’invoquer leur minis
tère.
La prévarication ou le refus de juger, de la part d’ar
bitres volontaires, ne pourrait autoriser une procédure
en prise à partie. Le préjudice souffert donnerait lieu
à la poursuite d’une réparation par les voies ordinaires
et par l’application de l’article 1582.
470- — L’effet de la prise à partie doit être ap
précié dans chacune des deux périodes qui en signa
lent la procédure, à savoir : après l’admission de la re
quête; après la décision définitive.
L’admission de la requête place le juge dans un état
de suspicion légale, du moins pour tout ce qui peut
directement ou indirectement intéresser le deman
deur en prise à partie. Cette circonstance indique
assez que cette admission doit être non une formalité
indifférente, mais la conséquence d’un examen sévère
et consciencieux. Dès-lors le jugement qui la consacre
donne au reproche un caractère de vraisemblance
qu’il était du devoir de la justice du législateur de ne
pas négliger.
De là la disposition de l’article 514, suivant laquelle
le juge pris à partie doit s’abstenir de la connaissance
du différent et de toutes les causes que la partie, ses
parents en ligne directe ou son conjoint pourront avoir
dans son tribunal, à peine de nullité du jugement.
La nature de cette prohibition a été nettement for-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
489
mulée clans l’exposé des motifs du Code. Elle est d’or
dre public. Conséquemment, il n’est pas au pouvoir
des parties de la faire disparaître; et le jugement au
quel le juge pris à partie aurait concouru, du consentetement exprès de la partie intéressée, ne devrait pas
moins être annulé.
471. — L’admission de la requête reste sans in
fluence sur la décision à l’occasion de laquelle l’action
de prise à partie est invoquée. On ne peut donc en ar
rêter ni en suspendre l’exécution.
472. •— L’arrêt définitif qui consacre le bien fondé
de la prise à partie motive contre le juge une condam
nation pécuniaire, indépendamment des peines disci
plinaires dont il peut être atteint. L’allocation accordée
au demandeur doit être le juste équivalent du préjudice
qu’il a été dans le cas d’éprouver.
Mais quelle est l’influence que cet arrêt exerce sur
le jugement qui a motivé la prise à partie?
M. Poncet1enseigne que ce jugement non acquiescé,
ainsi que tous les actes d’instruction argués, sont an
nulés ; Pigeau veut aussi que la décision sur la prise
à partie rétroagisse sur le jugement et en infirme l’au
torité, soit parce que si la partie eût connu le dol du
juge, elle eût pu le récuser et, dans ce cas, le jugement
eût été suspendu, ou, s’il eût été rendu, elle aurait pu
l’attaquer par appel pour vice de formes, ou par reDcs jugements, loin, u, p. 402.
�490
t r a it é
quête civile pour violation des formes ; soit parce que
le juge, légalement pris à partie, doit être considéré
comme n’ayant pas pris part au jugement ou à l’arrêt
qui peut ainsi ne plus présenter le nombre de juges
exigés par la loi.
Ces solutions ne sont pas admissibles. Le délai d’ap
pel court du jour de la signification, sauf l’exception
prévue par l’article 448 du Code de procédure civile.
Or, ce délai expiré, le jugement est à l’abri de toute at
taque par les voies ordinaires. La prise à partie, réussis
sant à cette époque, ne pourrait donc donner lieu qu’à
la requête civile.
Mais nous avons vu que cette voie d’attaque n’est ou
verte dans l’hypothèse de dol que pour le dol personnel
à la partie. Ce principe admis par la loi reçoit inévita
blement son application au dol du juge qui n’est, quant
à ce, qu’un véritable tiers. Dès-lors il doit en être
comme pour le dol commis par le tiers, et la partie qui
ne répond nullement du fait de celui-ci, fût-il son pa
rent, son ami le plus intime, ne saurait être tenue du
fait de son juge.
La maxime factum judicis, factum partis n’a été faite
qu’en vue des conséquences que peut entraîner l’erreur
involontaire du juge dans l’exercice de ses fonctions.
Le dol ne rentrera jamais dans cet exercice, et la partie,
qui n’a pu le prévoir ni l’empêcher, ne saurait en subir
les atteintes.
Il est vrai qu’en définitive elle profite d’un avantage
qui ne lui était pas dû. Mais cet avantage, au moyen de
la condamnation prononcée contre le juge prévaricateur.
�m
«st pris aux dépens de celui-ci. Or, ce résultat n’a rien
de condamnable aux yeux de la justice, puisque celui
qu’il atteint se trouve la victime de sa propre turpitude.
DU DOD ET DE LA FRAUDE.
473. — Notre solution suppose que la partie qui
profite du jugement n’a aucune part dans le fait du
juge. Elle ne serait donc pas suivie, s’il était prouvé que
le dol de celui-ci a été inspiré, provoqué ou concerté.
La complicité de la partie ferait considérer le dol
comme lui étant personnel et l’obligeant, dès-lors, à en
supporter toutes les conséquences.
Mais, dans ce cas même, la nullité du jugement ne
pourrait être prononcée comme accessoire de la déci
sion consacrant la prise à partie. L’instruction de celleci n’appelle devant la justice que le demandeur et le
juge; l’autre partie ne pourrait donc être condamnée,
car elle n’a pas été ni dû être entendue. Le devoir de
celui qui a acquis la preuve de la complicité de son
adversaire dans le dol du juge, serait donc de poursuivre
l’appel s’il était encore dans les délais, ou la requête
civile. Cette poursuite, indépendante de celle de la
prise à partie, pourrait se réaliser concurremment avec
celle-ci ou après elle, les délais de la requête civile ne
courant que du jour où la preuve de la complicité a été
acquise.
Hors le cas de complicité, le jugement profiterait donc
à celui qui l’a obtenu. A l’abri de toute attaque par les
voies ordinaires et extraordinaires, rien ne peut lui
faire perdre l’autorité que le respect de la chose jugée
lui imprime.
�m
TRAITÉ
474. — Le juge condamné sur la prise à partie
peut être tenu au paiement des causes de la condamna
tion, même par la voie de la contrainte par corps. L’ar
ticle 126 du Code de procédure civile est ici parfaite
ment applicable ; et, loin de trouver dans la qualité de
juge un motif de ne pas user de la faculté qui leur est
laissée, les magistrats doivent puiser dans cette qualité
même la conviction que cette faculté devient un devoir
dans une pareille circonstance. Il importe, en effet, que
la magistrature sévisse avec la plus grande sévérité con
tre des actes qui s’attaquent à sa propre dignité et dont
il lui faut soigneusement prévenir le retour. Ajoutons
que, s’il était possible que le dol et la fraude fussent ex
cusables , ils ne le seraient jamais dans la personne
d’un magistrat institué pour les réprimer.
SECTION V. — DOL IMPUTABLE AUX OFFICIERS MINISTÉRIELS
SOMMAIRE.
475. Matière de la "section;
476 Responsabilité des notaires.
477. Son principe, son étendue.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
493
478. Faute lourde assimilée au dol.
479. Faute sans influence sur la validité de l’acte, son ca
ractère, ses effets.
480. Quiddu notaire agissant comme mandataire de la partie?
481. Faute entraînant la nullité de l’acte.
482. Est-elle constituée par l’erreur de droit?
483. Arrêt négatif de la Cour d’Orléans.
484. Caractère de cet arrêt.
485. Moralité de la responsabilité dans le cas d'erreur grave
sur le droit.
486. Dans tous les cas, l’ignorance du notaire n’est excusa
ble que si la bonne foi est démontrée.
487. Effets de la faute déterminant la nullité.
488. Arrêt de la Cour de cassation décidant que les notaires
ne sont pas de plein droit responsables de la nullité.
489. Critique de cet arrêt.
490. Quelle est la quotité des dommages-intérêts à allouer.
491. Le notaire est garant de l’individualité des parties.
492. Quid de leur capacité ?
493. La preuve que le notaire connaissait l’incapacité le
constituerait en état de dol.
494. Etendue de la responsabilité de l’avoué.
495. Principes sur lesquels elle repose.
496. Aux termes des articles 132 et 1031 du Code de procé
dure civile, l’avoué répond même de la faute légère.
497. Dans quelles circonstances devra-t-on appliquer cette
responsabilité ?
498. L’avoué répond des personnes qu’il s’associe ou qu’il
se substitue dans l’exercice de ses fonctions. Quid de
l’h uissier ?
499. Dans quelles circonstances et à quelles conditions l’a
voué peut-il être condamné à des dommages-intérêts ?
500. Répond-il des conséquences du conseil qu’il apu donner?
501 L’avoué peut-il être personnellement condamné, soit
aux frais soit aux dommages-intérêts, sans avoir été
mis en cause ?
502. L’huissier étant comme l’avoué le mandataire de la
partie, le législateur lui a rendu commune l’applica-
�494
TRAITE
tion des articles 232 et 1031 du Code de procédure
civile.
503. La condamnation de l’huissier aux frais de l’acte nul
est-elle facultative pour les juges ?
504. L’huissier n’est tenu que de son fait personnel. Impor
tance de ce principe pour les relations des huissiers
avec l’avoué.
505. Pigeau et Demiau Crouzilhac enseignent que l’huissier
ne répond pas de l’acte qu’il signifie mais que l’a
voué a rédigé. La Cour de cassation décide le com
traire.
506. Assentiment de M. Chauveau.
507. Cas divers d’application de la responsabilité de l’huis
sier.
508. Autres cas dans l’hypothèse des nullités intrinsèques.
509. L’huissier ne doit pas être condamné sans être entendu.
510. Durée du mandat de l’huissier.
511. Observations communes aux avoués et aux huissiers.
■ 475. — Nous aurions maintenant à nous occuper
du dol que l’exécution des jugements peut offrir, mais
les principes généraux qui précèdent suffisent pour
déterminer les obligations et les droits que ce dol im
poserait aux parties.
C’est aussi par les principes généraux, sur la respon
sabilité des officiers ministériels, que nous établirons
quelle serait leur position à l’égard des parties. Cette
tâche serait fort ennuyeuse si nous descendions dans
l’examen de toutes les espèces qui se sont présentées.
Nous ne recourrons donc aux spécialités que lorsque
leur secours nous paraîtra indispensable pour faire
comprendre le principe général que nous aurons à in
voquer.
�DU DOD E T D E L A F R A U D E .
495
476- — Avant de parler de ce qui concerne les
avoués et les huissiers, nous devons traiter une ques
tion que des événements à jamais déplorables rendent
plus que jamais d’un puissant intérêt. Nous voulons
parler de la responsabilité des notaires. Cette incursion,
que nous ferons hors de la matière spéciale de cette
section, nous sera d’autant plus pardonnée que, indé
pendamment du motif d’actualité, son objet tient es
sentiellement à notre matière générale. En effet, les no
taires sont les instruments les plus ordinaires des tran
sactions entre citoyens. Il n’est donc pas tout à fait hors
de propos de rechercher la part qu’ils peuvent avoir
dans les causes qui vicient ces conventions, et les con
séquences que leur nullité doit avoir pour eux.
En principe, le notaire est tenu de son dol. En con
séquence, celui qui par des moyens frauduleux aura
cherché à tromper l’une des parties ou toutes deux,
ou à favoriser l’une au détriment de l’autre, devra être
condamné à réparer le préjudice qu’il aura causé.
L’action en réparation de ce préjudice constitue
pour le notaire une véritable prise à partie ; mais la loi
qui trace les conditions et la forme de celle à diriger
contre les magistrats, se tait sur celle-ci. De ce silence,
il faut conclure qu’elle reste sous l’influence des prin
cipes et des formes ordinaires.
477. — C’est donc par application des articles 1382
et 1383 que le recours contre le notaire devra être ré
solu, et cette circonstance est importante à noter lors^
�496
TRAITÉ
que les faits imputés ne constitueront pas un dol carac
térisé.
Le dol, en effet, oblige immédiatement et directe
ment à réparer les conséquences dommageables qu’il a
entraîné. L’application de l’article 1382 ne rencontrera
donc dans ce cas aucune difficulté.
478. — Mais il n’en est pas ainsi pour l’hypothèse
que nous signalions tout à l’heure, à savoir : celle où les
faits imputés ne constitueraient pas un dol caractérisé.
L’article 1382 n’exige pas qu’il y ait dol , pas même
faute grave : il punit la faute pourvu qu’elle ait été
dommageable. Son application textuelle placerait donc
le notaire dans la position d’être poursuivi même pour
sa faute légère. Il a donc fallu tout d’abord rechercher
si cette application textuelle entrait dans les vœux du
législateur.
Or, la doctrine et la jurisprudence sont depuis long
temps fixées. La seule faute imputable au notaire est
la faute lourde, celle qui peut et doit être assimilée
au dol.
Nous retrouvons donc ici cette assimilation que nous
repoussions naguère pour la prise à partie du juge. On
trouve facilement le motif de cette différence, lorsqu’on
réfléchit qu’en ce qui concerne le juge, cette assimi
lation était une aggravation de la responsabilité que
l’article 505lui impose; tandis qu’elle agit en sens con
traire à l’égard du notaire, puisque, par rapport à lui,
elle modifie la rigueur du principe de l’article 1382.
Ainsi, le notaire ne répond que de sa faute lourde,
�DU D D L E T D E L A F R A U D E .
497
Cela admis, on comprend que c’est sur les caractères
du fait qui lui est reproché que devra se porter l’exa
men des magistrats.
Or, la faute reprochée au notaire peut porter sur un
fait indépendant de la validité de l’acte ou sur l’inaecomplissement des formalités prescrites pour cette vali
dité. Le préjudice peut donc se réaliser sans que l’acte
soit annulé, ou n’être que la conséquence de son annu
lation. La gravité de la faute repose sur des éléments
différents, selon qui s’agit de l’un et de l’autre.
479. — 1° Faute indépendante de la nullité de
l’acte.
Cette faute se réfère soit à la violation des devoirs
que la loi impose aux notaires en leur qualité, soit à la
négligence que le notaire a mise à remplir les obliga
tions qu’il a contractées envers la partie.
Ainsi, la loi fait un devoir au notaire de prêter son
ministère lorsqu’il en est légalement requis ; elle l’o
blige de retenir et de conserver la minute de ses actes,
d’en délivrer des expéditions aux parties intéressées.
Le notaire qui refuse son concours, celui qui n’a pas
retenu ou qui a égaré la minute, celui qui refuse mal
à propos une expédition commet une faute lourde,
qu’on peut assimiler au dol avec d’autant plus de
raison qu’il manque à un devoir positif. Il doit donc
être condamné à réparer le préjudice que le simple re
tard et, à plus forte raison, que son refus absolu aurait
occasionné.1
1 Riom, 28 février 1823; — Bourges, 17 juin 1829.
�—
498
TRAITÉ
Le notaire est tenu d’inscrire le nom des interdits
sur le tableau prescrit par la loi et d’exposer ce tableau
dans son étude. Le but de cette double précaution est
de mettre chacun à même de connaître l’incapacité de
celui avec qui on va contracter. L’omission des noms
sur le tableau ou l’absence de publicité donnée à ce ta
bleau constituerait également une faute lourde.
En un mot, toutes les fois que le notaire, par négli
gence, par impéritie ou par oubli, a omis d’exécuter
les obligations que la loi. lui impose, sa responsabilité
se trouve engagée, sa faute est lourde, elle est assimilée
au dol, elle en produit les conséquences.
480. — Le notaire ajoute à ses devoirs, lorsqu’il se
constitue le mandataire de la partie, soit dans le pla
cement d’une somme quelconque, soit pour la destina
tion à donner aux sommes empruntées ou provenant
d’un prix de vente. En cette qualité, il est garant de la
solvabilité de l’emprunteur, de la légitimité des droits
des créanciers qu’il désintéresse. On peut voir dans nos
recueils de jurisprudence, et notamment dans le Dic
tionnaire de M. Dalloz jeune, au mot responsabilité, les
espèces nombreuses dans lesquelles ce principe a été
appliqué.
Ce dont on pourra se convaincre, c’est que la sévé
rité des tribunaux semble s’accroître de jour en jour.
On pourra déplorer un tel état des choses ; mais ce qui
est vingt fois plus déplorable, c’est que cette sévérité ne
soit que trop méritée par des excès inouïs. Sans doute
il est encore des notaires dont la conduite commande et
�DIJ D O L E T D E L A F R A U D E -
attire la considération et le respect, mais combien
d’autres qui ravalent sans pudeur des fonctions que nos
pères vénéraient à l’égal d’un sacerdoce. Il faut faire
rendre le plus possible à la marchandise qu’on a payée
fort cher, et ce besoin, et ce désir immodéré de faire
fortune qui pousse notre siècle, fait souvent fermer l’o
reille aux conseils de la prudence. Puisse la juste ri
gueur de la magistrature prévenir les scandaleux dé
sordres qui éclatent de toute part pour le malheur des
populations indignées et rappeler le notariat dans ces
voies de probité, de délicatesse et d’honneur qui le si
gnalèrent pendant si longtemps à l’estime et à la véné
ration publiques.
481. - 2° Faute entraînant la nullité de l’acte.
La nullité d’un acte peut résulter de l’erreur commise
sur le droit des parties ou de l’omission d’une des for
malités essentielles pour sa validité. Dans le premier
cas, la nullité est intrinsèque ; elle est extrinsèque dans
le second.
482. — L’erreur sur le droit peut constituer une
faute excusable ou tellement légère qu’il ne serait pas
juste d’en rendre le notaire responsable. Elle sera évi
demment telle lorsque le notaire, appréciant la position
des parties au point de vue légal, a eu des raisons plau
sibles de croire de bonne foi à la réalité du système
qu’il a préféré.
483. — La Cour d’Orléans a été plus loin encore i
�500
T R A IT E
elle a jugé que la faute commise par ignorance et de
bonne foi ne pouvait engager la responsabilité du no
taire. Elle a, en conséquence, renvoyé d’instance un
notaire poursuivi pour avoir reçu une constitution
d’hypothèque générale sur les biens d’une femme qui
ne pouvait concéder qu’une hypothèque spéciale.1
484. — Mais nous ne saurions voir dans cette dé
cision qu’un arrêt d’espèce. Que, s’en référant aux cir
constances de la cause, la Cour d’Orléans n’ait vu dans
le fait du notaire qu’une faute légère non susceptible
d’engager sa responsabilité, c’est ce qu’elle a pu léga
lement faire, puisque la loi abandonnait souverainement
à son appréciation les caractères de la faute imputée.
Elle a pu dès-lors, usant de son pouvoir discrétion
naire, juger que l’ignorance du notaire se justifiait par
des raisons plausibles. Sous ce rapport, l’arrêt est irré
prochable.
485. — Il n’en serait pas de même si, abstraction
faite des faits, la Cour eût proclamé en principe que
l’ignorance du notaire de bonne foi ne saurait jamais
engager sa responsabilité. La justice et la raison ellemême eussent, dans bien de cas, protesté contre ce
principe.
En effet, le ministère du notaire est obligé pour les
parties contractantes, comme pour lui-même, lorsqu’il
faut imprimer à la convention un caractère d’authen1 26 janvier 1S39, D. P,, 59, 2, 86.
�ticité. Les citoyens obéissent donc à la nécessité, lors
qu’ils se présentent devant lui. En revanche, ils sont
en droit d’espérer trouver en lui un secours suffisant
pour les diriger, puisque l’institution qu’il a reçue le
leur désigne comme capable. Faudra-t-il donc qu’elles
soient exclusivement punies d’une impéritie qu’elles ne
pouvaient soupçonner et à laquelle il ne leur a pas
été donné de pouvoir se soustraire?
L’équité et la raison répugnent à un pareil résultat ;
entre le notaire et la partie, il n’y a pas à hésiter; car le
premier a au moins le tort grave d’avoir accepté des
fonctions dépassant sa capacité et son intelligence. Il
semble donc qu’on devrait admettre, avec M. Armand
Dalloz, ' qu’un notaire ne peut, sans en encourir la res
ponsabilité, agir directement contre la loi ; par exemple,
attribuer, dans une liquidation, à l’une des parties ce
qu’un texte précis, incontesté de la loi, un texte appli
cable, sans aucun doute, à l’affaire dont il s’agit, at
tribue à une autre partie. Dans de telles circonstances,
poursuit ce jurisconsulte, l’ignorance de la loi, en sup
posant qu’il n’y ait point de dol, semblerait, par ellemême, une faute assez lourde pour déterminer l’appli
cation de l’article 1582.
Il est vrai que les parties elles-mêmes sont censées
connaître la loi. Mais cette présomption a bien plus de
poids contre le notaire, dont les obligations consistent
non-seulement à la connaître, mais encore à la faire
exécuter; cela est vrai surtout lorsqu’il s’agit de per'
D ictio n n a ire ,
v" resp o n sa b ilité , n°'28t.
il
!;i '
�sonnes ignorant de fait ce qu’elles sont en droit sup
posées connaître et qui s’en sont référées au notaire
comme à l’arbitre spécial que la loi elle-même leur in
diquait.
L’ignorance assez grave pour faire adopter ce qui
était absolument proscrit par la loi, et déterminer ainsi
la nullité de son acte, est donc pour le notaire une faute
inexcusable. Mais ce caractère est suscptible de se mo
difier par les circonstances, par l’exigence des parties
que le notaire a dû subir. Dans tous les cas, c’est au no
taire attaqué à faire la preuve qu’il n’a agi que par des
motifs plausibles ou qu’il a subi une volonté à laquelle
il ne pouvait se soustraire.
486- — Au reste, dans le système même que nous
combattons, l’ignorance du notaire ne serait excusable
que s’il a agi avec bonne foi. C’est donc à lui qu’il ap
partient de justifier cette bonne foi dont il excipe. Mais
on la présumerait si la question tranchée par le notaire
n’était pas nettement fixée par un texte précis et for
mel ; si, livrée à la controverse, elle avait été diverse
ment résolue par la doctrine et par la jurisprudence. Il
est évident qu’en pareille occurence le notaire ne pou
vait qu’opter entre deux solutions, et qu’en s’arrêtant à
celle qui lui a paru la plus probable,il n’a pu commettre
une faute engageant sa responsabilité, à moins, cepen
dant, qu’il n’ait agi de mauvaise foi, ce que le deman
deur serait seul tenu de prouver. 1
'* Agen, 16 août 1856 ;— Douai, 2 janvier 1837; D. P. 58, 2, 161
�D ü D O L E T D E L A Fit A U D E *
503
487. — Les nullités extrinsèques de l’acte, c’est-àdire celles résultant de l’omission ou de l’irrégularité
des formes prescrites, engagent plus immédiatement la
responsabilité du notaire. Ici, suivant l’expression de la
Cour d’Orléans, l’impéritie lui est directement impu
table, parce qu’il a manqué à la mission spéciale que la
loi lui a confiée ; parce qu’il y a ignorance de ce que le
notaire doit savoir. D’où la Cour d’Orléans conclut que
le notaire, chargé d’accomplir les formes extrinsèques
des actes, est nécessairement responsable des erreurs
provenant de son fait, qui vicient l’acte dans sa forme
et lui ôtent la force probante qu’il devait lui donner.
488. — Cette conclusion toute logique n’est pas
consacrée par la Cour de cassation. Un arrêt qu’elle a
rendu le “27 nombre 1837 décide, en effet : qu’aux ter
mes de l’article 68 de la loi du 25 ventôse an xi, nulle
ment abrogée par les articles 1382 et 1383 du Code
civil, les notaires ne sont pas de plein droit et d’une ma
nière absolue responsables de la nullité pour les omis
sions ou irrégularités qu’ils commettent lors de la ré
daction de leurs actes; que cet article ne les assujettit
à de dommages-intérêts que s’il xj a lieu. D’où ilsuit que
la déclaration de nullité d’un acte n’entraîne pas néces
sairement la responsabilité du notaire qui a fait cette nul
lité ; qu’en cette matière, les dommages-intérêts et leur
quotité dépendent de la nature et delà gravité de l’omis
sion ou de l’irrégularité reprochée au notaire et sont
subordonnés à l’appréciation équitable des tribunaux.1
1 D. P., 37, 1, 465.
�504
TRAITE
Dans l’espèce de cet arrêt, le notaire, ayant omis de
faire approuver les renvois mis à la suite d’un testa
ment, était cité pour répondre des conséquences de
l’annulation qui en avait été prononcée. La Cour de
Lyon l’avait condamné aux dépens pour tous dom
mages-intérêts. C’est le rejet du pourvoi formé contre
cet arrêt que la chambre des requêtes prononçait sur
les motifs que nous rappelons^
489. — Quelque profond que soit notre respect
pour les hautes lumières de la Cour régulatrice, nous
ne craignons pas de le dire : son arrêt est loin de nous
paraître irréprochable soit comme principe général,
soit comme application à l’espèce particulière..
Peut-on, en effet, appliquer l’article 68 de la loi
de ventôse à toutes les irrégularités que les notaires
peuvent commettre? C’est ce que cet article lui-même
ne permet pas de décider. Tout acte, porte l’article, fait
en contravention aux dispositions contenues aux ar
ticles 6, 8, 9, 10, 14, 20, 52, 64, 65, 66 et 67, est nul
s’il n’est pas revêtu de la signature de toutes les parties;
et lorsc/ue l’acte sera revêtu de la signature de toutes les
parties contractantes, il ne vaudra que comme écrit sous
signature privée, sauf dans les deux cas, s’il y a lieu,
les dommages-intérêts contre le notaire.
Ce texte est trop clair pour donner matière à con
troverse. Aucun des articles qui y sont relatés ne pro
nonce taxativement sur le sort des actes reçus au mé
pris de leur disposition. Ce n’est donc qu’en recourant
à l’article 68 qu’on pourra faire prononcer qu’ils sont
�OU D O L E T D E L A P R A U D E .
SÜO
IjuIs ou qu’ils ne doivent être considérés que comme
écrits sous signature privée. D’où la conséquence que
toutes les fois qu’on sera obligé de faire appel à cet ar
ticle, pour anéantir ou affaiblir l’autorité de l’acte, on
se trouvera forcément régi par sa disposition, quant aux
conséquences de l’atteinte qu’il inflige au contrat.
Mais lorsque la nullité de l’acte résulte d’une dispo
sition formelle de la loi, que cette disposition n’est pas
dans la catégorie de celles que l’article 68 énumère,
n’est-ce pas uniquement par cette disposition que les
conséquences de la nullité devront être régies ? Mais
alors on ne comprendrait pas si le législateur a voulu
faire, de la disposition de l’article 68, une mesure gé
nérale et absolue ; qu’au lieu de rappeler quelque texte,
il n’ait pas dit : Dans tous les cas où les actes seront
annulés, le notaire sera condamné, s’il y a lieu, à des
dommages-intérêts.
Nous ne devons donc pas perdre de vue le carac
tère de spécialité que le législateur a imprimé à sa dis
position et qui la rend inapplicable aux cas non prévus.
Ainsi l’article 16, par exemple, défend les surcharges,
additions et interlignes, dont il prononce la nullité, in
dépendamment d’une amende de 50 fr., ainsi que des
dommages-intérêts des parties. L’article 18 prescrit l’ex
position du tableau des interdits sous peine des dom
mages-intérêts des parties; l’article 25 prohibe de don
ner expédition ou de laisser prendre connaissance des
actes à d’autres qu’aux personnes intéressées à peine
des dommages-intérêts. Aucun de ces articles n’ajoute
i
30
�506
TRAITE
s’il ij a lieu, et cependant l’article 16 est incontesta
blement relatif à la forme matérielle des actes.
L’adjudication des dommages - intérêts n’est, dans
aucun de ces cas, une pure faculté. L’absence de toute
restriction indique qu’il y a nécessité de la prononcer,
par cela seul qu’on viole l’un ou l’autre de ces articles.
L’article 68 ne serait applicable que si ces articles fi
guraient dans le nombre de ceux qu’il énumère. Pro
noncer cette application, malgré leur omission, c’est
donc méconnaître leur disposition, c’est ajouter à l’ar
ticle 68 lui-même; en d’autres termes, c’est violer dou
blement la loi.
En dernière analyse, lorsque l’acte sera annulé ou que
son autorité sera affaiblie par l’application de l’article 68,
les dommages-intérêts ne seront prononcés que si la
faute du notaire est j ugée importante et grave- Mais lors
que la nullité et les dommages-intérêts seront réclamés
en vertu d’une autre disposition, c’est uniquement sous
l’influence de celle-ci que la faute du notaire devra être
appréciée, et, si elle adjuge les dommages sans restric
tion, on conclura que la faute est de plein droit consi
dérée comme lourde ; le notaire sera nécessairement
responsable.
Or, dans l’espèce jugée par la Cour de Lyon, il ne
s’agissait de la violation d’aucun des articles rappelés
par l’article 68. Le notaire avait contrevenu à la dispo
sition de l’article 15, et avait ainsi déterminé l’annula
tion des renvois non approuvés. L’obligation du notaire
était donc régie par cet article 15 et par l’article 16. 11
semble dès lors que la Cour de cassation ne devait pas
�DD DOL ET DE LA FRAUDE.
507
appliquer l’article 68, ni convertir en faute légère ce
qui est une faute lourde aux yeux de la loi.
490- — Dans tous les cas, et alors même que la
Cour de cassation aurait sainement appliqué la loi, tout
ce qu’il faudrait en conclure, c’est que les tribunaux
ont la faculté de rechercher si, en principe, il est dû ou
non des dommages-intérêts.. Mais cette faculté com
prend-elle, l’opportunité et la nécessité d’une allocation
étant admises, celle de déterminer arbitrairement la
quotité à allouer?
Nous distinguons entre le préjudice matériel et le pré
judice moral. Celui-ci est essentiellement d’apprécia
tion et ne reconnaît d’autres éléments que l’opinion du
juge. Il est dès-lors certain que les tribunaux ont le
droit exclusif d’en déterminer la nature et de fixer la
quotité des dommages-intérêts.
Mais il ne saurait en être de même pour le préjudice
matériel, et cela par l’excellente raison que la loi s’en
est formellement expliquée. Les dommages-intérêts,
dit l’article 1149, sontdela perte quele créancier a faite
et des gains dont il a été privé. Que la quotité de celuici soit discrétionnairement fixée par le magistrat, nous
le comprenons sans peine, car le gain demeurera dans
le futur contingent, et, quelque probable qu’il soit, il
n’existe réellement pas tant qu’il n’est pas acquis.
Mais la perte éprouvée est un fait matériel, certain,
réalisé , dont la preuve résulte même quelquefois de
l’acte annulé , le legs, par exemple, d’une somme de
mille francs qui aurait été fait par un renvoi au testa-
�508
TRAITÉ
ment. L’annulation de ce renvoi, pour omission d’une
approbation valable, constitue pour le légataire une
perte bien positive de mille francs. La seule réparation
indiquée par la justice sera évidemment celle qui lui
fera récupérer cette somme.
Qu’en vertu de leur droit souverain d’appréciation
les tribunaux déclarent que le notaire est excusable,
que sa responsabilité n’est pas engagée, qu’ils n’allouent
en conséquence aucuns dommages-intérêts, on le com
prendrait. Mais qu’après avoir constaté la faute et dé
cidé que le notaire doit une réparation, on n’accorde
que les dépens de l’instance, ou même qu’une somme
moindre que celle que le demandeur a réellement per
due, c’est ce qui nous paraît inconciliable avec la dis
position de l’article 1149.1
Il est un seul cas dans lequel un pareil système pourrait
être rationnel et légal, à savoir : si la faute étant com
mune aux deux parties, le juge a dû déterminer la part
de responsabilité que chacune d’elles doit encourir. Mais
lorsque la faute n’est que d’un seul côté, comme lors
qu’il s’agit de la nullité totale ou partielle d’un testa
ment, la peine ne saurait en être partagée dans une
proportion quelconque. L’indulgence pourl’unpeut de
venir une injustice pour l’autre, et cependant, selon
l’expression d’un célèbre magistrat, il n’y a pas à hési
ter entre celui qui n’a fait même que se tromper et celui
qui souffre.
491. — Le notaire est garant de l’individualité des
1 Cass., \ er juin 1840. D. P ., 41, i, 209.
�DU.DOL ET DE LA FRAUDE.
509
parties. A défaut de connaissance personnelle suffisante,
il doit faire constater cette individualité par deux témoins
spéciaux. La négligence qu’il aurait mise à l’accomplis
sement de ce devoir constituerait une faute lourde, des
conséquences de laquelle il devrait répondre.
492. — Répond-il également de leur capacité? On
induit la négative de l’obligation dans laquelle se trouve
le notaire de prêter son ministère lorsqu’il en est léga
lement requis ; du silence gardé par la loi spéciale sur
cette capacité; de ce que,pour les interdits eux-mêmes,
ses devoirs se bornent à porter leurs noms sur le ta
bleau et a exposer ce tableau dans son étude; enfin de
ce que l’engagement pris par l’incapable est susceptible
de ratification, ce qui prouve que la loi n’a pas entendu
l’empêcher de contracter d’une manière absolue. On
a jouteque chacun doit connaître d’ailleurs la condition
de celui avec qui il traite, qu’ainsi la faute commise à
cet égard est bien plutôt imputable à la partie qu’au
notaire.
Ces considérations nous paraissent décisives. Aussi
n’hésitons-nous pas à admettre l’absence de toute res
ponsabilité toutes les fois que le capable a traité direc
tement avec l’incapable; les devoirs du notaire ne peu
vent pas être de se livrer à des recherches qu’il doit
supposer avec raison avoir été faites par la partie inté
ressée. L’assentiment de celle-ci a dû prévenir même le
soupçon.
Nous ferons cependant remarquer que la loi ne fait
pas du notaire un instrument passif; qu’à côté des de-
�—
510
TRAITÉ
voirs positifs qu’elle lui impose, il est des devoirs mo
raux qui l’assujettissent au même titre. Il manquerait
gravement à ceux-ci si, connaissant l’incapacité de l’une
des parties, il ne faisait pas à l’autre les observations
pouvant lui faire reconnaître son erreur. Ainsi le silence
qu’il aurait gardé l’obligerait à réparer le préjudice souf
fert par celle-ci, si l’on prouvait que l’incapacité de
l’autre lui était parfaitement connue, s’il n’avait pu
l’ignorer.
Il y a même plus, si le notaire acquiert ou a la con
viction qu’une partie n’est pas en état de comprendre
la portée de son engagement et de donner un consen
tement sérieux et éclairé, il doit refuser de prêter son
ministère à un acte qui ne peut réellement exister sans
ce consentement.
Ce devoir devient bien plus étroit encore lorsque l’acte'
qu’on sollicite de lui est de nature à compromettre
des tiers non présents, comme, par exemple, une pro
curation donnée par l’incapable à l’effet d’aliéner ou
d’hypothéquer ses immeubles.
Dans cette hypothèse, celui qui traite directement
avec l’incapable n’a qu’un seul intérêt, celui de déguiser
l’incapacité. Le notaire doit donc redoubler de vigilance.
Toute négligence acquerrait le caractère de faute lourde.
Le tiers, victime de la procuration, obtiendrait donc un
recours utile contre le notaire, en prouvant, par exem
ple, que celui-ci a pu facilement se convaincre de l’état
mental du constituant.
493. — La preuve que le notaire connaissait l’inca-
�DD DOD ET DE DA FRAUDE.
5H
pacité, et qu’il a cependant reçu la procuration, consti
tuerait à sa charge un dol réel et certain. L’obligation
de réparer le préjudice en résultant serait de plein droit
admise.
Cette double preuve peut être faite par témoins; elle
peut dès-lors résulter aussi d’un ensemble de présomp
tions graves, précises et concordantes. L’une et l’autre
amènerait à un résultat identique, la responsabilité du
notaire.
C’est ce que la Cour d’Aix a taxativement jugé sur
ma plaidoirie, le 23 avril 1847.1
494. — La responsabilité de l’avoué est plus large
que celle du notaire. Officier public comme celui-ci, il
est de plus, et dans tous les cas, mandataire, et manda
taire salarié 2de la partie. La permanence de ce carac
tère produit un effet analogue à celui que nous lui avons
vu produire pour le notaire, lorsque celui-ci l’accepte
incidemment.
Dès-lors, comme tout citoyen, l’avoué répond de son
dol; comme officier public, il répond de sa faute; comme
mandataire, il répond de la négligence qu’il a mise dans
l’exédution de la mission qui lui est confiée.
495. — Cette triple responsabilité résulte non pas
seulement des principes généraux du droit, mais encore
de dispositions spéciales que la loi a cru devoir consa1 Arrêt d’Aix, 23 avril 1847.
2 Vid. art. 1992 Cod. civ.
�512
t r a it é
crer. Prévoyant tous les. cas possibles, même celui où
obéissant à un sentiment d’avidité, heureusement fort
rare, l’avoué se préoccuperait beaucoup plus de ses
propres intérêts que de ceux dont il a accepté la dé
fense, elle a voulu les atteindre tous d’une manière nette
et précise.
496. — De là les articles 152 et 1051 du Code de
procédure civile. L’avoué qui a excédé les bornes de son
ministère, celui qui aura fait des actes ou une procédure
nulle ou fruslratoire, ou ayant donné lieu à l’amende,
devra en supporter personnellement les dépens. Il
pourra en outre, suivant l’exigence des cas, être pas
sible des dommages-intérêts de la partie, et même être
suspendu de ses fonctions.
Ainsi la loi n’admet plus l’excusabilité pour la faute
légère. Elle est punie par la condamnation aux frais
des actes nuis ou frustratoires. Elle laisse, pour la faute
lourde et pour le dol, une large part à l’appréciation
des magistrats, qui peuvent les punir sévèrement par
une allocation pécuniaire, par une peine de discipline.
497. — Mais plus une loi est sévère et plus on doit
se montrer jaloux d’en renfermer l’application dans ses
justes limites. Conséquemment la responsabilité delà
faute ne devra être appliquée à l’avoué qu’à la condition
que l’acte imputé ne puisse se justifier par des raisons
plausibles ; que le fait reproché émane directement de
lui.
Or la première condition n’existerait pas si l’avoué,,
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
513
placé entre deux opinions egalement probables, s’était
prononcé pour celle qu’il a considérée comme la plus
légitime, si cette option s’est réalisée sans dol ni fraude;
tel serait, par exemple, le cas où la nullité résulterait
de l’inobservation d’une formalité à l’égard de laquelle
la jurisprudence est incertaine et la doctrine divisée. ‘
D’autre part, l’avoué serait sans reproche si l’acte lui
avait été remis tout rédigé parla partie,2ou que la signi
fication n’en eût été faite que sur la réquisition expresse
de celle-ci;3 dans l’un comme dans l’autre cas, l’acte
n’est plus le fait direct de l’avoué, qui a dû le faire mal
gré son opinion même, car, mandataire du client, il
est forcé d’obéir à la volonté expressément manifestée
par celui-ci.
498. — L’avoué est responsable, comme de son fait
direct, des personnes qu’il s’associe ou qu’il se subs
titue dans l’exercice de ses fonctions. Mais cette res
ponsabilité cesse pour tous les actes pour lesquels,
n’ayant ni attribution ni caractère, il est forcé de s’a
dresser à d’autres qu’à lui-même. C’est ainsi que la nul
lité d’un exploit confié à un huissier ne saurait être at
tribuée à l’avoué qui l’a choisi. L’huissier, en effet, est,
pour tous les actes qu’il fait, présumé le mandataire di
rect de la partie. La faute qu’il commet lui est donc
exclusivement imputable, seul il en supporte les consé
quences. La responsabilité de l’avoué se restreint dans
1 Toulouse, 10 juin 1825.
2 Caen, 27 mars 1813.
* Montpellier, 24 juin 1826.
�514
TRAITÉ
les faits rentrant dans ses attributions et dont il est tenu»
alors même qu’il justifierait que la faute provient d’un
tiers auquel il s’en est rapporté.1Cette obligation est la
conséquence de la liberté qu’il avait de ne pas se con
fier h une personne ignorante ou incapable. Or, cette
liberté n’existe pas lorsque le ministère de l’huissier est
indispensable.
Au l’este, il est quelquefois difficile de déterminer à
qui, de l’avoué ou de l’huissier, incombe la responsa
bilité d’une faute. Nous aurons bientôt occasion de nous
livrer à cette recherche. Nous nous bornerons en ce
moment à rappeler une distinction qui domine la ma
tière : à l’avoué, la responsabilité de ce qui tient à la di
rection de la procédure; à l’huissier, la responsabilité
de ce qui concerne taxativement l’exploit ou l’exécu
tion du jugement.
499. — Pour que l’avoué puisse être condamné à
des dommages-intérêts, il faut : 1° qu’il soit convaincu
d’une faute lourde ; 2° que cette faute ait occasionné un
préjudice. C’est à celte double éventualité que s’appli
que la restriction de l’article 1031 : Suivant l'exigence
du cas. C’est donc au demandeur à prouver l’existence
de la faute, celle du préjudice.
La faute lourde peut être prouvée par l’acte qu’on
reproche à l’avoué d’avoir fait, ou de s’être abstenu de
faire. L’impéritie qui porte l’avoué à faire un acte con
traire à la loi, ou à omettre une formalité indispensable
? Carré, sur l’art. 1031.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
515
dans l’intérêt qu’il défend, est susceptible à elle seule
de constituer une faute lourde, donnant lieu à des dom
mages-intérêts.
Ainsi, la Cour d’Aix a jugé, le 17 juin 1828, qu’il
doit être prononcé des dommages-intérêts contre l’a
voué par la faute duquel un appel aurait été déclaré nul
comme prématurément réalisé, alors même que le
client lui a laissé l’acte d’appel tout rédigé, mais avec
la date en blanc, et avec l’intention que la signification
n’eût lieu qu’en temps utile, intention résultant de ce
que, quoique remis dans le mois où le jugement a été
rendu, l’acte d’appel porterait à la date de ce jugement
ces mots : rendu le... du mois dernier, expression qui
aurient été changées par l’avoué, ou son clerc, en cel
les-ci : du mois courant J
500 — On s’est demandé si, comme officier public,
l’avoué devait répondre des conséquences des conseils
qu’il a pu donner. La négative a été avec raison consa
crée, car l’avoué ne saurait être considéré, quant à ce,
que comme le serait une personne ordinaire. C’est ainsi
que la Cour de Caen a décidé, par arrêt du 16 mars
1842, qu’un conservateur des hypothèques n’a aucun
recours contre l’officier ministériel sur les observations
duquel il a mal à propos radié une inscription qui ne
devait pas l’être.
L’arrêt ajoute : lorsque ces observations ont été
faites de bonne foi, et cette condition est aussi ration1 I). P., 28, n, 190.
�Ô f6
TRAITE
nelle que juste. Il est sensible, en effet, que l’avoué
doit répondre des actes qu’il a obtenus par des moyens
que la morale réprouve. Il répond notamment des frais
d’un procès qu’il a insidieusement et de mauvaise foi
fait soutenir. Mais, dans ce cas, le jugement qui le con
damne doit, à peine de nullité, constater en fait et dé
clarer que le conseil a été donné insidieusement et de
mauvaise foi.1
501- — L’avoué peut-il être condamné soit aux
frais, soit aux dommages-intérêts, sans avoir été mis
personnellement en cause?
La négative ne saurait être contestée à l’endroit des
dommages-intérêts ; ils ne peuvent jamais être alloués
que sur la demande formée par la partie. Or, comment
supposer une demande contre une personne qui n’est
pas présente, qui n’a pas même été appelée?
Mais, en ce qui concerne les frais, la jurisprudence
de plusieurs Cours et Tribunaux consacre l’affirmative.
Dans cette pratique, ou condamne personnellement l’a
voué aux dépens, par cela seul que la procédure est an
nulée par un fait qu’on déclare émaner de lui, ou que
l’acte est reconnu frustratoire.
Nous ne saurions trop nous élever contre une pareille
manière de procéder. Les frais mis à la charge de l’a
voué sont une véritable peine, et l’équité exige qu’il
n’en soit appliqué aucune sans que celui qui en est l’ob
jet ait été mis à même de se défendre.
1 Cass., 13 juillet 1824; — Montpellier, 11 mars 18-42.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE»
517
La jurisprudence que nous signalons viole donc le
droit sacré de la défense, et cela d’autant plus mal à
propos, que celle de l’avoué peut être de nature à l’absoudre complètement du tort apparent qui lui est im
puté.
Nous avons dit, en effet, que l’avoué est excusable
lorsque sa faute avait été déterminée par des raisons
plausibles; qu’il n’avait même aucune faute à se repro
cher lorsque, mandataire, il n’a fait qu’obéir à une in
jonction formelle du mandant, et ces excuses légales,
il ne pourrait pas même les proposer !
Mais, dit-on, s’il en est aiusi, l’avoué aura un recours
utile contre son client, qu’il fera condamner à l’indem
niser. Nous convenons que l’avoué trouverait dans ce
recours le moyen de faire disparaître le préjudice ma
tériel. Mais le préjudice moral résultant d’une condam
nation publiquement prononcée, comment l’effacer? Ne
restera-t-elle pas consignée dans les minutes du greffe,
cette condamnation qui flétrit l’avoué en le déclarant
improbe ou ignare? Eloignée de la décision qui la ré
tracte, ne sera-t-elle pas exploitée par ceux qui auront
intérêt à lui donner de la publicité?
N’est-il donc pas plus juste, plus naturel d’attendre,
pour condamner un officier ministériel, de l’avoir con
tradictoirement convaincu? Sans doute il ne faut pas
que la faute de l’avoué reste impunie, mais les tribu
naux ne peuvent d’office ordonner la réparation du pré
judice, alors surtout que personne ne s’en plaint en
core. Tout ce qu’ils peuvent faire, c’est de mettre la
partie intéressée à même d’obtenir la satisfaction qui lui
�518
tra ité
est due. Eh conséquence, et tout en condamnant celle-*
ci, les magistrats doivent, s’ils le jugent possible, lui
réserver son recours contre l’avoué pour tout ou partie
des dépens. Ainsi mise en demeure d’exercer son droit,
la partie aura à se pourvoir ainsi qu’elle avisera.
M. Chauveau ajoute une considération qui nous pa
raît d’une grande force. La loi a institué les deux degrés
de juridiction en faveur de tous les justiciables. Per
sonne ne peut être condamné par une Cour, si déjà la
condamnation n’a été prononcée par le tribunal infé
rieur. Cela èst vrai pour les actions fondées sur les ar
ticles 1582 et 1383 du Code civil, comme pour toutes les
autres. Or, une Cour qui condamne un avoué aux dé
pens, le prive du premier degré, car sa décision est sou
veraine et ne peut plus être attaquée autrement que par
le recours en cassation, qui n’est jamais suspensif.
Ainsi, violation du principe de la libre défense, vio
lation du principe constitutif des deux degrés de ju
ridiction, voilà le principe que nous combattons. M.
Chauveau a raison, ce système n’est admissible que si
l’on admet que, en acceptant ses fonctions, l’avoué s’est
tplacé hors de la loi commune.
502. — Comme l’avoué, l’huissier est le manda
taire de la partie pour laquelle il instrumente. Ses de
voirs prennent leur origine dans des principes iden
tiques, sa responsabilité est donc la même
Aussi, la loi les a-t-elle confondus dans la dispo
sition des articles 132 et 1031 du Code de procédure.
Mais déjà, et dans l’article 71, la responsabilité de
�DD DOL ET DE LA FRAUDE.
519
l'huissier avait été nettement formulée : L’huissier peut
être condamné aux frais de l’exploit ou de la procédure
annulée, sans préjudice des dommages-intérêts de la
partie, suivant les circonstances.
§03. — On a cru trouver dans cet article une
preuve que la condamnation de l’huissier aux frais
n’était qu’une faculté que le législateur abandonnait à
la prudence des tribunaux, d’où l’on a conclu que
l’huissier n’était obligatoirement tenu que de la faute
lourde.
A notre avis, cette opinion est erronée. L’huissier est
mandataire salarié et, au point de vue de l’article 1992
du Code civil, il doit répondre même de sa négligence.
L’article 71 n’a pu le dispenser d’une obligation im
posée sur le même motif à l’avoué. La possibilité dont
il s’v agit doit donc être interprétée dans le même sens
qu’on lui donne dans l’article 132, et, ce qui le prouve,
c’est que l’article 1031 fait un devoir de laisser à la
charge des officiers ministériels les frais des actes ou
procédures nulles ou frustratoires.
Les mots pourront des articles 71 et 132 ne peuvent,
en présence de l’article 1031, s’entendre que de la fa
culté qu’ont les parties de faire condamner l’huissier.
Ils ne peuvent signifier que la demande faite pourra être
rejetée, car, dans ce sens, ces deux articles auraient été
abrogés par le dernier, qui fait un devoir de ce dont
ceux-ci auraient fait une simple faculté.
L’huissier est donc tenu même de la faute légère,
avec cette seule différence que celle-ci ne l’expose
*
�TRAITE
520
qu’aux frais des actes nuis, tandis que le dol ou la faute
lourde lui ferait encourir l’obligation de supporter les
dommages-intérêts.
504. — Il importe de répéter ici ce que nous di
sions tout à l’heure pour l’avoué. L’huissier ne peut
être tenu que de son fait personnel. Cette considération
acquiert en ce moment une haute portée, car le minis
tère de l’huissier a de tels rapports avec celui de l’avoué
qu’il est quelquefois difficile de distinguer la part que
chacun a réellement prise au fait qualifié faute. C’est
ainsi qu’on a eu à se demander si l’huissier répond de
l’acte qu’il a signifié, mais que l’avoué lui a remis tout
rédigé ?
505. — MM. Pigeau et Demiau Crouzilhac soutien
nent la négative. Ils enseignent qu’en pareil cas c’est
l’avoué qui encourt la responsabilité. C’est ce qu’a aussi
décidé la Cour de Caen par arrêt du 27 mars 1813.
Mais la doctrine contraire ayant été consacrée par la
Cour d’appel de Metz, a reçu la sanction de la Cour de
cassation. Celle-ci a pensé que la responsabilité d’un
acte quelconque, quelle que fût la participation qu’un
tiers y eût prisei appartenait exclusivement à l’officier
ministériel dans les attributions duquel cet acte a été
placé, et dont le ministère était indispensable.1
506. — Cette solution, à laquelle se sont rangées les
1 Cass., 21 février 1821.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
5 ‘■ li
Cours de Besançon et de Grenoble, est approuvée par
M. Chauveau : « La doctrine contraire, dit ce juriscon
sulte, est inacceptable; autant vaudraitdire que le clerc
rédacteur est responsable vis à vis de la partie, et que
l’huissier et l’avoué, qui se sont confiés à lui, n’encou
rent aucune responsabilité. L’huissier est légalement
l’auteur de l’exploit, c’est lui qui doit veiller à ce qu’au
cune des formalités nécessaires n’y soit, omise; il ne peut
donc exciper de ce qu’un autre aurait tenu la plume,
ce qui ne pourrait d’ailleurs se faire que sous sa sur
veillance.1 »
L’arrêt de la Cour de cassation nous paraît important
surtout par la netteté du principe qu’il consacre, à
savoir : que la responsabilité de l’acte appartient à ce
lui qui avait seul attribution et caractère pour l’accom
plir. C’est par son application que se résoudront toutes
les difficultés que la matière doit présenter. A l’huis
sier donc de répondre de tout ce qui tient taxativement
à l’exploit ; à l’avoué la responsabilité de ce qui con
cerne la direction de la procédure. En d’autres termes,
l’on doit faire pour les actes de procédure ce que nous
faisions pour les actes notariés, distinguer entre les
nullités intrinsèques et les nullités extrinsèques. Cellesci appartiennent exclusivement à l’huissier.
507. — C’est ainsi qu’on Fa déclaré responsable de
la nullité de l’exploit parce que la copie a été remise
1 Chauveau, sur Caré, art. 71
�522
TRAITÉ
au maire sans aucune mention de la présentation à un
voisin ; 1
Parce que lu date a été omise ou non suffisamment
indiquée ; 2
Parce qu’on aurait omis l’indication du délai de l’as
signation ; 3
Parce que le parlant à a été constaté d’une manrère
irrégulière; 4
Parce qu’on aurait omis la signature5 ou l’indication
du domicile réel du demandeur ; 6
Parce que l’huissier était sans qualité ; 7
Chacune de ces nullités constitue une violation des
devoirs que la loi impose à l’huissier. Il est donc natu
rel qu’il réponde de l’impéritie ou de la négligence qui
en est le fondement. Il en serait de même pour tous les
cas où dans l’exécution d’un jugement ou d’un titre,
l’huissier n’aurait pas rigoureusement exécuté les for
mes prescrites.
Dans ce cas, la condamnation de l’huissier serait in
dépendante de la validité de l’acte. Ainsi, la saisie faite
sans que les garanties voulues par l’article 587 aient été
observées, n’en est pas moins valable, mais l’huissier qui
a ainsi procédé a commis une faute dont il doit la répara1 Rouen, 1er août 1810.
5 Colmar, 28 juillet 1812; — Metz, 18 juin 1819.
3 Bruxelles, 16 mars 1831.
4 Paris, 22 septembre 1809 ; — Grenoble, 7 août 1822.
B Poitiers, 13 août 1819.
‘ Poitiers, 21 mai 1834.
1 Grenoble, 14 avril 1818,
�523
tion à la partie saisie. C’est ce que la Cour d’Aix a jugé
sur ma plaidoirie dans l’affaire de l’huissier Roux con
tre Mademoiselle Saint-Martin.
DU DOL ET DE LA FKÀUDE.
508. — Quant aux nullités intrinsèques résultant
soit de l’insuffisance de la procédure entamée, soit des
désignations inexactes que l’huissier, sur les faux ren
seignements de l’avoué ou de la partie, a insérées dans
son exploit, elles ne sauraient, sous aucun rapport, lui
être imputées.1 La responsabilité en demeure donc ex
clusivement à la charge de l’avoué ou de la partie.
Par application de ce principe, il a été jugé :
1° Que l’huissier n’est pas responsable de la nullité
d’un appel qu’on l’a chargé de notifier soit avant l’expi
ration de la huitaine, soit après le délai de trois mois;’
2° Qu’il ne répond pas de ce que la notification à des
créanciers inscrits ne comprend pas l’universalité de
ces créanciers ; 3
3° Qu’on ne saurait lui reprocher la nullité d’un em
prisonnement résultant de ce que le créancier lui a re
mis une constitution d’avoué, au lieu d’uae élection de
domicile, à énoncer dans le procès-verbal ; 4
Ces exemples nombreux nous ont paru utiles à rap
peler, parce qu’ils déterminent la véi’itable portée du
principe que nous rappelions tout à l’heure. Ils ensei
gnent en outre à faire la part de l’avoué, de l’huissier ,
1 Cass., 28 octob. 1811,29 août 1832.
* Aix, 17 juin 1821.
3 Metz, 31 mars 1821.
'* Lyon, 9 mai 18?Si
......................{
�524
TRAI
de la partie elle-même, dans les questions de responsa
bilité qui peuvent se présenter.
509- — Nous dirons de l’huissier ce que nous disions
tout à l’heure de l’avoué, à savoir qu’il ne doit pas être
condamné sans avoir été entendu. Nous ajoutons qu’il
ne peut être même valablement poursuivi qu’après que
la nullité de l’acte a été prononcée par la justice. Toute
demande contre lui serait non-recevable, tant que cette
nullité n’est pas un fait acquis.
510- — Le mandat de l’huissier cesse avec l’acte
qu’il a notifié. Il continue cependant si l’exploit ren
ferme élection de domicile dans son cabinet. Entre
autres devoirs, celte élection lui impose l’obligation de
transmettre fidèlement et en temps opportun toutes les
significations qui sont faites pour la partie. Le retard
dans cette transmission, et à plus forte raison son omis
sion complète, obligerait l’huissier à réparer le préju
dice qui naîtrait de l’un ou de l’autre.
511 — Nous terminerons, en ce qui concerne les
officiers ministériels, par deux observations s’appliquant
aux avoués aussi bien qu’aux huissiers.
1° Le désaveu admis en justice rendrait celui qui en
a été l’objet passible de tous les frais que les actes dé
savoués auraient entraînés. Il pourrait de plus autoriser
une allocation de dommages-intérêts en faveur de la
partie qui réclamerait d’être indemnisée du préjudice
qu’elle prouverait exister.1
‘ Cass., 7 nov. 1849; — D. P., 49, 1, 285.
�DU ÜOL ET DE LA FRAUDE.
525
2° Dans l’hypothèse de faute lourde, de dol, comme
dans tous les cas où il y a lieu d’accorder des dommagesintérêts, leur allocation est subordonnée à la preuve
qu’il existe un préjudice. Les dommages-intérêts ne
peuvent jamais être que l’indemnité d’un dommage et
non l’objet d’un bénéfice pour celui qui les réclame.
C’est donc à celui-ci à prouver ce dommage. A défaut
de cette preuve, la responsabilité des officiers ministé
riels, quel que fût le motif de la prononcer, se bornerait
au paiement des frais des actes ou de la procédure an
nulée.
Ajoutons que les officiers ministériels engageant leur
responsabilité in commillendo, ne l’engagent pas moins
in omitlendo. Ainsi celui qui s’est abstenu de faire un acte
que l’intérêt de son mandant exigeait impérieusement,
et qu’il avait mission d’accomplir ou de provoquer, se
rait passible des conséquences de cette omission et tenu
dès-lors de réparer le préjudice qui en serait résulté.
�a
526
TRAITE
CHAPITRE IV,
S E S F IN S DE N O N -R E C E V O IR C O N T R E L'A C T IO N ,
SOMMAIRE.
,512. ïln e suffit pas qu’une demande soit fondée, il faut en
outre qu’elle soit recevable.
,513. Nature et distinction des fins de non-recevoir.
514. Nomenclature.
512. — L’existence d’un droit n’autorise pas tou
jours l’action destinée à le réaliser. Celui-là donc qui
prétend se pourvoir en justice doit se préoccuper nom
seulement de la légitimité, mais encore de la receva
bilité de sa demande. Peu importerait, en effet, qu’un
dol eût été pratiqué à son encontre, qu’il en eût éprouvé
jim notable préjudice, si, par négligence ou par un acte
�DU DOL ET DE LA FRAUDE*
527
émané de sa volonté, il s’était rendu non-recevable à
poursuivre la réparation qui lui est due.
515. — Les moyens tendant à faire déclarer la nonrecevabilité d’une action constituent des fins de nonrecevoir, dont la nature et les effets diffèrent essentiel
lement, suivant qu’elles s’appliquent à la forme ou au
fond.
Les premières, qu’on qualifie plus exactement de
fins de non-procéder, n’ont pour objet que la nullité de
la procédure irrégulièrement poursuivie, et que le de
mandeur est obligé de recommencer. Elles sont donc
purement dilatoires, à moins que l’intervalle consacré
à la formalité irrégulière n’ait complété la prescription
du droit. Ces fins de non-procéder n’ont donc d’avan
tages réels que sous ce dernier rapport.
Les autres, au contraire, négligent la forme pour s’at
taquer au droit lui-même, qu’elles ont pour but de faire
déclarer à tout jamais éteint. Leur consécration enlève
à l’action tout principe de vitalité et amène le déboutemeut de la demande quelque juste, quelque fondée
qu’elle puisse être. Leur existence est donc un fait ca
pital et décisif. C’est aussi d’elles, et d’elles seules, que
nous allons nous occuper.
Suivant M. Loncet, ces tins de non-recevoir consti
tuent des exceptions de pratique ou moyens non tirés du
fond, ayant pour fin , c’est-à-dire pour but, d’empêcher
que l’action ou la déjense de /’adversaire ne soit reçue
ou écoutée, quelque juste qu’elle puisse être au fond.
Comme si, par exemple, on oppose que les droits dont il
�528
T R A IT E
se prévaut sont prescrits, ou qu’un jugement passé en
force de chose jugée l’en a débouté, ou quil y a for
mellement ou tacitement renoncé. 1
51-4. — Les principales fins de non-recevoir sont
donc : la chose jugée, l’acquiescement, la prescription.
Chacune d’elles constitue une exception péremptoire,
puisque son admission entraîne forcément le rejet de
l’action contre laquelle on l’invoque. Leur importance
exige que nous en recherchions les éléments, que nous
en déterminions les conditions essentielles. Cet examen
fait la matière des trois sections suivantes.
SECTION Ire— DE LA CHOSE JUGÉE.
SOMMAIRE.
515. Caractère de cette présomption.
516. Conséquences quant aux difficultés pouvant se pré
senter.
517. Conditions exigées pour qu’il y ait chose jugée.
1 Des A d . , lit. A. chap. 2, u° 164.
�DU DOL ET DE LA ERAUDE.
520
518.
519.
520.
521.
522.
523.
524.
Quels sont les jugements, susceptibles de la créer?
Jugements provisionnels.
Jugements préparatoires ou interlocutoires.
Controverse à l’occasion de ces derniers.
Solution.
Opinion de Chauveau et jurisprudence qu’il cite.
Le jugement interlocutoire sur un point peut être défi
nitif sur un autre. Conséquences.
525. A quelle époque les jugements définitifs ont-ils acquis
l’autorité de la chose jugée ?
526. Différence entre les jugements en premier ou en der
nier ressort.
527. Le jugement en premier ressort n’acquiert l’autorité de
la chose jugée, à défaut d’appel, qu’à partir de sa
signification.
528. Effet de la réalisation de l’appel.
529. Jugements rendus en pays étrangers.
530. Le dispositif des jugements fonde seul la chose jugée.
531. Conditions de la chose jugée.
532. 1° Identité d’objet.
533. Changements survenus depuis le premier procès.
534. Il y a identité d'objet si, après avoir échoué sur le tout,
on redemande la partie.
535. Qu’en est-il dans l’hypothèse inverse ?
536. Lejugementau possessoire n’influe en rien sur l’action
pétitoire.
537. Que faut-il entendre par la partie réclamée?
538. 2° Identité de cause.
539. Il n’y a pas identité de cause lorsque le droit repose
sur des motifs différents.
540. Exemple : les nullités extrinsèques ou intrinsèques.
541. Hypothèses jugées par la jurisprudence.
542. L’identité de cause ne doit pas être appréciée par les
résultats que les deux instances doivent présenter.
543. Différence entre la cause et les moyens pouvant être
invoqués.
544. La chose jugée sur un moyen l’est pour tous les autres.
545. Arrêt conforme de la Cour de cassation.
i
31
�546. C’est surtout pour la nullité d’actes que cette distinc
tion est utile.
547. Classement à faire pour résoudre la difficulté.
548. 3° Identité des parties agissant en la même qualité.
549. Manières diverses d’être partie au procès,
550. ]° Ayant-cause. Les héritiers ou légataires à titre uni
versel sont les ayant-cause du défunt.
551. Les donataires ou légataires à titre particulier le de
viennent quant à l’objet donné ou légué.
552. Mais les héritiers, légataires ou donataires ne sont
pas les ayant-cause les uns des autres. Conséquen
ces.
553. L’acquéreur est, quanta l’objet vendu, l’ayant-cause du
vendeur.
554. Le vendeur n’est jamais l’ayant-cause de l'acquéreur.
555. Quid des créanciers ?
556. 2° Mandataires conventionnels ou légaux. Identité du
mandant et du mandataire.
557. Ce qui est jugé pour et contre le tuteur l’est contre le
mineur.
558. Il en est de même pour le mari et la femme.
559. Mais ce qui est jugé entre la femme et un tiers ne l’est
pas contre le mari, soit qu’il l’assiste et l’autorise,
soit qu’il exerce les actions de celle-ci.
560. Fondement légal de cette doctrine.
561. L’instance suivie pour ou contre les syndics d’une fail
lite lie le failli et la masse.
562. Distinction en ce qui concerne les créanciers hypothé
caires,
563. La chose jugée pour ou contre le failli, avant la faillite,
est opposable aux syndics.
561. Y a-t-il identité de personnes entre le débiteur principal
et la caution ?
565. Quid des débiteurs solidaires.
566. L'identité de personnes réside bien plutôt dans la qualité
en laquelle elles ont agi que dans les conditions phy
siques.
567. Conséquences.
�DD DOL ET DE LA FRAUDE.
568.
531
de l’instance jugée pour ou contre l’héritier appa
rent à l'endroit du véritable héritier.
569. Mode d’appréciation de la chose jugée.
Q uid
515. — De tous temps la chose jugée a été entourée
du plus profond respect et a joui de la plus grande au
torité. Considérée comme l’expression de la vérité, elle
est devenue la loi irrévocable des parties : Res judicala
pro veritale habelur.
Prise dans un sens absolu, celte présomption cons
tituerait la plus audacieuse fiction qui se puisse ima
giner. Elle proclamerait, en effet, une infaillibilité qui
n’est pas dans les attributs de la justice humaine,
qu’elle placerait ainsi au-dessus des passions qui l’as
siègent et l’égarent.
Un orgueil aussi insensé ne pouvait pas être professé
par le législateur. Il ne pouvait ignorer l’infirmité de la
nature humaine, ses faiblesses. Aussi, pouvons-nous le
dire sans crainte, la présomption de vérité, attachée à
la chose jugée, tient à des considérations d’une autre
nature, et cette pensée n’altère en rien le juste respect
qui entoure notre magistrature. Sa dignité n’avait nul
besoin qu’on la proclamât infaillible. Suffisamment dé
fendue par la loyauté de ses intentions, elle peut répu
dier un caractère qui n’appartient qu’à Dieu et recon
naître que ses lumières ne la garantiront pas toujours
d’une erreur.
C’est ce que, pour sa part, a admis le législateur; et,
la possibilité d’une erreur ainsi envisagée, la chose ju
gée n’en doit pas moins être acceptée comme l’expres-
�532
TRAITE
siou de la vérité. Un devoir puissant et sacré le pres
crivait ainsi. Sans la stabilité des jugements, il n’y avait
pas de société possible; et le jour où l’on pourrait, sous
prétexte d’erreur, remettre en question ce qui vient d’être
solennellement décidé, verrait la confusion et le chaos
se substituer à l’ordre admirable qui régit nos rapports
communs.
516- — Ces considérations, qui fixent le sens et
l’importance du principe que nous avons rappelé, nous
amènent à cette conséquence : que nul ne sera tenté de
contester le principe lui-même. On ne déniera jamais le
respect dû à la chose jugée.Devant une exception de ce
genre, tous les efforts se résumeront dans la dénégation
des caractères qui la constituent. Avant donc d’appli
quer le principe, les tribunaux auront presque toujours
à rechercher s’il est réellement applicable à l’espèce
qui leur est soumise. C’est pour les éclairer dans cette
recherche que l’article 1351 du Code civil a nettement
déterminé les éléments dont l’ensemhle constitue la
chose jugée.
517. — Aux termes de cet article, il n’y a chose
jugée que si la seconde instance porte sur le même
objet que celui qui était demandé dans la première;
que si la demande repose sur la même cause; que si
elle a lieu entre les mêmes parties. Avant d’examiner
chacune de ces conditions, examinons celle qui les do?
mine toutes, à savoir : l’existence d’un premier juge?
�Dü DOL ET DE LA FRAUDE.
533
ment susceptible d’acquérir ou ayant acquis l’autorité
de la chose jugée.
518. — Toutes les décisions judiciaires ne sont pas
de nature à fonder l’autorité de la chose jugée: Non vox
omnis judicis, judicati continet auctoritalem.1 Pour re
vêtir ce caractère, le jugement doit épuiser le litige, de
manière à ce que le même juge soit désormais sans at
tribution pour prononcer entre les parties : Res judicala
dicilur quce finem conlroversiarum pronunciatione jndicis accipit, quod vel condemnatione, tel absoiulione
contingit. 2
519. — À ce titre, les jugements qui se bornent à
statuer sur la provision ne peuvent jamais donner lieu
à l’exception de chose jugée. Cela est d’autant moins
douteux, que l’effet de ces jugements est nécessaire
ment subordonné au jugement définitif, d’après lequel
les sommes reçues à titre de provision devront, dans
quelques circonstances, être remboursées. Le pouvoir
du juge d’ordonner ce remboursement, comme de ré
tracter les autres mesures provisionnelles, n’a jamais
été ni pu être contesté. Celui-là donc qui n’aurait à exciper que d’un pareil jugement, à l’appui de son excep
tion de chose jugée, ne pourrait être écouté.
520. — Les jugements préparatoires ou interlocu* L. 7, Cod., de sent, cl inlerl
2 L. 1, Dig., de rc judicata.
�toires peuvent-ils acquérir, l’autorité de la chose jugée?
Évidemment non, si la définition que nous venons d’em
prunter au droit romain est exacte. En effet, ces juge
ments n’épuisent pas la juridiction du juge dont ils
émanent; ils mettent si peu fin au litige, que leur objet
consiste uniquement à mettre ce litige à même de re
cevoir une solution définitive.
De là il résulte que, lors même que les jugements
préparatoires ou interlocutoires n’ont pas été exécutés,
leur existence ne peut être un obstacle à ce que les par
ties puissent revenir devant le juge et lui demander une
décision sur le fond du procès. Elle;; peuvent soutenir
que l’objet de ce jugement n’était pas indispensable et
que les faits indiquent suffisamment les droits qu’elles
peuvent respectivement revendiquer. De son côté, le
juge peut déserter les errements jusqu’alors suivis et
prononcer définitivement, malgré qu’il eût refusé de le
faire d’abord.
521. — Cela n’a jamais été contesté lorsqu’il s’agit
d’un jugement préparatoire, mais le contraire a été sou
tenu dans le cas d’un interlocutoire. Il est vrai que ces
jugements diffèrent entre eux en ce sens que les pre
miers ne laissent pas même entrevoir quelle sera l’opi
nion du juge sur le fond du procès, tandis que les se
conds semblent indiquer cette opinion. On peut croire,
en effet, que si la preuve ordonnée est faite, la partie
qui l’a sollicitée gagnera son procès. Ainsi, l’interlocu
toire crée un préjugé qui ne saurait naître dans aucun
cas du jugement purement préparatoire,
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
535
522. —- Mais tout ce qui résulte de cette différence
nous est positivement indiqué par l’article 451 du Code
de procédure. L’appel du jugement préparatoire ne peut
être reçu qu’avec celui du jugement définitif. Ce n’est,
en effet, que par le résultat de celui-ci qu’on peut con
naître celui à qui le jugement préparatoire a été préju
diciable. L’interlocutoire, au contraire, peut être im
médiatement attaqué devant le degré supérieur par
celui qui en redouterait les conséquences ou qui ne
voudrait pas accepter le préjugé qui en résulte.
Le défaut d’appel ne peut donner au jugement un ca
ractère qu’il n’a pas. L’interlocutoire demeure donc
sans effets obligatoires sur le fond du procès. La chose
jugée peut bien résulter d’une décision formelle, mais
elle ne s’attache jamais à un préjugé, quelque certain
et positif qu’il soit. Or, l’interlocutoire ne saurait ja
mais créer qu’un préjugé.
Dès-lors, celui qui, ayant d’abord contesté l’interlo
cutoire, l’a ensuite exécuté, pourra, après cette exé
cution et lors du jugement définitif, soutenir que la
mesure ordonnée était inutile, chercher ailleurs que
dans les procès-verbaux et les enquêtes les moyens de
faire prévaloir ses prétentions. Ce qui lui est absolu
ment et uniquement interdit, c’est de plaider la nonrecevabilité de la preuve ou la non-admissibilité des
faits articulés. Sur ces deux points, il y a dans l’inter
locutoire une appréciation dont le contraire ne saurait
être légalement prononcé que par le juge supérieur.
Ce que la partie peut faire est également facultatif
pour le juge. Ainsi, le tribunal n’est pas obligé de per
�sister dans l’opinion qu’il a pu concevoir sur l’impor
tance et la nécessité de la preuve. Quelle qu’ait été cette
opinion première, il peut la déserter si, mieux éclairée,
sa conscience lui en fait un devoir. Il peut donc après
l’interlocutoire, décider contrairement au préjugé ré
sultant de sa prononciation, et cela encore bien que les
faits articulés et admis aient été complètement justifiés.
L’opinion contraire a été cependant soutenue. Mais
ce n’est pas dans son sens que penchent la doctrine et
la jurisprudence. Elle manque, en effet, de fondementsjuridiques, tandis que l’autre opinion s’étaye sur des
considérations décisives en raison et en droit. Voici
comment les résume M. Chauveau, dans son Traité de
là procédure :
523. — « Il est impossible qu’un jugement puisse
être définitif sur le droit, lorsqu’il n’est qu’interlocu
toire sur le fait; d’autant que le point de droit, n’étant
que la raison de décider et non la matière immédiate
du jugement, n’est pas susceptible d’une décision sé
parée. Aussi longtemps que l’objet en litige est en sus
pens et soumis à l’éventualité d’un avant-dire droit, le
droit lui-même demeure indécis, le juge ayant pu
adopter mentalement, décéler même une opinion ou
un principe, mais non les réduire en jugement. Ce n’est
cependant qu’à partir de ce jugement que l’autorité de
la chose jugée peut être légalement acquise ou com
mencer à courir, car ce n’est qu’alors que le juge à
rempli sa mission et qu’il est à tout jamais désinvesti
de la connaissance du litige. Mais tant que ce désiu-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
537
vestissemont ne s’est pas réalisé, le juge n’a pas dit son
dernier mot sur le procès; il n’a pas, dès-lors, la faculté,
mais il doit encore considérer comme un devoir impé
rieux de juger en définitive suivant sa conscience et sa
conviction, rejetant, si cette conviction l’exige, le prin
cipe que d’abord il avait adopté, pour revenir aux mo
yens soit de fait, soit de droit qu’il avait primitivement
rejetés. 1 »
M. Chauveau cite un grand nombre de décisions sou
veraines qui ont consacré cette doctrine, doctrine qui,
du reste, n’est qu’une saine application de la maxime
adoptée par nos maîtres en législation : Semper judici ab
interloculorio discedere licel. Il est vrai que nos Codes
n’ont pas renouvelé textuellement ce principe. Mais
qu’ils l’aient virtuellement admis, c’est ce dont il n’est
pas possible de douter. L’orateur du gouvernement le
proposait comme règle dans l’exposé des motifs de la
loi, de crainte que les magistrats ne se méprissent sur
la nature et la partie de l’interlocutoire. L ’interlocu
toire, en effet, sans autre objet que d’éclairer la reli
gion des juges, pourrait finir par les égarer, dans la
fausse persuasion qu’ils se seraient liés eux-mêmes en le
prononçant.
Il est donc vrai, en droit français comme en droit ro
main, que le juge peut revenir de l’interlocutoire. Cela,
certes, ne saurait signifier qu’un tribunal a la faculté,
après avoir jugé la preuve recevable et les faits per
tinents et admissibles, de décider plus tard le contraire.
1 Chauveau, sur Carré, art. 451, 455.
�538
TRAITÉ
Le pouvoir de se réformer ainsi n’a jamais appartenu à
une juridiction quelconque. Prise dans ce sens, la
maxime que nous avons rappelée serait une mons
truosité en droit. Tout ce qu’on doit en induire, c’est
que malgré l’interlocutoire, qu’il ait été ou non exé
cuté, le juge peut et doit décider en sens contraire du
préjugé que cet interlocutoire fait naître, si, mieux
éclairée, sa conscience l’exige ainsi.
Concluons donc, de ce qui précède, que lorsqu’il
s’agit de juger définitivement le procès, le juge reprend
toute son indépendance, toute sa liberté d’action. II
peut donc négliger les résultats de l’interlocutoire, les
repousser même complètement et puiser les éléments
de sa décision dans les autres circonstances de la cause
et dans les faits qui lui avaient d’abord paru insuf
fisants. Il peut même prononcer au fond sans que les
mesures interlocutoires aient été remplies. Dès-lors, un
jugement de ce genre ne peut, dans aucun cas, devenir
la base d’une exception de chose jugée.
524. — Un jugement interlocutoire sur un point
peut être définitif sur un ou plusieurs chefs. C’est ce
qui arrive lorsque, avant d’aborder le fond, le juge a à
apprécier des exceptions, soit en la forme, soit inhé
rente au droit lui - même. La disposition qui écarte ces
exceptions n’a rien d’interlocutoire ; elle constitue, à
cet égard, un jugement définitif qui, s’il est acquiescé
ou exécuté, acquiert l’autorité de la chose jugée et rend
non-recevable à proposer plus tard les mêmes excep
tions.
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
539
525. — A quelle époque les jugements définitifs
ont-ils acquis l’autorité de la chose jugée ? L’ordon
nance de 1667 contenait, à cet égard, une disposition
expresse. L’article 5 du titre 27 disposait en ces ter
mes : Les jugements qui doivent passer en force de
chose jugée sont ceux rendus en dernier ressort et dont
il n'y a pas d’appel, ou dont l’appel ne sera pas rece
vable, soit que les parties y eussent formellement ac
quiescé, ou qu’elles n’en eussent interjeté appel dans le
temps, ou que l’appel ail été déclaré péri.
526- — L’ordonnance mettait donc sur la même li
gne les jugements rendus en dernier ressort et ceux
qui, pouvant être attaqués par l’appel, ne l’avaient pas
été. Notre Code de procédure n’a pas renouvelé cette
disposition, mais il ne dit nulle part le contraire. Cette
réserve absolue n’indique-t-elle pas qu’en cette matière
il n’a entendu rien innover, et que conséquemment c’est
par l’ordonnance elle-même qu’il faut décider la ques
tion que nous avons posée?
Or, la doctrine qu’elle consacre nous paraît juste et
rationnelle, car les considérations qui recommandaient
la disposition de l’ordonnance n’ont pas cessé d’être
vraies. Celui qui s’abstient d’attaquer un jugement con
traire à ses intérêts est présumé en reconnaître le bien
fondé et le mérite, et cette sanction donnée au juge
ment est la plus puissante de toutes. Sans doute, nul
n’est contraint d’agir tant qu’il est dans les délais pour
le faire. Aussi la présomption d’acquiescement cèderat-elle devant la manifestation d’une volonté contraire,
�Ô40
TRAITE
volonté qui sera libre de se produire au moment même
où l’on voudra exciper de la présomption d’acquiesce
ment. Mais tant que l’appel n’est pas réalisé, c’est cette
présomption qui doit prévaloir. Ainsi, la différence en
tre un jugement rendu en dernier ressort et celui sus
ceptible d’appel, c’est que le premier acquiert de plein
droit l’autorité de la chose jugée, tandis que cette au
torité n’est que momentanée pour le second, tant que les
délais de l’appel ne sont pas expirés.
527. — Mais, pour l’admettre ainsi, il faut que la
partie ait été mise en demeure d’agir par une significa
tion régulière du jugement. Un jugement non signifié
n’est qu’un titre informe, constituant tout au plus une
menace dans un avenir plus ou moins lointain, et
contre laquelle on n’est pas même tenu de se pourvoir.
Il y a plus, celui qui abandonne, qui délaisse ainsi son
titre, après l’avoir obtenu, peut être considéré comme
s’il renonçait aux avantages qui en résultent, et le si
lence de la partie adverse n’a, en cet étal, rien que de
très naturel, on ne saurait exiger qu’elle le rompe
qu’après qu’une notification est venue lui apprendre
qu’on voulait profiter du jugement.
528- — L’appel réalisé suspend de plein droit l’au
torité du jugement, alors même qu’il aurait été émis
hors les délais ou après un acquiescement. La non-rece
vabilité de l’appel, comme le mal fondé, ne peut être
déclaré que par le degré supérieur. Ce n’est donc que
�DU DOD ET DE DA FRAUDE.
541
(>ar la décision de celui-ci que le jugement reprend ou
perd à tout jamais l’autorité de la chose jugée.
Nous terminerons nos observations sur ce point en
rappelant deux faits importants et qu’on ne saurait ou
blier pour la matière qui nous occupe.
520. — 1° Rendre la justice est un acte de souve
raineté. En France, elle se rend au nom du peuple fran
çais et par des magistrats choisis et institués parle chef
du pouvoir exécutif. Cette double circonstance, offrant
toutes garanties aux citoyens, leur impose l’exécution
des jugements comme un devoir rigoureux.
Mais on ne peut exécuter en France que les juge
ments émanés des tribunaux français. Dès-lors, la
chose jugée ne saurait jamais résulter d’un jugement
rendu en pays étranger et par des juges étrangers, à
moins que son exécution n’ait été ordonnée par un tri
bunal français. Or, on sait que la faculté donnée aux
juges français, à cet égard, ne se borne pas à un enre
gistrement pur et simple. La doctrine et la jurispru
dence sont d’accord sur ce point. Le juge a le droit de
reviser le jugement étranger et de ne confirmer les ad
judications qu’il prononce que s’il les trouve néces
saires et justes. Le jugement de révision est donc ici
Je véritable jugement, et, comme il émane de l’autorité
française, il est, quant à la chose jugée, à l’instar des
autres jugements.
550. — 2° Quels que soient les termes des motifs
d’un jugement, quelle que soit la solution à laquelle
�49
tr a ite
ils puissent conduire, il n’y a chose jugée que sur ce qui
est consigné dans le dispositif. Ce n’est que là, en effet,
que la pensée réelle du juge se développe avec préci
sion et netteté ; que se trouve en quelque sorte le véri
table jugement. C’est donc aussi et uniquement là qu’il
faut chercher ce que le juge a fait, car on ne trouvera
dans les autres parties du jugement que des indications
sur ce qu’il a voulu faire. Or, la pensée du juge, tant
qu’elle ne s’est pas traduite en jugement, ne saurait
sortir à effet et moins encore donner naissance à l’au
torité de la chose jugée.
C’est ce qui a été consacré par de nombreux arrêts
de la Cour de cassation, dont un, notamment, rendu
le 9 janvier 1858 , décide que , bien qu’un arrêt ait
reconnu dans ses motifs que le terrain litigieux est vain
et vague et que la Commune en doit être réputée pro
priétaire, cependant, s’il ne prononce rien à cet égard
dans le dispositif et se borne à ordonner une expertise,
en réservant tous les droits des parties, il n’y a point
chose jugée sur la nature du terrain, ni sur la question
de propriété.1
04
•j j*
H
il
551. — Ainsi, l’exception de chose jugée ne pourra
prendre naissance que dans l’existence d’un juge
ment précédent, rendu sur le fond du droit, ayant
épuisé la juridiction du juge, et dont le dispositif offrira,
par rapport à l’instance nouvelle, les caractères pres
crits par l’article 1551, à savoir : que la chose demandée
Dalloz, p. 38, 1, 169 ; — vid. id ., 37, i , 453.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
543
soit la même ; que la demande soit fondée sur la même
cause; qu’elle s’agite entre les mêmes parties et en la
même qualité : Eaclem res, eadem ratio petendi, eadem
conditio personarum.
552. — Première condition. Identité d’objet.
Cette identité ne doit pas s’entendre en ce sens qu’il
faille que l’objet réclamé dans les deux instances soit
physiquement et matériellement le même. Il suffit, dans
ce cas, d’une affinité certaine et incontestable.
Ce principe, enseigné par Pothier, conduit à cette
double conséquence.
555. — 1° Les changements survenus dans le corps
qui a fait la matière du premier procès n’empêchent
pas qu’il ne soit le même dans le second , si c’est le
corps lui-même qui est réclamé. C’est en effet le même
objet, augmenté ou diminué, qu’on demande, et le re
fus qui en a été fait une première fois crée un obstacle
insurmontable à toute nouvelle prétention : Si petiero
gregem et victus fuero, et vel auclo vel minuto numéro
gregis iterum eumdem gregem petam, obstabil mihi
exception
554. — 2° La chose ne cesse pas d’être la même si,
après avoir échoué sur la revendication d’un corps
certain, d’une quantité ou d’un droit incorporel, on
demande plus tard une partie plus ou moins considé5 L. 21, Dig.
de c.rcep. re i ju d . ; — Rennes,
15 mars 1821.
�5U
TRAITE
rable de ces mêmes objets : Si quis cum lotum petiisset,
partent petat, exceptio rei judicalæ ei nocet, nam pars
in lotum est, eadem enirn res accipitur et si pars petatur ejus quod tolum petitum est, nec interest ulrum in
corpore hoc pelatur, an in quanlilate, vel injure. 1
Cette règle était tellement absolue en droit romain,
qu’on appliquait l’exception de chose jugée à la de
mande des fruits non encore existants au moment du
premier procès. Tout ce qui était produit par la chose
refusée était considéré comme cette chose elle-même,
et par conséquent à l’abri de toute demande ultérieure:
Sed ex ea re sunt qua pelita est, maqisque est ut isla
exceptio noceat.
Ces conséquences, admises par notre ancien droit,
n’ont nullement été abrogées par les lois qui nous régis
sent actuellement. Les décisions du droit romain sont
donc encore parfaitement applicables dans les deux cas
que nous venons de rappeler.2
535. — Si la partie est-comprise dans le tout, le
tout n’est pas compris dans la partie. Celui qui a suc
combé sur une demande partielle, pourra-t-il donc de
mander plus tard la totalité de l’objet en partie refusé ?
Les jurisconsultes romains n’étaient pas d’accord
sur ce point. La négative était pourtant généralement
admise, mais elle subissait de nombreuses exceptions.
Le droit français n’a non plus rien disposé à cet
1 b. 7, Dig. de eacccpt. r e iju d .
2 Merlin, Chose ju g é e ; — Toullier, t. x, nos 145 et suiv.; — Fav.trd,
Chose jugê.e etc,...
�DD DOL ET DE LA FRAUDE.
545
égard, mais la doctrine et la jurisprudence admettent
dans plusieurs cas l’affirmative. Ainsi, on permet,
comme en droit romain, à celui qui a succombé sur la
demande d’une servitude de passage pour gens à pied,
de réclamer plus tard le passage pour charrettes et
bêtes de somme ; 1 on décide en outre que celui qui a
échoué dans la demande de l’usufruit d’un fonds peut,
plus tard, en revendiquer la propriété ; que celui qui a
été débouté de la demande en revendication de la par
celle d’une propriété est recevable à réclamer et à se
faire adjuger plus tard la propriété tout entière.2
II est vrai, comme l’observe Toullier, que dans ce
cas il obtiendra la parcelle qui lui avait été d’abord re
fusée. Mais il esta remarquer que le jugement qui rejette
la demande particulière qui en était faite n’en attribue
point la propriété au défendeur, il rejette seulement
cette demande particulière. La parcelle m’appartient
aujourd’hui à un autre titre, comme dépendance de la
propriété qui m’est attribuée en entier contre vous.8
536. — C’est par suite d’un effet analogue qu’il est
aujourd’hui souverainement admis que le jugement sur
le possessoire reste sans influence sur l’examen et la
décision dupétitoire. Cependant celui quia été débouté
de sa demande en possession acquiert cette même pos
session, s’il gagne son procès au pétitoire. Or, il ne peut
atteindre à ce résultat que parce que le premier juge1 L. Il, Dig., § 6, de cxcepl. rei jud,
2 Cass., 14 février 1851.
3 Toro, x, n° 55,
�S46
TRAITÉ
ment île peut acquérir l’autorité de la chose jugée que
sur ce qui a fait l’objet du litige, à savoir : la possession
considérée divisement et indépendamment de la pro
priété. Réclamer et obtenir cette possession comme
l’attribut et la conséquence du droit de propriété, c’est
évidemment demander une chose sur laquelle il n’a ja
mais été statué.
537. — Toutefois on ne saurait raisonnablement
soutenir qüé la chose jugée sur la partie ne s’opposera
jamais à ce qu’on puisse revendiquer le tout. Ainsi il
serait absurde de soutenir que celui qui a vainement
demandé les dix-neuf vingtièmes d’une chose pourra
plus tard être recevable dans sa demande de la tonalité
de cette même chose. C’est donc par les circonstances
particulières à chaque espèce qu’on devra résoudre la
question que nous avons posée. Seulement, ce qu’il im
porte de ne pas perdre de vue, c’est que la chose jugée,
étant une exception rigoureuse, doit être renfermée
dans ses plus étroites limites, et que, dans le doute, la
faveur due à l’action doit Remporter.
538. — Deuxième condition. Identité de cause.
T.a cause est le principe générateur de l’action ratio
petendi. Il faut donc bien se garder de la confondre avec
l’action elle-même, car la même cause peut devenir
l’origine de plusieurs actions d’un geüre différent. Mais
la décision intervenue sur celle qui a été réalisée cons
titue la chose jugée contre toutes.
Ainsi l’existence d’un vice rédhibitoire ou d’un defaut
�_________________
DD DOL ET DE LA FRAUDE.
caché donne le droit soit de poursuivre la résiliation de
Lrvente, avec restitution du prix, soit de garder la chose
en obtenant une réduction ou une remise sur le prix.
J’ai donc ou l’action en rescision ou l’action en quanti
minoris.
Mais cette double action a une seule et même ori
gine : l’existence du vice rédhibitoire. Conséquemment,
si j’ai succombé sur l’une d’elles, je serais non-receva
ble à intenter l’autre. Toute demande à cet égard serait
repoussée par l’exception de chose jugée.
On remarquera que la différence dans l’objet que ces
deux actions se proposent est plutôt apparente que
réelle. Bans l’une et dans l’autre il s’agit, en effet, de
porter atteinte à la convention des parties. Le degré de
gravité de cette atteinte ne saurait être un motif suffisant
pour exclure l’identité de chose. Et celle-ci concourant
avec l’identité de cause, l’exception de chose jugée se
rait inévitable.
539. — L’identité de chose ne suffirait pas pour au
toriser cette exception, car, comme l’observe Pothier,
la même chose peut m’être due en vertu de plusieurs
différentes causes d’obligation, et j’ai autant de créances
différentes et autant d’actions différentes contre mon
débiteur qu’il y a de différentes causes d’obligations
d’où elles naissent; lesquelles différentes actions ren
ferment autant de questions différentes. Le jugement
qui a donné congé de ma demande sur l’une n’a rien
statué sur l’autre.1
1 Des Oblig. , n° 89H,
�Il est évident, en effet, que la cause n’étant que le
principe générateur de l’action, la décision qui statue
sur celle-ci ne fait qu’une seule chose : elle décide que
ce que je réclamais ne m’appartient pas en vertu du
droit dont j’excipais. Mais de là ne résulte pas directe
ment ou indirectement que je ne puisse obtenir l’ohjet
même que j’ai vainement réclamé, en vertu d’un droit,
c’est-à-dire d une cause différente de celle sous les ins
pirations de laquelle je m’étais primitivement placé.
540. — Par exemple, les conventions peuvent être
frappées d’impuissance pour violation des formes pres
crites par la loi ou pour absence des conditions essen
tielles à leur validité. Il y a donc incontestablement
deux droits, dont l’un se borne à attaquer l’instrument
écrit de la convention, tandis que l’autre tend à enlever
à la convention elle-même toute possibilité d’existence.
Conséquemment, et malgré que les actions naissant de
l’un et de l’autre arrivent à un résultat identique, à
savoir : la nullité de la convention, il est évident que
ce qui aurait été prononcé contre le premier n’aurait en
rien, nous ne dirons pas décidé, mais même préjugé le
second, car une convention peut être très régulièrement
conforme aux prescriptions exigées par la loi pour sa
validité intrinsèque, et cependant se trouver dans le
cas d’être annulée comme manquant d’une des condi
tions qui en forment l’essence. C’est ainsi qu’après avoir
succombé sur l’instance en nullité d’un testament pour
vice de forme, on est très recevable à le faire annuler
pour insanité d’esprit, captation ou suggestion.
�n u DOL ET PE EA FRAUDE.
541. — Les applications de cette doctrine sont fré
quentes en jurisprudence. Ainsi il a été jugé notam
ment :
1° Que l’annulation d’un acte départagé, comme con
tenant aliénation d’un fonds dotal par le mari, n’est pas
une violation de la chose jugée par un arrêt précédent
qui a maintenu ce partage sur une demande en nullité
pour cause de lésion ; 1
2° Que le jugement qui rejette une demande en nul
lité d’une vente faite à un avocat, sous prétexte que
cette vente aurait pour objet une chose litigieuse, ne
fait point obstacle à la demande subséquente en nullité
du même contrat, comme n’étant pas réellement une
vente, mais comme constituant une antichrèse;2
3° Que lorsqu’une partie, ayant succombé dans sa
demande en révocation d’une donation pour survenance
d’enfants, se pourvoit en réduction de cette même dona
tion pour fournir la réserve, on ne peut lui opposer l’ex
ception delà chose jugée, résultant de l’arrêt qui arejeté
sa première demande. On ne peut la lui opposer surtout
si, lors de cet arrêt, elle était défenderesse à la demande
en exécution de la donation, sous prétexte qu’à ce titre
elle devait faire valoir en défense à cette demande tou
tes ses exceptions, et par conséquent sa prétention de
faire réduire la donation.3
542. — Peu importe donc que le résultat quepour1 Cass., 1b juin 1857; — J. D. P., t. j, 1838, p. 160.
2 Cass., 15 juin 1821; — D. P . , 21, 1, 422.
3 Cass., b juin 1821.
1
�ront présenter les deux instances soit le même, si d’ail
leurs la cause de ces deux instances est distincte et dif
férente. On ne peut confondre la cause avec l’objet
qu’elle se propose, et de même qu’il y a chose jugée
lorsque l’action, sans déterminer une conséquence par
faitement identique, est cependant fondée sur la même
cause que la précédente, de même il faut reconnaître
que l’exception de chose jugée n’est pas proposable
lorsque la chose demandée, étant la même, procède ce
pendant dans les deux instances d’un droit complète
ment distinct et différent.
543. —• D’autre part, on doit bien se garder de con
fondre la cause, principe de l’action, avec les moyens
qui n’en sont que le développement. Les moyens ne
sont, en effet, que les raisons de fait et de droit tendant
à justifier la cause alléguée, d’où la conséquence que
celui qui prétend se faire reconnaître créancier d’un
droit quelconque, étant tenu de le justifier, doit appeler
au secours de sa prétention tous les moyens qui sont de
nature à le faire admettre. Il serait absurde, en effet,
que chaque moyen devint le motif d’un nouveau procès,
car ce serait rendre les contestations interminables.
544. — La chose jugée sur un de ees moyens est
donc jugée pour tous, et celui qui, voulant réparer l’o
mission qu’il aurait commise, renouvelerait le litige, se
verrait inévitablement repoussé par l’effet du premier
jugement.
�DU DOL ET DE LA FUAUDE.
551
545. — C’est ce que la Cour de cassation a formel
lement décidé dans l’espèce suivante :
i Erhard avait été débouté par un arrêt de la Cour
de Colmar, du 24 décembre 1814, delà demande par
lui formée en nullité d’un acte du 16 floréal an x, sur
le fondement que l’un des témoins instrumentaires n’é
tait pas majeur.
a Plus tard, Erhard investit le tribunal de Belfort
d’une demande en nullité du même acte, sur le motif
que l’un des témoins instrumentaires n’avait pas la qua
lité de Français. Son adversaire lui oppose la chose ju
gée, résultant de l’arrêt du 24 décembre 1814.
« Cette fin de non-recevoir est repoussée par le tri
bunal ; mais, sur l’appel, le jugement est infirmé et
l’exception accueillie en ces termes :
« Attendu que par un précédent arrêt, du 24 décem
bre 1814, la nullité prétendue de l’obligation a été re
jetée, qu’ainsi cette obligation est défendue par l’auto
rité de la chose jugée; que l’intimé n’a pu, sans lui por
ter atteinte, remettre en question cette même nullité,
sous prétexte d’un autre vice de forme que celui qu’il
avait d’abord objecté; que la simple proposition d’un
nouveau moyen ne constitue pas une nouvelle cause de
demande ou d’exception ; que les cas rares où une par
tie peut, par des moyens qu’elle aurait omis de pro
duire, faire rétracter les jugements ou arrêts en dernier
ressort, sont énoncés parmi les ouvertures de requête
civile, voie que l’intimé n’a tenté, ni pu tenter.
« Erhard s’étant pourvu en cassation, la Cour régu
latrice rejeta son pourvoi. A la vérité, dit l’arrêt, lors
�55 ‘2
TRAITE
du premier arrêt, Erhard fondait la nullité alléguée sur
la minorité d’un témoin, tandis que lors du second il la
fondait sur la qualité d’étranger non naturalisé d’un
autre témoin. Mais ce n’était pas là une cause différente,
c’était Seulement un moyen nouveau, d’où il suit que
l’une et l’autre action ont eu évidemment le même objet
et la même cause, qui était la nullité de l’obligation
pour vice de formes.1 »
Depuis lors, de nombreuses décisions sont venues
confirmer cette doctrine,2 fondée elle-même sur cette
maxime de droit : In judicium omne jus ileditxmc videlur.
546. — C’est surtout en matière de nullité d’actes
que la distinction de la cause et des moyens est impor
tante. Ici, en effet, l’objet est le même, et la demande
sera inévitablement admissible ou non, suivant qu’elle
procédera d’une nouvelle cause, ou qu’elle ne consti
tuera qu’un moyen nouveau.
547. — À cet égard, toute difficulté cesse devant
un classement exact des causes pouvant déterminer
cette nullité. Nous avons dit que les moyens du fond
constituent une cause différente de celle résultant des
moyens de forme. On doit donc ranger les nullités dans
une double catégorie, à savoir : celles qui naissent de
l’irrégularité de l’acte, celles procédant de son invali1 Cass., 5 février 1818.
* Vid. Dalloz jeune, Dictionnaire de jurisprudence et Supplément,
vis chose jugée, n° 135.
�jugement
aucune influence sur l’autre.
Mais il comprend virtuellement tous les moyens à
l’aide desquels les nullités de cette catégorie peuvent
être obtenues. Ainsi l’irrégularité de l’acte peut tenir à
la violation d’une formalité essentielle, à l’oubli d’une
mention exigée parla loi, à l’incapacité du notaire, à
une erreur sur l’âge, la qualité ou la capacité des té
moins. Oi'ce ne sont, pas là des nullités distinctes. L’en
semble de ces faits ne constitue qu’une seule et même
nullité. Dès-lors, si le juge, appréciant l’une de ces ex
ceptions, l’a rejetée en déclarant l’acte régulier, cet acte
est désormais à l’abri de toute attaque sous ce rapport,
En d’autres termes, il y a chose définitivement jugée
sur sa régularité.
On peut encore l’attaquer pour vice intrinsèque, à
savoir : pour cause de dol, de violence, d’erreur, d’in
sanité d’esprit, mais on déciderait pour ces moyens ce
que nous venons d’établir pour ceux de forme. Ainsi, le
jugement qui repousserait l’un d’eux créerait la chose
jugée contre tous les autres, s Dans les nullités de ce
genre, dit Toullier, 1la cause prochaine de l’action est
le défaut de consentement. Le dol, l’erreur, la violence,
l’insanité d’esprit, l’incapacité de la partie, ne sont que
des moyens de prouver que le consentement n’a pas
été ou ne pouvait pas être donné. » Conséquemment,
celui qui, pouvant exciper de plusieurs, n’en a fait va
loir qu’un seul à l’appui de sa demande, ne peut, après
1 T. x, n° 165.
I
y
: ri
�554
TRAITE
avoir succombé, renouveler le procès et exciper des
autres. Le jugement qui déclare le consentement sin
cère et régulier s’oppose à ce qu’on soutienne plus tard
le contraire.
Ainsi, il n’y a qu’une nullité en la forme, qu’une nul
lité au fond. Celui qui en excipe doit l’étayer de tous les
moyens à sa disposition, sous peine d’être non-rece
vable à exciper plus tard de ceux qu’il aurait omis.
Mais il est certain que la partie qui n’en aurait fait va
loir qu’un seul en première instance est recevable à les
proposer tous en cause d’appel, l’article 46-4 du Code
de procédure civile, qui prohibe en appel toute de
mande nouvelle, restant forcément étranger aux mo
yens nouveaux à l’appui de la même demande. Or, nous
venons de le dire, chaque grief distinct, soit en la for
me, soit au fond, ne constitue qu’un moyen et non une
cause.
548. — Troisième condition. Identité de parties,
agissant en la même qualité.
La partie qui n’a pas figuré dans une instance ne
saurait être liée par le jugement qui l’a terminée. Mais
elle ne peut à son tour l’invoquer : Res inter alios judicata, neque emolumentum his qui judicio non interfuerunl, neque præjudicimn soient irrogare. 1
La présomption de vérité résultant de la chose jugée,
alors même que l’erreur en est démontrée, est certes
assez exorbitante pour qu’on doive la restreindre dans
1 L. 2, Cod. quitus res jud. non nocet.
�DH DOL ET DE LA FRAUDE.
555
•ses bornes naturelles. Or, s’il est rationnel qu’une dé
cision souveraine règle à l’avenir les droits de ceux qui
y ont concouru, il serait injuste de l’imposer comme loi
à ceux qui n’ont pas même été appelés à user du droit
le plus imprescriptible, celui d’une légitime défense.
Ainsi, la personne demeurée étrangère au jugement
est toujours recevable à soutenir et à faire prévaloir le
contraire de ce qui a été décidé. La partie condamnée
peut, elle-même, faire admettre contre cette même per
sonne le contraire de ce qui a été admis en faveur de
celui qui a obtenu le jugement. L’équité, en effet, vou
lait que, par cela seul qu’on ne peut être atteint par un
jugement, on ne fût pas admis à en revendiquer le bé
néfice. Cette conséquence n’était que l’indispensable
corollaire de la première.
Vainement se récrierait-on contre le scandale de ces
décisions contradictoires. Ce scandale est plutôt appa
rent que réel, car ce qui peut être vrai pour l’un peut ne
pas être vrai pour l’autre. D’ailleurs, apparent ou vrai,
dit Toullier, ce scandale ne peut être une raison suffi
sante pour violer la première règle dejusticeet pour me
condamner sans m’entendre, en m’appliquant un juge
ment lors duquel je n’ai pu déduire les moyens qui eus
sent amené une décision contraire. La disposition de
l’article 1351 prouve que telle a été l’opinion du légis
lateur.
L’exigence de l’identité des parties est donc équi
table et juste. Nous allons résumer les divers cas dans
lesquels elle doit être admise.
�556
TRAITÉ
549. — On est partie dans un jugement, non-seu*
lement par soi-inême, ruais encore par les personnes
qui ont qualité et droit pour nous représenter. Tels
sont les ayant-cause, les mandataires, les administra*
leurs légaux.
550. — 1° Ayant-cause :
Les héritiers, les légataires universels sont évidem
ment les ayant-cause du défunt. Ils sont censés con
tinuer son individualité. Ils ne font avec lui qu’une
seule et môme personne. Dès-lors, si j’ai fait juger con
tre le défunt qu’une obligation que j’avais contractée
envers lui est le résultat du dol, ses héritiers ou lé
gataires ne pourraient plus m’actionner en vertu de la
meme obligation, sans être repoussés par l’exception de
chose jugée. Par réciprocité, cette exception me serait
applicable si, ayant succombé dans ma demande contre
le défunt, je voulais la renouveler contre ses héritiers
ou légataires.
551. — Le donataire, les légataires particuliers sont,
pour tout ce qui concerne l’objet donné ou légué, au
lieu et place du donateur ou du testateur. Ils agissent
réellement, quant à ce, loco hœredum. Les jugements
rendus en faveur ou contre leur auteur conservent donc,
à leur égard, l’autorité de la chose jugée, Ils créent
donc un obstacle invincible à ce qu’ils puissent ac
tionner ou être actionnés à raison du même objet et
pour la même cause.
�DU
d OL e t d e l a f r a u d e .
557
552. — Mais si l’héritier, les légataires et dona
taires sont chacun en droit soi les ayant-cause de leur
auteur, ils ne le sont nullement les uns des autres. Cha
cun d’eux agit en une qualité qui lui est propre et ne
saurait engager l’autre que s’il en a reçu le mandat
formel.
De là il résulte : 1° que la chose jugée contre un hé
ritier agissant pour la part lui obvenue dans la succes
sion, ne saurait nuire ou profiter à son cohéritier, alors
môme que celui-ci agirait en vertu du même titre de
créance ayant fait la matière du premier procès.
Ainsi, une créance de 4,000 francs est échue par moitié
au lot de Joseph et par moitié à celui de Jacques. Joseph
actionne le débiteur pour ses 2,000 fr. Celui-ci soutient
que la créance n’émane pas de lui ou qu’elle est le ré
sultat de manœuvres dolosives et frauduleuses'. Cette
prétention est accueillie et Joseph débouté de sa de
mande par un jugement qui acquiert l’autorité de la
serait chose jugée.
Plus tard, Jacques demande le paiement des 2,000fr.
qui lui sont échus.Cette demande a la même cause que
celle de Joseph, à savoir: letitre de 4,000 francs annulé
par rapport à celui-ci. Mais l’exception de chose jugée,
que le débiteur voudrait tirer du premier jugement,
inadmissible par deux raisons :
D’abord, parce qu’il n’y aurait pas dans les deux ins
tances identité des parties. Jacques n’est pas l’ayantcause de Joseph. Comme celui-ci, il agit en vertu d’un
droit propre et personnel, qui n’a jamais pu se con
fondre avec celui de Joseph, et qui, dès-lors, n’a nulle-
�558
TRAITE
ment été agité lors du premier procès. Le jugement qui
a mis fin à ce procès reste donc pour Jacques res inler
altos judicata, sans qu’on pût le lui opposer, tout com
me il ne pourrait en exciper lui-même pour empêcher
le débiteur de renouveler les exceptions dont ce juge
ment l’aurait débouté.1
De plus, il n’y a pas identité d’objets, car, comme
l’observe Pothier, et aprèsluiM.TouIlier,les2,000francs
réclamés par Jacques ne sont pas les 2,000 francs que
Joseph demandait. Ces deux sommes procèdent bien
d’une origine commune, mais elles se sont divisées en
passant sur la tête des héritiers et sont devenues deux
capitaux distincts, n’ayant rien de commun l’un avec
l’autre. Leur annulation ne saurait donc être prononcée
que contradictoirement avec chacun de leur proprié-taire.
Conséquemment, le débiteur ne pourra se soustraire
à la demande de Jacques qu’en faisant admettre contre
lui les exceptions qu’il a fait consacrer à l’égard de
Joseph.
2° La chose jugée contre le légataire universel ne
saurait être opposée aux légataires particuliers, ni leur
profiter, alors même qu’il s’agirait de la nullité de l’ins
titution. Ainsi, l’annulation du testament, pour cause
de dol, de captation ou pour vice de forme, serait sans
influence sur le sort des légataires particuliers qui se
raient demeurés étrangers à l’instance.
Le contraire était admis en droit romain. Mais cela
1 L. 22, Dig. de exccpt. rei jud.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
559
ne tenait nullement aux principes de la chose jugée; ce
résultat n’était que la conséquence de la maxime par
tira testatus, partim intestatus nemo decedere potesl.
Notre loi admettant le cumul des successions testa
mentaires et légales, la décision du droit romain ne
pourrait être suivie que si l’on admettait que le légataire
universel représente les légataires particuliers, et qu’il
y a chose jugée pour ceux-ci dans le jugement rendu
en faveur' ou contre celui-là. Or, cela ne pourrait être
consacré que s’il y avait identité de personnes entre eux,
et nous venons de voir qu’on ne saurait l’admettre.
553- — L’acquéreur est l’ayant-cause du vendeur
relativement à ce qui a fait l’objet de la vente et pour
tous les actes antérieurs au contrat. Personne ne peut
céder à autrui des droits plus étendus que ceux qu’il
possède lui-même, et la chose grevée en mes mains ne
peut être transmise par moi qu’avec les mêmes char
ges. Conséquemment, les jugements rendus contre le
vendeur, ou obtenus par lui, nuisent ou profitent à
l’acquéreur, il ne pourrait être attaqué ou attaquer luimême, pour tout ce qui en a fait la matière, sans que la
chose jugée fût opposable.
554. — Mais Je vendeur n’est dans aucun cas l’ayantcause de l’acquéreur : Julianus scribit exceptionem rei
judicatœ, a persona autoris ad emptorem transire solere, rétro aulem ab emptore ad autorem reverli non
debereS Cette décision se justifie très bien en raison et
J L. 9, Dig. de except. rei jud.
�560
TRAITE
en droit. On n’a pas à craindre, en effet, que le proprié
taire, qui ignore peut-être encore qu’il vendra sa pro
priété, veuille laisser grever cette propriété au préju
dice d’un futur acquéreur. On est donc certain qu’il fera
tous ses efforts pour empêcher la réussite de l’action
dirigée contre lui. D’ailleurs, l’acquéreur, au moment
de la vente, connaît ou doit connaître tout ce qui se rat
tache à la propriété qu’il acquiert. Il se soumet donc, en
l’acceptant, à toutes les obligations du vendeur.
On peut dès-lors, et sans injustice, le considérer
comme lié par les jugements rendus contre son ven
deur. Mais ce ne serait pas sans danger pour ses inté
rêts qu’on obligerait celui-ci à accepter comme chose
jugée ce qui aurait été décidé entre des tiers et son ac
quéreur, pendant sa possession.
L’acquéreur, en effet, peut avoir intérêt à rompre
son marché, et trouver, dans la réussite des actions des
tiers ou dans l’échec de celle qu’il a lui-même formulée,
un motif de rupture. Il est évident que, en cet état, il
n’apportera pas tous ses soins à assurer l’une et à repouser l’autre, et si la décision pouvait être définitive
ment obligatoire contre le vendeur, celui-ci se trou
verait souvent condamné sans avoir été réellement
entendu.
Yoilà le péril que le législateur a pressenti et qui lui
a commandé de disposer que la chose jugée contre l’ac
quéreur ne pouvait jamais refluer contre le vendeur :
Rétro autem ab emptore ad autorem reverti non potest.
Conséquemment, si la chose aliénée rentre,parla ré
solution de la vente, entre les mains du précédent pro-
�I)U DOL ET DE LA ERAUDE.
561
priétaire, il l’a recouvre telle qu’il l’avait lui-même
transmise. Toutes les charges que des tiers seraient
parvenus à lui imposer disparaissent, sauf à ceux qui
les ont obtenues «à en faire judiciairement ordonner le
maintien contre lui.
555. — En thèse ordinaire, les créanciers sont les
ayant-cause du débiteur. Les jugements rendus en fa
veur de ce dernier, ou contre lui, sont donc profitables
ou nuisibles aux premiers. La chose jugée contre le
débiteur, l’est contre les créanciers. Ce principe est vrai
sans exception pour tous les créanciers postérieurs à la
date du jugement.
Quant aux créanciers antérieurs, il faut distinguer
entre ceux qui sont simplement chirographaires et
ceux dont la créance est garantie par une affectation
spéciale sur les immeubles.
Les premiers ne peuvent se soustraire à l’exception
de chose jugée qu’en soutenant que leur débiteur a agi
en fraude de leurs droits. Cette faculté, que l’article
1167 leur confère, constitue un droit personnel que le
débiteur n’a jamais pu aliéner ni altérer. Mais la fraude
ne se présumant pas, la charge d’en faire la preuve pè
serait tout entière sur ceux qui l’allegueraient. A défaut
de justification, les jugements rendus contre le débiteur
acquerraient contre les créanciers l’autorité de la chose
jugée.
Les créanciers ayant une affectation spéciale sur les
immeubles du débiteur, c’est-à-dire les hypothécaires
ou les privilégiés, ne peuvent voir leurs droits altérés,
�562
TRAITÉ
modifiés ou anéantis par le fait de leur débiteur. Consé
quemment, les jugements intervenus entre celui-ci et
des tiers, relativement aux immeubles affectés, ne peu
vent jamais préjudicier aux créanciers qui n’y ont été
ni parties, ni appelés.
Sans doute, aux termes de l’article 2125 du Code civil,
ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit suspendu
par une condition, ou résoluble dans certains cas, ou
sujet à rescission, ne peuvent consentir qu’une hypo
thèque soumise aux mêmes conditions ou à la même
rescision. Aussi, la certitude de l’existence de ces con
ditions, ou du principe de la rescision, déterminerait
infailliblement la perte de tous les droits du créancier.
Mais c’est cette existence au moment de la constitution
de l’hypothèque qu’il faut établir, et cela contradictoi
rement avec le créancier. Le jugement qui a désinvesti
le débiteur prouve bien qu’il n’était pas propriétaire au
moment de la demande, mais il n’établit rien, quant au
droit qu’il pouvait avoir au moment de l’emprunt qui
peut être de beaucoup antérieur. Ce jugement ne peut
donc acquérir l’autorité de la chose jugée sur ce der
nier point. Dans tous les cas, le créancier, seul intéressé
à justifier du droit de son débiteur, est d’autant moins
représenté par celui-ci, qu’il peut arriver que ce débi
teur trouve dans sa dépossession un avantage tel que sa
résistance n’aura pas été sérieuse.1
1 L. 29, § 1, Dig. de except. rei jud.; — L. 3, princ., Dig. de
pign. et hyplh. Conforme, Pigeau, OU., n°905; Touiller, t. x, n° 199;
fid ., sur lés ayanl-cause, la discussion de Merlin,
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
556- — 2° Représentants conventionnels ou légaux.
Le mandataire, agissant en cette qualité, ne constitue
avec son mandant qu’une seule et même personne : Qui
mandat ipse fecisse videlur. Dès-lors, les jugements
rendus sur les poursuites du premier profiteront ou
nuiront au dernier, selon qu’ils auront été favorables
ou contraires. Le mandant ne pourra donc plus être
actionné ou actionner lui-même, quant à la chose ayant
fait la matière de l’instance intentée ou suivie par son
mandataire.
Toutefois , cela n’est absolument vrai qu’en tant
que le mandant avait capacité de se faire représenter
au moment où l’instance a été introduite et jugée.
Aussi la Cour de cassation a jugé, le 4 mars 1835, que
le jugement rendu contre un capitaine de marine,
comme représentant le propriétaire, mais postérieure
ment à la faillite de celui-ci, ne peut être opposé aux
syndics comme ayant acquis l’autorité de la chose ju
gée, alors qu’ils n’y ont été ni représentés ni appelés.
557. — Ce qui est jugé contre le tuteur, est jugé
contre le mineur : Factum tuloris, factum papilli. En
conséquence, les personnes que le tuteur aurait fait
condamner ne seraient plus recevables à renouveler
le procès contre le mineur devenu majeur. A son tour,
celui-ci ne pourrait se soustraire aux adjudications pro
noncées contre le tuteur, sauf le droit de se pourvoir en
requête civile dans le cas de non-suffisante défense.
�o
64
TRAITÉ
me chef de la communauté, soit, comme administrateur
de la dot, sont censées jugées contre la femme malgré
qu’elle n’ait pas figuré dans l’instance. Elle ne pourrait
donc plus revenir contre ce qui a été décidé, sans s’ex
poser à être repoussée par l’exception de chose jugée.
En effet, si elle n’a pas été personnellement en cause,
elle a été valablement représentée par son mari, auto
risé à agir pour elle et à l’engager.1Mais le mari se
rait tenu de l’indemniser des pertes que sa négligence
aurait occasionnées pour elle.
559- -- Ce qui est jugé entre la femme et un tiers
ne l’est pas entre elle et son mari, présent dans l’ins
tance pour l’assister et l’autoriser, ou comme exerçant
ses actions. C’est ce que la Cour de cassation a formel
lement consacré dans l’espèce suivante :
« Après le décès d’un sieur Rousseau, laissant des
enfants mineurs, un jugement du 18 pluviôse an vm,
avait délaissé à la veuve, en paiement de ses reprises ,
divers immeubles dépendants de la succession de son
mari. La veuve Rousseau, épousant le sieur Fresnais,
se constitua ces immeubles comme lui étant propres ,
avec stipulation expresse de remploi en cas d’aliénation.
« La terre de Varennes, un de ces immeubles, ayant
été vendue par les époux, ils ont acquis les domaines
de Douet et de Redefond, avec déclaration de l’origine
des deniers et de remploi au profit de la femme.
« Plus tard, les mineurs Rousseau, devenus majeurs,
‘ Vid. art.
1421, 1428, 1359,
1531 ei 1549 Cod. civ.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
565
ont fait annuler la liquidation de l’an viii. Cette nullité,
prononcée par un jugement de 1820, a été confirmée
par arrêt de la Cour de Rennes, du 51 mai 1821. La
restitution des immeubles a été faite aux enfants.
« En cet état, les époux Fresnais ayant fait prononcer
leur séparation de corps, il s’est agi de savoir si les do
maines de Douet et de Redefond, acquis en remplace
ment de celui de Yarennes, dont la femme a été évin
cée, devait appartenir à cette dernière, sans récom
pense, comme elle le soutenait, ou bien si, au contraire,
ces biens devaient être réputés conquêls de commu
nauté, comme le prétendait le mari, en excipant de la
chose jugée résultant de l’arrêt du 51 mai 1821.
« C’est dans ce dernier sens que se prononce le tri
bunal d’Angers, par jugement du 2 juillet 1822, con
firmé par arrêt de la Cour d’appel de la même ville, du
12 mars 1825.
« Mais, sur le pourvoi de la dame Fresnais, l’arrêt
de la Cour d’Angers est cassé par la Cour de cassation,
pour fausse application des principes relatifs à la chose
jugée.
« Attendu, dit la Cour suprême, que si, par les ju
gement et arrêt des 22 février 1820 et 51 mai 1821, la
liquidation du 18 pluviôse an vm, formant le titre de la
dame Fresnais, a été révoquée sur la réclamation de
ses enfants, tout ce qui en résulte, c’est que les droits
dont elle a longtemps joui ont été reconnus appartenir à
ces mêmes enfants, comme héritiers de leur père; qu’en
exécution de ces jugements, pouvait s’élever la ques
tion de savoir si les enfants avaient droit de revendiquer
�566
TRAITE
les biens que leur mère avait acquis à titre de remploi,
ou seulement ceux qu’elle s’était constitués propres et
qu’elle avait aliénés ; mais que cette question ne pouvait
être agitée qu’entre la mère et les enfants qui, seuls ,
avaient figuré dans ces jugements, et qui, seuls, avaient
qualité pour soutenir les débats auxquels ils pouvaient
donner lieu ; mais que le sieur Fresnais, qui n’avait paru
dans l’instance sur la liquidation de l’an vin, person
nelle à la mère, que du chef de sa femme et comme
exerçant ses droits, ne pouvait pas personnellement se
faire un titre de ces jugements de 1820 et 1821, rendus
en faveur des enfants, sans exciper, contre toute règle,
du droit d’autrui.1 »
La Cour de renvoi s’étant conformée à la doctrine de
la Cour de cassation, Fresnais se pourvut contre l’arrêt,
mais son pourvoi fut rejeté le 23 novembre 1826360. — Le fondement légal et juridique de cette
doctrine est la maxime que la chose jugée avec autrui
ne saurait profiter ou nuire : Res judicata aliis nec nocet, nec prodesl. Or, la prétention du mari de s’enrichir
par l’effet du jugement qui avait dépouillé la mère au
profit des enfants, était insoutenable. Tant que ces der
niers n’avaient pas revendiqué les biens et que leur
mère les possédait matériellement, ces biens étaient,
par rapport à l’époux, soumis à la loi du contrat de
mariage. Les en faire sortir en faveur d’un jugement ne
prononçant aucune adjudication au profit de l’époux,
�567
c’était réellement abuser du principe de la chose jugée,
ou tout au moins en faire la plus étrange application.
L’arrêt de la Cour d’Angers méritait donc la censure
dont il fut l’objet.
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
561. -T- Les syndics d’une faillite sont les adminis
trateurs légaux des biens en dépendant. Ils représen
tent, quant à ce, le failli et les créanciers. Les jugements
rendus contre eux ou obtenus à leur requête constituent
donc la chose jugée en faveur ou contre le failli et les
créanciers; et si le premier reprend plus tard l’exercice
de ses actions, s’il est remis à la tête de ses affaires, il
n’en demeure pas moins obligé d’exécuter ces juge
ments, tout comme il serait en droit d’en recueillir le
bénéfice.
562. — Relativement aux créanciers, les syndics ne
les représentent que pour les rapports que chacun d’eux
peut avoir avec la faillite qu’ils administrent. De là cette
conséquence : que les jugements rendus contre les syn
dics n’affectent que les droits que les créanciers ont
contre la masse. C’est ce que la Cour de cassation a ex
plicitement consacré en décidant que les jugements qui
condamnent les syndics à satisfaire à une obligation par
eux prise au nom de la masse, n’ont pas l’autorité de la
chose jugée contre les créanciers personnellement; que
leur exécution ne peut être poursuivie contre ces créan
ciers que jusqu’à concurrence des forces de la faillite.!
1 Cass., 17 mars 1840; — J. D. P ., loin, i, 1840, p. ,546,
�568
traite
De là il résulte encore que les droits des créanciers
hypothécaires ou privilégiés, se trouvant placés en de
hors des éventualités de la liquidation, ne peuvent être
modifiés, altérés ou aliénés que par ces créanciers euxmêmes. Conséquemment, lesjugements obtenus contre
ou par les syndics, au préjudice de ces droits, ne pour
raient être opposés aux créanciers comme constituant
l’autorité de la chose jugée.1
563. — Dos syndics étant les continuateurs du failli,
tous les jugements antérieurs à la faillite doivent être
respectés par eux. Ils ne pourraient remettre en ques
tion ce qui en a fait l’objet sans être repoussés par
l’exception de chose jugée, sauf les cas de fraude spécia
lement prévus par les lois concernant les faillites.
564. — Il n’y a réellement aucune identité de per
sonnes entre le débiteur principal et la caution. Il sem
blerait dès-lors que la chose jugée avec l’un ne devrait
ni nuire ni profiter à l’autre. Cependant le droit romain
décidait nettement le contraire,2 et cette solution avait
été pleinement admise par notre ancienne jurispru
dence.
« La raison, dit Pothier, c’est que : la dépendance
de l’obligation d’une caution de celle du débiteur prin
cipal, à laquelle elle a accédé, fait regarder la caution
comme étant la même partie que le débiteur principal,
à l’égard de tout ce qui est jugé pour ou contre celui-ci,
1 Cass., H mars 1825.
* L. 21, §4 , Dig. de excepl.
rei jud.
�DU DOL 1!T DE LA FRAUDE.
569
C’est pourquoi si le débiteur principal a eu congé de la
demande du créancier, pourvu que ce ne soit pas sur
des moyens personnels à ce débiteur principal, la cau
tion, depuis poursuivie, peut opposer au créancier l’ex
ception rei juclicatæ.
« Le créancier ne peut, en ce cas, répliquer que c’est
res inter alios judicata. Car, étant de l’essence du cau
tionnement que l’obligation de la caution dépende de
celle du débiteur principal, qu’elle ne puisse devoir
que ce qu’il doit, qu’elle puisse opposer toutes les ex
ceptions in rem qui peuvent être par lui opposées, il
s’ensuit que tout ce qui est jugé en faveur du débiteur
principal est censé l’être en faveur de la caution, qui
doit à cet égard être censée la même personne que lui.
Vice versa, lorsque le jugement a été rèndu contre le
débiteur principal, le créancier peut l’opposer à la cau
tion et demander qu’il soit exécutoire contre elle. »
Les articles 20”6 et 2250 du Code civil prouvent que
ces règles sont passées dans le droit qui nous régit. Le
premier autorise la caution à opposer au créancier tou
tes les exceptions appartenant au débiteur principal et
qui sont inhérentes à la dette. Or, de toutes les excep
tions, celle de la chose jugée, ayant anéanti la dette, est
la plus importante, la plus décisive. Elle appartient in
contestablement au débiteur principal, on ne saurait
dès-lors la refuser à la caution sans violer l’article 2036.
Vainement dirait-on que c’est là une exception per
sonnelle au débiteur, que la loi défend à la caution d’in
voquer. Il n’y a d’autres exceptions de ce genre que
celles exclusivement attachées à la personne et résul-
�570
TRAITE
tant d’une qualité qu’elle seule peut invoquer. Ainsi
l’état de femme mariée, de mineur, d’interdit, etc......,
c’est là un motif de nullité de l’obligation, mais de nul
lité relative. La caution pourra d’autant moins s’en pré
valoir, que son engagement tient peut-être à la connais
sance de l’incapacité du débiteur principal et au désir
du créancier de se soustraire ainsi au danger qu’il re
doute. Si donc le jugement avait annulé l’obligation du
débiteur principal sur une de ces causes, la caution ne
pourrait l’invoquer. Alors, mais alors seulement, il s’a
girait d’une exception exclusivement personnelle au
premier.
D’autre part, l’article 2250 dispose que l’interpella
tion faite au débiteur principal, ou sa reconnaissance ,
interrompt la prescription contre la caution. « Il résulte
évidemment de cet article, dit Merlin,1 que dans les
poursuites exercées contre le débiteur principal, et dans
les actes qui, de sa part, tendent à les prévenir, la cau
tion est considérée par la loi comme ne formant avec
lui qu’une seule et même personne ; comme représen
tée par lui; et de là à la conséquence que le jugement
rendu contre le débiteur principal est censé rendu con
tre la caution, il n’y a qu’un pas qu’il est impossible de
ne pas franchir. » Telle est aussi l’opinion de Toullier.5
Merlin et Toullier admettent donc que ce qui a été
jugé par rapport à la dette, contre le débiteur principal,
réfléchit directement contre la caution, et de là ils con1 Q uest. de d ro it, chose ju g ée, § 18.
9 Toro- x, nos 209 et 210.
�DU DOL ET DE LA FltAUD E.
571
cluent avec raison qu’à défaut d’appel de la part de l’un,
l’autre pourra l’émettre de son chef, dans les trois mois
de la signification du jugement qui lui serait faite à
personne ou à domicile. Mais de là aussi résulte l’im
possibilité pour la caution de former tierce-opposition
au jugement. Le contraire, admis par la Cour de Lyon,
a été repoussé par la Cour de cassation.1 Toutefois, et
aux termes de la doctrine de la Cour suprême, cette
impossibilité n’existe que pour le cas où la tierce-op
position reposerait sur des moyens communs avec le
débiteur principal, déjà soumis au juge et appréciés
par lui. Si les moyens étaient purement personnels à
la caution, la tierce-opposition serait recevable.
La caution ne représente dans aucun cas le débiteur
principal. Dès-lors les jugements rendus en sa faveur ou
contre elle ne sauraient être opposables ou profiter à
celui-ci. L’identité des parties requise par l’article 1351
n’existerait pas dans les deux instances. Il ne pourrait
donc y avoir chose jugée.
Cette règle ne souffre aucune exception lorsque la
caution a été condamnée. Elle en comporte une dans
l’hypothèse contraire. En effet, si le jugement déclare
que la caution est libérée parce qu’elle a payé la dette,
le débiteur principal pourra s’en prévaloir par un dou
ble motif : 1° parce que le paiement a anéanti la dette
vis-à-vis du créancier, qui ne saurait prétendre être
payé par le débiteur, après l’avoir été par la caution;
2° parce que le jugement qui constate que celle-ci a
1 37 nov, 18J1.
jriMMT
nuimf
�572
TRAITE
payé lui donne le droit de se faire rembourser par le
débiteur. Ce jugement équivaut donc à une cession de
la part du créancier1, car il transfère, à proprement par
ler, la créance sur la tête de la caution, qui peut seule,
à l’avenir, en demander et en poursuivre le paiement.
Dans tous les autres cas, la libération obtenue par la
caution reste sans influence sur le sort du débiteur prin
cipal. Le jugement demeure pour celui-ci res inter
alios judieata, et il peut être condamné tandis que la
caution a été renvoyée de l’instance. Il n’y aurait même
là rien de contradictoire, car l’engagement de la cau
tion peut être irrégulier et nul, et la dette du débiteur
exister très légalement. Il reste donc nécessairement
obligé tant qu’un jugement ne l’a pas personnellement
et contradictoirement délié de ses obligations.
565- — Les débiteurs solidaires sont les représen
tants les uns des autres. Celui qui paye fait la chose de
tous, agit pour tous, et cette faculté il la puise dans les
principes régissant la solidarité. La dette solidaire n’est
qu’une seule et même dette, ceux qui l’ont contractée
se sont réciproquement donné le mandat d’agir un seul
pour tous. Le jugement rendu en faveur ou contre l’un
d’eux est donc censé rendu en faveur ou contre tous les
autres.
Cette conséquence nous paraît résulter expressément
de divers textes de lois. Ainsi l’article 1206 dispose que
les poursuites contre l’un des débiteurs solidaires inter
rompent la prescription à l’égard de tous les autres;
l’article 2249 ajoute que l’interpellation faite, conformé-
�573
frient aux articles ci-dessus, à l’un des débiteurs solidai
res, ou sa reconnaissance, interrompent la prescription
à l’égard de tous les autres. Enfin nous lisons dans l’ar
ticle 1365 que le serment déféré à l’un des débiteurs
solidaires profite à tous les autre®.
C’est cependant dans cet article qu’on a voulu puiser
un argument en faveur de l’opinion contraire. Le légis
lateur, a-t-on dit, se tait sur l’effet du serment déféré
par l’un des débiteurs solidaires, il n’admet donc pas
qu’il puisse lier les autres codébiteurs. D’où la consé
quence que si le débiteur solidaire peut améliorer la
position des autres débiteurs, il ne peut jamais la rendre
plus mauvaise; dès-lors, tout en profitant du jugement
favorable à leur codébiteur, les débiteurs solidaires ne
devraient pas être atteints par le jugement ayant con
damné celui-ci.
Les articles 1206 et 2249 répondent suffisamment à
ce qui fait la force principale de cette objection. L’un
et l’autre, en effet, prouvent que les actes faits avec, par
ou contre le débiteur solidaire, obligent les autres codé
biteurs. Le dernier reconnaît formellement au codébi
teur solidaire la faculté de priver ses codébiteurs du
bénéfice de la prescription et d’empirer ainsi leur posi
tion. On ne saurait donc, sous le prétexte d’un résultat
semblable, décider que le jugement rendu contre l’un
doit rester étranger à tous les autres. On fait très léga
lement, par l’intermédiaire delà justice, ce qu’il est per
mis de faire spontanément et volontairement.
Tout ce qui résulte de l’article 1365, c’est que la loi
a positivement exclu la délation du serment des actes
DU D OL E T D E LA F R A U D E .
�574
TRAITÉ
que le codébiteur solidaire peut faire au nom et dans
l’intérêt de tous les antres débiteurs. Le fondement de
cette exclusion est très rationnel, car le mandat qui
résulte de la solidarité est celui de se défendre mutuel
lement par rapport à la dette commune. Or, déférer le
serment, c’est renoncer à toute défense; c’est, en quel
que sorte, donner sans condition, 1 et, par conséquent,
agir en dehors des limites du mandat.
Ainsi, l’article 1365 considère la délation du serment
par le débiteur du même mil que la remise consentie
par l’un des créanciers solidaires ; et de même que cette
remise ne comprend que la part de ce créancier, ! de
même le serment déféré et accepté n’a d’effets qu’à l’en
contre du débiteur. Mais une exception, résultant d’ail
leurs d’un texte précis, n’a jamais eu pour effet de dé
truire la règle, elle la confirme au contraire, car sans
celle-ci l’autre était complètement inutile. Or, la règle,
en notre matière, étant que le débiteur solidaire agit
pour tous les autres codébiteurs, la conséquence à en
tirer, c’est que le jugement régulièrement obvenu con
tre l’un, produit tous ses effets contre les autres.
Bien entendu, au reste, que cela ne se produit que
pour les moyens communs et inhérents à la dette, car
les exceptions personnelles à chacun des débiteurs so
lidaires ne pouvant, aux termes de l’article 1208, être
invoquées que par lui, échappent forcément à l’autorité
du jugement, dans lequel celui qui est au cas de les faire
' Merlin, loco cilalo.
2 Art. 1198.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
575
valoir n’a pas personnellement figuré. Il serait donc tou
jours recevable à en exciper. Il pourrait même, dans
cet objet, former tierce-opposition au jugement. 4
566- — L’identité des parties exigée par la loi s’en
tend moins de leur condition physique que de la qua
lité en laquelle elles ont agi. Celui qui a figuré au procès
par le ministère d’un tiers a été réellement la seule par
tie intéressée. Il serait donc non-recevable à intenter
plus tard la même demande aussi bien que s’il avait
nommément et personnellement agi. Par une juste et
nécessaire réciprocité, celui qui n’a soutenu le litige
que comme mandataire d’un autre, pourra ultérieure
ment demander, en son nom propre, l’objet qui faisait
la matière du procès déjà jugé. Il est évident, en effet,
qu’exercer un droit au nom et dans l’intérêt exclusif
d’un tiers, ce n’est renoncer ni directement, ni indirec
tement au droit analogue qui peut vous appartenir per
sonnellement et sur lequel d’ailleurs le juge n’a pu ni
dû prononcer.
La même personne peut avoir deux droits qu’elle
n’est pas toujours obligée de cumuler lorsqu’elle pré
tend les exercer. Or, chacun de ces droits peut puiser
sa source dans une qualité différente. L’existence de ces
qualités autorise donc autant d’instances distinctes.
567. — Ainsi je revendique un immeuble en vertu
1 Conforme, Merlin, loco citalo; — Toullier, lom. x, n° 202;—~■
Pothier, n° 909.
�57(i
TRAITE
d’un droit personnel, Je suceombe. Plus tard, j’hérite
d’un tiers ayant sur cet immeuble un droit analogue à
celui que j’ai vainement réclamé. Je réalise de nouveau
l’action en revendication. Dans cette instance, comme
dans la première, la chose demandée sera la même, la
cause pourra être identique. Les parties seront physi
quement les mêmes ; cependant l’exception de chose
jugée ne sera pas recevable, parce que j’agis dans la se
conde en une qualité différente de celle que j’avais
dans la première. Le droit que j’y exerce ne m’appar
tenait pas dans l’origine, il reposait sur la tête de la
personne que j’ai été appelé à représenter. Elle pouvait
l’exercer sans craindre qu’on pût lui opposer le résultat
de la demande que j’avais intentée et à laquelle elle était
demeurée étrangère. Or, ce qu’on ne pouvait faire con
tre elle, on ne le pourrait contre moi, lorsque, appelé
à lui succéder, je fais valoir l’action qui lui appartient.
C’est par application de ce principe que l’ayantcause peut quelquefois revenir sur la chose jugée avec
sou auteur. C’est ce que la Cour de Toulouse a juste
ment admis en jugeant, le 16 juin 1856, que lorsqu’un
individu a été déclaré non-recevable à attaquer, pour
cause de simulation, un acte de vente par lui consenti,
ses enfants peuvent néanmoins, sans qu’on puisse leur
opposer l’autorité de la chose jugée sur l’action intentée
par leur auteur, attaquer ce môme acte de vente comme
contenant une donation déguisée dont ils demandent la
réduction. En effet, les enfants ont, pour tout ce qui
concerne leur réserve, un droit propre et personnel,
dont le père n’a jamais eu la disposition et qu’il n’a pu
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
57 1
ni altérer ni détruire. Us ne peuvent, dès-lors, être con
sidérés, quant à ce, comme les ayant-cause de leur
père, et, en cette qualité, liés par l’événement de l’ins
tance qu’il a soutenue.
En thèse ordinaire donc, chacun peut renouveler au
tant de fois l’action qu’il a de droits distincts, il peut,
après avoir succombé en son propre, agir comme re
présentant celui-ci, revenir ensuite comme l’ayantcause de celui-là. Il y a, en effet, autant de droits
différents qu’il y a de personnes distinctes, et chacun
de ces droits fournit une cause prochaine à l’action.
Mais nous supposons, dans cette hypothèse, que ces
divers droits ne se sont ouverts que successivement. Il
en serait autrement si, avant l’introduction de la pre
mière instance, ils reposaient tous sur la tête du pour
suivant. La confusion qui en serait résultée substitue
aux droits particuliers un droit unique, un patrimoine
exclusif, personnel à l’héritier, et à raison duquel il ne
saurait intervenir qu’un seul jugement, par la raison
qu’il ne pourrait jamais exister qu’une seule action :
Non enim pot est amplius chias separatirn movere, illte
enim actiones non surit amplius separalœ, cum in eaclem
personna concurranl. 1
La confusion de deux héritages amène donc celle des
qualités. Il n’y a plus de droit particulier an père, à la
mère dont on a hérité, et de droit personnel à l’hé
ritier. Celui-ci existe désormais seul et comprend de
plein droit tous les autres. D’où la conséquence que le
1 Pothier, Pand., Hv. 40,
i
t. 5, §
1 ; — vid.
L. 10,
Dig., de ad. cmpt.
33
N
�578
TRAITÉ
jugement intervenu sur une action intentée postérieu
rement à la confusion rend toute action ultérieure nonrecevable, alors même qu’on prétendrait l’exercer en
qualité d’héritier de tel ou tel. Le successeur, dit Toullier, doit et peut appeler au secours de son action tous
les moyens capables d’en assurer le triomphe, mais il ne
peut pas plus séparer les qualités d’héritier de son père,
de sa mère, qu’il ne pourrait séparer celles d’héritier de
son aïeul, de son aïeule, d’un oncle, d’un frère, etc...,
car si l’on admettait de pareilles séparations fictives,
quel serait le terme du procès? 1
Cet effet particulier de la confusion cesserait si celleci ne s’est pas opérée. Or, on sait que l’acceptation bé
néficiaire empêche toute confusion. Dès-lors, l’héritier
qui aurait réalisé cette acceptation serait à l’instar de ce
lui qui n’a recueilli les diverses successions que succes
sivement. Il pourrait donc exercer autant d’actions qu’il
y a de droits différents,sans qu’on pût lui opposer l’ex
ception de chose jugée sur l’une d’elles.
. — Telles sont les conditions exigées par l’ar
ticle 1 3 5 1 , conditions impérieuses et dont la réunion
peut seule constituer l’autorité de la chose jugée. Ces
conditions doivent être rigoureusement observées, car
l’action est de droit commun, et, dans le doute, c’est
en sa faveur qu’on doit se prononcer.
Cependant la jurisprudence a introduit une exception
quant à l’identité des parties. Elle a admis que Tins068
�Dû DOL ET DE LA FRAUDE.
579
tance, suivie de bonne foi et sans collusion avec l’hé
ritier apparent, créait la chose jugée en faveur et contre
l’héritier réel. Cette exception est juste en équité et en
raison. L’héritier apparent exerce valablement les ac
tions de la succession, on est obligé de s’adresser à lui,
comme de répondre à son attaque; et, puisque cette
obligation n’est que la conséquence de la négligence
de l’héritier réel, il ne serait pas rationnel de punir les
tiers en les rendant victimes de cette négligence.
La Cour d’appel de Pau a admis le principe à l’endroit
du propriétaire apparent. Elle a en effet décidé que les
jugements rendus sans collusion contre le possesseur
jouissant de tous les droits attachés à la propriété ont
l’autorité de la chose jugée contre le véritable proprié
taire qui ne s’est fait connaître qu’après la décision du
procès, qu’en conséquence celui-ci n’est pas recevable
à les attaquer par la voie de la tierce-opposition. Voici
les motifs puissants à l’aide desquels la Cour arrive à
cette solution :
i Attendu qu’il est de principe que le possesseur
est de droit réputé propriétaire de la chose possédée ;
tant que le propriétaire ne se présente pas ; que puisque
le possesseur jouit de tous les droits attachés à la pro
priété, il en résulte du moins que les actes qu’on est
contraint de faire avec lui ou contre lui, relativement à
la chose possédée, doivent être valables; qu’ainsi l’ar
ticle 1240 du Code civil, en renouvelant les dispositions
du droit romain, a déclaré que le paiement fait de bonne
foi à celui qui est en possession de la créance est vala
ble, encore que ce possesseur en soit plus tard évincé ;
�580
t r a it é
que par la môme raison ceux qui ont des droits à exer
cer, relativement à la chose possédée, doivent pouvoir
s’adresser au propriétaire apparent, tant que le véritable
propriétaire reste inconnu. Que, s’il en était autrement,
et que l’on fût obligé de recommencer avec les pro
priétaires qui étaient restés cachés , les procès jugés
contradictoirement avec les propriétaires apparents, le
litige pourrait devenir interminable au moyen de mutatations successives et secrètes ; enfin, les demandeurs
pourraient se trouver exposés à voir s’écouler, pendant
le cours des procédures vaines, un temps assez grand
pour éteindre leur action ou faire disparaître leurs
preuves; qu’un tel système, qui porterait le trouble dans
la société, est reprouvé par la justice, par la jurispru
dence et par l’opinion commune des auteurs. 1 i
Le pourvoi formé contre cet arrêt fut rejeté par la
Cour de cassation, le 7 juillet 1824. 11 est vrai que la
Cour suprême motive son arrêt plutôt sur le fait que sur
le droit. Mais, en présence de la doctrine si juridique de
la Cour de Pau, il y a lieu de croire que si son examen
eût été nécessaire, le sort du pourvoi n’eût pas changé.
569. — En résumé, la chose jugée, n’étant qu’une
exception, doit être sévèrement appréciée. Elle ne peut
être admise que dans les conditions que nous venons
d’examiner. Si ces conditions se rencontrent, toute nou
velle action est impossible, la première sentence ayant
complètement épuisé le litige et enlevé au magistrat
! 4 juilleH823.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
581
son caractère de juge : -Index postea quant semel sententiam dixit, postea judex esse desinit *. Cet effet ne se
réalise pas seulement à l’égard des juges qui ont rendu
la sentence, il régit tous les tribunaux français. Quel
que fût donc le juge investi de la connaissance du se
cond litige, il ne pourrait passer outre à l’examen et au
jugement, en présence de l’exception de chose jugée,
soulevée par une des parties.
1 Cette exception ne constitue dans tous les cas qu’un
avantage que la partie peut répudier. Le juge n’est donc
pas tenu de la consacrer d’office et de suppléer au si
lence de la partie. Il n’en est pas de même en matière
criminelle, la règle non bis in idem doit être toujours
rigoureusement appliquée. Le jugement qui l’aurait vio
lée, alors même qu’aucune des parties ne l’a invoquée,
n’échapperait pas à la censure du degré supérieur ou à
celle de la Cour de cassation.
SECTION II. — DE LA RATIFICATION.
SOMMAIRE.
570. Définition de la ratification faisant la matière de la
section.
* L. 55 et 62, de re jud.
�b
582
T R A IT É
571. Fondement juridique de cette fin-de non-recevoir.
572. Principes généraux qui la régissent.
573. 1er principe. Capacité de la partie.
574. 2me principe. Vice purement relatif à l’intérêt privé'.
575. 3me principe. Acte nul ou sujet’ à rescision.
576„ Doit-on placer dans cette catégorie l’acte non signé
par toutes les parties ? Controverse entre Merlin et
Toullier d’une part, et Zacchariæ de l’autre.
577. Jurisprudence.
578. 4me principe. Effet rétroactif de la ratification.
579. 5®e principe. Liberté dans le consentement.
580. Conditions de la validité de la ratification expresse.
581. 1° Elle doit rappeler la substance de la convention.
582. 2° L’existence du vice.
583. Conséquences de cette condition à l’endroit des vices
autres que celui mentionné. Opinion de M. Favard
de Langlade.
584. Réfutation.
585. La ratification pour lésion exclut tout reproche ultérieur
de violence.
586. Mais non pour le reproche de dol.
587. Quid, si la ratification émanait de l’h éritier de celui qui
a.été violenté ou trompé?
588. 3° Elle doit rappeler l’intention de corriger le vice.
589. L’acte de ratification n’est soumis à aucune forme dé
terminée.
590. Exception lorsque l’acte à ratifier exige la forme au
thentique.
591. La ratification imparfaite peut être complétée.
592. Mais l’acte imparfait ne peut servir de commencement:
de preuves par écrit,, ni autoriser la preuve testimo
niale.
593. La ratification résultant de l’exécution est assimilée à
la ratification expresse.
594. Caractères de cette exécution.
595. 1° Actes devant la constituer.
596. L’existence des faits d’exécution estlaissée àla prudence
du juge.
�DU DOD ET DE LA FRAUDE.
583
597. L’acte d’exécution doit être personnel.
598. Positif et non équivoque.
599. Des offres de paiement non acceptées ne contiendraient
pas ratification.
■ 600. Il en serait de même d’une mesure conservatoire réa
lisée avant la demande en nullité.
601. L’exécution partielle suffit pour qu'il y ait ratification.
602. 2° L’exécution doit être volontaire.
603. Effet de l’erreur de droit, quant à la ratification.
604. Opinion de Toullier sur la ratification obtenue sous l’in
fluence de la menace d'une contrainte ou d’un procès.
605. Vices de cette doctrine.
606. 3° Epoque à laquelle l’exécution volontaire entraîne
ratification.
607. Questions que soulèvera ordinairement le litige.
608. A qui incombe la charge de prouver que la ratification
a été utilement donnée ?
609. L’exécution volontaire, après la connaissance du vice
dont cet acte est entaché, emporte l’intention de pur
ger ce vice.
610. Quid, si l’exécution découle de la nature de l’acte ?
611. Le paiement intégral ou partiel d’une lettre de change
ou de tout autre effet négociable, entre les mains du
tiers-porteur, n’est point une ratification.
612. Les principes applicables aux obligations s’appliquent
aux libéralités.
570. — En droit, la ratification obéit à des princi
pes différents, selon qu’elle s’applique à un acte vala
blement fait au nom et dans l’intérêt d’un tiers, ou à
une convention que les parties contractantes peuvent
faire rescinder ou annuler. La première est régie par
l’article 1998 du Code civil, la seconde par l’article 1338.
C’est de cette dernière que nous nous occupons exclu
sivement.
�584
TRAITE
Dans le sens de l’article 1558» ratifier un traité, c’est
en reconnaître la légitimité ; c’est consentir à ce qu’il
soit exécuté dans un temps plus ou moins prochain.
Toute prétention ultérieure, tendant à contester l’une
ou à empêcher l’autre, serait donc essentiellement con
traire à l’acte de ratification. Celte contradiction ren
drait l’action non-recevable.
571. — Cette fin de non-recevoir a son fondement
juridique dans ce principe : qu’il est loisible à chacun
de renoncer à un droit existant à son profit. Or celui
qui, pouvant faire annuler ou rescinder une obligation,
consent à en resserrer le lien ou, mieux encore, à l’exé
cuter, ne saurait prouver plus énergiquement qu’il en
tend répudier la faculté de décliner les conséquences de
son engagement.
Aussi le législateur a-t-il placé sur la même ligne la
ratification expresse, résultant de l’acte de reconnais
sance ou de confirmation de l’obligation nulle ou res
cindable, et la ratification tacite que l’exécution entraîne
par elle-même, c’est ce que dispose textuellement l’ar
ticle 1558, en indiquant les caractères et les conditions
de chacune d’elles.
572. — Avant d’entrer dans l’examen de ces condi
tions, il n’est pas sans intérêt de rappeler quelques prin
cipes généraux qui doivent les régir, nous arriverons
ensuite aux caractères constitutifs, particuliers à chaque
espèce de ratification.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
585
573. — Premier principe. La ratification renfermant
l’aliénation d’un droit, il faut, pour être capable de ra
tifier, avoir la capacité d’aliéner. Ainsi le mineur, l’in
terdit, la femme mariée, dans les cas prévus par la loi,
ne peuvent légalement ratifier tant qu’ils sont dans les
liens de la minorité, de l’interdiction, du mariage.
374. — Deuxième principe. Le vice dont on entend
■ purger le contrat doit être uniquement relatifà l’intérêt
privé des parties. La ratification s’appliquant à une
nullité d’ordre public serait complètement inefficace.
Atteinte du même vice que l’obligation primordiale,
elle 11’échapperait pas au sort que la loi réservait h
celle-ci.
Il ne dépend pas, en effet, des parties de modifier les
dispositions sanctionnées dans un intérêt général et pu
blic. Tout ce qu’elles feraient à cet égard ne créerait
aucun lien entre elles. Il leur serait donc toujours loi
sibles d’en faire prononcer l’infirmation. L’obligation
illicite ou contraire aux bonnes mœurs, nulle en prin
cipe, ne saurait être validée par l’effet de la confirmation
émanant de la même volonté qui eût été impuissante à
la consentir ab initio. Or, ce que la volonté clairement
exprimée ne pourrait faire, la volonté présumée ne sau
rait l’accomplir. L’impossibilité de ratifier expressé
ment entraîne de plein droit celle de ratifier tacitement.
Aussi l’exécution jusque là donnée, soit à la convention
nulle aux yeux de l’ordre public, soit à des conventions
de même nature, ne pourrait empêcher la consécration
de la nullité, dès qu’elle serait demandée. Ces divers
�586
TRAITE
points de doctrine, consacrés par les auteurs, résultent
d’une jurisprudence imposante.
Ainsi il a été jugé que la ratification faite par un in
dividu devenu majeur, d’une condamnation avec con
trainte par corps, prononcée contre lui en minorité, est
radicalement nulle quant à la contrainte par corps.1
Qu’on ne peut admettre, comme une raison de vali
der un marché à terme illicite, l’exécution volontaire et
de bonne foi donnée précédemment à des conventions
de même nature.2
Que l’exécution, novation ou ratification d’actes ayant
une cause illicite, telle que l’usure, ne couvre pas la nul
lité de ces actes.3
11 est évident, en effet, que, dès que la tentative de
frauder la loi ne saurait produire aucun effet, on ne
pouvait, sans inconséquence, valider les moyens à l’aide
desquels les parties ont voulu pallier, dénaturer ou con
sommer la fraude. La prohibition de la loi qui proteste
contre la contravention, proteste aussi formellement
contre son exécution. Quelle que soit donc celle qu’elle
a reçue, et, en supposant même que ce qui aurait été
payé ne fût pas répétible, la demande en nullité pour
l’avenir ne devrait pas moins être consacrée.
Ainsi, le débiteur, ayant exécuté partiellement, sera
recevable à répudier la partie de ses engagements qui
reste encore à accomplir, à une condition cependant,
à savoir : que le motif d’ordre public déterminant la
1 Rouen, 1S novembre 1825.
2 Lyon, 51 décembre 1852.
•3 Cass., 51 décembre 1835.
�DU DOD ET DE LA FRAUDE.
587
nullité ait continué d’exister. Si ce motif n’était que
temporaire, et s’il avait cessé d’exister au moment où
la convention a été exécutée en tout ou en partie, cette
exécution pourrait constituer une ratification valable et
créer une fin de non-recevoir contre l’action en nullité
ultérieurement intentée.
La loi prohibe tout pacte sur succession future, toute
renonciation à la succession d’un homme encore vivant.
Cette prohibition est d’ordre public ; mais elle n’est
aussi que temporaire. La succession venant à s’ouvrir,
ceux qui sont appelés à la recueillir sont libres d’en dis
poser à leur volonté. Jusque là, le pacte ou la renon
ciation illicite n’a pu être ratifiée ni confirmée, mais elle
peut l’être dès ce moment, puisque le droit de l’atta
quer peut utilement être exercé. Conséquemment si,
au lieu d’user de ce droit, la partie intéressée ratifie le
pacte, confirme la renonciation; si elle exécute les obli
gations qui résultent de l’un ou de l’autre, elle ne saurait
revenir contre cette ratification. Vainement exciperaitelle du caractère primitif de l’acte. On lui répondrait,
avec raison, qu’après l’ouverture de la succession, l’or
dre public n’avait plus rien à démêler avec les stipula
tions dont cette succession pouvait être l’objet; que li
bres de traiter, les parties ont pu maintenir ce qu’elles
avaient déjà fait; qu’il suffit donc que le pacte réprouvé
dans l’origine ait été exécuté depuis le moment où la
prohibition d’ordre public s’est effacée pour qu’il doive
produire tous ses effets.1
I
�008
T R A IT E
575- — Troisième principe. On ne peut ratifier
qu’un acte nul ou sujet à rescision. La ratification sup
pose donc l’existence d’une obligation reconnue par le
droit positif. D’où Zacchariæ tire cette conséquence :
qu’on ne peut ratifier une obligation naturelle ou une
obligation inexistante.
576- — Doit-on ranger dans cette dernière caté
gorie l’obligation non revêtue de la signature de toutes
les parties? L'affirmative, soutenue par Merlin, dans un
réquisitoire du 27 août 1812,1a été consacrée par quel
ques arrêts. Elle s’étaye sur ce qu’un acte non signé par
les parties, faussement qualifié de contrat, ne crée au
cune action en justice; qu’il n’est donc pas susceptible
de ratification, car on ne peut confirmer que ce qui a
une existence réelle aux yeux de la loi, indépendam
ment du vice qu’il s’agit de faire disparaître.
La négative est vivement soutenue par Toullier.1
Pour ce jurisconsulte, l’absence de signature n’est
qu’une nullité d’intérêt privé. Or, il n’existe aucune
nullité de ce genre qui ne puisse être ratifiée. Ainsi, le
titre non signé ne fait pas preuve de l’obligation, les
parties sont présumées ne pas l’avoir consentie. Mais
cette présomption 11e disparaît-elle pas lorsque celui qui
pouvait s’en prévaloir, et obtenir l’anéantissement de
l’acte, l’a volontairement exécuté ou a consenti à ce
qu’il le fût plus tard ? C’est ce que Merlin a pensé lui-
�'
DU DOL E t DE LA FRAUlVE.
589
même en abandonnant l’opinion qu’il avait d’abofd sou
tenue pour adopter celle de Toullier. 1
L’accord de ces deux maîtres n’a pas convaincu Zacchariæ. Il ne peut, dit-il, adopter les motifs sur lesquels
ils se fondent, ni admettre que les obligations réelle
ment inexistantes soient susceptibles de ratification.
II est certain qu’en raisonnant dans l’hypothèse ad
mise par Zacchariæ, à savoir : celle où, au moment de
conclure une convention, l’une des parties refuse de si
gner l’acte qui doit en constater l’existence, il faut dire,
comme lui, que ce refus de signature équivaut à un re
fus de contracter, qu’il n’y a donc pas eu réellement de
convention.
Mais le défaut de signature à l’acte peut tenir à de
tous autres motifs ; il peut être le résultat d’une omis
sion involontaire, d’une négligence. Il est évident, dans
cette hypothèse, que l’obligation existe, malgré l’im
perfection du titre qui la constate.
Or, il est un moyen certain, positif de reconnaître
dans quelle catégorie on doit ranger l’obligation que
rellée pour défaut de signature; ce moyen, c’est la con
duite des parties qui le fournit. Évidemment, si le refus
de signature lient au refus de contracter, on peut fa
cilement prévoir qu’il ne viendra à l’esprit d’aucune
d’elles de confirmer ce qu’elle n’a pas voulu faire et
moins encore de donner à l’acte aucune exécution. Si
donc l’acte a été confirmé, s’il a été exécuté, il faudra
nécessairement admettre que, sous un titre irrégulier,
Q uest. de d ro it,
v° r a tif., n° 5.
�590
.
T R A IT E
existait une obligation Certaine, positive, conséquem
ment susceptible de ratification.
L’auteur de cette ratification essaierait donc vaine
ment d’en répudier les effets. C’est parce qu’on ne ra
tifie pas ce qui n’a jamais existé, qu’on verrait dans sa
conduite la preuve de l’existence de l’obligation ; que
le titre primordial n’eût pas de force probante, que cet
état des choses dût faire prononcer la nullité de l’obli
gation, c’est ce qui est incontestable, mais c’est ce qui
se réalise dans tous les cas de nullité. La ratification
n’a pas d’autre objet que de remédier à cet inconvé
nient. Dès-lors, celui qui, placé dans cette alternative
ou de faire annuler la convention ou de la ratifier, a
opté pour ce dernier parti, a suffisamment prouvé la
sincérité de l’obligation qu’il exécute ou qu’il consent à
exécuter.
On ne doit donc pas confondre l’obligation réelle
ment inexistante avec celle résultant d’un titre impar
fait. Il n’est plus permis surtout de s’y tromper, lors
que celui qui est seul intéressé à la ruine du titre a for
mellement ou tacitement déclaré renoncer à s’eu pré
valoir. A dater de cette renonciation, il ne lui est plus
permis de prétendre que son obligation n’existait pas.
577. — C’est dans ce sens que s’est prononcée la
jurisprudence. Ainsi, la Cour d’Amiens a jugé, le 24
prairial an xm, que la nullité, résultant de l’absence de
signature de l’une des parties, est couverte par la de
mande d’exécution de la partie signataire et que le dé
faut de signature d’un acte synallagmatique peut être
�DU DOL ET DE LA FHAUDE.
591
réparé par une accession postérieure et par le consen
tement donné avant la demande en nullité. '
Ce principe a été, plus virtuellement encore, con
sacré par la Cour de cassation dans une espèce fort
remarquable. La Cour de Poitiers avait décidé que
l’exécution donnée à une transaction non signée par les
parties renfermait une ratification valable. Cette déci
sion était déférée à la Cour de cassation, comme ayant
faussement appliqué l’article 1338 du Code civil.
Cet article, disait le demandeur en cassation, n’est
applicable que lorsque la nullité provient d’un défaut
de capacité ou de consentement et non d’un vice de
forme. En effet, si l’on admettait qu’un contrat qui,
comme la transaction, doit être nécessairement prouvé
par écrit, pût se prouver par l’exécution, quand l’acte
n’a point reçu son complément, l’obligation d’une
preuve écrite deviendrait illusoire, puisque les faits
d’exécution étant de nature à s’établir par témoins, il
serait toujours possible de suppléer la preuve écrite à
l’aide de la preuve testimoniale.
Comme on voit, la question était nettement posée
devant la Cour de cassation. Voici comment elle a été
tranchée : Attendu que l’exécution donnée par toutes
les parties à l’acte du A août 1807 s’opposait à ce qu’il
pût être proposé aucune nullité, s’il y en avait à pro
poser contre cet acte, la Cour rejette le pourvoi.’
Il est vrai que la même Cour a jugé, le 6 juillet 1836,
1 Dalloz A., t. x, p. 712.
s 19 novembre 1820.
�592
TRAITE
qu’un acte de partage radicalement nul, faute d’avoir
été signé par les parties, ne pouvait pas être ratifié par
l’exécution, parce qu’il n’avait jamais existé. Mais il est
à remarquer que dans cette espèce les parties avaient
fait constater parle notaire leur refus de signer; dèslors, l’exécution donnée aux dispositions projetées ne
pouvait être que la conséquence de la qualité des par
ties et ne constituait qu’un partage provisionel. Ajou
tons que le copartageant qui avait refusé de signer était
une femme mariée et que l’exécution faite par le mari
ne pouvait, dans aucun cas, être considérée comme une
ratification par la femme.
La Cour de cassation aurait-elle décidé de même si
le partage était intervenu entre majeurs et capables ?
Si l’acte n’eût pas constaté le refus de signer de la part
de la partie? Si l’exécution avait été strictement con
forme à ses dispositions ? Il est permis d’en douter.
L’arrêt que nous venons de rapporter prouve que ce
doute n’est pas sans fondement.
Au reste, on comprend qu’en matière de partage il
est difficile de décider si l’exécution donnée à l’acte nul
a été la conséquence de cet acte ou si elle n’est que le
résultat d’un accord tacite entre les copartageants.
Mais cette difficulté n’existe plus lorsqu’il s’agit d’obli
gations en général. Siérait-il, par exemple, à un ven
deur de contester la sincérité de l’acte non signé, si de
puis cet acte, et en lorce de ses stipulations, il avait reçu
le prix et délivré la chose ?
L’arrêt de 1856 est un arrêt d’espèce plutôt que de
principe. Il n’affaiblit donc en rien l’autorité de celui
�DU D O L E T DE LA F R A U D E .
de 1820, au principe duquel se sont rangés un grand
nombre de Cours et tribunaux. 1 La Cour d’Aix, no
tamment, a jugé, le 26 janvier 1847, sur ma plaidoirie,
que l’acte d’attermoiement exécuté par toutes les par
ties ne pouvait plus être querellé pour défaut de signa
ture, soit du débiteur, soit de quelques créanciers.
Ainsi, l’absence de signature à l’acte fait présumer
l’inexistence de l’obligation, mais elle n’en est pas une
preuve péremptoire. La ratification postérieurement
donnée justifie le contraire; elle est donc valable, car il
y a réellement dans ce cas une obligation nulle aux
yeux de la loi et, dès-lors, susceptible d’être confirmée.
On ne peut distinguer là où le législateur n’a pas dis
tingué lui-même. Conséquemment, que la nullité pro
vienne de l’incapacité de la partie, d’un vice de consen
tement ou d’un vice de forme; qu’elle altère le carac
tère essentiel de l’acte ou sa force probante, la ratifica
tion la fait également disparaître ; en d’autres termes,
l’acte existe malgré la nullité, et il n’est pas, comme
l’enseigne Toullier, de nullité fondée sur l’intérêt privé
qui ne puisse être réparée par la ratification expresse
ou tacite.
578. — Quatrième principe. La ratification a un
effet rétroactif. L’acte valablement ratifié est présumé
se suffire ab initio. Il produit donc, en faveur du créan
cier, tous les effets dont il est susceptible à partir de sa
date.
1 Pau, 17 décembre 1824;— Cass., 2 novembre 1825; — Toulouse;
18 janvier 1828 ; — Cass., 1er mars 1850.
Ui'
!
�594
TRAITE
Toutefois, les droits acquis à des tiers, dans l’inter
valle de l’acte à la ratification, ne peuvent recevoir de
celle-ci ni modification ni altération. Comme l’intérêt
public lui-même, le droit des tiers est au-dessus et en
dehors des stipulations des parties. Or, la ratification
peut bien nuire à son auteur, mais elle ne saurait rétroagir contre ceux qui ont traité avant sa réalisation.1
L’effet rétroactif de la ratification est donc purement
personnel aux parties. C’est ce qui a déterminé la Cour
de cassation à décider que la ratification du mari, sans
le concours de la femme, est impuissante pour effacer
les vices d’une obligation contractée par celle-ci, sans
son consentement et sans son autorisation. *
579. — Cinquième principe. La ratification doit
émaner d’une volonté éclairée et libre. C’est ce prin
cipe qui a dicté les conditions que l’article 1538 impose
à la ratification.
580. — Aux termes de sa disposition, l’acte de ra
tification expresse n’est valable que s’il renferme la
substance du titre primordial, la mention du motif de
l’action en rescision, l’intention de réparer le vice sur
lequel elle est fondée.
581. — 1° Substance de la convention. Tonifier
enseigne qu’il faut entendre par là la relation de ce
1 Cass.,16 janvier 1857 ; — Paris, 25 juillet 1838; — Douai, 20 juin
1838 ; — D. P., 57, i, 62,39, 2, 8, 40, 2, 33.
* 26 juin 1839 D. P,, 59, i, 249;—Conf., Cass., 12 février 1828.
�1)0 D O L E T D E L A F R A U D E .
595
qui est essentiel à l’existence de l’obligation. On n’a
donc pas besoin de transcrire l’acte en son entier, il
suffît de rappeler les clauses constitutives de l’engage
ment qu’on s’était proposé de souscrire et qu’on veut
confirmer. La substance de l’obligation est valablement
indiquée toutes les fois qu’il est impossible de se mé
prendre sur la nature de cet engagement.
582. — 2° Mention du vice autorisant l’action en
rescision. L’article 1558 s’occupe de la ratification de
la convention et non de celle de l’acte nul pour vice de
forme. Pour celle-ci, en effet, elle est plus facilement
admissible, parce qu’elle doit plus facilement se pré
sumer. Les nullités de forme sont odieuses. Aussi n’at-on pas hésité à considérer, comme entraînant l’inten
tion d’en répudier le bénéfice, le silence que la partie
garderait d’abord sur leur existence, la défense qu’elle
présenterait au fond. Cependant, ce point de doctrine
n’est pas unanimement admis, mais il est évident que
dans tous les cas la nullité extrinsèque de l’acte pour
rait être ratifiée comme l’action en rescision elle-même.
Pour le vice de rescision spécialement, la loi veut
qu’il soit clairement indiqué. L’aliénation résultant de
la ratification, portant sur un droit utile, sur une excep
tion péremptoire, ne se présume pas; elle doit clai
rement s’induire des termes de l’acte de ratification.
L’effet de cet acte se concentrera donc sur le vice qui
y est mentionné.
583. — De là cette conséquence que la renonciation
�596
TRAITÉ
à se pourvoir contre une convention pour la violence
qui lui aurait donné naissance, n’empéchera pas de
faire valoir ultérieurement la lésion qu’elle renfermerait
et sur laquelle les parties ne se sont pas expliquées.
Cette doctrine, évidemment calquée sur la lettre et l’es
prit de la loi, a cependant trouvé des contradicteurs;
pour la soutenir, dit Favard, il faut penser que la partie
qui a renoncé à l’un des moyens de rescision a pu vou
loir ne pas renoncer à l’autre; et dès-lors la ratification
n’est-elle pas un piège tendu à la bonne foi de l’autre
partie? Supposer l’intention de réserver les moyens de
faire annuler l’acte qu’on vient de confirmer, c’est sup
poser une fraude qu’on ne doit pas favoriser.
584. — Ces reproches ne prouvent qu’une seule
chose, à savoir : que M. Favard n’a pas suffisamment
tenu compte de l’esprit qui a dicté la disposition de
l’article 1538. La ratification n’pst utilement consentie
que si elle procède d’un consentement éclairé. Or, ce
caractère ne peut résulter que de la preuve que le dé
biteur connaissait, au moment où il ratifiait, le vice dont
l’acte était entaché.
A cette condition essentielle, le législateur en ajoute
une seconde ; il veut que cette preuve résulte de l’acte
de ratification. Or, cette preuve est complète, lorsque
l’acte énonce le motif de l’action en rescision.
Cette exigence du législateur est-elle injuste ? La ré
ponse est facile. La volonté de bannir toute apprécia
tion humaine dans des questions de cette nature ne
peut qu’être hautement approuvée. Permettre d’arriver,
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
597
à l’aide d’inductions, de présomptions, de la preuve
testimoniale elle-même, à constater une ratification,
c’était tomber dans les inconvénients inséparables de
ces modes de constatation et arriver souvent à con
sacrer le contraire de la vérité,
La loi a donc sagement agi en exigeant une preuve
que le consentement a été donné en connaissance de
cause, et en n’acceptant comme telle que l’indication
renfermée dans l’acte de ratification. Mais si c’est là la
pensée et le but de la loi, évidemment on ne pourra
considérer comme couvert que le vice mentionné par
les parties.
Comment dire, en présence du texte de l’article 1538,
que cette conclusion n’est qu’un piège, qu’une fraude
qu’on ne doit pas favoriser? Un piège pour le créancier?
Mais ne sait-il pas que la ratification ne lui sera utile
qu’en tant que le motif de l’action en rescision s’v trou
vera relaté? Pourquoi donc, si la convention est res
cindable par deux motifs, s’il a été dans son intention
et dans celle du débiteur de les purger l’un et l’autre,
pourquoi, disons-nous, ne les a-t-il pas mentionnés
tous les deux?Ce n’est qu’à ce prix que la loi lui promet
pleine sécurité pour l’avenir. Lui siérait-il donc de se
prétendre trompé, lui qui a commencé par dédaigner
les prescriptions de cette loi qu’il accuse?
M. Favard se préoccupe beaucoup trop des intérêts
du créancier, car, pour le défendre, il va jusqu’à com
promettre celui du débiteur. Cependant, si une fraude
était à redouter, c’est contre ce dernier qu’on pouvait
en craindre la réalisation. En effet, si le système que
�598
TRAITE
nous combattons était admis, il serait facile, en faisant
ratifier la convention sous un prétexte quelconque, de
se débarrasser de tout péril à l’endroit du vice réel
qu’elle pourrait renfermer. Cette éventualité seule suffi
rait pour prouver combien sage est la précaution dont
le législateur a usé.
De plus, on ne peut renoncer à un droit dont on
n’a aucune connaissance. Le silence que les parties
garderaient dans l’acte de ratification, sur tel ou tel
moyen de rescision, prouverait qu’elles ne l’ont pas
connu. Admettre cette connaissance, ce serait donner
à ce silence une portée bien plus significative. On ne
pourrait en effet l’interpréter que par le refus de rati
fier, car, dans le cas contraire et en présence de l’arti
cle 1538, le créancier n’aurait pas manqué de requérir
la mention indispensable pour qu’il jouît du bénéfice
de la renonciation.
Ainsi, que le silence de l’acte tienne à l’ignorance ou
au refus de ratifier, la conséquence est identique. Dans
le premier cas, il ne peut exister de ratification ; dans
le second, il n’en existe aucune. Dès-lors, repousser
sous ce prétexte la demande ultérieurement formée par
le débiteur, c’est se placer en contradiction manifeste
avec la loi, avec la justice,
En principe donc, ratifier une convention à l’endroit
d’un vice pouvant la faire rescinder, ce n’est pas renon
cer à se pourvoir contre ses dispositions pour un tout
autre motif, à moins cependant que l’existence de ce
nouveau moyen fût inconciliable avec la ratification.
Reconnaître qu’un acte n’est pas le produit de la yio.-
�DÛ DOL ET DE LA FRAUDE.
599
lence; ce n’est pas reconnaître nécessairement qu’il est
pur de toute lésion ; mais avouer que celle-ci n’existe
pas et se prohiber toute recherche à son occasion, c’est
convenir que la convention n’est pas le résultat de la
violence, car l’acte qui n’est pas lésif existe légitime
ment ; l’accepter comme tel, c’est dire qu’il a été libre
ment et volontairement souscrit, qu’il renferme un lien
quelconque, toutes choses qui sont incompatibles avec
l’idée de la violence.
Quel pourrait être, dans ce cas, le motif de la ratifi
cation? A quoi bon songer à la lésion si, le consente
ment manquant de son caractère essentiel, il n’a jamais
existé de convention? Le débiteur pourrait-il soutenir
avoir ignoré la violence dont il se prétendrait plus tard
victime? Évidemment cette ignorance ne serait même
pas proposable. Elle a, en effet, nécessairement précédé
la convention, la ratification elle-même. On ne peut
donc voir dans celle-ci, quel qu’en soit l’objet, qu’un
fait donnant d’avance le démenti le plus complet à
tout reproche s’attaquant à l’essence de l’acte.
585. — La renonciation à se pourvoir pour lésion
entraîne donc la non-recevabilité de toute action ulté
rieure fondée sur la violence. Ce n’est pas ici une induc
tion, une présomption plus ou moins probable. L’in
compatibilité profonde entre la ratification et l’existence
d’une violence dans le consentement à la convention
ratifiée, est une preuve décisive contre celle-ci. Le dé
biteur ne pourrait donc être relevé des effets de la rati-
�600
TRAITE
fication qu’en prouvant qu’elle! lui a été surprise par
dol ou arrachée par violence.
586- — Le dol agit dans le contrat de la même ma
nière que la violence. Comme celle-ci, il vicie le contrat
dans son essence, en enlevant au consentement tout ca
ractère de liberté. Il semblerait donc que le reproche
de dol, proposé après une ratification pour cause de'
lésion, devrait subir le même sort que le repro'che de
violence.
Mais il existe entre ces moyens de rescision une
nuance essentielle à retenir. La violence a nécessaire
ment précédé la ratification, tandis que le dol peut
n’être découvert qu’après. En cet état, faire de la dé
chéance un principe absolu contre le dol, ce serait con
sacrer, dans un cas donné, une injustice, et admettre
qu’on a pu renoncer à un droit dont on ne soupçonnait
même pas l’existence.
L’équité veut donc que celui qui a été victime d’un
dol, ne perde pas, sans le savoir, le droit de se faire in
demniser. Son ignorance, au temps de la ratification,
enlèverait à celle-ci toute son efficacité. Tout ce qui en
résulterait, c’est que malgré le silence de l’acte, et
contrairement à ce que la loi admet dans les cas ordi
naires, l’ignorance ne serait pas présumée. C’est donc
à celui qui l’allègue, pour se soustraire aux effets de la
ratification, à en fournir la preuve. Cette preuve pou
vant être faite par témoins, peut résulter des présomptions.
�60I
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
587. — Si la violence ou ledol s’était exercé contre
l’auteur de celui qui ratifie à l’endroit de la lésion, les
principes ordinaires reprendraient leur empire. L’héri
tier peut ignorer des faits qui ne lui sont pas person
nels, et cette ignorance serait présumée par cela seul
que l’acte de ratification garderait le silence sur l’un ou
sur l’autre. Mais le porteur du titre ratifié pourrait
prouver soit par témoins, soit par présomptions, que le
vice ultérieurement invoqué était parfaitement connu
au moment de la ratification ; et, cette preuve faite,
l’effet de celle-ci lui serait définitivement acquis.
En général donc, et sauf le cas d’incompatibilité, la
ratification n’éteint que le vice qui s’y trouve men
tionné. C’est donc aux parties intéressées à veiller à ce
que l’acte relate exactement toute la pensée des parties
et les divers moyens dont on entend abandonner le
bénéfice.
588. — 5° Intention de réparer le vice. C’est dans
l’accomplissement de cette condition que réside la véri
table autorité de la ratification. A quoi bon, en effet,
rappeler la substance de l’actc, indiquer les motifs de
rescision, si les parties ne manifestent pas l’intention
et le dessein de renoncer à s’en prévaloir.
L’expression de cette volonté est donc de rigueur.
Mais la loi ne lui a tracé aucune formule sacramentelle.
Elle s’en réfère à la conscience et aux lumières du juge
appelé a décider si elle résulte suffisamment du titre
invoqué. Ce qui doit être observé et retenu, c’est que
cette volonté ne doit pas être facilement présumée, et
i
34
i
�que dans le doute c’est contre la fin de non-recevoir
qu’on doit se prononcer.
C’est par application de ce principe qu’il a été jugé
par la Cour de Rouen, et ensuite par la Cour de cassa
tion, que des actes contenant affectation d’hypothèque
à une obligation entachée de dol ne peuvent être con
sidérés comme une confirmation, ni comme exécution
volontaire, alors que ces actes sont muets sur l’inten
tion de ratifier.1
Que la renonciation à l’exercice de l’action en resci
sion pour cause de lésion, en matière de vente, ne peut
s’induire d’actes postérieurs intervenus entre le ven
deur et l’acquéreur qu’autant que ces actes contien
draient une stipulation expresse et une intention for
melle de renoncer à cette action.2
Mais la Cour de Poitiers a jugé, le 7 juillet 1825,
que ces seuls mots : je ratifie le présent billet, apposés
par un majeur sur un billet constatant qu’il a été sous
crit en minorité, remplissent toutes les conditions vou
lues par l’article 1538 pour la validité de la ratifica
tion. Au besoin, dit cet arrêt, l’approbation signée en
majorité constituerait un nouvel et valable engagement.
Quoi qu’il en soit, ces exemples suffisent pour déter
miner la nature de la mission que la loi confie aux ma
gistrats. D’autre part, la disposition de l’article 1358
imprime à leur appréciation une direction assurée. Les
conditions imposées à la validité de la ratification sont1 20 décem. 1852; — D, P., 53, i, 113.
- Rennes, 50 janv. 1834 ; —- D. P., 34, 2, 211.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
603
elles ou non remplies? L’intention de purger l’acte du
vice dont il est. entaché est-elle suffisamment expri
mée? Telles seront les questions qui se présenteront à
résoudre dans les limites que nous venons de retracer.
589. — L’acte de ratification n’a pas de forme spé
cialement déterminée. Il peut être fait par-devant no
taire ou sous seing-privé. Dans ce dernier cas, il n’est
pas nécessaire de le rédiger en autant d’originaux
qu’il y a de parties. La ratification pure et simple est
un contrat essentiellement unilatéral qui ne renferme
aucune obligation de la part de celui qui l’a obtenue. Il
se peut cependant que le débiteur, en échange de son
consentement, ait exigé quelques faveurs ou obtenu un
sacrifice de la part du créancier. L’engagement de ce
lui-ci pourrait être constaté soit par l’acte de ratifica
tion, soit par un écrit séparé. Mais cette circonstance
ne changerait rien à la nature de la ratification et aux
effets qu’elle doit obtenir.
La ratification n’a pas besoin d’être acceptée par le
porteur du titre vicié. Elle peut être faite hors sa pré
sence et sans son concours. Elle peut résulter d’une
lettre missive ou de tout autre écrit émanant de celui
qui a qualité pour la consentir.
590. — Cependant si l’acte qu’on veut ratifier est
du nombre de ceux qui exigent la forme authentique,
c’est dans cette forme que la ratification doit être
donnée. Telle serait par exemple la ratification d’une
constitution d’hypothèque. Bien entendu que cela n’est
�604
TRAITE
indispensable que par rapport aux effets de l’acte
contre les tiers. Du débiteur au créancier, l’obligation
11e cesserait pas d’être inattaquable, quand même la
ratification manquerait d’authenticité.
591. — L’acte de ratification imparfait, pour n’être
pas conforme aux prescriptions de l’article 1538, ne
produirait aucun effet. Mais on pourrait le compléter
à l’aide d’écrits émanés du débiteur, si, réunis h l’acte,
ces écrits fournissaient la preuve de la ratification.
C’est là une conséquence de ce que nous venons de
dire. On peut ratifier par uu acte, par un écrit quel
conque. On peut à plus forte raison suppléer, à l’aide
de ceux-ci, à ce que l’acte présenterait d’obscur ou
d’incomplet.
592. — Mais nous n’admettons pas que l’acte resté
imparfait pût servir de commencement de preuve par
écrit et autoriser l’admission de la preuve testimoniale.
La volonté d’exclure cette preuve d’une manière abso
lue, à l’endroit de la ratification, nous paraît résulter
formellement de l'article 1338. La loi n’a pas voulu
recourir à ce mode de preuve dont elle pouvait facile
ment apprécier l’insuffisance dans une question inten
tionnelle sur laquelle les témoins ne pourraient jeter un
très grand jour, à moins qu’on ne les interrogeât sui
des faits d’exécution, et alors on tomberait dans la ra
tification tacite qui nous- reste à examiner.
593. — L’article 1338 assimile à la ratification ex-
�DU DOL ET DE LA Fil AUDE.
605
presse celle résultant de l’exécution de la convention
nulle ou rescindable. On devait d’autant plus le décider
ainsi, que l’exécution est le dernier mot du débiteur;
qu’elle lui impose des sacrifices onéreux, ce que ne fait
pas ordinairement la ratification expresse ; que dès-lors
elle ne peut être considérée que comme l’expression
hautement manifestée de la légitimité et de la sincérité
de la convention.
594. — Cet effet de. l’exécution exigeait, dans la
détermination des actes qui la constituent, qu’on se
rapprochât autant que possible des conditions tracées
à. la ratification expresse. C’est ce que n’a pas'manqué
de faire le législateur. L’article 1538 n’admet la rati
fication tacite que si la convention a été exécutée; que
si cette exécution a été volontaire; que si elle s’est
réalisée après l’époque à laquelle l’acte pouvait être
valablement confirmé ou ratifié.
595. — 1° Exécution. L’article 1304 assigne une
durée de dix ans à la faculté d’intenter l’action en res
cision. Le législateur suppose donc que la convention
nulle ou rescindable peut être exécutée pendant ces
dix ans. Mais si cette exécution, que nous appelerons
passive, pouvait être considérée comme une ratification
tacite, l’article 1304 ne serait plus qu’un piège, condui
sant infailliblement à la déchéance celui qui, ayant foi
en sa disposition, n’aurait pas immédiatement réalisé
l’action en rescision.
�606
TRAITE
Le maintien de l’état des choses créé par la conven
tion rie peut donc constituer l’exécution à l’effet de
ratifier. Il n’est un obstacle à l’action en rescision que
s’il s’est prolongé au-delà de dix ans. L’article 1538 n’a
donc réellement en vue, et ne qualifie exécution, que les
actes postérieurs émanés de la partie ayant intérêt de
contester et qui décèlent l’intention d’accepter ir
révocablement l’effet de la convention, tels seraient,
par exemple, le fait d’avoir disposé de tout ou de partie
des biens reçus ou transmis par la convention nulle ou
rescindable; celui d’avoir retiré, après la majorité ou
après la découverte du dol, le prix de la vente faite en
minorité ou obtenue dolosivement.
Ainsi on ne peut considérer comme exécution, dans,
le sens de l’article 1538, que les actes destinés à con
firmer l’état des choses créé par la convention, à en
développer les conséquences. L’exécution qui ne con
sisterait que dans le silence ou le défaut de réclamation
contre cet état des choses ne saurait constituer une
ratification quelconque, à moins qu’elle ne se fût pro
longée au-delà de dix ans.
596- — L’existence des faits d’exécution est ordi
nairement laissée à l’appréciation des deux degrés de
juridiction. Leur décision échappe même à la censure
de la Cour de cassation. Mais, pour ce qui concerne la
ratification, le caractère du fait d’exécution constitue
une question de droit, et la Cour de cassation a la fa
culté et le devoir d’en apprécier souverainement les
�« ? n irr
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
607
conséquences. C’est ce que, après quelques hésitations,
a formellement consacré la cour régulatrice. 1
Quoi qu’il en soit, ce qu’il importe de retenir de cette
jurisprudence, c'est l’assimilation rigoureuse qu’elle fait
de la ratification tacite à la ratification expresse. Iden
tiques dans les effets, ces deux modes doivent, autant
que possible , offrir dans leurs éléments constitutifs
les mêmes caractères, reposer sur les mêmes conditions.
597. — De là il suit que l’acte d’exécution doit être
personnel à celui qui pouvait ratifier. Qu’importe, en
effet, que la convention ait été exécutée par ceux qui
n’avaient aucun droit à la faire rescinder? Que cette
exécution ait été connue, tolérée même? Chacun ne
peut être lié que par son propre fait. Ce principe est
surtout rigoureux lorsqu’il s’agit de l’établissement
d’une déchéance entraînant l’aliénation d’un droit per
sonnel.
598- — Une seconde conséquence non moins juste,
c’est que les actes d’exécution doivent être positifs et
non équivoques, c’est-à-dire que, postérieurs à la dé
couverte du vice, ils doivent comporter l’intention de
renoncer à s’en prévaloir. Tout doute sérieux à cet
égard s’opposerait à ce qu’on pût en faire découler une
ratification utile.
Nous venons de voir la Cour de cassation, les Cours
de Rouen et de Rennes le décider formellement ainsi.
1 S janvier 1858, 12 juin 1839; — D. P. 38, i, 506. 59, i, 24-h
�608
TRAITE
pour la ratification expresse. Concevrait-on qu’il enfût autrement lorsque l’intention des parties, ne se dé
celant que par l’exécution prétendue, ne peut être ap
préciée que par les présomptions résultant de celle-ci.
Or, l’aliénation d’un droit n’est pas facilement présu
mée. Vrai lorsqu’il s’agit d’une ratification expresse, ce
principe ne saurait être repoussé dans l’appréciation
d’une ratification tacite. C’est au reste ce qui est con
sacré par une imposante jurisprudence.
599. — La Cour de cassation a jugé, le 8 avril 1855,
que des offres de paiement d’une obligation, qui n’ont
pas été acceptées, ne peuvent être considérées comme
une exécution qui rende celui qui les a faites non-re
cevable à demander ensuite la nullité de l’obligation.
Le même jour, la Cour de Rennes décidait que la simple
demande d’un délai pour le paiement d’une obligation
n’empêchait pas le débiteur d’en poursuivre plus tard
la rescision pour dol ou fraude.
600. — Ce qui a été admis pour les actes annon
çant l’intention d’exécuter, l’a été également pour les
mesures conservatoires prises dans l’intervalle de la
convention à la demande en nullité ou en rescision.
Ainsi l’homologation en justice d’un acte sous seingprivé, pour lequel la loi exige la forme authentique,
ne rend pas non-recevable à |en demander la nullité
la partie qui a obtenu cette homologation. 1 Ainsi en1 Turin, 26 novembre 1806.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
609
core, l’inseription prise en vertu d’un acte postérieu
re :ent jugé simulé, même en la supposant connue de
l’auteur de cet acte vicieux, n’est point par elle-même
une ratification ou confirmation. 1
Nous pourrions multiplier les exemples, car ils
abondent dans nos recueils de jurisprudence, mais
ceux que nous venons de rappeler suffisent pour fixer
la nature et la portée de notre doctrine. Elle se résume
dans ces propositions fort simples : l’article 1558 ne
considère comme efficace que les fait constituant une
exécution réelle et effective; cette exécution ne se
rencontré ni dans le silence qui ne s’est pas prolongé
au-delà de dix ans, ni dans l’intention plus ou moins
prochaine d’exécuter, ni moins encore dans les mesu
res purement conservatoires. Les actes d’administra
tion se plaçant dans la catégorie de celles-ci, il en
résulte qu’administrer plus ou moins longtemps la
chose possédée en vertu d’un titre vicié, ce n’est pas se
rendre non-recevable à faire plus tard prononcer l’an
nulation de ce titre.
601. — L’exécution n’a pas besoin d’être complète
pour servir à déterminer la ratification. L’acte d’exécu
tion partielle arriverait à ce résultat, car, comme l’exé
cution totale, il ne pourrait être attribué qu’à la recon
naissance de la sincérité et de la légitimité de l’obliga
tion. En effet, exécuter partiellement une convention,
c’est avouer qu’on n’a ni le moyen ni le droit de la faire
’ Cass., 2-4 janvier 1835'.
�610
TRAITÉ
rescinder. Un pareil aveu, quel qu’en soit le mobile,
impuissance ou abandon, n’en constitue pas moins la
ratification. Celle-ci résulte donc d’un commencement
d’exécution, pourvu qu’il se fût réalisé dans les cir
constances que nous avons à examiner.
602. — 2° Exécution volontaire. Les vices qui altè
rent le consentement lui enlèvent tout caractère de
spontanéité. L’exécution imposée par violence, ou sur
prise par dol, ne créerait donc ni ratification ni con
firmation.
Il n’v a pas non plus de consentement valable lors
que celui qui a été donné ne l’a été que par erreur.
L’erreur sur le caractère de l’acte qu’on exécute s’op
poserait donc à ce que cette exécution fût considérée
comme une ratification. Non-seulement elle ne serait
pas volontaire, mais elle ne se serait pas réalisée en
temps utile, ce qui suffirait, ainsi que nous allons le
voir, pour en anéantir les effets légaux.
605. — L’erreur sur les conséquences légales d’un
fait connu pourrait-elle être alléguée pour être relevé
de la ratification tacite? En d’autres termes, l’erreur de
droit produit-elle, quant à la ratification, les effets de
l’erreur de fait?
La doctrine et la jurisprudence deviennent chaque
jour plus affirmatives sur l’assimilation qu’il convient
de faire entre l’une et l’autre. Mais nous avouons que,
tout en adoptant le principe, nous en refuserions l’ap
plication à la matière des ratifications, et cela par les
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
611
motifs suivants : il est très difficile d’admettre une er
reur de droit en matière de rescision. Il n’est personne
qui ne sache que l’obligation imposée par la violence
ou surprise par le do! ne crée aucun lien. L’obligé ne
doit rien, n’a jamais rien dû, et il est impossible qu’il
puisse croire en cet état devoir quelque chose. Autant
nous admettons l’ignorance touchant les manœuvres
employées, autant nous nous refusons à admettre que,
leur existence une fois connue, on ait pu se tromper sur
les conséquences qu’elle doit nécessairement entraîner.
Qui pourrait se persuader que la loi oblige à exécuter
une obligation qu’on sait mieux que personne n’avoir
jamais existé?
Permettre d’attaquer une ratification sous prétexte
d’erreur de droit, c’est donc ouvrir la porte à de nom
breux procès dont la solution, dansun sens comme dans
l’autre, aura cet étrange caractère qu’elle ne reposera
que sur cette allégation impossible à vérifier, impossi
ble à débattre. Comment, en effet, le demandeur prou
vera-t-il avoir ignoré le droit? Comment le défendeur
justifiera-t-il le peu de fondement de cette ignorance?
11 faudra donc que les tribunaux refusent ou admettent
de confiance, au risque de ne consacrer souvent qu’une
véritable injustice.
La loi n’a pu vouloir placer les magistrats dans cette
cruelle perplexité. Nous en avons la preuve dans le soin
qu’elle prend de ne rien laissera l’induction, en matière
de ratification. L’impossibilité absolue de son applica
tion doit donc faire rejeter la doctrine que nous com
battons.
�61'2
TRAITE
Il est d’ailleurs un autre motif qui devrait le faire'
décider ainsi. Au dire de tous, l’erreur de droit n’annule
le contrat que lorsqu’elle en a été la cause déterminante
et exclusive. Dans la ratification tacite, l’exécution re
connaît une cause indépendante de l’erreur, à savoir :
l’intention de purger l’acte du vice qui l’entache. C’est
là, nous l’avons dit, une condition essentielle sans la
quelle il ne saurait exister de ratification.
Dès-lors, si l’exécution n’a pas ce caractère, il de
vient inutile de recourir aux principes régissant l’erreur
de droit. Il n’v a pas, il n’y a jamais eu de ratification.
Mais si le juge, appréciant l’exécution, reconnaît et
constate l’intention constitutive de la ratification , celte
exécution a dès-îors une cause naturelle et légitime.
D’erreur de droit n’en a plus été le seul mobile, on ne
pourrait plus s’en prévaloir. La prétention d’avoir erré
sur les conséquences légales d’un vice serait même in
soutenable lorsque le vice étant connu en fait, on a eu
l’intention et la volonté d’en répudier le bénéfice. Or ,
renonce-t-on à un droit qu’on ne sait même pas vous
appartenir?
La difficulté née d’une erreur de droit peut donc être
soulevée lorsqu’il s’agit de déterminer le caractère de
l’exécution. Mais on ne saurait admettre que cette dif
ficulté une fois tranchée et la ratification, c’est-à-dire
l’intention de purger l’acte, admise, on puisse s’en faire
relever sous prétexte d’erreur de droit.
604. — Toullier pense que l’exécution n’est volon
taire que si elle est entièrement dégagée de l’influence
�DU DDL KT DE LA FRAUDE.
013
que peut avoir sur l’esprit de celui qui exécute la frayeur
d’une contrainte ou d’un procès. Il admet, en consé
quence, que celle faite sous cette influence serait inef
ficace pour créer une ratification.
605- — Il nous paraît bien rigoureux d’assimiler à
la violence l’exercice d’un droit puisé dans la loi et
auquel on est contraint de recourir. Le refus du débi
teur place en effet le créancier dans la nécessité soit de
le traduire en justice,soit d’user des moyens coercitifs
que le titre lui confère. Il serait étrange, dès-lors, que
l’exécution déterminée par l’une ou par l’autre de ces
mesures dût plus tard être invalidée.
Cette doctrine encouragerait singulièrement la résis
tance des débiteurs, et, à ce titre seul, nous hésiterions
à l’admettre. Nous sommes bien plus engagé à ne pas le
faire lorsque, poussant plus loin notre examen, nous
arrivons forcément à une conclusion diamétralement
opposée à celle de Toullier. En effet, ou l’exécution
donnée devant la menace d’une contrainte ou la crainte
d’un procès a précédé la découverte du vice de l’acte ,
ou elle a suivi cette découverte. Dans le premier cas ,
elle est évidemment insuffisante pour créer une ratifica
tion, en force des principes spéciaux à celle-ci; dans le
second, elle doit d’autant plus produire ses effets que
l’action en rescision était le moyen le plus péremptoire
pour éviter le procès, pour s’affranchir de toute con
trainte, et qu’ainsi mis en demeure de la réaliser, le
débiteur, en s’abstenant de le faire, a prouvé qu’il ne
croyait pas devoir ou pouvoir utilement l’intenter. Dans
�tra ité
6U
l’une comme dans l’autre de ces hypothèses, il y a réel
lement ratification obligatoire et définitive.
Bien loin donc que les poursuites du créancier soient
un motif pour relever le débiteur de l’exécution qu’elles
ont déterminée, la vérité est que leur existence donne
à cette exécution un caractère plus grave, plus décisif.
Qu’un débiteur s’abstienne de faire valoir ses droits
contre sa dette lorsqu’il n’est ni inquiété ni poursuivi,
cela se conçoit; mais que, traduit en justice ou menacé
d’une contrainte, il continue de garder le silence; que,
mieux encore, il exécute la convention dont il connaît
le vice et qu’il dépend de lui de faire anéantir, c’est ce
qu’on ne comprend plus. Une pareille abnégation ne
peut provenir que du sentiment de la légitimité de la
poursuite, et c’est dans ce sentiment même que repose
le fondement essentiel de la ratification.
Au reste, cette règle n’est pas plus que toutes les au
tres à l’abri d’une exception. Certes, la violence morale,
qui fait quelquefois annuler une obligation, pourra,
dans tel cas donné, être invoquée contre la ratifica
tion; et si les tribunaux investis, appréciant la nature
des moyens employés pour déterminer l’exécution, l’é
tendue de la contrainte qui en est résultée, pensent
que le débiteur n’a pas joui de la plénitude de liberté
sans laquelle il n’existe pas de consentement valable,
ils décideront que l’exécution n’a pas été volontaire.
Mais une pareille éventualité ne suffit pas pour qu’on
puisse se croire autorisé à faire de la règle l’exception,
et de l’exception la règle.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
615
606. — 5° Epoque à laquelle l’exécution volontaire
est susceptible de créer la ratification. L’article 1338
fixe cette époque au moment où l’obligation pouvait
être valablement confirmée ou ratifiée. C’est là la con
séquence du principe qu’on ne peut faire indirectement
ce qu’il n’est pas permis de faire directement. Or, la ra
tification expresse suppose, chez celui qui la donne, la
capacité de contracter, la connaissance du vice dont
l’acte est entaché. Conséquemment l’exécution n’équi
vaudra à ratification que si elle réunit ce double ca
ractère.
Dès-lors les mineurs, les interdits, les femmes ma
riées ne sauraient, tant que leur état n’a point changé,
aliéner, par l’exécution, le droit de faire annuler l’enga
gement qu’ils ont souscrit. Cette faculté, ils ne l’acquiè
rent qu’après qu’ils sont sortis des liens de la minorité,
de l’interdiction, du mariage. Pouvant, à cette époque,
ratifier expressément, ils peuvent le faire tacitement
par l’exécution qu’ils donnent à l’obligation.
Mais le capable ne peut ratifier que s’il connaît le
vice de la convention. Cette connaissance est de l’es
sence de la ratification, car, ainsi que nous l’avons déjà
dit, celle-ci puise son autorité dans l’intention de re
noncer à se pourvoir contre le vice dont la convention
est entachée. Or, comment pourrait-on être présumé
avoir renoncé à un droit qu’on ne connaissait pas? Dèslors, la ratification tacite opérant les mêmes effets que
la ratification expresse, l’exécution qui la constitue doit
nécessairement être postérieure à la connaissance du
vice.
�■ 616
TRAITE
607. — Ce point de doctrine ne saurait faire aucune
difficulté; mais il en sera autrement de la détermination
du fait en lui-même. À quelle époque remonte la décou
verte du dol? Est-elle antérieure ou postérieure à l’exé
cution? Est-ce au débiteur à prouver qu’il ignorait le
vice de l’acte ou au créancier à justifier que l’exécution
a été faite en connaissance de cause? Telles seront les
questions sur lesquelles l’attention des magistrats sera
principalement appelée.
Les premières ne peuvent jamais offrir qu’une appré
ciation de fait du domaine exclusif de la conscience.
Elles sont donc laissées à l’arbitrage souverain du juge.
La dernière présente une difficulté en droit qui a par
tagé la doctrine et la jurisprudence.
608. — Zacchariæ se prononce contre le créancier.
Sans doute, dit-il, celui qui invoque une exception dont
le fondement repose sur l’erreur, doit prouver cette er
reur en vertu de la règle actoris incurribit onus probandi.
Mais telle n’est pas la position du débiteur auquel on
oppose l’exécution de l’obligation contre laquelle il se
pourvoit en nullité ou en rescision. Il n’a plus rien à
prouver une fois qu’il a justifié sa demande. C’est au
créancier qui veut tirer de l’exécution une fin de nonrecevoir contre l’action en nullité ou en rescision, à
établir, suivant la règle reus excipiendo fil actor, l’exis
tence des conditions moyennant le concours desquelles
l’exécution volontaire équipolle à confirmation, et à
démontrer, par conséquent, que l’exécution a eu lieu
en connaissance du vice dont l’obligation est entachée
�I>U DOL ET DE LA FRAUDE,
617
èt dans l’intention de l’effacer.1 Telle était aussi l’opi
nion d’abord enseignée par Merlin.
Mais il est facile de se convaincre que la position
supposée des parties, sur laquelle cette opinion s’étaie,
n’estpas réellement cellequ’elles occuperont respective
ment. Le demandeur en rescision sera arrêté in limine
lilis par la fin de non-recevoir tirée de la ratification.
11 ne pourra donc établir l’irrégularité, dei l’acte qu’après
avoir fait disparaître cette fin de non-recevoir.
Le fondement de celle-ci se trouvant dans l’exécu
tion, c’est à celui qui l’oppose à prouver cette exécu
tion. Cette preuve faite, le demandeur doit être écon
duit, à moins qu’il ne prouve à son tour que cette
exécution ne réunit pas les caractères constitutifs de
la ratification. C’est là son exception pour laquelle il
devient réellement demandeur, et qu’il est tenu de
justifier.
Vainement, objecte-t-on que l’exécution n’équivalant
à ratification qu’à certaines conditions, celui qui excipe
de l’une doit prouver qu’elle est conforme au désir de
la loi. L’exécution se suffit à elle-même. Elle est légale
ment présumée exempte de tout vice. Certes, l’exécu
tion déterminée par le dol ne produirait aucun effet. Irat-on jusqu’à prétendre que celui qui oppose la ratification
tacite sera.obligé de prouver que l’exécution dont il se
prévaut n’est pas le résultat du dol? Ce qu’on ne ferait
pas pour le dol, on ne saurait le faire pour l’erreur.
Celle-ci n’est pas plus présumée que le dol lui-même,.
> T. u, p. 435, note 20.
�618
TRAITE
et si celui qui allègue l’un est tenu de le prouver, il n’y
a aucun motif pour dispenser de la même obligation
celui qui se prévaut de l’autre.
Ajoutons avec la Cour de cassation,1que cette obli
gation doit être imposée au débiteur : 1° parce que les
faits d’où l’erreur peut résulter lui sont personnels ;
2° parce que ces faits constituent une exception établie
pour son utilité ; 5° parce qu’ils tendent à enlever au
créancier le bénéfice de la ratification. Le système con
traire n’a donc aucun fondement réel. Non-seulement
il fait abstraction complète du fait d’exécution, mais
il méconnaît en outre les conséquences légales que
cette exécution doit entraîner.
C’est la démonstration de ce double tort, clairement
établie par Toullier, qui a amené la rétractation de
Merlin. En voici les termes : « Toullier a raison de dire
que je ne m’étais pas exprimé avec mon exactitude or
dinaire. Tout bien réfléchi, je crois mes arguments plus
spécieux que solides, et en voici deux auxquels ils me
paraissent devoir céder :
i 1° On n’exécute un acte que parce qu’on le connaît
bien, car il n’y a qu’un insensé qui puisse exécuter
un acte qu’il ne connaît pas ou qu’il ne connaît qu’imparfaitement, et la démence ne se présume pas. Exé
cuter un acte, c’est agir comme si Ton en avait une
parfaite connaissance ; c’est donc avouer qu’on le con
naît dans toutes ses parties. Or, si l’aveu d’un fait ne
prive pas celui duquel il est émané du droit de le re-
�DU DOL ET DE LA l'KAUDE.
619
tracter pour cause d’erreur, il le place du moins dans
la nécessité de prouver que c’est par erreur qu’il lui
est échappé. L’article 1356 du Code civil est formel, et
il n’est point de principe plus constant dans toute la ju
risprudence ;
« “2° Sans doute l’exécution d’un acte nul ne peut
être réputée volontaire qu’autant qu’elle n’est pas le
fait de l’erreur; mais elle ne peut aussi être réputée
telle qu’autant qu’elle n’est pas l’effet de la violence et
du dol. Or, quand un acte nul a été exécuté par une
partie qui avait le droit de le faire annuler, et qu’elle
vient ensuite en demander l’annulation, lui siérait-il
bien, pour repousser la fin de non-recevoir que lui
opposerait le défendeur, de dire à celui-ci : L’exécution
dont vous excipez a été l’effet de la violence et du dol ;
elle n’a donc pas été volontaire de ma part, et comme
c’est à vous à prouver qu’elle a été l’ouvrage de ma
volonté, c’est nécessairement aussi à vous à prouver
que je n’y ai été induit ni par violence ni par dol? Non
certes, et le défendeur lui répondrait victorieusement :
Par cela seul que vous avez exécuté l’acte, vous êtes
censé l’avoir exécuté spontanément et en pleine liberté;
ni le dol, ni la violence ne se présument ; l’exécution
que vous avez donnée à l’acte sera donc réputée volon
taire tant que vous ne prouverez pas qu’elle vous a été
arrachée par violence ou surprise par dol. Eh bien !
point de différence entre l’erreur et la violence ou le
dol. L’une ne se présume pas plus que les autres. La
simple allégation de l’erreur ne peut donc pas avoir plus
d’effet que la simple allégation du dol ou de la vio-
�620
TRAITÉ
lence, elle ne peut donc pas faire retomber sur le défen
deur le fardeau de la preuve que l’exécution n’a pas été
déterminée par l’ignorance du vice de l’acte.1 »
Cette démonstration nous paraît sans réplique. Nous
admettons donc que l’exécution fait présumer par ellemême la connaissance du vice de l’obligation; que
cette présomption doit céder devant la preuve du con
traire; que cette preuve est à la charge exclusive du
débiteur prétendant se faire relever des effets de l’obli
gation.
609. — Ce caractère de l’exécution produit en outre
cette conséquence, qu’elle emporte virtuellement l’in
tention de purger le vice de l’obligation. Exécuter vo
lontairement un acte qu’on sait être nul ou rescindable,
c’est indiquer aussi positivement que possible qu’on re
nonce à l’attaquer désormais. Cela est si évident, que les
réserves qui accompagneraient l’exécution n’en atté
nueraient aucunement l’importance et n’apporteraient
aucun obstacle à la fin de non-recevoir qu’elle crée.
Cette décision est parfaitement juridique. Que peuvent
signifier des protestations, des réserves, à côté d’un fait
diamétralement contraire, volontairement accompli. La
seule protestation efficace, c’est de ne pas faire ce qu’on
sait n’être pas obligé de faire. Qu’y a-t-il de plus incon
ciliable avec la faculté de demander la nullité d’une
obligation, que l’exécution préalable de cette obligation?
Le fait a beaucoup plus de puissance que la parole. Toute
1 Q uest.
de d ro it, v° r a lif.,
il0 o.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
6‘21
manifestation d’une volonté contraire à l’acte qu’on
exécute reste sans efficacité possible.1
610. — Il en serait autrement si l’exécution était
forcée, si elle n’était que la conséquence inévitable et
nécessaire du caractère ou de la nature de l’obligation
nulle ou rescindable. Dans l’un comme dans l’autre cas,
l’exécution cesserait d'être volontaire. Elle ne suffirait
donc pas pour créer la ratification, alors même qu’on
aurait exécuté sans réserves ni protestations.
L’exécution est une conséquence de l’acte, lorsque
le fait qui la constitue découle naturellement de l’enga
gement contracté irrégulièrement. Tel est le cas rap
pelé par la loi 5, § 2, Dig. de minoribus. Un mineur a
imprudemment accepté une succession. Devenu ma
jeur, il a payé quelques dettes échues et urgentes de
cette même succession. Ce paiement ne saurait équi
valoir à ratification , parce qu’il n’est qu’une consé
quence inévitable et directe de l’acceptation. 2
611. — Le paiement intégral ou partiel d’une lettre
de change ou de tout autre effet négociable, entre les
mains d’un tiers-porteur, dans quelque hypothèse qu’il
ait été réalisé, ne saurait empêcher le souscripteur de
faire'prononcer plus tard la nullité de l’effet contre le
premier porteur1. La raison en est que la nullité du titre
n’est pas même opposable aux tiers-porteurs de bonne
11 Gass., 28 juillet 1829.
Durantotn t. siu, n° 283.
?
�622
TRAITÉ
foi, et que l’obligation de le désintéresser demeure
rait entière, quand même le débiteur aurait obtenu ju
diciairement cette nullité. Il peut donc faire avant ce
qu’il serait tenu de faire après. Un pareil paiement ne
saurait d’ailleurs jamais être considéré comme fait dans
l’intention de renoncer au recours que l’existence du
dol créerait.
Mais hors ces rares exceptions, l’exécution volontai
rement réalisée, après la découverte du vice de l’acte,
entraînerait la ratification. L’effet de celle-ci, comme
celui de la ratification expresse, assure l’existence de la
convention, la purge du vice dont elle pouvait être enta
chée, et devient une fin de non-recevoir insurmontable
contre toute recherche ultérieure.
612. — Les principes que nous venons d’exposer
pour les obligations s’appliquent aux libéralités. Re
marquons en effet que la prohibition de l’article 1339
ne concerne que les nullités de forme dont la donation
entre vifs peut être entachée. Cette restriction, person
nelle d’ailleurs au donateur, prouve suffisamment que
la donation entachée d’un vice intrinsèque peut dever
nir l’objet d’une ratification soit expresse, soit tacite,
La donation nulle en la forme, et qui serait exécutée
par les héritiers du donateur ne pourrait plus tard être
querellée de nullité par eux.
Les héritiers sont, par rapport aux donations con
senties par leur auteur, placés sur la même ligne qu’à
l’endroit des dispositions testamentaires. Conséquem
ment l’exécution sciemment donnée aux unes et aux
�■IJ
SECTION III. — DE LA PRESCRIPTION.
SOMMAIRE.
613. Justice de la prescription contre l’action en nullité. Sa
nécessité.
614. Esprit de la loi à cet égard.
615. Fondement philosophique de la prescription, d’après
M. Troplong.
616. Justesse de cette doctrine, lorsque l’acte a été exécuté.
617. Quicl, lorsque cet acte n’a reçu aucune exécution?
618. Conclusion : pour prescrire, il faut que l’acte ait été
exécuté.
619. Quels caractères doit réunir l’exécution décennale. Ca
pacité.
620. Epoque de son point de départ.
621. A la charge de qui est la preuve de la découverte du
dol.
622. Nature de la preuve admissible.
623. Les principes généraux sur l’interruption de la pres
cription régissent celle édictée par l’article 1304.
�4:
624
tf iA irii
624. En est-il de même des causes de suspension.
625. L’action en dommages-intérêts se prescrit-elle confor
mément à l’article 1304 ?
626. Toute action serait-elle éteinte après 30 ans, si la dé
couverte du dol ne s’était réalisée que depuis moins
de 10 ans.
627. Importance de l’article 1304 pour la répétition de ce qui
a été payé sans, être dû.
628. Ce n’est que l’action que l'article 1304 atteint, même'
dans le cas de non-exécution.
629. Conséquences quant à l’exception.
630. Origine de la règle quæ temporalia ad agendum perpétra
631.
632.
633.
634.
sunt ad excipiendum.
Motifs du silence gardé par l’article 1304 sur l’exception.
Application de la règle en matière de dol.
Condition de cette application.
L’exception perpétuelle n’est donc que la défense à
la demande.
635. La possession est le fait dominant du litige.
636. Conséquence dans le cas de ratification expresse ou
tacite.
637. L’exception n’est admissible que lorsqu’elle tend à con
server un état de chose depuis longtemps existant.
638. Ce caractère dicte la solution des difficultés que la
question peut faire naître. Application.639. Résumé.
#;tf$
mi
ii.
:
61o. — Si la prescription, comme moyen d’aeqiiérir, a pu paraître odieuse, c’est incontestablement
lorsque, invoquée par la mauvaise foi, elle vient au secours de la violence ou du dol. Cependant les diverses
législations qui se sont succédées n’ont pas hésité à l’ad
mettre, et cet assentiment commun que cette institution
a rencontré à toutes les époques est un témoignage ir
récusable de sa nécessité.
(
�Cette nécessité est d’ailleurs attestée par les consi
dérations sur lesquelles est fondée la prescription. Les
transactions entre citoyens sont la base la plus usuelle
du droit de propriété. Laisser ces transactions éternelle
ment en suspend, c’était atteindre la propriété elle-même
et blesser au cœur toute société. En présence d’un pareil
danger, on s’explique facilement comment, au milieu
des difficultés soulevées par son application, l’admis
sion de la prescription, comme principe, a été unanime
ment adoptée.
Le Code civil n’a donc fait qu’accepter le legs que lui
avaient fait les précédentes législations. L’article 1504
n’a introduit qu’une seule modification, à savoir : la
détermination du délai de dix ans pour la prescription
des actions en nullité comme pour celles en rescision.
De cette manière, la controverse, qui avait si vivement
jusque là préoccupé la doctrine et la jurisprudence sur
le caractère de l’action, s’est trouvée désormais com
plètement sans objet.
!" i K
§H;
m
614. — Avant d’examiner le texte de cet article, il
importe de bien préciser son esprit. Nous pourrons ainsi
déterminer la nature de la prescription qu’il consacre,
et cette détermination nous servira à résoudre quelques
difficultés sur lesquelles la doctrine n’est pas encore
définitivement fixée.
615. — Un des jurisconsultes les plus éminents de
notre époque, M. Troplong, recherchant quels sont les
fondements philosophiques de la prescription, arrive à
!|! n
■ i!
�tf-26
TRAITE
cette conclusion : que les droits, considérés dans leur
idéal, ne peuvent recevoir du temps aucune modifica
tion, que ce n’est donc pas sur lui qu’est directement
fondée la prescription, qu’elle a sa base dans la posses
sion de celui qui acquiert, et dans une présomption de
renonciation chez celui qui néglige sa propriété; et que
le temps n’y intervient que comme mesure des éléments
sur lesquels elle repose.
616. — Cette conclusion, en ce qui concerne la dé
chéance consacrée par l’article 1504, sera d’une incon
testable justesse, s’il est vrai que le principe de cette
déchéance réside dans l’exécution que l’acte nul ou
rescindable a reçue. Cette exécution, conférant à l’un
la possession , constitue l’autre en négligence et finit
par faire admettre sa renonciation si, pendant dix ans,
il n’a pas revendiqué contre un pareil état de choses.
Or, que tel soit le fondement de la prescription auto
risée par l’article 1504, c’est ce dont il n’est pas permis
de douter. La perte d’un droit quelconque, par le seul
effet du temps, n’était pas admissible en principe, car
le temps n’intervient dans la prescription que comme
mesure des éléments sur lesquels elle repose. Le légis
lateur ne pouvait consacrer une injustice aussi flagrante.
La consécration de la prescription suppose donc la pos
session d’une part, la négligence de l’autre. C’est le
froissement d’intérêt qui en résulte, c’est le préjudice
permanent, éprouvé par celui contre qui on prescrit, qui
proteste perpétuellement contre son silence. Légalement
mis en demeure de faire valoir ses droits, il consomme
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
627
lui-même la spoliation dont il se prétendrait victime, si
son inaction s’est prolongée jusqu’au terme fixé pour la
prescription. Or tout cela ne peut se réaliser que par
l’exécution dont l’acte nul ou rescindable a été l’objet.
617. — A défaut d’exécution, en effet, le1débiteur
n’éprouve aucune atteinte ni dans sa fortune, ni dans
ses droits. Il ne peut être accusé de négligence, car son
intérêt ne le sollicite pas d’agir. L’existence de l’acte
nul ou rescindable constitue tout au plus une menace
dans l’avenir, menace d’autant plus vaine, que l’inac
tion du créancier peut être considérée comme un aveu
de l’invalidité de son titre, comme une renonciation à
s’en prévaloir. Apparente ou réelle, cette présomption
excuse le silence gardé par le débiteur, qui doit d’autant
moins s’adresser à la justice qu’il ne pourrait en obtenir
que ce qu’il possède déjà.
La prescription atteignant en cet état le débiteur
serait un fait injuste, d’autant plus anormal que le
créancier aurait prescrit sans avoir possédé. Or, de tou
tes les conditions, la possession est la plus indispensa
ble pour pouvoir prescrire. Conséquemment, nul ne
peut prétendi’e avoir prescrit une action, ou, ce qui est
la même chose, s’en être libéré par le laps de temps
dans lequel son exercice est circonscrit, s’il n’en a pos
sédé l’objet pendant tout ce temps. L’exécution de
l’acte nul ou rescindable pouvant seule donner cette
possession, il faut en conclure que, dans l’esprit de la
loi, pour que la prescription de l’article 1504 soit appli
cable, il faut que l’acte ait été exécuté pendant dix ans.
�628
T R A IT E
Cette intention nous la rencontrons dans le texte
d’une manière bien plus formelle encore. Dans tons les
cas où l’action en nullité ou en rescision n’est pas limi
tée à un moindre temps, par une loi particulière, cette
action dure dix ans.
C’est donc l’action seule qui est déclarée susceptible
d’être atteinte par la prescription. Or, l’action n’étant
que le droit de poursuivre en justice ce qui nous est
dû ou ce qui nous appartient, la nécessité de l’intenter
suppose que celui à qui elle est imposée n’a pas ou n’a
plus ce qu’il devrait avoir, en d’autres termes, que la
convention nulle ou rescindable l’a privé d’une partie
de ce qu’il avait à recevoir ou l’a dépouillé d’une chose
qu’il avait toujours possédée et qu’il est en droit de
redemander.
Alors, mais alors seulement, l’inaction qu’il s’im
pose en présence d’un préjudice flagrant, parfaitement
connu, donne à sa conduite le caractère d’abandon qui,
rapproché de la possession décennale de son adver
saire, détermine et doit déterminer la prescription.
618. — Le texte de la loi est donc parfaitement
d’accord avec son esprit. La première condition, essen
tielle à l’application de l’article 130-4, est que l’acte nul
ou rescindable ait reçu son exécution ; que cette exé
cution ait duré dix ans sans réclamation. C’est l’action
résultant de cette exécution qui prescrit par le laps de
dix ans. Ce qui le prouve encore mieux, c’est la perpé
tuité de l’exception dont nous aurons à nous occuper.
La prescription de l’article 1304 n’est donc qu’un
�1)15 n o I. E T D F. f. A F R A U D E .
629
mode de ratification tacite. Seulement, l’effet que produit
dans celle-ci le fait postérieur d’exécution, est ici la
conséquence du silence obstiné du débiteur. Ce carac
tère de la prescription explique les conditions que la
loi a tracées dans le point de départ du délai qui la
constitue.
619. — L’exécution décennale n’est utilement in
voquée que lorsqu’elle émane d’une personne capable,
d’un consentement éclairé sur le vice de la convention:
Contra non valenlem agere, non currit prescriplio. Or,
la loi considère comme suffisamment empêché d’agir,
non-seulement celui qui est incapable de contracter,
mais encore celui qui ignore l’existence du droit que la
prescription doit lui ravir. C’est ce qui résulte explici
tement de l’article 1504.
« Le délai de dix ans ne court, pour les actes faits
par un interdit, que du jour de la levée de l’interdic
tion ; pour les actes faits par un mineur, que du jour
de la majorité; pour ceux faits par la femme mariée
non autorisée, que du jour de la dissolution du mariage;
dans le cas de violence, que du jour où elle a cessé ;
dans les cas d’erreur ou de dol, que du jour où ils ont
été découverts. »
On le voit, la loi présume dans la prescription l’effet
que la ratification produit, à savoir : la renonciation à
se pourvoir contre le vice de l’acte. Il fallait donc que
dans l’une comme dans l’autre, le débiteur pût vala
blement aliéner.
�030
TRAITE
020. — Or, cette faculté n’a jamais appartenu au
mineur, à l’interdit, à la femme mariée; elle ne saurait
être exercée par celui qui ignore la nature vicieuse de
l'engagement qu’il a souscrit. Cette ignorance du vice
est présumée la cause unique de l’exécution, laquelle,
se trouvant entachée d’erreur, ne saurait créer aucun
lien obligatoire. C’est ce qui se réalise pour la ratifi
cation; c’est aussi ce que la loi admet pour la pres
cription.
Dès-lors, le moment de la découverte du dol sera
d’une importance décisive dans les procès où s’agite la
question de prescription. L’action, en effet, se trouvera
éteinte ou non, suivant la détermination que recevra
ce point de départ de la prescription. A la charge de
qui doit-on imposer le fardeau de la preuve?
621. — Il semblerait résulter de l’article 1004
que c’est à celui qui excipe de la prescription qu’in
combe ce devoir. Il n’y a prescription que si l’exécution
s’est réalisée dans les conditions voulues par la loi. Ce
lui-là donc qui invoque cette exécution devrait en justi
fier le caractère, pour pouvoir utilement s’en prévaloir.
Mais les considérations que nous avons invoquées
pour la solution de cette question, à l’endroit de la rati
fication, doivent recevoir, dans cette circonstance, une
entière application et conduire à une conséquence
identique. L’exécution n’est jamais présumée le résultat
de l’erreur. C’est la présomption contraire qui est seule
admissible. La partie qui l’invoque n’a donc à prou
ver que son existence et sa durée.;
�DU DOU ET DE I.A FRAUDE*
631
Cette preuve fournie, la prescription est acquise, à
moins que le débiteur n’allègue et ne prouve que le
point de départ assigné n’est pas celui qui doit être
adopté, en d’autres termes, que la découverte du dol
ne 7-emonte pas à dix ans. Cette allégation le constitue
demandeur en exception. La preuve est donc à sa
charge, et cela par les motifs que nous avons déjà rap
pelés, à savoir : qu’elle ne peut résulter que de faits qui
lui sont personnels, que ces faits constituent une ex
ception établie pou? son utilité, qu’ils tendent à enlever
au créancier le bénéfice de la prescription.1
622. — Mais il n’en est pas de cette preuve comme
de celle de l’hypothèse prévue par l’article 448 du
Code de procédure civile, elle ne doit pas être néces
sairement une preuve écrite. C’est par les documents
du procès, par les renseignements fournis par les té
moins, c’est enfin par les présomptions qu’elle peut
être acquise.
623. — Les principes généraux du droit sur l’in
terruption de la prescription reçoivent une application
incontestée à celle édictée par l’article 1304. Tout acte
constitutif d’une interruption, soit naturelle, soit civile,
produirait donc, dans les conditions exigées par la loi,
tous les effets dont il est susceptible.
624. — Qu’en est-il des causes qui suspendent la
1 Cass., 25 juin 1825 ; — Grenoble, 1er mars 1827 ; — D. P., 25, i,
400 ; 27, 2, 95.
�632
TRAITÉ
prescription? Le délai de dix ans, qui aurait commencé
de courir contre un majeur, serait-il suspendu par la
minorité ou l’interdiction de son héritier?
L’affirmative n’était pas douteuse en droit romain.
Le mineur, comme l’enseigne Ulpien, était considéré
comme lésé, en cela même qu’il n’avait pas formé en
temps utile l’action que son auteur lui avait transmise :
Hoc enim ipso deceptus videtnr, quod cum posset restitui inlra tempus statulwn ex persona defuncti, hoc non
fecitd Ou lui accordait donc, poî>ir intenter l’action
après la majorité, le même temps qui restait au défunt
au moment de sa mort : Tempus quod liabuit is eut
hæres extilit. La prescription restait donc suspendue
depuis le décès du majeur jusqu’à la majorité de son
héritier. Ce temps d’arrêt n’était que la conséquence de
la règle contra non valentem aqere, non currit prescriptio.
Le fondement de cette doctrine, consacrée par notre
droit, a été admis par le Code civil. L’article 2252, à
la section des causes qui interrompent la prescription,
dispose que la prescription ne court pas contre les mi
neurs et les interdits. Conséquemment notre question
serait toute tranchée, si l’on déclarait cette disposition
applicable à la prescription de l’article 1504.
C’est cette applicabilité que nie Toulüer. « Le Code,
« dit cet éminent jurisconsulte, a obéi quant à ce à
« d’autres principes que le droit romain, afin de ne pas
« prolonger l’incertitude des transactions. Ce n’est qu’à
1 L. 19, Dig. de mimribus.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
633
« l’égard des actes faits par les mineurs et les interdits,
« et non à l’égard des actes faits par ceux auxquels
« ils succèdent, que l’article 1304 ordonne que le
« temps ne courra que du jour de la majorité ou de la
« levée de l’interdiction. De plus, l’article 1676 porte
a expressément que le délai donné pour la rescision de
« la vente pour lésion des sept douzièmes court contre
« les absents, les interdits et les mineurs venant du
« chef d’un majeur.1 i
Nous pourrions dire de Toullier ce que lui-même
disait tout à l’heure de Merlin : il ne s’est pas exprimé
avec son exactitude ordinaire. 11 est, en effet, facile de
reconnaître que des deux arguments qu’il invoque, le
premier est insignifiant, le second se retorque contre
son opinion d’une manière victorieuse.
L’article 1304 n’avait qu’un objet spécial: le sort de
l’acte nul pour avoir été souscrit en minorité, en état
d’interdiction, ou rescindable pour cause d’erreur ou de
dol. Dans chacun de ces cas, il détermine le point de
départ de la prescription de l’action qui en résulte.
Mais l’article 1304 ne s’explique ni sur le cas où les
personnes ; à qui appartient l’action, meurent sans
l’avoir exercée et avant que le délai, dans lequel l’exer
cice en est circonscrit, ait commencé de courir, ni sur
le cas où elles meurent pendant le cours de ce délai, ni
sur le cas où ce sont des mineurs qui leur succèdent.
Que conclure de ce silence, si non que, s’en référant aux
principes généraux en matière de prescription, le légis'1 Tom, yii, n° 615.
�634
TRAITÉ
lateur a laissé sous leur empire la solution que chacun
d’eux doit recevoir.
Ainsi dit Merlin, le législateur est censé dire que,
dans le premier cas, l’héritier entre dans tous les droits
du défunt, et que par suite il jouit, pour intenter Fac
tion en nullité ou en rescision, de tout le délai qui était
encore entier à la mort de celui-ci ; il est censé dire, par
la même raison, que, dans le second cas, l’héritier a pour
intenter l’action tout le temps qui restait encore au dé
funt; il faut donc bien aussi qu’il soit censé dire que,
dans le troisième cas, le temps qui restait au défunt ne
commencera à courir contre l’héritier que du jour où
celui-ci aura atteint sa majorité.1
Cela est d’autant plus évident, qu’on ne pourrait dé
cider le contraire sans violer formellement la disposition
de l’article 2252. Sans doute la règle qu’elle renferme
est susceptible de quelques exceptions, mais à condition
que ces exceptions soient textuellement établies par
une disposition expresse, c’est ainsi que l’exige l’article
2252 lui-même.
Or cette exception, dans le cas de l’article 1676,
n’est qu’une conséquence du principe posé par l’ar
ticle 2252. La 'prescription de l’action biennale court
contre le mineur et l’interdit parce que l’article 1676,
conformément à ce principe, le décide formellement.
Toullier ne pourrait donc invoquer l’analogie qui le dé
termine que si l’article 1304 s’expliquait comme l’ar
ticle 1676- Nous avons donc raison de dire que, loin
1 Q u estion
de d ro it, y 0, rescision ,
§ 5.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
(J35
d’être favorable à son système, cet article le repousse ;
il est évident en effet que si l’article 1676 ne s’en était
pas formellement expliqué, la prescription biennale de
l’action en rescision eût été suspendue par la minorité
et l’interdiction. Donc l’article 1304 gardant le silence,
il est impossible de ne pas admettre, dans l’hypothèse
qu’il prévoit, ce qu’on aurait admis dans le cas de l’ar
ticle 1676, si, à son tour, celui-ci s’était tu.
Mais, dit Toullier, il y a non-seulement identité de rai
son, mais une raison de plus pour appliquer la disposition
de l’article 1676 aux autres actions en rescision dont
la durée est de dix ans. Les considérations qui précè
dent repoussent suffisamment cette observation, que
les principes d’ailleurs condamnent. Lorsqu’il s’agit
d’une exception pour laquelle la loi exige un texte for
mel, l’existence de ce texte, pour un cas déterminé, ne
saurait autoriser son application à un autre cas non
spécifié. Ce qui en résulterait plutôt, c’est que ce der
nier a été formellement exclu : Qui dicit de uno, de altero negat. 11 suffit donc que l’article 1676 soit une
exception au principe général pour qu’il faille le res
treindre au cas spécial qu’il prévoit, soit on vertu du
principe que nous venons de rappeler, soit parce que
les exceptions étant de droit étroit, on ne peut les
étendre d’un cas à l’autre sous prétexte d’analogie, de
parité ou de supériorité de raison.
Nous ne croyons donc pas que l’opinion de Toullier
puisse être suivie. L’avis contraire est seul conforme
aux véritables principes, c’est ce qu’attestent la doctrine
�036
TRAITE
et la jurisprudence.1 On doit donc décider que dans le
cas de l’article 1504, comme dans la prescription en
général, le délai est suspendu par la minorité et par l’in
terdiction de l’héritier du majeur , contre lequel il a
commencé de courir.
625. — Nous avons vu plus haut que le dol engendre,
outre et indépendamment de l’action en rescision, l’ac
tion en dommages-intérêts, et que le plaignant est en
droit d’exercer celle-ci, soit qu’il ne veuille ou qu’il ne
puisse intenter l’autre. Cette action, comme celle en
rescision, est-elle atteinte par la prescription de dix ans?
La négative est enseignée par M. Chardon en ces •
termes: « Si l’action ne tendait qu’aux dommages-in« térêts résultant du dol, elle pourrait être utilement
« exercée après les dix ans de la découverte. La règle
<> générale pour les prescriptions est celle que contient
« l’article 2262 du Code civil, qui fixe à trente ans la
i durée de toutes les actions réelles ou personnelles.
« Toutes les prescriptions acquises par un laps de
« temps mois considérable ne sont que des exceptions
« à cette règle, et, comme toutes les exceptions, elles
« doivent être restreintes aux cas pour lesquels elles
« sont établies. Or l’article 1504 n’établit la prescrip« tion de dix ans qu’à l’égard de l’action en nullité.a »
Parfaitement d’accord avec M. Chardon sur le prin1 Merlin, loco c ilu lo ; — Domal, L.eiv., liv. 2, lit. delà re stitu tio n ,
sect. 1, n“ 15 ; — Solon, des N u llité s, t. n, p. 404, n" 493 ; — Limoges,
26 mai 1538 ; — D. P., 58, 2, 203,
2 T. i, p. 85, u° 54.
�DU DOL ET DE LA FRA UDE.
637
cipe, nous ne pouvons en contester la conséquence.
Mais ce que nous ne pouvons admettre, c’est l’appli
cation qu’il en fait à l’article 1304, lequel nous paraît
établir formellement une exception à l’article 2262.
Il est vrai que cet article ne parle nommément que de
l’action en nullité ou rescision , mais l’extinction ne
porte pas seulement sur l’action ; ce que la prescription
atteint, c’est principalement sa cause, or si l’action en
dommages-intérêts n’a pas d’autre cause que celle de
l’action en rescision, et si, pour ce qui concerne cette
dernière, cette cause est désormais éteinte, comment
la première pourrait-elle survivre à son principe géné
rateur?
L’identité de la cause , dans l’action en rescision
et dans celle en dommages-intérêts, ne saurait être
contestée. Le dol seul qui motive l’une, motive l’au
tre. Mais si l’acte ne peut môme plus être querellé
sous ce rapport, il est évident qu’on n’aurait aucun
fondement dans la demande en dommages-intérêts, et
que cette demande ne pourrait être justifiée.
C’est ce qui se réalise chaque jour pour la rescision,
pour vices rédhibitoires. L’existence de l’un de ces
vices engendre deux actions : l’une en rescision, l’autre
en quanti minons, c’est-à-dire en dommages-intérêts.
Celui qui ayant intenté l’une a succombé serait-il
recevable à intenter plus tard la seconde ? Évidem
ment non, car en donnant congé sur la première, le ju
gement a légalement prononcé sur toutes les deux.
Cette doctrine, que nous avons dit être celle du judi-
�838
T R A ITE
cieux Pothier,1 a conduit à cette conséquence ration
nelle , que celui, qui a laissé expirer les délais de
la rédhibition , ne peut plus recourir à l’action en
dommages-intérêts, c’est ce que la Cour d’appel d’Aix,
notamment, a jugé dans l’affaire Agard contre Gilles,
sur le motif entre autres que le recours en dommagesintérêts, après la déchéance de l’action en nullité ou
rescision de la vente, accuserait l’inutilité de cette dé
chéance en la remplaçant avantageusement par l’action
en dommages-intérêts.2
Le même effet se produirait exactement dans le cas
de l’article 1304, si l’opinion de M. Chardon pouvait
être admise. Quel serait le bénéfice de la prescription,
si son accomplissement laisse subsister : d’une part, le
droit d’obtenir une réparation intégrale; de l’autre ,
l’obligation de faire disparaître tout préjudice occasioné
parle dol? Qu’aurait donc gagné celui qui a prescrit?
Quelle serait la peine de la négligence de celui qui a
laissé prescrire? Le maintien de l’acte! Mais ce maintien
n’a plus de prix réel, lorsque l’inégalité qu’il crée doit
être rachetée à prix d’argent.
Le système de M. Chardon enlève donc toute sanc
tion réelle à l’article 1504. L’action en dommages-inté
rêts ne pourrait survivre à l’action en rescision sans
briser toute l’économie de cette disposition législative,
sans méconnaître ouvertement l’esprit qui l’a dictée.
Nous venons de le dire, la prescription n’est, à vrai
1 Vid. supra, n“ 838.
2 23 décembre 1813; — J u risp . de la Cour
d'Aix,
1844, p, 129.
�P E DOL E T DE LA F R A U D E .
639
dire, qu’un mode de ratification tacite, car elle ne ré
sulte que d’une exécution donnée en pleine connais
sance du vice dont l’obligation est entachée. Dix ans
entiers de cette exécution font consacrer qu’il a été
dans l’intention des parties de purger ce vice, lequel
se trouve dès-lors complètement effacé. Or, comment
concilier cette conséquence avec le système de M. Char
don? L’action en dommages-intérêts survivrait-elle à la
ratification expresse ou tacite? Evidemment non. Mais
alors comment pourrait-elle survivre à la ratification
légale résultant de l’exécution décennale? L’obstacle
que nous rencontrons dans le premier cas, à savoir :
l’extinction du principe générateur de l’action se rencon
tre d’une manière non moins énergique, non moins pé
remptoire. Il y a dès-lors une invincible impossibilité à
décider pour l’un le contraire de ce qu’on déciderait
pour l’autre.
En résumé, si le dol crée deux actions, ces deux ac
tions, différentes quant aux résultats, n’ont qu’une seule
cause. La prescription effaçant le dol, empêchant qu’on
puisse plus tard en alléguer l’existence, atteint égale
ment tous les droits que celui-ci est dans le cas de créer.
Permettre de demander des dommages-intérêts lors
qu’on s’est rendu non-recevable à poursuivre la rescision
de l’acte, c’est véritablement abuser de la différence
des mots et reconnaître un effet qui n’a pas de cause.
626. — Nous ne pouvons donc partager l’opinion
de M. Chardon, pas plus en ce point que lorsqu’il en
seigne qu’après trente ans, lors même que le dol n’au-
�<M0
T R A ITE
rait été découvert que récemment, toute action serait
prescrite. On ne saurait se placer plus formellement en
contradiction avec le texte de la loi, qui ne fait courir
le délai de dix ans que du jour de cette découverte.
Cette découverte est donc un des éléments constitutifs
de la prescription, elle en forme Tunique point de dé
part, à quelque époque qu’elle se réalise. Conséquem
ment, dire que l’exécution qui a précédé cette décou
verte pourra concourir dans une proportion quelconque
à l’acquisition de la prescription ou la déterminer, c’est
se placer en révolte ouverte contre la volonté expresse
du législateur, c’est consacrer une injustice en dépouil
lant celui qui n’a jamais pu agir parce qu’il a toujours
ignoré qu’il eût un droit à exercer ; c’est enfin mécon
naître cette maxime si équitable : Contra non valenlem agere, non curril prescriptio,
La prescription ne peut se justifier que par l’incon
cevable négligence apportée à la réclamation d’un droit
qu’on sait vous appartenir, qu’on est en état de reven
diquer. C’est ce que consacre l’article 1304, en n’ou
vrant le délai de la prescription qu’au moment de la
découverte du dol. Assigner un temps quelconque à
cette découverte, était une chose impossible. C’est donc
ajouter à la loi que de la circonscrire même dans le dé
lai de trente ans.
627. — La déchéance prononcée par l’article 1304
est absolue ; il est bon de ne pas le perdre de vue, en
présence des principes concernant la répétition de l’indû.
On sait qu’aux termes de l’article 1235, ce qui a été
�.
DU D O L E T D E L A F R A U D E .
641
payé sans être dû est sujet à répétition, on sait aussi
que l’action en répétition dure trente ans. Or, celui qui
a soldé une obligation pourrait prétendre avoir payé ce
qu’il ne devait pas, et conséquemment vouloir se placer
sous le patronage de la prescription trentenaire.
Il est certain que le dol n’oblige ni naturellement ni
civilement. Celui qui a payé une dette qui en est viciée
a donc réellement payé ce qu’il ne devait pas. Mais si on
pouvait, en pareille matière, invoquer les principes de
la répétition, on arriverait ;à cette singulière antinomie
qu’un droit, éteint en vertu de l’article 1304, survivrait
pendant vingt ans encore à cette extinction. Cet article
ne serait donc plus qu’une menace inutile et vaine.
Un pareil résultat est la condamnation la plus éner
gique du système qui le verrait se produire. Nous pou
vons donc, par l’effet seul, juger que le législateur n’a
pu admettre la cause. C’est au reste à quoi aboutit l’ap
préciation des véritables principes en matière de répé
tition de la chose non due.
Il n’y a paiement non dû que lorsque la dette n’exis
tait pas ou n’existait plus au moment où elle a été payée;
et que cette circonstance, ignorée au moins par le débi
teur, a seule déterminé le paiement. L’erreur sur la
qualité respective de créancier et de débiteur est telle
ment essentielle que celui qui paye, sachant qu’il ne doit
pas, se rend non-recevable à répéter : Sed si sciens se
non debere, indebitum solvit, cessât repelilio... Enim
vero indebitum solutum sciens, non recte repelit. 1
1 L., 1, Dis. et L. 9, Cod. de c o w ic t.
m d e b iti.
�Cette doctrine n’est que la conséquence de cette idée
fort juste : qu’on ne paye pas uniquement pour se pro
curer le plaisir de redemander judiciairement ce qu’on
n’était pas obligé de payer. Conséquemment, celui qui
paie sciemment une dette qu’on lui réclame, qui ne
peut en conséquence exciper d’une erreur quelconque,
prouve suffisamment que cette dette constituait au moins
pour lui une obligation naturelle, et ce motif suffit pour
rendre l’action en répétition non-recevable.
Ainsi l’exercice de la répétition suppose le paiement
par erreur d’une dette qui n’existait pas, soit que le pré
tendu débiteur ne se fût jamais engagé, soit que la dette
existant dans le principe eut déjà été payée par lui, soit
enfin qu’il ne fût pas le débiteur véritable.
Or, celui qui paie une dette, en vertu d’un engage
ment qu’il a souscrit, ne se place dans aucune de ces
hypothèses. Que la dette ait été acceptée par le résultat
de la violence, de l’erreur ou du dol, qu’elle soit sans
cause ou sur une cause fausse ou illicite, elle n’en existe
pas moins, elle n’en est pas moins le fait du débiteur,
qui demeure obligé tant qu’il n’a pas fait prononcer en
justice la nullité de son engagement. Un consentement
extorqué, dit Pothier, n’en est pas moins obligatoire
tant que le lien n’en a pas été régulièrement rompu.
Donc l’exécution de l’obligation, le paiement qu’elle a
déterminé, n’est qu’une conséquence naturelle de l’exis
tence de l’obligation elle-même. Donc la dette payée
était due aux yeux de la loi positive.
Comment donc pourrait-elle être répétée lorsque le
débiteur, pouvant la faire annuler, l’a au contraire ac-
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
643
ceptée et payée. Car il faut nécessairement admettre que
le paiement a été réalisé en pleine connaissance du vice
de l’obligation. En effet, si le dol n’était pas découvert
lors du paiement, il est inutile de recourir aux principes
de la répétition. L’action en nullité est ouverte du mo
ment où le dol apparaît, et cette action suffît pour dé
terminer la restitution de ce qui a été payé.
Que si le paiement a été fait avant la découverte du
vice et que, celle-ci se réalisant, le débiteur ait gardé le
silence pendant dix ans, ce silence équivaut à ratifica
tion. L’acte ainsi confirmé est désormais inattaquable.
Or, la dette existant dès-lors légalement, le paiement
qui l’a éteinte ne saurait devenir l’objet d’une action en
répétition.
Ainsi tant que l’action en nullité n’est pas prescrite,
elle sauvegarde suffisamment les intérêts du débiteur,
elle est pour lui à l’instar de la répétition, puisqu’elle
amène le remboursement de ce qu’il a injustement payé.
Après l’extinction de cette action, il existe réellement
une dette obligatoire puisant ce caractère dans la ratifi
cation dont elle a été l’objet, soit expressément, soit
tacitement, soit par l’effet de la prescription. Il ne peut
donc y avoir lieu à répétition, par la meilleure de toutes
les raisons, à savoir : ’parce que le paiement s’ap
plique à une dette due.
Les considérations qui précèdent nous paraissent de
nature à applanir les difficultés que pourrait faire naître
la distinction entre les cas où l’on pourrait être appelé
à exercer soit l’action en rescision, soit l’action en ré
pétition. Le paiement a-t-il été la conséquence de l’er-
:
V
É
I
�644
TR A ITE
reur sur l’existence actuelle de la dette, sur la qualité
respective de créancier et de débiteur? C’est l’action en
répétition qui est ouverte. Toutes les fois, au contraire,
que l’erreur a porté sur les caractères extérieurs ou es
sentiels de l’obligation, sur sa validité, l’action est dé
terminée par l’objet qu’elle se propose. Or, dans cette
hypothèse, la restitution ne sera que la conséquence de
la constatation du vice de l’obligation, de la nullité qui
en résulte. C’est donc celte nullité qu’on doit établir a
priori, et dès-lors l’action rentre nécessairement sous
l’application de l’article 1304.
628. — Nous avons raisonné jusqu’ici dans l’hypo
thèse de l’action intentée après l’exécution de l’acte, et
nous avons dit que la prescription n’était elle-même que
la conséquence de cette exécution. Il est cependant cer
tain que, même dans le cas où l’acte n’a pas été exé
cuté, l’action du débiteur se prescrirait par dix ans, en
ce sens qu’après ce délai il ne pourrait plus directement
faire prononcer la rescision de l’obligation.
629. — Mais, loin d’affaiblir notre système, ce point
de vue vient lui donner une éclatante confirmation. En
effet, le créancier, dans cette hypothèse, ne gagne à la
prescription que d’être affranchi de la nécessité de se
défendre en justice contre la demande en rescision,
ses droits, quant à la chose ayant fait l’objet de l’obli
gation demeurent ce qu’ils ont été jusque là, une me
nace d’autant plus vaine que, le jour où il voudra les
réaliser, le débiteur aura la faculté de faire prononcer
�DU DOL E T DE LA FR A U D E .
645
par voie d’exception la rescision qu’il ne peut requérir
par voie d’action. Ici, en effet, s’applique la maxime :
Quæ temporalia sunl ad agendum, sunt perpétua ad
excipiendum.
630. — Il n’est peut-être pas de règle qui soit plus
souvent invoquée au palais que celle que nous rappe
lons, il s’en faut pourtant qu’elle le soit toujours à
propos. Cette circonstance, et l’importance d’ailleurs
qu’elle a pour les droits qu’elle est dans le cas de pro
téger, nous font un devoir d’en rechercher le sens, d’en
préciser l’étendue. Nous déterminerons ainsi les cas
dans lesquels elle doit être appliquée.
Que cette règle puise son origine dans certains textes
du droit romain, c’est ce dont il est permis de douter.
A notre avis, Merlin 1 prouve le contraire avec autant
de supériorité de raison que de clarté.
Ce qui est certain, c’est qu’elle avait été consacrée en
principe par notre ancien droit. Mais, d’accord sur ce
principe, les docteurs étaient loin de s’entendre sur son
application. Quelques-uns mêmes allaient jusqu’à l’ex
clure, lorsque ce qui faisait l’objet de l’exception avait
pu être proposé par voie d’action.
Cette doctrine, comme l’observe Merlin, dénaturait
complètement le principe. La faculté d’agir perpétuel
lement par exception, lorsque l’action n’est que tempo
raire, implique forcément le concours de l’action et de
l’exception. Prohiber celle-ci, lorsque l’autre n’avait pas
? Rëperl. , v° prescription , sect. 2, §25.
�640
T R A ITÉ
été exercée, c’était donc refuser d’appliquer la règle au
cas pour lequel elle a été précisément faite et qu’elle
paraissait devoir exclusivement régir.
C’est cependant cette erreur grave que les rédacteurs
de l’ordonnance de 1539 avaient consacrée, en inscri
vant dans l’article 134 : qu après l’âge de 35 «ns parfaits
et accomplis ne se pourrait, pour le regard du privilège
ou faveur de minorité, plus déduire ou poursuivre la
cassation des contrats, en demandant ou en défendant.
Ainsi la prescription atteignait, sous l’empire de
cette ordonnance, non-seulement l’action, mais encore
l’exception. Mais cette disposition avait été, à l’endroit
de celle-ci, sévèrement appréciée par la doctrine. In
hoc iniqua est constilutio, s’écriait Dumoulin, et cette
opinion si grave avait suffi pour que dans la pratique
le texte rigoureux de l’ordonnance ne fût appliqué que
lorsque, sous le rôle apparent de défendeur, le mineur
venait, comme véritable demandeur, après dix ans de
la majorité, exciper de la lésion soufferte en minorité.
Les termes de l’article 1304, en regard de ceux de
l’ordonnance de 1539, prouvent que le législateur nou
veau a formellement proscrit le système de celle-ci.
La réprobation qui avait d’ailleurs accueilli ce système
lui en faisait un devoir. Cependant M. Duranton voit,
dans le silence gardé sur l’exception, l’intention de sui
vre aujourd’hui encore l’opinion des rédacteurs de l’or
donnance. Mais cette doctrine nous paraît insoutenable
en présence du texte, mieux encore de l’esprit de la loi.
631. — L’article 1304 n’a pas dit que l’exception
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
(MT
serait prescrite, parce que l’exception à l’aide de la
quelle on veut se maintenir en possession suppose,
chez celui qui en excipe, la possession actuelle et an
cienne de ce qui fait l’objet du litige. Celui qui veut le
dépouiller n’a donc pas cette possession, et, en cet état,
comment concevoir la possibilité d’une prescription?
On ne peut prescrire qu’autant qu’on a possédé, que ce
qu’on a possédé : Tantum prescriplum quamtum possessum. Il suffit donc que celui qui revendique n’ait rien
possédé, pour qu’il n’ait pas, nous ne dirons pas pres
crit, mais pu prescrire. Si quelque chose avait pu être
atteint par la prescription, ce serait le droit qu’on
cherche à faire valoir après un silence et une inaction
de plus de dix ans. Ainsi, l’absence de toute possession
ne permettait pas de placer l’exception sur la même
ligne que l’action dans l’hypothèse contraire, et voilà
pourquoi l’article 1304 se borne à soumettre celle-ci à
la prescription qu’il édicte. Le silence qu’il garde sur
l’exception 11e peut donc être interprété comme le fait
M. Duranton. On ne comprendrait pas d’ailleurs ce si
lence si le Code n’avait voulu que ce que voulait l’or
donnance. La chose méritait certes bien qu’il s’en ex
pliquât autrement.
632. — L’esprit de la loi ainsi fixé, nous arrivons à
cette conséquence que l’exception perpétuelle suppose
l’existence d’une action actuellement prescrite. C’est évi
demment ce qui se réalisera dans le cas de dol, lorsque
la prescription décennale aura fait disparaître l’action.
Dès-lors, la recevabilité de la maxime quœ tempora-
�648
T R A ITE
lia, etc... ne peut être contestée. Nous ne connaissons
guère que M. Durantou qui l’ait combattue.1 Mais il
suffit de lire ce qu’il a écrit à ce sujet pour s’étonner
qu’un jurisconsulte aussi distingué n’ait pas jugé par
l’embarras de ses développements et par la gravité des
doutes qu’il signale qu’il n’était pas dans la voie des
véritables principes.
Son opinion, indépendamment de ce qu’elle est à
peu près isolée, est combattue par une nombreuse et
imposante jurisprudence, couronnée par un arrêt de
la Cour de cassation du 1er décembre 1846.2
633. — Cet arrêt nous fournit l’occasion naturelle
de passer de ces considérations générales aux condi
tions que le juge doit exiger pour appliquer la règle
que nous examinons. Or, la première et la plus in
dispensable de ces conditions, c’est que l’obligation
nulle ou rescindable n’ait encore reçu aucune exécu
tion. Ainsi, la:Cour de cassation pose en principe que
l’exception ne peut être utilement invoquée qu’autant
que celui qui s’en prévaut est constamment resté en
possession de l’objet ayant fait la matière de cette obli
gation. Alors, en effet, le créancier n’a pu prescrire,
ainsi que nous venons de le dire, et, de son côté, le
débiteur n’ayant jamais éprouvé de préjudice, ne peut
être présumé avoir renoncé au droit que l’existence
du dol lui conférait. L’exception n’est en conséquence
1 T. x ii , n" 349.
2 Journal du Palais, t. i,'p. 16, 1847.
�649
D ü DOL ET DE LA FRAUDE.
qu’un moyen de se défendre contre une injuste spolia
tion qu’il ne dépendait pas du créancier de faire réussir
en retardant à dessein le moment de la poursuivre.
L’attaque se réalisant, la défense a le droit de se pro
duire, car, comme l’observe Merlin, rien n’est plus
conforme à l’équité que de faire durer le droit de se
défendre aussi longtemps que dure le droit d’attaquer,
et de ne jamais considérer comme trop lente la défense
qui est aussi prompte que l’attaque.
654. — L’exception perpétuelle doit donc offrir ce
caractère qu’elle n’est que la défense à la demande. Dèslors elle suppose que l’acte rescindable n’a encore reçu
aucune exécution; dans le cas contraire, le débiteur
ne possédant plus ne pourrait plus en invoquer le bé
néfice.
Ainsi, je suis induit, par dol, «à vendre tout ou partie
de ce que je possède. Découvrant le dol, je refuse de
livrer l’objet vendu que je continue déposséder. Dix
ans après, l’acquéreur me poursuit, en exécution de la
vente, j’ai le droit d’en faire prononcer la résiliation.
Vainement opposerait-on la prescription, cette pres
cription m’a enlevé la faculté de faire prononcer la res
cision par voie d’action, mais l’absence d’exécution, la
continuité de la possession, enfin ma qualité de défen
deur m’autorisent à me prévaloir de la maxime quœ
lemporalia, etc...
655. — La possession est donc réellement, le fait
dominant du litige. De là, cette conséquence que le
i
36
�650
T R A ITE
débiteur qui l’aurait perdue ou qui ne l’exercerait pas
jure sao, ne pourrait, après la pi’escription de l’action,
demander la rescision de l’acte par voie d’exception.
La possession, pour conserver, doit offrir les caractères
exigés pour celle qui fait acquérir, c’est-à-dire qu’elle
doit être paisible, publique et exercée animo domini.
Une possession matérielle, contraire à un titre régulier
ou entaché de précarité ne suffirait donc pas.
656- — Dès-lors, celui qui aurait ratifié l’obligation
rescindable, soit expressément, soit tacitement, et qui
aurait ainsi aliéné le droit de l’attaquer par action, ne
serait plus recevable à en demander l’annulation par
voie d’exception. La possession de fait dont il exciperait ne pourrait prévaloir contre le titre régulier et légi
time de son adversaire, à moins que, s’étant prolongée
au-delà de trente ans, elle fût sanctionnée par la pres
cription. La même fin de non-recevoir écarterait la pré
tention à faire rescinder l’acte par exception, lorsque
le défendeur n’a conservé les biens qu’il détient qu’à
titre de locataire ou de fermier.
637. — En dernière analyse, l’exception n’est proposable que lorsqu’elle a pour objet de maintenir un
fait existant au moyen de l’annulation d’un titre con
traire. C’est ce qui se réalise lorsque celui qui est ac
tionné en revendication excipe de sa possession cons
tante et demande la rescision du titre en vertu duquel
on veut l’en dépouiller.
Mais lorsque dépouillé, soit de fait, soit en vertu d’un
�I)ü DOL E T DE LA FR A U D E .
651
titre dont il a reconnu la validité, il veut reconquérir
ce qu’il a perdu, sa prétention ne peut plus constituer
une exception. De quelque manière qu’elle se produise,
elle n’en constituera pas moins une action tombant
sous l’application des articles 1504 et 1558. Ainsi, la
maxime quœ lemporcilia, etc— n’est applicable que
lorsqu’il s’agit de conserver ce que l’on possède. Elle
ne peut jamais être appelée au secours d’une prétention
tendant à se faire restituer ce qu’on a perdu. La posses
sion de l’objet en litige est donc une condition sans la
quelle on ne saurait même l’invoquer. Cette conclusion
de la Cour de cassation n’est que la consécration des
principes anciens sur la matière.1
658. — C’est dans ce caractère essentiel de l’ex
ception que se trouve la solution des difficultés que son
applicabilité peut créer dans certains cas. La loi 9, § 4,
Dig., de jurejurando, nous offre une hypothèse qui
peut fréquemment se présenter encore : un individu,
déchu de l’action en rescision, intente purement et
simplement l’action en revendication de l’objet qu’il
prétend lui appartenir, sans indiquer le titre qui l’en
a dépouillé. Lorsque ce titre lui est opposé, il en de
mande à son tour la rescision, répondant au reproche
de prescription par la maxime quœ lemporalia, etc...
Evidemment l’application de cette maxime est ici in
voquée par voie d’exception, mais elle n’en doit pas moins
1 Vid. L. 51, Dig. quitus causis majores etc... président Favre^
Ralionalia in pandeclas, sur la L. 9, § 4, de jurejurando.
�552
TRA ITÉ
être refusée. Son objet n’est plus de conserver, il tend
à faire acquérir un droit définitivement aliéné. Dès-lors
celui qui l’invoque n’est pas dans les conditions voulues
parla loi. Qu’importe, en effet, qu’en formulant sa de
mande première, il n’ait fait aucune mention du titre
qu’il savait exister? Ce silence ne peut changer l’état
des choses, ni surtout empêcher que la revendication
exercée ne puisse être accueillie tant que le titre restera
debout. Sa rescision est donc l’objet principal du litige,
le but réel de l’action principalement intentée, dès-lors
si, par la prescription encourue, cette rescision n’est
plus admissible, cette demande doit être rejetée.
S’il suffisait du détour que nous venons de signaler
pour échapper à l’article 1304, sa disposition ne serait
bientôt plus qu’une lettre morte sans efficacité, sans ap
plication. On évitera ce fâcheux résultat en appréciant
la prétention dont on investit la justice plutôt par ses
effets que par la circonstance dans laquelle elle se pro
duit. L’exception est-elle invoquée à l’appui et pour le
maintien d’un état des choses actuel? Elle est perpé
tuelle, la règle quœ temporalia, etc... est applicable.
A-t-elle pour objet de faire acquérir un droit perdu, la
possession d’une chose dont on s’est dépouillé? Elle
constitue une véritable demande principale régie par la
disposition de l’article 1304. L’invocation de la maxime
qutç temporalia, etc... n’est qu’un abus.
Il en est de même lorsque cette invocation est faite
pour échapper à la prescription qu’on oppose contre
une demande qui, sans être une défense contre l’action
à laquelle on défend, tend cependant à la modifier ou à
�DU DOU E T DE L A F R A U D E .
653
en atténuer les résultats. Telles sont les demandes re
conventionnelles ou en compensation.
Henrys estime que ces demandes constituent des ac
tions plutôt que des exceptions. Ce sont, dit-il, des de
mandes réciproques accumulées, et le défendeur, par
ces exceptions, tend plutôt à une compensation qu’à dé
truire la demande principale. Par exemple : Titius fait
demande à un journalier, à un laboureur, du paiement
d’une obligation, le défendeur excipe de quelques jour
nées ou labourages qu’il prétend. Cette exception n’est
pas inhérente à l’action principale, c’est plutôt une nou
velle action qu’une exception. 1
De là Henrys conclut, avec raison, que, si cette ex
ception était à son tour repoussée par celle de prescrip
tion, celui qui l’oppose ne pourrait se prétendre relevé
de celle-ci par l’action principale à laquelle il défend.
L’action, en effet, ne produit ce résultat qu’à l’endroit
de l’exception qui lui est viscérale et connexe, qui
procède, conséquemment, de l’action elle-même qu’elle
a pour but d’anéantir : Quœ perimit actionem. Or, tel
n’est pas, évidemment, le caractère de l’exception com
pensatoire ou reconventionnelle. Elle ne peut être ad
mise que si elle est fondée en fait et en droit au mo
ment où on l’oppose. Dès-lors, si elle se trouve frappée
de prescription, les conditions de la raison et de la loi
ne se rencontrent plus, et le rejet qui l’accueille n’est
qu’un devoir rigoureux pour le magistrat.
L’absence de connexité entre les deux droits les rend
J... 4, quest. 44, l. u, p. 961.
�T R A ITE
tellement indépendants l’un de l’autre, que les dili
gences faites par le créancier de l’un ne sauraient
même suspendre la prescription à l’égard de l’autre.
Ainsi, il suffirait que la prescription non accomplie au
moment de l’introduction de l’instance, le fût au mo
ment où l’exception se produit, pour que cette excep
tion dût être rejetée. C’est ce que la Cour de cassation a
formellement décidé par arrêt du 30 mars 1808.
Ainsi, la nature de la demande reconventionnelle ou
en compensation n’est nullement modifiée parce qu’au
lieu d’être introduite par action principale, elle est op
posée par exception à une instance pendante. Elle ne
peut triompher dans ce cas que si elle eût dû être ac
cueillie dans le premier. Donc, la prétention d’échapper
à la prescription qui l’eût repoussée dans celui-ci, par
application de la maxime quæ lemporalia sunt ad agendum, sunt perpétua ad excipiendum, n’est ni admissible
ni fondée; elle tend à confondre deux choses essentiel
lement distinctes et à poursuivre abusivement un avan
tage que la raison et la loi repoussent également.
639. -- En résumé, la perpétuité de l’exception est
admise par notre législation. Mais ce caractère n’ap
partient qu’à celle qui est viscérale et connexe à l’ac
tion elle-même et dont le but est d’obtenir par le rejet
de cette action le maintien et la conservation de l’état
des choses qu’elle met en question. Réclamer un droit
dont on s’est dépouillé en se ménageant la faculté de le
faire par voie d’exception, opposer à une demande une
prétention qui, sans la détruire, doit en modifier ou en
�DU DOD E T D E DA F R A U D E .
655
atténuer les effets, c’est former une demande principale
plutôt qu’opposer une exception, dans quelque circons
tance qu’on se trouve placé. Dès-lors, la prescription
qui a éteint le droit est un obstacle invincible à ce qu’il
puisse être revendiqué. Décider le contraire par appli
cation de la maxime quæ temporalia sunl ad agendum,
mnl perpétua ad excipiendum, ce serait méconnaître
son véritable caractère et lui accorder une étendue dont
elle n’est, pas susceptible.
FIN DU TOME 1.
��TABLE
D E S C H A P I T R E S D U T O M E I.
Pages.
OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES.......................................... I
CHAPITRE 1. — Définition du dol.......................................11
Section i. — Caractères du dol..................................................16
Section n. — Des diverses espèces de dol................................. 29
§ 1. — Dol substantiel ou accidentel...................................... 36
§ 2. — Dol direct ou indirect...................................................... 51
§ 3 . — Dol positif ou négatif...................................................... 59
§ 4. — Dol postérieur au contrat.................................................69
CHAPITRE II. — De la preuve du dol................................ 74
Section i. — Du dol présumé......................................................76
Section n. — Dol non présumé, modes de preuve. . . . 193
CHAPITRE III. — Des effets du dol......................................232
Section i. — Dol dans les traités, ses effets................................ 233
§ 1. — De l’action en nullité ou rescision...................................... 237
§ 2. — De l’action en dommages-intérêts......................................269
Section ii. — Dol dans le mariage.................................................311
Section ni. — Dol dans les libéralités........................................... 364
Section iv. — Dol dans les jugements........................................... 429
§ 1. — De la requête civile....................................................... 432
§ 2. —De la prise à partie............................................................469
Section v. — Dol imputable aux officiers ministériels. . . 492
c h a p i t r e IV.—Des fins de non-recevoir contre l’action. 526
Section i. — De la chose jugée................................ .....
528
Section u. — De la ratification.................................................. 581
Section m. — De la prescription................................................ 623
FIN DE LA TABLE DU TOME I.
��EXPLICATION DES ABRÉVIATIONS.
D. A. v° succesion. Dalloz aîné, Alphabétique, au mot succession.
D. Dict. général. Dalloz (Armand), Dictionnaire général de Ju ris
prudence.
D. P ., 25, 1,31. Dalloz, Périodique, année 1825, première partie ,
pag. 31.
S. 28, d, 80.
Sirey, année 1825, première partie, pag. 30.
J. D. P. ,i, 41, p. 57, Journal du Palais, tome i, de!841,pag. 37.
J. D. P. Rep.
Répertoire du Journal du Palais.
N o t a . T ous le s arrêts q u i n e so n t in d iq u és q u e par leu r date, so n t
p u isé s d a n s la d ern ière é d itio n du
Journal du Palais.
�
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/321/RES-20879_Bedarride_Traite-dol_3_.pdf
1f0ee48fd4d8dc9260af0e83555c86e8
PDF Text
Text
DU DOL
ET
DE LA FRAUDE
EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE
PAR ~. DÉDARRIDE,
.lVOC.lT .l
L..l
COUR
o ' .lPPRt. D'A IX '
.lNC IRK e!To?umm
Tome 3
PARIS,
COURCIER, LIBRAIRE, RUE HAUTEFl!UILLE, u ;
DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS;
VEUVE THOREL, LIBRAIRE, PLACE DU PANTHÉON.
AIX,
AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR,
ltm LB COURS,
1852.
i•
�DU DOL
ET
DE LA FRAUDE
EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE
PAR ~. DÉDARRIDE,
.lVOC.lT .l
L..l
COUR
o ' .lPPRt. D'A IX '
.lNC IRK e!To?umm
PARIS,
COURCIER, LIBRAIRE, RUE HAUTEFl!UILLE, u ;
DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS;
VEUVE THOREL, LIBRAIRE, PLACE DU PANTHÉON.
AIX,
AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR,
ltm LB COURS,
1852.
i•
��TRAITÉ
DU DOL ET DE LA FRAUDE
EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE.
TROISIEME PARTIE.
Sb&
OBSERVATIONS GÉNÉRALES, v >•;
SOMMAIRE.
1257. Définition de la simulation. En quoi elle diffère du dol
ou de la fraude.
1258. Elle est absolue ou relative.
1259. Objets qu’elle se propose.
1257. — La simulation n’est pas autre chose qu’une
fraude. Ce ,qui la distingue de celle que nous venons
�2
TRAITE
d’examiner et du dol lui-même, c’est que ceux-ci sont
ordinairement le fait exclusif d’une des parties, exécuté
et conçu pour causer un préjudice à l’autre, tandis que
la simulation ne peut exister sans le concours et le con
sentement de toutes les parties.
Une autre différence non moins essentielle, c’est que
la fraude et le dol sont nécessairement frauduleux et
que leur effet est d’annuler infailliblement le contrat
qui en est vicié. La simulation, au contraire, n'est pas
toujours illicite, elle est même, dans certains cas, in
capable d’empêcher la convention de recevoir son exé
cution pleine et entière.
Depuis longtemps la doctrine a défini la simulation.
Elle est le déguisement de la vérité; on appelle simulé,
l’acte qui n’est pas l’expression sincère de l’intention
réelle des parties : Cnm aliud agitur, aliiul simulalur
vcl scribitur.
1258- — La simulation est absolue ou relative. Ab
solue, quand les parties n’ont pas eu l’intention de con
tracter un véritable engagement ; lorsque le contrat est
purement fictif; lorsqu’on suppose des aliénations pour
mettre ses biens à couvert contre les poursuites de la loi
ou de ses créanciers.
Elle est relative, lorsque les parties ont formé un en
gagement réel sous l’apparence d’un autre contrat, une
donation sous la forme d’une vente, une vente sous celle
d’un échange, etc...
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
1259. — Ce double caractère indique suffisamment
les divers buts que peut se proposer la simulation. C’est
le déguisement pur et simple du contrat, ou un prétexte
pour éluder la loi, ou le moyen de tromper les tiers.
Nous allons la suivre dans chacune de ses phases, et en
rechercher les effets.
�TRAITÉ
CHAPITRE Ier
S IM U L A T IO N P U R E E T S IM P L E D U C O N T R A T .
SOMMAIRE.
1260.
1261.
1262.
1263.
Caractères de la simulation licite.
Législation romaine.
Législation actuelle.
Différence entre l’acte atteint d’une simulation relative
et celui vicié par une simulation absolue.
1264. Validité de la.donation déguisée. Débats qu’elle avait
soulevés dans le sein de la Cour de cassation.
1265. Ce résultat, juridiquement inévitable, paraît contraire
à la raison.
1266. La donation déguisée, affranchie de la révocation pour
cause d’ingratitude, est-elle révoquée pour surve
nance d’enfants ?
1267. Preuve admissible pour établir le véritable caractère
de l’acte, en cas d’action en révocation pour surve
nance d’enfants.
1268. Durée de l’action.
1269. Ses conséquences à l’endroit des tiers détenteurs.
�1 *
BU DOL ET BE LA FRAUDE.
5
La vente peut être valablement consentie sous forme
d’un échange et réciproquement.
Importance du véritable caractère de l’acte pour la
plainte ert lésion.
La preuve testimoniale est-elle admissible pour éta
blir la simulation ?
Simulation dans la date de l’acte sous seing privé. Ses
effets entre les parties.
Quid, en cas de dénégation de l’écriture ou de la signa
ture?
1275 La reconnaissance de l’acte est formelle ou tacite.
1276 Pour que l’acte puisse faire foi de sa date, il faut que
le souscripteur à qui on l’oppose n’ait pas acquis
depuis peu, ou n’ait pas perdu, dans l’intervalle, la
capacité de contracter.
1277 Application de cette règle au mineur ou à l'interdit.
1278 A la femme mariée.
1279 A celui frappé d’une condamnation criminelle.
1280 Les termes de l’article 1322, ayant-cause, s’appliquentils aux successeurs a titre particulier.
1281. Opinion de Toullier.
1282. Opinion contraire dé Chardon.
1283. Examen de celle-ci.
1284. Exception à la règle de l’article 1322, en matière de
lettres de change.
1285. Motifs de cette exception.
1286. Résumé.
1260. — La simulation simple, lorsqu’elle n’a pas
pour objet de déguiser une incapacité légale ou de don
ner une apparence licite à un contrat prohibé, lorsque,
enfin, elle ne renferme aucune intention de frauder la
loi ou de nuire à des tiers, n’est prohibée en aucune ma
nière. Son existence ne pourrait donc nuire à la vali
dité de l’acte, ni occasionner la nullité du contrat, dont
il a plu aux parties d’emprunter les formes.
Wùi
I
m
�TUAITK
Ces paroles, d’un arrêt de la Cour de cassation, du
51 octobre 1809, dominent notre matière. La règle en
résultant est la validité de l’acte, ramené à l’intention
vraie des parties.
Il est certain, en effet, que dès que les parties sont
respectivement capables de contracter ; que dès que
le contrat a une cause licite et réelle, les conditions
exigées pour la validité des conventions se trouvent
réalisées, et dès - lors, quelles que soient les formes
adoptées, le contrat tombe sous l’application de l’ar
ticle 1134, donnant un lien obligatoire aux conventions
légalement intervenues.
Nous disons quelles que soient les formes adoptées.
En effet, il importe peu que les parties aient donné au
contrat une qualification et une apparence distinctes
de celles qu’il devait naturellement offrir. Dans l’appré
ciation des conventions, c’est l’intention qu’il faut re
chercher plutôt que de s’arrêter servilement aux termes
dans lesquels elle se manifeste, et si l’exécution de l’in
tention vraie ne doit rencontrer aucun obstacle ni dans
la loi, ni dans l’ordre public, ni dans les droits des tiers,
elle doit non-seulement être tolérée, mais encore or
donnée.
1261. —• Cette règle n’avait pas été méconnue par le
droit romain, qui admettait la validité de l’acte simulé :
Si quis donatio7iis causa venditionis conlractus simulatus est, emptio in sua déficit substanlia, sane in possessionem rei sub specie traditionis' causa donationis, ut
te aleret induxisti : sicut perfecta donatio facile res-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
7
cindi non potest, ita legi,quam luis rebus donans,
dixisti,parère convertit. 1
Dans son Commentaire de cette loi,Bruneman en ré
sume ainsi la substance : Simulatam emptionem licet
non valent ilia ut emplio, valere tamen ut alium con
tractura qui révéra intenditur, quia contractas sirnulalus a licito ad licitum jure non est irritas. Godefroy,
de son côté, enseigne, à cette occasion : El itci si non
valet quod ago ut ago, valet ut valere potest, non valet
ut venditio, valet ut donatio. Inspicitur volunlas contrahenlium quitus animas fuit donare, ita ut verus con
tractas donationis prœvaleat simulatæ venditioni.
Cette doctrine, confirmée par d’autres lois,2 ne pou
vait laisser aucun doute sur le sort de l’acte, il ne pa
raît pas qu’elle ait soulevé la moindre difficulté sous
notre ancien droit.
1262. — Le Code civil ne s’est pas exprimé avec la
netteté et la précision du législateur romain, mais, en
l’absence de toute disposition contraire, la rationalité
de la solution que nous venons d’indiquer devait la faire
admettre. Toutefois il y a mieux qu’un simple silence,
et, de quelques dispositions de notre !loi, on peut tirer
cette conséquence que la doctrine du droit romain a
reçu une approbation explicite.
1263- — L’acte, atteint d’une simulation relative,
1 L. 3, Cod. de Contrah. de empl.
* L. 9, Cod. eodem titulo ; — L. ult., Dig. pro donalo.
\
�________
TRAITE
ne saurait être assimilé à celui que vicie une simulation
absolue. On a pu dire de ce dernier : Colorent habet,
subèlantiam vero nullam. Tout ce qu’on pourrait dire
du premier, c’est que colorent habet, substantiam vero
alteram. La cause énoncée n’est pas exacte, mais, au
fond, il en existe une réelle et sincère.
Ce caractère, parfaitement saisi par la loi romaine,
avait dicté ses dispositions. Eh bien! ce caractère et
ses conséquences nous les retrouvons dans le Code civil;
il est vrai que l’article 1132 assimile la fausse cause à
la cause illicite, immorale, à l’absence de toute cause,
mais l’article 1133 ajoute immédiatement que la con
vention n’est pas moins valable, quoique la cause n’en
soit pas exprimée, d’où on a conclu que l’obligation est
valable quoique la cause exprimée soit fausse, pourvu
qu’il existe réellement une cause légitime.
C’est précisément ce qui se réalise dans la simulation
relative. Ainsi l’acte qualifié vente ou échange n’est ni
une vente, ni une échange, mais il est un donation dans
le premier cas, une vente dans le second. Si la cause
énoncée est fausse, il en existe donc une réelle, et' cela
suffit pour la validité de la convention.
Ce qui n’est qu’une induction, puissante il est vrai, en
regard de l’article 1133, devient une certitude si l’on
recourt à l’article 911. Dans celui-ci, le législateur s’oc
cupe de la simulation dans le caractère du contrat et
annule la donation déguisée sous la forme d’un acte à
titre onéreux, mais le motif déterminant de cette nullité
ne se puise pas dans le déguisement de la convention,
mais uniquement dans le défaut de capacité du doua-
�DD DOL ET DE LA FRAUDE.
9
taire. D’où il résulte que là où ce défaut de capacité
n’existe pas, la libéralité est bien obvenue, quelle que
soit d’ailleurs la forme sous laquelle elle ait étéjdéguisée.
1264. — Nous arrivons donc à ce résultat que, loin
de déroger au droit romain, le Code civil en a consacré
la doctrine, et ce qui le prouve d’une manière péremp
toire, c’est l’abandon aujourd’hui consommé d’une dis
sidence que la validité de la donation déguisée avait
soulevé dans le sein delà Cour de cassation elle-même;
ainsi, tandis que l’affirmative était professée par la cham
bre civile, la chambre des requêtes se prononçait pour
la négative.
Un arrêt rendu par celle-ci, le 8 frimaire an xm,
nous paraît utile à recueillir comme une constatation
des reproches pouvant être adressés au système qui a
définitivement prévalu.
Attendu, porte cet arrêt, que les lois du 17 nivôse
an il, et 4 germinal an vin, en introduisant un droit
nouveau, relativement à la quotité des biens disponibles,
n’ont rien statué à l’égard de la forme des actes par les
quels il serait permis de disposer à titre gratuit ; d’où il
résulte que les lois antérieures à ce sujet ont dû conti
nuer de recevoir leur exécution;
Attendu, que d’après la disposition de ces lois, et
notamment de l’ordonnance de 1731, il n’existait que
deux manières de disposer à titre gratuit, savoir : par
donations entre-vifsou par testament, chacune desquel
les était assujétie à des formes particulières dont l’inob
servation entraînait la peine de nullité; d’où il suit que
�10
t r a it é
lorsqu’un acte ne contient pas la mention expresse, de
la part de l’une des parties, de disposer en faveur de
l’autre htitre gratuit, et'que, sans être revêtu des formes
particulières à ce genre de disposition, il ne contient
que la simple énonciation d’un contrat commutatifà titre
onéreux, il ne peut être regardé comme donation par
cela seul qu’il ne peut valoir comme contrat commutatif,
car autrement ce serait tromper la sage prévoyance du
législateur ;qui, en exigeant l’énonciation expresse de
l’intention de disposer à titre gratuit, et la soumettant
à l’accomplissement de certaines formalités, n’a évidem
ment eu d’autre objet que de garantir les donateurs des
surprises qu’on pourrait leur faire en déguisant, sous
l’apparence d’un contrat à titre onéreux, une véritable
libéralité qui n’était point dans leur intention, et de dis
penser par ce moyen le donataire des obligations résul
tant d’une donation expresse, telles que la nécessité de
l’insinuation, la révocation pour cause d’ingratitude, de
survenance d’enfants et autres cas semblables.
Comme on le voit, le principal argument invoqué par
la chambre des requêtes était celui-ci : Des lois spéciales
ayant ordonné des formalités obligatoires pour les do
nations, il ne saurait être qu’on pût s’en dispenser
en déguisant la libéralité sous l’apparence d’un acte
à titre onéreux, il rie peut exister de donation valable
que celle qui réunit les formalités voulues par la loi.
Nous allons trouver la réponse à cet argument dans un
arrêt de la chambre civile, rendu le 5 janvier 1814,
précédé et suivi de beaucoup d’autres, tous dans le mê
me sens.
�Il
Vu les lois 56 et 58, Digeste de contrahenda emplione; la loi 6, Digeste pro donato, et la loi 5 eodem
titulo.
Et attendu que les donations taci tes sont permises par
les lois ci-dessus citées; que le statut delpliinal et l’or
donnance de 1751 ne les ont pas formellement abro
gées; que les dispositions de ces lois, relatives aux for
mes qu’elles prescrivent, comme indispensables pour
la validité des donations, ne se rapportent qu’aux dona
tions proprement dites, et non aux libéralités tacites,
faites sous les formes d’un autre contrat, lorsqu’il y a
capacité de donner et de recevoir sans blesser le vœu
de la loi ; que la simulation n’est prohibée que lors
qu’elle a pour objet d’éluder une disposition de loi ou
de nuire aux droits des tiers; que le principe, contenu à
cet égard dans les lois romaines, se trouve reproduit et
consacré par l’article 911 du Code civil.
'Cette jurisprudence n’a plus aujourd’hui de contra
dicteur, la chambre des requêtes ayant fini par s’y ral
lier. Il en résulte qu’en droit la donation, déguisée sous
l’apparence d’une vente, doit sortir à effet lorsqu’à la
capacité des parties contractantes se joint l’absence de
toute intention de nuire aux tiers. Nous reconnaissons
même qu’en présence des dispositions du Code, il était
difficile d’arriver légalement à un autre résultat.
Dü DOL ET DE LA FRAUDE.
1265. — Mais ce résultat contraire aurait dû être
accueilli et consacré par le législateur. Nous n’hésitons
pas à le dire, la validité de la donation, déguisée sous
la forme d’un contrat à titre onéreux, est un abus qu’on
�42
T UAl TÉ
eût bien fait de proscrire. Les inconvénients signalés
par la chambre des requêtes sont graves autant qu’évi
dents, et nous ne comprenons pas que le législateur
de 1845 n’ait pas eu le courage de consacrer une mesure
qui n’était que la conséquence rigoureusement logique
de la réforme qu’il introduisait dans la législation.
La différence d’une libéralité à un acte ordinaire ne
lui avait pas pourtant échappé. L’exception consacrée
par l’article 2 de la loi du 24 juin, à l’endroit des pre
mières, le prouve péremptoirement.
Ce qui le prouve mieux encore, ce sont les motifs qui
ont fait admettre cette exception, a II est une classe
d’actes, disait le rapporteur, M. Philippe Dupin, que
les auteurs de la loi ont cru devoir soumettre à des for
mes plus rigoureuses, et pour lesquelles on nous pro
pose d’exiger le concours effectif, la présence réelle du
notaire en second et des témoins, ce sont les donations
de toute nature__
« Quelques esprits se sont étonnés de cette distinc
tion. Ils ont demandé si une vente ou un échange de
trois cent mille francs n’était pas plus important qu’une
donation de cent francs.
a Mais on n’a pas fait attention que la différence
proposée était fondée sur la nature des actes, et non sur
l’importance de l’intérêt.
a En effet, les actes ordinaires donnent presque tou
jours lieuàdes faits d’exécution immédiate ou du moins
à des faits qui s’accomplissent du vivant des parties
contractantes. Cette exécution sert de contrôle, de cer
tification, et, en cas de débats, les intéressés sont là
�13
pour expliquer leurs propres intentions, et combattre
les fraudes de toute nature. Les donations, au contraire,
presque toujours accompagnées d’une réserve d’usu
fruit, ne viennent à exécution qu’après la mort de ceux
qui les ont faites, elles sommeillent jusque là, et, lors
que le jour de l’exécution est arrivé, le donateur ne
peut plus élever la voix pour protester contre les sur
prises, et pour déjouer les fraudes.
i Autre différence plus importante encore : Les do
nations sont trop souvent arrachées à la faiblesse ou à
la maladie par des influences diverses et par des ma
nœuvres captatoires, il n’en est pas de même des autres
actes. On a donc pensé que la liberté fies donateurs doit
être plus spécialement protégée par la présence de deux
notaires, ou d’un notaire et de deux témoins. Cette pré
caution est prise, bien moins contre le notaire que contre
l’entourage du donateur, s
Ces considérations prévalurent, et les garanties pro
posées furent admises. On reconnut donc qu’il était ur
gent de protéger le donateur contre sa propre faiblesse,
contre l’avidité de son entourage. Le moyen adopté estil, peut-il être efficace, tant qu’une donation pourra va
lablement se déguiser sous la forme d’un contrat oné
reux? La loi de 1845 ne répond donc nullement à la
pensée du législateur. La garantie qu’elle exige n’est
qu’apparente, et, loin de protéger les intérêts qu’elle a
voulu couvrir, elle les compromet plutôt. En effet, plus
la volonté du donateur sera incertaine, plus il aura fallu
recourir à la surprise et à la fraude, et plus on recu
lera devant la nécessité imposée par la loi, lorsque, pour
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
�TRAITE
l’éluder et pour faire triompher des manœuvres cou
pables, il suffira de recourir à la simulation et de ré
diger un acte de vente sous seing privé.
Le corollaire indispensable de la loi de 1845 était
donc une disposition annulant la donation déguisée
sous la forme d’un acte onéreux. A cette condition seu
lement il était possible d’empêcher la fraude qu’elle a
voulu prévenir.
Comment l’empêcheraif-elle en l’absence de cette
prohibition? Le donataire a le plus grand intérêt à si
muler un acte à titre onéreux. Cet acte a tous les avan
tages de la donation, sans aucune de ses charges ; il n’est
soumis à aucune forme, à aucune authenticité; il est
plus irrévocable encore que la donation elle-même. En
effet, l’ingratitude du donataire peut faire révoquer
celle-ci, mais elle ne révoque pas l’acte simulé. Le pré
tendu acquéreur pourra payer son bienfaiteur de la plus
noire ingratitude; le chasser,l’expulser de chez lui; lui
refuser les aliments; en un mot, le réduire à recourir à
la charité publique, et, pendant ce temps, il jouira in
solemment d’une fortune que la fraude, aidée d’une si
mulation, lui permettra de retenir.
Tout cela, dit-on, c’est le donateur qui la voulu luimême, puisque, pour mieux assurer son bienfait, il s’est
lié plus irrévocablement que par une donation franche.
Mais, peut-on raisonnablement croire que le donateur a
pu faire autrement et qu’il a parfaitement apprécié les
conséquences de l’acte qu’il souscrivait ? Il faudrait,
pour cela, admettre qu’il a préféré l’intérêt du dona
taire au sien propre. Cet intérêt exigeait qu’il se pré
�45
eautionnnât contre une ingratitude qu’il devait prévoir,
et, s’il a failli à ce qu’exigeait cette prévision, c’est qu’il
n’a pas été maître de faire autrement qu’il n’a fait.
Cela se conçoit. Le donataire a, lui, le plus grand in
térêt à se garantir contre la chance d’une révocation,
dans un hypothèse dont il s’est peut-être déjà rendu in
tentionnellement coupable. On ne hasarde donc rien en
le supposant l’auteur d’une simulation qui l’affranchit
du devoir de la reconnaissance et qui consolide plus
fortement entre ses mains cette fortune qu’il convoite,
1s fecit scelus cui prodesl, dit la raison criminelle, et
cette maxime doit, dans notre hypothèse, résoudre la
difficulté. Ajoutons que celui que l’idée d’une donation
alarmerait, n’est pas aussi effrayé de l’idée d’une fausse
vente, qu’on lui présente comme sans efficacité, sans
portée réelle, ne devant sortir à effet que s’il ne la ré
tracte pas, en un mot comme révocable au même titre
que le testament lui-même.
Notre pratique personnelle nous a convaincu de l’au
dace avec laquelle les avides coureurs d’héritage s’effor
cent de persuader et persuadent quelquefois de choses
incroyables. II est vrai qu’ils ont le soin de s’adresser à
d’autres qu’à des intelligences saines et fortes. Mais
c’est surtout la vieillesse et la décrépitude qui ont be
soin d’être protégées.
Dira-t-on que ce sont là des manœuvres frauduleuses
de nature à vicier l’acte? Mais plus l’idée suggérée est
extraordinaire, et plus on répugne à l’admettre. On ne
voit, dans la plainte, qu’un moyen de rétracter une li
béralité qu’on regrette, et comme, en définitive, il n’y
nu non e t d e l a f r a u d e .
�16
TliAlTE
a aucune preuve écrite et qu’il faudrait recourir à la
preuve testimoniale, on vous écarte parce qu’on s’est
rendu complice de la fraude alléguée : Nemo auditur
allegans propriam turpitudinem.
Nous avons donc raison de le dire, tant qu’on n’aura
pas admis la nullité de toute donation qui ne réunira
pas les formes que la loi impose pour les actes de cette
nature, on n’aura pas garanti efficacement le donateur
contre les fraudes de son entourage. Tout ce qu’on ten
tera dans ce sens ne produira d’autre résultat que d’en
courager la fraude à se réfugier dans la large voie qu’on
lui laisse.
1266- — Ainsi que nous venons de l’indiquer, la
donation déguisée n’est point soumise à la révocation
pour cause d’ingratitude. Est-elle également affranchie
de la révocation pour survenance d’enfants?
La révocation pour survenance d’enfants, quelque
équitable qu’elle soit, n’a pas toujours été admise sans
contestation. Les docteurs étaient partagés, même de
puis la loi si unquam, 1car ceux qui tenaient pour la
négative soutenaient que cette loi n’était applicable
qu’aux donations faites par un patron à son affranchi.
Cependant son application aux donations en général
avait fini par être admise.
L’ordonnance de 1731 aurait , dans tous les cas, rendu
tout litige impossible. Aux termes de l’article 39, les
donations, quelles qu’elles soient, à quelque titre qu’elles
L. 8 , Cod. de Rev. donal.
�17
aient été faites,1 de quelque valeur qu’elles puissent
être, sont révoquées par la survenance d’enfants. Les
difficultés qui s’étaient élevées sur les dons mutuels,
sur la faculté pour le donateur de s’interdire d’user de
cette révocation ou de la ratifier après la naissance des
enfants ont été également tranchées par l’ordonnance.
Le Code civil s’est approprié les dispositions du lé
gislateur de 173!. Les articles 960et suivants sont for
mels et explicites à cet égard. La survenance d’enfants
annule toute donation précédente. La loi suppose que
leur existence, au temps de la donation, l’eût empêchée
de se réaliser; elle présume, en outre, dans celle faite
par un homme sans enfants, l’existence d’une clause
tacite et implicite de révocation, en cas qu’il lui en sur
vienne.
Notons que le motif de cette révocation est plutôt
dans l’intérêt des enfants que dans celui du donateur.
On ne pouvait admettre qu’une famille dût, avant même
de naître, être dépouillée d’une fortune que sa qualité
seule devait lui assurer de préférence à tous.
Cela admis, nous n’hésitons pas à résoudre négative
ment la question que nous nous sommes posée, et à
tenir que la donation, déguisée sous la forme d’un con
trat à titre onéreux, est révoquée par la survenance
d’enfants au donateur.
Qu’on ne puisse pas la faire révoquer pour cause d’inDl) DDL ET DE LA FHAUDE.
1 Sont cependant exceptées’’: 1° les donations faites, dans le contrat
de mariage, aux conjoints par leurs ascendants celles que les con
joints se font l’un à l’autre.
�éw*' mm—^nîr i
18
TRAITÉ
i
gratitude, on le comprend. Cette révocation est dans
l’intérêt personnel et exclusif du donateur. En droit,
chacun peut déroger à une loi faite en sa faveur, or cette
dérogation à tout avantage personnel s’induit contre le
donateur. Par cela seul qu’il a dissimulé la libéralité, il
l’a rendue ainsi à tout jamais irrévocable; il n’y a donc
que justice à lui faire supporter les effets d’une irrévo
cabilité qu’il a pu et n’a pas voulu empêcher.
Mais la maxime qu’on peut déroger à une loi faite en
sa faveur n’a plus aucune portée, lorsque la révocation
est demandée pour survenance d’enfants, par deux rai
sons : 1° parce que, dans ce cas, la révocation est plutôt
dans l’intérêt des enfants que du donateur lui-même;
2° parce que, comme l’enseignent Ricard et Pothier, la
dérogation peut s’entendre avec cette limitation, pourvu
que son auteur soit dans le même état et dans la même
position qu’il se trouvera lorsqu’il aura droit de se ser
vir de la loi à laquelle il a dérogé, et non pas lorsqu’il
est encore dans l’état en considération duquel la loi a
voulu lui subvenir. Ainsi, un mineur ne peut pas re
noncer à la loi qui lui accorde la restitution, pendant
qu’il est encore en minorité. Par la même raison, la loi
pour la révocation des donations au cas de survenance
d’enfants ayant été faite pour subvenir au défaut de pré
voyance des gens qui n’ont pas d’enfants et se per
suadent trop facilement qu’ils ne changeront pas de
volonté et qu’ils n’en auront pas, il ne leur est pas per
mis, pendant qu’ils n’ont pas encore d’enfants, pendant
qu’ils sont dans l’erreur contre laquelle la loi a voulu
�19
subvenir, de renoncer au droit que la loi a établi en leur
faveur.1
Il est un autre motif plus péremptoire encore, c’est
celui qui se tire de la disposition de Tarticle965 du Code
civil. Toute clause ou convention par laquelle le dona
teur aurait renoncé à la révocation de la donation pour
survenance d’enfants; sera regardée comme nulle, et ne
pourra produire aucun effet. Ainsi la renonciation for
melle est défendue, comment dès-lors en admettre une
tacite, c’est-à-dire qu’on pourrait, par une voie indirecte,
arriver à faire ce qu’il est prohibé de faire directement.
Ce simple aperçu suffirait pour juger la question. En
admettant que la simulation de l’acte valût renonciation
à le faire révoquer pour survenance d’enfants, cette re
nonciation ne pourrait valoir plus qu’une convention
expresse, elle serait donc frappée, comme celle-ci, par
la disposition de l’article 965DU OOL ET DE LA FRAUDE.
1“267. — 11 est vrai que le donataire menacé de la
révocation pourrait vouloir soutenir la sincérité du ca
ractère onéreux donné à l’acte, mais il résulte forcément
de ce qui précède qu’on pourrait prouver le contraire.
La maxime nemo auditur__deviendrait inapplicable,
d’abord parce que les enfants, dans l’intérêt desquels
surtout a été édicté l’article 965, étant censés les prin
cipaux demandeurs, n’ont et ne peuvent avoir participé
à une fraude commise avant qu’ils fussent nés ; ensuite
parce que le père serait censé avoir voulu éluder la dis1 Ricard, des Donat., n03 575 el suiv. ;—Pothier, sect. 3, art. 2, § 1.
�20
TRAITÉ
position de l’article 965 et faire tacitement une renon
ciation formellement prohibée. Dès-lors il s’agirait d’une
fraude non-seulement à une loi prohibitive, mais encore
préjudiciable à des tiers ; dès-lors aussi la preuve testi
moniale, et, par voie de conséquence, celle par présomp
tions pourrait être invoquée par le complice, dans le
premier cas; dans l’intérêt des enfants, dans le second.
Ainsi, en cas de résistance à la (révocation de la part
du donataire, le véritable caractère de l’acte pourrait
être établi par témoins ou par présomptions. Prouvé
qu’il fût qu’il ne constitue qu’une libéralité, elle se trou
verait révoquée, alors même, dit l’article 962 du Code
civil, que le donataire serait entré en possession des
biens donnés, et qu’il y aurait été laissé par le donateur
depuis la survenance d’enfants. La révocation s’opère de
plein droit. Elle est absolue en ce sens que l’intégralité
des biens donnés fait retour au donateur ou à ses enfants,
sans que le donataire soit autorisé à retenir la quotité
disponible, lorsque la révocation est poursuivie par
ceux-ci après la mort de leur père, la réduction à concur
rence de cette quotité ne pouvant se réaliser que dans
le cas de donations faites après la naissance des enfants.
1268- — L’action en révocation pour survenance
d’enfants dure trente ans qui ne commencent à courir,
aux termes de l’article 966, que du jour de la naissance
du dernier enfant, même posthume, du donateur. Le
donataire, ses héritiers ou ayant-cause ne pourront donc
se maintenir en possession des objets donnés que s’ils
prouvent en avoir joui plus de trente ans, à partir de
�2t
cette époque. Remarquons que cette prescription est
soumise par l’article 966 à toutes les interruptions telles
que de droit. Ainsi les causes qui empêchent ou inter
rompent légalement le cours de la prescription en ma
tière ordinaire produiront dans notre hypothèse tout
leur effet. Il ne suffira donc pas d’une possession de fait
plus que trentenaire, il faudra de plus, qu’au regard de
la partie intéressée, cette possession ait pu faire acquérir
la prescription.
Cette exception est la seule opposable à la demande
en révocation. Toute reconnaissance, toute ratification
faite par le donateur après la survenance d’enfants n’au
rait aucun effet. Ce qui n’existe pas ne peut être ni re
connu, ni ratifié, or la donation se trouve de plein droit
révoquée par la survenance d’enfants, elle tombe d’une
manière, tellement absolue, que la mort postérieure des
enfants, dont la naissance l’a fait révoquer, est impuis
sante à la faire revivre. Toute donation nouvelle, qui
serait consentie après la naissance des enfants, ne serait
valable que jusqu’à concurrence de la quotité dispo
nible.
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
1269. — L’article 966 met, quant à l’obligation de
restituer les biens, sur une même ligne le donataire, ses
héritiers ou ayant-cause et tous autres détenteurs. Il
résulte de ces termes que les tiers-acquéreurs ne pour
raient se prévaloir de la prescription décennale établie
en leur faveur par l’article 2265 du Code civil.
Ce résultat n’a rien de trop rigoureux, lorsque la li
béralité ayant été consentie sous la forme d’une dona-
�22
TRAITÉ
tion, le tiers n’a pu ignorer qu’il traitait avec un dona
taire. Il a dès-lors pu apprécier les dangers que courait
le titre de son cédant, dangers qu’il a assumés sur sa
tête, en consentant à traiter avec lui.
Mais il n’en est pas ainsi lorsque la donation se dégui
sant sous la forme d’un contrat à titre onéreux, l’acqué
reur a pu croire à l’irrévocabilité du titre de son ven
deur. Il semble en effet qu’on ne peut exiger de lui qu’il
crût à une simulation que rien ne devait et ne pouvait
lui indiquer. Sa bonne foi ne saurait donc être sus
pectée, et n’est-ce pas se montrer injuste envers lui
que de le dépouiller de ce qu’il a légitimement acquis.
Cette objection est grave et sérieuse, on ne s’en est
pas dissimulé la portée. Mais les droits des enfants ont
prévalu et devaient en effet prévaloir. On comprend le
danger que couraient ces droits, si les tiers-acquéreurs
pouvaient échapper à l’obligation de rendre par la simple
prescription décennale. Le donataire, qui, par la simu
lation de l’acte, s’est mis à couvert de la révocation
pour cause d’ingratitude, n’aurait rien de plus pressé
que d’aliéner les objets donnés pour se soustraire au
danger dont le menace celle pour survenance d’enfants.
De telle sorte que celle-ci se réalisant, le donateur et
ses enfants se trouveraient en présence d’une insolva
bilité réelle ou feinte, et dans l’impossibilité de recon
quérir cette fortune que la loi entend leur assurer.
Les inconvénients que présenterait un tel état de
choses, l’atteinte que l’intérêt général pourrait subir de
cette fatale spoliation d’une famille innocente de la fai
blesse ou de l’imprévoyance de son auteur, a paru exiger
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
23
«ne dérogation à l’intérêt particulier des tiers-acqué
reurs. La loi, voulant la fin,devait vouloir les moyens;
s’arrêter devant la bonne foi des tiers-acquéreurs, c’était
précisément, comme nous le disons, en aliéner le plus
décisif.
La loi a donc appliqué à l’hypothèse qui nous occupe
une règle sévère, mais nécessaire pour l’efficacité des
mesures qu’elle sanctionnait. Ainsi, de quelque ma
nière qu’elle se soit réalisée, la donation se trouvant
révoquée, tous les biens qui en faisaient l’objet revien
nent francs et libres entre les mains du donateur ou de
ses héritiers; les tiers-acquéreurs eux-mêmes sont sou
mis à restituer, à moins qu’ils ne puissent opposer la
prescription de trente ans.
Il suit de là que ces tiers ont un intérêt évident dans
l’instance en révocation. Ils devront donc, s’ils sont
connus, y être appelés pour surveiller leurs c.roits et
s’opposer à toute collusion entre les prétendus donateur
et donataire. Ils peuvent, s’ils n’ont pas été appelés,
intervenir; ils ont, dans tous les cas, le droit de former
tierce-opposition au jugement de révocation, lorsque, ac
tionnés en délaissement, on prétendra le leur opposer.
1270. — La vente peut être déguisée sous la forme
de l’échange, et cette simulation n’a rien que de très
licite, lorsque, d’ailleurs, l’acte en résultant offre tous
les éléments de validité exigés par la loi.
Mais cette simulation peut n’être qu’une fraude. Nous
avons vu que soit la vente, soit l’échange peut, sous des
apparences légales, pallier l’usure. Nous avons aussi
�24
TRAITE
établi les conséquences en résultant en faveur et contre
les parties.
Nous n’avons ici à nous occuper que de la simulation
licite, et à rechercher le mode par lequel on pourra
l’établir , et les effets dont elle est susceptible.
En thèse, la question de savoir si un échange dissi
mule une vente est assez indifférente. Valable dans l’un
et l’autre cas, l’acte n’en doit pas moins produire tous
ses effets.
1271. — Mais il est une hypothèse dans laquelle
cette question acquiert une haute importance, à savoir :
lorsque le contrat est querellé pour cause de lésion. On
sait, en effet, qu’une lésion de plus des sept douzièmes
fait rescinder la vente, tandis que l’échange ne com
porte pas même l’action en lésion. 11 est dès-lors certain
que, la lésion existant, le caractère réel de l’acte est
décisif, puisqu’il sera rescindé ou maintenu., selon qu’il
sera déclaré vente ou échange.
La justice se trouvera donc nécessairement en pré
sence d’allégations contradictoires des parties. Chacune
d’elle soutiendra celle qui servira le mieux son intérêt.
Que fera la justice?
Son rôle serait facile si le demandeur en rescision
pour lésion rapportait la preuve littérale de la réalité de
la vente dont elle excipe, ou si du moins il invoquait un
commencement de preuve par écrit. Mais, en l’absence
de l’un et de l’autre, on maintiendra l’acte tel qu’il se
présente, sans vouloir recourir à la preuve orale, ni s’ar-
�DU DOL ET DE LA FIIAUDE.
'rêteraux présomptions plus ou moins graves dont le
demandeur excipera.
En effet, par respect pour la liberté des conventions,
la loi accepte et doit accepter la forme dans laquelle il
a plu aux parties de les constater. Il suffit que le con
trat apparent soit revêtu des formalités exigées pour sa
validité, pour que son exécution soit ordonnée. Il est
présumé sincère par cela seul qu’il est l’œuvre com
mune des parties.
Il est vrai que la vérité doit être substituée à la fiction.
Mais encore faut-il que cette vérité apparaisse d’une
manière régulière, et cette régularité ne peut résulter
que d’une preuve écrite. Vouloir établir qu’il s’est agi
d’autre chose que de ce qui ressort de l'acte même.,
c’est vouloir prouver outre et hors le contenu en celui-ci,
c’est demander à établir ce qui aurait été dit avant, lors
on depuis, choses pour lesquelles l’article 1541 proscrit
formellement la preuve par témoins. On violerait donc
la disposition de cet article, si on admettait cette preu
ve, caria partie qui l’invoque a pu se procurer la preuve
écrite; qu’elle est, dès-lors, hors des cas d’exceptions
prévus, et qu’elle ne peut non plus exciper d’une pré
tendue fraude, puisqu’elle s’en est volontairement cons
tituée le co-auteur. Le système contraire favoriserait
les prétentions les plus déloyales, et déterminerait une
fouledeprocès injustes, inconvénients qui, nousl’avons
vu, ont fait introduire dans notre législation le principe
consacré depuis par l’article 1541.
C’est donc à celui qui, tout en consentant une sirnum
2
�26
TRAITÉ
lalion, a cependant intérêt à conserver à l’acte son vé
ritable caractère, à se procurer, à côté du titre appa
rent, une reconnaissance formelle de ses véritables in
tentions et de celles de l’autre partie. Cela lui est facile,
car il est partie au contrat qu’il peut ne consenti!' qu’à
cette condition. S’il néglige de le faire, l’absence de la
preuve écrite est son fait personnel, et il ne saurait se
faire un titre de sa propre négligence. C’est ce que la
Cour de cassation n’a pas cessé d’admettre, c’est ce
qu’elle a consacré le 4 janvier 1817, en termes formels ;
t Attendu que les parties contractantes ayant respecti
vement voulu et consenti la simulation, sont non-rece
vables à la prouver par témoins, et doivent s’imputer
de ne pas s’en être assuré la preuve écrite, comme il
était en leur pouvoir de le faire. »
Ainsi la vente déguisée sous la forme d’un échange
est régie par le principe de celui-ci. Elle est donc irré
vocable, quelle que soit la lésion soufferte. Mais la
preuve de la simulation restituant au contrat son véri
table caractère, le range sous l’empire des règles par
ticulières à la vente, et le rend conséquemment rescin
dable pour lésion de plus des sept douzièmes. Cette
preuve doit être écrite et résultera d’une contre-décla
ration expresse.
1272. — A défaut de cette contre-déclaration, la
preuve testimoniale et celle par présomptions ne seraient
recevables que s’il existait un commencement de preuve
par écrit. L’appréciation des présomptions, si elles
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
27
étaient déclarées recevables, pourrrait obéir aux règles
que nous avons déjà retracées.1
1275. — La simulation ne s’exerce pas toujours sur
le caractère de l’acte. Elle peut porter sur la date, sur
certaines conditions stipulées au contrat, sur la per
sonne des contractants, sur le prix, lorsqu’il s’agit d’une
vente, sur la libération elle-même.
La sincérité de la date ne saurait être douteuse dans
l’acte authentique. Le concours de l’officier public pré
posé par la loi donne, à celle indiquée, une certitude
telle que le contraire ne pourrait être établi que par
une inscription de faux. 11 n’en pourrait être de même
pour l’acte sous seing privé. La facilité que les parties
ont de choisir celle qui favorise le mieux leur dessein ,
devait, pour toute autre que pour elles, en faire suspecter
la foi. En ce qui les concerne, l’article 1522 assimile
l’acte sous seing privé à l’acte authentique lui-même. Il
fait conséquemment foi de sa date.
Il résulte de cette disposition que la partie qui la pré
tend simulée ne peut être admise à le prouver autre
ment que par écrit. Toute preuve testimoniale est re
poussée et par l’article 1541 et par l’article 1322 luimême. Mais l’admissibilité de la preuve littérale ren
dant applicable l’article 1547, le commencement de
preuve suppléerait à celle-ci et rendrait la preuve testi
moniale recevable.
V. supra, nos 9,92, 995,
�28
T R A ITÉ
1274. — La foi due à l’acte sous seing privé , par
les parties contractantes, est subordonnée par la loi à
la condition que l’acte sera reconnu par celui auquel
on l’oppose, ou judiciairement tenu pour tel. Il est évi
dent que la dénégation de l’écriture est une exception
des plus péremptoires, elle tend à rendre l’acte étran
ger, et conséquemment sans effet possible contre celui
qui se défend de l’avoir souscrit.
1275. -- La reconnaissance de l’acte est formelle
ou tacite.
Elle est expresse, lorsque, sur la sommation de re
connaître ou de dénier, la partie déclare avouer la pièce
et reconnaître son écriture. Cette déclaration fixe le sort
de l’acte et le rend ultérieurement inattaquable sous ce
rapport.
Elle est tacite, lorsque la partie, pouvant méconnaître
la pièce, non-seulement ne la conteste pas, mais agit de
manière à indiquer qu’il ne veut ou ne peut la contester.
C’est ce qui se réaliserait soit lorsque le débiteur ne
répond rien à la signification du titre et à la sommation
de le méconnaître, soit lorsque, appelé en justice, il
soutient au fond que la demande n’est pas fondée, ou
oppose un paiement ou une compensation.
1276. — Il faut en outre, pour que l’acte fasse pleine
foi de sa date, que celui à qui on l’aurait fait souscrire
n’ait pas acquis depuis peu, ou n’ait pas perdu, dans l’in
tervalle, la capacité de contracter. Une incapacité, sur
venue entre le moment de la date prétendue de l’acte
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
29
et celle de la demande, pourrait faire supposer l’anti
date; et, comme il s’agirait alors d’une fraude à une loi
d’ordre public, on pourrait prouver l’antidate par la
preuve testimoniale.
1277. — Ainsi, et par application de cette règle, le
mineur, devenu majeur, peut soutenir que l’obligation
dont on lui demande paiement remonte à une époque
où il était encore dans les liens de la minorité. Ainsi
encore le majeur pourvu, depuis la date de l’acte, d’un
conseil judiciaire, est recevable à prouver que cette
date, réellement postérieure à son interdiction, a été
reportée après coup à une époque antérieure, à l’effet
d’en éluder les effets. Dans l’un comme dans l’autre cas,
la question n’est plus de savoir si, en fait, la date appa
rente est ou non postérieure à la majorité ou antérieure
à l’interdiction, mais si réellement l’acte a été ou non
fait à la date indiquée, c’est-à-dire alors que le sous
cripteur jouissait déjà, ou encore, de la capacité de
contracter.1
Dans ces hypothèses, la présomption de l’article 1522
reçoit exception, et le débiteur ne pourrait être con
damné par cela seul que la date apparente se réfère à
un temps de capacité. 11 ne le sera que si la capacité
existait réellement. L’acte ayant été véritablement sous
crit au temps indiqué,2 la condamnation n’est donc plus
la conséquence de la foi due à l’acte, mais uniquement
1 Cass., 4 fév. 1835; — D. P ., 55, 1, 53.
’ Cass., 17 mai 1851 ; — D. P ., 55, 1, 52.
�t r a it e
celle du défaut de preuve de l’absence de sincérité al
léguée.
Ainsi l’incapacité pouvant résulter soit de la minorité,
soit de l’interdiction , arguée par la partie, amène une
exception à la règle de l’article 1522. L’acte ne fait plus
pleine foi, et sa date n’est admise que jusqu’à preuve
contraire. Cette preuve est elle-même admissible par
toutes les voies : par témoins et même par présomptions.
— Il en serait de même pour la femme ma
riée poursuivant la nullité de son obligation pour dé
faut d’autorisation maritale. II importerait peu que, par
la date apparente, cette obligation remontât à une épo
que antérieure au mariage, l’antidate alléguée par la
femme rendrait la preuve testimoniale admissible , s’a
gissant d’une fraude à une loi d’ordre public. Le titre
ne pourrait donc être validé que faute par la femme
d’avoir légalement justifié ses prétentions.
Dans tous ces cas, le but de la loi est facile à saisir.
Laisser toute sa force à laprésomptiondel’article 1522,
c’était retirer, d’une main, au mineur, à l’interdit, à la
femme mariée, cette protection qu’elle paraissait leur
accorder de l’autre; c’était leur permettre de se ruiner
infailliblement. Il est facile, en effet, de prévoir que
l’avidité de ceux qui ont le courage de les exploiter re
commanderait à leur attention le choix delà date, qu’ils
feraient toujours de manière à s’assurer le succès de
leurs ténébreuses et déloyales machinations.
1279. — Qu’en est-il de l’incapacité résultant d’une
�DU D O L E T D E E A F R A U D E .
31
condamnation au criminel? Que le condamné à une
peine afflictive et infamante soit, pendant la durée de sa
peine, incapable de contracter, c’est ce qui ne peut
faire évidemment l’objet d’un doute. L’article 29 du
Code pénal le déclare en état d’interdiction légale et
veut que ses biens soient gérés et administrés par un
curateur nommé dans les formes prescrites pour la no
mination d’un tuteur aux interdits. Or, aux termesde
l’article 1124 du Code civil, les incapables de contrac
ter sont : les mineurs, les interdits, les femmes mariées
dans les cas déterminés, et généralement tous ceux à
qui la loi a interdit certains contrats.
N’est-ce pas être interdit que d’être placé dans un
état d’interdiction légale? Et si on m’objecte qu’au lieu
d’un tuteur que reçoit le premier, le condamné n’a
qu’un curateur, je répondrais que la loi a voulu distin
guer le malheur du crime; que la protection qu’elle
assure à celui à qui une maladie funeste enlève toute
capacité, provient d’un sentiment de bienveillante pitié,
tandis que la privation de cette capacité eslvune peine
que la morale, que l’honnêteté publique exigeait. Pou
vait-il se faire, en effet, que l’être dégradé et infect, que
le bagne récèle, pût encore demeurer, pendant le cours
de sa peine, à l’instar des autres citoyens et traiter avec
eux d’égal à égal. Mais, quelque inégalité qu’on relève
dans le mode d’interdiction et dans ses conséquences ,
quant à la personne, l’incapacité est la même. Ajoutons
que, dans l’interdiction ordinaire, la loi exige un tu
teur, parce qu’elle lui confie la personne et les biens de
l’interdit; dans celle résultant d’une condamnation cri-
�32
TRAITÉ
rninelle, un curateur suffît, parce qu’il ue s’agit et ne
peut plus s’agir que des biens, la personne demeurant
sous le coup de la justice.
Si on ne veut pas considérer le condamné comme un
interdit, du moins faudra-t-il le placer dans la catégorie
de ceux auxquels la loi a interdit certains actes. La dé
fense de gérer et d’administrer leurs biens n’est-elle
pas la prohibition de tous les contrats ayant ce double
caractère?
Nous croyons donc que, sous l’un comme sous l’autre
rapport, le condamné à une peine afflictive et infamante
est réellement incapable de contracter. Celte opinion
est celle que professent des savants et profonds crimina
listes. 1MM. Chauveau Adolphe et Faustin Hélie voient
dans cette interdiction la conséquence presque néces
saire de la peine. Il ne faut pas, disent-ils, qu’un con
damné puisse disposer de ses revenus et de ses biens ,
quand il subit un châtiment sévère; il ne faut pas qu’il
ait le moyen d’acheter à prix d’or une évasion, ou que,
par des profusions scandaleuses, il fasse, d’un séjour
d’humiliation et de deuil, un théâtre de joie et de scan
dale.2
L’incapacité absolue de gérer et d’administrer ainsi
admise, il s’en suit que, comme pour les autres inca
pables, l’acte ne sera valable que s’il a été réellement
souscrit avant l’incapacité.3L’arrêt que nous annotons,
1
1 Carnot, art. 29, n° S.
2 Théorie du Code pénal, t. i, p. 166 ; — V. Cass., 25 janvier 1825 ;
-S irey , 25, i, 545.
’ Nancy, 5 juin 1828 ; — D. P. 29, 2, 114,
ttÊTi-Z êiË
-y r
•H
» ■
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
rendu sur les conclusions conformes de M. Troplong,
alors avocat général, semble même exiger que l’acte ait
acquis date certaine pour qu’on puisse l’exécuter. Mais,
aller jusque là, ce serait placer le condamné dans une
position plus avantageuse que le mineur, que l’interdit
ou la femme mariée. Nous ne croyons donc pas cette
exigence admissible.
Pour le condamné, comme pour tous les autres in
capables, la loi n’admet qu’une seule chose, à savoir :
la faculté de prouver que la date apparente est fausse,
et que 1acte a été consenti dans un moment d’incapacité.
A défaut de cette preuve, cette date est acceptée comme
vraie et l’acte, tenu pour sincère, doit être exécuté.1Dans
le doute même, il faudrait arriver à ce résultat : In dubio slandum est instrumenta.
1280. — L’article 1522 déclare que l’acte fait foi
non-seulement contre la partie, mais encore contre ses
héritiers et ayant-cause; faut-il appliquer ce dernier
terme aux successeurs à titre universel seulement, ou
bien l’étendre aux successeurs à titre particulier?
1281. — C’est dans ce dernier sens que Toullier in
terprète l’article 1322. Ainsi, dit-il, les donataires, les
acquéreurs sont les ayant-cause du donateur ou du ven
deur, pour ce qui concerne la chose donnée ou vendue.
Dès-lors, l’acquéreur, par acte authentique, peut être
Colmar, 30 juillet 1831; — D. P ., 32, 2, 133,
�34
TR A ITÉ
évincé par une vente sous seing privé antérieure faisant
foi contre son vendeur et, par conséquent,contre lui.*
1282. — M. Chardon proteste contre cette doc
trine, il lui reproche d’entraîner à des conséquences
iniques. Ainsi, dit-il, celui qui a donné ou vendu par
acte authentique pourra, à son gré, révoquer la dona
tion et annuler la vente. Il lui suffira de simuler une
aliénation sous seing privé et de lui donner une date
antérieure à l’acte public. 2
1285. — Ce résultat, fût-il inévitable, ne pourrait,
en aucune manière, détruire l’évidence. Or, l’évidence,
dans l’hypothèse qui nous occupe, est que celui à qui
une chose a été transmise par legs, donation, vente ou
échange, etc..., est, quant à cette chose, l’ayant-cause
du précédent propriétaire.
Cette doctrine amène-t-elle fatalement aux consé
quences qui alarment tant M. Chardon? Non, évidem
ment, et cela, par cette raison bien simple, que la trans
mission régulièrement opérée, le nouveau possesseur
n’est plus un ayant-cause, et que celui de qui il tient la
chose n’a pu, de ce moment, rien faire qui puisse l’en
gager valablement. Ainsi, ayant-cause pour le passé, le
donataire, l’acquéreur ou l’échangiste ne peuvent voir
leur propriété se modifier ou s’effacer que par un fait
qui leur soit personnel.
1 Tom. vin, n08 245 et suiv.
5 Tom. il, noa 8 cl suiv.
ns
�DU D O L E T D E L A F K A U D E .
35
Or, ce que le précédent propriétaire ne peut faire
directement, il lui est prohibé de le faire par une voie
indirecte. L’acte sous seing privé qui paraîtrait posté
rieurement à la transmission publique et qui porterait
une date antérieure, ne pourrait donc être opposé sans
que le donateur, l’acquéreur ou l’échangiste n’eût la fa
culté de le quereller comme fait en fraude de ses droits.
Nous admettons donc la doctrine de Toullier avec
cette juste restriction : que le donateur, l’acquéreur ou
l’échangiste est l’ayanl-cause de son auteur, mais à la
façon des créanciers, et pouvant, comme ceux-ci, exer
cer un droit propre et personnel dans l’hypothèse pré
vue par l’article 1167.
Dira-t-on que l’obligation de prouver la fraude et la
collusion leur sera onéreuse, difficile à remplir dans
certains cas? Mais, comme nous l’avons fait observer
ailleurs, ‘ la possession au moment de la donation ou
de la vente dont ils se prévalent jouera un rôle souvent
décisif et fournira de puissants enseignements; nous ré
pondrons ensuite que si les porteurs d’un acte authen
tique ont droit à être protégés, ce droit ne peut aller
jusqu’à destituer de toute protection celui qui s’est con
tenté de ce dont la loi lui”promettait de se contenter, à
savoir : d’un Litre sous seing privé. Pourquoi ne voir
jamais la fraude que dans celui-ci? Est-ce que l’acte au
thentique ne peut pas, dans un cas donné, n’être luimême qu’une fraude de nature à enlever des droits séVide sypra, n° 967.
�TR A ITE
rieux, légitimement acquis? C’est ce qui ne manquera
pas, d’ailleurs, d’étre allégué. Que pouvait donc faire la
loi dans la perplexité où la plaçait cette double éven
tualité? Uniquement ceci : permettre la recherche de la
vérité par toutes les voies possibles, autoriser la partie,
réduite à alléguer la fraude, à la prouver par témoins et
par présomptions, et s’en rapporter, pour l’appréciation
des uns et des autres, à la prudence et à la sagesse du
juge.
1284. — Une autre exception à la règle tracée par
l’article 1322 et sur l’inadmissibilité de la partie à prou
ver par témoins la simulation dont elle excipe, se réa
lise lorsque, par sa nature et par ses conséquences, la
simulation constituerait la violation d’une loi prohibi
tive. Ainsi, la lettre de change n’est parfaite que par la
réalisation du contrat de change, c’est-à-dire qu’elle a
pour but de faire retirer dans une place la somme reçue
dans une autre. Cette condition étant indispensable
pour que le souscripteur puisse être contraint par
corps, il arrive que ceux qui ne traitent qu’en vue d’ac
quérir cette puissante garantie, ont soin d’exiger une
lettre qu’ils rendent parfaite en simulant la remise de
place en place.
Cette simulation, la loi ne saurait la tolérer. Aussi, et
malgré la complicité qu’en a assumée le souscripteur, il
est non-seulement admis à s’en plaindre, mais encore
recevable à la prouver par témoins et par présomptions.
Des arrêts l’ont même fait résulter de ce que le tireur
�DU DOL E T D E L A F R A U D E .
37
n’est pas négociant et de ce qu’il a sou domicile ailleurs
qu’au lieu d’où la lettre a été tirée.1
Le tireur pouvant prouver, par témoins et par pré
somptions, le défaut de remise de place en place, est
également recevable à établir, par les mêmes modes,
toutes les autres suppositions dont la lettre de change
est susceptible. C’est ce qui a été maintes fois décidé
pour la supposition soit de nom, soit de domicile, soit
de qualité, soit de cause, malgré que l’article 112 du
Code commercial se taise sur celle-ci.5
1285- — Cette exception à la règle de la foi due à
l’acte et de l’inadmissibilité de la preuve orale contre
le titre écrit en faveur de la partie, tient à un double
motif :
1° En matière commerciale, la preuve orale est de
droit commun. Ce motif, qui pourrait paraître péremp
toire, ne rend pas suffisamment l’aison de l’exception
admise. En effet, on peut reconnaître qu’on puisse, de
vant la juridiction commerciale, prouver par témoins
l’existence d’une opération contestée, d’une obligation,
d’un paiement, sans qu’il doive en résulter, comme con
séquence forcée, la faculté de prouver contre le titre et
d’exciper d’uue simulation à laquelle on a soi-même
participé. Ce qui rend, en matière commerciale, la
preuve testimoniale admissible, c’est, que la rapidité,
1 Bruxelles, 28 juin 1810.
2 Cass., 25 juillet 1815,22 juin 1825, 20 juin 1810;
10 murs 1808; — Bruxelles, 5 juillet 1812.
Limoges,
�38
TR A ITÉ
indispensable dans les opérations, ne rend pas toujours possible une preuve littérale. Mais lorsque celleci existe, lorsqu’une obligation a été écrite et signée,
le souscripteur ne saurait raisonnablement prétendre
n’avoir pas eu le moyen de constater la simulation dont
il se plaint. On pourrait donc, lui opposant son propre
fait, le soutenir légalement non-recevable à prouver
contre ce qu’il a écrit et signé lui-même. La règle nemo
auditur etc... n’est pas exclue delà matière commer
ciale;
2° La lettre de change entraîne la contrainte par
corps, et personne ne peut se soumettre à cette voie
rigoureuse, hors des cas où elle est formellement au
torisée par la loi. Toute convention contraire, quelque
expresse qu’elle fût, resterait sans force et sans effets
possibles.
Or, signer une lettre de change, c’est accepter la con.
trainte ; la signer lorsqu’il n’y a pas remise de place en
place, c’est consacrer une simulation dans l’objet d’é
luder cette prohibition, que le législateur considère
comme d’ordre public. Dans ce cas, la recevabilité de
la preuve testimoniale en faveur de la partie elle-même,
n’est plus que la conséquence de cette règle : Qu’en ma
tière de fraude à une loi d’intérêt général, tout ce qui
a été fait, l’a été illégalement; et qu’une nullité absolue
peut toujours être invoquée, quelle que 'soit la part
qu’on ait prise à l’acte qui en est atteint, n’étant donné
à personne de méconnaître et de violer une prescrip
tion d’ordre public.
Ce caractère appartient essentiellement à tout ce qui
�DU D O L E T D E L A E U A U D E .
39
se rapporte à la contrainte par corps. Conséquemment,
celui qui s’y est volontairement soumis, hors des cas
prévus, peut toujours se faire relever d’un engagement
qui, ne pouvant être expressément stipulé, ne saurait
être validé, par cela seul qu’il aurait été pris par une
voie détournée.
Ainsi, et alors même que le premier motif devrait
être écarté, le second rend suffisamment raison d’une
solution n’ayant jamais souffert aucune difficulté ni en
doctrine, ni en jurisprudence.
1286- — En résumé donc, la simulation dans les
caractères de l’acte ou sur ses conditions lie irré
vocablement les parties. Le titre, tel qu’il résulte de
leur volonté simultanée, est valable et fait entre elles
la loi irrévocable qu’on ne peut détruire que par une
preuve écrite.
Mais ce principe reçoit exception lorsque, soit sous
le rapport de la capacité des parties, soit sous celui des
conséquences de l’acte même, la simulation dégénère
en une fraude contre une règle d’ordre public ou d’in
térêt général. Dans ce cas, la partie elle-même peut
poursuivre la nullité de son engagement et établir ses
prétentions par la preuve testimoniale, par les pré*
somptions même.
m
�traité
CHAPITRE IL
F R A U D E C O N C E R T É E C O N T R E I A L O I,
S O M M A IR E .
1287. Effets de la fraude contre la loi.
1288. Nature de la seule difficulté qu’elle fait surgir.
1289. Objections soulevées contre l'admission de la preuve
orale entre parties.
1290. Distinction qu’on doit suivre en cette matière.
1291. Fondée sur la différence des motifs de la prohibition.
1292. La prohibition, dans un intérêt privé, est une faveur
à laquelle la partie peut renoncer.
1293. Il n’en est pas de même de celle fondée sur l’intérêt
général.
1294. Conséquences.
1295. Importance de cette distinction pour l’assimilation
que l’article 1131 fait du défaut de cause ou de la
cause fausse avec la cause illicite ou immorale.
Conséquences.
1296. La contre - lettre établissant la preuve de la fraude à
la loi, celle notamment qui dissimule le prix réel
d’une vente, est-elle nulle entre les parties ?
�1297
1298
1299
1300
1301
1302
1303
Opinion de M. de Plasman pour l’affirmative.
Réfutation.
Etat de la jurisprudence.
Conclusion.
Contre-lettres en matière de cession d’office.
Solutions consacrées par la jurisprudence.
Critique d’un arrêt de la Cour de cassation, intervenu
entre un père et son fils,par M.Dalloz. Réfutation.
La répétition de ce qui a été payé en vertu d’une
contre-lettre était une conséquence inévitable de la
jurisprudence.
1305. Caractère juridique de cette répétition.
1306 Réponse à une objection tirée du silence de la loi de
1816.
Une autre conséquence de la nullité de la contrelettre est que le traité secret ne peut être ratifié ni
expressément ni tacitement.
L’action en nullité et celle en restitution peuvent être
exercées par la caution.
Le cessionnaire de l’office pouvant opposer la nullité
au cédant, peut-il s’en prévaloir contre les tiers
ayant payé à sa décharge, et se dispenser de le
rembourser ?
1310 Admissibilité de la preuve testimoniale pour établir
l’existence du traité secret.
1311 Par quel délai se prescrivent l’action en nullité et celle
en répétition ?
1312. Origine et effet de l’inaliénabilité de la dot.
1313. Caractère de la prohibition.
1314. Nature de la nullité résultant de sa violation.
1315. Conséquences, par rapport aux tiers-acquéreurs du
fonds dotal.
1316 Leurs droits, suivant qu’ils ont connu ou ignoré le ca
ractère de dotalité.
1317 Arrêt de 1a. Cour de cassation qui leur refuse le droit
de poursuivre la nullité, même dans le cas d’igno
rance. Dissentiment.
1318 Quid, si la vente est le résultat de manœuvres frau-
�42
TUAïTE
duleuses de la part des époux? Le silence sur le ca
ractère de la dotalité constitue-t-il une manœuvre
frauduleuse?
1319. L’article 1560 confère le droit défaire annuler la vente
du bien dotal, aumari, à la femme etàses héritiers.
1320. Pendant le mariage, et avant toute séparation, la
poursuite appartient au mari seul.
1321. Le mari, héritier de sa femme, pourra-t-il, en cette
qualité, poursuivre la nullité de la vente du fonds
dotal qu’il a consentie pendant le mariage?
1322. Distinction faite par M. Bellot, critique qu’en fait
M. Dalloz.
1323. Réfutation.
1324. La bonne ou la mauvaise foi de l’acquéreur est donc
une circonstance décisive pour la solution de notre
question.
1325. Le mari, dans le silence de l’acte, pourra-t-il prouver
que l'acquéreur a connu la dotalité ?
1326. Obligation pour le mari de restituer le prix, même
lorsqu’il n’est pas tenu d’indemniser l’acquéreur.
1327. Etendue de cette obligation pour la femme ayant
vendu seule.
1328. Exception que le mari peut invoquer contre la resti
tution du prix.
1329. Fondement de l’action en revendication conférée à la
femme.
1330. Epoque à laquelle elle est recevable à l’intenter.
1331. Le droit de la femme passe à ses héritiers.
1332. L’acquéreur évincé n’a, dans aucun cas, le droit de
rétention jusqu’après paiement.
1333. La vente du fonds dotal peut-elle devenir la matière
d’un cautionnement valable ?
1334. Opinion de Merlin. Appel erroné qu’il fait à celle de
Serres et de Duperier.
1335. Caractère juridique de l’affirmative.
1336. Réfutation des considérations invoquées par Merlin.
1337. Discussion au conseil d’Etat.
1338. Jurisprudence.
�43
1339 . La femme, peut-elle cautionner elle-même la vente du
fonds dotal ?
1340 , Arrêt notable de la Cour d’Aix.
1341. Les époux vendant, comme bien libre, le fonds dotal,
peuvent-ils être considérés comme stellionataires ?
1342. Les créanciers du mari ou de la femme peuvent-ils
poursuivre l'action en révocation appartenant à l’un
ou à l’autre ?
1343 Quid des créanciers des héritiers de la femme ?
1344 Exceptions que le droit de ceux-ci comporte.
1345 Autre exception tirée de la ratification.
1346 Caractères que doit offrir la ratification tacite.
1347. Indépendamment de la ratification émanée de la femme
elle-même, ses héritiers pourront être repoussés
par la ratification qui leur serait personnelle.
1348. Autre exception tirée de la prescription. Son point de
départ.
1349. Par quel délai est-elle acquise ?
1350. La'fraude ayant pour objet une atteinte à la liberté in
dividuelle, ou la dissimulation d’une incapacité, est
une fraude contre une loi d’ordre public.
Difficultés que pourra soulever le titre simulé. Mode
d’appréciation.
L’inexécution d’une promesse de mariage donne-t-elle
lieu à des dommages-intérêts ?
L’illégalité de cette promesse entraîne la nullité du
dédit stipulé.
Quid du dédit dissimulé sous l’apparence d’une obli
gation pure et simple.
1355. Admissibilité de la preuve testimoniale.
1356. Jurisprudence.
1357. Caractère de la'renonciation à une succession future,
dans le droit romain et sous l’ancien droit français.
Sous l’empire du Code, la prohibition est d’ordre
public.
Conséquences, quant à la nullité de la renonciation
directe ou indirecte.
La simulation sera plus ou moins facilement appréDU D O L E T D E L A F K A U D E .
�ciable, suivant qu’il s’agira d’un traité de cohéritier
à cohéritier ou d’un traité entre une personne et un
tiers, son héritier présomptif ou non.
1361. Toutefois la véritable intention des parties peut résul
ter de la nature même de la chose faisant la matière
du traité.
1362. Caractères de la vente du mobilier qu’on délaissera à
son décès.
1363. La nullité dont un pareil traité est vicié est indivisi
ble, elle s’appliquerait donc même aux immeubles
pour lesquels il y aurait eu désinvestissement actuel.
1364. Ce qui est applicable à l’universalité d’une succession
s’appliquerait soit à une quotité, soit à un corps
certain et déterminé.
1365. Le pacte sur succession future peut être ratifié après
l’ouverture de la succession.
1366. Conséquences par rapport à la prescription.
1367. Arrêt d’Aix, exigeant la prescription trentenaire. Ré
futation.
1368. Opinion de Zacchariæ, de Toullier et de Rolland de
Villargues.
1369. Position des enfants naturels, sous l’empire du droit
romain.
1370. Dispositions de l’ancien droit, abrogées par les lois
intermédiaires.
1371. Dispositions du Code civil. Droit des enfants adulté
rins ou incestueux.
1372. Prohibition de les reconnaître. Son origine, ses motifs.
1373. Défense de rechercher la maternité, lorsque le résul
tat doit être l’adultère ou l’inceste.
1374. Utilité, toutefois, de l’article 762.
1375. La reconnaissance illégalement faite confère-t-elle à
l’enfant le droit d’exiger des aliments ? Peut-on en
exciper contre lui pour faire réduire les donations
qu’il a reçues ?
1376. Opinion de Merlin pour l'affirmative.
1377. Idem de Toullier.
�45
1378. L’opinion contraire, soutenue par M. Chabot, paraît
plus conforme à la loi.
1379. Solutions, dans ce sens, de la Cour de cassation.
1380. Critique qu’en font MM. Teulet et Dauvilliers. Réfu
tation.
1381. Opinion de M. Chardon.
1382. Réponse, par MM. Marcadé et les annotateurs de
Zacchariæ, à deux objections sur lesquelles se fonde
la doctrine contraire.
1383. Conclusion.
1384. Dans le cas d’une découverte accidentelle de la qualité
d’adultérin ou d’incestueux, toutes donations faites
par le père sont essentiellement réductibles.
1385. Droits de l’enfant naturel simple.
1386. Faculté pour les parents de le reconnaître. Comment
elle peut être exercée.
1387. La femme mariée peut faire cette reconnaissance sans
l’autorisation de son mari.
1388. Précautions prises par la loi pour les reconnaissan
ces faites pendant le mariage.
1389. Exception à la règle de l’article 337.
1390. La reconnaissance régulièrement faite est irrévocable,
sauf le cas de dol, de fraude et de violence.
1391. L’enfant est libre d’en récuser le bénéfice et de la con
tester.
1392. Motifs de cette disposition.
1393. L’enfant contestant doit-il prouver la fausseté de la
déclaration.
1394. Distinction admise par un arrêt de la Cour de Mont
pellier.
1395. Caractère juridique de cette distinction.
1396. Effet de la reconnaissance définitivement acquise.
1397. Conséquences de l’incapacité de l’enfant naturel de
rien recevoir au-delà de la réserve de l’article 757.
1398. Droit des héritiers de faire prononcer la réduction de
tous avantages indirects.
1399. Le père pourra-t-il poursuivre la nullité des actes
qu’il aurait simulé pour avantager le fils naturel ?
DU D O L F T D E L A F R A U D E .
�TR A ITE
1400. Quid du légataire universel ?
1401. Comment faudrait-il résoudre ces questions, s’il s’a
gissait des incapables dont parle l’article 909 ?
1287. — La loi doit recevoir sa pleine, franche et
loyale exécution. Ce principe, qui est la première et la
plus puissante sauvegarde de toute société, n’est con
testé par personne, mais l’intérêt privé, aux prises avec
l’intérêt général, le fera souvent méconnaître et violer.
Cette violation ne sera presque jamais explicite et
formelle. L’incontestable sort qui lui est réservé amè
nera fatalement à cette conséquence : que la désobéis
sance à la loi empruntera les dehors les plus légitimes,
l’apparence la !plus inoffensive. L’essentiel, en effet,
est de paraître se conformer à la loi, tout en la violant.
Mais, quel que soit le déguisement auquel on aura
recours, quelle qu’en soit la légalité apparente, la
fraude, dépouillée des oripeaux qui la couvrent, sera
condamnée à la plus rigoureuse impuissance. La preuve
de son existence enlèvera à la convention toute force
légale, tout lien obligatoire; elle sera censée n’avoir ja
mais existé.
1288. — Cet effet incontestable de la fraude à la
loi n’a jamais pu être, n’a jamais été contesté par per
sonne; aussi, l’unique difficulté que cette matière a pu
soulever, se rapporte exclusivement au mode d’après
lequel la fraude est susceptible d’être constatée.
Cette difficulté même se concentre dans ce qui con
cerne les parties; elle n’a jamais pu sérieusement s’é-
w
âf
�D ll D O L E T D E LA F R A U D E .
47
lever à l’endroit des tiers. Ceux-ci, en effet, ont toujours
le droit d’échapper au préjudice dont ils sont menacés,
et ce droit leur confère nécessairement le pouvoir d’éta
blir et de prouver la fraude concertée à leur détriment.
Leur refuser, dans une pareille occurence, le secours de
la preuve testimoniale, c’était d’avance condamner leurs
efforts à l’impuissance la plus absolue, méconnaître, à
leur encontre, les principes d’une justice exacte, violer
expressément la loi elle-même. En effet, l’article 1548
confère la faculté de prouver par témoins à celui qui n’a
pu se procurer la preuve littérale. Or, qui mieux que les
tiers s’est jamais trouvé dans une pareille impuissance?
1289. — L’unique difficulté à cet égard ne pouvait
donc se présenter que relativement aux parties contrac
tantes. Fallait-il les admettre à prouver par témoins con
tre leur propre fait? La négative a été soutenue; on a dit
que rien ne les contraignait à souscrire à une violation
de la loi pouvant léser leurs intérêts ; qu’elles ont été à
même de se procurer la preuve écrite; qu’il n’y avait
rien d’immoral à maintenir le préjudice qu’elles se sont
volontairement occasionnées par leur désobéissance for
melle à la loi ; que ce qui était véritablement immoral,
c’était de faciliter l’accès de la justice à celui qui n’avait
d’autre titre à invoquer que sa propre turpitude.
1290- — Une pareille doctrine ne nous paraît pas
admissible dans le sens absolu et rigoureux qu’on veut
lui donner. Parfaitement juridique dans une certaine
mesure, elle serait fausse et dangereuse au-delà ; elle
�t r a it e
comporte donc un tempérament équitable, de nature à
concilier, dans de justes proportions, les sentiments
qu’excite la conduite de la partie avec le respect dû à
la loi.
Nous admettons donc la prohibition absolue, contre
la partie, de toute preuve testimoniale, dans le cas
d’une simulation dans la nature du contrat. Nous nous
sommes expliqués, à cet égard, dans la précédente sec
tion. Quant à la fraude à la loi, nous distinguons sui
vant que le but que se sont proposé les parties est pro
hibé dans un intérêt privé, ou dans un intérêt général
ou d’ordre public.
1291. — En effet, toutes les prohibitions, toutes
les prescriptions légales n’ont pas été sanctionnées au
même titre. Il en est dont l’exécution est réclamée par
l’intérêt social, parce que leur violation aurait des con
séquences funestes pour toute une classe de citoyens ou
pour tous les citoyens. Le principe qui a dicté les autres
n’est que la conséquence de la protection que, dans un
intérêt relatif, le législateur a voulu assurer, dans de
certaines limites, à tel ou tel droit privé dont il a cru
devoir surveiller l’exercice.
1292. — Ces dernières constituent une faveur à la
quelle peut renoncer celui que la loi appelle à en jouir.
Dès-lors, si la fraude est dirigée contre l’une d’elles,
la partie n’est pas recevable à la prouver par témoins.
Cette fraude n’est qu’une renonciation tacite à un béné
fice qu’on pourrait expressément répudier, et rien ne
�49
défend de faire d’une manière indirecte, ce qu’on a la
faculté de faire directement.
Ainsi, nous avons vu que l’acte onéreux, déguisant
une libéralité, était maintenu, malgré qu’il n’offre pas,
dans sa confection, les formes prescrites pour la dona
tion. Cependant, pour celle-ci, l’exécution de ces for
mes est ordonnée à peine de nullité. Mais cette nullité
est surtout dans l’intérêt privé du donateur, il a donc
pu y renoncer, et c’est ce qu’il a fait en choisissant un
autre mode de disposition. A quel titre donc prétendraitil, tardivement et après coup, revendiquer un bénéfice
qu’il a volontairement répudié? Il n’a pas voulu suivre
le conseil que la loi lui donnait, il n’a plus qu’à subir
les conséquences de ce qu’il a librement et volontaire
ment exécuté : Jnvito non datur beneficium.
DU DO L E T D E L A E U A U D E .
1293. — Mais la même indifférence n’est plus pos
sible, lorsque la prohibition éludée est d’ordre public.
Son caractère général, non moins que les conséquences
de son inexécution, protestent sans cesse contre sa vio
lation. Qu’arriverait-il si on tolérait qu’un débiteur pût
éluder la prohibition de se soumettre à la contrainte par
corps, hors des cas déterminés ; si les biens arrachés par
le médecin ou le confesseur, par des donations sous for
me de contrat à titre onéreux, devaient leur appartenir
irrévocablement, ou bien encore si, à l’aide d’un dé
guisement, le père de famille pouvait impunément et
sans retour subir les conséquences d’une spoliation
qu’il a réalisée dans un moment d’entraînement et de
colère? Il y aurait là, sans doute, des intérêts privés
ni ,
3
�..
T R A ITE
fortement compromis, mais 1interet général ne serait
pas moins froissé, et la plaie qui lui est faite doit au
toriser un recours que celle subie par les premiers ne
justifierait pas suffisamment.
1294. — Ainsi, la fraude à une loi d’intérêt privé est
obligatoire pour celui qui a concouru à sa réalisation,
Il ne pourra en être relevé que par la preuve écrite qu’il
s’en sera procurée. La fraude contre une loi d’ordre pu
blic peut toujours être prouvée par témoins, et cette
preuve, la partie elle-même peut l’invoquer.
1295. — C’est à l’aide de cette distinction que doit
se résoudre une difficulté résultant des termes de l’ar
ticle 1131 du Code civil. Cet article, a-t-on dit, met sur
la même ligne le défaut de cause, la cause fausse et la
cause illicite. Dès-lors la partie, admise à prouver par
témoins l’existence de celle-ci, doit l’être à justifier,
par le même mode, celle des deux autres.
C’est là prêter à l’article 1131 une intention qui n’a
jamais été dans la pensée du législateur. L’article 1131
ne fait qu’une seule chose, il proclame, quant au ré
sultat, une parfaite identité entre la cause illicite et la
fausse cause et l’absence de cause, c’est-à-dire que
l’obligation, nulle dans la première hypothèse, l’est
également dans les deux autres.
Mais, comment établira-t-on qu’il n’y pas de cause,
ou que la cause énoncée n’est pas vraie? La cause n’a
pas même besoin d’être exprimée, c’est ce qui résulte
de la disposition de l’article 1132. Il faut donc admettre
�/
DU D O L E T .D E L A F R A U D E .
51
que l’absence de cause dont s’occupe l’article précé
dent ne s’entend que du cas où le titre, énonçant une
cause, n’en a réellement aucune, parce que celle indi
quée est fausse et qu’il n’en existe pas d’autre comme,
par exemple, dans la simulation absolue.
Mais, dans cette hypothèse, on se trouvera en pré
sence des articles 1519 et 1522. La foi due à l’acte ne
pourra être ébranlée tant que le créancier se retran
chera derrière ses expressions. Les allégations du dé
biteur seront donc évidemment sans objet, à moins
qu’appuyées sur une preuve littérale, elles ne justifient
soit la fausseté de la cause, soit l’absence de toute cause.
Dans l’un et l’autre cas, la preuve testimoniale est inad
missible par l’application de l’article 1541. S’il en était
autrement, il faudrait admettre qu’une vente, simulée en
fraude des droits des créanciers, pourrait être déclarée
telle sur Ja demande de l’auteur principal de la simula
tion, qui pourrait la prouver par témoins. Or, le con
traire est universellement admis.
Ainsi, en principe, la nullité résultant de la fausse
cause ou du défaut de cause est toute dans l’intérêt
privé des parties. Cela admis, la simulation de la cause
rendant le contrat régulier fait disparaître le motif de la
nullité. L’auteur de cette simulation pouvait en éviter
les conséquences soit en ne pas la consentant, soit en se
faisant délivrer la preuve écrite de son existence. S’il a
manqué à ce devoir, il doit supporter les conséquences
de son imprudence et de sa légèreté. Suffisamment pré
venu de ces effets, il ne peut demander à la loi une pro-
�52
TR A ITÉ
tection que l’exécution de ses prescriptions lui aurait
assurée.
Il n’en est pas de même de la cause illicite. La loi ne
peut admettre que ce qui a pour objet d’éluder les pré
ceptes de la morale, l’exigence des bonnes mœurs ou les
dispositions d’ordre public puisse jamais produire au
cun effet. La volonté contraire des parties ne pouvait,
dans aucun de ces cas, prévaloir contre ses prohibi
tions, sur lesquelles nul n’a pu transiger. Tout ce qui a
été fait en sens contraire doit donc s’effacer et dispa
raître.
Or, comment atteindre à ce résultat si les parties
elles-mêmes ne peuvent, se prévalant de ce caractère de
la fraude, en prouver l’existence même par témoins?
Ne suffit-il pas, pour faire admettre le contraire, de
considérer que le résultat de cette doctrine conduirait
infailliblement à mettre la loi dans l’impuissance de ré
primer ce qu’elle condamne d’une manière formelle.
Ainsi, il y a identité dans les résultats, dans la cause
illicite, dans la fausse cause et dans le défaut de cause,
mais l’allégation de la première rend la preuve testimo
niale admissible pour les parties elles-mêmes. L’exis
tence des deux dernières ne peut être établie que par la
preuve écrite, sauf les droits des tiers qui n’y ont pas
concouru.
1296- — La preuve littérale résulterait, dans tous
les cas, de la contre-lettre souscrite par les parties. Mais
son existence ayant pour objet de favoriser la violation
de la loi, on a prétendu, dans certains cas, l’annuler
�D û DOL E T DE LA F R A U D E .
53
même à l’endroit des parties entre elles. C’est notam
ment ce qu’on a prétendu pour les contre-lettres éta
blissant un supplément de prix dans les cas de vente.
C’est, en effet, ce qui résultait de la loi du 22 fri
maire an vii, dont l’article 40 déclarait nulle et de nul
effet, même à l’égard des parties contractantes, toute
contre-lettre ayant pour objet une augmentation du prix
porté dans un contrat de vente. Par application de cette
disposition, la Cour de cassation décidait, par arrêt du
10 janvier 1809, que la demande en supplément de prix,
formée par le vendeur et fondée sur une contre-lettre
devait être repoussée. Ainsi, on arrivait à ce singulier
résultat que la responsabilité de la fraude retombait
tout entière sur celui qui n’y avait aucun intérêt. En
effet, la dissimulation du prix ne pouvait avoir pour ré
sultat que d’éluder le droit d’enregistrement sur la par
tie non déclarée. Or, ce droit étant à la charge de l’ac
quéreur, on peut supposer que la dissimulation était son
fait plutôt que celui du vendeur, et cependant on faisait
perdre à celui-ci une partie du juste prix, tandis que
l’acquéreur, qui y avait trouvé d’abord l’avantage de ne
payer aucun droit d’enregistrement, y trouvait encore
celui de s’exonérer de la dette légitime qu’il s’était im
posée, et obtenait ainsi la chose sans en payer le prix.
Ce résultat était inique et parut tel au rédacteur du
Code. Aussi a-t-il voulu le proscrire lorsque, s’occu
pant des contre-lettres, il a édicté l’article 1321. Aux
termes de sa disposition, les contre-lettres ne peuvent
avoir effet qu’entre les parties contractantes ; elles n’en
�54
T R A ITE
ont aucun contre les tiers, seconde règle non moins
juste, non moins équitable que la première.
1297. — Il semble qu’une disposition de ce genre
était de nature à empêcher, à l’avenir, toute contro
verse sur l’applicabilité de la loi de frimaire an vu, il
n’en a rien été cependant. L’affirmative a été soutenue
contrairement à l’opinion de MM. Delvincourt, Toullier,
Duranton et Chardon, notamment par M. de Plasman,
auteur d’un traité spécial sur les contre-lettres. 1
Cet auteur pense donc que les contre-lettres en ma
tière de vente sont encore régies par la loi de l’an vu,
que le Code civil n’a pas formellement abrogée. En
l’état du silence gardé à cet égard, cette loi spéciale,
et toute dans l’intérêt de l’État, n’a pas été atteinte.
L’article 1321 ne règle que l’effet des contre-lettres en
général, tandis que l’article 40 de la loi ne s’occupe
que des contre-lettres in specie, de celles qui ont pour
objet d’augmenter le prix contenu dans l’acte de vente.
Or, dans le concours d’une loi générale, et d’une autre
spéciale, celle-ci doit être préférée en vertu de la règle :
El illud polissimum habelur quod ad speciem direclum est.
Il est donc impossible, continue M. de Plasman, de
soutenir, en principe strict de droit, que l’article 1521
abroge une disposition avec laquelle il n’a pas un rap
port direct. Le principe qu’il consacre n’existait pas
sous l’ancienne jurisprudence. Alors, les contre-lettres
1 Partie l re.
3.
�BU DOL ET DE LA F R A U D E .
55
avaient effet, même à l’égard des tiers. Dès-lors, le lé
gislateur n’a eu pour but, dans la loi nouvelle, que de
consacrer le principe que les contre-lettres ne doivent
produire effet qu’entre les parties contractantes seule
ment, sans s’occuper, eu aucune manière, des lois
créées dans l’intérêt du fisc, sans vouloir ni les ap
prouver, ni les détruire.
1298. — En fait, comme en droit, ces raisons man
quent de justesse et de portée.
En principe, les lois nouvelles détruisent les an
ciennes, en tout ce qu’elles ont d’inconciliable et de
contraire. Ce principe admis, il faut rechercher quel
était l’état des choses au moment où le Code civil allait
être promulgué. Or, cet état des choses, M. de Plasman
nous l’indique lui-même, c’était : d’une part, la juris
prudence ancienne permettant d’opposer aux tiers
l’effet d’une contre-lettre; de l’autre, la loi de l’an vu
déclarant certaines d’elles non-seulement non oppo
sables aux tiers, mais encore sans effets entre les par
ties. Le Code a donc trouvé les contre-lettres divisées
en deux catégories bien tranchées.
Supposez qu’il n’ait pas voulu admettre cette division
et qu’entendant les ranger toutes dans une même caté
gorie, il ait entendu leur faire produire à toutes le même
effet, comment aura-t-il procédé? Évidemment pas au
trement que de les comprendre toutes, sans exception,
dans une disposition unique. Or c’est précisément ce
qu’a fait l’article 1321, peut-on dès-lors douter de ses
intentions et des effets s’y rattachant. M. de Plasman
�56
T R A ITE
avouera que sa seconde disposition, celle relative aux
tiers, s’applique aux contre-lettres en matière de vente
comme à toutes les autres. Pourquoi donc seraient-elles
exceptées de la règle tracée par la première disposition?
Où s’arrêtera d’ailleurs cette exception purement arbi
traire? Après les contre-lettres en matière de vente, vien
dront celles pour échange, pour donation, etc... Et,
d’exception en exception , la règle générale ne régira
plus rien.
Que dans le concours d’une loi générale avec une loi
spéciale, il faille recourir à celle-ci, nous l’admettons,
mais peut-on contester à la première le droit d’abroger
la seconde qui lui est antérieure. Or l’abrogation n’a pas
toujours besoin d’être formellement exprimée, elle ré
sulte énergiquement du caractère inconciliable des deux
dispositions. Or ce caractère fût-il jamais plus énergi
que qu’entre le texte du Code et celui de l’an vu.
Il suffirait donc de ce texte pour repousser l’opinion
de M. de Plasman. Que sera-ce donc lorsque, s’en ré
férant à la discussion législative, on arrivera à eé ré
sultat que c’est surtout la loi de l’an viiquel’article 1321
a voulu atteindre. On va juger si notre proposition est le
moins du monde hasardée.
Le premier projet du Code ne disait rien sur les con
tre-lettres, et ce silence avait été imité par la commis
sion. Ce qui les signala à l’attention du législateur fut
une proposition de M. Duchâtel, demandant qu’on les
proscrivit d’une manière absolue. L’usage des contrelettres, disait-il, tendant à déguiser les conventions, il
�57
en résulte des fraudes contre les particuliers, et toujours
contre le trésor public.
« M. Régnault de St-Jean d’Angely dit qu’un juge
ment vient d’annuler une contre-lettre ajoutant au prix
d’une vente.
« M. Bigot de Préamenen soutient que les contre-let
tres ne doivent être annulées que lorsqu’elles sont frau
duleuses.
<t M. Berlier dit que la proposition de M. Duchâtel
lui paraît, dans sa généralité, propre à produire un mal
plus grand que celui qu’on a voulu éviter.
< Il a été, ajoute-t-il, au titre du mariage, pourvu au
sort des contre-lettres qui pouvaient y être relatives, et
c’est en cette matière qu’il importait le plus de parer
aux abus, parce que c’est là qu’ils sont les plus fréquents,
principalement ceux qui touchent à la substance du
pacte.
a Mais, dans une foule d’autres contrats qui ont eu
lieu entre les hommes, ne serait-il pas souvent injuste
de ne considérer comme valable que l’acte authentique,
en rejetant les modifications contenues dans la contrelettre? Ne serait-ce pas dénaturer les conventions? Et le
législateur le doit-il, lors surtout qu’il peut y avoir des
contre-lettres qui n’aient point eu pour objet de dé
guiser la convention primitive, mais d’en fixer le sens,
ou d’en réparer les omissions?
« A la vérité, les contre-lettres ont souvent lieu pour
éluder ou pour affaiblir les droits dus au trésor public ;
mais c’est par des amendes, et non par la peine de nul
lité, que cette espèce de fraude peut être atteinte et puDU D O L E T D E L A F R A U D E .
�58
T R A ITE
nie, dans aucun cas, le législateur ne peut mettre sa
volonté à la place de celle des parties pour augmenter
ou diminuer les obligations respectives qu’elles se sont
imposées.
« Le consul Cambacérès dit qu’il existe déjà une
disposition législative contre l’usage des contre-lettres
(loi du 7 frimaire an vu), mais elle ne lui semble pas
juste, ces actes doivent avoir tout leur effet entre les
parties, il suffit, pour en prévenir l’abus, de les soumet
tre au droit d’enregistrement, lorsqu’ils sont produits.
« Tronchet observe qu’il faut en effet distinguer : une
contre-lettre doit être valable entre les parties, et nulle
contre les tiers. Or la régie de l’enregistrement est un
tiers par rapport à l’acte. 1 »
Après quelques observations de M. Defermon, dans
le même sens, la proposition fut renvoyée à la section
qui proposa et fit adopter l’article 1321, tel qu’il est
inscrit dans le Code.
Eh bien ! nous le demandons, peut-il exister le moin
dre doute sur la portée de ce texte et sur l’intention du
législateur. Est-il possible surtout de prétendre qu’il ait
voulu maintenir une législation que le consul Camba
cérès flétrissait comme injuste, et dont personne n’osa
prendre la défense ; nous pensons donc qu’il est inutile
d’insister, et que nous pouvons conclure avec toute cer
titude. L’article 1321 a voulu surtout abroger la loi de
frimaire an vu, et l’a formellement abrogée.
M. de Plasman trouve mauvais que M. Toullier ait
■ Procès-verbaux, séance du 2 frimaire, an n.
�59
fait ressortir énergiquement l’immoralité du résultat
consacré par une législation que Cambacérès appelait
injuste. Il reconnaît cependant qu’il est odieux qu’un
acquéreur, se jouant des promesses les plus solennelles,
puisse retenir la propriété sans en payer le prix réel et
convenu. Mais ce qui est non moins immoral, ajoutet-il, c’est de voir le vendeur et l’acquéreur s’entendre
pour tromper la loi et frauder le trésor public.
C’est donc surtout dans l’intérêt de celui-ci queM. de
Plasman se prononce pour la nullité absolue. O r,
qu’on nous permette de le dire, s’il y a un système qui
puisse préjudicier aux droits du fisc, c’est incontestable
ment celui que soutient M. de Plasman. Quelles seront,
en effet, les conséquences de la nullité absolue? Qu’on
ne fera plus de contre-lettres. C’est possible ! Mais la
fraude, qu’avec raison blâme M. de Plasman, se perpé
tuera tant que les acquéreurs auront intérêt à payer le
moindre droit d’enregistrement possible, seulement on
prendra d’autres mesures pour assurer la fraude, telle
par exemple, que le dépôt ou le paiement comptant de la
partie du prix qu’on voudra dissimuler; et, de tout cela,
il arrivera que le fisc n’entendra jamais parler de ce sup
plément et ne pourra jamais le soumettre à aucuns droits.
Combien Cambacérès entendait mieux les intérêts du
trésor public ! Valider la contre-lettre, c’est, en cas de
difficulté, en favoriser la production; c’est même for
cer cette production en cas de contestation. La connais
sance acquise par cette production, le fisc pourra se
faire payer avec usure des droits dont on a voulu le
frustrer.
DU D O L E T D E L A F R A U D E .
�60
T R A ITE
Ainsi, indépendamment de ce qu’il est contraire à la
loi, le système de M. de Plasman a le défaut de se placer
en opposition directe avec l’intérêt qu’il prétend proté
ger. Il est donc, sous l’un et l’autre rapport, complète
ment inadmissible.
1299. — Cependant il a été consacré par deux ar
rêts de la Cour de cassation, des 15 fructidor an h et
10 janvier 1809. Nous ne dirons rien du premier, car
antérieur à la promulgation de l’article 1521, il demeure
forcément sans influence sur une question qui n’a pu
naître que depuis cette promulgation.
Quant au second, rendu sous l’empire du Code, il a
jugé plutôt une question de non-rétroactivité qu’une
difficulté se référant à son influence sur la législation
précédente. Il suffit, en effet, de faire remarquer que
l’arrêt dénoncé à sa censure avait statué sur une contrelettre antérieure au Code civil, qu’il avait pourtant va
lidée par application de l’article 1521.
Aussi le pourvoi se fondait-il sur la violation de l’ar
ticle 40 de la loi de l’an vu, et pour fausse application
de l’article 1521. Il est vrai qu’à l’appui de ce dernier
moyen, le demandeur soutenait que la règle générale
de l’article 1521 n’avait pu abroger la loi spéciale à la
matière.
Mais ce second moyen n’est pas même abordé par la
Cour de cassation, elle se borne à viser dans son arrêt
l’article 40 de la loi de l’an vu, dont elle fait application.
Ce n’est que dans le sommaire de l’arrêtiste qu’on lit ces
mots: il n’a pas été dérogé à cette loi par l’article 1521,
�mais c’est là un principe que l’arrêt ne juge pas, par
l’excellente raison qu’il n’avait pas à le décider; la seule
législation applicable était la loi de l’an vu, sous l’em
pire de laquelle la contre-lettre avait été créée.
Ce que la Cour n’a pas jugé en 1809, elle l’a décidé,
mais en sens contraire, le 10 janvier 1819, et depuis
ellea persisté dans la jurisprudence dans laquelle la plu
part des Cours d’appel l’ont suivie.
Il existe encore un arrêt dont se prévaut M. de Plasman, c’est celui rendu par la cour de Metz, le 17 fé
vrier 1819. Mais cet arrêt, qui n’est peut-être dû qu’à
la fausse interprétation donnée à celui de la Cour de cas
sation, du 10 janvier 1809, ne saurait prévaloir, en
aucun cas, sur les raisons que nous avons exposées sur
la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, sur
celle que plusieurs autres Cours ont adoptée.1
1300. — Ainsi, et en force de l’article 1321, les
contre-lettres, étant obligatoires entre les parties, de
viennent la preuve littérale et décisive delà convention.
C’est donc conformément aux clauses qu’elles renfer
ment que le traité doit recevoir son exécution. Mais
nous allons retrouver ici les principes que nous rencon
trions tout à l’h.eure. La dérogation contenue dans la
contre - lettre n’est valable qu a la condition qu’elle
n’aurait trait qu’à un intérêt particulier et privé. Dans
le cas où la contre-lettre dérogerait à une loi d’ordre
1 V. Dijon, 9 juillet 1828 ; — Aix, 21 février ! 832 ; — Cass., 15 dé
cembre 1832;—Dalloz jeûne, Diction, général, v°enregisl., n° 2229.
�public ou d’intérêt général, son inefficacité serait abso
lue, même pour les parties entre elles.
•
*
^tj
1301. — On sait que la loi de 1816 a permis aux ti
tulaires des offices de présenter un successeur à l’agré
ment de l’autorité, et de transmettre leur charge à titre
onéreux. Mais cette autorisation est subordonnée à l’ap
probation que doit recevoir le traité réglant les condi
tions et le prix de la transmission. Le but de cette
réserve, que s’est faite le gouvernement, est de veiller
à la sincérité du traité et d’empêcher, dans un intérêt
public, toute exagération légèrement consentie, dont
les suites pouvaient être funestes en grevant trop forte
ment l’avenir du nouveau titulaire.
Cette disposition, dont la haute utilité, dont la pro
fonde sagesse n’a pas besoin d’être démontrée, ne doit
pas être éludée, il importe que l’autorisation ne soit pas
une pure formalité, un vain enregistrement. Il fallait
donc prévoir les manoeuvres auxquelles elle peut don
ner lieu, et les réprimer sévèrement.
L’autorisation pouvant seule régulariser la cession ,
il n’en fallait pas douter, on se met tra à même de l’obte
nir en évaluant dans le traité, l’office vendu, à son juste
prix, peut-être même un peu en de-çà. Mais l’intérêt
privé saura bien faire sa part, et un traité secret, stipu
lant un supplément de prix, offrira tous les inconvé
nients que l’on a voulu éviter par la communication
forcée du traité.
Voilà, nous ne dirons pas ce qui pourra se réaliser,
mais ce qui s’est effectivement réalisé, ce qui se réa-
�63
lise chaque jour, et les ruines éclatantes et scandaleuses
qui se sont succédées sont venues témoigner bien hau
tement de l’incontestable utilité des précautions du lé
gislateur.
DU DOD E T DE LA F R A U D E .
1302. — En présence de ces catastrophes, la juris
prudence a compris le devoir qu’elle avait à remplir.
Ramener les parties à la vérité, en proscrivant avec
une rigoureuse sévérité tout ce qui s’en écarte, tel est
le but qu’elle s’est proposée et vers lequel elle marche
avec une louable et noble persévérance.
Ainsi elle a annulé tous les traités secrets, en se fon
dant sur ce grand principe : que les conventions par
lesquelles un supplément de prix est stipulé entre le
vendeur et l’acheteur d’un office, en dehors du traité
ostensible soumis à l’approbation du ministre, sont es
sentiellement illicites et contraires à l’ordre public,
comme ayant pour objet de faire fraude aux disposi
tions législatives réglant, dans un intérêt général, le
mode et la condition de la transmission des offices;
que, dès-lors, de telles conventions ne peuvent engen
drer aucune obligation ni civile ni naturelle.1
Ainsi, dans une cession d’office, il ne peut y avoir
d’autre prix que celui porté au traité soumis à l’appro
bation du gouvernement. De quelque manière qu’un
supplément de prix ait été stipulé, la convention est
nulle et sans effet.
Par application de cette règle, il a été jugé :
1 Cass., 10 mars 1849; — D. P ., 49, 1, 294.
�64
T R A ITE
Que la contre-lettre qui attribue les débets au ven
deur, sans diminution du prix de l’office, tandis que le
traité ostensible comprend les débets, avec ou sans
ventilation , dans le prix de l’office, est radicalement
nulle; qu’en conséquence, dans le cas où le vendeur
aurait perçu les débets, il est tenu d’en rendre compte
à l’acheteur ;1
Que la contre-lettre qui fixe au jour de la cession
l’entrée en jouissance, que le traité indique pour le jour
de la prestation du serment, est également nulle ;*
Qu’il en est de même de la convention secrète portant
que la cession d’un office faite par un père à son fils,
sous forme de démission pure et simple, a lieu, en réa
lité, à titre onéreux, moyennant un prix qui sera ulté
rieurement fixé.1
1303. M. Dalloz critique cet arrêt comme enlevant
la propriété aux pactes de famille, et accuse la Cour de
cassation d’avoir, par une sévérité outrée, dépassé le
but. Nous croyons, au contraire, que, quelque rigou
reuse qu’elle paraisse, cette décision est parfaitement
juridique, dictée qu’elle était par une déduction logique
du principe présidant à la transmission des offices. Ainsi
que le fait remarquer la Cour de cassation, la propriété
d’un office n’est pas une propriété ordinaire dont le titu
laire ait la libre disposition. La loi de 1816 ne lui con
fère que la faculté de présenter un successeur, que le
1 Cass., 8 janvier 1849 ; — D. P ., 49, 1, 12.
’ Cass., même jour.
3 Cass., 29 novembre 1848 ; — D. P ., 49, 1, 15.
�DU D D L E T D E L A F R A U D E .
65
gouvernement a toujours le droit de refuser ou d’ad
mettre. Or l’exercice rationnel de ce droit est impossi
ble si, indépendamment de ce qui est relatif à la capa
cité et à la moralité du nouveau titulaire, toutes les
conditions du traité ne sont pas fidèlement mises sous
les yeux du ministre.
La plus essentielle de toutes ces conditions, est évi
demment celle concei'nant le prix. Il importe que ce
prix soit dans de justes proportions avec la valeur réelle
de la charge; que l’obligation de le payer soit de telle
nature que le débiteur puisse la remplir et faire face aux
intérêts en résultant par les seules ressources de la
charge elle-même et par les revenus légitimes dont elle
est susceptible. Il faut, en un mot, que l’engagement
ne soit pas tellement onéreux que la ruine et la décon
fiture du nouveau titulaire puisse être entrevue dans
un temps plus ou moins prochain. Comment le gouver
nement veillera-t-il à tout cela, si le prix de la cession
n’est pas même fixé au moment où son approbation est
demandée?
Il est d’ailleurs incontestable que, dans les traités or
dinaires, la^clause que le prix sera ultérieurement fixé
ferait que l’agrément de l’autorité serait refusée, et ce
refus ne serait blâmé par personne. Pourquoi en seraitil autrement, lorsque c’est le père qui le cède à son fils?
Est-ce que, dans ce cas, la détermination du prix ne
peut pas être exagérée et hors de toute vérité? Est-ce
que, ce cas se réalisant, le titulaire ne se trouvera-t-il
pas grevé d’une charge à laquelle les revenus légaux de
l’office pourront à peine suffire? Sera-t-il moins tenté
�66
TRAITE
qu’un autre de se procurer, par des moyens extra-légaux,
les ressources dont il manquera?Est-ce qu’enfin, et sui
vant l’intérêt du moment, la détermination du prix ne
sera pas le résultat de la collusion dans le but de priver
les créanciers, que le titulaire peut avoir, d’une partie
de l’actif sur la foi duquel ils ont traité? Si tout cela est
réellement à rédouter, pourquoi se départir d’une sur
veillance nécessaire pour obvier à tous ces inconvé
nients? On ne saurait en donner une raison plausible,
et la validité d’une contre-lettre, dans ce cas, ne serait
qu’une faveur accordée au mensonge et à la ruse.
Que le père et le fils aient trompé le gouvernement,
c’est incontestable. L’apparence d’une démission pure
et simple, devant en quelque sorte être suivie de l’ap
probation, évite ainsi tout contrôle efficace. Faudrait-il
les récompenser de la simulation qu’ils se sont permise?
Le pacte de famille ne saurait être pour le gouverne
ment une raison d’aliéner sa mission d’ordre public et
d’intérêt général. En quoi, d’ailleurs, l’existence de ce
pacte répugne-t-il à la détermination actuelle d’un prix?
C’est surtout ce prix qu’il importe à la famille ellemême de connaître, et, puisqu’on doit le fixer ultérieu
rement, on ne peut expliquer le défaut de fixation ac
tuelle que par l’intention bien arrêtée de se soustraire
au contrôle de qui de droit. Favoriser cette intention,
ce ne serait pas autre chose que récompenser et encou
rager la fraude. En la proscrivant, l’arrêt de la Cour de
cassation n’a donc fait qu’un acte de morale et de jus
tice.
Ainsi toute contre-lettre, quels qu’en soient les signa-
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
(57
taires, fût-elle de père à fils, reste frappée d’une nullité
radicale, dès qu’elle modifie ou abroge, dans une partie
quelconque, le traité soumis d’office à la chancellerie.
Cette règle ne comporte aucune exception, mais elle
serait évidemment non applicable à la contre-lettre ex
pliquant le sens et la portée des clauses du traité public,
sans les modifier. Ainsi, il a été jugé que, lorsque les
conditions de la vente d’un office ont été arrêtées avant
que le cessionnaire eût l’âge requis, au moyen d’un traité
demeuré secret, mais qui ne diffère du traité soumis plus
tard à la chancellerie que par des clauses transitoires
devenues sans objet, ce traité est suffisant pour confé
rer au cédant le privilège du vendeur et à l’autoriser à
en transmettre le bénéfice par voie de subrogation, en
vertu de cet acte, au tiers qui l’a payé après la nomina
tion du cessionnaire.1
1304. — La jurisprudence qui proscrit toute déro
gation au traité public, jurisprudence dans laquelle la
Cour de cassation persiste avec une inflexible fermeté,
amenait, comme conséquence inévitable, à consacrer
le droit de répéter les sommes payées à titre de supplé
ment de prix, soit au moment du contrat, soit avant,
soit après. En effet, considérer ces paiements comme
légitimement acquis, c’était rendre complètement illu
soire la nullité des contre-lettres, qu’on eût dès-lors
délaissées, en prenant un moyen plus sûr pour faire
réussir les desseins que ces contre-lettres faisaient vai* Orléans,
janvier 1846; — D, P ., 47, 2, 101.
�68
T R A ITE
nement entrevoir. Ce moyen était naturellement indi
qué. On aurait exigé le paiement actuel et comptant du
supplément du prix, ou la remise de valeurs négocia
bles , jusqu’à due concurrence.
La seule {précaution efficace contre cette fraude si
facile, était déconsidérer comme nuis ces paiements ou
remises, et cette précaution était indispensable pour as
surer le but qu’on se proposait d’atteindre par la nullité
absolue des contre-lettres. En effet, chassée d’un côté,
la fraude serait largement revenue de l’autre, et les in
convénients prévus, loin de s’affaiblir, ne pouvaient
manquer de s’aggraver. C’est ce que la jurisprudence a
compris, c’est ce qu’elle a voulu prévenir par la nullité
de la contre-lettre verbale, comme de la contre-lettre
écrite, et par l’admission du droit de répétition de ce
qui a été payé en vertu de l’une ou de l’autre.
1305. — La sagesse de cette solution a été mécon
nue et son caractère juridique contesté. Mais l’une et
l’autre peuvent facilement être justifiés. Sans doute il
est des obligations que la loi permet de faire annuler ,
et qui sont cependant dans le cas de créer un lien natu
rel. Mais il faut distinguer ce que la loi permet de ce
qu’elle ordonne, parce que de la diversité de ce carac
tère découlent des conséquences bien différentes.
Ainsi les obligations annulables ou rescindables ont
une existence légale tant que leur nullité ou leur resci
sion n’a été ni demandée ni obtenue. Le droit de la faire
consacre^ est reconnu parla loi, mais elle n’en prescrit
�DU I ) O t E T D E L A F R A U D E ,
f)9
aucunement l’exercice, qu’elle laisse au libre arbitrage
de la partie lésée.
Dès-lors l’exécution à laquelle se livre cette partie, au
moment même où elle pouvait poursuivre la nullité,
est un acte spontané et libre qui non-seulement engen
dre une obligation naturelle, mais qui, pouvant consti
tuer une ratification, est susceptible de donner au con
trat le lien légal et obligatoire dont il manquait jusque là.
Il ne saurait en être de même pour l’obligation illi
cite. Sa nullité n’a pas besoin d’être ordonnée, elle existe
de plein droit, il n’y a jamais eu d’obligation, aucune
possibilité de l’exécuter, et moins encore de lui donner
aucune valeur légale par une ratification, fût-elle ex
pressément consentie. Il y a même plus, personne ne
pouvant faire ce que la loi prohibe formellement, l’exé
cution d’une obligation contractée contre cette prohibi
tion est elle-même illégale et nulle, et dès-lors incapable
de produire aucun effet.
Ainsi les pactes sur succession future, les sociétés de
délits, les contrats usuraires, les stipulations illégales
de contrainte par corps, en un mot, tout ce qui est de
nature à porter atteinte à une prohibition formelle ,
édictée dans l’intérêt des mœurs, de l’ordre public, de
la sécurité de l’État, n’a jamais eu une existence réelle,
susceptible de créer un lien moral quelconque. La vio
lation de la loi, qui proteste contre le pacte, proteste
contre son exécution qu’on ne pourrait dès-lors tolérer,
et moins encore indirectement valider, sans méconnaître
la volonté expresse du législateur.
La différence entre la nullité radicale et de plein droit
�70
TR A ITE
et celle que la loi n’a consacrée que par des considéra
tions particulières ne pouvait être méconnue. Aussi
n’est-ce pas sur celle-ci qu’on a insisté. Mais il existe
une nullité d’ordre public à laquelle la loi a attaché une
obligation naturelle : ainsi les dettes de jeu librement
et spontanément payées ne sont pas répétibles. S’em
parant de cet exemple, on s’est écrié : vous voyez donc
bien qu’une obligation naturelle peut être produite par
les nullités radicales elles-mêmes.
Mais ce qui enlève à cette objection toute force et
toute portée, c’est précisément la disposition de l’arti
cle 1967. Le législateur ne s’est pas dissimulé qu’en
principe le jeu ne pouvait engendrer même une obligagation naturelle ; qu’en conséquence le paiement de ce
qui avait été perdu ouvrait l’action en répétition. Mais,
par des considérations que nous n’avons pas à appré
cier, pour rendre hommage à nos mœurs peut-être, il
n’a pas cru devoir autoriser cette répétition. Il s’en est
donc formellement [et spécialement expliqué. Ainsi, si
la dette de jeu volontairement payée n’est pas répétible,
c’est par exception au principe général; si cette excep
tion est admise, c’est qu’elle est écrite en toutes lettres
dans la loi. Qu’on nous montre donc qu’il en est de
même pour le supplément de prix d’un office, et nous
nous avouerons immédiatement vaincu.
Ainsi l’objection tirée de l’article 1967, loin d’atté
nuer la rigueur du principe, ne fait que le confirmer.
Pour que la nullité radicale et d’ordre public crée une
obligation naturelle, il faut une exception formellement
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
74
prévue. Cette exception n’existant pas, leprincipe con
tinue à exercer tout son empire.
Maintenant, clans quelle catégorie faut-il placer la
nullité de la contre-lettre, en matière de cession d’of
fice? Cette questionne peut être douteuse. Cette nullité
ne reconnaît d’autre motif que l’intérêt général et public.
Elle est donc radicale, absolue; elle ne peut dès-lors
produire une obligation, même morale.
1306. — Mais , a-t-on dit, la loi de 1816 n’a nulle
part proscrit les contre-lettres, on ajoute donc à la loi
lorsque non-seulement on les annule, mais surtout lors
qu’on permet de répéter ce qui a été payé à ce titre.
Sans doute le législateur de 1816 n’a pas employé
cette locution : toute contre-lettre est défendue, mais
une pensée conforme s’induit clairement de la loi.
La cession de l’office n’est qu’une faculté qui ne peut
être exercée que sous la condition formelle de l’appro
bation du gouvernement. Cette approbation, qu’un in
térêt général a fait prescrire, ne peut être que le résul
tat d’une appréciation éclairée et loyale des conditions
du marché. Elle ne sera accordée que si le ministre est
convaincu : 1° que la charge sera honnêtement exercée;
2° que l’acheteur ne s’impose pas de charges trop lour
des; 5° que, renfermé dans son état, il y trouvera, en
en respectant les limites, en en pratiquant les devoirs,
une suffisante existence. Pour que cette conviction se
forme, il faut de toute nécessité que le traité qui en
forme les éléments essentiels soit sincère, surtout en ce
qui concerne le prix. Qu’importe, en effet, la capacité
*
�72
T R A ITE
du successeur désigné si, d’avance, l’énormité des en
gagements qu’on lui fait secrètement consentir le ré
duit à trouver un complément de ressources dans l’a
giotage, dans la spéculation, et le destine fatalement,
en quelque sorte, à finir dans l’abîme où il plongera de
nombreuses victimes.
Si le but indiqué est bien celui que s’est proposé le
législateur de 1816, est-il possible de nier qu’il ait en
tendu proscrire tout ce qui tendrait à lui enlever son
véritable caractère et son utilité. La contre-lettre dissi
mulant une partie du prix, ne peut que déterminer ce
résultat. Elle se trouve donc nécessairement atteinte
par cette proscription.
Ainsi, pour se conformer à l’intention du législateur
de 1816, la jurisprudence devaitnécessairement aboutir
à ces deux termes : d’une part, nullité radicale de toute
contre-lettre ayant pour objet de modifier ou de déro
ger aux clauses et conditions du traité public commu
niqué à la chancellerie; de l’autre, faculté de répéter
tout ce qui aurait été payé ou donné à titre de supplé
ment de prix, au moment du traité, avant ou depuis^
C’est ainsi, au reste, que les Tribunaux et Cours l’ad
mettent aujourd’hui.
1507. — De cette jurisprudence il suit : que le traité
secret ne pouvant être ratifié ni expressément ni taci
tement, l’exécution qui lui aurait été donnée ne créerait
aucune fin de non-recevoir, soit contre l’action en nul
lité, soit contre celle en restitution ou imputation des
sommes également perçues en vertu du traité secret . Il
�nu
D O L E T DE L A F R A U D E .
73
en serait de même de la transaction dont ce traité secret
aurait été l’objet, si, tout en réduisant le supplément du
prix secrètementstipulé, elle l’avait, cependant consacré
en partie. Il ne saurait y avoir de transaction valable
que celle qui ramènerait les parties à l’exécution pure
et simple du traité public. Tout ce qui irait au-delà se
rait atteint delà nullité viciant le traité secret lui-même,
et, en conséquence, resterait non-seulement sans effet,
mais ne saurait même échapper à l’action en restitution.
1308. — L’action en nullité et celle en restitution
conférée au débiteur principal appartiennent à la cau
tion. En principe, ce qui est nul comme illicite ne sau
rait devenir la matière d’un cautionnement légal et
obligatoire. Celui qui l’aurait fourni serait donc receva
ble à en taire prononcer l’invalidité.
Pourrait-il, après avoir payé, demander la restitution
ou tout au moins l’imputation jusqu’à concurrence sur
le prix du traité primitif qu’il aurait également cau
tionné? L’affirmative n’est pas douteuse et résulte du
droit de répétition reconnu au débiteur. Ce qui vicie
l’engagement de celui-ci vicie également celui de la
caution. Les conséquences de ce vice ne pourraient donc
varier dans leur application à l’un ou à l’autre.
1509. — Le cessionnaire de l’office, fondé à opposer
au cédant la nullité du traité secret, pourrait-il égale
ment l’opposer pour se dispenser de rembourser le sup
plément du prix qu’un tiers aurait payé pour lui?
Il nous semble que cette question doit se résoudre
4
m
�74
TR A ITE
par le principe admis par la Cour de cassation en ma
tière de jeu.1Si le tiers a connu le traité secret, s’il y a
coopéré comme intermédiaire ou mandataire, il a as
sumé volontairement les chances de la subrogation aux
droits du vendeur; résultant du paiement, ce droit reste
en ses mains ce qu’il était entre celles du cédant luimême. Les objections opposables à celui-ci pourront
donc lui être opposées, alors même que le titulaire de
l’office eût consenti au paiement et à la subrogation.
Si le tiers a payé de bonne foi, s’il s’est borné à prêter
son argent, le droit d’en obtenir son remboursement
ne saurait être sérieusement contesté par le débiteur,
acquéreur de l’office. La destination qu’il aurait donnée
à la somme empruntée ne saurait être opposée au prê
teur, qui n’avait pas même à s’en occuper, et encore
moins à s’en enquérir.
1510. — Une autre conséquence delà jurisprudence
que nous avons indiquée, est de rendre la preuve testi
moniale admissible pour établir soit qu’unesomme quel
conque a été payée au moment et en dehors du traité,
à titre de supplément de prix, soit que les valeurs dont
on réclame le paiement n’ont pas d’autre cause. Sans
la preuve testimoniale, la répétition autorisée ne saurait
avoir lieu, car, en l’état de ce danger, le vendeur se
gardera bien de donner une preuve écrite du paiement
et de ses causes, non plus que de celle des effets qu’il a
fait souscrire. Cette admissibilité, d’ailleurs, se justifie
1 Vid. supra, n°‘ 677 et suiv.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
75
parfaitement par les principes ordinaires. Ainsi que
nous venons de le voir, la fraude contre une loi d’ordre
public peut toujours être invoquée par la partie et prou-'
vée par témoins. Or, tel est évidemment le caractère
de celle ayant pour objet de percevoir un supplément
de prix dans la vente d’un office.
1311. — L’action en nullité du traité secret et celle
en restitution ne se prescrivent que par trente ans, cela
n’a pas cependant laissé que de soulever des difficultés.
Dans un cas comme dans l’autre, a-t-on dit, l’objet prin
cipal du litige, c’est la nullité de la contre-lettre. Dèslors, et en vertu de l’article 1304, il faut admettre que
le silence prolongé pendant plus de dix ans, ayant éteint
l’action en nullité, a également anéanti la faculté de
répéter ce qui a été indûment payé.1
Cette doctrine a le tort d’appliquer aux actes nuis de
plein droit une règle seulement applicable aux contrats
annulables ou rescindables. L’article 1304 ne s’occupe
que de ces derniers, et la prescription qu’il consacre
n’est que la conséquence de leur caractère. Nous l’a
vons déjà dit, ces actes ne sont qu’infestés d’un vice
purement relatif, que la loi permet à la partie intéressée
de couvrir par une ratification expresse ou tacite. Elle
considère le silence de plus de dix ans comme consti
tuant cette dernière et ayant par conséquent donné à
l’acte toute légalité. Aussi en ordonne-t-elle l’exécution
pour l’avenir.
1 foullier, lom. vu, n° 599; — Delvincourt, tom. ii , n° 598.
�76
t r a it é
Rien, au contraire, ne peut valider l’acte nul comme
contraire à la loi, à l’ordre public, à l’intérêt général.
On n’acquiert pas le droit de violer la loi par cela seul
qu’on l’a violée plus ou moins longtemps. L’acte qui ne
peut être expressément ratifié, rte peut l’être tacite
ment, fût-ce même par un silence s’étant prolongé audelà de dix ans. La seule prescription qui puisse, non
pas en faire admettre l’exécution , mais lui acquérir le
pardon du passé, est celle qui ne permet pas de l’atta
quer, parce qu’elle anéantit toutes les actions, tant réel
les que personnelles, c’est-à-dire la prescription trentenaire.
Ce système, qui a l’adhésion d’une foule d’auteurs
graves, 1 consacré par un arrêt de Bordeaux, du 20
août 1828, a été depuis sanctionné par la Cour de
Paris, le 5 décembre 1846, et par la Cour de cassation,
le 3 janvier 1849. 8
1312. — L’inaliénabilité du fonds dotal date déjà
de fort loin. Dans l’origine, le mari, maître de la dot,
pouvait en disposer et l’aliéner, même sans le con
cours de la femme. La loi Julia de adulleris vint mettre
un terme à cette faculté ; elle défendit toute aliénation
invita uxore.
Cette prohibition, faite au mari, fut étendue à la fem
me par Justinien. Désormais le fonds dotal devint ina1 Merlin, Rép., v° ratification ; — Duranlon, lom.
, n° 523; —
Troplong, de la Vente, n° 249 ; — Mnrcadé, Éléments du droit civil,
art. 1504; — Zaccbariæ, loin, u, p. 440.
x ii
�DU D D L E T D E L A F R A U D E .
77
liénable, aucun des époux ne pouvant en disposer pen
dant le mariage, soit conjointement, soit séparément. *
Cette prohibition a-1-elle créé ce meilleur état des
choses que se promettait Justinien? Est-elle une amé
lioration ou un inconvénient? Nous ne voulons pas en
trer danc cette vieille querelle entre le droit coutumier
et le droit écrit, ce qui nous entraînerait au-delà de
notre sujet. Disons seulement que cette inaliénabilité
absolue a créé et crée encore de bien graves embarras
et de bien nombreux obstacles au développement de
la prospérité de certaines familles, et que si, sous le
point de vue personnel à la femme, elle a des avantages,
cesavautagesnesontsouventacquisque par des moyens
souverainement iniques , au point 'de vue purement
moral.
Quoi qu’il en soit, cette inaliénabilité se trouvant
consacrée par le Code civil, il nous faut l’examiner au
îegard des fraudes que la loi peut inspirer , en recher
cher le caractère, en déduire les effets par rapport aux
tiers, par rapport aux époux eux-mêmes.
1313. — Les lois réglant l’inaliénabilité du fonds
dotal constituent un statut réel. Les époux sont, pen
dant le mariage même, capables de disposer, seule
ment le fonds dotal demeure indisponible en leurs
mains. La prétention contraire a été soutenue, et ceux
qui voyaient dans ces lois un statut personnel ont in
voqué la place que Justinien a donnée à la prohibition.
C’est dans ses Instilules, et précisément sous le titre in
titulé : Quibus alienare licet, vel non, qu’il l’a placée.
�78
T R A ITÉ
Donc, la prohibition crée, elle-même, une incapacité
personnelle. C’est là une erreur que nous démontrerons
en nous occupant de la question de savoir si la vente du
fonds dotal peut être ou non valablement cautionnée.
Donc, la prohibition d’aliéner la dot s’applique aux
biens et non à la personne, et ses fondements étaient,
en droit romain, considérés comme d’intérêt général,
la conservation de la dot devant rendre un second ma
riage plus facile et contribuer ainsi à augmenter la po
pulation : Interest Reipublicœ muliérum dotes salvas
esse, c/uibus nubere possunt.
Le droit français s’est beaucoup moins préoccupé
des secondes noces que de l’intérêt de la femme et de
celui des enfants. La dot est un minimum de fortune que
la loi a voulu leur conserver malgré le naufrage au mi
lieu duquel peuvent périr toutes les autres ressources
du ménage. Mais cette manière d’entendre le droit ne
lui enlève rien de son caractère public, l’intérêt général
des familles ne cesse pas de se recommander à la faveur
de la loi.
1314. — Il importe cependant de remarquer que,
quoique d’ordre public, quoique existant ipso jure,
c’est-à-dire qu’on doive l’obtenir indépendamment de
toute obligation de prouver soit une lésion, soit un pré
judice, la nullité de l’aliénation du fonds dotal n’est pas
absolue. Cela tient à ce que l’ordre public n’y est que
subsidiairement intéressé. L’intérêt principal est celui
de la femme et des enfants : Primario spectat ulilitalem privalam, et secundario publicam. Ce sont, dit
�DU D O L E T D E L A F R A U D E ,.
79
Dunod, les particuliers qui profitent de l’interdit, et sa
prohibition produit une nullité qu’on appelle respec
tive, parce qu’elle n’est censée intéresser que celui en
faveur de qui elle est prononcée. 1
Ces observations fixent le caractère de la nullité et
les conséquences de la fraude. La nullité est légale,
c’est-à-dire qu’elle est formellement prononcée par la
loi. Mais, tout en l’admettant, le législateur ne fait pas
un devoir de la faire prononcer, il s’en rapporte à la
partie intéressée qui peut non-seulement ne pas la pour
suivre, mais encore la couvrir en ratifiant l’acte lorsque
l’empêchement qui le fait prohiber a disparu. En d’au
tres termes, la loi n’autorise pas, mais elle n’empêche
pas non plus : Non assistit nec corroborât, quod est aulem, respectu ejus in cujus favorem prohibitio facta
est ; sed non resislit absolule et semper. 2
Ce caractère spécial de la nullité de la vente du fonds
dotal était admis par l’ancien droit;3doit-on l’admettre
aujourd’hui encore?
L’affirmative nous paraît résulter de la jurisprudence,
qui repousse l’action de l’acquéreur ayant sciemment
traité avec les époux ou l’un d’eux. Cette jurisprudence
serait illogique si la nullité est absolue, car il est de
l’essence de celle-ci de pouvoir être opposée par toutes
les parties. Si, dans l’espèce, on le décide autrement, si
la demande en nullité de l’acquéreur est repoussée par
1 Des Prescriptions, p. 48.
* Dunod, ibid.
3 Dupérier, Questions notables, quest. 9,
t. i, p. 56.
�application de l’article 1125, c’est qu’on admet qu’il ne
s’agit que d’une nullité relative.
L’affirmative résulte encore de la possibilité d’une
ratification même lacite, dont l’effet est de donner à
l’acte toute la validité qu’il aurait eue s’il n’avaiteontrevenu dans l’origine à une prescription légale et d’en
assurer l’exécution dans l’avenir. Or, nous l’avons déjà
dit, la nullité absolue, contre laquelle la loi résiste sans
cesse, ne peut jamais sortir à effet, ne peut être ratifiée
ni expressément, ni tacitement ; l’action dont elle est
la source ne se prescrit que par trente ans. Conséquem
ment, s’il en est autrement pour la nullité du fonds do
tal, c’est que cette nullité, reconnaissant une autre ori
gine, obéit à des principes différents.
Nous croyons donc que la nullité est aujourd’hui ce
qu’elle était autrefois, c’est-à-dire radicale et absolue
pour ce qui concerne les époux et la famille; purement
relative quant aux tiers ayant traité avec l’un d’eux.
1515. — Il résulte de là que ces tiers ne peuvent
de leur chef l’invoquer ni la faire valoir, s’ils ont connu
la qualité de celui avec qui ils ont contracté. Nous dis
tinguerons cependant suivant qu’ils ont acheté du mari
ou de la femme.
Celui qui achette un bien déclaré appartenir à une
femme mariée, est mis immédiatement en demeure de
prendre toutes les précautions possibles pour s’assurer
si le bien qu’il achette est ou non grevé de dotalité. S’il
néglige de le faire, le contrat devient irrévocable pour
lui sans qu’il puisse prétendre avoir été dans l’igno-
�DU DO L E T D E L A F R A U D E .
81
rance sur le vice de l’objet, vendu. Nous le répétons,
ce vice, la qualité de femme mariée devait le lui faire
présumer, et s’il n’en a pas vérifié l’existence, il a com
mis une faute des conséquences de laquelle il ne saurait
être relevé.
Si la vente a été consentie par le mari seul, agissant
en son propre et privé nom, comme propriétaire de ce
qu’il vend, l’acheteur n’a pas dû se douter même de la
dotalité dont cette chose est atteinte. Sans doute, il eût
dû exiger que le mari justifiât la propriété qu’il allé
guait, mais la bonne foi, qui est de l’essence de la vente,
empêche d’attacher une importance majeure à cette
négligence, et l’acquéreur, en vertu même de cette
bonne foi, devrait être admis à poursuivre la nullité
de la vente lorsqu’il découvre la dotalité qu’il avait
complètement ignorée.
Mais il n’en serait plus ainsi si le mari avait procédé
comme tel dans la vente, s’il avait pris la qualité d’ad
ministrateur de la dot ou celle de mandataire de sa fem
me. Dans ce cas, la propriété de la femme est suffisam
ment indiquée, et cette indication suffit pour soumettre
l’acquéreur à toutes les obligations de celui qui traite
directement avec une femme mariée. Il devait donc se
faire représenter le contrat de mariage. La faute grave
qu’il a commise, en ne pas l’exigeant, le laisse sans
droits contre l’engagement qui en a été la conséquence.
A plus forte raison en serait-iil ansi si la vente avait été
faite par le mari et la femme conjointement.1
1 Duraruon, t. xv, n° 528,
�—
:Mi
T R A ITE
82
11
1516. — Ainsi l’acquéreur, qui a, au moment de
l’achat, ignoré la dotalité de l’immeuble, est recevable,
après la découverte qu’il en fait plus tard, à poursuivre
la nullité du contrat, mais il ne peut exciper de cette
ignorance toutes les fois que la propriété lui a été dé
signée comme appartenant à la femme. Cette indica
tion, de plein droit existant, lorsque c’est la femme ellemême qui a vendu, résulte suffisamment soit de la
qualité d’administrateur ou de mandataire prise par
le mari, soit du concours donné par la femme au con
trat.
i.s*
1517. — Cependant la Cour de cassation a jugé, le
11 décembre 1815, que, même lorsque le mari a traité
seul et comme propriétaire de ce qu’il aliène, l’acqué
reur ne peut être admis à poursuivre la nullité du con
trat, et cela par application de l’article 1125 du Code
civil. 1 Nous ne pouvons adopter la doctrine par trop
sévère de cet arrêt, et nous contestons la justesse de
l’application de l’article 1125. Que celui qui traite avec
un incapable ne puisse se prévaloir plus tard de cette
incapacité, cela se comprend ; mais celui qui a con
tracté avec un capable, et qui a été trompé par lui sur
la disponibilitéde la chose qu’il prétend lui appartenir,
ne s’est pas placé sous le coup de cet article, dont l’ap
plication doit lui rester étrangère. Qu’on exige la re
présentation du contrat de mariage, lorsqu’on dénonce
l’existence des droits de la femme, soit; mais lorsque
»
* «*)
Sirey, 16, i, 161.
�DU D O L E T D E L A F l t A U D E .
83
celui qui a vendu n’a pas même indiqué sa qualité
d’homme marié, l’exigence n’est plus que souveraine
ment déraisonnable. Au fond, le mari, qui vend comme
lui appartenant la chose de sa femme, abuse étrange
ment des droits qui lui sont conférés sur la dot et com
met, en quelque sorte, une véritable fraude contre l’a
cheteur. Sous tous ces rapports, la Cour de cassation
paraît s’être écartée dans son arrêt des véritables prin
cipes autant que des notions de l’équité et de la justice.
1518. — Nous ajoutons que la vente faite par la fem
me, par le mari, ou par tous les deux conjointement,
qui ne serait que le résultat des manœuvres frauduleuses
auxquelles ils se seraient livrés, serait nulle, et que cette
nullité serait opposable par l’acquéreur. Mais on ne sau
rait considérer comme manœuvre frauduleuse le défaut
de déclaration sur la dotalité du bien vendu,1 les con
séquences du silence gardé à cet égard ne pouvant, dans
aucun cas, êtreautresque celles formellement indiquées
par l’article 1560 du Code civil.
1519. — Cet article dispose que l’aliénation du fonds
dotal pourra être révoquée sur la demande de la femme
ou de ses héritiers, après la dissolution du mariage ou
la séparation de biens, et pendant la durée du mariage
sur la demande du mari lui-même. Ainsi le législateur
ne s’arrête pas à la part plus ou moins grande que les
époux ont pris à la fraude qu’il s’agit de réprimer. Le
1 Paris, 25 février 1853.
�TR A ITE
mari est recevable à l’attaquer, alors même que, traitant
en son propre et privé nom, il a aliéné, comme lui ap
partenant, le bien qu’il vient revendiquer comme dotal;
ce droit exorbitant n’est que la conséquence de ce que
l’aliénation du fonds dotal, contra legnm interdiela,
crée, au regard des époux et de la famille, une nullité
absolue que chacun d’eux peut dès-lors invoquer.
1520. — Le mari peut donc poursuivre lui-même
la révocation de l’aliénation par lui consentie. Pendant
le mariage, c’est le mari quia toutes les actions; lui seul
peut donc les exercer soit dans son intérêt propre, com
me devant percevoir les fruits de la diot, soit dans l’in
térêt que la femme et les enfants ont à la conservation
du bien dotal.
Le mariage dissous, le mari est obligé de restituer la
dot dont la propriété est transférée aux héritiers de la
femme, toute action l’intéressant ne peut donc plus ap
partenir qu’aux héritiers eux-mêmes; le mari n’aurait
conséquemment plus aucune qualité pour révoquer
l’aliénation du bien dotal que les héritiers respecteront
peut-être. La séparation de bien prononcée produit sur
la recevabilité de l’action du mari le même effet que la
dissolution. La femme recevant l’administration et la
jouissance de la dot, a désormais seule qualité pour
toutes les actions s’v référant.
1321. — Le mari, héritier de sa femme, pourra-t-il,
en cette qualité, demander, après le mariage, la révo-
�cation de l’aliénation du bien dotal qu’il a consentie
pendant sa durée?
1522. — M. Bellot1 distingue le cas où l’acquéreur
a ignoré la dotalité, et celui où il en a eu connaissance.
Il pense que, repoussée dans le premier, la demande du
mari héritier devrait être accueillie dans le second.
Cette distinction et ses conséquences sont critiquées
par M. Dalloz. La bonne ou la mauvaise foi de l’acqué
reur, dit ce jurisconsulte, doit être vérifiée pour savoir
si, en cas [de revendication, le mari doit ou non être
condamné à des dommages-intérêts, mais cette circons
tance est indifférente pour la décision de la question de
savoir si, dans l’espèce, le mari peut revendiquer. Or,
il n’a pas lui-même le droit de demander l’annulation
de la vente du fonds dotal après la dissolution du ma
riage; il est vrai que, dans l’espèce, le mari a succédé
aux droits de la femme qui aurait pu faire prononcer la
nullité ; mais cette qualité d’héritier ne peut effacer en
cas, lui appliquer la règle quemde eviclione lenet actio
eurndem agenlern repellit excep tio. 2
152o. — L’erreur de M. Dalloz se dissimule à peine
derrière l’évidente faiblesse des raisons qu’il invoque.
Sans doute le mari ne peut plus, après le mariage dis
sous, pousuivre la révocation de l’aliénation du bien do-
A
�a
OO
pi
;lI
lil
*»•I “•
TRAITE
tal, nous en avons donné le motif, c’est qu’il est désor
mais étranger à tout ce qui concerne la dot; mais de ce
qu’il ne peut agir comme mari, s’ensuit-il qu’il ne puis
se le faire en une autre qualité? Pourrait-on, par exem
ple, le déclarer non-recevable s’il poursuivait cette ré
vocation en qualité de tuteur de ses enfants, héritiers de
leur mère? Pourquoi donc ne le serait-il pas lorsque,
héritier lui-même, il exerce les droits personnels à celle
qu’il représente?
Parce que, dit M. Dalloz, la qualité d’héritier ne peut
effacer celle de vendeur. Mais est-ce que cette dernière
est un obstacle même pour le mari? Il n’y a à cet égard
qu’à lire l’article 1560pour être convaincu du contraire.
La qualité de vendeur ne suffit même pas pour qu’on
soit tenu de l’éviction; pour que cette obligation pût
être imposée au mari, il faudrait de toute nécessité que
le caractère de dotalité eût été caché à l’acquéreur.
Alors en effet, et seulement alors, le mari est passible
de dommages-intérêts, c’est ce que porte textuelle
ment l’article 1560.
Si la dotalité a été déclarée, si par la qualité des
parties au contrat elle a été connue de l’acquéreur, le
mari ne doit ni garantie, ni dommages-intérêts. Un ne
pourrait donc lui opposer, sous aucun prétexte, la maxi
me invoquée par M. Dalloz : Quem de evictione tenet
actio, eumdem agentem repellil exceptio. On ne pourrait
en exciper que si des dommages-intérêts étaient dus
par lui.
Il faut donc en revenir à la distinction conseillée par
M. Bellot : Si la dotalité a été dissimulée, le mari est
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
87
responsable, tenu d’indemniser l’acheteur. S’il vient, en
l’état de cette obligation, faire révoquer l’acte en qualité
d’héritier de sa femme, on lui opposera avec succès que
sa demande n’est pas recevable. L’action pouvant l’at
teindre, l’exception devient péremptoire.
Si l’acquéreur a connu la dotalité, il s’est constitué
en état de mauvaise foi, il n’a dès-lors aucune garantie
à exercer contre personne, pas même contre le mari;
comment dès-lors, privé de l’action, pourrait-il élever
une exception contre l’héritier de la femme, lorsqu’il ne
pourrait l’opposer au mari agissant personnellement en
cette qualité.
L’opinion de M. Dalloz est d’autant plus extraordi
naire que, quelques lignes plus bas, il soutient que le
cautionnement formel, donné par lejmari à l’aliénation
du fonds dotal, ne saurait produire aucun effet contre
lui, ni l’obliger à garantir.1 Comment donc peut-il ici
faire résulter cette garantie du simple concours du mari
à l’acte d’aliénation ou du fait même de la vente. Ainsi,
le mari serait tenu s’il n’a rien dit, non tenu s’il avait
expressément cautionné?Telle est cependant la contra
diction étrange à laquelle arrive M. Dalloz.
1324. — Concluons donc que la bonne ou la mau
vaise foi de l’acquéreur est une circonstance décisive,
même lorsque le mari provoquera, en qualité d’héritier
de la femme, la révocation de l’aliénation du fonds dotal,
car, recevable, dans le premier cas, à exiger du mari des
1 Ibid, n°“ 56 et 37,
�88
T R A ITE
dommages-intérêts et à lui opposer la règle quemdeevictione lenet etc..., le tiers acquéreur ne pourra, dans le
second cas, faire ni l’un ni l’autre.
1325. — La question de bonne ou de mauvaise foi
acquiert donc dans tous les cas une importance réelle.
La dernière résulte du contrat, lorsque le mari vendant
seul a déclaré le caractère de dotalité, ou lorsqu’il a agi
commme administrateur de la dot ou mandataire de la
femme, enfin lorsque la vente a été consentie par celleci soit personnellement et isolément, soit conjointement
avec son mari. En l’absence de ces circonstances, le
mari pourra-t-il prouver que la dotalité non déclarée a
été parfaitement connue par l’acquéreur?
Il importe, pour l’appréciation de cette question, de
rappeler que le projet du Code civil contenait une dis
position ainsi conçue : Le mari lui-même pourra faire
révoquer l’aliénation pendant le mariage, en demeurant
néanmoins sujet aux dommages-intérêts de l’acheteur,
pourvu que celui-ci ait ignoré le vice de l'achat.
Cette rédactien communiquée au tribunat, il fut ob
jecté : Que ces expressions donneraient lieu à des dif
ficultés, comme l’expérience l’a appris. Comment savoir
si l’acquéreur serait ou non en état d’ignorance? Cette
preuve ne pouvant se puiser ailleurs que dans l’acte
d’aCquisilion, il a paru préférable de le faire dépendre
du contrat même. C’est encore un moyen de détourner
le mari du dessein de vendre le bien dotal.
Sur cet avis du tribunat, l’article 1560 fut rédigé tel
qu’il se trouve aujourd’hui dans le Code,
�89
De là, on a conclu que la seule preuve de la mauvaise
foi de l’acquéreur admissible était celle qui se puiserait
dans le contrat lui-même, et que, dans le silence absolu
de celui-ci, le mari serait non-recevable à prétendre
lelablir autrement.1
L’induction paraît en effet plausible. Cependant on
doit la repousser, si l’on veut rester fidèle à l’esprit de
la loi.
L’acquéreur du fonds dotal n’a pas été vu d’un œil
favorable, et l’on s’est très peu montré jaloux de le fa
voriser. « Il ne mérite aucun intérêt, disait Portalis,
« c’est par sa légèreté qu’il se trouve trompé ; il doi
« s’imputer de n’avoir pas pris des renseignements sufi fisants. D’ailleurs il est difficile d’admettre qu’il n’ait
« pas profité de la nécessité ou de la prodigalité du
« mari, car celui-ci n’a pu faire qu’une mauvaise af« faire. »
Ainsi l’achat de l’immeuble dotal peut n’être, chez
celui qui le contracte, qu’une spéculation, qu’une occa
sion de conclure un excellent marché, comment donc la
loi aurait-elle consenti à s’en, rendre, en quelque sorte,
complice, en laissant l’acquéreur arbitre souverain d’en
assurer le sort ?
Il est permis, en effet, d’admettre que plus le tiers
acquéreur aura connu le danger, et plus il ambitionnera
paraître l’avoir ignoré. D’autre part, plus la détresse du
mari et la nécessité de vendre seront pressantes, plus il
OU DO L E T D E L A F R A U D E .
1 Dalloz, ibid, n° 35 ; — Tessier, île la Dot, noie 698;— Benoit,
toiDi I, n°267.
�se montrera facile pour la condition qui lui serait faite
de garder le silence dans le contrat sur la dolalité de
l’objet vendu. Il est bon sans doute de détourner le mari
de vendre le bien dotal, mais il est aussi du plus haut
intérêt d’en empêcher l’achat; arriverait-on à ce résultat
en accordant des dommages-intérêts, devant en défini
tive rejaillir contre la famille, par cela seul que le mari
aurait subi la loi du silence qu’on lui aurait imposée?
À notre avis, ce dont la loi se préoccupe, c’est du
fond et non de la forme. Si l’acte met sur la voie de la
dotalité, par l’un des moyens déjà indiqués, la preuve
de la mauvaise foi est inébranlablement acquise. Dans
le silence de l’acte, la bonne foi est présumée, mais
cette présomption n’exclut pas la preuve contraire.
Le contraire ne saurait suffisamment résulter d’une
discussion législative. Quelque respectable que soit un
pareil document, il ne saurait avoir qu’une autorité
doctrinale, comme l’observe M. Troplong, et, sous ce
rapport, elle ne supporte pas l’examen.
t Le texte, continue ce savant magistral, donnerait
lieu à une difficulté sérieuse, s’il était explicite, mais le
tribunat a heureusement traduit sa pensée par une for
mule qui n’est pas exclusive et absolument limitative.
« Elle n’est pas limitative. Comparons, en effet, l’ar
ticle 1560 à l’article 1626. Ce dernier article dit que le
vendeur est tenu de droit de garantir l’acheteur de toutes
les charges prétendues sur l’immeuble et non déclarées
lors de la vente. Notez ce mot : non déclarées; n’est-ce
pas là une formule pareille à celle de l’article 1560?
L’expression n’est-elle pas identique? Eh bien ! com-
�OIJ D O L E T D E L A F R A U D E .
ment la jurisprudence a-t-elle interprété l’article 1626?
A-t-elle repoussé la connaissance extrinsèque? A-t-elle
exigé, comme condition sine qua non de l’absence de
garantie, la déclaration du vendeur? Pas le moins du
monde. Quelle que soit la voie qui a conduit l’acheteur
à connaître, lors de la vente, le péril de la chose qu’il a
achetée, cette connaissance suffit, on n’en demande pas
d’avantage. On repousse les exigences formalistes et les
observations sacramentelles, et l’on dit avec Cicéron :
Ubi jnclicium emptoris, ibi fraus venditoris quœ potcsl
esse.
<cSi telle est la jurisprudence incontestable, quand il
s’agit de l’article 1626, pourquoi suivrait-on une autre
route quand on est en face de l’article 1560? Pourquoi
le mot déclarer serait-il plus sacramentel dans celui-ci
que dans celui-là? Pourquoi ne rentrerait-on pas dans le
vrai? Pourquoi enfin adjugerait-on des dommages-inté
rêts à un acheteur de bien dotal qui, sachant ce qu’il
faisait, n’a pas éprouvé de préjudice? Est-ce que cet
acheteur est si favorable? A-t-on oublié les paroles sé
vères de M. Portalis sur son compte? Ne se rappelle-ton pas qu’il ne mérite aucun intérêt?1
Ainsi, et maigre le silence du contrat, nous pensons
que le vendeur serait recevable à faire la preuve de la
mauvaise foi de l’acheteur, mais nous admettons, avec
M. Delvincourt, que cette preuve doit être littérale. En
effet, les principes généraux, en matière de preuve, re1 Troplong, arl. 1860, n° 5335;— Vide Delvincourt, t. m , p. 113;
—Bellot, t. iv, p. 190,
�92
TRAITE
çoivent ici leur entière application. Sans doute le titre
ne dit rien, il est simplement muet; mais ce silence,
dont la loi fait résulter la présomption de bonne, foi, est
un titre pour l’acquéreur, lequel ne saurait céder que
devant la preuve écrite du contraire. D’ailleurs, l’inté
rêt seul du litige amènerait à cette conséquence.
Mais, comme dans tous les cas et en vertu de l’arti
cle 1347, le commencement de preuve suppléerait à la
preuve écrite, en rendant la preuve testimoniale ad
missible.
1326. — De ce que le mari n’est pas tenu de ga
rantir l’acquéreur de mauvaise foi, il ne s’ensuit pas
qu’il puisse être dispensé de rendre le prix qu’il aurait
reçu. L’inaliénabilité de la dot n’a pas été imaginée pour
enrichir le mari, dont l’action n’est reçue pendant le
mariage que parce qu’on l’a supposée dirigée dans l’in
térêt de la femme et des enfants : Non in suum, sed
tantum in uxoris commodum, contra suum veniens fac
tum. 1
L’obligation pour le mari est absolue, elle résulte de
sa seule présence à l’acte. Il importe donc peu qu’il ait
vendu seul ou conjointement avec sa femme. Le fait
seul de n’avoir paru au contrat que pour autoriser sa
femme déterminerait le même résultat. On suppose,
dans ce cas, que la conduite de la femme n’a été que la
conséquence de l’autorité du mari, et que celui-ci ayant,
ut potenlior, déterminé le consentement, a réellement
Voët, 1. 6, t. i , n° 19, de Rei vendical.
�DU DOL E T DE LA EKAUDE,
93
louché le prix d’une vente uniquement faite dans son
propre intérêt : Pretium rei dotalis alienatæ præsumitur ad virum pervenisse.1 A plus forte raison en serait-il
ainsi dans l’hypothèse prévue par l’auteur, à savoir : si
le mari et la femme déclaraient avoir reçu conjointe
ment : Quamvis in instrumente) vendilionis ambo confiterentur recipere pretium.
1327. — La femme qui seule a vendu, qui seule a
reçu le prix, n’est tenue de restituer que ce dont son pa
trimoine s’est réellement augmenté. C’est ce qui résulte
très expressément de la disposition de l’article 1312 du
Code civil. C’est à celui qui allègue le profit à le prou
ver, et, à cet égard, il est bon de constater que la preuve
que le prix réclamé a été versé dans le ménage ou a
servi à payer des dettes personnelles à la femme, ne suf
firait pas pour autoriser la restitution. Dans le premier
cas, en effet, la femme n’a retiré aucun profit distinct et
appréciable; dans le second cas, on ne verrait qu’une
aliénation indirecte dè la dot pour un motif que la loi
n’a pas inscrit au nombre de ceux pour lesquels elle
l’autorise quelquefois; il faudrait, pour que la preuve
fût utile, qu’on établit que le prix est devenu l’objet d’un
f)lacerh!ènt fait au nom de la fèmme, en percevant en
core les revenus ; de l’achat d’un immeuble ou de rente
encore en sa possession. Dans l’un Comme dans l’autre
cas, la femme, ne pouvant retenir et le bien dotal et sa
valeur, serait tenue, en reprenant Celui-ci, de restituer
�celle-là, le but de la loi étant la conservation de la dot,
et non d’enrichir, même la femme, au détriment de l’é
quité et de la justice,
Il
M J
1
1328. — L’obligation pour le mari de restituer le
prix reçoit exception lorsqu’en déclarant la dotalité, ou
n’assistant au contrat que pour autoriser sa femme, le
mari a formellement stipulé qu’il est affranchi de tout
recours, de toute garantie. Mais cette exception est ellemême soumise à une condition, à savoir : que le mari
ne poursuivra pas lui-même la révocation de l’aliéna
tion. Ainsi, dit M. Delvincourt, la clause de non ga
rantie sortirait à effet, si la rescision de la vente était
poursuivie par la femme. Si le mari avait lui-même in
tenté l’action, on devrait l’obliger à restitution, comme
tenu de ses faits.1Cette distinction, on le voit, trouve
son fondement dans les articles 1628 et 1629 du Code
civil.
1329. — On connait le motif donné par Justinien à
la prohibition d’aliéner le fonds dotal : Ne seæns muliebris fragililas in perniciem subslantiœ earum converteretur. Ainsi ce que la femme accomplit pendant le
mariage est censé le résultat de l’obsession du mari, et
de sa propre faiblesse. C’est ce qui explique parfaite
ment le recours que la loi lui donne contre ses propres
actes.
La faculté de provoquer la révocation de la vente
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
95
qu’elle a faite du fonds dotal lui est nommément confé
rée par l’article 1560. Mais cette faculté, elle ne peut
l’exercer pendant le mariage. Le mari, maître de la dot,
a seul toutes les actions s’y rapportant.
1530. — La dissolution du mariage rend à la femme
toute sa liberté, et avec elle toutes les actions dont
l’exercice peut être indispensable pour assurer la resti
tution de la dot. Au nombre de ces actions, et au pre
mier rang, se place celle de la révocation de l’aliénation
du fonds dotal. La femme peut donc alors librement la
poursuivre, sauf les exceptions que nous verrons plus
tard lui être opposables.
La séparation de biens, sans dissoudre le mariage ,
met un terme à ses effets immédiats sur la dot. La fem
me en reprend la libre possession et jouissance et, dèslors, elle acquiert le droit d’exercer les actions s’y ré
férant, et de poursuivre les tiers qui en seraient les dé
tenteurs. La séparation de biens produit, quant à ce ,
un effet analogue à celui résultant de la dissolution.
1331. — Le droit de la femme passe à ses héritiers,
mais, comme la femme elle-même, ceux-ci peuvent être
déclarés déchus de la faculté de l’exercer. Les excep
tions opposables à la femme peuvent être opposées à
ses héritiers.
loSïL — Quel que soit le demandeur en révocation,
que l’acquéreur ait ou non le droit d’exiger la restitu
tion du prix, la rétention préalable de l’immeuble ne
�TRAITE
saurait être ordonnée. Le bien dotal n’est pas suscepti
ble d’être vendu, il est placé par la loi hors du com
merce pendant le mariage. J,1 suffit donc qu’il soit re
vendiqué, pour qu’il doive immédiatement rentrer dans
les mains de son propriétaire légitime. Cette volonté
expresse de la loi est inconciliable avec la faculté de le
retenir jusqu’à restitution du prix, car la conséquence
de cette faculté consacrerait, dans bien de cas, son alié
nation définitive par l’impuissance dans laquelle les
époux se trouveraient d’opérer cette restitution. De
plus, ce serait affecter le fonds dotal au paiement des
dettes soit du mari, soit de la femme, ce qui est égale
ment prohibé par la loi. Ce double motif a fait, avec
raison, refuser la faculté de retenir l’immeuble dotal ,
même jusqu’à ce que les améliorations qui doivent
être restituées aient été définitivement fixées.1
— La vente du fonds dotal peut-elle devenir
la matière d’un cautionnement valable? Cette question
a soulevé une vive controverse et profondément divisé
les auteurs.
to54. — A la tête de ceux qui soutiennent la né
gative, nous rencontrons le nom si recommandable de
Merlin, étayant son opinion sur l’autorité de Serres et
de Dupérier dans l’ancien droit. Et cette indication a
été depuis acceptée par tous, comme conforme à la vé1 Cass., 12 mai 1840 ; — Limoges, 10 février 1844 ; — I). P., 40,
1 ,22o; 4“>, 2, 150.
�97
rité. Seulement ceux qui soutiennent l’avis contraire se
sont contentés de reprocher à ces deux jurisconsultes
célèbres d’avoir manqué, dans cette circonstance, de
l’esprit judicieux qui les distingue dans toutes les oc
casions.
Mais Serres et Dupérier ne méritent pas ce reproche.
Aucun d’eux n’a soutenu l’opinion que leur prête Merlin,
ce dont il nous a été facile de nous convaincre en recou
rant à leurs œuvres.
Serres n’examine pas même notre question. Il est
vrai qu’il enseigne que le mari peut, pendant le mariage,
faire révoquer l’aliénation du bien dotal qu’il aurait luimême consentie. Mais il y a loin de cette faculté à la
nullité du cautionnement formellement donné par lui
ou partout autre, et l’existence de la première n’est cer
tainement pas inconciliable avec la validité de celui-ci.
Accorder l’une ne peut donc être considéré comme
l’exclusion de l’autre, sur laquelle d’ailleurs, nous le
répétons, Serres est complètement muet.
Il y a plus ; tout fait présumer que si Serres eût exa
miné la question, il l’eût résolue dans un sens contraire
à celui que lui prête Merlin. Serres écrivait dans le res
sort du parlement de Toulouse. Or, comme l’enseigne
Catelan, la jurisprudence de ce parlement admettait la
garantiedu mari, lorsque cette garantie avait été expres
sément stipulée.
Il n’en était pas de même du parlement d’Aix, et,
quoique un arrêt du 27 juin 1631 eût prononcé dans le
sens de la jurisprudence de Toulouse, l’opinion con
traire avait prévalu. C’est ce que Dupérier atteste luiut
5
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
�98
TRAITE
môme. Est-ce à dire qu’il approuvât cette doctrine?
Mais, pour l’admettre ainsi, il faut fermer les yeux à
l’évidence. Il faut surtout ne pas lire le jugement qu’il
en porte lorsqu’il écrit : C’est une jurisprudence qui
m’a toujours paru fort étrange, et de laquelle on ne
peut alléguer de raison solide, quoique le sieur de SaintJean en ait dit, car il n’y a point d’exemple, dans tout
le droit, qui décharge, des dommages-intérêts de l’évic
tion, celui qui l’a promise, bien que l’acheteur sçut le
vice du contrat ; comme en la vente d’un bien substitué,
ou en celle d’un bien appartenant à autrui, ou d’un
fonds d’unpupille, quand le tuteur s’est obligé lui-même
aux dommages-intérêts en son propre nom-, il en serait
de même de l’acheteur d’une chose dérobée, encore qu’il
l’eût sçu, si le vendeur lui en avait promis les domma
ges-intérêts en cas d’éviction.1
Voilà l’opinion de Dupérier, et certes elle qualifie
assez durement la nullité du cautionnement, pour qu’il
n’y ait aucun doute sur la manière dont il l’envisageait.
C’est donc par une évidente erreur que Merlin l’a mis
au rang des adversaires de sa validité. Il ne pouvait
d’ailleurs en être ainsi sans placer ce jurisconsulte dans
une contradiction flagrante avec lui-même. Ne vient-il
pas de dire, en effet, que la prohibition d’aliéner le bien
dotal, primario spectat utililatem privatam, secundario
publicam, qu’en conséquence sa nullité était purement
respective. Or ce caractère relatif exerce sur la question
une influence décisive.
r
1 Dupérier, Maximes de droit, liv. 5, t. i , pag. 525.
�DD DOL ET DE LA FRAUDE.
99
133S- — En effet, qu’une nullité radicale, absolue,
uniquement dictée par l’intérêt public, par la morale,
par les bonnes mœurs, ne puisse devenir la matière d’un
cautionnement, cela se conçoit sans peine. En pareille
circonstance, le fait lui-même étant illicite, ne pouvant
former la matière d’un engagement principal, ne sau
rait devenir celle d’un engagement accessoire. La loi,
protestant contre le premier, ne cesse pas de protester
également contre le second , sa validité ne pouvant
amener pour résultat unique que la consécration d’un
fait prohibé par la loi. Il est donc évident que ce qui fait
proscrire l’obligation doit faire également proscrire le
cautionnement.
Il ne saurait en être de même pour la nullité relative.
Le fait qui la motive n’est pas absolument incompatible
avec l’intérêt public, avec la morale ou les bonnes
mœurs. Sa prohibition a sa principale origine dans la
position particulière d’une des parties, qui demeure
l’arbitre souverain du sort futur de la convention. Le si
lence qu’elle s’imposera est un fait licite, dès-lors aussi
la garantie qu’on promet n’est plus que l’obligation de
faire garder ce silence. Elle a donc pour objet un fait si
peu condamné par la loi, qu’elle le consacre elle-même,
en permettant que la vente du bien dotal soit ratifiée
expressément ou tacitement. Cautionner cette vente,
c’est promettre cette ratification et conséquemment
souscrire une obligation que rien ne défend.
Ces conséquences du caractère de la nullité devaient
saisir les éminents jurisconsultes qui nous ont devancé
et qui sont restés nos maîtres. Elles devaient les con
�duire à proclamer la validité du cautionnement donné à
la vente du bien dotal. Ce que la loi voulait, c’était la
conservation de la dot ; mais le principe admis, son ap
plication était laissée à l’arbitrage de la partie en faveur
de laquelle la prohibition était plus particulièrement
édictée. Le cautionnement ne faisait aucun obstacle à ce
que le bien dotal fût intégralement restitué; qu’importait
donc à l’ordre public que, le cas de restitution arrivant,
des tiers qui s’y étaient volontairement et librement
soumis fussent tenus à des dommages-intérêts? Du tiers
à l’acheteur il n’existe aucun empêchement, ni quant à
la capacité des personnes, ni quant à la disponibilité
des biens.1
1356. — Sous l’empire du Code civil, l’aliénation
du fonds dotal n’ayant pas cessé d’être, dans ses
causes et dans ses effets, ce qu’elle était sous l’ancien
droit, on ne saurait consacrer, pour ce qui concerne le
cautionnement, une doctrine différente de celle que
nous venons d’exposer. Les raisons que Merlin donne
pour établir le contraire sont loin d’être concluantes.
Merlin, en effet, les puise exclusivement dans la dis
cussion législative que l’article 1560, et notamment la
faculté pour le mari de faire révoquer lui-même la vente
du bien dotal, suscita dans le sein du conseil d’État. Il
1 V. Lebrun, de la Communauté, 1. 2 , ch. 3 , seci. 4 , n °2 9 ;—
Calelan, 1. 3, c. 7, t. n, p. 235 ;— Dupin sur Ferrou , Lel. E, n° 52 ;
-Lavignerie, v° garantie, art. 5; — deux arrêts du parlement de Bor
deaux, des années 1725 et 1727 , — du parlement de Toulouse, dp
20 mars 1776.
�DU DOD ET DE LA FRAUDE.
10i
rappelle que cette faculté fut surtout déterminée par
l’observation de M. Malleville que la vente, étant radi
calement nulle, ne pouvait être opposée à personne.
Remarquons cependant que le doute ne s’élevait pas
sur la question de savoir si cette faculté devait ou non
être conférée au mari. La principale difficulté avait
trait aux effets légaux de la révocation. Le mari devait-il
être condamné à des dommages-intérêts, dans le cas
même où l’acheteur avait connu la dotalité? Ainsi le
voulait M. Pelet, car, disait-il, le tiers peut acheter
dans la persuasion que la vente se réduirait pour lui en
des dommages-intérêts. Mais l’article 1560 nous apprend
que cette opinion fut repoussée.
11 résulte de là que la vente du fonds dotal n’entraîne
légalement aucune garantie, lorsque le contrat prouve
que l’acheteur a connu ou pu connaître le vice de la
chose. Mais, de cette absence de garantie légale, faut-il
conclure à la nullité de celle conventionnellement sti
pulée ? C’est là ce que les débats législatifs n’auto
risent pas de faire, car ils sont complètement muets
sur celle-ci.
Nous avouons cependant que cette conclusion serait
rationnelle et forcée, si la nullité de la vente était radi
cale et absolue. Mais c’est ce que nous contestons avec
la raison et la loi elle-même.
La prohibition de l’aliénation du fonds dotal est un
statut purement réel. Il résulte de là que les époux, con
sentant cette aliénation, n’excèdent pas leur capacité.
Ainsi, dit M. Troplong, considérée en soi, la femme ma
riée sous le régime dotal n’est pas plus incapable de
�TRAITE
vendre son immeuble que la femme mariée sous le ré
gime de la communauté.
Ce qui fait que l’aliénation ne vaut pas, non valet,
c’est que l’immeuble est temporairement frappé d’in
disponibilité, non pas certes en vertu du droit naturel,
mais par suite d’une loi purement arbitraire, dont le
fondement est d’abord l’intérêt de la femme et des en
fants ; l’intérêt public n’est que sur le second plan ; il
n’existe, en effet, que lorsque l’intérêt privé, passant de
l’individu à la famille, acquiert les proportions d’un in
térêt général.
Mais la faveur que la loi accorde à un point de vue gé
néral, n’en reste pas moins, au point de vue de chaque
personnalité, une faveur purement privée, à laquelle
chacun peut renoncer, au gré de ses convenances ou
de son utilité. Renfermée dans ces limites, cette renon
ciation ne met en -péril ni l’intérêt général, ni l’ordre
public. Il est vrai que, même dans ces termes, la loi ne
la consacre pas, mais elle la tolère tant qu’il plaît à la
partie intéressée de la respecter. Elle fait plus encore,
elle en impose l’exécution dans certains cas, preuve évi
dente qu’au fond même de l’aliénation du bien dotal, il
y a une obligation naturelle dont il faut tenir compte.
N’est-ce pas cette obligation naturelle qui permet à
la femme ou à ses héritiers de ratifier expressément en
temps licite? N’est-ce pas elle qui fait déduire cette ra
tification de l’exécution donnée à la vente après la dis
solution du mariage? N’est-ce pas elle, enfin,qui rend
la vente inattaquable par dix ans d’inaction et de si
lence à partir de cette dissolution?|Tout cela est-il cou-
�103
DU DOL ET T)E LA FRAUDE.
ciliable avec l’idée d’une nullité radicale et; absolue ?
Supposez une obligation illicite ou immorale, par exem
ple un contrat usuraire ou une association de délits,
est-ce qu’on pourra la ratifier expressément ou tacite
ment? Est-ce qu’elle pourra jamais acquérir un lien
obligatoire par le silence ou l’exécution plus ou moins
prolongée? Si tout cela se réalise pour la vente du bien
dotal, c’est donc que cette vente n’est ni immorale, ni
illicite, et que, dès-lors, la nullité, quoique de droit,
n’est ni radicale, ni absolue.
1537. — Notre conclusion est plutôt renforcée que
détruite par la discussion au conseil d’État. En effet,
l’article 1560 avait été primitivement rédigé en ces ter
mes : Si, hors les cas d’exception qui viennent d’être
expliqués, la femme ou le mari, ou tous les deux con
jointement aliènent le fonds dotal, l’aliénation sera ra
dicalement nulle. C’est précisément ce qui faisait dire
à M.de Mallevilie qu’une vente, ainsi qualifiée, ne pou
vait être opposée à personne, car elle n existait pas.
Mais cette rédaction communiquée au Tribunal, ce
lui-ci demanda et obtint la suppression de ces mots :
sera radicalement nulle. Il lit observer qu’ils n’ajou
taient rien à la nullité légale, et que des difficultés
pourraient naître sur son interprétation; l’effet de la
nullité est assez déterminé dans la rédaction proposée
par la faculté de révoquer l’aliénation.1
Or, il s’en faut que la faculté donnée au mari par
l’article 1560 exige que la nullité soit considérée eom1 Ffinet, tom. xm , p. 619.
Y> }
js**),
�404
traité
me radicale et absolue. A côté de la qualité de vendeur,
existe pour le mari celle d’époux, celle de père. L’ac
tion qu’on eût dû refuser à la première, était impérieu
sement commandée par les deux dernières, et c’est en
l’une d’elles que le mari est censé agir dans l’action
en revendication du bien dotal. Rappelons-nous ce que
Voët nous disait naguère à ce sujet : Non in suum, sed
tantum in uxoris commodum, contra suum veniens fac
tum.
Ainsi, la nullité est purement relative, et de là nous
tirons cette conséquence : que la vente du fonds dotal,
renfermant une obligation morale, un lien naturel, est
susceptible d’être valablement cautionnée. Ce n’est
qu’en lui donnant un caractère absolu et radical qu’on a
soutenu que la nullité de l’aliénation entraînait celle de
toutes les obligations accessoires. Zacchariæ seul ad
met cette dernière, tout en reconnaissant le caractère
relatif de l’autre,1 mais cette opinion manque évidem
ment de logique. Elle est, de plus, formellement
contredite par l’auteur lui-même, admettant, quel
ques pages plus bas, la validité du cautionnement de
la femme.2
1538. — La jurisprudence se prononce pour le cau1 Tom. ni, p. 579.
2 Voyez pour la validité du cautionnement, Duranton, tom. xv,
n° 525 ; — Duport Lavilelle, quest. D. D., tom. ni, p. 05 ; — Tessier,
tom. h , notes 659, 691 ; — Rodière et Pont, tom. n, p. 457, n08 588
et 592 ; — Troplong, Contrai de mariage, art. 1554 et 1560, ei du
Cautionnement, n° 87 ; — Ponsot, Cautionnement, n° 55; ~ Rellot,
tom. iv, p. 200.
�,
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
105
tionnement, soit en déclarant en principe que la nul
lité est relative, soit en validant les engagements pris
à cet effet. Ainsi, un arrêt de la Cour de cassation, du
3 août 1825, a déclaré que le cautionnement, donné à
l’aliénation du bien dotal par les enfants de la venderesse, devait sortir à effet. C’est ce qu’avait jugé la Cour
de Bordeaux; c’est ce que juge la Cour suprême, en re
jetant le pourvoi.
Ce qui a été jugé dans cette espèce contre les en
fants, a été décidé contre le mari par arrêt de la Cour
de Grenoble, du 16 février 1847.1
1339. — Ce qui est admis contre le mari et les en
fants, le serait inévitablement contre les tiers. Devraitil l’être également contre la femme?
Ici encore le caractère relatif de la nullité doit exer
cer l’influence la plus décisive. La vente n’est cer
tainement annulable qu’à cause de l’indisponibilité de
l’immeuble aliéné. Supposez que cette indisponibilité
n’existât pas, la vente sortirait à effet, si d’ailleurs elle
était irréprochable sous le rapport de la capacité per
sonnelle des parties. Or, c’est ce qui arrive lorsque la
femme, dûment autorisée, traite de ses paraphernaux.
Conséquemment, si la vente du bien dotal peut être
valablement cautionnée, si les paraphernaux, pouvant
être aliénés, peuvent être engagés, on ne voit pas les
motifs qui porteraient à faire annuler le cautionnement
donné par la femme.
En effet, dit M. Duranton, si une femme dûment au1 Sirey, 48, “2, 85,
�404
TRAITE
me radicale et absolue. À côté de la qualité de vendeur,
existe pour le mari celle d’époux, celle de père. L’ac
tion qu’on eût dû refuser à la première, était impérieu
sement commandée par les deux dernières, et c’est en
l’une d’elles que le mari est censé agir dans l’action
en revendication du bien dotal. Rappelons-nous ce que
Voët nous disait naguère à ce sujet : Non in suum, sed
tantum in uxoris commodum, contra suum veniens fac
tum.
Ainsi, la nullité est purement relative, et de là nous
tirons cette conséquence : que la vente du fonds dotal,
renfermant une obligation morale, un lien naturel, est
susceptible d’être valablement cautionnée. Ce n’est
qu’en lui donnant un caractère absolu et radical qu’on a
soutenu que la nullité de l’aliénation entraînait celle de
toutes les obligations accessoires. Zaechariæ seul ad
met cette dernière, tout en reconnaissant le caractère
relatif de l’autre,1 mais cette opinion manque évidem
ment de logique. Elle est, de plus, formellement
contredite par l’auteur lui-même, admettant, quel
ques pages plus bas, la validité du cautionnement de
la femme.2
1558. — La jurisprudence se prononce pour le cau1 Tom. ni, p. 579.
2 Voyez pour la validité du cautionnement, Duranton, tom. xv,
n° 525 ; — Duport Lavilelte, quest. D. D., tom. m , p. 63 ; — Tessier,
tom. n, notes 639, 691 ; — Rodière et Pont, tom. n, p. 457, n08 588
et 592 ; — Troplong, Contrat de mariage, art. 1554 et 1560, et du
Cautionnement, n° 87 ; — Ponsot, Cautionnement, n° 55;— Rellot,
tom. iv, p. 200.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
105
tionnement, soit en déclarant en principe que la nul
lité est relative, soit en validant les engagements pris
à cet effet. Ainsi, un arrêt de la Cour de cassation, du
3 août 1825, a déclaré que le cautionnement, donné à
l’aliénation du bien dotal par les enfants de la venderesse, devait sortir à effet. C’est ce qu’avait jugé la Cour
de Bordeaux; c’est ce que juge la Cour suprême, en re
jetant le pourvoi.
Ce qui a été jugé dans cette espèce contre les en
fants, a été décidé contre le mari par arrêt de la Cour
de Grenoble, du 16 février 1847.1
1339. — Ce qui est admis contre le mari et les en
fants, le serait inévitablement contre les tiers. Devraitil l’être également contre la femme?
Ici encore le caractère relatif de la nullité doit exer
cer l’influence la plus décisive. La vente n’est cer
tainement annulable qu’à cause de l’indisponibilité de
l’immeuble aliéné. Supposez que cette indisponibilité
n’existât pas, la vente sortirait à effet, si d’ailleurs elle
était irréprochable sous le rapport de la capacité per
sonnelle des parties. Or, c’est ce qui arrive lorsque la
femme, dûment autorisée, traite de ses paraphernaux.
Conséquemment, si la vente du bien dotal peut être
valablement cautionnée, si les paraphernaux, pouvant
être aliénés, peuvent être engagés, on ne voit pas les
motifs qui porteraient à faire annuler le cautionnement
donné par la femme.
En effet, dit M. Duranton, si une femme dûment au-
�106
TRAITE
torisée s’était portée fort de faire avoir à Paul la maison
de Jean, elle serait bien tenue d’après l’article 1120, au
cas où Jean ne voudrait pas ratifier son engagement, et
cependant elle ne pouvait pas plus disposer de la chose
d’autrui que de son immeuble dotal. Nous avons vu plus
haut que la vente du fonds dotal est bien nulle sous le
rapport de l’aliénation, mais non pas en ce sens que
cette vente ne puisse être la matière d’un cautionne
ment. La loi n’avait aucune raison de le vouloir ainsi ;
pourquoi donc la femme ne pourrait-elle se cautionner
en quelque sorte elle-même à cet égard par une pro
messe de garantie? Elle n’aliènera pas,encore une fois,
son immeuble dotal ; elle s’obligera seulement sur ses
paraphernaux, et le Code ne le défend pas, loin de là.1
Cette opinion a été consacrée par la Cour de cassa
tion le 5 mai 1818, par la Cour de Grenoble le 16 jan
vier 1828. L’un et l’autre de ces arrêts constatent que
la promesse de garantie, formellement stipulée par la
femme, n’empêche pas de poursuivre la révocation de
l’aliénation du bien dotal, mais qu’elle oblige la femme
sur ses biens paraphernaux.
L’opinion contraire a cependant été, depuis, con
sacrée par un arrêt de la Cour de Limoges, du 10 fé
vrier 1844; 2 mais ce qui enlève à cet arrêt toute au
torité juridique, c’est qu’il considère, comme radicale
et absolue, la nullité de la vente du fonds dotal, et qu’il
1 Tom. xv, n" 550; — v. Kodière et Pont, tom. u, il0 492; — Toullier, tom. v, p. 555 ; — Tessier, tom. n, p. 6 et suiv.; — Zacehariæ,
tom. ni, p. 581.
? D. P., 45, 2, 150.
�DÜ BOL ET DE EA FRAUDE.
407
n’admet celle dn cautionnement que comme une con
séquence de ce caractère. Or, nous avons prouvé que
c’est là une erreur évidente qui, seule, doit faire pros
crire le système dont elle est l’unique fondement.
1340. — Nous compléterons notre démonstration
sur ce point en transcrivant un arrêt de la Cour d’Aix
encore inédit, et qui nous paraît avoir fait une saine et
remarquable appréciation des véritables principes. Cet
arrêt, rendu le 9 juillet 1849, s’exprime en ces termes :
« Considérant que, si, aux termes de l’article 1554
du Code civil, la vente du bien dotal est nulle, cette
vente n’est ni immorale, ni contraire à l’ordre public,
ni d’un objet placé hors du commerce;
« Que, d’après l’article 1560 du même Code, la fem
me a seulement la faeulté de faire révoquer cette alié
nation ; qu’elle peut, après la séparation de corps ou la
dissolution du mariage, renoncer à cette faculté, soit
expressément, en ratifiant; soit tacitement, en exécu
tant d’une manière complète le contrat;
« Que même son droit peut être atteint par la pres
cription, si elle ne réalise pas son action dans le délai
de la loi;
« Que, d’autre part, les tiers qui ont contracté avec
elle, ne peuvent invoquer la nullité de la vente ;
« D’où il suit qu’il ne s’agit là que d’une nullité rela
tive, susceptible d’être valablement garantie, exemple
l’article 2012 du Code civil;
« Qu’on peut dire qu’il y a, dans le contrat, deux
obligations distinctes : l’une principale, susceptible
�TRAITE
d’être annulée ; l’autre secondaire, parfaitement va
lable et devant sortir à effet ;
« Que ces principes ne sont plus aujourd’hui sérieu
sement contestables ; que leur conséquence immédiate
est de repousser l’application des articles 1131 et 1133
du Code civil ;
« Considérant que si la vente d’un immeuble dotal
peut être valablement garantie par des tiers, par le mari
lui-même; que si, d’autre part, la femme peut aussi va
lablement garantir, sur ses paraphernaux, l’obligation
annulable d’un tiers ou de son mari, on ne comprend
pas comment elle ne pourrait pas garantir, sur ces mê
mes biens, son obligation personnelle et naturelle ;
« Qu’il est certain que la femme mariée, même dotalement, n’est pas incapable et peut, avec l’aulorisation de son mari, contracter toute espèce d’obligation;
qu’elle a aussi la libre disposition de ses paraphernaux.
Si donc elle peut en disposer d’une manière directe et
même en abuser, il ne peut lui être prohibé d’en dis
poser d’une manière indirecte, en les soumettant à
l’exécution d’une obligation annulable, par elle con
tractée ;
Qu’aucun texte de loi ne prohibe une pareille sti
pulation ;
« Considérant que, par sa promesse de garantie, la
femme ne confirme pas, d’une manière définitive, son
aliénation ; qu’elle ne renonce pas à son droit de révo
cation ; que, par conséquent, elle ne rend pas illusoires
les dispositions des articles 1554 et 1560 du Code civil,
• ' puisque, malgré cette garantie, elle peut toujours re4
�109
prendre son bien dotal ; seulement, prévoyant le cas où
elle usera de ce droit, elle s’oblige à garantie sur ses
paraphernaux, dont elle a la libre disposition ; le prin
cipe de la conservation de la dot est donc parfaitement
respecté ;
« Considérant qu’on a soutenu à tort que l’obligation
sur les paraphernaux, pouvant réfléchir contre la dot,
devait être annulée ; car une action ne réfléchit contre
une personne ou une chose, que lorsque cette chose ou
cette personne se trouve par là obligée ; or, dans l’es
pèce, la dot n’a jamais été obligée ni engagée ; elle ren
tre, au contraire, dans les mains de la femme ou de ses
héritiers entière, franche et libre de toute charge ;
« Qu’on soutient, plus vainement encore, que la
femme qui vend son bien dotal sans en faire connaître
la nature, n’étant pas tenue de la garantie légale de
tout vendeur, ne peut, par voie de conséquence, se
soumettre à la garantie conventionnelle ;
« Ce principe, qu’on veut faire découler, par un ar
gument a contrario, du paragraphe de l’article 1560,
est fort contestable en lui-même, et la conclusion qu’on
en tire n’est ni logique, ni exacte;
« Pourquoi la garantie expresse et formelle de la
femme ne sortirait-elle pas à effet? C’est, dit-on, parce
qu’on suppose la femme subjuguée par la puissance ma
ritale; mais alors il faudrait annuler, par le même mo
tif, tous les engagements contractés par elle, même sur
ses paraphernaux, puisque, dans un cas comme dans
l’autre, il y aurait abus de pouvoir, et le consentement
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
�110
TRAITÉ
serait vicié par défaut de liberté ; or, cela n’existe pas
au procès actuel ;
« S’il était vrai que la femme ne dût pas, de plein
droit, de dommages-intérêts à son acquéreur, ce serait
uniquement pour punir la faute de celui-ci, qui, en trai
tant avec une femme mariée de la vente d’un immeu
ble, a négligé de se faire représenter le contrat de ma
riage ou de rechercher l’origine et la nature du bien
vendu ; dans ce cas, on lui reprocherait, à bon droit
sans doute, de n’avoir pas exigé des garanties ; il doit
donc en être autrement quand la dotalité a été connue,
et qu’à cause du danger d’éviction, l’acquéreur a ré
clamé et obtenu de la femme une garantie sur ses biens
libres, s
1341. — On a agité la question de savoir si les
époux vendant, comme libres, le bien dotal, peuvent
être considérés et punis comme stellionataires. La né
gative nous paraît résulter de la disposition de l’ar
ticle 1560 du Code civil.
Cet article forme une législation spéciale, quant à la
vente du bien dotal. Il la soustrait donc aux principes
généraux en matière de vente ou d’hypothèque du bien
d’autrui, et cela avec d’autant plus de raison, qu’il y a
une antinomie parfaite entre ses dispositions et ces
mêmes principes généraux.
Ainsi, comment soutenir que la femme, ayant dis
simulé la dotalité du fonds aliéné ou hypothéqué,
pourra, comme stellionataire, être condamnée à des
dommages-intérêts, avec contrainte par corps, elle que
�DU DOL BT DE LA FRAUDE.
\\\
l’article 1560 déclare, dans ce même cas, n’être pas
sible d’aucuns dommages-intérêts ?
Sans doute il n’en est pas de même du mari ; il est
tenu à des dommages-intérêts, s’il a laissé ignorer la dotalité ; mais c’est là l’unique peine qu’il encourt. On ne
saurait donc lui en appliquer une autre, et cela avec
d’autant plus de raison, que l’acte qu’il commet, en
vendant comme sien le bien dotal, ne constitue pas, à
proprement parler, un véritable stellionat.
En effet, observe Troplong, le mari est le maître de
la dot, dominus dotis; il a, sur les biens la composant,
un droit d’administration tellement absolu, qu’on peut
l’assimiler à une copropriété. N’est-ce pas en vue de
cette copropriété qu’il est admis à revendiquer seul
pendant le mariage ? Qu’il perçoit les fruits à son
profit ? *
La disposition qu’il en fait n’est donc pas, à propre
ment parler, la disposition de la chose d’autrui, et,
quelque puissante que soit l’assimilation, il ne peut en
être admis aucune en matière de stellionat. Une peine ne
peut être encourue que dans les limites strictes, déter
minées par la loi.
D’ailleurs, prononcer la contrainte par corps en ma
tière de vente ou d’hypothèque du bien dotal, ce serait
aller contre l’intention formelle du législateur et créer
des engagements qui réfléchiraient contre la dot. En
effet, celle-ci est aliénable pour tirer l’époux de prison,
conséquemment, si son aliénation par celui-ci faisait
1 Contrat de mariage, nos 5007, 5098, 5559,
�112
TRAITÉ .
prononcer l’emprisonnement, l’exécution du jugement
nécessiterait une aliénation légale. De cette manière, la
dot se trouverait indirectement atteinte par un acte au
quel l’article 1560 a voulu refuser tout effet légal.
Ainsi, l’unique réparation due à l’acquéreur trompé
sur la nature de la chose vendue, est celle édictée par
l’article 1560. C’est ce que la Cour de Toulouse a ex
pressément décidé le 22 décembre 1834.
1342. — L’action en révocation de la vente de l’im
meuble dotal ne peut, durant le mariage, être exercée
que par le mari ; elle n’appartient à la femme que du
jour de sa dissolution ou de la séparation de biens. Les
créanciers de l’un ou de l’autre sont-ils recevables à la
faire valoir ?
Aucun doute ne peut s’élever à l’égard des créanciers
du mari. C’est comme chef de ménage qu’il est surtout
autorisé à agir, et cette qualité, éminemment person
nelle, ne peut être, dans aucun cas, revendiquée par
qui que ce soit.
Il n’en est pas de même des créanciers de la femme.
Aussi a-t-on soutenu, d’une part, qu’à défaut de pour
suites de sa part, ses créanciers sont recevables à faire
révoquer l’aliénation dans tous les cas, en tant cepen
dant que leurs droits seraient de nature à être exercés
sur la dot;1 d’autre part, on a distingué et enseigné que
la prétention des créanciers devrait être admise ou re1 Zacchariæ, tom: ut, p. 879, note 12.
�143
poussée, selon que la femme paraît ou non obligée en
conscience à respecter l’aliénation.1
S’il fallait opter entre ces deux opinions, nous n’hé
siterions pas à adopter cette dernière. Mais il en est une
autre qui nous paraît préférable, c’est celle qui refuse
aux créanciers le droit d’intenter l’action.
Il suffît, à nos yeux, que l’aliénation du bien dotal
crée une obligation naturelle,un lien moral, pour qu’on
doive reconnaître à la femme seule le droit d’en me
surer la portée et de la respecter dès qu’elle s’y croit
obligée. Ce droit nous paraît, d’ailleurs, la conséquence
directe de la faculté de ratifier, qui ne lui a jamais été
contestée.
L’obligation naturelle existe surtout lorsque la femme
a retiré un profit quelconque du prix du bien dotal. Ce
profit a pu se réaliser dans le cas de vente par le mari
seul, si le prix qu’il en a retiré, réellement versé dans
le ménage, en a défrayé les besoins et assuré le bienêtre. Sans doute ce profit n’est pas celui que la loi en
tend pour mettre la institution du prix à la charge de la
femme, mais, dans le for intérieur, la femme est obligée.
Doit-on, lorsque, obéissant à un sentiment de justice,
elle veut conformer ses actions aux inspirations de sa
conscience, lui faire un devoir d’en agir autrement?
De quoi, d’ailleurs, peuvent se plaindre les créan
ciers? S’ils ont acquis cette qualité durant le mariage,
le bien dotal ne leur a jamais été affecté ; on ne leur perDU DOL ET DE LA FRADDE,
1 Rodière et Pont, tom. u, p. 455, n° 585.
�H4
TRAITÉ
mettra pas même de l’exécuter après la dissolution. Que
leur importe donc l’inaction de la femme?
S’ils ont traité avec la femme depuis sa viduité, la
prétendue libéralité qu’ils verraient dans l’abandon de
l’action en révocation ne leur préjudicie nullement, en
ce sens qu’ils n’ont pu raisonnablement compter sur un
bien que leur débitrice ne possédait pas au moment
où elle prenait cette qualité. lisseraient, de plus, nonrecevables à prétendre qu’elle a été faite en fraude de
leurs droits. On peut donc, sans crainte, les maintenir
dans un état de choses qu’ils ont volontairement ac
cepté.
Singulière moralité d’un système qui ne permettrait
pas à une femme pieuse, dévouée à la mémoire de son
mari, de l’honorer encore après sa mort en cachant la
fraude qu’il a commise ! Qui lui ferait, au contraire, un
devoir de publier sa turpitude et de souiller sa tombe
par le scandale d’un pareil procès ! D’imposer, enfin, à
des héritiers qui peuvent être ses propres enfants, et
une flétrissure morale et la charge de restituer un prix
dont elle a partagé le bénéfice et dont, en conscience,
elle se considère comme codébitrice ! Non, la loi n’a pu
autoriser, ni moins encore commander une pareille con
duite, et voilà pourquoi, reculant devant son immora
lité, nous ne reconnaissons pas aux créanciers le droit
de la contraindre, sous peine d’intervenir eux-mêmes.
D’ailleurs, la femme qui se tait, se reconnaît liée par
un devoir de conscience. Est-ce qu’en matière pareille
elle n’est pas le juge seul compétent pour le décider?
Sa décision doit donc être acceptée par tous ; nul ne
�DU DOL ET DE LA FKAIIDE.
115
peut être autorisé à rompre le silence qu’un sentiment
d’honneur, de pitié, de justice lui fait garder.
1543. — L’action de la femme passe à ses héritiers,
et ce que nous refusons aux créanciers de la femme,
nous l’accordons aux créanciers de ceux-ci. Ils pourront
donc exercer l’action que les héritiers négligeraient
de faire valoir. Alors, en effet, il n’y a plus de biens
indisponibles au regard de certains créanciers; quels
qu’ils aient été, ces biens, arrivant entre les mains de
l’héritier, deviennent, indistinctement, le gage des
créanciers, alors même que leurs titres seraient anté
rieurs au décès de la femme. L’éventualité d’un hé
ritage profite aux créanciers qui ont pu l’entrevoir et y
compter, car c’était là une chance qui devait se réaliser
sans que l’héritier eût personnellement à la déterminer.
1544. — Cependant cette règle reçoit exception,
notamment : 1° Si les héritiers de la femme avaient
eux-mêmes acquis le bien dotal. Il est évident qu’on
ne saurait leur imposer l’obligation de se faire un pro
cès à eux-mêmes, et sui’tout qu’en ne le faisant pas, ils
ne se rendent pas coupables d’une fraude contre les
droits de leurs créanciers. Ceux-ci ne trouveraient à
étayer leur demande ni sur l’article 1166, ni sur l’ar
ticle 1167 ; ils seraient donc non-recevables à l’in
tenter ;
2° Si les héritiers de la femme étaient également les
héritiers du mari. Mais cette exception est subordonnée
a la condition que le mari serait tenu à garantie. En
�TRAITE
116
effet, l’existence de cette obligation ferait surgir contre
les héritiers l’application de la maxime : Quem de evictione tenet aclio, eumdem agentem repeilit exceplio.
Dans ce cas encore, les créanciers, ne pouvant agir que
comme les ayant-cause de leurs débiteurs, subiraient,
comme ceux-ci, l’effet de cette fin de non-recevoir pé
remptoire.
Indépendamment de ces exceptions personnelles aux
héritiers, ceux-ci ou leurs créanciers pourraient être
écartés par celles opposables à la femme elle-même.
Celles-ci sont, on le sait : la ratification et la prescrip
tion.
1345. — La ratification, pour être utilement oppo
sable, doit avoir été donnée à une époque où le fait, dé
terminant le vice de l’acte, a complètement disparu et
où, par conséquent, les parties seraient toutes libres de
contracter. Or, cette époque pour le vice de dotalité ne
peut être que celle de la dissolution du mariage ; elle
seule, en effet, fait disparaître l’indisponibilité du bien
qui en est affecté. La séparation de biens change le ré
gime matrimonial, quant à la jouissance des biens do
taux quelle confère à la femme, mais elle n’affecte en
rien le caractère des biens. Ce qui était inaliénable
avant la séparation, reste inaliénable après. Toute dis
position qui en serait faite continue donc d’être' inter
dite. A ce titre, la ratification expresse ou tacite res
terait sans effet.
La ratification, donnée en temps opportun, ne serait
susceptible d’aucune difficulté, si elle était expresse.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
117
L’article 1338, qui en détermine les conditions, en
règle les effets.
1346. — Il n’en est pas de même de la ratification
tacite : elle résulte de l’exécution donnée à l’acte, et la
nature de cette, exécution est dans le cas de soulever
des doutes sérieux. On s’est, entre autre, demandé si la
réception par la femme, depuis la dissolution du ma
riage, des intérêts échus du prix de l’aliénation, cons
tituerait une ratification valable.
Nousavonsdit ailleurs que, dans les actes constitutifs
de la ratification tacite, on devait exiger la réunion,
autant que possible, des caractères prescrits à la ratifi
cation expresse, à savoir : qu’ils impliquassent la con
naissance du vice et l’intention de le purger.1C’est par
application de cette règle que nous résoudrons la dif
ficulté proposée.
Nous distinguerons donc le cas où l’aliénation a été
consentie par la femme, soit séparément, soit conjoin
tement avec son mari, du cas où l’aliénation procède
du mari seul.
Dans le premier, la femme n’a pu ignorer ni la na
ture, ni la cause du paiement qui lui est offert. Son
droit de refuser est incontestable, puisque la dissolution
lui a conféré l’action en nullité de l’aliénation, et ce
droit, elle l’exercera si son intention est de poursuivre
cette nullité. A quoi bon, en effet, exécuter un contrat
dont elle entend se délier, qu’elle doit considérer com1 V. sup., n° 593.
�H8
TRAITE
me n’existant plus et ne devant produire aucun effet?
Si, au lieu de refuser, elle accepte, on ne peut voir là
qu’une exécution volontairement et librement donnée
à un contrat dont elle connaît parfaitement le vice,
dont cette exécution le purge suffisamment. Dirait-elle
qu’elle n’a cru recevoir que les revenus de l’immeuble?
Mais une pareille excuse ne serait pas acceptable de la
part de celle qui connaît la vente dont cet immeuble a
été l’objet et à laquelle elle a participé, si elle ne l’a
pas consentie seule.
Dans la seconde hypothèse, la femme a pu ignorer
la vente faite par le mari seul. Le fait unique d’avoir
accepté l’intérêt du prix spontanément offert par l’ac
quéreur, pourrait ne pas paraître une ratification va
lable. Les faits et circonstances au milieu desquels ce
paiement a été effectué, son époque plus ou moins rap
prochée du décès du mari, peuvent être utilement con
sultés et devenir des éléments essentiels de l’apprécia
tion que la loi laisse à la prudence et aux lumières des
juges.
Mais la ratification résulterait infailliblement des
paiements géminés, successivement reçus par la veuve.
L’erreur, possible lors d’un premier, ne saurait être
admise pour un second, pour un troisième, car l’inter
valle qui s’est écoulé entre l’un et l’autre a laissé à la
femme le temps nécessaire pour s’instruire de ce qu’est
devenue sa dot et de connaître, par conséquent, la dis
position illicite qu’en avait faite le mari. Dès-lors, aussi,
reviennent les considérations exposées dans la première
hypothèse. Le paiement accepté en connaissance du
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
H 9
vice, ne peut être considéré que comme la volonté for
melle de purger celui-ci.
Il en serait, à plus forte raison ainsi, même dans le
cas d’un paiement unique, si ce paiement n’avait été
effectué qu’à la suite de poursuites exercées pour le dé
terminer. L’existence de ces poursuites enlève toute
équivoque sur l’intention de la partie qui les a dirigées.
On mentirait à l’évidence si on ne les considérait pas
comme une exécution volontaire et formelle du titre,
et, par conséquent, comme constituant une ratification
incontestable.
1547. — Les actes de ratification, personnels à la
femme, sont opposables à ses héritiers. De plus, et com
me la femme elle-même, ceux-ci pouvant ratifier de
leur chef. Leur poursuite peut être écartée par les actes
d’exécution auxquels ils se seraient livrés depuis la
mort de leur auteur, tout comme par la ratification ex
presse qu’ils auraient consentie.
1348. — La prescription constitue une autre fin de
non-recevoir opposable à la femme et à ses héritiers,
mais elle ne peut courir pendant la durée du mariage.
Cette règle n’est pas seulement la conséquence de l’inaliénabilité du fonds dotal, elle tient surtout à cette
circonstance que, pendant que le mariage existe, la
femme est dans l’impuissance d’exercer les actions con
cernant la dot. Cette impuissance a dû lui faire appli
quer la maxime contra non valentem agere non currit
prescriptio.
�l‘20
TRAITE
Cette impuissance venant à disparaître, entraîne avec
elle l’imprescriptibilité. C’est ainsi que l’article 1561
déclare que les biens dotaux sont prescriptibles après la
séparation de biens. Par cette séparation, la femme ac
quiert l’exercice de ses actions. Elle peut donc agir,
et si elle ne le fait, elle se constitue en état de négligence
susceptible d’éteindre son action, si elle se prolonge
assez pour que la prescription soit acquise.
Toutefois l’article 1561 ne doit point être isolé de
l’article 2256- La loi n’oblige la femme à agir que lors
qu’elle le peut matériellement et moralement. Cette li
berté morale n’existe pas lorsque l’action de la femme
doit avoir pour résultat un recours contre le mari. Con
séquemment, le législateur dispense, dans ce dernier
cas, la femme d’agir, et cette dispense empêche la pres
cription de courir.
Or, aux termes de l’article 1560, le mari est tenu
des dommages-intérêts lorsque le caractère de dotalité
a été dissimulé «à l’acquéreur. Conséquemment la
femme séparée de biens n’est tenue de demander la ré
vocation qu’en tant que l’acquéreur a connu le vice du
contrat. Dans ce cas, la prescription court à partir de la
séparation; dans tous les autres cas, du jour de la dis
solution du mariage seulement.
1549. —- Ce point de départ ainsi posé, quelle est
la durée du temps requis pour prescrire? Ici encore il
faut distinguer si l’aliénation est le fait unique du mari,
ou si elle a été consentie par la femme, conjointement
ou séparément.
�La vente à laquelle la femme a participé constitue
un acte annulable. Elle est donc régie, quant à la pres
cription , par l’article 1304 du Code civil. L’action est
donc éteinte par le laps de dix ans, à partir du moment
où l’obligation d’agir a été imposée à la femme, suivant
les règles que nous venons de tracer.
La vente consentie par le mari a été faite sans droit
réel à la propriété. Il s’agit donc, pour l’acquéreur,
d’acquérir cette propriété, et, on le sait, la durée de la
préscription, à cet effet, est ordinairement de trente ans.
Donc, l’acquéreur, traitant avec le mari seul, ne pres
crira que par trente ans, en supposant, toutefois, qu’il
ait connu le vice de la chose. En effet, si le mari a vendu
l’immeuble dotal comme sien, si l’acquéreur a été de
bonne loi, l’existence de celle-ci et du juste titre per
mettra au tiers d’invoquer la prescription de dix ou de
vingt ans.
1350. — La fraude ayant pour objet de porter at
teinte h la liberté individuelle ou de dissimuler une in
térêt général; elle ne saurait, dès-lors, produire aucun
effet. Quelle que soit la cause apparente du contrat, son
annulation est une conséquence inévitable de la cons
tatation du caractère illégal ou illicite de sa .véritable
cause.
1351. — C’est là un principe qui n’est, pas contes1 Tessier, t. n, pag. HO et l i t ; — Troplong, art. 1561, n03 3583,
5584.
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�TRAITE
table; qui n’a jamais été contesté, mais son application
suscitera des difficultés. Le demandeur, s’il a été partie
en l’acte, se trouvera en présence de diverses fins de
non-recevoir. On lui opposera notamment la foi due à
l’acte régulier, la prohibition de toute preuve testimo
niale outre et contre son contenu, prohibition bien plus
étroite contre celui qui, complice de la fraude qu’il dé
nonce, vient en définitive exciper de sa propre turpitude.
Mais, nous l’avons déjà dit : ces difficultés sont de
.nature à être tranchées par le caractère de la fraude
qu’il s’agit de réprimer. Il est permis à chacun de re
noncer à un avantage personnel résultant d’une loi po
sitive, mais personne ne peut se placer au-dessus d’une
loi prohibitive, en suspendre ou en détruire les effets, ni
se soustraire à des prescriptions sanctionnées dans un
intérêt général, ou par des motifs commandés par l’ordre
public, la morale et les bonnes mœurs. Toute tentative
dans ce but est condamnée à une impuissance absolue,
et le contrat la renfermant ne contient aucun lien lésai,
même à l’endroit des parties l’ayant consenti. Nous en
avons déjà offert quelques exemples en parlant des con
trats usuraires, de ceux ayant pour objet de se soumettre
à la contrainte par corps hors des cas expressément pré
vus par la loi. Nous pourrions en citer beaucoup d’au
tres, nous nous contenterons d’en rappeler quelquesuns, parce que les hypothèses les constituant peuvent
plus souvent s’offrir à l’appréciation des tribunaux.
1352. — La promesse de mariage, en tant qu’elle a
pour objet de contraindre à sa célébration, est réprou-
�DU D O L E T D E LA F R A U D E .
423
vée par la loi d’une manière absolue. Son inexécution
pure et simple ne saurai t donc devenir la matière même
d’une action en dommages-intérêts. Cette doctrine n’est
pas universellement admise, et de nombreux arrêts ont
décidé le contraire.1Mais ces arrêts né me paraissent
pas juridiques. En principe, l’exécution d’une promesse
de mariage ne pouvant être exigée, celui qui la refuse
ne fait qu’user d’un droit que la loi lui reconnaît for
mellement. Comment donc trouver dans l’exercice d’un
droit la matière d’une adjudication de dommages-in
térêts?
Nous n’accorderions ces dommages-intérêts que lors
que la rupture de l’engagement a réellement causé un
préjudice matériel ou moral à la partie délaissée; par
exemple, s’il s’est écoulé un temps considérable dans
les préparatifs du mariage; si les fréquentations ont
amené une grossesse; si les causes delà rupture publi
quement dévoilées sont injurieuses ou diffamatoires, ou
de nature à mettre obstacle à un nouvel établissement;
si des frais en préparatifs de noces, en contrats de ma
riage, ont eu lieu. Il est évident, dans tous ces cas,
qu’une indemnité est due. Mais l’origine de cette obli
gation réside alors légalement dans le préjudice volon
tairement causé, et dont la réparation est commandée
par l’article 1582 du Code civil.
L’exception feci sed jure feci légitime bien le refus
de célébrer le mariage, mais elle ne pourrait dispenser
de l’obligation de réparer le préjudice qui eût été
1 V. Dalloz, Dict. génér., v° promesse de mariage, n05 tîi et suiv.
f'ifl
�j2 â
TRAITÉ
épargné si la volonté du refusant se fût manifestée en
temps opportun, et surtout avant que des faits graves,
comme une grossesse, pussent lui être reprochés.
1555- — L’illégalité de la promesse de mariage en
traîne de plein droit celle de toutes les clauses acces
soires, destinées à en forcer l’exécution, notamment la
clause pénale par laquelle on s’est engagé, à défaut du
mariage promis, de payer une somme d’argent plus ou
moins importante.
Les dédits, en cas de rupture, sont entachés d’immo
ralité; indépendamment du lien qui en résulterait et
qui créerait un obstacle à la liberté individuelle, ils
pourraient faciliter de honteuses spéculations contre
l’honneur ou la fortune de celui qui se laisserait aller à
les consentir. Il ne manque pas d’intrigants adroits, de
coquettes habiles qui exploiteraient une passion qu’ils
savent adroitement faire naître et entretenir, une fièvre
qu’ils excitent; et plus leur position leur paraîtrait, eu
égard à la famille de leur dupe, être un obstacle au
mariage, et plus ils songeraient à grossir la somme du
dédit.
D’autre part, n’est-il pas évident qu’on ne saurait to
lérer ces engagements que d’avance des pères de fa
mille prennent à l’égard de leurs enfants? Ce qui peut,
en effet, en résulter, c’est que, différents de goût, de
caractère, les futurs époux, e se convenant d’aucune
manière, ne soient condamnés à s’unir que pour ci
menter leur malheur commun. Il importait donc de les
prémunir contre une mutuelle antipathie.
11
�DU DOD IÏT D E L A F R A U D E .
425
Mais ce qui importait surtout, c’était d’assurer la li
berté des mariages : Libéra esse matrimonia antiquitas
plaçait, ideoque pacta ne liceret clivertere non valere. '
C’est cette antique règle que notre Code a consacrée,
qu’il ne pouvait pas ne pas consacrer sans méconnaître
la mission sociale qu’il avait à remplir. Le mariage,
source de la famille, touche immédiatement à l’État. Le
dégager de toute entrave, c’était agir dans l’intérêt de
celui-ci. Aujourd’hui donc, comme toujours, tout ce
qui porte atteinte à sa liberté illimitée est considéré
comme contraire à la morale, aux bonnes mœurs, à l’or
dre public, et, conséquemment, incapable de produire
le moindre effet.
1354. — La nullité d’un dédit de mariage n’est pas
même contestée, mais ce principe n’a pas fait disparaître
l’abus. Ceux qui persistent à vouloir en profiter ne trou
vent dans cette nullité qu’un motif de plus pour donner
à la convention une apparence de sincérité, en l’affu
blant d’une forme dont les dehors paraissent irrépro
chables. Ainsi, au lieu d’un dédit, ils se font souscrire
une obligation pure et simple, causée pour prêt d’ar
gent. Puis le mariage ne s’accomplissant pas, soit par
le refus du souscripteur, soit sur leur refus personnel,
ils poursuivent le paiement de l’obligation dont ils sont
porteurs.
Devant les tribunaux, naissent alors les diverses fins
de non-recevoir déjà indiquées, le défendeur excipe-t-il
L. 2, Cod. de Inut. slipul.
�426
TRAITE
du véritable caractère de l’acte? On ne manque pas de
lui opposer les énonciations de l’acte, l’irrecevabilité de
la preuve par témoins, tant en vertu de l’article 1541,
que de la maxime nemo auditur, etc...
Ce qui domine et doit nécessairement dominer l’ap
préciation d’un pareil litige, c’est une considération que
nous trouvons développée dans june consultation de M.
Dalloz sur un procès de cette nature. Les prohibitions
que le législateur établit dans l’intérêt des mœurs et de
l’ordre public, ne tirent leur sanction et leur efficacité
que de la difficulté de les enfreindre, et de recueillir le
fruit de leur infraction. En vain, le législateur aura dé
claré illicite toute obligation fondée sur une promesse
de mariage ; en vain, il aura frappé de réprobation tout
contrat qui aura pour objet une immoralité ou un crime.
Ses dispositions seront impuissantes s’il est permis de
déguiser le caractère du contrat, si l’on peut impuné
ment cacher la cause honteuse de la convention sous le
Voile apparent d’une stipulation légitime, ou, ce qui est
la même chose, si l’on interdit la preuve testimoniale
qui, seule, en pareil cas, peut démasquer la fraude àj'a
loi et venger l’offense à l’ordre public et à la morale.
1555. — M. Dalloz avait parfaitement raison, lors
qu’il ajoutait qu’il est des choses que la loi n’a pasbesoin d’exprimer formellement, tant elles s’induisent
de son esprit. Dans cette catégorie, se place évidem
ment l’exception à la prohibition de l’article 1541 du
Code civil, lorsqu’il s’agit, non plus d’une simulation
licite, mais de la violation formelle d’une loi d’ordre
�DU D O L E T D E L A F B A U D B .
127
public. On ne saurait soutenir le contraire sans accuser
le législateur de n’avoir pas eu le courage de son
opinion, puisque voulant la fin, il aurait proscrit les
moyens.
Quant à l’allégation invoquée, que la simulation du
contrat ne peut être prouvée testimonialement que par
les tiers, elle est vraie, lorsqu’il s’agit d’une de ces si
mulations incapables d’imprimer à l’acte un caractère
d’invalidité quelconque. Ainsi, on refusera à la partie de
prouver que le contrat, qualifié vente, est une donation.
Pourquoi ? Parce que la personne, capable de vendre
et de donner, n’a, à cette preuve, aucun intérêt réel.
En effet, la vente, n’existant plus comme vente, vaudra
comme donation, et devra, comme telle, sortir à effet.
La preuve testimoniale du véritable (caractère de l’acte
serait donc complètement inutile. Frustra probatur
quod probat,um, non relevai.
On refusera la preuve testimoniale à la partie l’invo
quant, lorsqu’à son aide, elle voudra établir que la vente
qu’elle a consentie, ou l’obligation qu’elle a souscrite,
n’a aucune cause réelle. Cette absence |de cause, elle a
pu et dû la faire constater au moment du contrat par
une contre - déclaration sans l’existence de laquelle
l’acte, n’ayant rien de contraire à la loi, est accepté par
elle comme l’espressiôn de la vérité et devient la règle
unique des parties.
Osera-t-on dire qu’il doit ’en être de même de la
preuve que l’acte déguise une illégalité, qu’il n’a été
fait que pour éluder une prohibition d’ordre public?
Est-ce que d’une part la preuve acquise ne ferait pas
�428
T R A ITÉ
immédiatement tomber l’acte? Est-ce que d’autre part,
l’absence d’une contre-déclaration n’est pas la consé
quence nécessaire, forcée du véritable but des parties?
Comment exiger que ceux qui, voulant violer la loi,
éprouvent le besoin de dissimuler, aillent précisément
donner la preuve écrite delà véritable nature du traité?
Donc, la preuve n’est plus illusoire, et comment l’ac
quérir jamais, si la partie elle-même est et doit être dé
clarée non recevable à l’administrer?
En d’autres termes, il ne faut pas confondre les simu
lations licites ou ne concernant que l’intérêt privé avec
celles dont l’unique objet est de violer une loi d’ordre
public ou d’intérêt général. Si la partie qui y a volon
tairement concouru, ne peut prouver par témoins les
deux premières, l’intérêt de la loi exige impérieuse
ment qu’on l’admette à le faire pour cette dernière; dé
cider le contraire, ce serait méconnaître l’intention du
législateur , tolérer et même encourager la violation
des prescriptions les plus sacrées.
Or, on distinguera facilement la simulation licite de
celle qui ne l’est pas. On n’a qu’à se demander si les
parties pouvaient faire directement, ce qu’elles ont tait
indirectement, si oui, la simulation est indifférente.
Tout ce qu’on eu induira, c’est qu’entre plusieurs ma
nières de faire un acte, les parties ont choisi celle qu’el
les ont jugé la plus convenable; en cela, elles ont usé
de leur droit, et n’ont fait que ce que la loi ne leur dé
fendait pas de faire.
Dans le cas contraire, la prohibition d’agir directe
ment atteint la voie indirectement choisie; l’acte est nul
�D û DOL E T DE LA FRA U D E.
aux yeux de la loi, et non-seulement la partie sera re
cevable à exciper de cette nullité, mais elle pourra en
core l’établir par témoins. C’est ce qu’on admet sans
difficulté pour la dette du jeu, pour l’usure, pourquoi
ne l’admettrait-on pas pour le dédit de mariage? La loi,
qui prohibe ce dernier, ne procède-t-elle pas de motifs
identiques à ceux qui lui font proscrire l’usure et le jeu?
Conséquemment, si la preuve testimoniale est admissi
ble dans un cas, elle doit l’être également dans l’autre,
le contraire avait cependant été admis par la Cour su
prême, Je 29 mai 1827.1
1356. — En conséquence, elle avait cassé un arrêt
de la Cour de Riom, qui avait admis le souscripteur
d’une obligation, à prouver par témoins que la cause
réelle de cette obligation était une promesse’de mariage.
La Cour de Lyon, investie par le renvoi, jugea comme
la Cour de Riom, et son arrêt devint l’objet d’un [nou
veau pourvoi soumis aux chambres réunies.
Le résultat de ce second examen fut l’abandon com
plet de la jurisprudence de 1827. En effet, l’arrêt qui
intervint consacra les deux propositions suivantes, dans
lesquelles se résume toute notre doctrine, à savoir : 1° Qu’une promesse de mariage, à laquelle celui qui
l’a faite a attaché, pour le cas d’inexécution, une clause
pénale, consistant dans l’obligation de payer une som
me d’argent, est nulle comme contraire à la liberté des
mariages et illicite, ainsi que la clause pénale qui n’en
est que l’accessoire ;
�T R A ITÉ
130
2° Que le souscripteur lui-même d’uu billet causé
pour prêt est admissible à prouver par témoins que cette
cause est simulée, et que la cause réelle est illicite com
me consistant, par exemple, en une promesse de ma
riage avec clause pénale.1
1357. — Les traités sur succession future étaient
prohibés en droit romain ; on les considérait comme
renfermant votum alicujus mortis et offensant ainsi la
morale. Une exception était cependant admise en fa
veur des traités que celui de la succession duquel il
s’agissait avait consenti et qu’il n’avait pas rétracté
avant de mourir. 2 Cette exception s’était introduite
dans la plupart des pays de droit écrit et dans un grand
nombre de coutumes.
Mais la faculté de renoncer à la succession, même
dans ces conditions, avait été restreinte au contrat de
mariage et moyennant une dot constituée à la renon
çante, ce qui ne l’empêchait pas, d’ailleurs, d’hériter si,
au décès du constituant, il n’existait pas d’autres hé
ritiers, ou si les héritiers mâles, au profit desquels la
renonciation était censée faite, prédécédaient les père et
mère. Elle conservait, dans tous les cas, le droit de ré
clamer un supplément de légitime, si la dot constituée
ne remplissait pas en entier celle lui revenant.8
1358. — Cette législation fut abrogée par les lois
1 Cass., 7 mai 1836 ; — 1). P., 36, 1, 161.
* L. 4, Cod. de Inut. slipul.; — L. 50, Dig., de Pact.
» Serres, In st., p.
2, chap. 20.
üt .
257 ;
— Ferrières, quest. 192 ; — Catelan ,
�DU DOD ET DE LA FRAUDE.
43f
intermédiaires et notamment par celle du 22 ventôse
an n et plus tard par l’article 971 du Code civil. Certes,
les termes de sa disposition sont assez clairs, assez po
sitifs, mais, pour éviter toute difficulté possible, le lé
gislateur a cru devoir, dans l’article 1150, revenir sur
le principe, en ajoutant cette fois que la nullité d’un
pacte sur succession future ne s’aurait être corrigée
par le concours et le consentement donné par celui-là
même de la succession duquel il s’est agi.
Le motif de cette prohibition est d’ordre public. Nos
mœurs ne permettaient pas de pactiser sur la succession
d’un homme vivant sans outrager les lois de la morale
et de l’honnêteté publique. On en est donc revenu à la
législation romaine sur cette matière; tout acte de ce
genre, renfermant votum alicujus morlis, a été sévère
ment et absolument proscrit.
1559. — Violer cette prohibition , c’est mécon
naître une loi d’ordre public. Conséquemment, la nul
lité encourue est absolue et radicale; l’acte qui en est
vicié n’a jamais eu que l’apparence d’un contrat inca
pable de créer un lien quelconque.
Ce caractère de la nullité amène à cette autre con
séquence : que le traité sur succession future, déguisé
sous l’apparence d’un contrat à titre onéreux, ne sau
rait, comme le traité direct, produire le moindre effet,
et que la partie elle-même est recevable à prouver la
simulation, fût-ce même par témoins. Il importe peu
que l’acte simulé soit intervenu de cohéritier à cohé
ritier, ou de cohéritier au propriétaire ; il suffit qu’il
�TRAITE
constitue un pacte sur succession future, pour que les
conséquences que nous venons d’indiquer se réalisent
immédiatement.
1560. — L’existence de la simulation sera facilement appréciable, lorsque le traité émanera de cohéri
tier à cohéritier, ou de celui-ci à un tiers. Il est, en
effet, difficile d’admettre qu’on stipule, comme actuel,
l’effet d’un contrat ne pouvant recevoir aucune exé
cution avant la mort du propriétaire de la chose qui en
fait l’objet. Peut-être même que le prétendu débiteur
stipulera ne devoir payer qu’avec et sur ce qui lui re
viendra dans la succession. C’est ce qui se réalisait
"dans une espèce jugée par la Cour de Rennes le 2 dé
cembre 1837, et dans laquelle il fut décidé qu’un acte
de cautionnement déguisait un traité sur succession
future dont la partie pouvait poursuivre la nullité.1
Mais il y aura plus de difficultés lorsque le traité
interviendra entre le propriétaire et un tiers, héritier
présomptif ou non. L’acte, en effet, peut contenir des
clauses telles, qu’il soit difficile d’en apprécier de véri
table caractère. Le propriétaire peut disposer de ses
biens comme il l’entend, et nul doute que si l’acte ren
fermait un désinvestissement actuel et irrévocable, il
devrait infailliblement sortir à effet, car, en le suppo
sant nul comme vente, il n’en vaudrait pas moins com
me donation déguisée.
156t. — Cependant, il n’est pas probable que si
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
433
l’intention réelle des parties a été de traiter sur succes
sion future, ce caractère de l’acte simulé ne se décèle
pas dans quelques-unes de ses clauses. En effet, cette
intention ne comporte pas un désinvestissement actuel
et irrévocable. Celui qui ne veut donner qu’à sa mort,
s’en explique plus ou moins expressément. C’est donc
dans les clauses mêmes de l’acte qu’il conviendra d’en
rechercher la portée réelle ; c’est surtout dans ce qui
se rapporte au mobilier que cette recherche a des
chances de succès.
On comprend, en effet, qu’un individu transmette
ses immeubles actuellement, même lorsque la pensée
de cette transmission se réfère à une donation pour
cause de mort. Dans ce cas, la réserve de l’usufruit ou
le paiement d’une rente viagère concilie très bien le vé
ritable caractère de l’acte avec l’apparence qui lui a été
donnée.
Mais il n’en est pas de même du mobilier. Il n’est pas
dans la nature des choses que celui qui ne veut le trans
mettre qu’à sa mort, s’en dépouille actuellement. Con
séquemment, la vente dissimulant le pacte sur suc
cession future, en réglera le sort d’une manière qui
suffira pour permettre de saisir la véritable intention
des parties contractantes.
1562. — Par exemple, vendre le mobilier qu’on
délaissera à son décès, n’est pas autre chose que dis
poser de son hérédité, et, conséquemment, se placer
en contradiction avec les principes consacrés par les
articles 971, 1150 et 1600 du Code civil. De quelque
�134
TR A ITÉ
manière donc que ce fait soit dissimulé dans le con
trat, son existence certaine ne laisserait aucun doute
sur l’objet qu’on s’est réellement proposé, et la nullité
de l’acte en serait la conséquence forcée. Or, ce fait se
réaliserait, si, en aliénant son mobilier actuel, le ven
deur se réservait la faculté d’en disposer comme bon
lui semblerait, avec stipulation que l’acquéreur, en
remplacement de ce qui aurait été aliéné par le ven
deur, prendra celui qui se trouvera dans sa succession
au jour de son décès.
Un pareil acte, on le comprend, n’est pas une vente.
La propriété du mobilier, qui paraît en faire la matière,
n’est pas transférée; elle ne cesse pas d’appartenir au
vendeur, puisque seul, il en exercera les attributs, et
que seul, il pourra ultérieurement en disposer.
On ne pourrait, par les mêmes motifs, y voir une do
nation. Donner et retenir ne vaut, et cela se réalise toutes
les fois que la condition essentielle de toute donation ,
à savoir : le désinvestissement actuel et irrévocable ne
se réalise pas. Sans doute, il importe peu que ce désin
vestissement s’applique cumulativement à la possession
et à la jouissance, ou qu’il n’ait trait qu’à l’une ou à
l’autre. Mais, dans l’espèce, il n’y en a aucun avant la réa
lisation du décès. Dès-lors aussi, la donation qu’on vou
drait rencontrer n’est, en réalité, ouverte et certaine
qu’à l’époque du décès. Elle ne porte que sur ce que le
donateur prétendu délaissera à sa mort.
Ainsi réduite, cette donation est nulle sous un dou
ble rapport ; elle constitue, en premier lieu, un pacte
sur succession future. Le propriétaire n’aliène qu’une
�D U D O L E T D E UA F R A U D E .
435
seule chose, la faculté de disposer ultérieurement de
son mobilier à titre gratuit. Elle ne saurait, dès-lors,
échapper à la prohibition légale des articles 1130 et
1600 du Code civil.
Vainement, invoquant la simulation du contrat qui
donne à la donation l’apparence d’une vente, voudraiton soutenir qu’on a pu vendre et acheter une chose fu
ture ! L’article 1600 n’a pas consenti à regarder comme
telle une hérédité non ouverte. Ce qui était de doctrine
incontestable sous l’empire du droit romain : Quum
hœredilatem aliquis vendidil, esse debet hœredilas ut
sit ernptio. ISec enim aléa emitar ul in vendilione et similibus, sed res, quæ si non est, non contrahitur emplio,
et ideo pretium condicetur. 1
Ainsi,la loi ne considère pas l’hérédité comme cons
tituant la chose future susceptible d’être achetée ou
vendue. L’hérédité existe ou non, suivant qu’elle est
ou non ouverte; et cette doctrine n’est que la consé
quence de l’immoralité et de l’indécence qu’il y a à
spéculer sur la mort de celui dont on achète à l’avance
les dépouilles.
De plus, la vente manquerait, dans tous les cas, par
l’absence d’un corps certain et déterminé, devant en
faire l’objet. En effet, vendre un mobilier tel qu’il exis
tera au décès du vendeur, c’est ne rien vendre, pas
même une chose future. Le vendeur pourra toujours
faire qu’il n’en existe aucun, et cette faculté consti
tuerait la condition potestative, susceptible à elle seule
d’annuler le contrat.
1 L. 7, Dig. de Hœred. tel act. vendita.
�»
136
TRAITÉ
En second lieu, la donation constituerait une dispoposition à cause de mort, laquelle, dénuée des formes
spécialement tracées par la loi, ne pourrait produire
aucun effet. Vainement exciperait-on de la jurispru
dence en matière de donations déguisées. Les seules
donations valables sont celles qui sont faites entre vifs,
et, d’ailleurs, tester n’est pas donner. Or, vendre ou
donner ce qu’on délaissera après son décès, c’est faire
un testament, qui est nul s’il n’est pas rédigé dans les
formes qui lui sont imposées. Remplacer le testament
par une vente ne peut donc avoir pour objet que d’en
lever au premier la révocabilité, qui est de son essence,
et enchaîner la volonté du testateur; c’est, en un mot,
faire ce que la loi ne permet pas.
Ainsi, la vente des biens qu’on délaissera à son décès
est frappée de nullité. En tant que vente, elle constitue
un pacte sur succession future; en tant que donation,
elle déguise, sous la forme d’un contrat, à titre onéreux,
une disposition à cause de mort, à laquelle la loi a dicté
une forme spéciale à peine de nullité. Cette simulation
constitue donc une fraude à la loi, et comme cette loi
est d’ordre public, la partie elle-même serait recevable
à la prouver, comme le sont les tiers et les héritiers.
C’est ce que les Cours d’Orléans et de Rennes ont for
mellement décidé. Le pourvoi formé contre l’arrêt de
celle-ci a été rejeté par la Cour de cassation le 28 no
vembre 1843. 1
1 D. P., 44, 1 ,5 8 ;— Orléans, 24 mai 1849;— Journal du palais,
tom. il, 1849, pag. 78.
�D ü DOL E T DE LA FRAUDE
Dans l’une et dans l’autre de ces espèces, on soute
nait que la prohibition de traiter sur succession future
ne concernait que les héritiers; qu’elle e pouvait évi
demment s’étendre au propriétaire lui-même, par la
raison que chacun a le droit de disposer de ses biens
comme il l’entend. Mais cette prétention a été écartée,
et devait l’être, en présence des termes formels de
l’article 1150 du Code civil.
1565- — Ces deux arrêts ont également jugé qu’en
pareille matière l’opération était indivisible ; qu’en
conséquence, et quoique, pour les immeubles, il y eût,
en réalité, désinvestissement actuel, l’existence d’un
prix unique et le véritable caractère du contrat ne per
mettaient pas d’en scinder les dispositions qui se trou
vaient, dès-lors, intégralement atteintes par la nullité
de celle relative au mobilier.
1564. — Notons, enfin, que ce qui est décidé pour
l’universalité d’une succession, doit l’être également
pour une quotité quelconque et même pour l’aliénation
d’un corps certain et déterminé. La prohibition de pac
tiser sur succession future s’applique à chaque partie,
comme à l’universalité de la succession. Il suffirait donc
que l’aliénation partielle constituât le traité sur suc
cession future ou déguisât une donation à cause de
mort, sous l’apparence d’un contrat à titre onéreux,
pour qu’elle ne pût', sous l’un ou l’autre rapport,
échapper à la nullité.1
11
1 Cass., Il novembre 1845 ; — Journal du palais, tom. 11 , 1845,
pag. 627.
R . 7 Jj
'v il
’t.'
�138
T R A IT É
1365. — La question de savoir si la convention sur
succession future peut ou non être ratifiée après l’ou
verture de la succession, est vivement controversée.
Déjà nous nous sommes expliqués sur ce point, et nous
rangeant à l’avis de Touiller et de Zacchariæ, nous avons
admis l’affirmative.1Nous avons d’autant moins hésité
à le faire, qu’il est certain que l’acte de ratification dé
clarera qu’au besoin les parties renouvellent la con
vention, ce qui constituerait un nouveau traité dont la
légalité, ne pouvant être contestée, puisqu’il serait pos
térieur à l’ouverture de la succession, commanderait
l’exécution.8
Si la ratification expresse est licite, on ne saurait
écarter la ratification tacite résultant de l’exécution.
Comment, en effet, ne pas voir une ratification, par
exemple, si le règlement de la succession, si le partage
même, s’était, du consentement de tous, opéré sur les
bases fixées dans le traité primitif?
1366. — Toutefois, et au point de vue de la pres
cription, cette doctrine est vivement contestée. Sa con
sécration ^ n effet, a, pour résultat immédiat, l’appli
cation de l’article 1304 à l’action en nullité du traité
sur succession future. Ceux-là donc, qui pensent que
cette action ne se prescrit que par 30 ans, contestent,
à priori, la faculté de ratifier même expressément.
Au nombre des partisans de la prescription trente1 Voy. supra, n° 648.
* Cass., 11 août 182S ; — Grenoble, 25 mars 1851 ; — Rouen, 30 dé
cembre 1823.
�139
naire, se range M. Troplong. *Mais ce savant juriscon
sulte n’examine la question qu’au point de vue de la
nullité absolue et radicale, et ne se préoccupe que de
l’erreur qu’il reproche, avec raison, à Toullier, ensei
gnant que cette même nullité rentre sous la règle gé
nérale de l’article 1504.
Ainsi, dit M. Troplong, s’il fallait en croire M. Toul
lier, il faudrait aller jusqu’à dire que le propriétaire,
dont la succession a été l’objet d’une vente illicite et
qui y a donné son consentement, n’a que 10 ans pour
échapper à cette convention ! Nous sommes de l’avis de
M. Troplong, et nous admettons, sans hésiter, que tant
que la nullité est absolue et radicale, c’est la prescrip
tion trentenaire qui, seule, en régit le sort. Or, elle est
évidemment telle, tant que la succession sur laquelle
on a traité, n’est pas ouverte.
Mais l’ouverture de la succession ne modifie-t-elle
pas ce caractère de la nullité? A partir de ce moment,
tout ce qui la compose devient réellement disponible,
et la capacité d’y renoncer, celle d’aliéner, par vente,
échange ou cession, est acquise à tous ceux que la loi
appelle à la recueillir. La loi ne proteste donc plus au
nom de la morale, de l’honnêteté publique, contre
l’exercice direct de ce droit. La nullité devient donc
purement relative ; et comment ceux qui peuvent alié
ner directement, seraient-ils empêchés de le faire indi
rectement par la ratification du traité nul jusque-là
d’une nullité absolue ?
DU D O L B T D B L A F R A U D E .
1 Pe la vente, n“ 246.
�T R A ITE
140
C’est cette question queM. Troplong n’a pas cru devoir
examiner , et cependant, c’est la seule qui doive être
traitée. En effet, ceux qui soutiennent l’application de
l’article 1304 à la nullité résultant du pacte sur succes
sion future, ne le font que parce que, à leur avis, cette
nullité perd son caractère absolu et radical par l’ou
verture de la succession. Le traité, nul de plein droit
jusque-là, n’est plus, à partir de cette ouverture, qu’un
acte annulable ou rescindable, et, de l’avis de M. Troplong lui-même, c’est pour les actes de ce genre que
dispose l’article 1504.
Nous avons donc raison de dire que l’imposaule au
torité de son nom ne pèse pas sur notre discussion
actuelle. Nous soutenons si peu l’application de l’arti
cle 1504 aux nullités radicales et absolues, que nous
n’admettons son applicabilité à la nullité du pacte sur
succession future, que parce que, à notre avis, l’ouver
ture et la disponibilité de la succession rendent cette
nullité purement relative pour l’avenir.
Un pareil effet est-il légalement possible? L’affirma
tive ne nous paraît pas susceptible de difficultés. Elle
résulte du caractère et de la nature de la prohibition.
En principe, toutes les nullités d’ordre public ne se
comportent pas de la même manière. Elles ne peuvent
produire des effets identiques, parce qu’elles ne procè
dent pas toutes de la même cause. Sans doute, elles in
téressent toutes l’ordre public, mais c’est à des titres
divers. Il n’y a donc que celles qui se déduisent du fait
même qui est devenu la matière du contrat, qui protes
tent éternellement et tant qu’existe ce contrat.
�« On ne peut disconvenir, dit Merlin, que, dans la
classe des nullités absolues, il s’en trouve quelquesunes qu’un particulier ne pourrait plus alléguer après
avoir consenti à l’exécution de l’acte qui en est infecté.’ »
Or, dans quelles circonstances ce caractère se rencontrera-il plus puissamment que dans la nullité résultant
d’un pacte sur succession future? La vente, la cession,
la renonciation même faisant la matière de ce pacte, n’a
en elle-même rien d’illicite ou d’illégal. Ce qui lui im
prime ce caractère, c’est uniquement le moment qui la
voit s’accomplir, la circonstance que la succession sur
laquelle elle intervient n’est pas ouverte, et qu’il serait
indécent d’autoriser la faculté de trafiquer de la suc
cession d’un homme vivant. Du moment que cet homme
a cessé de vivre, le motif n’existe plus, et cessante cau
sa, cessai ejfeclus.
A dater de ce moment, en effet, les parties intéressées
acquièrent la plus entière liberté de traiter de tout ce
qui constitue la succession. Qu’importe à la loi que
cette disposition se réalise par un nouveau traité ou par
la confirmation de l’ancien ! Elle ne répugne plus à ses
effets, elle se contente de prononcer l’annulation, si
elle est poursuivie; mais si celui que celte faveur con
cerne veut y renoncer, si, au lieu d’en poursuivre le
bénéfice, il le déserte et l’abandonne, faudra-t-il, plus
tard, anéantir l’effet de cet abandon purement spon
tané et volontaire? En vérité, l’affirmative paraît insou
tenable, car la raison et le droit s’unissent pour pro^
iilll
�442
TRAITÉ
clamer que celui qui pourrait agir directement ne sau
rait ne pas être valablement lié, parce qu’il lui a plu
d’arriver à un résultat identique par une voie indirecte.
L’héritier saisi peut aliéner. La ratification est une vé
ritable aliénation; à ce titre donc, elle devrait être main
tenue comme le serait l’aliénation elle-même.
1567- — LaCourd’Aix, dans unarrêtdu2juin 1840,1
refuse cependant de le faire. La nullité du pacte sur
succession future, dit-elle, est telle que l’ouverture
même de la succession reste sans influence sur la con
vention dont le vice originaire garde toujours la même
nature, sans qu’il puisse être couvert.
Sans influence nécessaire sur la convention ! Cepen
dant, à dater de cette ouverture, il n’y a plus de suc
cession future, et les biens délaissés deviennent sus
ceptibles de toute espèce de transactions. Sans doute,
cette ouverture pe fait pas disparaître, ipso facto, la
nullité du pacte dont la succession a été l’objet avant le
décès du propriétaire, et celui qui l’a souscrit n’est pas
obligé de l’exécuter. Il lui suffit de vouloir pour que ce
pacte soit anéanti, mais s’il vient à l’exécuter, si son
intérêt lui en fait un devoir, n’est-il pas le maître de le
faire? Oui, dit la Cour, mais par un acte nouveau, non
par une ratification, parce que cette ratification serait
une nouvelle insulte à la loi.
Vraiment, la Cour d’Aix fait la loi bien susceptible.
Pourquoi se trouverait-elle insultée? Parce que la rati1 J. D. P ., t. i i , 1840, pag. 337.
�DU D O L E T D E LA. F R A U D E .
143
fication s’appliquant à une nullité radicale et absolue,
serait-elle même atteinte par cette nullité? Mais après
le décès, cette nullité n’existe plus. S’il en était autre
ment, tout acte nouveau serait également impossible.
La validité de celui-ci entraîne forcément celle de la
ratification. Celle-ci, en effet, ne fait ni plus ni moins
que l’acte nouveau ne ferait lui-même. Conséquemment,
l’aliénation autorisée par le moyen de celui-ci, ne sau
rait être prohibée sous la forme de la ratification.
Mais, dit l’arrêt, il y a entre l’acte nouveau et la ra
tification cette différence, que le premier rend hom
mage à la loi en supposant non-seulement la nullité,
mais encore l’inexistence de l’acte précédent; et d’ail
leurs, ne recevant l’être que du jour de sa date, il porte
sur une succession ouverte; la ratification, au contraire,
se rattache à l’acte primitif qu’elle a pour objet de
maintenir aussi bien dans sa date que dans ses effets;
s’unissant et s’incorporant à cet acte, elle reçoit le vice
dont il est infecté au lieu de l’effacer; elle estenfin,avec
lui et comme lui, une stipulation sur la succession d’une
personne vivante, à moins qu’on ne veuille la considé
rer isolément, et elle n’est rien.
Ceci n’est plus seulement une contradiction, c’est la
négation absolue de la nature du pacte sur succession
future, du caractère, des effets de la ratification.
Le pacte sur succession future, en tant que vente, ces
sion, renonciation même, n’a rien d’illicite au point de
vue du droit en lui-même. Sa nullité ne résulte pas de
ce qu’on a vendu, cédé ou renoncé. Elle n’est que la
conséquence de l’indisponibilité des objets ou des droits
�TRAITE
au moment où ils sont aliénés; dès-lors, leur disponibi
lité acquise, tous ces actes deviennent licites, cela n’est
pas contesté.
L’ouverture de la succession fait donc disparaître la
prohibition et entraîne avec elle, la disparution de la
nullité en résultant. Mais cet effet ne rétroagit pas en
ce sens que l’acte souscrit avant est un acte sans lien
forcé, sans exécution possible, s’il plait à la partie de
lui refuser l’un et l’autre.
Voilà donc celle-ci capable désormais d’aliéner et
en même temps mise en demeure de se prononcer sur
le sort futur du traité qu’elle a souscrit. Quel peut être,
en cet état, l’effet de la ratification qu’il en fait?
Est-ce de faire disparaître la nullité originaire dont
le traité était atteint? Non, évidemment, car cette nullité
est un fait consommé qu’il n’est plus au pouvoir des
parties d’empêcher. L’unique but de la ratification, c’est
de purger l’acte pour l’avenir, par la confirmation qui
en est faite dans un moment de capacité absolue. L’acte
n’a donc une existence légale que du jour de la ratifi
cation, et comme ce jour-là, la succession est ouverte,
c’est se livrer à la plus incroyable de toutes les fictions,
que de dire que la ratification n’est elle-même qu’un
traité sur la succession d’un homme vivant.
Si le système de la Cour d’Àix était vrai, il faudrait
rayer la ratification de nos codes. Vainement, le majeur
aurait-il ratifié l’engagement souscrit en minorité. Vai
nement, la femme mariée, devenu veuve, aurait-elle con
firmé l’aliénation de sa dot faite pendant le mariage; on
ne manquerait pas de dire que la ratification s’unissant
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
US
et s’incorporant à la convention primitive, est comme
celle-ci censée faite pendant la minorité ou le mariage,
et qu’un acte nouveau pouvait seul la purger du vice
que la ratification partage.
Qu’on réfléchisse, d’ailleurs, aux conditions exigées
par l’article 1358. Pour être valable, l’acte de ratifica
tion doit mentionner le vice du traité originaire’, et
énoncer l’intention de le purger. Dans l’espèce donc,
les parties déclareront que l’acte par elles souscrit, était
nul comme intervenu sur succession non ouverte, mais
que leur volonté étant aujourd’hui la même qu’alors,
elles confirment leurs accords qu’elles renouvellent
même en tant que de besoin serait. Or, à cette époque,
notons-le bien , la nullité d’ordre public a cessé de
protester contre la disposition de la succession.
La ratification est donc comme l’acte nouveau un
acte d’obéissance à la loi. Elle est une véritable amende
honorable de la part de ceux qui, l’ayant transgressée,
viennent lui demander pour l’avenir le lien obligatoire
qu’elles reconnaissent avoir été dans l’impossibilité de
donner à leur contrat.
Il n’y a donc aucune raison sérieuse à objecter con
tre la validité de la ratification expresse ; il ne saurait
conséquemment en exister aucune contre la ratification
tacite résultant de l’exécution. Or, cette ratification
tacite, la loi l’a fait résulter du silence prolongé pendant
plus de dix ans. L’action introduite après ce délai se
trouverait atteinte par la prescription de l’article 1304,
à moins qu’on ne vint, à celte époque, forcer l’exécution
que l’acte n’aurait pas encore reçu. Dans ce cas, en
m
7
�146
TRAITÉ
effet, la prescription opposable à l’action ne pourrait
être opposée à l’exception, en vertu de la règle quæ
temporalia sunt ad aqendum, fiant perpétua ad excipiendum.
1388. — L’applicabilité de l’article 1304, enseignée
par Touiller, Zacchariæ et Rolland de Yillargues, a été
admise par un grand nombre de Cours d’appel, et par
la Cour de cassation elle-même, le 28 mai 1828, mais
celle-ci vient par un arrêt, du 11 novembre 1845, 1 d’a
bandonner cette jurisprudence pour adopter la pres
cription trentenaire. Ce qui fonde ce changement, c’est
le caractère de la nullité. La Cour admet donc qu'après
comme avant le décès, cette nullité est d’ordre public
et d’intérêt général, dans celte hypothèse , son arrêt
serait en tout point juridique.
Mais nous l’avons dit : la raison et le droit indiquent
que le caractère de la nullité est profondément modifié
par le décès de celui sur la succession duquel on a traité;
et cette modification nous paraît devoir faire préférer
l’arrêt de 1828 à celui de 1845- 2
1569. — La morale publique que nous venons de
voir proscrire les pactes sur succession future, était
bien plus directement intéressée à tout ce qui se rap
portait aux enfants naturels. Les législateurs de tous les
1 Journal dn Palais, tom. h , 1845, pag. 627.
a Voy. pour les arrêts, dans l’un et l’autre sens, Dalloz, Dictionnaire
general, v° Succession et Répertoire du Journal du Palais, v° Succes
sion future et Ratification.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
447
temps ont mis et dû mettre une grande différence en
tre eux et les enfants issus d’un mariage légitime.
Chez les romains, la loi n’accordait aux enfants na
turels que des aliments, si leur père délaissai t des enfants
ou une épouse légitime; à leur défaut, ils ne receuillaient que le sixième de la succession dans laquelle la
mère survivante prenait encore une portion virile.
L’excédent était dévolu aux parents éloignés ou au fisc.
Toutefois, ils pouvaient recevoir par donation testamen
taire au-delà de ce que leur attribuait la loi. Ils pou
vaient être institués pour la totalité des biens, si leur
père ne laissait ni descendants, ni femme, ni ascendants
légitimes; pour la totalité, moins la légitime due à l’as
cendant, si l’ascendant se trouvait le plus proche héri
tier ; pour un douzième seulement, s’il restait des enfants
légitimes, encore ce douzième se divisait-il par tête
entre les enfants naturels et leur mère.1
Les enfants naturels ne succédaient point aux ascen
dants, si ce n’est par représentation de leur mère, mais
l’aïeul paternel ou maternel pouvait, s’il n’avait pas
d’enfants légitimes, transmettre tous ses biens au petitfils naturel.2La loi fondait, en outre, certaines distinc
tions sur la qualité de la mère. Si elle appartenait à une
famille illustre, l’enfant naturel n’avait rien à réclamer
pas même des aliments.3Si elle était une femme publi
que, l’enfant'suivait alors entièrement la condition de sa
mère, lui succédait comme les autres enfants naturels,
1 Nov. 4S, chap. 5, et 89, cliap. 12.
’ L. ult. cod. de nalur. lib.
5 L. 5, cod. ad sen. cons. orfician.
�448
TRAITÉ
mais il n’avait aucune espèce de droit h la succession
paternelle.1
1370. — Sous notre ancien droit, l’enfant naturel
n’était appelé à succéder ni à son père, ni à sa mère; il
avait seulement, et sauf quelques exceptions, une action
en aliment.
Mais cet état de choses fut bien changé par les lois
intermédiaires. Un premier décret du 4 juin 1793, ap
pela les enfants nés hors mariage à succéder à leur père
et mère, dans la forme qui fut, plus tard, déterminée par
la loi du 12 brumaire, an h .
Nous n’avons pas à suivre, dans ces effets, cette loi
devant, dans l’intention de ses auteurs, n’être que tran
sitoire. On croyait alors à la prompte promulgation du
Code civil, auquel l’article 10 se référait pour régler
les droits des enfants naturels dont les auteurs seraient
encore existants.
1371 — C’est en cet état, et sauf diverses modifica
tions qu’avait successivement subie la législation de
l’an ii, que le Code civil trouva la matière.
La classe des enfants naturels, a de tous les temps,
compris deux catégories bien distinctes : Les enfants
naturels simples ; les enfants incestueux ou adultérins.
Leur position ne pouvait être identique, aussi des lois
particulières réglaient-elles le sort de ces derniers qui
n’étaient pas compris dans celles concernant en généra!
les enfants naturels.
1 L. 8, Dig. Vnde cognai.
�14Ü
Sous l’empire du Code, les enfants adultérins ou in
cestueux sont incapables de recevoir de leur père ou
mère autre chose que des aliments. Ce principe est
textuellement écrit dans l’article 762. Son application,
quant à la quotité de ces aliments, est régie par l’arti
cle 763.
Ce principe se fonde sur un motif d’ordre public
et d’intérêt général. L’adultère et l’inceste sont plus
qu’une infraction aux préceptes de la morale, ils cons
tituent de véritables crimes sociaux. Que leurs tristes
fruits ne soient pas entièrement délaissés; qu’on ne les
condamne pas à mourir de faim, c’est ce qu’un senti
ment de pitié commandait impérieusement. Le législa
teur a cédé à ces inspirations, mais, il faut le dire, il ne
l’a fait qu’à regret, et que lorsque la connaissance du
caractère adultérin ou incestueux n’était que le résultat
d’un événement imprévu et de force majeure.
DO D O L E T D E L A F R A U D E .
1372. — C’est ce que prouve l’article 335, prohi
bant, d’une manière formelle, toute reconnaissance d’un
enfant adultérin ou incestueux. Pour bien apprécier le
caractère de cette importante disposition, pour en ap
pliquer sainement les effets, il faut nécessairement re
monter à son origine.
Le projet primitif du Code ne contenait aucune dis
position de ce genre. La Cour de Lyon, dans ses obser
vations, signala cette regrettable lacune, et demanda
qu’elle fut comblée.
s Serait-il possible, s’écriait-elle, que la loi autorisât
�150
TRAITS
la déclaration publique et authentique de l’adultère et
de l’inceste?
« Ce ne sont pas précisément les actions immorales
qui anéantissent les mœurs lorsqu’elles demeurent en
sevelies sous le voile d’un mystère impénétrable; le
mystère lui-même est un hommage aux mœurs; ce
n’est pas même leur publicité, si l’opinion publique les
flétrit, si elle voue au mépris les êtres immoraux. Mais
si l’opinion publique, si la loi elle-même les tolère, si
elle n’en proscrit pas les fruits, l’immoralité triomphe,
la vertu est dédaignée, bientôt, par une contagion fu
neste, il n’y a plus de mœurs, plus de vertu, et qu’estce qu’une nation sans vertu et sans mœurs ?
« Il est donc impossible que la loi autorise une mère,
une sœur, à consigner authentiquement dans des regis
tres public, leur turpitude incestueuse; un père, un
frère, à faire constater par l’officier de l’état-civil, qu’il
est le frère de son fils, le père de son neveu; un libertin
à publier légalement et impunément qu’il est coupable
d’adultère. La loi peut tolérer une faiblesse, elle ne peut
supposer un crime, s’il existe, elle doit le punir. »
Ces idées devinrent celles du pouvoir législatif et do
minèrent la discussion. « La reconnaissance, disait le
tribun Du Veyrier, sera impossible, l’officier public ne
la recevra pas; et, si malgré lui, l’acte contient le vice
qui l’infecte, cette reconnaissance nulle ne pourra
profiter à l’enfant. On écarte par là ces chances perni
cieuses d’infamie, ces révélations mortelles à la pudeur
sociale. On ne déchirera plus pour des passions indivi-
�15f
duelles et des intérêts particuliers, le voile épais dont
l’intérêt public couvre ces scandaleux écarts. »
DU D O L E T D E L A F R A U D E .
1573. — De plus, l’article 342 défend la recherche
même de la maternité admise en général, lorsque elle
doit avoir pour résultat d’arriver à la conviction d’un
adultère ou d’un inceste. En vérité, on dirait que la loi
s’est appropriée cette opinion du tribun Lohary , à
savoir : Que la naissance d’un enfant, fruit d’un inceste
ou d’un adultère, est une vraie calamité pour les mœurs;
que loin de conserver aucune trace de son existence, il
serait à désirer qu’on put en éteindre jusqu’au souvenir.
1374. — En présence de pareilles dispositions, on
s’est d’abord demandé si l’article 762 n’était pas une
superfétation, une véritable lettre morte. Comment ren
contrer des enfants adultérins ou incestueux auxquels
on puisse l’appliquer si leur reconnaissance est impos
sible, si celle qui serait volontairement faite ne peut
jamais imposer cette qualité, ni produire aucun effet? A
cette objection, qui se produisit au conseil d’Etat, il fut
répondu, que la qualité d’enfant incestueux ou adulté
rin pourrait résulter d’autres faits que d’une reconnais
sance spontanée du père ou de la mère. Elle peut être
acquise par la recherche de la maternité tentée dans le
but d’établir une filiation naturelle , par le résultat
d’une poursuite criminelle en adultère, ou d’une action
en désaveu, ou de l’annulation d’un mariage contracté
à un degré prohibé. Dans tous ces cas, la filiation adul
térine ou incestueuse n’est qu’une conséquence du ju-
�152
T R A ITÉ
gement, elle est dès-lors certaine, publique, notoire.
Le scandale que la loi veut éviter s’étant fatalement et
légalement produit, il devenait nécessaire de s’occuper
de ceux qui en sont les tristes victimes. Delà l’arti
cle 762.
1575. — La nullité des reconnaissances faites en
violation de l’article 535 est radicale et absolue. Son
effet en droit ne serait dès-lors pas douteux, cependant
et dans l’application, elle a donné matière à une con
troverse sur les questions de savoir : 1° Si la reconnais
sance illégalement faite confère à l’enfant le droit d’exi
ger des aliments; 2° Si on peut en exciper contre lui à
l’effet de faire réduire les donations ou legs consentis
en sa faveur par l’auteur de cette reconnaissance.
1576. — L’affirmative sur l’une et sur l’autre est
soutenue par Merlin. L’article 762, dit cet éminent ju
risconsulte, a été adopté dans cette prévision. Sans
doute les hypothèses où la reconnaissance résulte d’un
jugement, ont préoccupé le législateur. Mais on trouve
dans les débats législatifs que cette préoccupation n’a
pas été exclusive, qu’elle s’est notamment étendue aux
reconnaissances illégales.
« Ainsi, M. Siméon, parlant au nom du tribunat, disait
au corps législatif : « Quoique les enfants adultérins
« ou incestueux ne puissent être légalement recon« nus, leur existence est un fait qui peut quelquefois
« être évident. Un enfant aura été désavoué parle mari.
« il aura été le fruit de l’adultère delà femme. Le crime
�153
DU D O L E T D E L A F R A U D E .
■« de sa mère ne saurait la dispenser de lui donner des
< aliments; un homme aura signé, comme père, un
« acte de naissance, sans faire connaître qu’il est marié
< à une autre femme que la mère de l’enfant nouveau* né, ou que la mère est sa sœur; il aura voulu faire
« fraude à la loi; l’enfant, ignorant le vice de sa nais« sance, se présentera dans sa succession pour y exercer ses droits d’enfant naturel ; on le repoussera par
la preuve qu’il est né d’un père qui ne pouvait pas
l’avouer; mais l’aveu de fait, écrit dans son acte de
naissance, lui restera et lui procurera des aliments.
Celte disposition est conforme à l’ancien droit, il était
€ nécessaire de la conserver; car enfin, les enfants
adultérins ou incestueux ne sont pas moins des
hommes, et tout homme a droit à recevoir au moins
des aliments de ceux qui lui ont donné le jour »
« Ainsi encore, dans son rapport au tribunat sur ce
titre des donations et testaments, M. Jaubert disait
également : les enfants naturels ne peuvent jamais
recevoir au-delà de ce qui leur est accordé au titre
« des successions. Quant aux adultérins ou incestueux,
« dans les cas rares et extraordinaires où il pourra s’en
« trouver par suite ou delà nullité du mariage, ou d’un
« désaveu de la paternité, ou d’une reconnaissance il« lécjale, ils ne pourront recevoir que des. aliments. »
Donc, dans l’opinion de ces deux législateurs, la
nullité de la reconnaissance n’empêche pas l’enfant de
s’en prévaloir à l’effet d’obtenir des aliments. Cette
4
4
4
4
4
4
4
4
. 1
4
4
4
4
1 Séance du corps législatif, du 29 germinal, an xi.
�TRAITE
conclusion est loin d’être inconciliable avec le texte de
l’article 555 , sans doute, la reconnaissance qu’elle
proscrit sera incapable pour conférer au père la puis
sance paternelle, la faculté d’hériter de celui qu’il a
illégalement reconnu, pour imposer à celui-ci les de
voirs et les obligations d’un fils , mais elle est sus
ceptible de donner ouverture contre son auteur à une
action en aliments. La reconnaissance d’un enfant
renferme essentiellement , quoique d’une manière im
plicite, l’obligation de lui fournir des aliments, qu’elle
soit nulle sous le rapportdes droits et devoirs respectifs
de père et d’enfant, à la bonne heure. Mais cela n’em
pêche pas que l’obligation implicite qu’elle renferme de
fournir des aliments ne doive recevoir son exécu
tion.1 ®
1577.—M. Toullier s’est rangé à l’opinion de Merlin,
il enseigne, en effet: qu’en disant qu’un enfant adultérin
ou incestueux ne peut être reconnu par acte authenti
que, l’article 555 a eu pour objet d’empêcher que cette
reconnaissance ne lui confère les droits de successions
irrégulières que les articles 757 et 758 assurent aux
enfants naturels légalement reconnus, mais il n’entend
point par là dispenser ceux qui ont reconnu un enfant
de l’obligation naturelle de le nourrir. Ainsi jla recon
naissance d’un enfant adultérin on incestueux ne peut
lui conférer des droits de successions irrégulières, mais
elle peut fonder une action en aliments. ’
1 Rép.,v°, filiation, n° 22.
5 T, n, n° 968.
�DU D O L . E T DE LA FUAUDE.
155
1378. — Mais l’opinion contraire est fortement sou
tenue par un jurisconsulte, non moins recommandable,
M. Chabot, de l’Ailier.1Nous devons le dire, si l’opinion
de Merlin et de Toullier est plus humaine, celle de M.
Chabot a l’incontestable avantage d’être plus conforme
à la loi.
Ï1 faut le reconnaître, l’objet de l’article 335, quoiqu’en dise M. Toullier, n’a pas été de priver l’enfant
adultérin ou incestueux des droits de succession irré
gulière,.ce résultat était suffisamment atteint par l’arti
cle 762, le réduisant, dans tous les cas, à un simple
droit aux aliments.
L’article535a donc voulu autre chose, et cetteautre
chose nous est indiquée par les motifs qui l’ont fait ad
mettre. Rappelons-nous de quelle manière la Cour de
Lyon en légitimait la demande; les considérations sur
lesquelles elle l’appuyait. Il est vrai que le législateur
n’a pas consacré tout ce que la Cour de Lyon demandait,
notamment la peine d’emprisonnement contre les au
teurs de la reconnaissance illégale, mais si l’on consa
crait la prohibition, c’est que la naissance d’un enfant,
fruit de l’adultère et de l’inceste, était une calamité
pour les mœurs, que loin de conserver les traces de son
existence, il serait à désirer qu’on put en éteindre le
souvenir.
Voilà le but de l’article 535, éteindre le souvenir de
l’adultère ou de l’inceste, singulière manière de l’attein
dre que d’admettre que la désobéissance à la loi put
1 Des Successions, artv 762.
�156
TRAITE
fonder une action quelconque, et notamment une obli
gation naturelle que M. Toullier veut rendre légalement
exécutoire au profit de l’enfant.
Au profit de l’enfant adultérin ou incestueux! Maisl’article 555 dit positivement le contraire. Celle recon
naissance ne pourra avoir lieu au profit des enfants nés
d’un commerce incestueux ou adultérin. Or, quel est le
summum de profit que l’enfant né d’un pareil commerce
pourra jamais retirer de la constatation légale de son
état? L’article l&l a d’avance répondu. Le droit unique
d’exiger des aliments, mais si vous faitesrésulter ce droit
de la reconnaissance illégale, que devient la prohibition
de l’article 355, comment concilierez-vous la double
proposition qui surgit fatalement de votre système? La
reconnaissance ne pourra avoir lieu au profit de l’en
fant, si malgré cette prohibition, cette reconnaissance
se réalise, l’enfant en retirera tout le profit que lui pro
curerait la reconnaissance légalement faite.
Un système, conduisant à de telles contradictions,
est jugé, il est en opposition manifeste avec le texte de
la loi, il l’est, de plus, avec son esprit.
Nous venons de le dire, le législateur ne veut consa
crer aucune trace de l’adultère ou de l’inceste; il pro
hibe donc toute reconnaissance, mais il ne pouvait se
dissimuler que sa volonté, quoique clairement mani
festée, pourraitêtre transgressée et méconnue. Quel était
le remède possible? Evidemment, le seul indiqué était de
refuser toute autorité à l’acte réalisant cette prévision,
de le considérer comme n’existant pas, comme n’ayant
jamais existé. Or, dans le système que nous combattons,
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
157
la loi aurait bien voulu sévir contre la transgression,
mais, respectant la transgression accomplie, elle luiauraitreconnu et fait produire des effets obligatoires, c’està-dire que loin de tenir la main à l’exécution de sa vo
lonté, elle en aurait toléré, et par cela même encouragé
la violation; peut-on, nous ne dirons pas l’admettre,
mais même le supposer?
Mais, dit Merlin, vous prétendez donc que l’acte par
lequel un individu s’obligerait à fournir des aliments à
un enfant qu’il reconnaîtrait pour le sien, et qui serait,
parle fait de cette reconnaissance, adultérin ou inces
tueux, fut nul pour le tout. Nous sommes bien loin de
soutenir la nullité intégrale, nous qui soutiendrons tout
à l’heure contre M. Merlin lui-même que la donation ou
le legs, mélangé de reconnaissance adultérine ou inces
tueuse, ne saurait être réduit. Il y a dans l’acte dont
parle M. Merlin deux choses distinctes : la reconnais
sance qui doit être effacée, l’obligation qui subsiste in
dépendamment de la reconnaissance, celle-ci n’est pas
nécessairement la cause de l’obligation de fournir des
aliments. A défaut de toute autre cause apparente, l’in
tention de faire une libéralitélalégitimeraitetlarendrait
même irrévocable. Dans cette hypothèse, d’ailleurs,
l’action de l’enfant reposerait, non sur la reconnaissance,
mais sur la libéralité déguisée sous la forme d’une obli
gation.
Ce que nous soutenons, c’est qu’une reconnaissance
pure et simple ne serait qu’un acte insusceptible de
créer un droit quelconque en faveur de personne, et
que notamment l’enfant adultérin ne pourrait prétendre
�458
T R A ITÉ
y trouver l’origine d’une obligation de lui fournir des
aliments.
Ce système qui découle du texte et de l’esprit de la
loi pourrait encore s’étayer des principes sur les fraudes
a une loi d’ordre public. Tout ce qui est fait dans ce sens
est frappé d’une nullité radicale et absolue, et demeure,
par conséquent, incapable de créer aucun lien, aucun
droit. Or, la reconnaissance faite au mépris de l’ar
ticle 535 viole une loi d’ordre public, elle ne saurait
donc légalement fonder une action quelconque. Mais,
dit Merlin, l’obligation de fournir des aliments n’est pas
attachée à la reconnaissance, elle résulte de la paternité
même.. Nous admettons volontiers qu’il en est ainsi,
avant même la reconnaissance, le père est naturellement
obligé à donner des aliments à celui qu’il sait être son
fils, mais si l’obligation naturelle crée un lien dans le
for intérieur pour celui qui la doit, elle n’en crée aucune
en faveur de celui à qui elle est due. Nul ne peut être
contraint judiciairement à exécuter une obligation na
turelle tant qu’elle ne s’est pas manifestée par un fait
légal lui imprimant pour l’avenir un lien civil. Dans
notre espèce, la paternité oblige naturellement; sa ma
nifestation lui donne seule le lien civil, permettant d’en
contraindre l’exécution. Or, la loi, proscrivant celle-ci
en matière d’adultère et d’inceste, refuse absolument de
convertir l’obligation naturelle en obligation civile.
Cette obligation reste donc renfermée dans la conscience
du père et le fils ne peut même en exciper, car aux yeux
de la loi, il est censé ne pouvoir connaître cette pater
nité que la loi condamne à un secret perpétuel.
�DU D O L E T D E L A F t t A U D E .
i59
1379. — Au reste, la Cour de cassation qui, déjà
du temps que M. Chabot écrivait, s’était, dans l’affaire
Lanchère, prononcée contre le système de Merlin, a
depuis, et malgré ses observations, persisté dans cette
jurisprudence, et ses nouveaux arrêts ne présentent plus
l’équivoque et le doute que Merlin reproche à ce pre
mier arrêt. Voici en effet, comment, dans ses arrêts les
plus récents, la Cour de cassation établit le principe.
« Attendu, dit un arrêt du 8 février 1836, que, d’a
près la prohibition expresse de l’article 335, qui a pour
objet depréveniCdes révélations scandaleuses, la nullité
de la reconnaissance n’en laisse subsister aucun effet
ni contre les enfants, ni en leur faveur.
Ailleurs, et dans un arrêt du 4 décembre 1837,1la
Cour considère que la reconnaissance des enfants, nés
d’un commerce adultérin ou incestueux, est interdite,
d’une manière absolue, par l’article 335 :
« Attendu, continue-t-elle, que lorsque, au mépris
de cette prohibition d’ordre public, la reconnaissance
volontaire d’un enfant adultérin est faite par acte au
thentique ou sous seing-privé, elle est radicalement
nulle et ne peut produire aucun effet, soit contre l’en
fant pour faire réduire à de simples aliments, les dona
tions faites en sa faveur, soit à son profit pour faire con
damner l’auteur de cette reconnaissance à lui fournir
des aliments;
« Attendu que l’article 762, qui déclare que la loi
n’accorde que des aliments aux enfants adultérins, ne
1 Journal du palais, tom. n, 1857, pag. 565.
�460
T R A ITÉ
détruit pas la prohibition de l’article 335 et ne peut re
cevoir son application que lorsque la preuve de la pa
ternité est indépendante de toute reconnaissance vo
lontaire et résulte seulement d’actes de poursuites et de
jugements qui n’ont pas pour objet la recherche de
cette paternité interdite, dans tous les cas, par l’ar
ticle 342 du Code civil. *
Plus tard, la Cour de Lyon réduit une donation faite
à un enfant adultérin, par celui qui l’avait reconnu, sur
le motif que ces enfants sont incapables de succéder et
n’ont droit qu’à des aliments; que la filiation adultérine
résulte suffisamment de la reconnaissance authentique
lorsqu’elle n’est pas contredite par l’acte de naissance.
Mais cet arrêt, étant devenu l’objet d’un pourvoi, est
cassé par la Cour suprême, le 5 février 1841.
« Attendu, porte ce nouvel arrêt, que, sous l’empire
du Code civil, la recherche de la paternité est interdite;
que l’article 355 défend, en termes exprès et absolus,
la reconnaissance des enfants adultérins ou incestueux;
« Qu’il suit, de là, que l’article 762, en leur accor
dant des aliments, ne s’applique qu’aux seuls cas où la
preuve de la filiation adultérine ou incestueuse est ac
quise en justice par la force des choses et non au cas
où, comme dans l’espèce, la preuve de cette filiation ne
résulterait que d’une simple reconnaissance que la loi
prohibe expressément.1 »
Enfin, et le 18 mars 1846, * un dernier arrêt, rendu
1 Journal du palais, tom. i, 1841, pag. 569
1 D. P., 46, 1, 345.
�D ü DOL E T D E LA F R A U D E .
au rapport de M. le conseiller Mesnard, vient de pro
clamer encore les memes principes.
On le voit, la Cour de cassation n’a jamais varié dans
l’acception qu’elle donne aux articles 335 et 762. Le
motif de cette jurisprudence nous est dévoilé par le
rapporteur du dernier arrêt, le savant M. Mesnard : Du
moment où, par l’effet d’une reconnaissance effrontée
d’une paternité adultérine, un droit quelconque, au
profit ou au 'préjudice de l’enfant adultérin ou inces
tueux, pourrait être exercé, l’exercice de ce droit se
rait un scandale public. Il faut bien le reconnaître, c’est
bien là,en effet, ce que la loi a admis, ce qu’elle a voulu,
à tout prix, empêcher. Cela nous paraît si évident, que
nous n’hésitons pas à croire que les Cours qui, contrai
rement à la jurisprudence de la Cour de cassation, font
produire un effet à la reconnaissance volontaire, soit
pour réduire à de simples aliments les libéralités faites
à l’enfant par l’auteur de la reconnaissance, soit pour
permettre à l’enfant d’obtenir des aliments, s’écartent
de la loi et cèdent à une prétendue équité contre la
quelle le texte et l’esprit de notre législation ne ces
sent de protester.
Le système de M. Chabot doit donc prévaloir sur ce
lui de Merlin et Toullier. Cette pensée est celle de la
majorité des auteurs. Il en résulte que l’enfant ne sau
rait être admis à fonder une action en aliments sur la
reconnaissance volontaire des auteurs de ses jours.
Cette solution préjuge forcément celle que doit re
cevoir la seconde question. Il est certain, en effet, que
puisque la reconnaissance volontaire ne crée aucun
�162
T R A ITÉ
droit à l’enfant, elle ne saurait en créer aucun contre
lui. On ne saurait admettre que ce qui est nul en sa fa
veur pût | être valablement invoqué et produire des
effets à son préjudice. Et puisque, comme le dit la
Cour de cassation, dans son arrêt du 8 février 1836,
nonobstant la reconnaissance, l’état des enfants n’en
est pas moins resté incertain, et qu’ils sont demeurés
étrangers à son auteur, la demande en réduction des li
béralités qu’ils peuvent en avoir reçues, soit par acte
entre vifs, soit par testament, ne saurait s’appuyer sur
aucune base. Son admission violerait donc expressé
ment l’effet de la prohibition de l’article 5351380. — En rigueur des principes , disent MM.
Teulet et Dauvilliers, cela est incontestable. La re
connaissance, censée non écrite contre la demande de
l’enfant, ne peut être envisagée autrement lorsqu’il
y a une action dirigée contre ses intérêts. Mais, si l’on
passe aux conséquences, on est vraiment effrayé de ce
qui va suivre. Si l’enfant eût été simplement naturel,
s’il fût né de deux personnes entièrement libres, la re
connaissance eût été valable et les droits de l’enfant se
fussent trouvés réduits à une part déterminée dans la
succession. Au contraire, si la reconnaissance suppose
un commerce incestueux ou adultérin, elle est nulle.
Mais l’enfant, qui reste alors sans état de famille, n'est
plus restreint, soit à de simples aliments, soit à une ré
serve délimitée ; mais il acquiert la pleine et entière ca
pacité dans toute son étendue, en sorte que rien n’em
pêche qu’il soit admis en concours avec des enfants
�DU D O L B T D E LA. F R A U D E .
463
légitimes pour leur enlever la totalité de la quotité dis
ponible.
Ces auteurs ajoutent que la raison de diverses Cours
d’appel s’est révoltée contre un pareil résultat, et en
annulant la reconnaissance faite au profit de l’enfant,
elles en ont tourné contre lui les effets pour réduire
l’institution à de simples aliments. Si le premier sys
tème est plus conforme aux principes de la loi, le se
cond convient mieux au règles de la morale. 1
Il n’y a, en matière de législation, d’autre règle de
morale, pour les tribunaux surtout, que celle qui se ré
sume dans l’application stricte de la loi, dans son ob
servance religieuse. Ne pas se conformer à cette règle,
c’est se jeter dans l’arbitraire, c’est se placer au-dessus
de la loi, ce que rien ne saurait jamais justifier.
Serait-il vrai d’ailleurs, que la loi aurait méconnu la
morale, que le système de la Cour de cassation en vio
lât les règles. Nous avons d’abord laissé parler le légis
lateur, qui nous a appris que ses dispositions n’ont été
sanctionnées que par respect pour la morale. Écoutons
maintenant la Cour de cassation nous indiquer ses
motifs par l’organe d’un de ses membres les plus dis
tingués.
Lors de l’arrêt de 1846, M. le rapporteur Mesnard,
disait à la Cour : dans l’interprétation que vous avez
donné à l’article 355, et dans l’application rigoureuse
que vous faites de la nullité qu’il prononce, vous avez été
guidés pas un intérêt encore plus élevé que celui de la
* Codes annotés, art, 333, n0!l 91 et suiv.
�164
T R A ITE
famille, vous avez senti que cet article 335 contenait
une règle de haute moralité, un principe d’honnêteté
publique, qui ne devait transiger qu’avec la force ma
jeure. Vous avez compris que, du moment où, par l’ef
fet d’une reconnaissance effrontée d’une paternité adul
térine, un droit quelconque, au profit ou au préjudice
de l’enfant adultérin, pourrait être exercé, l’exercice
de ce droit serait un scandale public. Pénétrant dans
l’intention du législateur, qui avait essentiellement en
vue de mettre la sainteté du mariage à l’abri de cette
profanation, vous avez décidé qu’en aucun cas la recon
naissance d’un enfant adultérin ne pourrait produire
d’effet, soit contre l’enfant pour faire réduire à de sim
ples aliments les donations faites en sa faveur, soit à son
profit pour faire condamner l’auteur de cette reconnais
sance à lui fournir des aliments.
N’en déplaise à MM. Teulet et Dauvilliers, c’est là
aussi de la morale, et celle-ci a du moins sur l’autre
l’incontestable avantage de se conformer aux principes
et d’obéir à la loi.
Comment ces auteurs peuvent-ils approuver ce qu’ils
déclarent eux-mêmes être contraire aux principes? Ils
savent cependant que les tribunaux n’ont d’autre mis
sion que de les appliquer. S’ils leur paraissent blesser
l’équité et la morale, ils peuvent les signaler à la solli
citude du législateur, en solliciter la réforme. Mais en
attendant que le législateur ait avisé, refuser d’y sous
crire, c’est usurper un pouvoir qui n’appartient pas à la
justice, et sortir des limites dans lesquelles se restreint
sa juridiction.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
165
1381- — Certes, personne ne se montre plus effrayé
de la doctidne de la Cour de cassation que M. Chardon;
nul ne la juge aussi sévèrement. Pour M. Chardon, en
effet, cette doctrine arrive à un immense scandale ; elle
doit, dans un temps prochain, amener la ruine du maria
ge, le mépris de la religion, l’anéantissement de la ci
vilisation; 1 et de tout cela que va-t-il conclure qu’il
faut désobéir à la loi, à laquelle il reconnaît que cette
doctrine se conforme? Non certes, ce qu’il se contente
de faire, c’est d’émettre le vœu d’une réforme. Cette
conclusion aurait dû être celle de tous ceux qui parta
gent ces craintes fort heureusement chimériques, celle
surtout de ceux qui ont mission d’appliquer la loi.
1382. — Quoiqu’il en soit, les auteurs de la juris
prudence que nous combattons cherchent à la justifier
à l’aide d’arguments plus ou moins spécieux. Les deux
plus importants, invoqués à cet effet, consistent à pré
tendre : 1° que la donation fondée sur une paternité
adultérine ou incestueuse, a une cause illicite et doit
être annulée par application de l’article 1151, Code civil;
2° que cette donation est indivisible de la reconnaissance
de la paternité ; que par conséquent la nullité de celle-ci
détermine forcément la nullité de l’autre.
M. Marcadé2répond au premier : que la qualité d’en
fant n’est pas la cause immédiate de la libéralité ; que
cette cause réside exclusivement dans la volonté de
1 Du Dol et de la Fraude, t. ni, p. 33 et suir.
* Éléments du Droit civil, art. 762.
�466
TR A ITÉ
donner; et qu’à l’égard du motif qui détermine la vo
lonté de donner, et qui forme ainsi la cause médiate de
la libéralité, il est et doit être sans influence sur la vali
dité de la disposition.
Les annotateurs de Zacchariæ1répondent au second :
que cetteprétendueindivisibilité n’est qu’un pur sophis
me, car il s’agit ici de deux actes juridiques, distincts
l’un de l’autre, et qui n’ont rien de commun, si ce n’est
de se trouver dans un même acte instrumentaire. Ainsi,
rien n’empêche d’écarter la reconnaissance comme en
tachée de nullité, et de maintenir la disposition dans son
intégrité, comme faite en faveur d’une personne dont
l’incapacité ne se trouve pas légalement justifiée. En
vain, essaierait-on de se soustraire à cette conséquence,
en invoquant l’article 1131, et en attaquant la disposi
tion comme étant fondée sur une cause illicite, comme
étant dépourvue de cause. En effet, la reconnaissance
une fois écartée comme illégale, il n’existe plus, aux
yeux delà loi, de preuve de la filiation. On ne peut donc
présenter la disposition comme fondée sur une cause
illicite, pour ce qui excède les aliments dont il est per
mis de disposer en faveur des enfants adultérins ou
incestueux. D’un autre côté, on ne peut l’attaquer
comme dépourvue de cause, parce que une disposition,
à titre gratuit, ne requiert d’autre cause que la volonté
de gratifier celui au profit duquel elle est faite.
1383. •— Ces réponses nous paraissent décisives
1 T. iv, p. 93, noie 7.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
167
autant que péremptoires, elles dissipent les voiles dont
s’enveloppe le refus d’appliquer la loi. Nous n’hésitons
donc pas à conclure que la seule doctrine légale sur la
portée réelle des articles 535 et 762, est celle à laquelle
la Cour de cassation s’est dès-longtemps arrêtée, à sa
voir: que la prohibition consacrée par le premier est
d’ordre public, qu’en conséquence, toutereconnaissance
d’un enfant adultérin ou incestueux est frappée d’une
nullité radicale et absolue; qu’elle est censée n’avoir ja
mais existé, et ne peut dès-lors créer un droit quel
conque pour ou contre l’enfant.
Que l’article 762 n’est applicable qu’aux enfants adul
térins ou incestueux, reconnus tels par le résultat d’une
poursuite ou d’un jugement n’ayant pas eu pour objet
la recherche de l’adultère ou de l’inceste sévèrement
interdite par l’article 542.
1584. — Dans le cas où, sans l’avoir recherchée, ôn
arrive à constater une filiation adultérine ou incestueu
se, le père est absolument incapable de donner, et le
fils de recevoir au-delà des aliments dont l’article 765
règle les proportions. Conséquemment, toute donation
à l’effet d’éluder, sur ce point, l’intention formelle du
législateur, serait de plein droit réductible.
II importerait peu que celte donation se fut déguisée
sous la forme d’un contrat à titre onéreux. La simula
tion ne peut jamais servira triompher d’une prohibition
d’ordre public. Elle est nulle comme le serait l’acte
qu’elle a pour but de masquer, s’il avait été fait direc\
�168
TR A ITE
tement. Cette nullité pourrait être prouvée par témoins,
même par la partie ayant coopéré à la simulation.
1385. — La loi s’est montrée moins sévère pour les
enfants naturels simples. L’état de liberté du père et de
la mère atténue leur faute aux yeux même de la morale,
et la loi permet d’en effacer toutes les conséquences
en autorisant la légitimation par mariage subséquent.
Cette légitimation, là loi l’appelle de tous ses vœux,
mais prévoyant le cas où elle ne se réaliserait pas, le
législateur a dû s’occuper de fixer le sort des enfants
naturels.
Le respect dû au mariage, l’importance de la famille
qui en naît, ne permettait pas d’assimiler les enfants na
turels aux enfants légitimes. Les fruits d’une union con
sacrée par la loi et par la religion, devaient être large
ment préférés. Voici comment le législateur y a pourvu.
1386- — L’article 334 permet aux parents de re
connaître l’enfant naturel. Cette reconnaissance pure
ment facultative peut se réaliser alors même que son
auleurest engagé dans les liens du mariage avec un
autre que le père ou la mère de l’enfant. Il suffit qu’à
l’époque de la naissance ou de la conception de l’enfant
ainsi reconnu, il fut libre de pareils engagements.
Cette reconnaissance faite au moment de la naissance
de l’enfant, peut résulter de l’acte civil qui la constate,
à défaut, elle peut être faite par tout autre acte, pourvu
que l’acte ait été reçu en la forme authentique. Remar
quons, en effet, qu’en présence des termes exprès de
�169
l’article 534, la reconnaissance sous seing-privé, quel
que certaine qu’en fût la date, ne saurait produire le
moindre effet.
DU D O L E T D E LA F R A U D E .
1587. — Nous venons de dire que l’époux peut, pen
dant le mariage, reconnaître un enfant naturel qu’il
aurait eu, avant le mariage, d’un autre que de son con
joint. Cette faculté la femme' peut l’exercer sans avoir
besoin de l’autorisation de son mari.
1588. — Quelque grave que soit un acte de cette
nature, quelque compromettantes qu’en puissent être
les conséquences, la loi a été amenée à en suspecter la
sincérité. Elle s’est donc préoccupée du cas où la re
connaissance ne serait due qu’à une idée de vengeance
et de haine contre l’autre époux ou contre les enfants
nés du mariage, l’article 337 répond à cette prévision.
Il décide que la reconnaissance, que fait l’un des époux
pendant le mariage, ne saurait nuire ni à l’époux, ni à
l’enfant, ainsi l’enfant naturel, qui en a été l’objet, ne
pourra rien prétendre sur la succession de l’époux
même dont elle émane. La question de savoir s’il peut
au moins demander des aliments est même diverse
ment résolue. 1M. Loiseau enseigne que le père devrait
ces aliments même sur les biens de la communauté,
parce que, chef de cette communauté jusqu’à la disso
lution du mariage, il a le droit d’en aliéner ou d’hypothéqucr les biens, mais il refuse à l’enfant le droit d’en
1 Cass., 27 août 4811 ; — Toulouse, 6 mai 1826.
m
8
�170
T R A ITE
obtenir après la mort de son père, parce qu’alors, et
contrairement à l’article 337, la reconnaissance nuirait
aux enfants légitimes, s’ils pouvaient être contraints à
satisfaire aux aliments.1
1389. — La disposition de l’article 337, ayant uni
quement pour objet de prévenir une fraude, devient
inapplicable lorsque, par la manière dont elle s’est pro
duite, la reconnaissance exclut formellement toute idée
de fraude. Cette évidence est acquise lorsque la mater
nité résulte d’un jugement contradictoirement rendu
contre l’épouse à la requête du mari, de ses héritiers,
de l’enfant lui-même.
En effet, le mari peut désavouer l’enfant pour nais
sance précoce, ses héritiers peuvent en contester la lé
gitimité, pour cause de naissance tardive, la réussite
de l’une ou de l’autre de ces actions confère à l’enfant
la qualité d’enfant naturel simple, puisque, dans toutes
les deux, l’époque de la conception se place hors du
mariage, et la maternité de l’épouse est indubitable.
Toute idée de fraude disparaît également, car la filiation
imposée à l’enfant est bien loin d’être pour lui un avan
tage, elle lui enlève les droits de la légitimité et le ré
duit à la qualité d’enfant naturel.
D’autre part, la recherche de la maternité étant ad
mise, l’enfant peut, dans les formes et conditions voulues
par la loi, faire constater celle qu’il impute à une femme
mariée depuis. Il est évident, dans cette hypothèse, que
1 Des enfants naturels, p, 435.
�DU D D L E T D E L A F R A U D E .
471
l’existence du mariage ne peut être un obstacle à ce qu’il
jouisse des droits que le gain de son procès lui confère.
En conséquence , dans l’un comme dans l’autre
cas, l’article 337 reste sans application. Cet article ne
prévoit que la reconnaissance purement volontaire, et
non celle qui résulterait de la force des choses, et
comme conséquence d’un jugement contradictoirement
obvenu.1
1390. — La reconnaissance régulièrement faite est
irrévocable, son bénéfice est désormais assuré, mais
elle pourrait être annulée s’il était prétendu et prouvé
qu’elle a été le fruit de la violence, de la fraude ou du
dol.il importe, en effet, qu’un acte aussi important soit
le fruit d’une volonté spontanée et libre. Les principes
généraux, en matière de contrats, lui sont incontesta
blement applicables. Conséquemment les vices du con
sentement, annulant ceux-ci, feraient rétracter la re
connaissance. 2
1391. — Mais l’enfant n’est pas forcé de subir la
reconnaissance dont il est l’objet, il lui appartient de la
contester et de la faire repousser. Il peut, en effet, avoir
un intérêt sérieux à ne pas avoir pour père l’auteur de
cette reconnaissance, et c’est dans ce sens que le droit
romain exigeait son consentement pour la validité de
1 Toullier, t. n, n° 958; — Duranton, t. ni, n° 255; — Rouen, 29
mai 1829, et 20 mai 1809; — Rennes, 22 mars 1810; — Cass. 24 no
vembre 1850.
2 Paris, 14 décembre 1835.
�472
t k a it é
]a reconnaissance : Invili filii nalurales non rediguntur
in palriam potestàtem. 1
1592. — Endroit français, la nécessité de ce con
sentement a été appuyée sur le motif qu’en matière de
reconnaissance, la plus exacte réciprocité devrait régner
entre le père et le fils. Le premier ne pouvant jamais
être contraint à reconnaître, on ne devrait pas forcer le
second à être reconnu, avec d’autant plus de raison que
cette reconnaissance tardive peut n’être que l’effet d’un
calcul difficile à déjouer.
Cependant cette solution répugne à notre législation.
La reconnaissance peut avoir lieu dans l’acte de nais
sance même. Comment, dans ce cas, se préoccuper du
consentement de l’enfant? Comment exiger de lui un
refus ou une opposition? Renvoyer cette reconnaissance
jusqu’à l’époque où il sera capable de l’un ou de l’autre,
c’était, dans bien de cas, nuire gravement à l’enfant, et
lui enlever le bénéfice de la naturalité par le prédécès
de ses père et mère. Cependant cette mesure devenait
indispensable si on avait admis la nécessité de son con
sentement. En conséquence, la faculté de reconnaître
dans l’acte de naissance, indique que le Code n’a pas
voulu se conformer à la législation romaine.
La réciprocité, en faisant la base, quelque équitable
qu’elle paraisse, n’était pas possible en fait, car la posi
tion des parties est fort loin d’être égale. Il n’y a de
certitude possible sur le fait de la paternité que par l’a1 L. 11, Dig. De his qui sui vel alieni juris mut
�DU I)O L E T D E E A F l l A U D E .
473
veu qu’en fait son auteur. Jusqu’à cet aveu on peut se
livrer à telles ou telles conjectures, mais arriver à la
vérité sincère et réelle est à peu près impossible. Donc,
la déclaration du père est indispensable. Telle n’est pas,
à beaucoup près, la position du fils, le fait qu’il s’agit de
rechercher a nécessairement précédé sa naissance. Sur
quelles données s’appuyera-t-il donc pour l’établir ou
le contester? Cette inégalité forcée dans les moyens
devait en amener une dans le pouvoir' de constater le
fait, c’est ce qui a fait admettre d’une part la reconnais
sance du père dès qu’elle se manifeste; repousser de
l’autre toute recherche et conséquemment toute action
du fils en déclaration de la paternité. Dans l’un comme
dans l’autre cas, l’enfant ne pouvait être que l’écho de
sa mère, et l’on en revenait à cette règle odieuse et in
juste: Credilur viryini paternilatem ajferenli.
Mais, est-ce à dire par là que l’enfant est condamné à
se courber sous une reconnaissance pouvant n’êlre que
l’effet d’un calcul et non l’expression de la vérité? Non,
évidemment, l’article 559 laisse la faculté de contester
la reconnaissance à toutes les parties intéressées, et de
plein droit l’enfant se place à la tête de celles-ci. Il est
donc recevable à la discuter et à justifier que sa décla
ration est une fausseté devant disparaître,1 II le serait
surtout si, déjà en possession de la qualité d’enfant na
turel simple, la reconnaissance du père devait avoir
pour effet de lui imprimer le caractère d’enfant adul1 Rouen, 1 5 mars 1826;—Nîmes, 2 mai 1 8 5 7 Journal du Palaisy
t. n, 1857, p. 285 ; — Toullier, t. ii , n° 260.
L
�i l A
TR A ITÉ
térin ou incestueux. Dans ce cas, la reconnaissance
serait nulle de plein droit.
1395. — Mais une difficulté sérieuse, que fait surgir
l’application de cette règle, est celle de savoir si la
charge de prouver la fausseté de la déclaration incombe
à l’enfant. Toullier se prononce pour l’affirmative. Puis
que, dit-il, la reconnaissance n’exige ni le concours, ni
le consentement de l’enfant, la contestation qui en est
faite est une demande principale, ordinaire, que son au
teur est tenu de justifier. On ne peut faire fléchir ce
principe en faveur de l’enfant.
La Cour de Rouen, saisie delà question, ne l’a pas ré
solue. Un arrêt, qu’elle a rendu le 15 mars 1826, décide
seulement qu’en cas de contestation, l’acte de recon
naissance n’établit, sur la paternité, qu’une présomp
tion qui peut être détruite par d’autres présomptions de
même nature. En ce cas, la preuve de la paternité, ou
de la non-paternité ne doit pas être mise à la charge
exclusive de l’une ou de l’autre des parties, les juges
doivent se déterminer d’après les circonstances de la
cause.
1594. — Mais la Cour de Montpellier a formellement
abordé la question, et l’a nettement tranchée à l’aide
de lacdistinction suivante : Lorsque la reconnaissance
de l’enfant est contenue dans l’acte de naissance, ses
effets ne peuvent être détruits que par la preuve de sa
fausseté, et cette preuve incombe à l’enfant; il en est
autrement lorsque la reconnaissance est postérieure à
�175.
l’acte de naissance. Dans ce cas, cette reconnaissance,,
si elle est contestée, doit être appuyée de preuves ve
nant attester la sincérité du fait qu’elle contient. 1
DU D O L E T D E L A F R A U D E .
lo95. — Cette distinction nous paraît juridique et
sage. Elle se conforme à l’esprit général de notre légis
lation, en matière de fraude. En effet, nous l’avons fait
remarquer déjà , plus la fraude acquiert de facilités,
plus elle est possible, et plus la méfiance de la loi et sa
sollicitude augmentent. Or, la reconnaissance sera con
testée comme n’étant que l’effet d’un calcul odieux,
d’un intérêt sordide. Mais, de pareils reproches se con
çoivent peu , lorsque cette reconnaissance se trouve
dans l’acte de naissance. L’avenir incertain de l’enfant,
l’impossibilité de savoir si la reconnaissance sera un
bénéfice et non une charge , lui imprime un caractère
de véracité tel, qu’elle ne le perdra que par la preuve
contraire, que l’enfant est admissible à fournir.
Mais il n’en est plus de même lorsque la reconnais
sance s’éloigne du moment de la naissance. On doit se
montrer d’autant plus difficile à l’admettre, que la posi
tion de l’enfant sera plus ou moins fixée, qu’il sera plus
facile de prévoir son avenir. Alors les reproches de
calcul et de spéculation deviennent plus ou moins vrai
semblables et une juste méfiance doit remplacer la fa
veur que mérite la première hypothèse. Alors aussi, le
père prétendu a à justifier son long silence, son change
ment de conduite, à apporter, enfin, à l’appui de sa dé-
�476
T R A ITÉ
claration, des faits la corroborant et de nature à en ap
puyer la véracité. Nous le répétons donc, la solution de
la Cour de Montpellier est frappée au coin de la légalité
et de la raison.
1596. — La reconnaissance définitivement acquise
a pour effet de soumettre, dans les limites tracées par
la loi, la personne et les biens de l’enfant h la puissance
paternelle. Elle oblige le père ou la mère h fournir des
aliments, rnême après la majorité de l’enfant, s’il est
dans le besoin ; enfin, elle donne à ce dernier le droit
de se présenter à la succession et d’y recueillir la quotepart qui lui est formellement réservée.
Il suit de la détermination que la loi a faite de cette
réserve, que l’enfant naturel ne peut rien recevoir au
delà. C’est ce que, d’ailleurs, le législateur a cru devoir
rappeler expressément dans l’article 908. C’est là une
véritable incapacité que le désir de multiplier les maria
ges, en en favorisant les fruits légitimes, a dû faire con
sacrer,
1397. — Les effet! de cette incapacité ne sont pas la
nullité absolue des dispositions faites en faveur de l’en
fant naturel. Us se bornent à la réduction jusqu’à due
concurrence de la réserve à laquelle il a droit de pré
tendre.
1398. — Cet effet, quoique restreint, suffira quel
quefois pour inspirer la pensée de recourir à une simu
lation pour en éluder l’application,mais rappelons-nous
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
477
qu’il n’est pas permis de faire indirectement ce. que la
loi prohibe d’accomplir directement. Ainsi, la libéra
lité, déguisée sous la forme d’un contrat, à titre oné
reux , n’échappera pas à la réduction, à la nullité com
plète si , indépendamment et en dehors de cet acte ,
l’enfant naturel est couvert de sa réserve.
1599.—L’une et l’autre pourront incontestablement
être poursuivies paries héri tiers. Mais le père pourrait-il,
de son chef, demander la rétractation de l’acte simulé ?
La négative nous paraît devoir être admise, non pas
toutefois au point de vue de la complicité de la fraude,
et par application de la maxime nemo auditur etc.. En
effet, la fraudé, dans cette circonstance , aurait pour
effet de violer une loi d’ordre public, ce qui, comme
nous l’avons dit, autorise la partie à en faire prononcer
la nullité, après en avoir établi l’existence par la preuve
testimoniale.
Mais ce qui rend la demande du père irrecevable,
c’est, d’une part, que, pendant la vie, il est maître ab
solu de ses biens; qu’il peut en disposer ainsi qu’il l’en
tend, sans que ses héritiers, même légitimes et directs,
aient à s’immiscer dans le mode d’administration qu’il
lui plaît choisir, ni à redire contre les actes qu’il sous
crit. Pouvant donc donner tout à un étranger, il peut
également le donner à l’enfant naturel, sauf le droit de
ses héritiers dans l’un et l’autre cas. Dès lors le père ,
n’étant pas incapable de disposer directement, a sans
contredit valablement pu le faire par la voie indirecte.
D’autre part, l’enfant naturel n’est atteint d’aucune
�478
t r a it e
incapacité relativement aux biens de son père, tant que
celui-ci existe. Jusqu’au décès, il possède ces biens en
vertu d’une délégation régulière que le père pouvait ne
pas consentir, maisqui, l’ayant été, devient obligatoire
pour lui comme pour tous, à un titre incontestable.
Comment, en effet, du vivant du père, établir que la
libéralité excède ou non la réserve de l’enfant naturel,
et dans quelles proportions? Mais cette réserve ne sera
déterminée qu’au décès et par la qualité des héritiers
appelés à recueillir la succession. Les héritiers présomp
tifs, au moment de la simulation et de la libéralité, pour
ront prédécéder de telle sorte, que par l’absence de tous
représentants au degré voulu , l’enfant naturel verra sa
réserve se composer de l’intégralité de l’hérédité. Com
ment donc comprendre , en l’étal de cette incertitude,
que quelqu’un pût demander la réduction d’une libéra
lité que l’événement peut rendre inattaquable?
Ainsi la question de savoir s’il y a lieu ou non à ré
duction, et sur quelles bases ilfaut l’opérer, estnécessairement subordonnée au décès du père naturel et à la
qualité des héritiers existant à cette époque. Aussi la
loi ne déclare l’enfant naturel incapable qu’au respect
de cette succession. Tout ce qui est fait avant est régu
lier et valable. Le père ne pourrait donc, sous aucun
prétexte s’en faire relever.
1400- — Le légataire universel du père pourrait-il,
après la mort de celui-ci , faire réduire les libéralités
directes ou indirectes faites au fils naturel? Non, dit
�17fl
Loiseau , 1 attendu que le défunt a pu imposer à la li
béralité telle condition qu’il a trouvée convenable; que
la première obligation des légataires est de respecter
la volonté du défunt; qu’en attaquant le legs destiné à
l’enfant naturel, en en demandant la réduction , ils ou
tragent la mémoire de leur bienfaiteur ; qu’une disposi
tion de dernière volonté est une et indivisible; qu’il
faut la suivre ou la rejeter tout entière ; que le légataire
universel ne peut donc se dispenser d’acquitter la charge
et les legs dont il est grevé, s’il veut lui-même recueillir
le montant de son institution.
Ces raisons sont loin de nous paraître concluantes.
L’obligation, pour le légataire ou l’héritier institué, de
respecter la volonté du testateur, est une obligation pu
rement morale, ne créant un lien civil obligatoire que
lorsque cette volonté est elle-même conforme à la loi.
D’autre part, l’indivisibilité du testament est une fiction
inadmissible; il y a autant de testaments distincts qu’il
existe de dispositions différentes, et la validité ou la nul
lité de l’une d’elles ne saurait ni profiter, ni nuire aux
autres.
Nous sommes, cependant, de l’avis de M. Loiseau ,
parce qu’avec lui nous dirons que la prohibition de l’ar
ticle 908 n’est pas absolue ; qu’elle n’existe qu’en faveur
des héritiers du sang, parce qu’eux seuls ont à souffrir de
la disposition excessive du testateur ; qu’elle leur enlève
la succession du père naturel, qui leur était légalement
promise , tandis que la loi ne promettait rien au légaDU D O L E T D E L A F R A U D E .
1 Des enfants naturels, v. 674.
�480
TR A ITÉ
taire , tenant tout de la volonté unique du défunt. En
d’autres termes, les légataires ne succèdent qu’aux
droits et actions qui se trouvent dans la succession. Or,
celle, en réduction des avantagesfaitsà l’enfant naturel,
n’a jamais appartenu au père. Elle ne peut donc se trou
ver dans la succession. D’ailleurs, si les héritiers légi
times renoncent, la portion de l’enfant naturel augmente
à chaque degré; même, à défaut absolu d’héritiers légi
times, la disponibilité du père est de l’intégralité de la
succession. Sous tous ces rapports , les légataires uni
versels ou autres n’ont aucune réduction à rechercher,
ni aucune demande en nullité à former, quant l’héritier
du sang garde le silence.
1401. — Il n’en serait pas de même pour les incapa
bles dont parle l’article 909. Le fondement de la nullité
est tout autre. Le père naturel cherche à éluder la loi
par un sentiment d’affection que la loi condamne, non
en ce qui le concerne lui-même, mais seulement à l’en
droit de ses héritiers légitimes. La libéraliré faite aux
incapables de l’article 909, est censée le produit d’une
influence dolosive, et, si cet article prévoit la mort de
son auteur, c’est moins pour priver celui-ci du pouvoir
de réclamer que pour préciser la condition de l’exis
tence de la présomption do fraude qu’elle autorise.
Ainsi, la libéralité dolosive est, par rapport à son au
teur , ce qu’elle est à l’égard de ses héritiers. Revenu à
la santé , le premier pourra, comme ses héritiers le fe
raient, s’il venait à mourir, en poursuivre la nullité.
Nous n’avons pas à nous occuper du cas où la libé-
�""
DU D O L E T D E LA F R A U D E .
d81
ralité a été consentie sous la forme testamentaire. La
faculté de refaire le testament est exclusive de toute
obligation de s’adresser à la justice.
iMais s’il s’agit d’une donation entre vifs, directe ou
déguisée , sous la forme d’un contrat à titre onéreux ,
rien ne pourrait l’empêcher d’en poursuivre la nullité,
et il lui suffirait, pour l’obtenir, de prouver que le pré
tendu contrat onéreux n’est qu’une libéralité; que cette
libéralité a été faite pendant la maladie, et, comme telle,
légalement présumée dolosive et frauduleuse.
L’auteur de la libéralité pouvant en poursuivre la
nullité, l’action existe dans sa succession et peut être
exercée par tous légataires ou héritiers, comme par les
héritiers du sang.
�T R A ITÉ
CHAPITRE III.
F R A U D E S C O N T R E D E S T IE R S .-
SOMMAIRE.
1402. Matière du chapitre.
1403. Quelles sont les personnes désignées sous la déno
mination de tiers ?
1404. Division.
1402. — Nous avons vu jusqu’à présent la loi, mue
par des idées d’équité et de justice, venir au secours
des parties contractantes et autoriser celle que la fraude
a voulu léser, non-seulement à se faire indemniser du
préjudice qu’elle a souffert, mais encore à demander
d’être relevée de ses propres engagements.
S’occupant ensuite de l’inviolabilité des prescriptions
que l’ordre public ou l’intérêt général lui a dictées,
nous l’avons vu proscrire d’une manière absolue toutes
les simulations à l’aide desquelles on tendrait de les
�DU D OL E T DE LA F R A U D E .
183
éluder, et, pour pouvoir plus sûrement les atteindre,
permettre aux parties de lui en signaler l’existence, de
la prouver même par témoins , malgré que chacune
d’elle ait assumé sa part de responsabilité dans la vio
lation de ses volontés.
Mais ce n’était pas tout que de veiller à ce double et
puissant intérêt. Il en existait un troisième qui se re
commandait à toute sa sollicitude, parce qu’il était en
core plus incessamment menacé. Nulle part, en effet, la
fraude n’était plus facile, plus prochaine que dans l’hy
pothèse qui nous reste à examiner, nous voulons parler
de la simulation pour tromper les tiers.
1403- — Les tiers sont non-seulement les créanciers,
mais encore, et dans certaines circonstances, la femme,
les enfants, les parents successibles de l’auteur de la
fraude. Les premiers ont le droit de compter, pour le
paiement de ce qui leur est dû, sur l’universalité de la
fortune de leur débiteur que la loi a expressément af
fectée à cette destination. Cela s’entend non-seulement
des biens présents, mais encore de tous ceux que le dé
biteur sera appelé à recueillir plus tard. Tenter de di
minuer, d’altérer ce gage, refuser de l’augmenter, c’est
attenter à des intérêts légitimes et compromettre des
droits d’autant plus sacrés qu’ils n’ont été contractés
que sous la foi des garanties formelles que leur promet
tait la loi.
D’autre part, la femme a droit soit à la restitution de
ses dot et reprises, soit à une part égale dans la commu
nauté, Les enfants sont appelés à prendre dans la suc-
�184
TR A ITE
cession de leurs parents une part déterminée par la loi.
Enfin les successibles eux-mêmes sont préférés à cer
taines incapacités. En conséquence, tout ce qui tend à
léser ces divers droits est de nature à violer non-seule
ment la loi, mais encore à occasionner un grave préju
dice. C’est ce double but que se propose ordinairement
la simulation.
1404. — Comment assurer cependant l’exécution
de la loi, si les personnes menacées par la fraude ne
pouvaient de leur chef se plaindre de la simulation et la
faire annuler? Le législateur, placé en présence de cette
difficulté, ne pouvait la résoudre logiquement qu’en ac
cordant l’action que ce double but rendrait indispen
sable. C’est cette action que nous allons examiner dans
son origine, dans sa nature et dans son caractère ; dans
les conditions imposées à son exercice ; dans le mode
de preuves qu’elle exige; enfin, dans les effets suivant
le contrat qui est argué de simulation.
SECTION I™ — ORIGINE, NATURE ET CARACTÈRE
DE L’ACTION. .
SOMMAIRE.
1405. Fondement équitable de l’action.
1406. N’existait pas dans l’ancien droit romain qui affectait
�D ü DOL E T DE LA FR A Ü D E .
185
à la dette la personne plutôt que les biens du dé
biteur.
1407. Première modification introduite, faculté pour les
créanciers de soe faire mettre en possession des
biens de leur débiteur.
1408. L’insuffisance de ce palliatif amena enfin le prêteur
Paul à créer l’action révocatoire, qui a gardé son
nom.
1409. Véritable caractère de cette action, son étendue res
treinte aux actes d’aliénation.
1410. Caractère de l’action considérée par les Pandectes
comme personnelle in fa c tu m , elle est qualifiée de
réelle dans les Institutes.
1411. Délai de 4 ans substitué par Justinien au délai primi
tif de 2 ans.
1412. Cette action était'bien plus utile en droit romain qu’en
droit français. Pourquoi ?
1413. Elle fut néanmoins admise par celui-ci, qui assimila
le refus d’acquérir à l’aliénation.
1414. Motif et développement de cette modification.
1415. Le Code civil a définitivement consacré la doctrine de
notre ancien droit.
1405. — L’action des tiers, contre la fraude dont
ils sont victimes, est une conséquence de la protection
due à tous les intérêts légitimes, une émanation de ce
devoir de haute moralité et de saine justice, se résumant
dans ce sublime précepte suum cuique lribuito.El\ena,
en effet, d’autre objet que de prévenir etd’empêcher ces
entreprises odieuses qui, tout en foulant aux pieds les
prescriptions de la loi, causent à autrui un préjudice in
juste et déloyal. Qu’un débiteur ait à se plaindre d’un
créancier, sa plainte doit être déférée à la justice, et
pleine satisfaction lui sera accordée, si elle repose sur des
griefs fondés. Mais que sous ce prétexte, s’érigeant lui-
�l y •*.
W
i
l
môme en juge souverain, il réduise par des coupables
manœuvres ses créanciers à perdre tout ou une notable
partie de ce qui leur est dû; que mû, le plus souvent,
par le seul désir de ne pas payer, il se constitue dans
un état apparent d’insolvabilité, à l’aide de contrats
simulés et frauduleux, c’est ce qui ne pouvait être souf
fert sans une monstrueuse iniquité.
Pouvait-on mieux tolérer que, dans le but de s’enri
chir personnellement, un mari disposât du patrimoine
de sa femme? Qu’égaré par des sentiments de haine ou
d’affection, un père de famille fîfpasser sur une tête
étrangère ce qui doit appartenir à tous ses enfants, ou
réunît sur l’un d’eux la plus grande partie du patrimoine
commun? Qu’obéissant à une tendresse illégitime, il
outrepassât, au détriment de ses héritiers naturels, les
bornes que la loi lui a formellement assignées?
Aucune de ces questions ne pouvait être douteuse
pour le législateur, et c’est dans la solution qu’il leur
a donnée, que se trouve l’origine de l’action autorisée
aujourd’hui par l’article 1167.
1406. — Cette action n’existait pas dans le droit
romain primitif. Ce n’est pas cependant que le premier
législateur de Rome eût méconnu les notions d’équité
qui en font la base ; son silence était la conséquence
unique de la manière dont il avait considéré les effets
des obligations. Les débiteurs répondaient de leur dette,
non sur leurs biens, mais sur leur personne. De telle
sorte que l’impossibilité de rembourser les rendait
esclaves de leur créancier.
�.
.
■ -V ■
DU D O L E T D E L A F R A U D E .
187
A leur mort, leurs héritiers nécessaires étaient soumis
à la môme condition, comme smtinens personam defuncli, mais ils pouvaient obtenir du préteur la faculté
de ne pas s’immiscer dans la succession. L’hérédité se
trouvait alors déférée aux héritiers étrangers, mais ceuxci, ne voulant pas être tenus ultra vires, n’acceptaient
qu’en tant qu’une transaction par laquelle les créanciers,
voulant empêcher une répudiation qui leur eût tout en
levé, consentaient à abandonner une partie plus ou
moins forte de ce qui leur était dû.
1407. — Cet état de choses, et les réclamations qu’il
excitait, conduisirent à penser que le patrimoine ne
devait pas être séparé de la personne, et, qu’après tout,
il convenait mieux que les débiteurs payassent de leurs
biens plutôt que de leur personne. On considéra dès-lors
les premiers comme tacitement engagés. Cette impor
tante modification dans le caractère de l’obligation en
amena une dans l’exécution. A la mort du débiteur, les
créanciers eurent la faculté de se faire mettre en pos
session des biens, faculté qu’un édit du préteur Publius
Rutilius permit bientôt d’exercer du vivant même du
débiteur. Cette mise en possession prononcée, un cura
teur était nommé, qui exerçait les actions et liquidait
dans l’intérêt des créanciers.
1408. — Mais ce ne fut là qu’un palliatif insuffisant,
la mise en possession ne portait que sur les biens réelle
ment existant au moment où elle était prononcée. Tout
ce qui avait été aliéné jusque là était définitivement
�TRAITE
perdu pour les créanciers. Or, on comprend que ce
danger d’expropriation planant sans cesse sur le débi
teur, celui qui voulait frauder ses créanciers mettait le
temps à profit, et que de nombreuses et importantes
aliénations avaient singulièrement réduit le gage, lors
qu’il arrivait dans la possession des créanciers.
On voulut d’abord, dans leur intérêt, appliquer à ces
aliénations l’interdit restitutoire. Mais cet interdit ne
pouvait avoir lieu qu’en matière de vente et qu’en tant
que la mauvaise foi de l’acheteur était établie. La
marge restait donc encore assez belle pour la fraude,
et elle savait l’exploiter.
C’est alors enfin que le préteur Paul imagina l’action
qui a gardé son nom, et suivant laquelle le curateur aux
biens, ou les créanciers eux-mêmes purent attaquer
tous
les
• ’ les
• actes- faits en- •fraude de leurs droits. ’ Voici
•
termes de cet édit, tels que le Digeste nous les a trans
mis : Quœ fraudalionis causa gesta erunt, cum eo qui
fraudent non ignoraverit, de his curalori bonorum, vel
ei qui de ea re actionem dure opporlebit, intra annum
quo experiundi poteslas fuerit, actionem dabo; idque
etiam adversus ipsum qui fraudera fecit servabo. 1
i
■i
■
1409. — Ulpien explique ainsi la portée de cette
loi : Ait prœtor quœ fraudationis causa gesta erunt.
Hœc verba generalia sunt et continent in se omnem omnino in fraudem factum, vel alienationem, vel quemcumque conlraclum. Quodcumque igitur fraudis causa
L. t, Dig. Quœ in fraudem crédit.
�DU D O L E T D E L À F R A U D E .
189
factum est, videlur his verbis■ revocari quatemcumque
fuerit, nam late ipsa verba patent. Sive ergo rem alienavit,sive acceptilalionem, velpaclo, aliquem liberavil.
Il est à remarquer que cet édit ne s’appliquait qu’aux
actes d’aliénation proprement dit, ayant pour effet de
diminuer le patrimoine acquis du débiteur. Le refus
de l’augmenter, et conséquemment la répudiation d’une
succession, d’un legs, d’une légitime, etc., n’ayant pas
ce caractère, ne pouvait donner la matière d’une action :
Nec propria alienari inlelliguntur, qui dumtaxat omittunt possessionem. 1
Sans doute, dit Voët, il y a fraude contre les cré
anciers par l’omission d’acquérir. Cependant on ne
saurait assimiler le refus fait d’augmenter son patri
moine à l’aliénation qu’on en fait pour le diminuer et
le faire disparaître, et la loi ne prévoit que celle-ci. *
Ainsi, en droit romain, la fraude, donnant ouverture
à l’action Paulienne, ne consistait que dans la disposition
des biens ou droits actuellement et réellement possédés
par le débiteur. Il importait peu que cette disposition
eût été activement ou passivement soufferte. Il suffisait
que les biens et les droits eussent été volontairement
diminués ou perdus pour qu’on fût recevable à se pour
voir. En conséquence, on assimilait à une aliénation la
désertion d’une instance, soit que, défendeur, on ne se
fût pas présenté, soit que, demandeur, on eût laissé ac
quérir la péremption et la prescription de l’action ; le
1 L. 119, Dig. de Reg. juris.
’ Ad Pandeclas, 1. 42, t. vin, n° 16.
�non usage d’une servitude ou d’un usufruit, l’obligation
ou la libération d’un débiteur consentie par fraude,
l’exception accordée, ou la délation du serment litisdécisoire; en un mot, tous les actes entraînant comme
conséquence, que le débiteur n’aura plus après ce qu’il
avait avant.1
C\i;
il
f iin
f c :
m
•M
1410. — Dans les Pandectes, l’action Paulienne est
qualifiée d’action personelle et in factum. Ce qui la
produit, en effet, c’est la fraude que le débiteur a com
mise et dont les créanciers demandent la réparation. Il
est vrai qu’à ce titre on parvient à faire rentrer dans la
possession du débiteur les biens qu’il avait aliénés, et
cette conséquence a été signalée comme pouvant donner
à l’action un caractère de réalité, mais cette opinion est
énergiquement réfutée par Voët : Fallunlur quibus
placuit eam aclionibus in rem accenseri opportere, cum
non nascatur ex aliquo jure in re, longe minus ex jure
dominii. Quippe quod creditoribus fraudatis ne post missionem quidem in possessionem quœritur, sed tantum ex
aliquo facto improbo, nempe fraude non modo alienantis, sed vel prœcipue ejus, inquem alietiano facta fuit.
C’est cependant cette erreur que Justinien aurait luimême commise. Nous trouvons, en effet, dans les Ins
titues, 2 placée au nombre des actions réelles, celle
accordée aux créanciers pour faire rentrer, sous la pos
session de leur débiteur, les choses qui en sont sorties
1 L. 5 et 4, Dig. Quœ in fraud. crédit.
* De Ad., § 6.
�DU DOL E T DE LA FR A U D E ;
191
en fraude de leurs droits. C’est ce qui fait dire à Perezius que l’action, personnelle par rapport aux créan
ciers, peut être considérée comme réelle eu égard aux
droits de propriété que le débiteur avait sur les biens
aliénés et, en quelque sorte, revendiqués par les créan
ciers. 1
1411. — Quoi qu’il en soit, ce qu’il importe de re
marquer, c’est que Justinien porta à quatre années le
délai de l’action, qui n’était d’abord que d’un an.
1412. — Il n’est pas douteux, comme l’observe
Domat, 2que l’action Paulienne ne fut en droit romain
d’une bien plus haute utilité que sous l’empire du droit
français. Dans le droit romain, en effet, on contractait
souvent sans écrit, et l’hypothèque elle-même pouvait
s’acquérir par une convention verbale. 3 Les fraudes
étaient donc plus faciles et devaient être bien plus nom
breuses que sous une législation exigeant qu’il fût passé
un acte écrit pour toute obligation excédant 150 francs
et ne reconnaissant plus d’hypothèques verbales.
1413- — Néanmoins, l’action fut admise non-seu
lement dans les pays de droit écrit, mais encore dans
tous les pays coutumiers, dont la coutume n’avait rien
statué à cet égard ; et loin d’y apporter aucune restric
tion, le droit français l’étendit, en plaçant dans la caté1 In Codice, liv. 7, tit. 75, n° 2.
�gorie des actes susceptibles de l’engendrer, ceux par
lesquels le débiteur refusait d’augmenter son patri
moine.
1414. — Cette modification puisait sa source dans
ce double principe : 1° les créanciers ont du compter,
pour le remboursement de ce qu’ils. prêtent* non-seu
lement sur les biens présents du débiteur, mais encore
sur ceux qu’il serait appelé à recueillir dans l’avenir;
2° par l’effet de la saisine, les biens de l’hérédité appar
tiennent réellement à l’héritier. Conséquemment, on
considéra la renonciation de celui-ci comme dimi
nuant, en fait, son patrimoine et comme trompant les
justes prévisions de ses créanciers.
La jurisprudence n’en resta pas là, et bientôt ce
qu’elle décidait pour une succession, elle l’admit pour
la renonciation à un legs, à une légitime, à une subs
titution, à une communauté, enfin à celle à un usufruit
légal ou conventionnel, au droit d’opposer une pres
cription acquise.1
1415. — Tel était l’état de la législation lorsque
parut le Code civil. D’une part, le droit romain pros
crivant toute faculté de diminuer ou d’aliéner le patri
moine actuel par quelque moyen que ee fût; d’autre
part, le droit français s’appropriant cette, prohibition
et y ajoutant, en considérant le refus d’acquérir comme
1 Pothier, Suce., cbap. 5, sect. 5, § 2, et Comm., § 555 ; — Ord.
de 1747, art. 38 et 42 ; — Boutaric, ltv. 4, tit. 6, § 6, et liv. 2, tit. 9 ;
— Dunod, part, prem., cliap. 14, pag. 116.
�m
une véritable aliénation. Le nouveau législateur s’est
prononcé dans ce dernier sens, et a, conséquemment,
maintenu tout ce qu’avait fait son prédécesseur im
médiat. Telle est la conclusion logique à tirer des ar
ticles 1166 et 1167.
Le premier accorde aux créanciers le pouvoir de
veiller eux-mômes et de prendre toutes les mesures
nécessaires pour la conservation des droits que l’inac
tion de leur débiteur mettrait en péril. Il les autorise,
dans ce double objet, à se subroger à tous ses droits et
actions, fis peuvent même, aux termes de l’article 778
du Code de procédure civile requérir l’inscription pour
la conservation de l’hypothèque appartenant à leur dé
biteur.
•» ■
Si leur vigilance a été trompée, si la fraude à leur
préjudice a été consommée, l’article 1167 leur permet
de poursuivre la réparation du préjudice qu’ils sont
dans le cas d’en souffrir. Il importe peu qu’il s’agisse de
l’aliénation de l’actif actuel ou du refus de l’augmenter
en s’abstenant d’acquérir, l’action des créanciers est
ouverte dans l’un et l’autre cas.1
DU D O L E T D E L A F R A U D E .
1 V. art. 271, 022, 788, 882,1033,1447,1464 et2225 du Cod. civ-J
—474 et 873 du Cod. proc. civ.; — 447 et 449, Cod. comm.
�TRAITE
SECTION II. — CONDITION DE L'ACTION.
SOM M AIR E
1416. L’exercice de la faculté donnée par l’article 1166
n'exige que la qualité de créancier. Etendue de
cette faculté.
1417. La première condition pour l’exercice de l’action Pau
lienne est également la qualité de créancier.
1418. Droit du tiers attaqué de la discuter.
1419. Cette qualité doit-elle avoir été acquise avant l’acte
querellé de fraude ?
1420. Qnid, si cet acte est une obligation frauduleusement
contractée ?
1421. Arrêt de la Cour de cassation et remarquable rapport
de M. le conseiller Tripier.
1422. Conséquences quant au mode de constatation de la
créance.
1423. L’acte sous seing-privé d’une date antérieure serait-il
opposable au donataire ou l’héritier ?
1424. Droit de l’un ou de l’autre d’en établir la simulation.
1425. La seconde condition pour l’exercice de l’action est la
preuve de l’insolvabilité du débiteur.
1426. La demande serait donc repoussée soit par la justifi
cation de la solvabilité, soit par l’offre de désinté
resser le poursuivant.
1427. Exception que cette, condition comporte en faveur de
la femme séparée agissant dans l'hypothèse de
l’article 271.
1428. Troisième condition. Preuve de la fraude de la part
du débiteur.
�nu D O L E T D E LA F R A U D E .
495
1429. Serait facilement présumée pour tous les actes passés
en état d’insolvabilité complette.
1430. Distinction nécessaire entre les aliénations à titre
onéreux et celles à titre gratuit.
1431. La donation directe ou indirecte ferait présumer la
fraude, non-seulement contre le donateur, mais
encore contre le donataire.
1432. Quatrième condition. Preuve de la fraude de celui qui
a traité avec le débiteur.
1433. Fondement juridique du principe consacré par l’arti
cle 1167.
1434. Objet et nature de l’action qu’il autorise.
1435. L’action appartient à tous les créanciers sans distinc
tion entre les hypothécaires et les chirographaires.
1436. Contre qui doit-elle être intentée?
1416- — Sous l’empire du Code, nous venons de le
dire, les créanciers ont le droit de prévenir la fraude
de leur débiteur ou d’en poursuivre la répression.
L’exercice de ce droit entraîne donc, dans chacune de
ces hypothèses, l’existence d’une action.
Dans la première, la seule condition exigée est la
qualité de créancier. Cette qualité non contestée ou re
connue après contestation, le droit de celui qui se pré
sente pour exercer les droits et actions de son débiteur,
ne saurait être l’objet d’un doute.
L’unique exception que ce principe comporte, con
cerne les droits exclusivement attachés à la personne
et que nul autre qu’elle ne saurait exercer. On recon
naît comme tels, ceux qui ne passent point aux héri
tiers ou qui, étant de nature à s’éteindre avec la per
sonne, ne peuvent être, par elle, cédés de son vivant.1
1 Favard, v° nullité, §5, n° 5.
�196
T R A ITE
1417. — La condition nécessaire pour pouvoir
intenter l’action de l’article 1166 est également in
dispensable pour celle prévue et autorisée par l’ar
ticle 1167.11 faut donc, pour être recevable à l’in
tenter, que celui qui prétend l’exercer prouve d’abord
qu’il est réellement et sérieusement créancier. Cette
condition est d’autant plus rigoureuse dans cette cir
constance, que la révocation à 'laquelle cette action
aboutit pourrait n’être poursuivie que par l’effet d’une
collusion entre le prétendu créancier et son débiteur.
Celui-ci, éprouvant des regrets d’avoir consenti l’acte
auquel il a figuré comme partie, et ne pouvant, en cette
qualité, en demander la rescision, pourrait fort bien
tenter d’arriver au but de ses désirs en simulant l’exis
tence d’un créancier qui poursuivrait cette résiliation,
sous prétexte que l’acte n’a été fait qu’en frande de ses
droits.
1418- — Incontestablement, le tiers attaqué, soup
çonnant cette collusion, serait recevable à en exciper
et à la prouver. Ce n’est qu’après règlement préalable
de ce litige, que le fond pourrait être examiné. Il est
plus qu’évident que, pour qu’un contrat ait été fait en
fraude d’un droit quelconque, il faut que ce droit existe.
Dans notre hypothèse, l’examen de l’action révocatoire
serait donc subordonné à la preuve que celui qui pré
tend l’exercer est un créancier sérieux et légitime.
1419. — Toute difficulté de ce genre serait impos
sible si la créance était authentique ou si, résultant
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
19T
d’un titre sous seing-privé, elle avait acquis date cer
taine avant l’acte dont la révocation est poursuivieC’est aussi pourquoi on a soutenu que, pour que l’ac
tion fût recevable, il fallait que la qualité de créancier
eût nécessairement préexisté à l’acte qui la motive.
C’est ce qu’enseigne notamment M. Toullier.1
Cette opinion se fonde sur les prescriptions de la
loi 10, paragraphe 1, Digeste Quœ in fraiulem creditorum, dans laquelle Ulpien enseigne que les créanciers
postérieurs à l’acte ne. sont admis à l’attaquer que si
les deniers, par eux prêtés, ont servi à désintéresser 1er
créanciers antérieurs, auxquels ils se trouvent ainsi
subrogés.
Mais ce qu’il importe de remarquer, c’est que cette'
loi ne parle que d’une aliénation qui a été faite en fraude
des créanciers du débiteur ; si ce dernier les désinté
resse et contracte des dettes nouvelles, ces nouveaux
créanciers ne pourront intenter l’action révocatoire, à
moins qu’ils ne soient subrogés aux anciens. Par rap
port à eux, la fraude, qui revêt dans ce cas le caractère
du dol, n’offrirait pas ses deux caractères essentiels, h
savoir : Consilium et eventus.
C’est dans ce sens que Domat interprète la loi lorsqu’il
dit : a Si le 'dessein de frauder n’est pas suivi de l’évé
nement et de la perte effective des créanciers, et que,
par exemple, pendant qu’ils exercent leur action ou
qu’ils veulent l’exercer, le débiteur les satisfasse par la
vente de ses biens ou autrement, l’aliénation qui avait
’ Tom. vi, pag. 351.
�TR A ITE
m
été faite à leur préjudice aura son effet ; et si, dans la
suite, il vient à emprunter, les nouveaux créanciers ne
pourront faire révoquer cette première aliénation, qui
n’avait pas été faite à leur préjudice. Mais s’ils avaient
prêté pour payer les premiers, et que les deniers eus
sent été employés à ce paiement, ils pourraient révo
quer l’aliénation faite avant leur créance.1
Ainsi interprétée, la loi n’a rien que de très sage et
de très raisonnable. Comment, en effet, admettre un
créancier à signaler, comme faite en fraude de ses
droits, une vente réalisée bien avant que ces droits fus
sent nés? Avant même qu’on pût en prévoir l’existence?
Ce que nous disons de la vente, nous l’admettrions,
sans hésiter, pour la donation, pour la renonciation à
une succession, à un legs, etc... Ce qui, dans ces di
verses hypothèses, nous paraît déterminant, c’est que,
l’aliénation étant accomplie au moment du nouvel em
prunt, les biens qui en font l’objet n’étaient plus en la
possession de l’emprunteur. La confiance du prêteur a
été exclusivement faite aux seuls biens qu’il possédait
encore.
Vainement le prêteur prétendrait-il avoir ignoré les
aliénations qu’il attaque; chacun doit connaître la po
sition de celui avec qui il traite et surtout sa solvabilité.
Avant de prêter, on s’assure de celle-ci, et, dans notre
hypothèse, les biens aliénés n’ont pas dû figurer sur
l’état de fortune communiqué par le débiteur. Dans
tous les cas, la transcription de la vente ou de la dona»
1 Lois civiles, liv. 2, lit. 10, sect. l re, n° 6,
�DU DO L E T D E L A F R A U D E .
19&
tion, la publicité de la répudiation ont mis le prêteur
légalement à même de les connaître. On ne lui cause
donc aucun tort en le laissant en présence des seuls
biens auxquels il a pu faire foi.
1420. — Peut-on en dire autant des obligations
qu’un débiteur crée frauduleusement et sans en rece
voir la valeur? Non, évidemment, car on s’exposerait
précisément à tomber dans l’inconvénient qu’on avoulu
éviter. Quel peut être le but de la création de ces obli
gations simulées, si ce n’est de préparer et de con
sommer la fraude contre les prêteurs, auxquels on aura
recours plus tard. Cela ne résulte-t-il pas de l’absence
de tout motif de recourir à la simulation au moment où
elle se réalise?
Donc, appliquer aux obligations la règle qu’on ap
plique aux aliénations, c’est vouloir donner au men
songe la force de la vérité, créer une créance sans cause
et sans valeur fournie; arriver, en un mot, à ce singulier
résultat de reconnaître l’existence d’une action, mais
d’en refuser l’exercice au moment même où les créan
ciers ont le plus grand intérêt à en exciper.
En effet, le besoin pour les créanciers de faire pronon
cer la nullité d’une obligation comme souscrite en fraude
de leurs droits, naît précisément lorsque le porteur de
cette obligation vient réclamer sur eux le droit de prio
rité et de préférence. De quoi auraient-ils à se préoccu
per, et quel préjudice auraient-ils à souffrir d’une cré
ance qui ne pourrait jamais être payée qu’en tant et
qu’après qu’ils l’auraient été eux-mêmes? Conséquent-
�200
tra ite
ment, exiger que leur titre soit antérieur à la créance
qu’ils contestent, pour leur permettre d’agir en vertu
de l’article 1167, c’est leur donner une action qu’ils se
ront non-recevables à exercer pour défaut d’intérêt.
D’autre part, le préjudice dont peuvent se plaindre
les créanciers ne résulte pas de la création d’une obli
gation; qu’importe, en effet, cette circonstance, si le
porteur, se rendant lui-même justice, refuse d’en pour
suivre le paiement. C’est donc, au moment de la liqui
dation et lorsque ce paiement est réclamé que le préju
dice se manifeste, que la fraude se consomme, et com
ment, en cet état, imposer aux créanciers d’assister ,
impassibles, à cette consommation, et leur prohiber de
se défendre du péril qui les menace?
Une pareille doctrine serait par trop irrationnelle et
on ne saurait la consacrer sans méconnaître l’esprit de
la loi et les notions de la plus saine équité. 11 faut donc,
de toute nécessité, distinguer la nature de l’acte dont
l’annulation est poursuivie par les créanciers.
S’il s’agit d’une aliénation, à titre onéreux ou gratuit,
ceux dont le titre sera postérieur ne pourront l’attaquer.
II n’est pas possible de supposer une fraude contre des
droits qui n’existaient pas au moment où la prétendue
fraude se consommait.
(jette règle reçoit néanmoins deux exceptions. La
première nous est indiquée par le Digeste, à savoir : Si
les deniers, nouvellement empruntés, ont servi à étein
dre des créances antérieures auxquelles les prêteurs ont
été subrogés; la seconde, si l’aliénation n’est elle-même
qu’une précaution frauduleusement ménagée contre les
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
201
créanciers futurs : Si alienalionisubsil fraus fuluris cré
ditons' On le présumerait ainsi si le débiteur, resté
ostensiblement en possession et jouissance des objets
prétendus aliénés, avait pu ainsi tromper les prêteurs ;
ou si, loin de les instruire, il avait présenté ces objets
comme composant réellement son actif et garantissant
l’exécution de ses engagements.
S’il s’agit, au contraire , d’une obligation simulée ,
comme cette simulation ne produira son effet que lors
de la liquidation et du paiement, nous reconnaîtrons à
tous les créanciers antérieurs ou postérieurs en date ,
sans distinction entre les hypothécaires et les chirogra
phaires, le droit d’en poursuivre la nullité comme faite
en fraude de leurs droits.
1421. — C’est, au reste, ce que la Cour de Bourges
avait formellement décidé. Le pourvoi dirigé contre son
arrêt a été rejeté par la Cour de cassation, par arrêt du
20 mars 1832, rendu sur le rapport de M. le conseiller
Tripier.*
Dans son remarquable rapport, ce savant magistrat
se demande si l’article 1167 doit être limité aux actes
postérieurs, aux titres des créanciers qui se plaignent
de la fraude? Si ce n’est pas au contraire parce que ces
actes priment les titres des légitimes créanciers, que
ces derniers ont qualité et intérêt pour contester soit
l’hypothèque, soit la sincérité de ces créances ap
parentes?
1 Perezius, in Cod., liv. 7, tit. 75, n. 7.
�202
T R A ITE
Après avoir discuté l’opinion de Toullier, que les de
mandeurs en cassation invoquaient, M. Tripier conclut
en ces termes : On peut bien admettre qu’une aliénation
consommée, même à vil prix, ne sera pas considérée
comme faite en fraude des créanciers qui n’existaient
pas à l’époque de la vente. Elle ne réunira pas consilium
et eventus, mais une obligation souscrite sans valeur
fournie, qui est jugée le fruit du dol et de la simulation,
ne peut-elle pas préparer et consommer la fraude , mê
me au préjudice des créanciers qui ont accepté des ti
tres postérieurs à cette obligation simulée ?
Saisie à son tour de la question, la Cour de Bordeaux
l’a énergiquement décidée dans le même sens. Nous
croyons utile de transcrire quelques-uns des motifs qui
fondent cette décision.
« Attendu, sur la fin de non-recevoir, que l’exception
manque de solidité et doit être rejetée ; qu’en effet,
quoique la sentence arbitrale, qui déclare Lasserve cré
ancier de Boucherie, soit du 18 août 1815, et, par con
séquent postérieure au contrat par lequel Boucherie a
reconnu devoir à Clarac une somme de 5000 fr., cette
cii’constance ne s’oppose pas à l’application de l’article
1167 , article destiné à protéger tous les droits dont le
dol et la fraude chercheraient à priver des créanciers
légitimes ;
a Attendu, d’abord, que l’antériorité d’un acte simulé
et frauduleux ne saurait arrêter l’action des créanciers
sérieux et réels, parce que des contrats simulés ne sont
pas proprement des contrats; ils n’en ont que l’appa
rence, colorem habent, nullam vero substanliam; parce
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
203
que la doctrine qu’on a plaidée, tendant h donner au
meusonge la force de la vérité, blesse beaucoup trop
toutes les idées de justice pour pouvoir être admise.'
1422. — Il suit de ce qui précède qu’en matière de
vente, l’antériorité du titre de créance étant indispen
sable, il ne suffirait pas que le titre, s’il est sous seingprivé, portât une date en apparence antérieure. Il de
vrait avoir acquis une date certaine avant la vente. En
effet, si le titre sous seing-privé fait foi, ce n’est qu’entre
parties, on sait a quelles conditions l’article 1528 per
met de l’opposer aux tiers. Ces conditions sont justes et
peuvent seules prévenir l’abus si facile de l’antidate. En
conséquence, leur absence laisserait les créanciers sans
action contre l’acquéreur, en enlevant à leur litre toute
son autorité.
Mais la date apposée au sous seing-privé servirait au
besoin de commencement de preuve autorisant la rece
vabilité de la preuve orale, si cette recevabilité n’était
pas, d’ailleurs, de droit commun dans la matière qui
nous occupe. Le porteur de ce titre pourrait donc éta
blir par témoins et par présomptions la sincérité de la
date, prouver que l’acquéreur en avait connaissance
avant de traiter avec le débiteur. L’une ou l’autre de ces
circonstances étant acquise, l’action Paulienne devien
drait admissible à l’égard de toutes les parties.
1423. — L’acte sous seing-privé se suffirait à lui1 20 j uillet 18-48; — D. P. 49, 2, 148 ; — v. infra, n° 174.
�2(M
même, si l’action avait pour objet la révocation d’une
libéralité. Le donataire, en effet, n’est que l’ayant-cause
du donateur, et l’acte faisant foi contre celui-ci pro
duirait le même effet à son égard.1
Il en serait de même contre celui qui serait appelé à
recueillir la succession ou le legs répudié par le débi
teur en fraude de ses créanciers ; nous avons déjà dit.
que le tiers, non complice de la fraude dont il profite,
ne saurait en retenir le bénéfice que s’il l’a acquis par
un contrat; qu’il doit le restituer s’il ne le possède qu’en
vertu de sa qualité ou d’une disposition formelle de la
loi. 1 Ce serait là, d’ailleurs, une donation déguisée qu’il
serait injuste de maintenir, car la position des créan
ciers est bien plus intéressante que celle d’un donataire
direct ou indirect: Et licel fraudisiçjnarus fuerit, lamen
creditorum causa Javorabilior est , qui de damna dis
ceptant. 5
T R A IT E
1424. — Mais l’appelé à profiter de la succession
ou du legs, comme le donataire lui-même, peut soute
nir que la créance prétendueest antidatée,et que l’objet
de cette simulation est de révoquer, d’une manière in
directe , ce que le renonçant ou le donateur ne pourrait
directement révoquer. Tout ce qui résulte de leur qua
lité d’avant-cause, c’est que l’acte sous seing-privé fait
contre eux la même foi que contre leur auteur. Mais
cette présomption admet la preuve contraire, et, com1Cass., 50 janv. 182S; — D. P. , 28,1, lii.
* Voy. supra, n° 35.
* Perezius, loco çit., n° 6.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
205
me le fait allégué constituerait une fraude contre les
droits légalement conférés par la répudiation ou par la
libéralité, cette preuve contraire serait incontestable
ment recevable.
1425. — La seconde condition imposée au créan
cier exerçant l’action révocatoire, est de prouver l’in
solvabilité du débiteur. Cette action est essentiellement
subsidiaire. Elle ne peut être exercée que pour amener
le paiement que les biens restants sont, par leur insuffi
sance, dans l’impossibilité d’effectuer. Il faut donc préa
lablement établir cette insuffisance.
Celte condition se justifie avec autorité par cet autre
principe que, pour intenter une action, il ne suffit pas
d’avoir qualité, qu’il faut surtout y avoir intérêt. Or,
dans celle autorisée par l’article 1167, l’intérêt des
créanciers n’existe que si le paiement qui leur est dû, ne
peut se réaliser que par la révocation poursuivie. Si ce
paiement peut être fait au moyen des ressources dont
le débiteur dispose encore, ils n’ont pas à s’immiscer
dans ce qu’il a plu à ce débiteur de faire avec des tiers.
1-426- ■—■ Conséquemment, le débiteur pourra faire
repousser l’action en justifiant qu’il est en position de
rembourser le créancier qui l’exerce. De son côté, le
tiers également attaqué opposera avec succès la solva
bilité du premier, dont il pourra exiger la discussion
préalable, sans être tenu de pourvoir aux frais ni d’in
diquer la nature et la situation des biens sur lesquels
cette discussion doit porter. L’unique exception que
�206
t r a it k
cette règle reçoive naît de l’état de faillite du débiteur
commerçant, le jugement déclaratif faisant par lui-mê
me la preuve la plus significative de l’insolvabilité.
Une offre plus péremptoire encore serait celle de dé
sintéresser le créancier poursui vant. Réalisée qu’elle fût,
cette offre le laisserait sans intérêt aucun à poursuivre
désormais un litige complètement sans objet.
1427. — La condition de prouver l’insolvabilité n’est
pas nécessaire, lorsque la femme, qui a obtenu la sépa
ration de corps, demande, par application de l’article
271 du Code civil, la nullité des obligations à la charge
de la communauté, ou des aliénations des objets qui en
dépendent, contractées par le mari postérieurement à
la date de l’ordonnance dont il est fait mention en l’ar
ticle 238. Dansce cas, les obligations et aliénations sont
suspectes de fraude, et la femme n’a à prouver qu’une
seule chose, à savoir : le préjudice qui résulterait pour
elle des unes ou des autres.
Dans tous les autres cas , et lorsqu’il s’agit d’un acte
querellé de fraude contre les droits des créanciers, l’ac
tion n’est recevable qu’aux deux conditions que nous
venons d’indiquer; 1° la preuve de la qualité de créan
cier; 2° celle de l’insolvabilité du débiteur.
1428. — Deux autres conditions sont exigées pour
que la demande puisse être accueillie. La première est
la preuve de la fraude du débiteur. En effet, tant qu’une
expropriation n’est pas venue lui enlever ses biens, le
débiteur, quelle que soit d’ailleurs son insolvabilité
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
207
réelle, en conserve l’administration et môme la dispo
sition. Une vente, par lui consentie en cet état, pour
rait n’être que l’exercice légitime de ce droit, sans qu’il
s’y mêlât aucune pensée de fraude.
1429. — Cependant tout ce que le débiteur ferait en
état d’insolvabilité réelle, quoique non encore notoire,
serait facilement présumé frauduleux, surtout si l’actif,
dont il auiait disposé, était en tout ou en partie soustrait
à ses créanciers, soit qu’une portion du prix eût été dis
simulée, soit que ce prix ne fût pas dans des proportions
justes avec la valeur de l’objet aliéné. Dans l’un ou l’au
tre cas , le préjudice occasionné aux créanciers serait
incontestable. Le dessein de nuire naîtrait de la position
du débiteur, l’obligeant à dissimuler pour s’efforcer de
sauver, à son profit, quelques débris du nauffrage. La
seule existence de celte cause de simulation , en ren
dant la fraude probable, en déterminerait facilement
l’admission : Ubi accedil causa simulandi, receplum est
ut adminiculative imperjecla probatio sufficiat. 1
Le même auteur ajoute : cessante causa simulandi
ad illam probandam requirunlur probaliones certæ et
expressæ. Or, cette cause disparaîtrait évidemment si,
l’aliénation faite, le débiteur possédait encore un actif
suffisant pour subvenir aupaiement de toutes ses dettes.
Quel serait donc le sort d’une aliénation consentie dans
de pareilles circonstances? Faudra-t-il la maintenir et
la considérer comme à l’abri de toute attaque de la part
des créanciers ?
1 Üeluca, De crcd. , discours, 77, n° 6.
�208
T R A IT E
1430. — La solution nous paraît devoir être diffé
rente, suivant que l’aliénation aura été faite à titre oné
reux ou seulement à titre gratuit.
Vendre, échanger une partie defce qu’on possède,
lorsqu’on est à la tête d’un avoir supérieur à ce qu’on
doit, n’est pas un acte assez extraordinaire pour qu’il
faille en suspecter la sincérité, alors même que le pro
duit n’en a pas servi à éteindre les dettes. Sans doute,
il eût été plus prudent et plus sage de le faire, mais des
besoins légitimes, des projets, depuis exécutés, peuvent
excuser la destination que le produit de l’aliénation a
reçu. En général, donc, on ne verra dans la conduite
du débiteur qu’un de ces actes usuels de la vie, qu’aucun
soupçon de fraude ne peut raisonnablement entacher.
Il faudrait, pour décider le contraire, ces preuves cer
taines et expresses dont parle le cardinal Deluca, et ce
serait aux créanciers, demandant la révocation, à les
établir. Toutefois , cette règle est de nature à recevoir
une profonde modification de la conduite du débiteur,
et la fraude serait facilement présumable si des actes
successifs et répétés étaient venu anéantir complète
ment le gage des créanciers. On verrait dans cet ensem
ble un calcul à l’effet de se rendre insolvable, et, remon
tant au premier anneau de cette chaîne, on n’hésiterait
pas à le briser, si l’intérêt des créanciers l’exigeait.
Mais si l’aliénation a été faite à titre gratuit, il impor
terait peu que les ressources, restant encore à l’auteur
de la libéralité fussent ou non suffisantes pour l’extinc
tion de ses dettes. Personne ne peut et ne doit donner
son bien avant de s’être libéré de ce qu’il doit. Ce n’est
�DU
DOU
ET
DE
LA
FRAUD E.
200
pas tout, en effet, d’avoir de quoi payer, il faut payer
réellement, et, à défaut de ce paiement, se bien garder
de s’exposer à ne plus pouvoir le faire, en donnant à au
trui ce qui appartient avant tout aux créanciers. Celui
qui agit autrement commet une faute tellementlourde,
que, pour les créanciers, elle équivaut au dol. Aussi, ne
se demande-t-on plus s’il y a eu ou non résolution de
les tromper, mais s’ils éprouvent oui ou non un préju
dice. La certitude de celui-ci amène et motive la révo
cation de la libéralité.
1431. — La donation directe ou indirecte fait donc
présumer la fraude non-seulement contre le donateur,
mais encore contre le donataire. Celui-ci n’a d’ailleurs,
et dans aucun cas,aucuns droits légitimes sur les biens
qu’il a gratuitement reçus et qu’il ne pourrait garder
sans occasionner un préjudice grave aux créanciers de
celui dont il les tient. Son insistance à les retenir le
rendrait, en quelque sorte, le complice de la fraude. On
pourrait justement dire de lui ce qu’Ulpien dit de celui
qui excipe d’un acte qu’il sait être sans valeur : Nam
quis petit exea stipulalione,ipse dolum facit quod petit.
Il n’y a donc pas à hésiter entre lui et les créanciers
du donateur, alors même que sa bonne foi aurait été
entière. Aux yeux de la loi, de la raison et de la justice,
les droits de celui qui veut se soustraire à une perte
sont plus précieux que les droits de celui qui cherche à
retenir un gain illégitime. Or , telle est la position res
pective des créanciers et du donataire. At ubi, dit Voët,
aller de damna vilando agit, aller vero de lucro cap-
�210
T R A IT E
tando, quod est in eo qui ex causa lucrativa, utcumque
bona jîde, rem nactus est a débitore jraudnlenter alié
nante, reclius visum fuit lucrum exlorqueri cum aliéna
factura lucrum captandi, quant in damno relinqui eum
qui frauda losa débitons alienatione injuriampassusest. 1
1432. — La seconde condition, pour le bien fondé
de l’action révocatoire, est la preuve de la fraude de
celui qui a traité avec le débiteur. Mais cette condition
n’est exigée que lorsque le tiers a traité à titre onéreux,
car, nous venons de le voir, le donataire est tenu de
restituer, quelle qu’ait été d’ailleurs son ignorance ou
sa bonne foi.
L’acquéreur à titre onéreux mérite les mêmes égards
que les créanciers eux-mêmes ; comme eux, en effet, il
a un intérêt sérieux à la contestation, et s’il la soutient,
c’est qu’il cherche à se garantir d’une perte de damno
vilando. La position étant égale, on devait en revenir
au droit commun , suivant lequel nul ne peut répondre
que de son propre fait, suivant lequel, encore, la fraude
ne se présume pas, et c’est à celui qui l’allègue à la
prouver.
Vainement donc, la fraude du débiteur serait-elle
prouvée et acquise, l’acte à titre onéreux n’en serait
pas moins maintenu si l’autre partie a été de bonne foi.
Celle-ci est présumée jusqu’à preuve contraire, mais
cette preuve peut être faite par témoins et par présomp
tions. Elle résulterait suffisamment de tout ce qui ten
drait à établir que le tiers a connu la fraude de celui
1 Ad Pandeclas, liv. 42, lit. 8, n° 5.
�2H
avec qui il a traité. Connaître une fraude et accepter
une participation dans 'l’acte destiné à la consommer ,
c’est en accepter la complicité.
Ainsi, l’action révocatoire n’est recevable que par la
double preuve de la qualité de créancier et de l’insolva
bilité du débiteur. Elle n’est fondée que par celle de la
fraudede celui-ci et des tiers quionttraité avec lui. Cette
dernière preuve n’est exigée que dans le cas d’un traité
à titre onéreux. La libéralité cède à la seule mauvaise
foi de son auteur.
Dü
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
1435. — Le principe de l’action autorisée par l’ar
ticle 1167 ne réside ni dans un droit réel accordé aux.
créanciers, ni dans l’incapacité du débiteur, ni dans un
vice quelconque de l’acte attaqué. 11 existe dans un en
gagement formé sans conventions, par lequel les tiers,
qui ont contracté avec le débiteur, sont liés envers les
créanciers de celui-ci. Les tiers, qui se sont rendus les
complices de la fraude, ont, par cela même, concouru
à la consommation du préjudice en résultant, et doi
vent, dès-lors, le réparer. L’annulation de l’acte, à
leurs risques, périls et fortune, était la réparation la
plus naturelle. Quant aux donataires, nous avons déjà
dit que leur persistance à retenir ce qui leur a été remis
au mépris de l’équité et de la justice, constituerait de
leur part un véritable dol. '
1434. — L’action révocatoire est purement person
nelle et dérive d’un quasi-délit ; sonbutest la réparation
d’un préjudice volontairement et sciemment occasion-
�212
né. Ce caractère est important à retenir pour la solution
de la question que nous aurons à examiner, à savoir :
si le tiers qui a acheté ou traité avec celui qui tenait la
chose du débiteur peut être, comme celui-ci, poursuivi
par l’action Paulienne. 1
1435. — Cette action appartient à tous les créan
ciers sans distinction des hypothécaires et des simples
chirographaires. Elle est même beaucoup plus utile à
ces derniers, car il résulte des conditions que nous venonsd’énumérer, que les créanciers hypothécaires pour
ront souvent être sans intérêt et sans droit à l’exercer.
C’est ce qui se réaliserait notamment si, par le rang de
leur inscription, ils doivent être payés sur les biens non
aliénés; ou si ceux qui l’ont été se trouvent spécialement
affectés à leur hypothèque. Dans ce dernier cas, l’action
hypothécaire, suffisant à toutes les exigences, lisseraient
sans intérêt et conséquemment sans droit pour se pour
voir par l’action révocatoire.
Mais, pour qu’il en soit ainsi, il faut de toute nécessité
que l’action hypothécaire puisse être utilement exercée.
Si son résultat devait être négatif, le créancier qui s’y
serait d’abord livré dans l’espérance du contraire, pour
rait revenir sur ses pas et demander la révocation de la
vente, qu’il prouverait avoir été le résultat de la col
lusion et de la fraude.
Il importerait peu qu’il n’eût pas surenchéri en temps
utile. Un créancier peut ne pas trouver dans sa position
financière le moyen de réaliser une surenchère exigeant
T R A IT E
à
1 V. Infra. n° 1764
�DU
DOL
FT
DE
LA
FR AU D E.
213
une somme parfois très considérable. Serait-il juste de
le punir de cette impossibilité par la perte de sa créance,
et faudrait-il que pour la conserver il se plaçât sous le
coup d’obligations devant entraîner sa ruine complette?
C’est ce qu’on a pas cru devoir exiger, et cette doc
trine , déjà consacrée par de nombreux arrêts, vient de
l’être de nouveau parla Cour de cassation. Son arrêt du
17 août 1848 décide que : le créancier inscrit, qui fait
saisie-arrêt ou requiert collocation sur le prix de l’im
meuble hypothéqué, n’est pas censé reconnaître la sin
cérité de la vente, et ne se rend pas non-recevable à
l’attaquer pour cause de dol et de fraude, et que ce dé
faut de surenchère ne le rend pas non plus non-recevable à attaquer, pour les mêmes causes, la vente consentie
à vil prix par le débiteur. 1
1436. —L’action révocatoire doit être intentée contre
ledébiteur et contre celui ou ceux qui onttraité aveclui.
L’intérêt deceux-ci,ne fussent-ils que des donataires purs
et simples, à assister à l’instance est aussi évident qu’in
contestable. La demande de révocation dont ils doivent
subir les conséquences, pouvant n’être que le résultat
d’une collusion entre celui qui l’intente et le défendeur
principal, ils doivent être mis en mesure d’empêcher
celte fraude et de veiller utilement au maintien de leurs
droits. Comment, d’ailleurs, prouver que l’acquéreur à
titre onéreuxs’est rendu complice de la fraude, si on ne
commençait pas par le mettre en cause?
�SOMMAIRE.
À||
1437. L’admission de la preuve testimoniale était la consé
quence forcée du principe admis par l’article 1167.
1438. La fraude contre les tiers est même présumée contre
le débiteur, lorsqu’il dispose de ses biens au détri
ment de ses créanciers, alors qu’il est en pleine
déconfiture.
1439. La notoriété incontestable de la déconfiture ferait faci
lement présumer la fraude contre celui qui a traité
avec le débiteur.
1440. La fraude est également présumée contre le débiteur
aliénant, à titre gratuit, ou refusant les ressources
qu’il est appelé à recueillir.
1441. Quid, des paiements faits par l’insolvable ?
1442. Actes présumés frauduleux chez le commerçant en
état de déconfiture.
1443. Effets de cette présomption.
1444. Dans tous les cas de fraude présumée, il suffit de
prouver le fait auquel s’attache la présomption.
1445. Hors ces cas, les parties rentrent dans le droit com
mun et doivent prouver la fraude, soit par témoins,
soit par présomptions.
Présomptions qui doivent exercer une puissante in
fluence sur le litige.
1° Aliénations de tous les biens. Son caractère en
droit romain.
Cette présomption acquerrait une bien plus grande
gravité si le débiteur ne justifiait pas de l’emploi
du prix.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
215
1449. Il importe peu que l’aliénation générale se soit réa
lisée par un seul acte ou par des actes successifs
et répétés.
1450. 2° Qualité des parties fait facilement présumer la
fraude.
1451. 3° Rétention de la possession.
1452. Comment elle se réalisera le plus souvent.
1453. Dans quels cas devra-t-on l'admettre ?
1454. 4° Exécution occulte et clandestine.
1455. Suffirait-il d’une seule de ces présomptions pour faire
admettre la fraude ?
1456. Autres présomptions dont l’existence peut servir à
reconnaître la fraude ?
1457. Effet de la vilité du prix.
1458. La pertinence des présomptions est laissée à la pru
dence du juge.
1437. — La conséquence forcée du principe con
sacré par l’article 1167 était l’admission de la preuve
testimoniale en faveur des tiers qui l’invoquent, et qui
sont forcés d’en poursuivre l’exécution. L’existence
d’un acte meme authentique est bien opposable à tous,
mais il ne prouve qu’une seule chose contre ceux qui
n’y ont pas été parties, à savoir : qu’il a été passé. Il ne
peut suffire pour établir sa sincérité.
Ainsi, dénué de toute autorité, le titre ne rentre plus
dans la catégorie de ceux contre lesquels la preuve testi
moniale n’est pas admissible. D’Argentré qualifiait mê
me d’insensée l’opinion de ceux qui, se fondant sur
l’article 34 de l’ordonnance de Moulins, en soutenaient
l’application à l’action des tiers.
Sous l’empire du Code civil, la recevabilité de la
preuve testimoniale n’a jamais été contestée aux tiers
�poursuivant la révocation d’un contrat qu’ils soutien
nent avoir été fait en fraude de leurs droits. Nous n’a
vons donc pas besoin d’insister sur un principe univer
sellement admis et si conforme, d’ailleurs, aux vérita
bles notions d’une exacte justice.
1458. — La preuve n’est même pas toujours néces
saire, car,fidèle au système de se montrer d’autant plus
sévère que la fraude est plus facile et plus probable, la
loi en a présumé l’existence dans divers cas.
Ainsi, la fraude est légalement présumée contre le
débiteur lorsqu’il dispose de ses biens au détriment de
ses créanciers, dans un moment où il a lui-même la
conviction de son insolvabilité.
Il est certain que celui qui, se sachant obéré, se bâte
de faire disparaître son actif, soit par des donations, soit
par des aliénations à titre onéreux, ne peut avoir qu’un
seul but, celui de nuire à ses créanciers. Il ne saurait
donc se targuer de sa prétendue bonne foi, car la bonne
foi pour l’homme insolvable est d’abandonner la dispo
sition ultérieure de ses biens aux seuls intéressés, c’està-dire à ses créanciers; de ne rien faire sans avoir ap
pelé leur concours et leur contrôle. Celui qui n’invo
que ni l’un ni l’autre, a intérêt à les écarter, et c’est
avec juste raison que la loi présume que cet intérêt est
celui de la fraude.
Toutefois cette présomption ne concerne que le dé
biteur. Celui qui a traité avec lui peut avoir ignoré
l’état réel de ses affaires. N’ayant, d’ailleurs, aucun de
voir à remplir envers les créanciers, la connaissance
�DU
DOL
ET
DE
LA
F ll A U D E .
qu’il aurait eu qu’il en existait un ou plusieurs, ne fe
rait pas admettre sa complicité dans la fraude de celui
avec qui il a traité. 1
1459. — Mais, si l’insolvabilité était notoire, si des
actes significatifs, si des poursuites judiciaires l’avaient
signalée, la fraude du tiers, quoique non présumée de
droit, serait facilement admissible. Pour peu que cet
indice fût accompagné d’autres circonstances suspectes,
on ne devrait pas hésiter à la consacrer. C’est ce que la
Cour de cassation a décidé en jugeant, le 12 janvier
1849, que l’acte par lequel un débiteur en état d’insol
vabilité vend ou hypothèque ses immeubles à l’un de
ses créanciers qui connaissait cette insolvabilité, a pu
être annulé comme fait en fraude des autres créanciers,
s’il a été consenti durant les poursuites exercées par
ces derniers , et, par exemple, dans l’intervalle d’une
remise de cause. 5
L’arrêt, contre lequel le pourvoi était rejeté, n’avait
pas fondé la nullité de l’acte uniquement sur l’état réel
et connu du débiteur, c’eût été appliquer à la décon
fiture civile des règles spécialement réservées pour les
faillites. Mais, admettant que cette circonstance rendait
suspecte la bonne foi du tiers, il s’appuie sur elle et sur
quelques autres faits corroborant cette suspicion , il
admet la complicité de la fraude.
Ces autres faits étaient, dans l’espèce, la qualité du
1 !.. 10, Dig., § 4, Quai in fraud. crédit.
s D. P.,49, 1, 127.
ni
vV i 1 '
�Î5
TR A ITE
créancier, et la nature de la créance. C’était le propre'
iils du débiteur qui obtenait une hypothèque, la cré
ance qu’on voulait garantir était une donation contrac
tuelle faite dans le contrat de mariage de ce fils ; et l’on
comprend que tout cela se réalisant lorsque le père,
étant activement poursuivi par ses créanciers, était à la
veille de se voir exproprié de ses biens, il y avait certes,
dans un pareil ensemble, une preuve plus que suffisante
de l’intention frauduleuse de toutes les parties.
Ce qui se rencontrait là pourrait s’offrir ailleurs et
résulter des faits si non identiques, peut-être aussi si
gnificatifs. Dans tous les cas, l’insolvabilité du débiteur
reste la causa simulandi, dont les effets nous étaient
tout à l’heure enseignés par le judicieux Deluca.
Ainsi le prêt prétendu fait à un homme notoirement
insolvable paraîtrait justement suspect. Ce premier
doute acquerrait une plus forte gravité si l’acte consta
tant le prêt ne constatait pas la réelle et actuelle numé
ration des espèces, sans qu’on indiquât aucune trace
plausible de versements ni de créances antérieurs. Enfin,
la position du prétendu créancier pourrait, à son tour,
militer contre la sincérité de la créance pouvant et
devant dès-lors être considérée comme une fraude con
tre les créanciers légitimes.
Il en serait de même pour la vente faite par l’insolva
ble. L’acquéreur, connaissant cette insolvabilité pour
rait être soupçonné avoir spéculé sur cet état et s’être,
dès-lors, prêté à une fraude dont il recueillait ainsi un
bénéfice. Ce soupçon pourrait devenir une certitude si
L’acte renfermait des clauses extraordinaires et insolites,,
�I)U
DOL
ET DE LA FRAUDE.
219
^surtout si les objets, faisant la matière de la vente, lui
avaient été cédés à vil prix.
Ainsi, l’insolvabilité fait légalement présumer la frau
de contre le débiteur. Quant aux tiers qui ont traité avec
lui, la connaissance de cette insolvabilité ne suffit pas
pour les constituer en mauvaise foi. Mais elle crée une
telle prévention que l’admission de cette mauvaise foi
serait la conséquence de quelques autres circonstances
suspectes venant l’étayer et l’aggraver.
1440. — La fraude est encore légalement présumée
contre le débiteur aliénant à titre gratuit ou refusant de
réunir à son actif les ressources qu’il serait appelé à re
cueillir.
Nous l’avons déjà dit, donner ses biens sans avoir au
préalable payé ses créanciers, est un acte trop anor
mal pour ne pas lui supposer une arrière pensée. Cette
arrière pensée ne peut être que celle de nuire à ses
créanciers, si, par le fait, l’aliénation est dans le cas de
leur causer un préjudice.
Cela est plus évident encore, lorsque l’aliénation ré
sulte d’une répudiation, surtout lorsque l’objet répudié
n’offrait que des avantages sans inconvénients. Refuser
d’accepter ce que tant d’autres recherchent avec la plus
vive ardeur, ne peut être interprété dans un autre sens
que celui de la fraude. C’est qu’on se sera entendu avec
celui qu’on se substitue, et qu’au moyen d’une collusion
facile on recueillera le bénéfice sans risquer de le com
muniquer à ses créanciers.
Au reste, le refus d’accepter, fût-il pur de tout calcul
�220
T R A ITE
de ce genre, ne se serait-il réalisé qu’en haine des créan
ciers et pour ne pas accroître leur gage, que ce dessein,
suivi d’exécution, n’en constituerait pas moins la frau
de. Or, comme la répudiation ne peut avoir que l’un ou
l’autre de ces motifs, c’est avec raison que la loi la pré
sume de plein droit frauduleuse.
1411. — Les paiements faits par l’insolvable ne peu
vent être , à moins de circonstances extraordinaires ,
considérés comme frauduleux. D’une part, en effet, la
déconfiture civilelaisse le débiteur dans la plénitude de
ses droits, ne lui enlève aucune de ses actions. En cet
état, éteindre une dette échue et dont le paiement est
demandé, n’est qu’un acte d'administration. D’autre
part, payer régulièrement et en espèces n’a en lui-mê
me rien de suspect, surtout lorsque la loi n’a pas imposé
le devoir de s’en abstenir. Conséquemment, le débiteur
qui s’y est livré ne saurait , par cela même, avoir fait
une fraude.
Quant au créancier ayant reçu son paiement1, il est
évident qu’on ne pourrait lui en faire un reproche. La
loi permet à chacun de veiller à ses propres intérêts ,
d’exiger le paiement de ce qui lui est dû. Dès-lors, com
ment blâmer celui qui a vu sa vigilance et ses efforts cou
ronnés de succès. Il importe peu qu’il ait ou non connu
l’état d’insolvabilité. Dans tous les cas, il n’a reçu que
ce qu’il avait le droit de recevoir, et un pareil fait ne
saurait jamais constituer une fraude. Il y a plus, le paie
ment anticipé qu’il aurait accepté ne donnerait aux au
tres créanciers que le droit de faire rembourser les in-
�DU D O L E T DK L A F R A U D E .
221
térêts courus depuis le jour du paiement jusqu’à celui
' de l’échéance, s’ils n’avaient pas été escomptés déjà par
le débiteur 1
1442. — Mais il n’en est pas de même de la décon
fiture commerciale. Celle-ci constitue l’état de faillite
créant de nombreuses présomptions de fraude.
Ainsi, la fraude est légalement présumée contre toutes
les parties :
1° Pour les paiements faits depuis la cessation ou dans
les dix jours qui l’ont précédée, dedettes non échues ou
pour dettes échues, autrement qu’en espèces ou effets
de commerce ;
2° Pour tous les actes , même à titre onéreux, faits
dans la même période ;
3° Pour les hypothèques, droits de nantissement ou
de gage conférés pour dettes antérieurement contrac
tées;
4° Pour l’hypothèque, quoique légalement conférée,
si l’inscription n’en a été requise qu’après plus de quinze
jours de la date du titre constitutif;
5° Enfin , pour les paiements de dettes échues, faits
en espèces ou effets de commerce, si le créancier payé
connaissait l’état de faillite.
1443. — Toutes ces présomptions n’agissent pas
d’une manière identique. Les unes n’admettent pas la
preuve contraire, les autres la permettent. C’est, ce que
* L. 10, § 12; — L. 17, § 2;— L. 24, Dig. Quœ infraud. crédit.
�222
TRAITÉ
nous avons établi dans notre Commentaire sur les fail
lites, auquel nous nous bornons à renvoyer. 1
1444. — Dans tous les cas où la fraude est présu
mée par la loi, le demandeur n’a qu’à justifier le fait au
quel la présomption est attachée. Son existence suffit
pour faire admettre la fraude ou pour obliger le défen
deur à fournir la preuve contraire, suivant que cette
preuve est ou non admissible.
1445- — Partout où cette présomption ne résulte pas
d’une disposition deloi ou d’un fait, les parties rentrent
dans le droit commun. C’est à celui dont le droit se
fonde sur la fraude alléguée, à fournir la preuve de sou
existence. Nous avons dit que cette preuve peut être
faite par témoins.
Mais toutes les fois que la preuve orale est admissible,
celle par présomptions le devient également. Dans la
matière qui nous occupe, il est même évident que c’est
à cette dernière qu’on sera le plus habituellement forcé
de recourir. Le fait matériel, à savoir : l’aliénation ou
l’obligation souscrite, ne pourra jamais être contesté,
puisque c’est son existence même qui sert debaseàl’ac»
lion. La difficulté se rencontrera donc dans l’intention
respective des parties, et comment espérer éclairer cette
intention par ladéposition des témoins. Est-ce que ceux
qui se disposent à frauder sont dans l’habitude de faire
des confidences ou de publier leurs projets?
s Art. 447 et suiv.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
223
Il faudra donc demander la solution du litige aux dé
ductions logiques, aux faits du procès, aux circonstan
ces ayant précédé, accompagné ou suivi le contrat, en
un mot, aux présomptions.
1446. — Les auteurs anciens ont beaucoup écrit sur
la nature, la qualité, le nombre des présomptions qu’on
devait exiger. Les plus judicieux arrivaient cependant
à cette conclusion, qu’en pareille circonstance, il ne
saurait exister de règles certaines ou absolues. Que cha
que espèce avait ses caractères particuliers, ses exi
gences spéciales , et qu’ainsi, telles ou telles présomp
tions, jugées suffisantes dans un cas, pourraient ne pas le
paraître dans un autre. Que c’était donc à la conscience
du juge à se prononcer, selon les inspirations qu’elle
puiserait dans un mûr examen de chaque cause. Ces
principes sont encore aujourd’hui les seuls vrais, les
seuls admissibles.
Mais, et sans empiéter sur les fonctions de la magis
trature, on peut reconnaître qu’il est certains faits qui
auront nécessairement une importante influence sur le
sort du litige. Dans cette catégorie se placent l’aliéna
tion de tous les biens, la qualité des parties, la réten
tion de la possession des choses prétendues aliénées, le
mystère et la clandestinité de l’opération. 1
1447, — 1° Aliénation de tous les biens.
Cette circonstance avait pris, dans le Digeste, le cas Perezius, ibid . , tit. 75, liv, 7, n° 10.
�224
TRAITE
ractère d’une présomption légale, à tel point qu’elle dis
pensait de rechercher qu’elle avait été l’intention du dé
biteur : Quamvis non proponalur consilium fraudendi
habuisse, lamen qui creditores habere se soit, et universa
bona sua alienavit, intelliqendus est fraudandorum creditorum consilium habuisse. 1
Comment, en effet, interpréter autrement une pareille
conduite? Qu’un homme puisse, par convenance, par cal
cul et quelquefois même par besoin, se défaire de quel
ques-uns de ses immeubles, on le comprend. Mais aliéner
tout ce qu’on possède, pour se trouver ensuite en présen
ce d’une masse de créanciers non payés, c’est évidem
ment n’avoir agi que pour se soustraire à des exécutions,
en dénaturant sa fortune et en la faisant disparaître.
1448. — La présomption tirée de l’aliénation de tout
ou de lapins grande partie de ce qu’on possède, ac
querrait une autorité encore plus imposante si, inter
pellé d’indiquer l’emploi des ressources en provenant,
le débiteur était dans l’impossibilité d’en rendre un
compte satisfaisant. Si l’aliénation inspire la pensée
d’une fraude, cette impossibilité én justifierait l’exis
tence; en démontrant le détournement du prix, elle as
signerait un but à la conduite du débiteur, et ce but,
n’étant que le détournement lui-même, serait la démons
tration la plus palpable de la fraude opérée contre les
créanciers.
Ceux-ci étant recevables à demandercompte de l’em1 L. 4 7, § I, Dig. Quœ in fraud. crédit.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
225
ploi du prix, sont également recevables à soutenir que
les créances prétendues payées par le débiteur n’étaient
ni sérieuses, ni sincères. La preuve de leur simulation
ne permettrait plus de concevoir un doute sur la certi
tude de la fraude reprochée.
1449. — Remarquons que la présomption, se tirant
de l’aliénation de tous les biens, peut également naître
d’une aliénation partielle plusieurs fois répétée. Ainsi,
l’ensemble de la conduite du débiteur peut donner des
indices qui ne sont pas à dédaigner. Si, après avoir vendu
un premier immeuble sans nécessité bien démontrée,
il en vendait un second, un troisième, etc., on pourrait
voir dans la fréquence et le nombre de ces aliénations,
une présomption qui, quoique moindre que celle résul
tant d’une aliénation totale, ne manquerait cependant
ni de gravité, ni de valeur.
Ajoutons que la nature des aliénations est une cir
constance décisive. Si elles avaient été réalisées à titre
gratuit, la fraude, nous l’avons déjà dit, serait de plein
droit admise en faveur des créanciers.
1450. — 2° Qualité des parties.
Cette présomption se mesure, quant à ses effets, sur
le degré de parenté ou d’alliance existant entre les par
ties contractantes. La proximité fait présumer facilement
la fraude,et ce principeldu droit romain, notre loi se
l’est appliquée lorsque, s’agissant de la simulation par
interposition de personnes, elle considère de plein droit
�TR A ITE
226
comme personne interposée l’ascendant, le descendant,
l’époux de l’incapable ou ses alliés au même degré.
C’est aussi que l’intérêt de l’un est en quelque sorte
l’intérêt de l’autre ; qu’indépendamment du lien intime
qui les unit, ils ont, en outre, la faculté de frauder, au
moyen de ces pactes de famille qui permettent toute
sorte d’abus, clandestinis et domeslicis fraudibus, quibus
quidvis facile confingi potest.1Alors, en effet, il est fa
cile de faire revivre des droits sérieux dans l’origine,
mais qui avaient été légalement éteints, de déchirer des
quittances, de dissimuler des traités. C’est ce qui se réa
lisait dans l’hypothèse de l’arrêt de la Cour de cassation
du 12 février 1849, plus haut cité. L’hypothèque an
nulée ayant été accordée au fils pour la garantie d’une
donation contractuelle que tout faisait présumer avoir
été depuis longtemps réalisée.
Or, ce que les parents les plus rapprochés sont capa
bles de faire par affection et intérêt, des parents plus
éloignés peuvent le faire par affection ou seulement par
complaisance. Le désir de venir au secours d’un parent
fait fermer les yeux sur la nature du moyen employé et
sur la gravité du préjudice qu’on va occasionner à des
intérêts légitimes.
Il est donc impossible d’accepter comme l’expres
sion de la vérité pure un acte intervenu entre de telles
parties, alors surtout que par le fait cet acte constitue
un préjudice, en dépouillant des créanciers du gage
sur lequel ils devaient compter.
2 Perezius, lococilato, n° 10.
�227
1451. — 5° Rétention de la possession par le pré
tendu vendeur.
La conséquence la plus directe, la plus immédiate de
toute aliénation est, sans contredit, le transfert de la
propriété de la chose aliénée, avec ses attributs natu
rels, et notamment la jouissance qui en est le principal.
On n’achète pas pour ne pas jouir, pas plus qu’on ne
vend pour retenir la chose ; conséquemment, d’une
part, l’abandon de cette jouissance, de l’autre la réten
tion de la possession constituent une double et inces
sante protestation contre la sincérité de l’opération.
Un pareil fait n’a qu’une signification logique. Ce
qu’on a voulu réellement c’est, par le déplacement no
minal et apparent de la propriété, en assurer le bénéfice
au prétendu vendeur en l’exonérant de toutes les char
ges. Ici encore, l’événement, à savoir : le préjudice que
les créanciers sont dans le cas d’en éprouver, vient ré
soudre avec la plus évidente certitude le doute que
l’existence de l’acte peut créer.
DU D O L E T D E L A F R A U D E .
1452. — Cela est tellement certain pour les parties
elles-mêmes, qu’elles se garderont bien de faire de
cette rétention une des conditions apparentes du con
trat , ou de l’insérer dans ses stipulations. Ce sera
tacitement, par une contre-lettre secrète, ou par une
prétendue convention de bail que cette importante mo
dification de la vente sera arrêtée.
Mais, quelle que soit la forme employée, ce qui sera
décisif, c’est le fait en lui-même : Plus valet quod agilur
quam quodsimulate concipitur. Il suffira donc de la ma-
�223
T R A ITE
térialité convenue ou prouvée, pour que l’attention de
la justice soit vivement excitée, et que l’intention réelle
des parties soit l’objet des plus sévères investigations.
1455. — La rétention de la possession se réalise,
soit que le vendeur ait continué d’exploiter les biens
vendus par lui-même ou par un fermier choisi par lui,
et agissant sous son autorité ou par ses ordres, soit que
paraissant retirer lui-même les fruits, l’acheteur en ait
lait annuellement compte à son prétendu vendeur. Cha
cun de ces faits peut être l’objet d’une preuve testimo
niale dont le recevabilité, en faveur des créanciers, ne
pourrait être contestée.
Dans plusieurs circonstances, et pour mieux colorer
la fraude, la rétention de la possession se couvrira du
prétexte d’un bail consenti par l’acheteur lui-même ou
par un intermédiaire qu’on aura interposé pour accré
diter d’autant la sincérité de l’opération. Mais le sousbail, comme le bail lui-même, est repoussé par un motif
qui, n’ayant rien de légal, est cependant fondé sur la
nature des choses. En général, on n’aime pas à se voir,
à titre de mercenaire, sur une propriété qu’on possédaità
titre de propriétaire, et dont la vue incessante aug
mente et entretient le souvenir des contrariétés et des
malheurs qui l’ont fait sortir de vos mains. La conduite
contraire indique une dose de philosophie qu’il n’est
pas donné à tout le monde de posséder.
Tout ce qui n’est pas naturel n’est pas vraisemblable.
Aussi Texistence du bail, en pareilles circonstances, le
rendra suspect de n’être que le complément nécessaire
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
229
de la fraude. Il est môme une hypothèse où ce soupçon
deviendrait une certitude, à savoir .-celle où le prétendu
preneur, simple propriétaire ou industriel, serait obligé,
pour exécuter le bail, de recourir à un sous-preneur.
1454. — 4° L’exécution occulte et clandestine.
Les parties qui donnent à leur convention une exé
cution occulte et clandestine prouvent, par cela même,
par leur propre témoignage, le peu de sincérité de
cette convention. Si elles se cachent, c’est qu’elles
craignent, c’est qu’elles ont.recours au mensonge et à
la ruse, c’est, enfin, qu’elles veulent tromper ceux
qu’elles prétendent laisser dans l’ignorance la plus com
plète sur un fait qu’il leur importerait de connaître. La
vérité loyale et franche n’a pas besoin de mystère, elle
peut se présenter et dédaigner toutes précautions de ce
genre. Ce n’est donc pas elle que les parties ont voulu
soustraire à tous les regards ; comment, d’ailleurs, ne
pas faire soupçonner la fraude, lorsqu’on en emprunte
les allures et la forme?
1455. — Chacune de ces présomptions générales a
par elle-même une valeur réelle et incontestable. Suffi
rait-elle pour faire admettre l’action des créanciers?
C’est là une question que la conscience du juge peut
seule résoudre, si jamais elle pouvait s’élever. En effet,
il est peu présumable que cette présomption s’offre
dans une circonstance sans qu’elle soit accompagnée
d’autres faits qui, venant à son appui, détermineront
la conviction qu’elle tend à établir.
�230
T R A ITÉ
1*456- — En effet, à côté de ces présomptions géné
rales, il en existe une foule d’autres que chaque espèce
est dans le cas de faire surgir. Ainsi, l’acte sous seingprivé, les clauses extraordinaires qu’il peut renfermer,
le défaut de mention de la réelle numération dans l’acte
public, l’insolvabilité notoire d’une des parties, la dé
confiture, la position de fortune du prétendu acquéreur
ou prêteur, enfin la vileté du prix.
1457. — Sans doute, on pourrait dire avec M. Troplong, ' que le prix conventionnel, quoique modique,
n’en est pas moins sérieux dès que l’intention de l’exi
ger est certaine, qu’ainsi,il ne suffît pas que le prix ne
soit pas en proportion avec la valeur réelle de la chose,
pour qu’on soit autorisé à conclure à la fraude.
Si cela peut être admis, c’est évidemment lorsque le
vendeur, libre de toute obligation envers des tiers, a
l’entière disposition de sa fortune. La partie du prix
qu’il consent à ne pas exiger est acquise à l’acquéreur
à titre, pour ainsi dire, de libéralité. Or, celui qui
pourrait donner tout, peut, incontestablement, donner
une part quelconque. On conçoit donc qu’il ne pourrait
obtenir la résiliation de la vente sur le prétexte de la
vileté du prix.
Mais il ne saurait en être de même dans l’hypothèse
nous occupant. Celui qui a des créanciers doit tout
d’abord les satisfaire. Si, avant de remplir ce devoir, il
distrait ou détourne une partie de son actif, il commet,
1 Ve la vente, art. i 592, n° ISO.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
231
par cela seul, une fraude dont les créanciers sont auto
risés à lui demander compte.
Or, ce détournement s’opère par une vente à vil prix
comme par une soustraction matérielle. Cette vente est
considérée dès-lors comme faite en fraude de ceux-ci.
Elle doit d’autant plus l’être que cette vileté du prix
peut n’être qu’apparente, et, conséquemment, que le
résultat d’un concert entre les parties pour s’avantager
mutuellement au détriment des tiers.
Dès-lors la vente à vil prix crée une présomption
de fraude contre le débiteur. Ce qu’il a consenti à
ne pas exiger de la valeur réelle, est un abandon volon
taire, une véritable donation qu’il ne devait pas, qu’il
ne pouvait pas consentir avant de s’être libéré de ses
dettes. On doit d’autant mieux le décider ainsi, que la
vente, à l’effet de soustraire ce qui en fait l’objet aux
poursuites des créanciers, est essentiellement fraudu
leuse ; que la vileté du prix ne sera que la conséquence
de la nécessité de vendre à tout prix, pour sauver au
moins ce que l’acheteur consentira de donner.
Relativement à ce dernier, la vileté du prix qu’il
donne perdrait de son importance, si la différence en
tre le prix stipulé et la valeur réelle est de peu d’im
portance. Chacun veut acheter au plus bas prix possi
ble, et l’exercice de ce droit ne peut jamais constituer
une fraude.
Mais si«.la différence est considérable, si elle est cerîaine, visible, palpable, rien ne peut justifier l’ache
teur. S’il l’a exigée, c’est qu’il a connu la position du
�232
TR A ITÉ
vendeur, la nécessité dans laquelle il s’est trouvé de
vendre et le but qu’il s’est proposé. S’il s’est borné à
accepter l’offre que lui aurait faite ce dernier, cette
offre aurait dû alarmer sa loyauté et lui faire soupçon
ner la fraude. Il a donc volontairement consenti à pro
fiter de cette fraude, s’il ne l’a pas exploitée à son pro
fit, et, dans l’un et l’autre cas, la révocation est la juste
récompense de sa conduite.
Enfin, les antécédents et la moralité des parties four
nissent un utile contingent à l’appréciation des actes
intervenus entre elles,
Nous n’avons pas épuisé la série des présomptions
relevées par les auteurs tant anciens que modernes.
Nous avons dû nous borner à rappeler celles qui seront
le plus habituellement invoquées devant les tribunaux.
1458. — Ce que nous devons ajouter, sans revenir
autrement sur ce que nous avons déjà dit,'ic’est que la
pertinence des présomptions est souverainement appré
ciée parle juge. Appelé à prononcer comme juré, le
magistrat ne doit compte qu’à sa conscience de la con
viction qu’il puise dans l’ensemble des faits et circons
tances du procès.
1 V. s u p noi 254 etsuiv.
-------- --------------------
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
233
SECTION IV. — A QUELS ACTES S’APPLIQUE L’ACTfON.
SOMMAIRE.
1459. Tous les contrats peuvent être attaqués par l'action
Paulienne, à quelle? conditions ?
1460. Division.
1459. — Tous les contrats peuvent être attaqués
par l’action Paulienne, à ces deux conditions néan
moins : 1° qu’ils soient de nature à causer un préjudice
aux créanciers ; 2° qu’ils aient été souscrits dans cette
intention. En d’autres termes, nous retrouvons ici les
exigences requises en matière de dol : Consilium et
eventus.
Toutefois, le premier de ces caractères peut résulter
delà nature du contrat. Ainsi, les libéralités à titre gra
tuit le font admettre depleindroit.Telle était la doctrine
du droit romain 'que nous avons eu déjà l’occasion de
rappeler, telle est celle que notre droit ancien a légué à
notre Code actuel.
1460 — Pour procéder avec plus de méthode et de
clarté, nous allons, dans des articles spéciaux, traiter
des principaux contrats pouvant être attaqués par l’ac
tion Paulienne, et examiner pour chacun d’eux les
effets qu’elle est dans le cas de produire, et sa durée.
�234
TRAITÉ
§ 1" — DU M A R IA G E ,
SOMMAIRE.
1461. La loi n’a pas compris la simulation au nombre des
moyens admis pour attaquer le mariage; pourquoi?
1462. Etranges conséquences que la doctrine contraire
créerait.
1463. Mais pourra-t-on soutenir que le mariage n’a été qu'un
moyen pour acquérir frauduleusement des. avanta
ges attachés à sa célébration?
1464. Espèce dans laquelle l’affirmative a été jugée.
1465. Le mariage de la malade avec le médecin qui l’a soi
gnée dans la maladie dont elle est morte, fait-il
disparaître l’incapacité dont le médecin est frappé?
1466. La ratification expresse ou tacite de la part des héri
tiers couvrirait l’invalidité du mariage. Conséquen
ce quant à La prescription.
1467. La constitution dotale.consentie par le père peut être
attaquée par les tiers, comme faite en fraude de
leurs droits.
1468. Système du droit romain; distinction entre la fille et
le gendre, quant auxfeffêts de la fraude.
1469. Ce système devint celui de notre ancien droit.
1470. Le Code ne contient à cet égard aucune disposition
expresse. Jurisprudence jusqu’en 1847.
1471. Arrêt de la Cour de cassation du 23 juin 1847, statuant
que, pour la fdle elle-même, la constitution dotale
est faite à titre onéreux.
1472. Critique que M. Dalloz fait de cet arrêt,
�DD D O L E T D E L A F R A U D E .
235
1473. Réfutation.
1474. Persistance de la Cour de cassation dans la jurispru
dence de l’arrêt de juin 1847. 1475. Conclusion.
1476. Conditions indispensables pour que la donation soit'
considérée comme faite en vue du mariage.
1477. Les créanciers du mari peuvent-ils attaquer la recon
naissance et la quittance frauduleuse de la dot
contenue dans le contrat de mariage ?
1478. Quid, de la quittance de la dot consentie pendant la
durée du mariage ?
1479. Le droit qu’ont les créanciers peut-il être exercé par
les héritiers du mari ?
1480. Opinion des auteurs anciens.
1481. Solution que les dispositions du Code, sur les dona
tions entre époux, font consacrer.
1482. Droit des héritiers de demander la réduction en cas
d’excès.
1483. Dangers que la séparation de biens fait courir aux
créanciers,
1484. A la femme elle-même.
1485. Faculté accordée à celle-ci de prendre toutes mesures
conservatoires. Etendue de cette, faculté.
1486. Cette faculté comprend-elle le droit de faire apposer
les scellés sur les effet de la communauté ? A
quelles conditions le mari pourra-t-il en obtenir
la levée ?
1487. La gravité de ces mesures en a fait soumettre l’exé• cution à l’autorisation préalable du président du
tribunal civil.
1488. jVIais la requête aux fins de cette autorisation n’a pas
besoin d’être communiquée au mari.
1489. Caractère de l’autorisation.
1490. Toutes les mesures autorisées en cas de demande en
séparation de biens, peuvent être réalisées par la
femme demanderesse en séparation de corps.
1491. La séparation de biens, qui n’est que la conséquence
de la séparation de corps, n’est pas soumise, quant
�à la demande, à la publicité exigée pour la poursuite1
de la première.
1492 Abus qu’On a fait de'la séparation de biens.
1493. Précautions que cet abus avait suggérées au législa
teur.
194. 1° Publicité de la demande. Son objet.
1495. Le créancier intervenant a le droit de contester la de
mande et de la faire rejeter.
1496. Effet du défaut de publicité.
1497. 2° Conditions d’admissibilité de la demande. Epoque
du jugement.
1498. Le délai exigé par l’article 869 du Code de procédure
civile est prescrit à peine de nullité.
1499. Obligation pour la femme de prouver le désordre des
affaires de son mari. Sévérité que les tribunaux doi
vent apporter dans son accomplissement.
1500. Faits tendant à établir cette preuve. Preuve orale.
1501. Peut être ordonnée d’office par le juge.
1502. 3° Publicité du jugement. Son objet.
1503. Elle est prescrite à peine de nullité.
1504. 4° Exécution du jugement. Présomption résultant de
son absence. Délai dans lequel elle doit s’accomplir.
1505. Motifs pour lesquels la loi assimile la poursuite à
l’exécution.
1506. Controverse que la nécessité d’agir dans la quinzaine
a fait naître. Dans quel sens elle a été tranchée.
1507. Constatation que doit recevoir l’exécution volontaire.
1508. Si l’exécution consiste dans le paiement, ce paiement
doit être réel et intégral, au moins jusqu’à concur
rence des biens du mari.
1509. A défaut de paiement, la poursuite doit être commen
cée dans la quinzaine et continuée sans interruption.
1510. Exception que cette règle comporte.
1511. Caractère du jugement régulièrement rendu entre les
époux et entre les tiers. Faculté pour ceux-ci de
l’attaquer pendant un an.
1512. Effet du silence gardé par les créanciers pendant ce
délai.
�DU D O L E T D E U
FRAUDE.
237
1513. Les créanciers postérieurs à la séparation ne peuvent
se plaindrede l’exécution tardive qu’elle aurait re
çue, à moins que cette exécution n’eût été posté
rieure à la date de leur créance.
1514. Les créanciers qui ont laissé expirer l’année sans
réclamer sont-ils recevables à attaquer la sépara
tion comme faite en fraude de leurs droits ?
1515. Conclusion.
1516. L'effet rétroactif du jugement de séparation au jour de
la demande, est-il opposable aux tiers comme au
mari ?
1517. Distinction à l’aide de laquelle cette question doit être
résolue.
1518. La dissolution du mariage par la mort d’un des époux
peut devenir une occasion de fraude.
1519. Le détournement de l’actif est la fraude la plus re
doutable.
1520. Caractère de ce. détournement pour la femme dotale
ou commune en biens.
1521. Droits que la loi reconnaît à la femme, relativement à
la communauté.
1522. Effets produits, quant à ce, par le récélé dont elle se
rend coupable.
1523. Effets du récélé commis par le.mari ou ses heritiers.
1524. Les peines édictées par la loi doivent-elles seules être
appliquées, et devrait-on refuser les dommages-inté
rêts réclamés.
1525. La femme renonçante ne pourrait exciper de son ré
célé pour se faire restituer contre la renonciation.
1526. Lés héritiers du mari peuvent ne pas faire prononcer
la nullité de la renonciation.
1527. Mais dans tous les cas, et par rapport aux créanciers ,
la femme est commune par cela seul qu’elle a ré
célé.
1528. La femme ou ses héritiers peuvent faire annuler la
renonciation qu’ils n’auraient faite que par une con
séquence des récélés commis par le mari.
1529. Doit-on placer sur la même ligne le récélé et la fausse
�238
TRAITE
supposition de créances à la charge de la succes
sion?
1530. Droit des créanciers de la femme de faire annuler la
renonciation qu’elle aurait faite en fraude de leurs
droits.
1531. Comment s'établirait la preuve de cette fraude ?
1532. Les créanciers personnels de l’héritier de la femme
ont le même droit contre la renonciation émanée
de celui-ci.
1533. Les créanciers de la femme ou de son héritier peu
vent-ils quereller l’acceptation faite par l’un ou par
l’autre ?
1534. Effet de la révocation obtenue par les créanciers.
1535. L’action en révocation de la renonciation ou de l’accep
tation se prescrit par dix ans. Doutes sur le point
de départ de ce délai.
1536. Le détournement commis avant la dissolution du ma
riage est assimilé au récélé.
1537. Caractère que doit avoir celui-ci.
1538. L’action d’un époux, pour la répression des fraudes
commises à son préjudice par son conjoint pendant
la durée du mariage, passe à l’héritier.
1539. La femme peut-elle obtenir contre les tiers la nullité
des baux de ses biens paraphernaux consentis par
le mari ?
1461. — Le mariage était un acte trop important, trop
solennel, pour qu’on l’abandonnât aux règles tracées
par le Code pour les contrats ordinaires. Indissoluble
par essence, recevant la double sanction de la loi et de
la religion, destiné à devenir la source de la famille, il
touchait de trop près à l’intérêt social, pour qu’il ne dût
pas être rangé, quant à ses conditions et ses formes,
dans une catégorie spéciale.
C’est ce que le législateur a parfaitement compris,
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
w
aussi le voyons-nous, dans un titre particulier du Code,,
régler tout ce qui lui est relatif, circonscrire les moyens
de nullité dans un cercle très étroit, dire par qui, quand
et comment ils pourraient être opposés.
La simulation n’a nullement été placée au nombre de
ces moyens de nullité. Ce silence suffirait donc pour
faire écarter la demande à laquelle elle servirait de base.
Indépendamment de son caractère légal et juridique,
cette conclusion découlait invinciblement de la nature
des choses et de la raison la plus évidente.
En effet, on ne peut se faire une idée d’un mariage
simulé dans l’acception ordinaire de ce mot. La si
mulation suppose que l’acte que les parties ont fait en
apparence est tout autre que celui qu’elles ont voulu et
entendu faire en réalité : Cum aiiucl agilur, alindmnulatur; ilf autdone, pour qu’on puisse en admettre l’exis
tence, qu’à côté du contrat apparent puisse se placer
la possibilité d’un autre qu’on devra préférer. Or, que
pouvaient vouloir ceux qui, après l’accomplissement
des formalités spéciales, ont procédé à la célébration,
civile et religieuse de leur mariage, si non se marier?
1462. — A ce point de vue donc,, on ne compren
drait pas le reproche d’une simulation. On le comprend
bien moins encore en présence des conséquences véri
tablement étranges auxquelles la doctrine contraire ar
riverait infailliblement.
Ainsi,, et par cela seul que le mariage est célébré, ses
effets légaux se produisent en faveur et contre tous. Les
époux ne peuvent contracter un nouveau lien sans en-
�240
TRAITE
courir la peine de la bigamie; la femme est de plein
droit placée sous l’autorité maritale; les enfants nés de
ce mariage sont par cela seuls légitimes; ceux que
l’époüx aurait d’une autre personne que de son conjoint
seraient adultérins. Tout cela serait cependant un men
songe! On viendrait soutenir que le mariage est simulé;
que les parties n’ont pas eu l’intention de s’unir; qu’el
les ne se sont pas réellement et sérieusement épousées ;
que leur consentement n’a été qu’une comédie, c’està-dire qu’on aboutirait à la plus monstrueuse absurdité.
Le maintien absolu du mariage et la prohibition de
l’attaquer pour simulation sont donc justifiés par la
simple raison et commandés par le bon sens.
1465. — Mais si le mariage ne peut être querellé,
pourra-t-il l’être comme moyen de simulation ? Est-on
recevable à soutenir qu’il n’a été consenti que pour ac
quérir des avantages soumis à cette condition ou pour
éluder une incapacité légale?
1464. — Déjà nous avons cité une espèce dans la
quelle la Cour d’Aix, par arrêt du 4 mars 1813, sans
s’expliquer sur le mariage en lui-même, refusa de lui
faire produire les effets en vue desquels elle le déclara
frauduleusement consenti. 1
1465. — L’incapacité édictée par l’article 909 a
fourni de nombreux exemples de ia seconde hypothèse.
1 V. sup., n04 542 el suiv.
�I)U DOL ET DE LA FRAUDE.
241
Un médecin, voulant échapper à cette disposition et re
cueillir les biens de sa malade, l’épouse dans la durée
de la dernière maladie. Ce mariage fait-il disparaître
l’incapacité et rend-il le médecin apte à recueillir les
libéralités qu’il obtient par ce moyen?
La question ne saurait être douteuse pour les libéra
lités antérieures au mariage. En supposant même que
le mariage fit disparaître l’incapacité, cet effet ne se
réaliserait que pour l’avenir, à dater de sa célébration,
mais il ne ferait pas disparaître cette incapacité pour le
passé. Tout ce qui aurait été fait avant le mariage et
pendant la maladie serait donc frappé de nullité, si
cette maladie s’était terminée par la mort.
Mais l’annulation de tout ce qui aurait suivi le ma
riage fait naître beaucoup plus de difficultés. L’ar
ticle 909, a-t-on dit, et cela est vrai, ne concerne pas
le mari médecin donnant les 'secours de son art à sa
femme malade. C’est là non-seulement exercer un
droit, mais encore remplir un devoir que sa tendresse
d’époux autorise, que la morale sanctionne. On ne
saurait donc, sans une révoltante injustice, condamner,
comme une odieuse spéculation, ce qui n’est que la
conséquence d’une affection légitime.
Mais peut-on assimiler à ce mari le médecin qui n’est
mandé que pour donner des soins à une malade, qui,
incapable à ce titre de recevoir une libéralité quelque
peu importante, devient son mari pour pouvoir recueil
lir une fortune dont la possession a seule motivé sa
démarche en excitant sa convoitise, et qui la recueille
effectivement peu de temps après, la malade n’ayant
m
H
�24 2
TRAITE
pas survécu à la maladie? Un pareil mariage, alors sur
tout que l’homme de l’art n’a pu se dissimuler le carac
tère essentiellement mortel de la maladie et la certitude
d’une issue fatale, n’inspire-t-il pas l’idée d’pne fraude
pour échapper à l’article 909? Est-il dès-lors rationnel
et juste de tolérer une aussi odieuse, une aussi déloyale
spéculation?
C’est cependant pour l’affirmative que s’est depuis
longtemps prononcée la Gourde cassation, elle a, par
arrêt du 50 août 1808, déclaré capable, comme mari, le
médecin qui n’a épousé sa malade que pendant le cours
de sa dernière maladie.
Mais, quelque respect que nous inspire la haute science
de la Cour régulatrice, sa décision, nous osons le dire,
ne satisfait ni h la raison, ni à la justice. Ainsi elle conconsacre la possibilité d’éluder la prohibition de l’ar
ticle 909 et l’abus d’influence qui en fait le fondement,
par cet abus même poussé j usqu’à ses dernières limites.
Peut-on en effet supposer que, rongée parle mal qui la
dévore, une femme puisse dans son agonie concevoir
et exécuter spontanément un projet de mariage? C’est
à l’aide de mensonges, de promesses de guérison, dont
le mariage sera lui-même offert comme un gage de sin
cérité, qu’on l’y déterminera, et c’est à cette chiméri
que espérance qu’on devra ce consentement à une union
destinée à ne pas être consommée.
Une pareille conséquence, et elle se réalisera géné
ralement dans ce cas, est plus qu’un mensonge, c’est
une profanation, et nous dirons sans hésiter, avec
M. Duranton : Il ne faut pas que la sainteté du ma-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
‘243
riage soit un moyen de couvrir une fraude 5 la loi. Un
homme qui ne le contracte qu’avec la mort, pour ainsi
dire, en vue de s’approprier une fortune qu’il est inca
pable de recueillir en sa qualité de médecin du dispo
sant, réunit en sa personne l’indignité et l’incapacité,
et l’une ne saurait couvrir l’autre. '
Qu’on ne touche donc pas au lien honteux qu’il a eu
le triste courage de former, mais qu’on lui arrache la
fortune en vue de laquelle il a entrepris et exécuté cette
indigne, cette odieuse comédie. Mieux vaudrait, plutôt
que de décider le contraire, effacer l’article 909 de nos
Codes. L’influence médicale y gagnerait sans doute, elle
pourrait se faire une large part des dépouilles de la per
sonne qu’elle n’a pu sauver, mais du moins on ne ver
rait plus un cadavre traîné à la mairie et à l’autel pour
y célébrer un mariage que viendra fatalement inter
rompre le glas de la mort.
Ces idées, que la plus saine morale avoue, sont des
tinées à prévaloir; déjà la Cour de cassation a introduit
dans sa jurisprudence de 1808 une modification qui en
fait présager une dernière, mais décisive, dans le sens
que nous indiquons. Elle a, le 11 janvier 1820, rejeté
un pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Paris
décidant que le mariage pendant la dernière maladie,
n’ayant eu pour objet que d’éluder l’article 909, n’en
faisait pas disparaître la prohibition.
Il est vrai que la Cour de cassation semble ne pas ad
mettre ce principe, et n’autoriser la nullité que lorsqu’il
�est prouvé que les libéralités, au lieu d’avoir été déter
minées par l’affection conjugale, n’ont d’autre cause
que l’empire que le médecin avait sur sa malade, et les
manoeuvres du donataire dans les derniers moments de
la vie de la donatrice.
Mais si le mariage lui-même n’a été que la consé
quence de l’empire exercé par le médecin sur l’esprit
de la malade, n’est-il pas évident que tout ce qui aura
suivi procédera de la même source et participera du
même vice. La doctrine de la Cour de Paris nous paraît
donc plus logique, lorsqu’elle va chercher la nullitéfde
l’effet dans la nullité de la cause elle-même.
C’est à cette doctrine que se range M. Marcadé, mal
gré que, sur le principe de la capacité, il pense comme
la Cour de cassation. Mais ce principe, dit-il, doit flé
chir, s’il était prouvé par les héritiers du disposant que
le mariage n’a été contracté que dans le but d’échapper
à la prohibition de l’article 909. Dans ce cas, les libé
ralités n’en seraient pas moins annulées par la mort de
la malade, car la conduite infâme d’un homme, qui n’a
formé le plus saint des contrats que comme un moyen
de réaliser ses honteux calculs, ne saurait le relever de
l’incapacité qui frappait sur lui. 1
La question réduite à ces termes, comment pourraiton prouver plus énergiquement le calcul infâme du mé
decin, autrement que par le fait du mariage lui-même?
Quel pouvait être le but de sa célébration, chez le mé
decin sachant que la malade est inévitablement vouée
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
245
à la mort, et pouvant, en quelque sorte, mesurer avec
certitude le peu de jours pendant lesquels elle peut sur
vivre encore? A-t-il espéré cette association intime,
cette mutualité de plaisirs et de peines qui"fait le char
me de la vie? A-t-il été bercé du doux espoir de ren
contrer, dans une heureuse paternité, des objets nou
veaux à chérir? Enfin a-t-il cédé au désir de posséder
celle qui excite ses passions? Mais aucune de ces illu
sions ne lui a été permise, pas même la dernière, car
celle qu’il épouse cependant, touchant déjà aux portes
de la mort, n’est plus peut-être qu’un objet de pitié et
de dégoût. Qu’a-t-il donc cherché dans ce mariage, si
non cette fortune si ardemment convoitée, et qui de
vait, dans sa pensée, en être le prix.
La fraude est donc prouvée par le fait seul du mariage.
Dès-lors, et au nom des sentiments exprimés par M.
Marcadé, la justice doit maintenir une prohibition si
nécessaire au repos des familles !
Nous ne saurions au reste mieux résumer les motifs
de cette opinion qu’en transcrivant un jugement du tri
bunal civil de la Seine, qui les déduit avec une remar
quable précision :
« Attendu que la prohibition prononcée par l’ar
ticle 909 a pour motif unique la présomption légale de
l’empire que celui qui pratique l’art de guérir exerce sur
l’esprit du malade auquel il administre les secours de
son art pendant la dernière maladie ; que lorsque le
motif de cette loi reçoit son application, on ne peut en
éluder les dispositions par des moyens indirects, parce
�2 46
TRAITE
qu’on ne peut faire indirectement ce que la loi défend
de faire directement ;
« Qu’un mariage contracté entre le médecin et sa
malade, pendant le cours de sa dernière maladie, lors
qu’elle est de nature à ne laisser à l’homme de l’art au
cune vraisemblance de guérison, ne présente ni avan
tage légitime pour les parties contractantes, ni intérêt
pour la société ; qu’il n’est qu’un moyen d’échapper à
l’incapacité, et une forte et nouvelle preuve de cet em
pire, véritable motif de la prohibition ;
« Que l’on doit distinguer le cas où la qualité de mé
decin est modifiée par des circonstances naturelles et
non suspectes, telles que celles prévues par l’article 909,
d’avec ceux où ces circonstances ne sont que le résultat
de calculs et l’effet de l’art employé par la personne
prohibée, qui s’est efforcée de se placer elle-même dans
un des cas d’exception. »
Ce jugement fut déféré à la Cour d’appel de Paris,
mais, par arrêt du 24 février 1817, celle-ci le confirme
sur ce chef, considérant que le mariage du médecin
avec sa malade, pendant la durée de la dernière maladie
dont elle est morte, ne couvre pas l’incapacité établie
par l’article 909.
Plus tard, la Cour de Paris a été de nouveau appelée
à se prononcer sur la question, et, son arrêt du ,26 jan
vier 1819, consacre de nouveau la solution donnée par
celui de 1817. « Considérant, en fait, que les libéralités
attaquées ont été faites durant la maladie dont la dona
trice est morte ; et que le bénéficiaire était son médecin
ordinaire; en droit, considérant que l’incapacité que
�DU DOL ET DE LA KHAUDE.
217
cette qualité lui infligeait, aux termes de l’article 909,
n’a pu être effacée par un mariage uniquement contracté
pour échapper à la prohibition de la loi. »
C’est le pourvoi formé contre cet arrêt que la Cour
de cassation rejette par sa décision du 11 janvier 1820,
dont nous avons déjà parlé. Ce qui, dès-lors, semblerait
résulter de ce rejet, en présence de la solution de la
Cour de Paris, c’est que la preuve exigée par la Cour de
cassation, que les libéralité ne sont pas l’effet de l’affec
tion conjugale, s’induit de cela seul que le mariage n’a
été lui-même qu’un calcul à l’effet d’éluder la prohibi
tion de l’article 909.
Réduite à ces termes, que nous considérons comme
très juridiques, il est évident que les héritiers poursui
vant la nullité de libéralités de ce genre n’auront, en
aucune manière, à quereller de simulation la célébra
tion du mariage, ils ne devront soutenir qu’une seule
chose, à savoir : que le mariage a été imposé par l’in
fluence que la qualité de médecin donnait au mari sur
l’esprit affaibli de sa malade, et, conséquemment le ré
sultat de manoeuvres et non de l’affection ; à notre avis,
cette preuve résulte du mariage lui-même. Ce serait
donc au mari à prouver l’affection à laquelle il attribue
rait la conduite de la malade. Au reste, comme pour tou
tes les appréciations de fait, les juges sont, dans cette hy
pothèse, les arbitres souverains de la question, dont ils
puiseront la solution dans la position des parties, leur
qualité, la nature de la maladie, son incurabilité , enfin
la distance qui a séparé le mariage de la mort.
�248
TRAITE
1466- — II convient de faire remarquer que, malgré
que l’article 909 dispose dans un motif d’intérêt géné
ral , la vérité est qu’il a surtout en vue l’avantage de la
famille déshéritée par l’abus de l’influence qu’il con
damne : Primario spécial, utilitatemprivalam, et secundario publicam. La nullité qui résulte de sa violation
n’est donc pas absolue. Elle est purement respective,
comme l’aurait appelée notre ancienne jurisprudence.
Il suit de là que l’acte fait contrairement à l’article
909 est susceptible d’être ratifié expressément ou taci
tement par la partie qui en est lésée. Le silence gardé
pendant plus de dix ans faisant présumer cette der
nière, l’action qui n’aurait pas été intentée avant l’ex
piration de ce délai, serait éteinte par la prescription.
C’est ce qu’on devrait décider sous l'empire du Code.1
1467. — Le contrat de mariage, réglant les conven
tions matrimoniales, peut devenir l’occasion de fraudes,
non-seulement de partie à partie, ainsi que nous l’avons
déjà vu, mais des parties contre les tiers. En premier
lieu, une dotplusou moins considérable peut être cons
tituée par un homme en état d’insolvabilité, et le sa
chant lui-même. Si cet homme est le père, la constitu
tion de la dot sera-t-elle attaquable par les créanciers?
Devra-t-elle être annulée par le principe applicable aux
libéralités pures et simples, et quelle que soit la bonne
foi des époux?
1468- —• Le droit romain admettait l’action des
1 Cass., 21 août 1822.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
240
créanciers, mais il distinguait, quant à ses effets, entre
le gendre et la fille.
A l’égard du premier, la dot était censée reçue à titre
onéreux. Elleétait, par rapporta lui, considérée comme
la condition essentielle de l’union aux charges de la
quelle elle devait contribuer : Marili elenim inluitu
onerosis eum litulis adnumerari oportere jarisconsuUiis
asserit, quia dos dalur ad sustinenda onera malrimonii,
el probabililer marilns indolalam non fuisset duciurus.* Aussi n’était-il soumis à l’effet de l’action l'évoca
toire des créanciers que s’il s’était associé à la fraude
du constituant : Si a socero fraudalore, sciens gener
accepit dotera, tenebitnr liac actions.2
Il n’en était pas de même pour l’épouse. Malgré qu’elle
eût, depuis la loi Julia et la constitution de l’empereur
Antonin, le droit de contraindre ses parent à la doter,1
tout ce qu’elle recevait à ce titre était considéré comme
une donation. Elle était donc tenue de le restituer à la
dissolution du mariage, quelle] que fût d’ailleurs sa
bonne foi. Il suffisait aux créanciers de prouver la fraude
du père pour que leur action révocatoire dût sortir à
effet.
1469. — Cette législation et ses conséquences de
vinrent le droit commun de la France, non-seulement
pour les pays de droit écrit, mais encore pour tous ceux
dont les coutumes étaient muettes sur l’action révoca1 Voët, ad Pendectas, 1. 42, lit. 8, n° 6.
2 L. 25, Dig. Quœ in fraud. cred.
J L. 19, Dig- Deritu nupt.;— 1. unica, Cod. De dot. promis.
�250
TRAITE
toire. On continua donc d’observer la distinction entre
les gendres et les filles, ainsi que les effets en résultant.
La révocation, dit Furgole, a lieu pour toutes sortes
de choses : immeubles, meubles, droits et actions don
nés non-seulement par les donations simples, mais en
core par les constitutions de dot. Mais si le mari a reçu
la dot, on distingue s’il a connu la fraude ou non. Au
second cas, les créanciers ne peuvent agir contre lui,
parce qu’il est considéré comme créancier ou acheteur;
mais, au premier, la révocation a lieu ; que, s’il s’agit
de l’intérêt de la femme à laquelle la dot a été constituée,
on n’examine pas si elle a eu connaissance de la fraude,
parce que, ;i son égard, c’est une libéralité à titre lu
cratif. 1
1470- — Le Code civil n’a pas suivi l’exemple du
législateur romain, en ce sens qu’il ne renferme au
cune disposition sur les effets de l’action révocatoire
de la dot, soit à l’égard de la femme, soit à l’égard du
mari. Mais, en ce qui concerne ce dernier, la jurispru
dence a toujours marché sur les traces que les législa
tions précédentes avaient pratiquées, et, considérant la
dot comme reçue à titre onéreux, elle n’a admis la ré
vocation qu’en tant que la preuve qu’il s’était associé à
la fraude du constituant était administrée.
Jusqu’en 1847, la jurisprudence n’avait eu à traiter
ce qui concerne la femme que d’une façon en quelque
1 Des Test., tom. iv , pag. 230, chap. I l , sect. 1, n° 20; — voy.
Despeisses , v° dot, part. 1 , sect. 1; — Domat, Lois civ., tit. 9,
sect. 2 , n° 1.
�DD
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
251
sorte subsidiaire, et à propos des conséquences que
pouvait entraîner contre elle la solution que recevait
la demande dirigée contre le mari. C’est ainsi notam
ment que, dans son arrêt du 6 juin 1844, la Cour su
prême s’arrêtant au lait, qu’un apport, que le contrat
de mariage constatait avoir été fait par le gendre, n’a
vait pas été réalisé, en concluait que la dot, prétendue
constituée en échange, n’était qu’une pure libéralité,
tantpau rofit de la fille qu’au profit du gendre, et dèslors susceptible de révocation, par suite de la faillite
du constituant.1
Mais cetarrêt, ainsi que l’observe M. Dalloz lui-même,
se renfermant dans les limites de l’appréciation qui le
motive, ne résout qu’une espèce. Il ne décide, en droit,
ni que la dot a pris sous le Code civil, qui ne la consi
dère plus comme obligatoire pour les parents, le carac
tère d’un acte de pure libéralité, susceptible de tomber
sous l’action révocatoire des créanciers, malgré la bonne
foi de celle qui l’a reçue, ni que ce caractère de dispo
sition gratuite serait imprimé à la dot par cela seul que
les apports annoncés par le mari ne se vérifieraient pas.
Sur l’une comme sur l’autre question, l’arrêt ne lie nul
lement l’indépendance absolue de la Cour suprême.
1471. — C’est ce qu’elle a pensé elle-même. Aussi
appelée à se prononcer, et cette fois directement, sur
l’action des créanciers contre la femme, à raison de la
dot, elle a jugé, le 23 juin 1847, que la constitution de
1 r». P., 44, 1, 410.
�252
TRAITE
dot, faite par un père au profit de sa fille, a le caractère
d’un contrat à titre onéreux non-seulement vis-à-vis du
gendre, mais encore à l’égard de la fille dotée; que, par
suite, les créanciers du constituant ne peuvent deman
der la révocation de cette constitution dotale, comme
faite en fraude de leurs droits, qu’autant que l’un et
l’autre des époux ont concouru à la fraude.
1472. — M. Dalloz, en rapportant cet arrêt1 l’ac
compagne d’une critique longuement exposée. Les fon
dements de cette critique reposent sur ces idées princi
pales :
« En droit romain, aux termes de la loi Julia et de la
constitution de l’empereur Antonin, la dot était obliga
toire pour les parents. Les enfants avaient droit de l’exi
ger. Cependant, malgré ce caractère, elle ne cessait
pas de paraître une pure libéralité, que la fraude seule
du constituant permettait aux créanciers de taire révo
quer, sans égard pour la bonne foi de l’enfant doté.
« Comment pourrait-il en être autrement aujourd’hui
que l’article 204, abrogeant la loi Julia et la constitution
de l’empereur Antonin, a converti en loi cette maxime
du droit coutumier, ne dote qui ne veut ; ne faut-il pas
en conclure que le caractère de pure libéralité de la
dot ressort bien plus évident encore de ce qu’elle n’est
plus obligatoire?
« Dès-lors si la dot n’est qu’une véritable donation,
elle doit, comme celle-ci, être révoquée malgré la bonne
1 47, i , 241.
�foi du donataire, et par la seule fraude du donateur. La
Cour de cassation a donc, en décidant le maintien de la
dot, sous prétexte de la bonne foi de l’épouse, méconnu
un principe qu’elle avait elle-même sanctionné, et aban
donné sa propre jurisprudence. *
1473. — Ce dernier reproche n’aurait pu être adressé
à la Cour que si, ayant admis pour la dot le caractère
d’acte à titre gratuit, elle l’avait soustraite à l’action
révocatoire, en se fondant sur la bonne foi de la fdle
dotée. Mais, loin de là, si la dot est maintenue jusqu’à
preuve de complicité dans la fraude du constituant,
c’est que, par rapport aux époux, il est déclaré qu’elle
est reçue à litre onéreux. En conséquence, en la soumet
tant aux règles régissant ces contrats, l’arrêt n’a voulu
ni pu méconnaître les principes applicables aux libéra
lités.
Se trompe-t-il, en donnant ce caractère à la consti
tution de dot? C’est ce qu’il fallait prouver, et c’est ce
que M. Dalloz ne fait pas, lorsqu’il se borne à s’en réfé
rer d’une part au droit romain, de l’autre à l’article 204.
Le droit romain! Nous reconnaissons que l’arrêt s’en
écarte, mais cela tient à une circonstance qui mérite
d’être relevée. Il était difficile, sous l’empire de ce droit,
qu’on n’appliquât pas la règle rappelée par M. Dalloz,
et cela par cette raison fort simple, le cas avait été lé
gislativement prévu et décidé. L’action des créanciers
avait été formellement donnée contre la fille dotée, alors
même qu’elle avait ignoré la fraude de son père, la
constitution dotale étant considérée par rapport à elle
�‘254
TRAITE
comme provenant en quelque sorte d’une pure libéra
lité : Quia inlelligitur quasi ex d o n a tio n e , aliqaid ad
eam pervenire. 1
Mais notre Code ne renfermant aucune disposition de
ce genre, on peut décider le contraire sans violer aucun
texte.
Ce texte existerait-il dans l’article 204, faut-il con
clure que, par cela seul qu’il a laissé aux parents la fa
culté de donner une dot ou de la refuser, il a entendu
faire de celle-ci une pure libéralité? Une telle conclu
sion, non justifiée d’ailleurs parle texte, serait contraire
à l’esprit qui l’a fait adopter. Ce que le législateur a
voulu par l’article 204, c’est protéger plus efficacement,
c’est renforcer la puissance paternelle que la loi Julia
avait voulu énerver, parce qu’elle portait ombrage aux
empereurs; c’est rendre impossible ces inquisitions
auxquelles était livrée la fortune privée, lorsqu’il s’agis
sait de fixer la quotité de la dot réclamée; c’est enfin
d’empêcber ces mariages contractés contre la volonté
et malgré la résistance des parents, auxquels la certi
tude de recevoir, dans tous les cas, une dot, était un si
puissant encouragement.
Voilà le but élevé et moral que l’article 204 a voulu
atteindre. C’est donc le méconnaître, ou tout au moins
le rabaisser singulièrement, que de le réduire aux pro
portions d’une simple question de savoir si la dot est
constituée à titre onéreux ou à titre gratuit.
Au surplus, tout ce qui s’induit, à cet égard, de l’ar1 L. 25. § \ , Dig. Quæ in frau d. crédit.
�DU
DOL
ET
DE
LA
1
F ÏAU D E.
255
ticle 204, c’est que Ja nécessité de doter n’est plus
pour les parents une obligation civile produisant une
action pour en contraindre l’obligation. Mais cela suffirait-il pour déterminer ce caractère purement gratuit
dont parle M. Dalloz? Nous ne le pensons pas, car celui
qui accomplit en donnant une obligation naturelle,
remplit un véritable devoir et ne peut être considéré
comme uniquement libéral. Or, que pour les parents,
la constitution de dot soit une obligation naturelle, c’est
ce que tout le monde reconnaît ; M. Troplong n’hésite
pas même à enseigner que la dot tient plus de la vente
que de la donation.1
Dans tous les cas, l’article 20-4 n’arriverait jamais
qu’à cette conséquence, à savoir : que le constituant, la
dot n’étant pas obligatoire, fait en la donnant une libé
ralité; mais pour que la libéralité soit atteinte parla
fraude de son auteur exclusivement, il faut que celui
qui l’a reçue l’ait acceptée à litre purement lucratif. Si,
par rapport à celui-ci, la libéralité prend un caractère
onéreux, elle ne pourra être révoquée que par la preuve
de sa complicité dans la fraude du constituant.
Cette divisibilité d’aspect de la dot, dans ses rapports
avec les différentes parties concourant au contrat, n’est
contestée par personne. Elle a toujours été consacrée
par la législation. C’est même ce qui est aujourd’hui
encore pratiqué vis-à-vis du gendre. L’article 204, qui
l’autorise pour celui-ci, l’a-t-il prohibé à l’égard de la
fille? Telle était l’unique difficulté qui s’offrit à la Cour
1 Contrat clc mariage, ai l. !589, n“ 130.
�256
TRAITE
de cassation, et que celte Cour a résolu par la négative,
sur les motifs suivants :
« Attendu que le principe écrit dans l’article 1167,
<jui permet aux créanciers d’attaquer les actes faits en
fraude de leurs droits, ne reçoit une saine application
qu’au moyen de la distinction entre les contrats à
titre onéreux et les contrats de pure libéralité ; que
c'est ainsi que les contrats de la première espèce ne
sont nuis, pour cause de fraude, qu’à l’égard des parties
qui ont pratiqué la fraude ou qui y ont participé ; que
l’article 1540’du Code civil déclare que, quel que soit le
régime adopté par les époux, la dot a pour destination
essentielle de pourvoir aux charges de l’union conju
gale; qu’ainsi l’acte qui constitue la dot n’est pas de
pure bienfaisance, mais participe des contrats onéreux
à l’égard de chacun des époux; que, sous ce rapport, il
y a un caractère particulier qui doit même le faire dis
tinguer de tous les actes de libéralité contenant des
conditions onéreuses ; qu’en effet, le contrat de mariage
est un pacte de famille immuable de sa nature, conclu
en vue d’assurer les moyens d’existence de la famille
nouvelle et l’accomplissement de toutes les obligations
qui pèsent sur l’un et l’autre des époux. »
Pourquoi ces considérations, reconnues justes et dé
cisives lorsqu’elles sont invoquées en faveur du gendre,
n’auraient-elles pas ce caractère au vis-à-vis de la fille?
Parce que l’obligation de restituer ne sera imposée à
cette dernière qu’à la dissolution du mariage ? Mais estce que cette dissolution entraînera avec elle toutes les
charges du mariage? Est-ce que notamment la veuve ne
�DU DDL
ET
DE
LA
257
FRAUDE.
sera pas obligée de nourrir sa famille, obligation que la
mort du mari, loin de l’alléger, aggravera singulière
ment en privant le ménage des ressources que son in
dustrie lui assurait?
En vérité, rien ne justifie la différence que le droit
romain avait consacrée, et qu’on veut, sous l’égide de
ses dispositions, perpétuer dans notre législation entre
le gendre et la fille. Si la dot est reçue à titre onéreux
par l’un, il ne saurait en être autrement pour l’autre,
avec d’autant plus de raisons que les parents, en la
constituant, se rachettent de l’obligation de nourrir,
d’entretenir leur fille, de pourvoir à tous ses besoins.
\
1474.
Au reste, la Cour de cassation ne s’est pas
laissée détourner de la voie toute juridique dans la
quelle elle est entrée. Fille a persisté dans sa jurispru
dence toutes les fois que l’occasion s’en est offerte.1
Elle a de plus jugé, le 14 mars 1848, que la donation en
faveur du mariage, telle que celle que reçoit de son
père le fils qui se marie, est assimilée à la dot, et cons
titue un contrat à titre onéreux qui ne peut tomber sous
l’action des créanciers du donateur, en fraude desquels
la donation a été consentie, qu’autant que les deux
époux ont participé à cette fraude.2
Cette opinion de la Cour régulatrice, en appelant
l’attention sur une question que les auteurs ont jus
qu’ici résolue plutôt que discutée, doit amener l’aban' Cass., 2 mars 1847;— 24 mai 1848.— D. P., 47, 1, 129;—48, 1,
172.—Vid. Iliom, 27 mars 1849.—J. D. P. i, 1850, p. 586.
2 i). P., 48, 1, 66;— Vide infra, n°l476.
in
12
�258
TUAITE
don des principes que l’application de la loi romaine
avait fait généralement adopter, et dont la rigueur en
vers la fille conduit à des conséquences irrationnelles.
1475. — En résumé, la donation faite en vue du
mariage a toujours, vis-à-vis des deux époux, un ca
ractère onéreux. Elle est, par rapport à eux, indivisible
en ce sens que, pour la faire révoquer comme faite en
fraude de leurs droits, les créanciers doivent prouver
la mauvaise foi de l’un et de l’autre. La bonne foi de
l’un des deux suffit pour faire repousser la demande,
et fait irrévocablement maintenir la destination affectée
à la donation, à savoir : le support des charges du ma
riage, l’entretien des époux, celui des enfants nés et à
naître.
1476- — Mais pour que la donation soit réellement
faite en vue du mariage, il faut d’abord qu’elle résulte
du contrat même. Celle laite en dehors du contrat ne
pourrait revendiquer aucune des immunités assurées à
la première.
Ainsi, la Cour de cassation a jugé que la donation
faite en vue du mariage, mais en dehors du contrat de
mariage, et sous l’apparence d’actes à titre onéreux,
tels que des billets à ordre souscrits par le donateur,
ne peut être protégée par les principes régissant les
constitutions dotales, et, par conséquent, doit être an
nulée nonobstant la bonne foi du donataire, si elle a été
faite en fraude des droits des créanciers du donateur.1
1 Cass., 5 mars 1847 ;—D. P., 47, 1, 150.
�nu
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
259
Il faut de plus que les objets donnés l’aient été par le
donateur au moment même du mariage. S’ils avaient
été donnés ou recueillis avant le mariage, et que le do
nataire se les fût plus tard constitués en dot, la dona
tion reçue avant, à titre gratuit, ne changerait pas de
caractère, et la bonne foi du donataire ne ferait aucun
obstacle à la révocation des créanciers, en fraude des
droits desquels la donation a été réalisée.
C’est encore ce que la Cour de cassation a formelle
ment consacré en jugeant, le 6 juin 1849, que la fdle
qui aurait reçu ou recueilli des biens dans la succession
de ses père et mère, ne saurait soustraire ses biens aux
créanciers de ceux-ci, en se les constituant ultérieure
ment en dot ; qu’en conséquence, les biens ainsi donnés
ou recueillis restent soumis à l’action révocatoire.1
Le même arrêt décide cependant que la révocation
n’atteint que les biens demeurés libres entre les mains
du donataire. Quant à ceux faisant l’objet de la consti
tution de dot, comme la jouissance en a été transférée
au mari, la bonne foi de ce!ui-ci les place hors de toute
atteinte pendant toute la durée de cette jouissance.
Mais celle-ci trouvant son terme naturel dans la disso
lution du mariage, les droits des créanciers, suspendus
jusque là, reprennent à cette époque toute leur force,
et la révocation exercée sur les biens non constitués
peut atteindre désormais ceux qui l’avaient été.
1477. — A son tour le mari peut trouver dans les
�260
TRAITE
stipulations du contrat de mariage le moyen de frauder
ses propres créanciers. Ce moyen consiste soit à recon
naître à sa femme une dot qu’elle n’a pas fournie, soit à
quittancer, comme reçue, celle que l’épouse à promise,
mais qu’elle n’a pas réellement payée.
Dans l’un comme dans l’autre cas, le mari consent
une véritable libéralité. Il crée un privilège en faveur
de la femme, non pas tant contre les créanciers inscrits
au moment du mariage, que contre les créanciers chi
rographaires et ceux qui pourront plus tard s’inscrire.
Ce qui est certain, c’est que les uns et les antres pour
ront demander la révocation de la quittance, comme
faite en fraude de leurs droits.
Leur action est recevable, quelles que soient les ex
pressions du contrat de mariage, et alors même qu’il
mentionnerait la réelle numération. Le contraire peut
être prouvé par témoins et par présomptions, dont l’ef
ficacité est dans ce cas, comme dans tous les autres,
laissée à l’appréciation souveraine du juge. Il est néan
moins certain que la condition de l’épouse, sa position
de fortune, celle de ses parents, le chiffre de la dot, etc.,
seront de nature à exercer une grave influence sur la
décision du litige.
1478. — La quittance de la dot que le mari donne
pendant le mariage peut être également attaquée
comme faite en fraude des droits des tiers. Cette fraude
a même contre les créanciers un effet plus énergique
que la quittance donnée dans le contrat. L’hypothèque
de la femme, remontant à la date de celui-ci, la recon-
�m
naissance frauduleuse du paiement de la dot, ferait pré
férer cette hypothèque à toutes celles des créanciers
ayant réellement prêté dans l’intervalle du contrat au
prétendu paiement.
Ils'sont donc recevables à en poursuivre l’annulation,
et ils devront dans certains cas l’obtenir facilement. La
quittance frauduleusement donnée par le mari cons
titue une libéralité qui lui profile à lui-même, du moins
tant que dure le mariage. Pour peu donc qu’il fût obéré,
menacé ou poursuivi par les créanciers au moment où
il la concède, on serait porté à admettre son défaut de
sincérité et à la considérer comme une fraude, dans le
but de se soustraire au paiement de ce qui est dû légi
timement aux créanciers.
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
1479. — En serait-il de même des héritiers du
mari? Pourraient-ils demander la nullité de la quit
tance de la dot sous prétexte de simulation, et s’exoné
rer ainsi de l’obligation de la restituer?
Certes, cette prétention ne manque pas de la conditérêt. Celui des héritiers poursuivis en restitution de la
dot serait incontestable. Sous ce rapport donc rien ne
s’opposerait à la recevabilité de leur exception.
Mais il en serait tout autrement sous le rapport de la
qualité. En thèse ordinaire, les héritiers sont les ayantcause de leurs auteurs, et ne peuvent intenter que les
actions que celui-ci aurait pu intenter lui-même. Or
le mari, auteur de la quittance simulée, ne pouvait
exciper de cette simulation, ni se faire relever des enga-
�262
TRAITE
gementsen résultant, ses héritiers personnels ne le pour
ront pas davantage.
1480. — Ce point de doctrine était incontestable
sous notre ancien droit. La Touloubre, sur Duperier,1
enseigne que : « Ces sortes de reconnaissance passées
« par le mari en faveur de sa femme ne peuvent être
« débattues ni par lui, ni par ses héritiers, comme l’ob« serve le président Faber, Cod. de dot, caut. non nu« merat. À l’égard des héritiers, elle doit valoir saltem
« jure donationis, morte confirmatœ. »
Dunod professe la même opinion, après avoir rappelé
que les quittances de la dot doivent être reçues par un
notaire, en présence de deux témoins, et qu’il doit en
être gardé minute, sous peine de dommages-intérêts et
d’amende arbitraire, il ajoute :
« Cette règle a été laite pour éviter les fraudes qui
« pourraient se commettre de cette manière, en sup« posant des paiements qui n’auraient pas été faits, mais
« il n’y a que les tiers intéressés qui soient en droit de
« se prévaloir de sa disposition. Des quittances sous
« signature privée prouveraient pour la femme, ses hé« ritiers, ses père et mère ou autres débiteurs de la dot,
« contre le mari qui les aurait faites et contre ses héri« tiers.2 »
1481. — Ce principe n’a pu être douteux que sous
l’empire de législations prohibant .les donations entre
1 T. iii , liv. 4, quest. 8.
5 Des P r e s c rip t., § 2, chap. 8, pag. 180.
�DU DOL ET DE LA. FRAUDE.
263
époux. Partout au contraire où ces donations étaient
admises, il fallait bien reconnaître qu’elles pouvaient
être, même indirectement, réalisées, et tel est le carac
tère qu’on ne pouvait refuser d’assigner à ces recon
naissances ou quittances de dot.
Mais la conséquence de ce caractère amenait forcé
ment une dérogation au principe que nous venons d’in
diquer, lorsqu’il était évident que le mari n’avait pas
voulu faire une libéralité. Puisque c’est comme dona
tion, non révoquée du vivant de son auteur, que la quit
tance simulée de la dot est maintenue, faut-il bien au
moins que l’intention du mari d’agir dans ce sens soit
au préalable incontestablement acquise. C’est ce qu’on
ne pourrait admettre dans le cas où la quittance, néces
sitée par des arrangements de famille, n’a été concédée
par le mari qu’à la condition que les sommes qui en
font l’objet lui seraient ultérieurement payées, sub spe
futurœ niimerationis. Il est alors certain que le mari n’a
pas entendu donner, et ses héritiers pourraient faire an
nuler la quittance, parce qu’il aurait pu le faire luimême.
Mais la preuve, dans cette hypothèse, ne peut être
faite que par écrit, et notamment par la représentation
de la contre-lettre donnant à la quittance le caractère in
diqué. L’absencede cette contre-lettre ou de toute autre
preuve écrite laissant la quittance en présence d’une
contradiction purement verbale, on ne pourrait lui faire
perdre ce caractère de libéralité s’attachant à son exis
tence même.
�264
TRAITE
1482. — Il est une autre exception plus péremptoire,
lorsque, par exemple, la reconnaissance ou la quittance
simulée de la dot constituerait une donation excédant
la quotité disponible. Jusqu’à concurrence de leur ré
serve, les héritiers légitimes ne sont plus les ayant-cause
de leur auteur, ils agissent en vertu d’un droit propre et
personnel, et l’exercice de ce droit ne saurait être mo
difié ou gêné par aucune disposition contraire.
Conséquemment, ce qu’ils pourraient faire contre les
libéralités directes ne saurait leur être refusé dans le
cas d’une libéralité indirecte. Ils seront donc recevables,
dans notre hypothèse, à prouver, même par témoins,
que la reconnaissance ou que la quittance de la dot
n’est en réalité qu’une donation déguisée.
Celte preuve rapportée, cette donation n’est pas nulle,
elle est seulement réductible à la quotité disponible ;
pour tout ce qui excède celle-ci, les réservataires n’étant
que les ayant-cause du donateur, la nullité intégrale
pourrait cependant être prononcée, si des libéralités
précédentes avaient déjà absorbé tout ce dont il était
permis de disposer, ou bien encore si les parties se
trouvaient dans le cas de l’article 1099 du Code civil.
1483. — Les fraudes que le mariage peut offrir dans
son origine ne sont rien auprès de celles que la dissolu
tion peut entraîner, soit que cette dissolution s’opère
par la séparation de biens, soit qu’elle résulte de la
mort de l’un des époux.
La séparation de biens se réalise toujours dans un
moment critique pour les tiers. Sa condition la plus es-
�DU DDL
EX
DE LA FRAUDE.
265
sentielle, c’est l’imminence de la déconfiture et de la
ruine du mari. C’est donc au moment où pressé par ses
créanciers, et ne pouvant satisfaire à ses engagements,
il peut entrevoir la misère qui l’attend, qu’il est chargé
de régler avec sa femme de la restitution de ce qui lui
est dû. Comment pourrait-on supposer que ce règlement
ne se ressentira pas de cette position, et que le débiteur
ne cherchera pas à s’avantager lui-même en favori
sant celle qui va désormais fournira leurs besoins com
muns?
Les créanciers ont donc à redouter une double fraude.
L’admission de créances et de droits imaginaires en
faveur delà femme; évaluation frauduleuse des biens
qui vont lui être donnés en paiement. Ajoutons qu’il est
une autre fraude 'pouvant également se réaliser, à sa
voir : la simulation d’une insolvabilité dans le but de
faire prononcer la séparation et de diminuer le gage
des créanciers, en transférant à la femme des biens
jusque là soumis à leurs exécutions.
1484. — D’autre fois, la séparation de biens offrira
des dangers réels pour la femme elle-même. Irrité de sa
démarche et obéissant à un esprit de vengeance et de
haine, le mari s’empressera de faire disparaître les res
sources qui lui restent, soit par des aliénations, soit par
des obligations contractées en fraude de ses droits.
L’imminence du péril, dans un sens comme dans
l’autre, a fait dans tous les cas autoriser les moyens les
plus énergiques pour prévenir la fraude ou pour la
réprimer.
�206
TRAITÉ
1485. — Ainsi, et relativement à la femme, l’ar
ticle 869 du Code de procédure civile lui permet de se
livrer à tous les actes conservatoires qu’elle juge utile à
ses intérêts. Sous cette dénomination générique, cet ar
ticle comprend toutes mesures tendant à lui conserver
les droits dont elle entrera en jouissance après le ju
gement , et qui lui sont acquis par le fait seul de la
demande. On sait effectivement que, quelle que soit
l’époque de sa prononciation, les effets du jugement
remontent de plein droit au jour de la demande ellemême.
La femme pourra donc, sans attendre cette pronon
ciation, saisir-arréter, entre les mains des débiteurs, les
sommes dues au mari ; saisir-gager les meubles gar
nissant la maison conjugale; arrêter même les effets
déjà aliénés par le mari, et dont l’acheteur ne serait pas
encore en possession.1
Ce sont là tout autant de droits dont l’exercice exige
l’exigibilité de la dette pour la sûreté de laquelle il est
poursuivi. Or la femme ne peut avoir de créance exigi
ble qu’en tant qu’elle fera prononcer la séparation de
biens. Mais, nous venons de le dire, l’effet du jugement
remonte au jour de la demande, il sera donc vrai que,
lorsque les saisies ont été faites, la femme avait qualité
pour les opérer. Il était donc juste de subordonner leur
validité à l’événement de la séparation.
Par l’effet de la séparation, la femme commune en
biens reprendra l’administration et la jouissance de ses
1 Toullier, t. xm, n°* 38 et suiv. ; — Limoges, 7 mars 1823.
�DU BOL ET DE LA FRAUDE.
267
propres, dont les revenus ont été jusque là acquis à la
communauté. Elle peut donc, pour assurer ce résultat,
saisir-arrêter les fermages avant que la séparation ait
été prononcée. Cette saisie-arrêt doit être maintenue si
elle paraît fondée sur des moyens sérieux et plausibles,
comme si le mari n’offre aucune solvabilité. Mais la
femme, même après la séparation, étant obligée de con
tribuer aux dépenses du ménage, la saisie-arrêt pourrait
n’étre maintenue que pour la quote-part excédant sa
contribution,1
I486. — Du texte de l’article 869 ainsi interprété,
il semble, dit M. Adolphe Chauveau2, qu’on doit con
clure a fortiori, que la femme a le droit de faire apposer
les scellés sur les effets de la communauté. C’est ce qui
a d’ailleurs été consacré par un arrêt de la Cour de Ren
nes, du 22 juillet 1814.
C’est aussi ce que Toullier admet, mais il ajoute que
le mari peut obtenir la levée des scellés, en consentant
à faire faire inventaire avec prisée, contradictoirement
avec sa femme, à la charge par lui de représenter les
choses inventoriées ou de répondre de leur valeur com
me gardien judiciaire.
Cette règle prescrite dans le cas de divorce, par l’ar
ticle 270 du Code civil, pouvait souvent dans cette hy
pothèse être suivie sans danger, car le divorce n’exigeait
pas l’insolvabilité du mari, et sa responsabilité se trou
vant engagée était de nature à assurer les droits de sa
1 Caen, 16 mars 1825.
! Sur Carré, art. 869, quest. 2939.
�268
TRAITE
femme. On pourrait donc la suivre encore dans le cas
de séparation de corps. Mais elle nous paraît devoir
subir une modification dans l’hypothèse d’une simple
séparation de biens. La déconfiture du mari, qui en est
la condition essentielle, ne permet pas de reconnaître
une valeur quelconque à sa responsabilité, etlui confier,
sans autre garantie, les effets de la communauté, serait
bien souvent lui permettre de les dissiper au préjudice
de sa femme.
Il nous semble donc que dans ce cas le mari devrait
être soumis à donner caution jusqu’à concurrence au
moins de la portion afférant à la femme. L’obligation
de donner caution a été, nous le savons, contestée. Le
mari, a-t-on dit, reste' pendant l’instance maître et ad
ministrateur de la communauté. Mais les motifs qui
font maintenir les saisies-arrêts ou gageries repoussent
cette objection. La séparation obtenue, le mari n’est
plus le maître de la communauté à partir de la de
mande. On peut donc, en attendant la solution défini
tive, exiger une caution pour la sûreté des droits éven
tuels de la femme. Dans tous les cas, la femme pourrait
suppléer au cautionnement qu’on lui refuserait par une
saisie conservatoire.
1487. — Tous ces droits que la femme est admise
à exercer sont, il ne faut pas se le dissimuler, des actes
extrêmement graves à l’encontre du mari pouvant en
éprouver un notable préjudice. Ils peuvent, en effet,
par la gêne qu’ils susciteront à son administration, con
vertir en ruine complette, des embarras qu’il lui eût été,
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
t>09
sans cela, possible de surmonter. Il était donc sage, en
vue de cette prévision, de ne pas s’en rapporter exclu
sivement à la femme, et de soumettre son initiative à
une autorisation préalable.
C’est au président du tribunal civil à qui cette auto
risation doit être demandée. Seul chargé d’autoriser la
poursuite en séparation de biens, il est seul chargé de
juger l’opportunité des mesures conservatoires sollici
tées par la femme. Mais il y a entre ces deux actes du
président cette différence essentielle que, ne pouvant
seul apprécier le mérite foncier de la demande en sépa
ration de biens, ce magistrat ne peut se refuser à don
ner l’autorisation d’en poursuivre l’obtention.1 Il n’en
est pas ainsi pour l’exercice des mesures conservatoi
res; il peut toujours refuser d’y faire droit; il le doit
même si l’insolvabilité du mari n’étant pas notoire et
en quelque sorte dès à présent acquise, le danger si
gnalé par la femme n’existe réellement pas.
1488. — Mais la requête de la femme, à ce sujet,
n’a pas besoin d’être communiquée au mari. Aucune
loi n’impose à la femme la nécessité de faire prononcer
sur l’urgence des mesures qu’elle réclame, contradic
toirement avec son mari.5 Le contraire eût été irra
tionnel. En effet, les actes dont parle l’article 869,
étant par leur nature même hostiles au mari, ne peu
vent avoir d’efficacité q’autanl qu’ils interviennent à
1 Lyon, 22 mars 1836.
5 Rennes, 22 juil. 1818.
�270
traite
son insu, et avant qu’il soit averti. L’obligation de les
lui dénoncer et de l’appeler pour en discuter l’utilité
ne pouvait avoir qu’un seul résultat, à savoir : de l’en
gager à mettre le temps à profit en réalisant, avant
toute décision, les fraudes que ces actes ont pour but
de prévenir.
1489. — Par une juste réciprocité, l’autorisation
du président n’a rien de définitif pour le mari. Il peut
toujours, avant le jugement de la séparation, se pour
voir devant le tribunal, à l’effet d’obtenir soit la main
levée des oppositions qui gêneraient, sans nécessité,
l’administration et la gestion de ses biens, soit leur ré
duction à concurrence des droits devant revenir à la
femme.
1490. — La séparation de corps entraîne forcément
la séparation de biens. Demander l’une c’est demander
l’autre, et dès-lors acquérir la faculté de requérir toutes
les mesures conservatoires autorisées par l’article 869
du Code de procédure civile.
On avait d’abord soutenu que la femme, demande
resse en séparation de corps, était exclusivement régie
par la disposition de l’article 270 du Code civil ; qu’elle
n’avait dès-lors que la faculté de faire apposer les scellés
sur les meubles et effets de la communauté. Mais cette
restriction a été abandonnée et devait l’être. ÏI est évi
dent, en effet, qu’on ne pouvait se relâcher des pré
cautions autorisées, au moment même où le danger
qu’elles ont pour but de prévenir est plus réel et plus
�DU DOL ET DE LA FliAUDE.
271
imminent. Or, c’est ce qui se réalise dans le cas de
poursuite en séparation de corps, très propre à susciter
l’irritation et la haine dans le cœur du mari. De ces
sentiments à l’idée d’une vengeance par l’aliénation
frauduleuse de l’actif, il n’y a pas bien loin.
C’est ce que la loi a compris lorsqu’elle déclare, dans
l’article 271 du Code civil, que toute obligation con
tractée par le mari à la charge de la communauté, toute
aliénation par lui faite des immeubles en dépendant,
postérieurement à la date de l’ordonnance dont il est
fait mention en l’article 258, sera déclarée nulle, s’il
est prouvé d’ailleurs qu’elle ait été faite ou contractée
en fraude des droits de la femme.
Ainsi, dès que la poursuite en séparation de corps a
réellement commencé, tout ce que fait le mari est sus
pect, et la fraude est présumée contre lui dès qu’il peut,
en résulter un préjudice pour la femme. Nous devons
remarquer, en effet, que si la preuve de la fraude est
exigée par l’article 241, cette exigence ne concerne que
les tiers ayant traité avec le mari. Ceux-ci pouvant être
de très bonne foi, il eût été injuste d’annuler l’acte à
leur égard. Mais, par rapport au mari, nous le répétons,
l’acte est légalement réputé frauduleux, par cela seul
qu’il est postérieur à l’ordonnance dont parle l’arti
cle 258. Cependant cette présomption n’exclut pas la
preuve contraire.
1491. — La séparation de biens n’est pas soumise,
lorsqu’elle n’est qu’un accessoire de la séparation de
corps, à la publicité rigoureusement prescrite pour la
�!îï' I l
séparation de biens pure et simple. Ce qui justifie cette
différence, c’est que l’une prête moins au soupçon de
fraude que la dernière. Elle ne peut d’ailleurs être pro
noncée que sur la preuve des sévices, injures et violen
ces, preuve que les tribunaux exigeront alors même
que le mari ne se défendrait pas. Or, il n’est pas pro
bable que ces excès aient été simulés à l’effet d’arriver
à une séparation de biens, à travers une séparation de
corps laissant toujours des traces fâcheuses contre l’un
des époux.
Mais cette différence n’existe que dans et pour la
poursuite, car le jugement rendu, prononçant la sépa
ration de biens, doit-avoir la même publicité. Néanmoins
il ne serait pas nul s’il n’avait pas été exécuté dans la
quinzaine.1
1492. — L’action de la femme en séparation de
biens, très favorable sans doute lorsque la nécessité
de sauver son patrimoine et de se conserver quelques
ressources pour elle et pour sa famille en est le seul,
le véritable motif, est une de celles dont on a le plus
abusé, et que la fraude a exploitée jusqu’au scandale.
Nous en trouvons la preuve dans les débats législatifs
qui s’élevèrent à son occasion; dans les efforts qu’on
fit pour remédier à un mal que l’expérience venait si
énergiquement signaler.
1493. — On avait d’abord songé, dans l’intérêt des
�273
DU DOL ET DE LA FRAUDE.
créanciers, à les rendre partie dans l’instance, en obli
geant la femme à les appeler tous, ou tout au moins
ceux qui s’étaient livrés à des poursuites. Le premier de
ces moyens fut repoussé non pas seulement à cause de
l’impossibilité où pouvait être la femme de connaître
tous les créanciers, mais encore par la multiplicité des
incidents qui pouvaient en naître, et des frais immenses
qu’il occasionnerait.
Le second ne remédie à rien, disait M. Treilhard.
On veut prévenir le concert des deux époux? Mais si ce
concert existe, ils ne manqueront pas d’avoir à leur
disposition quelques créanciers supposés, par lesquels
ils feront entamer des poursuites, afin que la femme en
les appelant paraisse remplir la condition imposée à la
séparation , et elle alléguera ensuite qu’elle n’a pas
connu les autres créanciers qui seront les seuls véri
tables.1
On convint donc qu’il fallait recourir à d’autres
moyens pour sauvegarder les intérêts des créanciers,
tout en les conciliant avec ce que la position de la femme
exigeait. Ce qu’il fallait, c’était une instance publique
dans toutes ses phases, dans laquelle les créanciers,
sans qu’il fût besoin de les appeler, pussent intervenir
pour la conservation de leurs droits ; indépendamment
du droit d’attaquer le jugement rendu sans leur con
cours. C’est ce résultat qu’on a voulu consacrer en
prescrivant: 1° la publicité de la demande; 2° les condi
tions pour son admission et l’époque à laquelle il pour1 Procès-verbal du 13 vendémiaire an x n ;—Locré, t. xm , p. 200.
ni
43
�274
TRAITE
rait y être statué ; 3° la publicité du jugement; 4° son
exécution dans un délai déterminé.
1494. — 1° Publicité de la demande :
La demande en séparation de biens doit être intentée
contre le mari seul. Nous venons de voir que l’obliga
tion d’y appeler les créanciers fut repoussée. Cette obli
gation n’existe que dans le cas de faillite. Mais, daus
cette hypothèse même, les syndics sont appelés plutôt
comme exerçant les actions du mari que comme les re
présentants des créanciers.
Les articles 866, 867, 868 du Code de procédure
civile règlent les formalités à suivre pour donner à la
demande le plus de notoriété possible. Cette publicité
a pour but de mettre tous les créanciers à même de
surveiller leurs droits, d’intervenir même dans l’ins
tance pour empêcher toute collusion dommageable pour
eux.
1495. — On avait eu un instant la pensée de sou_ tenir que les créanciers intervenant ne pouvaient con
tester la séparation, que leur droit se bornait à assurer
l’exactitude de la liquidation. Mais cette opinion est
universellement abandonnée. La séparation préjudicie
aux créanciers en ce sens qu’elle enlève à leurs exécu
tions la partie de l’actif qui sera transférée à la femme.
La nécessité de ce transfert résulte de l’admission de la
séparation en principe. On ne saurait donc contester
aux créanciers la faculté de s’opposer à celle-ci, dès
qu’ils ont intérêt à en récuser les conséquences.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
275
D’ailleurs, la publicité ordonnée a surtout pour objet
la justice sur l’opportunité de la séparation
et la réalité de ses griefs. Cette séparation pourrait
n’être que le résultat d’un concert frauduleux entre les
époux ; l’insolvabilité du mari pourrait n’étre qu’une
simulation. C’est précisément contre cette éventualité
que la loi a entendu se prémunir. Réduire les créan
ciers à l’impuissance de prouver l’une et l’autre, c’était
donc méconnaître la pensée et l’intention formelle du
législateur.
Cette pensée et cette intention se manifestent d’aih
leurs nettement dans la disposition de l’article 871. Les
créanciers peuvent, jusqu’au jugement définitif, requé
rir communication de la demande en séparation et des
pièces justificatives. Les pièces justificatives de la de
mande en séparation ne peuvent être que les documents
établissant l’insolvabilité du mari. Conséquemment, si
la loi entend les soumettre à l’examen des créanciers,
c’est qu’elle leur reconnaît le droit de les débattre, d’en
contester la sincérité et d’empêcher la séparation en les
faisant rejeter du procès.
d ’ é c la ire r
1496. — Les formalités exigées par les articles 866,
867, 868, le sont à peine de nullité. Leur violation est,
aux yeux de la loi, la preuve de la collusion et de la
fraude, et cette présomption n’admet aucune preuve
contraire. Cette nullité peut être invoquée par les créan
ciers, par le mari lui-même. Il n’y a que la femme qui
ne puisse jamais s’en prévaloir.
�276
TRAITE
1497. — 2° Conditions pour l’admission de la de
mande, époque du jugement.
La publicité prescrite eût été une vaine garantie, si la
femmeavaitpu requérir jugement immédiatement après
l’accomplissement des formalités exigées. Puisqu’on
appelait en quelque sorte les créanciers à intervenir, il
fallait bien leur accorder le temps moral pour réaliser
leur intervention. C’est dans ce sens que l’article 869
dispose que le jugement sur la séparation ne pourra
être rendu qu’un mois après l’accomplissement des for
malités prescrites par les articles précédents. Mais ce
délai est uniforme pour tous les créanciers, sans avoir
égard à la distance de leur domicile respectif. Agir au
trement, c’était perpétuer l’instance et mettre la femme
dans l’impossibilité d’user utilement de son droit. Ne
connaissant pas tous les créanciers, elle n’aurait pu ap
précier avec certitude le moment où il lui serait enfin
permis de requérir jugement.
D’ailleurs les créanciers ne sont pas parties nécessai
res. Ils peuvent intervenir; et, quel que soit leur éloi
gnement, un mois est un délai suffisant, surtout après
la publicité que reçoit la demande, pour les mettre à
même de réaliser leur intervention.
1498. — Le délai exigé par l’article 869 est prescrit à
peine de nullité. Ainsi le jugement rendu avant l’expira
tion du mois est frappé d’une nullité radicale. Cet effet
est surtout dans l’intérêt des créanciers et du mari.4Eux
1 Thomine Desmazure, L, 11 , pag. 474; — Chauveau, sur Carré,
art. 869.
�■
DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
27T
seuls sont donc recevables à s’en prévaloir. La femme ne
serait pas admise à l’invoquer. Outre qu’elle exciperait
de sa propre faute, ce serait l’autoriser à se ménager le
moyen d’annuler la séparation, en enfreignant à dessein
les formes qu’elle doit religieusement observer.
1499. — Les conditions mises par la loi au juge
ment de séparation se résument toutes dans l’obligation
pour la femme de prouver que sa demande est fondée,
c’est-à-dire que sa dot est réellement en péril, et que
le désordre des affaires du mari donne lieu de craindre
que ses biens ne soient pas suffisants pour remplir les
droits et reprises de la femme.1
Cette obligation est rigoureusement prescrite, et les
tribunaux doivent veiller à ce qu’elle soit strictement
accomplie. La volonté du législateur se manifeste à cet
égard avec le plus vif éclat par l’article 870 du Code de
procédure civile, aux termes duquel, en l’absence
même de tout créancier, l’aveu du mari ne fera pas
preuve des faits allégués par la femme. Cet aveu pour
rait et devrait, dans ce cas, être considéré, soit comme
une simulation déguisant une séparation volontaire
proscrite par la loi ; soit comme une voie détournée
pour avantager la femme au préjudice des enfants ou
héritiers qu’on tenterait ainsi de dépouiller.
1500. — La femme est donc tenue, dans tous les
cas, de prouver les faits servant de fondements à la sé~
( Art. 1445 du Cod. civ.
�278
t r a it é
paration de biens. Cette preuve résulterait de celle de
l’existence de dettes considérables à la charge du mari,
des actes d’exécution mobilière ou immobilière qui en
seraient résultés ; de l’impossibilité où se trouverait le
mari de pourvoir aux besoins du ménage, comme si ses
revenus avaient été saisis, ou que des aliénations
successivement consenties en eussent tari les sources,
enfin de la preuve testimoniale que la femme est tou
jours recevable à fournir.
1501. — U ne saurait même exister aucun doute
sur le droit des tribunaux d’ordonner d’office cette der
nière, toutes les fois que les éléments soumis à leur ap
préciation ne sont pas suffisants pour former leur con
viction. Il est de la prudence et de la sagesse des ma
gistrats, avant de sanctionner une mesure définitive.,
dans un sens ou dans l’autre, d’épuiser tous les moyens
susceptibles d’éclairer leur religion et de donner à leur
décision le plus de certitude possible. Seulement le ju
gement qu’ils rendraient dans cette hypothèse devrait
coter les faits sur lesquels ils entendent faire porter
l’enquête.1
Le mois étant expiré et la preuve étant fournie, la
séparation peut et doit être prononcée.
1502. — 3° Publicité du jugement.
Les formalités parcourues jusqu’ici ont pour objet
d’amener l’intervention des créanciers. Ce droit est évi
demment perdu, dès que la demande est consacrée par
1 Nancy, 24 mai 1827.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
279
un jugement. Reste la faculté pour les créanciers de
former tierce-opposition au jugement. Non moins jaloux
de favoriser celle-ci que l’intervention elle-même, le
législateur a voulu que l’existence du jugement fût ren
due notoire et publique de la même manière qu’il pres
crivait naguère la publicité de la demande.
1505. — Les formes de la publicité du jugement
sont réglées par l’article 872 du Code de procédure ci
vile, dont les prescriptions doivent être rigoureusement
exécutées sous peine de nullité.
Ce qui a pu rendre l’admission de cette peine dou
teuse, c’est le silence gardé à cet égard par l’article 872.
On a pu, dès-lors, dire que les nullités ne se suppléant
pas, on ne saurait accueillir, dans notre hypothèse, celle
sur laquelle le législateur garde le silence. Mais le doute
est complètement dissipé, en ce qui concerne l’ar
ticle 872, par l’article 1445 du Code civil, celui-ci
en effet dispose : Que toute séparation de biens doit
être rendue publique avant son exécution, à peine de
nullité. Il est vrai que le mode de publicité, exigé par
l’article 1445, est moins étendu que celui ordonné par
l’article 872. Mais ce mode n’a rien de limitatif, il est
purement énonciatif, et si le législateur n’a pas achevé
se pensée, c'est que, ainsi que cela résulte delà discus
sion, il a voulu se borner, dans le Code civil, à poser
les principes dont ilrenvoitles développements au Code
de procédure.
L’article 872 n’est que la conséquence et la réalisation
de cette intention. Il y a donc entre lui et l’article 1445
�la relation intime existant entre un principe et ses
déductions. Toutes ces dispositions se relient donc né
cessairement à celle de cet article, et se placent natu
rellement sous l’empire de la sanction pénale qui y çst
édictée. C’est ainsi que l’a admis la jurisprudence.1
C’est d’ailleurs ce que prouvent ces derniers mots de
l’article 872 : La femme ne pourra commencer l’exécu
tion du jugement que du jour où les formalités ci-dessus
auront été remplies. Or si, d’une part, le jugement doit
être exécuté dans la quinzaine,sous peine de nullité;si,
d’autre part, cette exécution n’est régulièrement com
mencée qu’après l’accomplissement des formalités, il
est évident que, ne pas se livrer à cet accomplissement,
c’est déterminer l’annulation du jugement.
1504. — 4° Exécution du jugement.
La séparation de biens ne doit pas être une simple
précaution, qu’on se réserve d’exécuter dans une oc
casion favorable et qu’on puisse aussi opposer ou non
aux créanciers. Si les affaires du mari, dit M. Delvincourt, sont réellement en désordre, la femme doit se
hâter de faire exécuter le jugement, autrement le dé
sordre n’est qu’apparent. *
Il importe d’ailleurs que la division d’intérêts, qui
doit en résulter, soit au plus tôt exécutée. Il ne faudrait
pas que le mari pût tromper ceux avec qui il pourra
ultérieurement traiter, par la possession et la jouissance
\
1 Y. les nombreux arrêts cités par M. Chauveau, sur Carré, an. 872,
quest. 2946 bis.
�DU
DDL
ET
DE
LA
FRAUDE.
281
d’un patrimoine qui n’auraient que l’apparence, et qu’il
pourrait, de concert avec sa femme, faire bientôt éva
nouir.
L’absence d’exécution du jugement est donc une pré
somption de collusion, entre les deux époux, de fraude
contre les tiers. A ce double titre, on ne pouvait que
tourner l’une et l’autre contre leurs auteurs, en annu
lant le jugement dont ils ont voulu ainsi abuser.
De là la disposition de l’article 1444, suivant laquelle
la séparation de biens, quoique prononcée en justice,
est nulle, si elle n’a pas été exécutée par le paiement
réel des droits et reprises de la femme, effectué par
acte authentique jusqu’à concurrence des biens du mari,
ou au moins par des poursuites commencées dans la
quinzaine qui a suivi le jugement et non interrompues
depuis.
1505. — Ainsi le délai de rigueur pour l’exécution
est de quinzaine. Dans cet intervalle, la femme doit être
payée, cependant comme la résistance du mari, ou des
circonstances nées de sa position elle-même, peuvent
rendre ce paiement impossible, la loi consent à consi
dérer comme équipollent les poursuites commencées
par la femme avant l’expiration de ce délai, à la seule
condition qu’elles n’aient pas été interrompues.
1506. — La nécessité d’agir dans la quinzaine, ainsi
que le veut l’article 1444 du Gode civil, a été d’abord
controversée. On a soutenu que l’article 872 du Code
de procédure civile avait abrogé le premier et l’on
�.
282
traite
faisait résulter cette abrogation de ces termes : Sans que
néanmoins il fût nécessaire d’attendre l’expiration du
délai d’un an. Or de cela que l’exécution peut être faite
avant la fin de l’année, il n’en résulte pas, disait-on ,
qu’elle dût avoir lieu dans tel autre délai déterminé. Il
semble au contraire qu’il faut en induire qu’on pourra
ne la réaliser qu’après son expiration.
Mais le contraire a été depuis universellement admis
parla doctrine et la jurisprudence. Cette admission rend
toute discussion oiseuse, nous nous contenterons donc
de nous en référer aux motifs des arrêts rendus par la
Cour de cassation et à l’opinion des auteurs qui ont écrit
sur le Code de procédure.1
Ainsi l’exécution par le paiement réel, ou par le com
mencement des p o u rs u ite s , doit avoir lieu dans la quin
zaine du jugement, ce délai court du jour delà pronon
ciation. Il est visible que si on l’avait fait dépendre de la
signification, la femme pourrait le prolonger à son gré,
en retardant cette signification tant qu’elle le jugerait
utile à ses intérêts et à ceux de son mari. On retombait
donc dans l’inconvénient que la prompte exécution a
pour objet de prévenir.
1507. — Par une conséquence de cette règle, on a
exigé que l’exécution, même volontaire, fût constatée
par acte authentique. Cependant cet acte pourrait être
utilement remplacé par tout autre acte ayant date cer
taine. Le but de la loi étant d’enlever toute incertitude
J Y. Chauveau, sur Carré, art. 872.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
283
sur le moment de l’exécution, toute chance de fraude
dans la date, est aussi bien rempli parle second que par
le premier.
1508. - Si l’exécution consiste dans le paiement,
elle n’est valable que par un paiement réel et intégral.
Comme la loi ne pouvait d’ailleurs vouloir l’impossible,
elle considère comme paiement intégral celui qui, quoi
que partiel, absorberait toutes les ressources du mari.
Or, on ne considère comme tel que celui qui se réa
li sejusqu à concurrence clés biens du mari, sans distinc
tion de meubles ou d’immeubles. Ainsi, la femme qui,
sachant que le mari possède des immeubles, aurait
négligé de se faire payer, et se serait contentée de la
cession de tout le mobilier, ne serait pas censée s’être
conformée, au vœu de la loi, si ce mobilier n’éteignait
pas l’intégralité de sa créance. Le jugement de sépara
tion serait nul pour défaut d’exécution.1
f509. — A défaut de paiement réel, l’exécution
doit être poursuivie contre le mari, et la poursuite com
mencée dans le délai de quinzaine doit être poursuivie
sans interruption. Ainsi, il a été décidé que l’exécution
volontaire ou forcée commencée régulièrement, puis
renvoyée d’un commun accord à une époque ultérieure,
devait être considérée comme nulle et motiver consé
quemment l’annulation du jugement.
Au reste, il n’entre pas dans notre matière de rocher* Calmar, 30 novembre 1838.
�284
T R A IT E
cher quels sont les actes constituant l’exécution, c’est
là (Tailleurs une question que la loi confère à l’arbitrage
souverain du juge. Tout ce que nous répéterons, c’est
que cette exécution doit être accomplie ou tout au moins
commencée dans la quinzaine, et que ce délai est tel
lement rigoureux que l’exécution, donnée le seizième
jour, entraînerait la nullité du jugement.1
1510. — Cette règle ne comporte qu’une seule excep
tion, à savoir : lorsque la femme a été empêchée d’agir
par des obstacles de force majeure, indépendants de sa
volonté. Cette circonstance est laissée à l’appréciation
des juges, mais elle serait facilement admise si, après le
jugement, le mari avait été déclaré en état de faillite. Il
est évident que dans cette hypothèse le paiement réel
est impossible, qu’on ne peut en exiger aucun, si ce
n’est aux conditions et aux formes voulues; que les
poursuites contre les syndics ’aboutiraient. à aucun
résultat utile. Il serait donc frustatoire d’imposer à la
femme l’obligation d’en réaliser aucune. D’ailleurs, la
crainte de la fraude, que l’exécution a pour but de ren
dre impossible, ne peut plus exister, dès qu’il y a fail
lite déclarée. En conséquence, la remise de ses titres;
faite par la femme entre les mains des syndics, consti
tuerait une exécution valable.
11
1511. — Le jugement, précédé et suivi des fornralités que nous venons de rappeler, est parfaitement
1 Rouen, 27 avril 1816;—Cass., 11 juin 1818;—Toullier, t. xa, n° 80.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
285
régulier, il devient définitif entre épou£, dès qu’il a été
légalement exécuté, mais il ne l’est pas encore contre
les tiers. L’article 1447 du Code civil pose en principe
que les créanciers ont la faculté de l’attaquer encore et
de le faire réformer, s’il a été rendu en fraude de leurs
droits. Cette action a été depuis limitée à la durée d’un
an par l’article 873 du Code de procédure civile.
1312. — L’expiration de l’année rendrait donc le
jugement inattaquable, à une condition cependant, à
savoir : en tant, ainsi que le prescrit l’article 873 luimême, que toutes les formalités exigées par les articles
précédents ont été remplies. L’attaque en nullité du ju
gement, pour violation de ces formalités, est do;nc lais
sée en dehors de la prescription annale. Cette consé
quence, signalée par Merlin, a été admise en doctrine
et en jurisprudence.1
Ainsi l’action en nullité, pour défaut de publicité de
la demande ou du jugement, celle fondée sur l’absence
d’exécution dans la quinzaine, ne se prescrit pas par le
silence gardé plus d’un an. Elle n’est éteinte que par la
prescription ordinaire en matière d’action. Cette règle
est absolument vraie pour les créanciers existants lors
de la poursuite en séparation. Mais elle se modifie dans
l’application qui en serait poursuivie par les créanciers
postérieurs. Il convient, par rapport à ceux-ci, de dis
tinguer la nullité fondée sur le défaut de publicité de
celle résultant d’une exécution tardive.
1 Chauveau, sur Carré, art. 873, quest. 2938.
�286
TRAITÉ
Ils peuvent exciper de la première par deux raisons ;
d’abord, parce que le défaut de publicité de la demande
les a empêchés de connaître le projet de séparation ; le
défaut de publicité du jugement a pu leur faire croire
qu’après avoir été tentée, cette séparation a été aban
donnée. Dans l’un comme dans l’autre cas, l’erreur,
dans laquelle ils ont pu être de bonne foi, leur a causé
un préjudice, car elle a été la cause unique du traité
qu’ils n’auraient pas consenti s’ils eussent connu la sé
paration. On doit donc les en relever en leur permettant
de demander la nullité de la demande ou du jugement.
La seconde raison est que le mari lui-même étant rece
vable à exciper du défaut de publicité, ses créanciers,
exerçant ses droits aux termes de l’article 1166, peuvent,
sans contredit, agir dans ce sens comme il aurait pu le
faire lui-même.
1513. — Mais les créanciers postérieurs ne peuvent
se prévaloir de la nullité fondée sur l’exécution tardive
du jugement de séparation, que si cette exécution ne
s’est elle-même réalisée que postérieurement à leurs
créances. Dans ce cas, cette exécution constituerait
une atteinte à leurs droits et ils seraient fondés à en
demander la nullité comme faite en fraude de ces droits.
Mais ils ne pourraient prétendre qu’il en fût ainsi, si
l’exécution, quoique tardive, avait cependant précédé
le traité par suite duquel ils sont devenus créanciers.
Comment pourraient-ils soutenir que leur débiteur a
agi pour nuire sciemment à des droits qui n’existaient
même pas? Ils ne pourraient donc attaquer l’exécution
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
287
que comme ayant-cause de leur débiteur et qu’en tant
que celui-ci serait recevable a le faire. Or le mari, qui a
tardivement exécuté, ne peut revenir contre son propre
fait, ni se faire relever de sa faute.
1514. — Le rapprochement des articles 1447 du
Code civil et 875 du Code de procédure civile a fait
naître une difficulté sérieuse. Le premier permet d’atta
quer la séparation faite en fraude des droits des tiers,
l’article 875 admet la tierce-opposition, par cela seul
-qu’il y a eu séparation de biens, et en limite la durée.
Le délai d’un an est-il applicable seulement à ce droit?
S’étend-il en outre à celui de fraude, alors même que la
découverte de celle-ci n’aurait eu lieu qu’après son ex
piration ?
MM. Pigeau et Favard de Langlade enseignent l’affir
mative. Ils soutiennent que le délai de l’article 875 est
fatal et s’applique à tous les cas.1Mais le contraire est
professé par MM. Demiau Crousilhac et Chauveau,
Ceux-ci pensent que la fraude faisant exception à tous
les principes, l’action des créanciers pour sa répression
doit durer dix ans , suivant le premier ; trente ans,
d’après le second.!
Nous résoudrons à notre tour la difficulté par une
distinction entre la séparation en principe, et les con
séquences qu’elle est dans le cas d’entraîner.
En principe, la séparation de biens doit être pronom
�288
T R A IT E
cée, dès que l’insolvabilité du mari met en péril les
droits de la femme. En pareille occurrence donc, la
fraude consistera dans les moyens pris pour simuler
cette insolvabilité ; pour rendre ce péril apparent, si non
réel. Or, une fraude de cette nature est dans le cas d’être
bientôt découverte, surtout lorsque les créanciers sont
nécessairement mis sur la voie par les communications
qu’ils peuvent exiger en vertu de l’article 871 du Code
de procédure civile.
Dans tous les cas, le législatur a pensé qu’un délai
d’un an suffirait pour cette découverte, et s’il a fixé un
terme aussi court, c’est que la séparation modifiant
l’état des époux et les droits d’administration du mari,
il importait de ne pas laisser ses effets indéfiniment en
suspens.
Nous estimons donc qu’après l’expiration de l’année,
sans que le jugement ait été attaqué, la séparation est
définitivement acquise en principe. Il n’appartient plus
à personne de la faire révoquer, même sous prétexte de
fraude ultérieurement découverte. II y a eu négligence
à ne pas la découvrir plus tôt. Elle est désormais irré
vocable.
Mais il n’en est pas de même quant à ses consé
quences. La plus immédiate est sans contredit la liqui
dation dans l’exécution de laquelle pourront se réaliser
les fraudes les plus.préjudiciables aux créanciers. Ces
fraudes, résultant d’actes préparés peut-être de longue
main, ne seront pas toujours faciles à découvrir, et on
ne parviendra à en démontrer l’existence que par le
bénéfice du temps et à l’aide d’événements imprévus.
�?
DU
DOL
ET
DE LA
FRAUD E.
28»
En conséquence, assigner à cette découverte le sim
ple délai d’un an, c’était la restreindre dans un cadre
évidemment trop étroit ; encourager et favoriser la
fraude; consacrer une convention inique par laquelle,
sous prétexte d’acquitter une dette, le mari donne réel
lement une portion de son patrimoine au préjudice et
en fraude des droits de ses créanciers ; c’était, en un
mot, faire courir une prescription contre ceux que le
dol a mis dans l’impossibilité d’agir, et consacrer l’ex
tinction de l’action avant qu’elle ait pu être exercée. Un
pareil résultat a-t-il pu entrer dans les prévisions du
législateur? Pourrait-on le concilier avec tant et de si
minutieuses précautions pour prévenir la fraude?
L’évidence du contraire a fait admettre par tout le
monde la distinction que nous indiquons. On a compris
qu’autre chose était la séparation, autre chose la liqui
dation, qu’on pouvait, qu’on devait même les considédérer distinctement au point de vue de la prescription.
Toutefois, on a en même temps soumis l’application de
cette règle à la manière dont la liquidation a été pro
noncée. Le délai de l’article 875, a-t-on dit, sera appli
cable à la liquidation, si le jugement statuant sur la
séparation statue en même temps sur la liquidation,
celle-ci n’est plus dans ce cas que l’accessoire de l’au
tre, et le principal devenu inattaquable, l’accessoire ne
pourrait plus l’être. Mais le contraire doit être admis si
la liquidation n’a été prononcée que par un jugement pos
térieur et distinctif. Ce qui doit le faire décider ainsi,
c’est la publicité que la liquidation acquiert dans le pre
mier cas par la publication du jugement de séparation.
�290
T R A IT É
Nous n’admettons pas un pareil systèmecari! est
dénué de tout fondement juridique. Si la liquidation
n’est qu’un accessoire lié au sort du principal,, il im
porte peu qu’il y ait été statué par le même jugement
ou par un jugement distinct. L’existence de ce dernier
ne peut lui faire perdre ce caractère. Un fait est néces
sairement indépendant du mode de sa constatation. Il
existe ou il n’existe pas ; conséquemment si la liquida
tion n’est qu’un accessoire de la séparation dans le cas
d’un seul jugement, il le demeure forcément dans celui
de deux jugements.
En fait et en droit, la liquidation est la conséquence
immédiate, et non l’accessoire de la séparation. Le
droit d’attaquer l’une ou l’autre reste distinct et obéit à
des principes différents. On doit donc le distinguer
sans cesse et dans tous les cas. Quant à l’argument tiré
de la publicité du jugement de séparation, nous n’avons
à faire remarquer que cette circonstance, à savoir : que
cette publicité ne concerne que la séparation en ellemême; que c’est à son occasion qu’elle est exclusive
ment prescrite; que dès-lors les créanciers ne peuvent
être obligés d’y voir autre chose.
Nous n’admettons pas non plus qu’on puisse sou
mettre à l’article 1504 la prescription de l’action en ré
vocation de la liquidation comme faite en fraude des
droits des créanciers. Cet article ne régit que la nullité
ou la rescision des conventions ; il ne peut donc s’ap
pliquer à la rétractation d’un jugement. La demande
de celle-ci reste soumise, quant à sa durée, au droit
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
291
commun en matière d’action, et ce droit commun n’est
pas autre chose que la prescription trentenaire.
Ainsi, il y a deux choses parfaitement distinctes dans
la poursuite en séparation : la séparation elle-même, la
liquidation. L’une et l’autre pouvant recéler la fraude,
le droit des créanciers à se pourvoir contre chacune
d’elles ne saurait être contesté. Le droit est distinct, car
il s’agit d’un fait différent, la fraude faite dans la liqui
dation n’étant pas de la même nature que celle ayant
présidé à la séparation. Dans un intérêt public, en quel
que sorte, la faculté d’attaquer la séparation a été limitée
à la durée d’un an. Rien de pareil ne militant pour la li
quidation , l’action pour la faire révoquer dure trente ans.
C’est au reste dans ce sens que la Cour de cassation
s’est enfin prononcée. Par arrêt du 4 décembre 1815,
elle avait consacré le système que nous combattons,
mais la résistance que ce système rencontrait dans la
plupart des Cours1l’a fait proscrire par la Cour suprême.
Voici dans quels termes elle a, le 11 novembre 1855,
sanctionné celui que nous venon d’indiquer :
« Considérant que l’action en séparation de biens et
l’action en liquidation des reprises de la femme sont
essentiellement distinctes ; que si elles peuvent être
formées et jugées simultanément à raison de leur con
nexité, elles ne cessent pas d’être différentes par leur
nature et leur objet; que la demande en séparation a
pour objet de modifier l’état des époux et les droits
d’administration appartenant au mari, il importe de ne
1 Y, Dalloz, Dicl. général, sép. de biens.
�292
TRAITE
pas prolonger l’incertitude sur cette demande, et de
fixer un bref délai dans lequel les créanciers du mari
sont tenus d’attaquer le jugement qui a prononcé la sé
paration ; que tel est le motif qui a déterminé la dispo
sition exceptionnelle insérée dans l’article 875 du Code
de procédure civile ;
« Considérant que ce motif ne peut être allégué à la
liquidation des reprises de la femme, qu’elle soit opérée
par le jugement même de séparation ou par un juge
ment séparé ; que dans les deux hypothèses, la dispo
sition qui statue sur la liquidation est de la même na
ture et soumise au droit commun ;
« Que le principe général accorde aux créanciers le
délai de trente ans pour former tierce-opposition aux
jugements qui préjudicient à leurs droits; que l’excep
tion à'cette règle, admise par l’article 875, est limitée
à la séparation de biens ; qu’aucune disposition n’a dé
rogé à ce principe à l’égard des condamnations pronon
cées par le jugement de séparation ;
« Qu’il résulte des articles 865 et suivants du Code
de procédure civile, 1444 et 1445 du Code civil com
binés, que les formalités prescrites par leurs disposi
tions ont pour objet et pour résultat de donner de la
publicité à la séparation, mais n’en donnent pas à la
liquidation; qu’on ne pourrait appliquer le délai d’un
an aux condamnations prononcées par le jugement,
sans exposer les créanciers du mari à perdre leur droit
de tierce-opposition avant d’avoir pu l’exercer.1 »
D. P., 35,1, 441 ; — V. 36, 1, 98 ; — Zacchariæ, t. ni, p. 474.
�DU
DDL
ET
DE
LA
FRAUD E.
293
1515. — En résumé, la loi, désireuse d’assurer la
conservation des droits des créanciers et d’empêcher,
en ce qui les concerne, les effets d’une séparation frau
duleuse, leur confère la faculté :
1° De poursuivre la nullité du jugement pour défaut
de publicité de la demande ou du jugement lui-même,
ou pour violation des formes prescrites à l’une et à
l’autre. Quelle que soit la cause de nullité, l’effet en ré
sultant est de frapper non-seulement le jugement, mais
encore la procédure qui a, été suivie, de telle sorte que
la demande en séparation ultérieurement formée de
vrait nécessairement être instruite aux formes de droit.
La faculté de faire prononcer la nullité du jugement e
se prescrit que par trente ans ;
2° De former tierce - opposition contre le jugement
de séparation régulièrement poursuivi, obtenu et exé
cuté. La séparation des biens étant toujours préjudicia
ble aux créanciers par la division d’intérêts qu’elle crée
entre le mari et la femme, il est juste de leur reconnaî
tre le droit d’en contester l’opportunité et la nécessité.
L’exercice de ce droit doit être réalisé dans l’année du
jugement, sous peine d’en être définitivement déchu ;
3° Enfin, de demander la révocation de la liquida
tion, comme faite en fraude de leurs droits. Il importe
peu que cette liquidation ait été prononcée par le juge
ment de séparation ou par un jugement distinct et sé
paré, il suffit qu’elle soit frauduleuse, injuste et men
songère pour qu’elle puisse être attaquée. L’action des
créanciers n’est éteinte que par la prescription de trente
11
�294
T R A IT É
1516- — Nous avons déjà dit que, relativement au
mari et à ses créanciers, l’effet de la séparation, quelle
que soit l’époque de la prononciation, remonte au jour
de la demande. Cet effet rétroactif est-il applicable aux
tiers qui, dans l’intervalle de l’une à l’autre, ont traité
avec le mari?
Une grande controverse s’est élevée sur ce point, et
la doctrine est fort divisée. Pigeau enseigne la négative.
Il pense qu’on ne saurait recourir contre les tiers de
bonne foi, qu’on ne pourrait .soumettre à subir l’effet
rétroactif de l’article 1-445 du Code civil qu’en tant
qu’on prouverait leur collusion et leur fraude.1
D’autres auteurs veulent au contraire que cet effet at
teigne les tiers, indépendamment de leur bonne ou mau
vaise foi, et par cela seul qu’ils ont traité avec le mari
durant l’instance en séparation. Lex non distinguit,
disent les annotateurs de Zacchariæ.s La généralité des
termes du second alinéa de l’article 1445 est d’autant
plus décisive que l’ensemble de cet article ne peut laisser
aucun doute sur le véritable esprit de la loi. En effet,
après avoir prescrit, dans l’intérêt des tiers, les forma
lités nécessaires pour donner la plus grande publicité
aux séparations de biens, le législateur s’est hâté de po
ser, dans un second alinéa, le principe de la rétroacti
vité des jugements de séparation, comme s’il avait
craint qu’on n’induisît de sa première disposition la
1 T. n , pag 541 •
1 T. ni, pag. 478, note 34 ; — C. Toullier, t. xni, nos 101 et suix. ;
— Dalloz aîné, t, x, pag. 245, n° 47.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
295
fausse conséquence que l’effet de pareils jugements est
retardé,' à l’égard des tiers, jusqu’après l’accomplisse
ment des formalités mentionnées dans cette disposition.
D’ailleurs les articles 866 à 869 du Code de procédure
civile supposent bien évidemment le principe dont s’a
git , puisque la publication qu’ils prescrivent ne peut
avoir d’autre objet que de mettre les tiers en position de
se prémunir contre les effets delà rétroactivité du juge
ment qui prononcera la séparation de biens. Enfin, il
faut bien le reconnaître, sans cette rétroactivité, il dé
pendrait du mari de rendre absolument inefficace ou il
lusoire le remède de la séparation.
Le défaut de cette opinion est d’être absolue, et de se
placer ainsi en contradiction avec un principe aussi cer
tain qu’incontestable. Pendant procès, le mari conserve
l’administration, même des biens personnels de la fem
me. Or comment concilier ce droit d’administrer avec
la nullité complette, à l’égard des tiers eux-mêmes, de
tous les actes que cette administration nécessitera?
Il est vrai que cette administration peut devenir, de
la part du mari, la source de graves abus, mais le légis
lateur a entrevu cette éventualité et s’est bien gardé de
laisser la femme dans l’impossibilité de les prévenir.
C’est précisément contre cette éventualité que l’arti
cle 869 a été édicté. Ainsi la fertime pourra saisir-arrêter les sommes dues au mari, les fermages de ses biens
personnels, les récoltés pendantes, faire enfin apposer
les scellés sur le mobilier de la communauté. A quoi
bon toutes ces mesures conservatoires, si la demande
en séparation conserve par elle-même les droits de la
�296
tr a it e
femme, à tel point que tout ce que le mari fera après la
publication restera frappé de nullité même à l’égard des
tiers de bonne foi?
Si telle avait été la pensée du législateur, il y avait
un moyen fort simple de la réaliser, c’était de suspendre
le droit du mari pendant la litispendance. Ce moyen eût
été également plus économique pour les époux et plus
juste envers les tiers, dont les intérêts auraient été ainsi
sauvegardés. Mais laisser l’administration au mari, et
puis annuler tous ses actes, c’est sacrifier ceux-ci et leur
préférer ceux de la femme, c’est accorder le principe
en en prohibant les conséquences. 11 n’est pas possible
d’admettre que le législateur ait voulu l’une et l’autre.
En conséquence, etsaufl’obstaclequelafemmepeuty
apporter par la réalisation des mesures conservatoires
autorisées par l'article 869, le mari, continuant après la
demande d’administrer les biens, les oblige valablement
vis-à-vis des tiers. Est-ce à dire cependant qu’il pourra
profiter de cette administration et multiplier la fraude
impunément? Non évidemment, car si la séparation de
biens ne fait pas cesser l’administration du mari, elle
ne cesse pas de la modifier profondément. A partir de
la publication de la demande, pour les tiers eux-mêmes,
ce droit n’est plus en quelque sorte que provisoire, ne se
réalise plus que pour les actes urgents, indispensables
à la conservation ou à la gestion ordinaire des biens,
rien ne les empêche donc de traiter dans ces limites,
mais la fraude serait plus ou moins présumée contre
eux, selon que l’acte qu’ils ont contracté s’éloignerait
plus ou moins de ce caractère.
�1517. -- Nous croyons donc que la solution de no
tre question doit obéir à une distinction inévitable.
Ainsi le mari continuant d’administrer la communauté,
il importe, dans l’intérêt même de la femme, qu’il puisse
faire tout ce qui est indispensable pour prévenir un dé
périssement ou des non valeurs. Il pourra donc, comme
il l’a toujours fait, recueillir et vendre les récoltés, con
tinuer les baux à renouveler, retirer les capitaux échus.
D’ailleurs, on doit d’autant mieux le décider ainsi que,
par cela seul que le mari est obéré, il y a certitude que
la femme renoncera à la communauté, et que dès-lors
tout obstacle à l’administration aurait été en pure perte.
A quoi bon, dès-lors, un système tendant à rendre cette
administration impossible? A quoi bon encore, dironsnous, même dans l’hypothèse d’une acceptation, lors
que la femme a le droit de saisir-gager les fruits, d’ar
rêter les capitaux aux mains des débiteurs, de provo
quer l’apposition des scellés sur le mobilier commun?
En conséquence les tiers qui, postérieurement à la
demande en séparation, mais en l’absence de tout acte
conservatoire de la part de la femme, ont traité avec le
mari dans les limites de son administration, ne peuvent
être recherchés que s’ils ont agi de mauvaise foi; que si
l’acte qu’ils ont souscrit a été fait sciemment par eux
en fraude des droits de la femme. Leur bonne foi rend
cet acte inattaquable, car la femme, en s’abstenant de
prendre les mesures conservatoires qu’elle peut requé
rir, aurait tendu un piège dont les tiers ne peuvent être
les victimes. Sans doute la publicité de la demande en
séparation de biens les avertit du danger menaçant
m
U
�298
T R A IT E
l’administration du mari. Mais ils savent également que
pendant procès cette administration se continue; ils sa
vent aussi que la femme a la faculté de conjurer les pé
rils auxquels elle est exposée ; et si celle-ci s’est tue,
pourquoi exigerait-on de leur part une susceptibilité
plus ombrageuse que celle de la partie la plus directe
ment intéressée? Ils ont donc pu, en cet état, traiter
légalement avec le mari, et ils ne doivent être recher
chés que s’ils ont sciemment fraudé les droits de la
femme.
Il n’en serait pas de même pour les actes d’aliénation
résultant soit d’obligations, soit de ventes contractées
par le mari. Ces actes ne sont plus de pure administra
tion, et la femme ne pouvait prendre aucune mesuré
propre à les prévenir ou à les empêcher. Dès-lors aussi
la publicité donnée à la demande en séparation doit être
considérée comme suffisante pour empêcher les tiers
de consentir de pareils actes. Celui-là donc qui malgré
cet avertissement, qui, malgré la certitude de la modi
fication qu’a subi le droit ordinaire du mari, lui a prêté
de l’argent ou a acquis de lui un objet mobilier ou im
mobilier, ne peut se soustraire à l’effet rétroactif de
l’article 1445- Une pareille conduite fait présumer la
fraude et légitime l’application de la peine à laquelle
le tiers s’est bien volontairement exposé.
Cette présomption de fraude est au surplus avouée
par la raison et le bon sens. Un emprunt, une vente
doit paraître extraordinaire dès l’instant qu’il existe une
demande en séparation régulièrement publiée. On ne
prête pas, on n’achette pas de celui qu’on sait devoir
�DU
DOT.
ET
DE
LA
FRAUD E.
299
être bientôt dépouillé de la propriété des choses qu’il
affecte ou qu’il aliène. Lu tiers qui agit autrement ne
peut y être déterminé que par l’intention de faire une
bonne affaire et de s’approprier les avantages que la
position du mari lui commandera d’offrir ou d’accepter.
Cette pensée, si d’ailleurs le profit espéré s’est réalisé,
est exclusive de bonne foi. N’y eût-il d’ailleurs qu’imprudence, que le tiers ne pourrait se plaindre de ce
qu’on lui en fit supporter les conséquences, volenti non
fit injuria. Or telle est la position de celui qui prête ou
achette après avoir été mis à même de connaître l’exis
tence de la demande en séparation de biens.
Vainement prétendrait-il l’avoir ignorée. La publicité
prescrite par la loi, et régulièrement accomplie, ne
permettrait pas d’accueillir une pareille excuse. Ce
qu’il a pu personnellement ignorer, des renseignements
que la loi prescrit de prendre pour s’assurer de la con
dition de celui avec qui on va traiter le lui auraient
appris. S’il a manqué à ce devoir, il a commis une
faute. Or on ne saurait excuser une imprudence par une
imprudence plus grande encore.
Ce que nous disons de la communauté s’applique,
par une supériorité de raisons incontestables, aux biens
personnels de la femme dont le mari a l’administration.
Pour ceux-ci, il ne s’aurait s’agir d’une aliénation ou
d’une affectation par hypothèque, l’une ou l’autre ne
pouvant valablement s’accomplir sans le concours ou le
consentement de la femme, à moins que le contrat de
mariage n’ait stipulé le contraire. Si la faculté de ven
dre ou engager sans le consentement de la femme avait
�300
TRAITE
été concédée au mari, son exercice serait de plein droit
suspendu par la demande en séparation. Le tiers qui,
malgré la publicité de cette demande, aurait traité avec
le mari, serait donc régi, quanta la validité de l’acte,
par les régies que nous venons de tracer.
Mais, comme les biens de la communauté, les biens
personnels de la femme doivent être administrés pen
dant la litispendance, et cette administration ne laisse
pas d’être dévolue au mari. Conséquemment, tout çe
que les tiers feront avec lui dans les limites d’une ad
ministration intelligente et sage, sera de plein droit
exécutoire pour la femme elle-même.
C’est surtout à l’endroit de ces biens que l’adminis
tration du mari, pendant procès, doit se réduire aux
mesures que le présent rend indispensable, et ne jamais
eugager l’avenir. Ainsi qu’un bail, venant à expirer, soit
continué par la tacite reconduction, c’est ce qu’exige
l’intérêt de la femme; mais que le mari, malgré la litis
pendance, consente un bail pour un terme beaucoup
plus long, pour neuf ans surtout, c’est ce que nous ne
pourrions admettre. Nous consacrerions donc, en faveur
de la femme, la faculté d’en faire prononcer la résilia
tion. Le tiers, ayant accepté un pareil bail, ne saurait
exciper d’une bonne foi que la publicité de la demande
en séparation ne permettrait pas d’accueillir. Il suffirait
donc qu’il se fût prêté au fait que le mari accomplissait
sans nécessité réelle, et que ce fait causât un préjudice
à la femme, pour qu’il fût considéré comme complice
de la fraude, et privé du bénéfice qu’il s’en était promis.
Ainsi encore, et quelle que fût la durée du bail, le
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
tiers qui, malgré la publication de la demande en sé
paration, aurait consenti des anticipations au mari, ne
pourrait exciper contre la femme des paiements qu’il
prétendrait avoir fait, alors même que celle-ci consen
tirait à exécuter le bail. Le mari, en exigeant un paie
ment non exigible, ne fait plus un acte d’adminis
tration, alors surtout qu’il est à la veille de perdre cette
administration elle-même, il commet une véritable
fraude contre les droits de la femme qui, vu son état
d’insolvabilité, ne pourra se faire rembourser ce qui, de
puis la demande en séparation, lui appartenait exclusi
vement.
D’autre part, le tiers, connaissant cette demande, ne
pouvait ignorer l’effet que le jugement devait produire.
En consentant une anticipation, il a contribué à rendre
cet effet impossible et occasionné ainsi un préjudice à
la femme; il est donc tenu de le reparer en faisant
compte des loyers, à partir du jour de la demande, sauf
son recours contre le mari.
En dernière analyse, l’administration du mari, ne
cessant pas par la demande eu séparation de biens, doit
pouvoir s’exercer, ce qui ne serait pas si les tiers, ayant
traité de bonne foi avec lui, dans les limites de cette ad
ministration, pouvaient être recherchés et voir leurs
conventions annulées. Mais il est juste d’exiger qu’à
partir de la demande le droit du mari se restreigne aux
actes de gestion purs et simples, de nature à satisfaire
aux besoins du momentprésent, sansgréver inutilement
et abusivement l’avenir. Tout ce qui s’écarterait de ce
caractère devrait être et serait suspect. A l’égard du
�302
T R A IT E
mari, car on supposerait facilement que, profitant tleâ
derniers moments de son administration, il a voulu se
créer des ressources illégitimes au détriment de sa fem
me ; à l’égard des tiers, parce que la publicité de la de
mande les avertit suffisamment de la véritable position
du mari; s’ils se prêtent cependant aux actes de dissipa
tion que celui-là accomplit, c’est qu’ils y trouvent euxmêmes un intérêt quelconque. Cette présomption, nais
sant de l’acte lui-même, est légalement admise, et
comme elle exclut toute idée de bonne foi, sa consé
quence doit être l’annulation de l’acte attaqué.
1518. — La dissolution du mariage, par la mort
d’un des époux, offre pareillement de nombreuses oc
casions de fraude contre les héritiers ou les créanciers
du défunt, contre les créanciers du survivant.
1519. — La plus redoutable de ces fraudes est, sans
contredit, les détournements opérés par l’époux survi
vant. Ces actes, ayant pour objet la spoliation de la
succession, sont dans le cas d’occasionner aux créanciers
et aux héritiers du défunt un grave préjudice. Ils sont,
par rapport à leur auteur, essentiellement frauduleux,
car ils entraînent non-seulement un dommage certain,
mais encore, et de plein droit, l’intention de nuire.
1520. — La spoliation de la succession est possible,
quel que soit le régime sous lequel ont vécu les époux,
elle constitue, sous celui de la communauté, le recèle
nrévu nar l’article 1477.
�D ü DOL ET DE LA FRAUDE.
303
Les soustractions, que la femme dotale ou non com
mune opérerait dans la succession de son mari, ne pour
raient être punies des peines du recélé. Mais comme,
en définitive, elles ne sont pas moins dommageables
que celui-ci, les héritiers ou les créanciers ont une action
en répression pour obtenir soit la restitution des effets
détournés, soit une indemnité pécuniaire, suffisante
pour couvrir intégralement le préjudice qu’ils sont dans
le cas d’en éprouver.
1521. — La femme commune eu biens a le droit de
renoncer à la communauté. L’article 1453 frappe de
nullité toute convention dérogeant à cette faculté d’or
dre public, ou par laquelle la femme s’en interdirait
l’exercice. Par l’effet de cette renonciation, la femme
est libérée de toutes les dettes grevant la communauté,
elle a de plus le droit de reprendre les linges et hardes
à son usage ; les immeubles lui appartenant lorsqu’ils
existent en nature, ou l’immeuble acquis en remploi ; le
prix de ses immeubles aliénés, dont le remploi n’a pas
été fait et accepté conformément à la loi; enfin toutes
les indemnités qui peuvent lui être dues par la commu
nauté.
C’est là, il faut en convenir, un droit d’un immense
avantage pour la femme. Elle y trouve le moyen de ne
pas contribuer au paiement de sommes consommées
par la communauté et dont elle a conséquemment pro
fité en partie. La loi.n’a pas cependant hésité à le consa
crer, eu égard à la position de la femme, forcée de subir
l’administration du mari. Celui-ci étant le maître ab-
�304
TRAITE
solu de la communauté, il fallait, dit M. de Malleville,
donner à la femme la faculté de s’en délier pour qu’elle
ne fût pas exposée à perdre son bien, par suite de con
ventions qu’elle n’a pas pu empêcher. De là, la faculté
de renoncer et les effets qui s’y rattachent.
A ce droit, le législateur en a ajouté un autre non
moins utile. Alors même que la femme accepterait, elle
n’est, aux termes de l’article 1483, obligée aux dettes
que jusqu’à concurrence de son émolument, c’est-à-dire
que sa part dans la communauté pourra bien être ab
sorbée, mais qu’elle ne sera jamais obligée au-delà et
sur ses propres biens.
Ces dérogations au droit commun ont un caractère
spécial qu’il ne faut pas oublier. Le législateur a entendu
protéger la femme contre les abus que sa position, dans
la communauté, faisait craindre. Il n’a pas voulu lui
conférer un avantage, quoi qu’ii arrivât. Le droit des
créanciers, celui des héritiers, est aussi sacré que le
sien, on ne pouvait donc le modifier qu’à de certaines
conditions.
1522. — La première et la plus essentielle est que
la femme, qui renonce, ne puisse rien retenir des biens
de la communauté. Cette condition serait violée si ,
avant la renonciation, elle s’était emparée d’une part
quelconque de ces mêmes biens; si elle tentait de les
soustraire à la connaissance des héritiers du mari ou
des créanciers; en un mot, si elle recélait ou détournait
les effets appartenant à la communauté.
Dès-lors, la femme ne saurait revendiquer un privi-
�DU DOL ET DE LA FHAUDE.
305
lége dont sa propre fraude l’a rendue indigne, sa con
duite a donc justement préoccupé le législateur qui en
déduit les conséquences suivantes:
En premier lieu, la femme est déchue de la faculté
de renoncer, le recèle, par elle commis, est considéré
comme une acceptation formelle. L’acceptation en effet
n’a pas toujours besoin d’être expresse. Les articles 1454
et 1455 la font résulter de l’immixtion de la femme
dans les biens de la communauté, ou seulement de ce
qu’elle a pris dans un acte la qualité de commune. Com
ment donc ne pas attacher au recélé les effets de l’une
ou de l’autre ;
En deuxième lieu, elle perd le privilège de ne pas
être tenue par son acceptation au-delà de la portion
qu’elle prend dans la communauté. La loi a mis à cet
effet une condition essentielle, à savoir : que préalable
ment il ait été fait un bon et fidèle inventaire. On ne
pourrait évidemment reconnaître ce caractère à celui
qui ne ferait aucune mention des effets recélés ou dé
tournés ;
En troisième lieu enfin, elle est privée dans le partage
de la communauté de la part qui lui serait revenue dans
les valeurs recélées. Elle supporte ainsi le préjudice
qu’elle a voulu occasionner à autrui, c’est là une juste,
une équitable réparation.
1523. — Le recélé commis par le mari ou ses héri
tiers ferait encourir à son auteur la peine portée par
l’article 1477. Il est évident, en effet, que le recélé ne
perd aucun de ses caractères, quel que soit celui qui
�l’exécute, dès-lors il doit produire contre tous des effets
analogues.
1524. — La loi, qui a formellement édicté ces effets,
entend-elle borner là les conséquences du recelé? S’op
pose-t-elle à ce qu’on accorde en outre une allocation
de dommages-intérêts? Ces questions nous paraissent
devoir être négativement résolues. La réparation du pré
judice causé par le recélé pourrait demeurer imparfaite,
si elle se bornait à la restitution des objets pour lesquels
il a été possible de fournir la preuve. Mais d’autres peu
vent aussi avoir été soustraits, et des indicés graves,
quoique insuffisants pour déterminer une preuve, peu
vent exister à la charge de celui contre qui une preuve
partielle est déjà faite. Or qu’on ne puisse en cet état, et
sur ces indices prononcer une condamnation en resti
tution, on le comprend, mais comme il importe que le
préjudice soit intégralement réparé, comme il ne serait
pas juste de rendre les plaignants victimes des précau
tions prises pour les tromper, ou de l’ignorance dans
laquelle ils peuvent être de la véritable consistance des
biens de la communauté, on doit reconnaître aux juges
la latitude de compenser, par une allocation pécuniaire,
le dommage réellement démontré. Le recelé, se réali
sant sous l’inviolabilité du domicile commun, peut avoir
laissé des traces plus ou moins difficiles à saisir. Le soup
çon contre celui qui est déjà couvaincu, les considéra
tions naissant de cette conviction elle-même le signa
leraient assez énergiquement pour qu’on pût prononcer
�«
-
OD DOL ET DE LA FRAUDE.
contre lui une condamnation en dommages-intérêts, à
titre même de supplément de réparation.
Ainsi, et dans le cas où la restitution des objets,
qu’on prouverait avoir été soustraits, ne ferait pas dis
paraître tout le préjudice, les juges peuvent, suivant
les circonstances, ne pas s’arrêter aux peines édictées
par les articles 1460 et 1477, et condamner en outre
l’auteur du recélé à une indemnité que leur conscience
arbitrerait.
1525. — La femme, devenue commune, pour avoir
recélé, subit une peine véritable. La conséquence de
celte règle est facile à déduire. La femme, qui aurait
renoncé au préjudice de ses intérêts, ne pourrait exciper du recélé qu’elle aurait commis pour être exonérée
de sarenonciation et se faire déclarer commune en
biens.
1526. — Les héritiers du mari eux-mêmes ne sont
pas forcés à demander qu’elle devienne telle ; ils ont le
droit, après l’avoir convaincue de recélé, de se borner
purement et simplement à la contraindre à restitution,
et la laisser ainsi sous le poids de sa renonciation.
1527. — Mais, quelle qu’ait été sur ce point la con
duite des héritiers, elle ne pourrait influer sur le sort
des tiers. Pour ces derniers, la femme est commune,
par cela seul qu’elle a recélé. Elle est donc tenue aux
dettes non-seulement à concurrence de son émolu
ment, mais encore ultra vires. Les créanciers ne sau-
;
m
r tS aM*
�308
TRAITE
raient, en conséquence, être empêchés de poursuivre
contre elle le remboursement intégral de leur créance.
1528; — Ce que la fraude de la femme ne peut faire
est naturellement attaché à celle du mari ou de ses hé
ritiers. Ainsi la femme ou ses héritiers, qui ont re
noncé à la communauté, sont recevables à se faire re
lever des effets de leur renonciation, si le mari ou ses
héritiers sont plus tard convaincus de détournement ou
de recèle.
La faculté de renoncer est un secours donné par la
foi à la femme ou à ses héritiers contre une adminis
tration qu’ils ont dû subir. Elle ne peut donc se tourner
en sacrifice pour eux ; il importe, dès-lors, que son
exercice soit réfléchi, que l’appréciation de son oppor
tunité repose sur des éléments sincères et vrais. Voilà
pourquoi la loi exige un bon et loyal inventaire ; voilà
pourquoi elle accorde à la femme, comme à ses hé
ritiers, un délai de trois mois pour délibérer.
Si le renonçant se trompe sur ce qu’exigent sa con
venance et ses intérêts, la loi le laisse sous le coup des
engagements qu’il contracte. Mais il n’en saurait être
ainsi si l’erreur a été inférée par la fraude du mari ou
de ses héritiers, fraude dont le résultat devait amener
la renonciation, en diminuant l’actif ou en grossissant
le passif de la communauté.
Le premier but est atteint par le détournement ou
par le recélé. Ignorant l’un et l’autre, le renonçant s’est
trouvé placé en présence d’une communauté dont l’ac
ceptation n’était pour lui d’aucun avantage possible. Il
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
309
a donc renoncé, ce qu’il n’aurait certainement pas fait
si la vérité, connue par lui, lui eût permis de juger sai
nement sa position.
La perpétuité d’une renonciation, opérée dans de
telles circonstances, n’eût été qu’une iniquité contre
son auteur, qu’un encouragement à la fraude. En effet,
plus la communauté se serait trouvée dans un état pros
père, plus le mari ou ses héritiers auraient eu intérêt à
amener une renonciation. Or, comme celle-ci devait
être la conséquence d’une apparence contraire, rien
n’aurait été épargné pour la déterminer. En d’autres
termes, plus il y aurait eu de ressources, et plus les
détournements se seraient multipliés.
D’ailleurs, la fraude ne saurait, dans aucun cas, de
venir le fondement utile d’une convention quelconque.
L’erreur qu’elle inspire vicie le consentement, condition
substantielle de tous les contrats. Sa découverte doit
donc faire évanouir le titre qu’elle avait su inspirer.
1529. — Pothier met sur la même ligne le recélé
et la fausse supposition de créanciers.1 Il n’y a, en effet,
entre Ces deux actes aucune différence dans les résul
tats, car l’un et l’autre se proposent le même objet, à
savoir : tromper sur la position réelle de la commu
nauté. Dans l’un comme dans l’aUtre, le mari cherche
à s’avantager, car s’il profite réellement des objets
soustraits, il ne profitera pas moins des paiements que
les créanciers simulés ne recevront que pour les lui
1 De la Comm., n° 532.
�310
TJiAITÉ '
transmettre. Le consentement du renonçant, vicié par
l’erreur sur le recèle, ne le sera pas moins par l’igno
rance de la simulation. La nullité, conséquence de
la première, devra donc nécessairement s’induire de la
seconde.
Ainsi, et de quelque manière que la renonciation se
soit produite, la découverte de la fraude du mari ou de
ses héritiers en motive la rétractation. Son auteur re
couvre donc le droit de partager la communauté et de
se faire attribuer exclusivement tout ce qu’on a tenté
de lui enlever.
1530- — L’article 1464 prévoit une fraude à la
quelle la dissolution du mariage peut donner lieu non
plus contre les créanciers de la communauté, mais
contre les créanciers personnels de la femme ; nous
voulons parler de la renonciation frauduleuse qu’elle
ferait à la communauté.
Cette renonciation pourrait être annulée à la de
mande des créanciers. Tout ce qu’exige le législateur
à l’endroit de cette annulation, c’est que la femme ait
agi en fraude de ses créanciers. Comment et à quelles
conditions admettra-t-on ce caractère?
1551- — A notre avis, le fait est ici tout-puissant.
Car justifié que soit l’état prospère de la communauté,
la renonciation de la femme n’a plus qu’une significa
tion possible, le désir et la volonté de frauder ses créan
ciers, de leur faire perdre les ressources qu’ils devaient
�DU DOL 15T DE LA FKAUDE.
311
rencontrer dans les facultés qui seraient obvenues à
leur débitrice dans le partage de la communauté.
En effet, le refus de s’enrichir quand on le peut lé
galement est un fait tellement anormal, tellement ex
traordinaire, qu’il suppose nécessairement une arrièrepensée, laquelle est parfaitement expliquée par l’exis
tence de créanciers et par l’obligation de les désinté
resser. C’est réellement aux créanciers que les nou
velles ressources devaient profiter, c’est donc à eux
qu’on a voulu les enlever, et cette intention sera d’au
tant plus frauduleuse, que l’actif de leur débitrice sera
plus insuffisant pour leur paiement intégral.
ÏI suffira donc de prouver cette insuffisance et, con
séquemment, l’existence d’un préjudice, pour que la
fraude soit acquise et pour que la renonciation doive
être annulée. Ce résultat serait surtout acquis si, com
paraison faite de l’actif et du passif de la communauté,
aucun doute ne pouvait naître sur l’avantage que la
femme avait à accepter.
M. Delvincourt, après avoir enseigné que la fraude
est présumée toutes les fois que la femme a renoncé
à une communauté évidemment avantageuse, ajoute :
« Mais, pour peu que l’état de la communauté présentât
quelque doute lors dé la renonciation, je ne pense pas
qu’elle puisse être annulée, quand même, par l’événe
ment, elle ne se trouverait pas désavantageuse.1 ®
La seule conséquence possible de cette restriction
nous paraît devoir être de multiplier les difficultés et
�342
TRAITE
de substituer une appréciation arbitraire à celle si sim
ple naissant de la proposition contraire, à savoir : qu’il
suffit que la renonciation occasionne un préjudice aux
créanciers pour qu’ils puissent la faire annuler. Nous
nous rallions donc à celle-ci avec d’autant plus de rai
son, qu’il ne sera pas difficile de faire naître un doute
momentané sur les résultats d’une liquidation future,
qu’on serait donc exposé à consacrer la fraude parce
que, par une collusion entre les parties intéressées, on
serait parvenu à en dissimuler l’existence à l’aide d’une
autre fraude.1
Ainsi, les créanciers lésés par la renonciation à la
communauté peuvent, par cela seul qu’ils éprouvent
un préjudice, en poursuivre l’annulation comme faite
en fraude de leurs droits; ils peuvent, de plus, dans
tous les cas où la femme serait recevable à se faire re
lever de sa renonciation, exercer eux-mêmes cette ac
tion en vertu de l’article 1166, notamment dans le cas
où la renonciation de la femme n’aurait été déterminée
que par les détournements frauduleux du mari ou de
ses héritiers.
1532. — Si la renonciation à la communauté émane
de l’héritier de la femme, ses créanciers personnels au
ront, contre cette renonciation, tous les droits que nous
venons de reconnaître aux créanciers de la femme re
nonçante.
1 Dalloz, Communauté, n° 26 ; — Toullier, loin, xm, n°202; —
Bellot, tom. n, p. 341 ; — Battur, n° 670 ; — Duranlon, tora. xiy,
D“ 4Gg.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
313
1535. — Les créanciers de la femme ou de son hé
ritier peuvent-ils attaquer l’acceptation de la commu
nauté et en demander l’annulation comme faite en
fraude de leurs droits ? Il peut se faire, en effet, que
l’acceptation soit préjudiciable aux créanciers, dans
l’hypothèse suivante par exemple :
La femme a stipulé la reprise de son apport franc et
quitte. Voulant décharger les héritiers de son mari de
l’obligation d’en opérer la restitution, elle accepte la
communauté, contrairement à tous ses intérêts.
Nous ne voyons pas ce qui pourrait empêcher les
créanciers de se pourvoir contre une pareille accepta
tion. Évidemment, elle ne serait, envers les héritiers du
mari, qu’une libéralité pure, qu’une fraude palpable à
l’endroit des créanciers de la femme que la reprise de
son apport devait mettre à même de les satisfaire. Or,
une fraude ne saurait exister sans donner immédiate
ment ouverture à une action en faveur de celui à qui
elle préjudice. On doit donc décider notre question par
l’affirmative.
Mais la restriction que nous repoussions tout à l’heure,
nous l’admettons ici sans difficulté. La fraude existera
si la communauté, étant évidemment désavantageuse,
la femme l’a cependant acceptée. Si, au contraire, lors
de l’acceptation les ressources apparentes de cette com
munauté étaient telles que leur partage dût paraître plus
favorable que la reprise de l’apport, l’acceptation doit
être maintenue, à moins qu’il ne fût prouvé que l’in
ventaire a été sciemment et frauduleusement grossi. Il
ne faudrait pas, en effet, sous prétexte d’une fraude qui
�tr a it e
3U
n’existe pas, permettre à la femme de revenir, par une
voie indirecte, contre une acceptation faite dans le dé
sir de s’enrichir. L’existence certaine de celui-ci exclut
toute intention de préjudicier aux droits des créanciers.
1534. — La révocation de la renonciation ou de
l’acceptation ne peut être poursuivie par les créanciers
que dans la mesure de leurs droits. Ses effets ne peu
vent profiter qu’à eux, jamais à la femme ou à ses hé
ritiers.
Ainsi, il appartient au mari ou à ses héritiers d’em
pêcher qu’il soit donné suite à la demande en désinté
ressant les créanciers.,En supposant qu’ils ne le fassent
pas, l’admission de la révocation n’aurait, pour résultat
possible, que ce désintéressement. Tout ce qui resterait
après paiement serait acquis non à la femme ou a ses
héritiers, mais au mari ou à ses ayant-cause. En d’au
tres termes, la renonciation n’est jamais annulée que
dans l’intérêt exclusif des créanciers. Elle continue de
valoir contre la partie qui l’a réalisée, les créanciers
n’ayant ni intérêt, ni qualité à faire décider le contraire.
1535. — L’action des créanciers en révocation de
la renonciation ou de l’acceptation n’a jamais suscité
aucun doute, quant à sa durée. Elle se prescrit par dix
ans. Mais quelques difficultés se sont élevées sur la
question de savoir quel est le point de départ de ces
dix ans.
M. Battur pense que c’est du jour de la renonciation
que commence la prescription. Mais cette opinion, com-
�DU
DOL
ET
DE
LA
FR AU D E.
315
battue d’ailleurs par M. Bellot, ne nous paraît pas de
voir être suivie. Nul n’est tenu d’agir avant d’y être au
torisé par son intérêt. Ce n’est d’ailleurs que lorsque
cet intérêt se manifeste qu’il est recevable à le faire.
Conséquemment on ne comprendrait pas que, sous pré
texte de négligence, on pût perdre un droit, tant qu’on
n’est pas en demeure de l’exercer.
Or l’action révocatoire des créanciers n’est recevable,
nous l’avons déjà dit, qu’à condition que les autres biens
du débiteur se trouveront insuffisants pour le paiement
de ce qui leur est dû, et cette insuffisance ne peut être
démontrée que par la discussion préalable de ces biens.
Ce n’est donc qu’après cette discussion, et par la preuve
de l’insolvabilité en résultant, que les créanciers ver. ront s’ouvrir le droit qu’ils ont d’attaquer toute disposi
tion faite pour leur préjudicier ; qu’ils seront conséquem
ment en mesure et en demeure d’agir. Il est donc ra
tionnel et logique de placer à ce même moment le point
de départ de la prescription. Décider le contraire, c’est
admettre qu’on peut être puni comme négligent, alors
que, le voulût-on, on ne saurait être négligent et mé
connaître cette règle d’équité et de droit : Contra non
valentem agere, non currit prescriplio.
1536- — Le détournement commis avant la disso
lution du mariage produit les mêmes effets que celui
qui ne s’exécute qu’après. L’un et l’autre produisant
des conséquences identiques doivent entraîner les mê
mes résultats. Ainsi l’époux qui consent une vente si-
�'
316
TiîAÏTE
mulée d’effets mobiliers de la communauté, dans le but
de se les approprier, se rend coupable du recelé prévu
par l’article 1477 et en encourt la peine.1II en serait
de même du recélé d’une créance de la communauté.
L’époux qui en serait convaincu devrait en rapporter
le capital et les arrérages, sans pouvoir réclamer aucun
droit ni sur l’un ni sur les autres, alors même qu’il pré
tendrait que ces derniers sont prescrits.5
1557. — Mais ce qui, dans tous les cas, constitue
le détournement punissable, c’est le caractère occulte
et clandestin de l’acte. Il n’y a donc pas recélé dans le
sens de la loi, toutes les fois que la rétention reprochée
à l’époux ou à ses héritiers est patente et publique;
qu’elle s’étaye sur une prétention plus ou moins fondée.
Ainsi nous sommes loin d’approuver un arrêt rendu par
la Cour de Bordeaux, le 5 janvier 1826, déclarant que
l’époux qui, après la dissolution de la communauté a
fait volontairement des déclarations, desquelles il est
résulté qu’il présentait comme lui étant propres des
biens qui devaient être compris dans la communauté ,
pouvait être déclaré coupable de recélé.
Nous n’ignorons pas qu’en pareille matière les Cours
ontun pouvoir discrétionnaire et souverain. Mais nous
ne saurions admettre qu’elles pussent étendre ce pou
voir jusqu’à reconnaître l’existence du 'détournement
1 Cass., 5 avril 1832.
5 Cass., 10 décembre 1835.
�1)1’ DDL
e t de
LA FliAUDË.
317
et (lu recel dans des faits ne constituant évidemment ni
l’un ni l’autre.
Quel est, en effet, le préjudice pouvant résulter de
la fausse déclaration du mari? Est-ce que les héritiers
de la 'femme sont tenus de l’admettre? Est-ce qu’ils
n’ont pas le droit d’exiger la justification du fait qu’il
indique? Si cette justification n’est pas fournie, le mari
est débouté de ses prétentions qu’il a pu émettre de
bonne foi, et les biens restent dans la communauté , de
laquelle ils n’ont jamais été distraits.
Le fait donc d’avoir fait à cet égard une fausse décla
ration ne peut, dans aucun cas, constituer le recélé.
Mais si cette déclaration s’appuyait sur des titres fabri
qués à son appui, si le mari invoquait des actes simu
lés, capables de tromper les héritiers de la femme, nous
trouverions fort juste la décision qui le déclarerait cou
pable de recélé. L’intention manifestement frauduleuse
que ces actes décèlent, la confiance qu’ils peuvent ins
pirer exclut toute bonne foi, rend un préjudice immi
nent et mérite conséquemment toute la sévérité de la
justice.
Mais nous ne considérerions comme frauduleux que
les actes émanant du mari exclusivement, et fait sans le
concours de la femme. Ainsi la déclaration faite par les
époux dans un acte auquel ils ont l’un et l’autre con
couru, tendant à faire considérer comme propre à l’un
d’eux un acquêt de la communauté, ne pourrait fonder
une accusation de recel. Elle ne prouverait qu’une seule
chose, à savoir: que les époux ont voulu indirectement
s’avantager, mais elle ne pourrait constituer un préju
�dice quelconque, alors même qu’elle devrait être annu-*
lée comme illégale, puisque les héritiers pourraient tou
jours, et malgré la reconnaissance de leur auteur, exir
ger la preuve du caractère donné à l’immeuble.
ÿjiyilîr
É iîll
1558. — Nous nous sommes déjà occupés des frau
des que les époux peuvent commettre pendant mariage
au préjudice l’un de l’autre,1 Nous ne les rappelons ici
que pour constater que l’action en répression ouverte à
celui qui en a été la victime passe à ses héritiers. Mais,
dans cette hypothèse, ceux-ci, n’étant que les ayantcause de leur auteur, peuvent être écartés parles excep
tions opposables à celui-ci.
Il peut se faire cependant que la fraude exécutée pen
dant le mariage soit plutôt tentée contre les tiers que
contre le conjoint. C’est ce qui se réalise toutes les fois
qu’il s’agit de la disposition des biens dotaux ou per
sonnels à la femme.
Ainsi la vente des premiers, nous l’avons déjà d it,
peut être annulée sur la demande du mari lui-même, de
la femme, de ses héritiers. Le préjudice reste donc tout
entier contre les acheteurs, car, alors même qu’ils se
ront dans le cas d’obtenir une garantie contre le mari ,
illusoire.
1559. — L’administration des biens personnels de
la femme commune, celle des biens dotaux appartenant
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E
319
au mari, les baux qu’il en aurait consenti doivent rece
voir leur exécution dans la mesure déterminée par la
loi. L’intérêt des tiers est donc sur ce point parfaite
ment sauvegardé.
Mais il n’en est pas de même des biens paraphernaux,
leur location peut devenir une occasion de fraude con
tre les preneurs. Par exemple, le mari la consentira
sans déclarer la nature des biens. Puis, une occasion
plus favorable s’offrant, la femme, s’étayant de son
droit, demandera la nullité du bail sur la foi duquel le
preneur se sera livré à des dépenses d’appropriation plus
ou moins considérables.
Cette demande en nullité devrait-elle être accueillie?
Nous n’hésitons pas à soutenir la négative. Elle nous
paraît résulter de l’économie de notre Code civil.
Qu’en principe la femme ait l’administration et la
jouissance de ses biens paraphernaux,. c’est ce qu’il est
impossible de contester, en présence de l’article 1576
du Code civil. Qu’elle puisse vouloir exercer par ellemême l’une et l’autre, c’est ce qui est évident. L’a-t-elle
voulu? C’est ce quela loi n’admet pas facilement.
Aussi voyons-nous le législateur tracer, immédiate
ment après l’article 1576, les règles applicables à l’ad
ministration qui aurait été laissée au mari, et les consé
quences de cette administration par rapporta la femme.
Celle-ci n’acquiert les revenus que si elle a expressé
ment stipulé, dans la procuration formelle qu’elle a
donnée, que le mari serait tenu de rendre compte ; ou
bien que si le mari a administré et joui au mépris de
l’opposition formelle de la femme.
�Ainsi, aux yeux de la loi, il s’agit bien moins pour la
femme d’une administration matérielle, que du droit
aux revenus. C’est d’ailleurs au mari qu’elle devra en
demander compte exclusivement. Les tiers auxquels
l’opposition n’aurait pas été légalement dénoncée se li
béreraient valablement entre les mains du mari.
Adéfaut de mandat formel, la loi suppose et admet
le mandat tacite. Le mari, dans ce cas, a non-seulement
l’administration, mais encore la jouissance effective,
car il ne devra compte que des fruits existant au mo
ment de la dissolution, ou au jour de l’opposition par
laquelle la femme a toujours la faculté de révoquer le
mandat tacite.
Ainsi, en droit, l’administration et la jouissance des
biens paraphernaux appartiennent à la femme. En fait,
la loi présume qu’elles ont été confiées au mari, et
cette présomption ne cède qu’à la preuve certaine d’une
volonté contraire, résultant d’un mandat ou d’une op
position formelle extrajudiciairement signifiée.
C’était d’ailleurs ce que la raison indiquait. La posi
tion respective des époux rend toute naturelle la con
fiance de la femme envers son mari. Elle a pu livrer ses
biens à celui à qui elle livre sa personne, et cela avec
d’autant plus de raison qu’elle est toujours en mesure
d’empêcher l’abus, par la faculté absolue qu’elle a de
rétracter le mandat.
D’autre part, les tiers devaient être protégés contre
une collusion beaucoup trop facile, sans qu’on pût leur
reprocher de n’avoir pas assez veillé à leurs intérêts. Que
celui qui achette soit tenu de s’éclairer sur l’origine et
�324
la certitude du droit dont il obtient le transfert, on le
comprend. Mais en matière de baux, c’est la possession
qui devient l’objet du contrat. Ne suffit-il pas, dès-lors,
que cette possession appartienne et soit incontestable
ment reconnue au bailleur, pour que le preneur puisse
de bonne foi l’accepter.
C’est ce qu’avait compris le droit romain. La loi 21
du Code de Procurai, admet que le mari est le man
dataire de sa femme relativement à ses paraphernaux, et
Perezius, dans son Commentaire, nous en fait connaî
tre le motif, en assimilant, quant à l’administration, les
biens paraphernaux aux biens dotaux, et en reconnais
sant au mari le domaine civil des uns comme des autres:
Est tamen opus, hoc casu quo marilus pro uxore sine
mandata experilur, ut caveat de rato, seu rem ralam
uxorem habiluram, aut si uxore conveniatur, ut caveat
judicatum sotvi, nisi forte nomine dotis aut paraphernorum experiatur. Hoc enim casu maritus sine salisdulione admittilur, cum horum bonorum commissa ei sit
administrait, et sit dôminus civililer.1
Rien donc ne distinguait l’administration des biens
paraphernaux des biens dotaux. L’absence de tout
mandat de la part de la femme les rangeait toutes deux
sur la même ligne et permettait au mari de les exercer
au même titre. C’est aussi ce qui paraît avoir été admis
par notre ancien droit. Dans une discussion sur la ques
tion de savoir si, à défaut de contrat de mariage, les
biens de la femme étaient dotaux ou paraphernaux, on
1)0 DDL E T DE L A Fit AUDE.
1 In
C o d .,
ui
liv. 2, lit. 15, n° 16.
15
�:\‘ï i
T R A IT E
invoquait, à l’appui de la dotalité, l’administration du
mari. « Le mari, répondait Furgole, est constitué le
procureur ou administrateur des biens légitimes de la
femme, lorsqu’il n’y a point de défense expresse de sa
part.1 » Furgole avait raison. Mais pour que les parti
sans de l’opinion qu’il combattait pussent appeler à
leur secours l’administration du mari, il fallait bien que
cette administration fût conforme à celle des biens
dotaux. Comment, en effet, conclure à la dotalité, s’il
avait existé entre elles la moindre différence?
Nous soutenons que le Code civil s’est conformé à
ces principes. Il consacre le mandat tacite dans l’ar
ticle 1578, et il le présume facilement. Il est évident
que la position des époux n’ayant pas changé, les con
séquences que cette qualité entraîne doivent aujour
d’hui se produire. Or, l’une de ses conséquences est de
faire admettre que la femme abandonne le gouverne
ment de ses paraphernaux à son mari, auquel elle con
fie sa personne.'2C’est ce qui fait dire à M. ïroplong®
que le mari est le procureur né de sa femme.
Maintenant, à quel titre le mari jouit-il des biens
paraphernaux dont il a l’administration en vertu du
mandat tacite de sa femme? L’article 1578 l’indique
suffisamment en déclarant qu’il fait les fruits siens. Il
n’v a donc, quant à ce, d’autre différence avec la jouis
sance des biens dotaux, qu’en ce que celle-ci appartient
au mari irrévocablement, tant que dure le mariage,
1 Q uæ st. 25, n° 20.
! Touiller, t. xiv, n^SOt, p. 432.
s D u C o n tra t de M a ria g e , art. 1578, n° 3710.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
323
tandis que la femme peut à volonté faire cesser celle-là,
en signifiant son opposition. Mais tant que cette opposition n’est pas réalisée, le principe que nous soutenons
est d’une irréprochable exactitude.
La loi s’en explique mieux encore dans l’article 1580.
Le mari qui jouit des biens paraphernàux est tenu de
toutes les obligations de l’usufruitier. C’est là la règle
que l’article 1569 trace expressément pour les biens
dotaux. Or, si pour les uns et les autres les obligations
sont les mômes, les droits le seront également. Il est
donc vrai de dire que le législateur a mis sur la même
ligne les biens dotaux et les biens paraphernaux, quant
à la jouissance. Usufruitier des uns, le mari est usu
fruitier des autres.1 Il peut donc faire pour ceux-ci ce
qu’il a le droit de faire pour ceux-là.
MM. Rodière et Pons ont méconnu ces principes,
lorsqu’ils ont prétendu que le mari ne pouvait pas affer
mer les biens paraphernaux de la femme sans le con
cours de celle-ci. Le contraire résulte de ce que nous
venons d’exposer et en outre de la considération d’é
quité que nous avons aussi indiquée.
Le droit des tiers n’est pas moins respectable, pas
moins digne de protection que ceux de la femme ellemême. On ne saurait donc l’abandonner au caprice
de la femme, à la collusion si facile entre elle et son
mari. Les droits de la femme sont dans tous les cas
sauvegardés, puisqu’elle peut toucher réellement ses
revenus, tandis que là nullité du bail causerait, le plus
1 Benoit, des Biens paraphernaux, n° 176, p. 509,
�324
t r a it é
souvent, un notable préjudice au preneur. Il n’y a donc
pas à hésiter, aucune faute d’ailleurs ne pouvant être
imputée à celui-ci.
La femme est donc tenue d’exécuter les baux que le
mari seul a consenti des biens paraphernaux, à moins
que ces baux soient frauduleux et faits au préjudice de
ses droits. Mais, dans ce cas même, la femme devra
prouver la mauvaise foi du preneur. On la présumerait
facilement si le bail avait été consenti à un prix sans
rapport réel, ou dans des proportions inconciliables
avec la juste valeur des choses. Il en serait de même
pour les baux faits par le mari malgré l’opposition de
la femme.
S II. — S U C C E S S IO N S .
SOMMAIRE.
1540. Intérêts que l’ouverture d’une succession met en pré
sence.
1541. Objet que se proposera la fraude.
1542. Précautions prises par la loi en faveur des cohéritiers
et des tiers.
î 543. Quel est le recélé prévu et puni par l'article 792 ?
1544. Effet du recélé vis-à-vis des créanciers de la succes
sion.
1545. — Vis-à vis des cohéritiers.
1546. Le recélé, en matière de succession, n’existe qu’avec
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
325
les'caractères exigés pour le recélé dans la com
munauté.
1547. Droit des cohéritiers et des créanciers de requérir
l’apposition des scellés, ou de s’opposer à leur levée.
1548. Le droit de former opposition à la levée peut-il être
exercé par le créancier personnel des cohéritiers ?
1549. Comment s’exerce le droit de tous créanciers d’assis
ter à l’inventaire ?
1550. Droit des créanciers personnels des successeurs d’in
tervenir au partage.
1551. L’intention de l’exercer résulte de l’opposition à la le
vée des scellés. Conséquences.
1552. A défaut d’opposition et d’intervention, les créanciers
peuvent-ils attaquer le partage consommé ?
1553. Ce qu’il faut dans tous les cas considérer comme un
véritable partage.
1554. Formes,que doit avoir l’opposition à partage.
1555. Les créanciers qui n’ont pas fait opposition ne sont
pas déchus du droit d’intervenir.
1556. Le partage fait au mépris d’une opposition et hors la
présence de l’opposant n’est annulable que si ce
créancier n’y a pas été appelé.
1557. Le créancier opposant a-t-il le droit d’attaquer une
vente par licitation à laquelle il n’a été ni présent
ni appelé ?
1558. Droits du créancier d’un usufruit d’une portion de
biens indivise entre le cohéritier et un tiers.
1559. Le droit de s’opposer et d’intervenir appartient aux
créanciers chirographaires comme aux hypothé
caires.
1560. Peut-il être exercé par les créanciers de la succession?
1561. Faculté pour les créanciers du cohéritier d’attaquer la
répudiation faite au préjudice de leurs droits et de se
faire autoriser à accepter du chef de leur débiteur.
1562. Conséquences des termes dont se sert l’article 788 au
préjudice de leurs droits.
1563. Opinion de M. Chardon sur la nécessité d’une discus
sion préalable. Réfutation.
�326
traité
1564. La faculté donnée par l’article 788. est au profit exclu
sif des créanciers personnels aux cohéritiers.
1565. Exemple d’une répudiation frauduleuse contre les
créanciers de la succession.
1566. La faculté conférée par l’article 788 ne: concerne que
les créanciers antérieurs à la répudiation.
1567. Exceptions que cette régie comporte.
1568. L’acceptation par le créancier ne relève pas le cohé
ritier des effets de sa répudiation.
1569. Première conséquence. L’offre faite par le successible
appelé par la répudiation de désintéresser le créan
cier, rendrait l’acceptation par celui-ci sans objet.
1570. 2° Quel que soit l’effet de la liquidation, tout ce qui
excède la créance et les frais appartient à ceux par
lesquels la succession aurait été appréhendée.
1571. Droits des créanciers contre les successeurs irrégu
liers, et notamment contre l’enfant naturel.
1572. Fraudes que peut faire surgir l’ouverture d’une suc
cession testamentaire.
1572 [bis). Droits des successibles de faire annuler le tes
tament, soit en la forme, soit au fond.
1573. Les nullités de formes ne procèdent pas ordinaire
ment d’une pensée de fraude.
1574. Position particulière du notaire dans le cas de nullité
pour violation de l’article 973 du Code civil.
1575. Fondement de sa disposition.
1576. Conséquences dans le cas où le testateur a déclaré ne
savoir signer, ou ne le pouvoir.
1577. Différence entre ces déclarations pour la responsabi
lité du notaire.
1578. Quels sont l'es devoirs et les droits de l’officier publie
si le testateur se borne à alléguer son impuissance,
sans en indiquer la cause ?
1579. Doctrine et jurisprudence.
1580. Le testament renfermantune substitution fidéicommis
saire ne saurait sortir à effet.
1581. Notice historique de la législation touchant les substi'tutions.
�D ü DOL E T DE LA F K A U D E .
327
1582. Disposition de l’article 896 du Code civil. Caractères
essentiels de la substitution prohibée.
1583. Fondement de la dérogation consacrée par les arti
cles 1048 et 1049. Son étendue.
1584. Loi de 1825. Sa tendance.
1585. La révolution de 1830 coupa court à tout projet ulté
rieur dans ce sens. Lois des 12 mai 1835, 7 et 27
janvier 1849, 7 et 11 mai suivant.
1586. Les héritiers naturels ont intérêt et sont dès-lors re
cevables à poursuivre la constatation d’une substi
tution prohibée.
1587. Conditions indispensables à la substitution fidéicom
missaire.
1588. Distinction entre l’obligation résultant de la substitu
tion et certaines dispositions modales. Exemple de
celles-ci.
1589. Il n’y a substitution prohibée que lorsque la restitution
doit se réaliser à la mort du grevé.
1590. Différence entre les substitutions et les dispositions
prises en conformité de l’article 1121 du Code civil.
1591. Que doit-on décider si l’époque de la restitution n’a
pas été déterminée ?
1592. Dans le doute, on doit se prononcer pour la validité
de l’acte. Exemples divers.
1593. La disposition de eo quod supererit ne constitue pas la
substitution prohibée.
1594. Le contraire était admis èn droit romain. Pourquoi ?
1595. Doit-elle sortir à effet pour les biens non aliénés?
1596. Négative soutenue par M. de Villargues ne peut être
accueillie. Par quels motifs ?
1597. Réponse de Merlin à l’objection que la disposition se
rait sous une condition potestative.
1598. Opinion de Thevenot d’Essaules.
1599. Conclusion.
1600. Il en serait de même de la disposition si quid supererit..
1601. Caractère de l’institution fiduciaire. Ses effets.
1602. La fiducie n’exclut pas la disposition en faveur du grevé
d’une partie de la succession, soit en fruits soit en
fond.
�1603. Le prédécès de l’appelé fait passer de plein droit, sur
la tête de ses héritiers, l’émolument de la fiducie.
C’est surtout cet effet qui donnait de l’importance à
la question de savoir s’il y avait fiducie ou substi
tution, lors'que celles-ci étaient permises.
1604. Quelles étaient, selon Cancerius, les circonstances
qui devaient faire admettre la fiducie.
1605. Cette opinion était fort contestable.
1606. La règle tracée par Montvalon était bien plus ration
nelle.
1607. Que doit-il en être sous l’empire du Code ?
1608. Espèce dans laquelle le caractère fiduciaire, invoqué
par les propres enfants du testateur, n’a pas été ad
mis.
1609. Importance, en cette matière, du défaut de détermina
tion de l’époque de la restitution, et de l’existence
de la faculté d’élire.
1610. Au reste , comme toutes les questions de fait, celle
de l’existence d’une fiducie ne peut reconnaître au
cune règle absolue.
1611. La simple fiducie ne peut être recueillie par l’incapable.
1612. Le désir d’échapper à cette prohibition amènera le tes
tateur à interposer une personne capable.
1613. Double forme, que peut revêtir le fidéicommis tacite.
1614. Ses effets sous l’ancienne législation.
1615. Sont restés tels sous l’empire du Code. Intérêt des
héritiers à en prouver l’existence.
1616. Preuve admissible.
1617. Faut-il, pour que la preuve soit pertinente, qu’elle jus
tifie non-seulement la volonté du testateur, mais
encore que l’institué apparent a pris l’engagement
de rendre à l’incapable. ’
1618. Controverse en droit romain et sous notre ancien droit.
1619. L’affirmative était enseignée par Cujas.
1620. Raisons invoquées par l’opinion contraire.
1621. C’est pour celle-ci que se prononce Furgole. Sur quels
motifs.
1622. Cette dernière opinion doit être suivie.
�I)U D O L E T DE LA F R A U D E .
329
1623. La preuve d'une substitution fidéicommissaire ne peut
s’établir que par écrit. Raison de cette différence.
1624. Le fidéicommis tacite est valable si le véritable ap
pelé est capable de recevoir.
1625. Dans le cas de fraude de l’intermédiaire choisi par le
testateur, l’appelé est-il recevable à prouver par té
moins et sa qualité et l’existence du fidéicommis
tacite P
1626. Espèce remarquable jugée par la Cour de Pau.
1627. Le journal du palais indique comme contraire un arrêt
de la Cour de cassation du 21 décembre 1818. Er
reur de cette indication.
1628. L’action des héritiers en nullité d’une substitution
prohibée ou d’un fidéicommis en faveur d’un inca
pable peut être exercée par leurs créanciers.
1629. Cette action est une véritable pétition d’hérédité. Ses
conséquences, quant à la restitution des fruits et à
la prescription.
1630. Effets de la renonciation à un usufruit à l’égard des
créanciers du renonçant.
1631. Différence entre cette renonciation et celle à une suc
cession ou à un legs.
1632. Ses conséquences par rapport à l’acquéreur de cet
usufruit;
1633. — Par rapport à l’antichrésiste,•
1634. — Par rapport aux créanciers postérieurs à l’ouver
ture de l’usufruit, mais antérieurs à la répudiation.
1635. Différence entre la renonciation à titre gratuit et celle
à titre onéreux. Conséquences.
1636. Résumé des principes régissant cette renonciation.
1637. La renonciation par le père à l’usufruit des biens de
ses enfants donne-t-elle lieu à l’action révocatoire?
1638. Quid. de celle résultant de l’émancipation ?
1639. Invalidité du rapport que le père ferait à ses enfants
des fruits perçus en l’absence d’une émancipation,
ou avant son accomplissement.
1640. La renonciation en faveur d’un successible ne constitue
pas un avantage soumis à rapport.
�330
TRAITÉ
1641. Renvoi pour les autres fraudes qu'un usufruit peut
engendrer.
1540. — L’ouverture d’une succession produit,
quant aux biens du défunt, un effet identique à celui
résultant pour la communauté de la dissolution du
mariage ; elle met en présence les cohéritiers, les
créanciers de l’hérédité, ceux de chaque héritiers per
sonnellement.
Chaque cohéritier est intéressé à recevoir une part
proportionnée à l’intégralité de ses droits. L’intérêt des
créanciers du défunt exige que la totalité de l’actif soit
appliqué au paiement de ce qui leur est dû. Enfin celui
des créanciers personnels des cohéritiers est surtout de
veiller à la sincérité du partage, et à ce que leur dé
biteur reçoive sa part entière des biens composant la
succession.
1541. — Ce triple aperçu résume le but que la
fraude se proposera dans la liquidation d’une succes
sion. En effet, ce qu’on pourra reprocher aux cohéri
tiers, c’est d’avoir voulu s’avantager les uns au détri
ment des autres, de tenter de se soustraire au paiement
des dettes, en dissimulant les ressources, enfin, de
concerter les opérations du partage de telle manière
que les droits des créanciers personnels, de quelquesuns d’entre eux, soient ou paraissent complètement
anéantis. C’est pour remédier à ces éventualités diver
ses que le législateur a introduit dans notre Code les
articles 788, 792, 882.
�DU
DOL
ET
DE
EA
FRAUD E.
331
1542. — L’article 792 protège les cohéritiers et les
créanciers de la succession. Aux termes de sa disposi
tion, les héritiers qui auraient diverti ou recélé des
effets d’une succession sont déchus de la faculté d’y
renoncer et demeurent héritiers purs et simples, non
obstant leur renonciation, sans pouvoir prétendre au
cune part dans les objets divertis ou recélés. Ainsi les
coupables ont voulu se soustraire au paiement des
dettes, et la loi les met à leur charge en totalité ; ils
ont cherché à s’avantager au détriment de leurs cohé
ritiers, et ce sont ceux-ci qui seuls profiteront des effets
de leur coupable action. On le voit, la peine est établie
sur les proportions de la plus exacte réciprocité.
1545. — Le divertissement ou le recélé dont s’oc
cupe l’article 792 est celui commis par un héritier. Il
faut dès-lors en conclure que les effets en résultant ne
se produisent qu’en tant que l’un ou l’autre s’est réa
lisé avant toute renonciation, c’est-à-dire dans un mo
ment où l’habile à se porter héritier n’a encore mani
festé aucune intention contraire.
Celui qui a régulièrement renoncé à une succession
ouverte est censé n’avoir jamais été héritier; il ne l’est
bien certainement pas dès l’instant de la répudiation.
S’il détourne ou recèle à une époque postérieure, on
ne pourrait plus appliquer l’article 792, car l’auteur
de l’enlèvement n’est pas héritier.
Réaliser à cette époque le détournement et le recélé
ne constitue plus que l’enlèvement frauduleux de la
chose d’autrui et, conséquemment, qu’un véritable vol
�332
T R A IT E
ordinaire. Ils deviennent donc non-seulement passibles
d’une action civile en restitution et en réparation du
préjudice, soit de la part des héritiers, soit de la part
des créanciers, mais encore susceptibles d’être crimi
nellement poursuivis et punis comme délits ou crimes,
suivant les circonstances qui les ont vu s’accomplir. Ce
qui protège, contre un pareil résultat, les détourne
ments imputables à l’héritier, c’est la copropriété qu’il
a des objets enlevés, c’est que, par les chances du par
tageais peuvent devenir sa propriété exclusive. Dès que
la renonciation est acquise, toute copropriété s’efface,
toute chance de devenir possesseur légitime est impos
sible. Rien ne saurait donc plus excuser le détourne
ment et le recélé dont il se serait depuis rendu cou
pable. Il s’emparerait évidemment et sciemment de la
chose d’autrui. Il n’est donc plus qu’un voleur.1
Cependant, comme aux termes de l’article 790, tant
que la prescription du droit d’accepter n’est pas acquise
contre l’héritier renonçant, celui-ci a la faculté d’ac
cepter encore la succession, si elle n’a pas été déjà ac
ceptée par d’autres, l’auteur du détournement ou du
recélé, criminellement poursuivi, pourrait faire tomber
l’action en acquérant, par son acceptation, la propriété
des choses qu’on l’accuse d’avoir soustrait. Mais cette
acceptation ne pourrait être que pure et simple, car le
recéleur ne pourrait, dans aucun cas, invoquer le béné
fice d’inventaire dont il est déchu, si le recélé est com1 Merlin, v° recélé, n° 2 ; — Chabot, sur l’art. 792, nos 3 et 4 ; —
Toullier, t. iv, n° 3S0; — Duranton, t. vi, ri0 482 ; —Fayard, v° renon
ciation, n° 18.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
333
mis antérieurement à l’acceptation qu’il aurait déclaré
vouloir en faire.
Mais rien ne saurait s’opposer aux conséquences lé
gales de la poursuite criminelle si, depuis la renoncia
tion de l’héritier qui en est l’objet, la succession avait
été appréhendée soit purement et simplement, soit bénéficiairement par un autre successible.
Si le détournement ou le recélé a précédé la renon
ciation, l’article 792 devient seul applicable. C’est donc
par sa disposition que se trouve exclusivement régi
l’auteur de l’un ou de l’autre.
1544. — En conséquence, et par rapport aux tiers
créanciers de la succession, il ne peut plus exister de
renonciation valable. Celui qui s’empare d’une partie
de l’hérédité, qui se l’approprie et en dispose, fait acte
d’héritier pur et simple. Il doit donc demeurer tel à
tout jamais : Qui semel hœres, semper hœres. Les créan
ciers peuvent donc, nonobstant toute renonciation pos
térieure, lui demander le paiement intégral de ce qui
leur est dû, et en poursuivre le recouvrement même sur
ses biens personnels.1
1545- — Mais il n’en est pas de même pour les co
héritiers. Ce que la loi leur attribue principalement,
c’est la propriété exclusive, au détriment de l’auteur
du recélé, de tout ce qui en a fait la matière. En con
séquence et pour ce qui les concerne, c’est la restitu-
�334
T R A IT E
tion des objets soustraits qui est le but le plus impor-*
tant. Aussi peuvent-ils se borner à poursuivre et à obte
nir cette restitution, sans s’occuper de la renonciation
qui a suivi le détournement au maintien de laquelle ils
peuvent avoir intérêt;
Sans doute cet intérêt ne se réalisera pas dans une
succession obérée, dans laquelle l’actif sera insuffisant
ou presque insuffisant pour éteindre le passif. Mais, dans
cette hypothèse même, si quelqu’un a intérêt à faire
déclarer l’auteur des détournements héritier pur et sim
ple, ce sont les créanciers bien plutôt que les cohéri
tiers.
Ceux-ci auraient même un intérêt contraire si, toute
dette payée, la succession offrait un solde de ressources
à diviser entre les cohéritiers. Il est évident dans ce cas
que la part de chacun sera plus forte, si le nombre des
copartageants est moindre. Chacun d’eux a dès-lors un
intérêt manifeste à réduire ce nombre, et à laisser en
dehors de la succession celui d’entre eux qui s’en est
volontairement exclu par sa renonciation.
Il est vrai que celui-ci ne participerait, dans aucun
cas, au partage de tout ce qu’il avait détourné ; mais,
s’il redevient héritier, il prendra sa part des autres res
sources héréditaires. Il y aurait donc, dans cette hypo
thèse, avantage pour lui de revenir sur sa renonciation,
à reprendre cette qualité d’héritier qu’il n’avait répu
diée peut-être que pour mieux assurer la réussite de
ses frauduleux desseins ; que pour empêcher la recher
che et la découverte des détournements dont il a été
convaincu.
�DU
DOL
ET
DE
LA
F llA U D I ! .
335
Or cet avantage, il doit dépendre exclusivement de
ses cohéritiers de le lui conférer ou non. Nous ne pou
vons admettre que ceux-ci se bornant à lui demander
la restitution des objets soustraits, il fût recevable à
réclamer de son chef, et contre leur résistance, la qua
lité d’héritier. Un pareil droit serait inconciliable avec
le véritable caractère de l’article 792. La qualité d’hé
ritier n’est conférée par cet article qu’à titre de péna
lité. Dès-lors son application doit être souverainement
abandonnée à l’appréciation de ceux appelés à en pro
fiter.
Conséquemment, si les cohéritiers victimes du dé
tournement se bornent à demander, contre son auteur,
la restitution des choses sur lesquelles il a été exercé,
s’ils ne poursuivent pas l’annulation de la renonciation,
celle-ci reste valable en ce qui les concerne, et con
tinue de produire tous ses effets. L’héritier convaincu
ne pourrait s’en faire relever qu’en se fondant sur sa
propre fraude, et on le sait : Nemo audilur allegans
propriam lurpiludinem.
Ainsi, l’auteur du détournement peut être héritier
pur et simple vis-à-vis des créanciers, étranger à la suc
cession à l’endroit de ses cohéritiers. Cette double posi
tion, quelque anormale qu’elle paraisse, est la juste con
séquence de ce principe, à savoir : que chaque partie
lésée a seule qualité pour poursuivre, dans la limite de
son intérêt, la réparation qu’elle croit lui convenir. Or,
le détournement frauduleux préjudicie aux créanciers,
aux héritiers. Chacun d’eux a dès-lors qualité pour en
poursuivre la répression. L’action des uns est indépenr
�336
t r a it é
dante de l’action des autres. La même indépendance
doit se retrouver dans ses conséquences, qui ne peu
vent et ne doivent être appréciées qu’au point de vue
de l’avantage personnel de celui qui l’intente. Or, les
créanciers peuvent avoir intérêt à ce que le recéleur
soit déclaré héritier pur et simple. Ils ont le droit de
le faire reconnaître comme tel en ce qui les concerne,
Les héritiers peuvent avoir un intérêt contraire, et rien
ne les empêche dès-lors de respecter la renonciation et
de la faire maintenir.
Mais ils seront tenus de suhir toutes les conséquences
de son maintien. Ainsi, l’héritier exclu qui aurait payé
les dettes de la succession, parce que les créanciers
l’auraient fait déclarer héritier pur et simple, aurait son
recours contre les biens de la succession. Ce recours,
qui ne serait que relatif à la part et portion de chaque
cohéritier et prélèvement fait de ce qu’il aurait eu luimême à payer s’il n’avait pas renoncé, pourra être
exercé pour la totalité des sommes payées, puisque, la
renonciation devant sortir à effet, il est affranchi de
toute participation aux charges.
15-46- — Il en est du recélé en matière de succes
sion comme de celui réalisé dans la liquidation d’une
commuuauté. Ce qui le constitue essentiellement, ce
n’est pas tant la détention matérielle de l’objet que son
caractère, que l’intention à laquelle elle se rattache.
Chacun peut se tromper sur la nature de son droit et
croire avoir raison lorsqu’il' a réellement tort. Ainsi, si
la possession querellée a toujours été ostensible, pa-
�DU
DOL
ET
DE
LA
F IIA U D E .
337
tente ; si elle est fondée sur une prétention plus ou
moins plausible, il n’y a ni détournement, ni reeélé-,
alors môme que le possesseur aurait été condamné à re
combler. La loi ne punit les mauvaises chicanes que
par la condamnation aux dépens auxquels elles donnent
lieu. L’article 792 leur demeure dans tous les cas inap
plicables.
1547. — Au reste, en matière successorale, la loi
ne s’est point bornée à réprimer la fraude. Elle permet
en outre de la prévenir, par la faculté de placer tout
l’actif sous la main de la justice. C’est dans ce sens
qu’elle donne aux héritiers le droit de requérir l’appo
sition des scellés avant même l’inhumation de leur au
teur décédé.
L’intérêt des créanciers du défunt à empêcher toute
dilapidation du gage de leurs créances n’est pas moin
dre que celui des cohéritiers. L’article 820 a donc con
sacré pour eux le droit de requérir l’apposition des
scellés que les héritiers auraient négligé de faire ap
poser.
Si cetté' négligence n’a pas été commise, les créan
ciers qui désireront surveiller l’inventaire peuvent, aux
termes de l’article 821, s’opposer à la levée des scellés.
L’apposition des scellés est un fait grave par les con
séquences dont il peut grever la succession. Mais lors
qu’elle a été effectuée, l’opposition à leur levée n’ayant
pour résultat que d’appeler l’opposant à l’inventaire,
n’avait qu’une importance bien moindre. Aussi la loi,
qui exige pour l’apposition un titre authentique ou une
�338
T R A IT E
permission du juge, permet-elle l’opposition à tous
ceux qui se prétendent créanciers, quel que soit d’ail
leurs leur titre, et sans permission préalable.
1548. — Enfin, l’inventaire peut également inté
resser les créanciers personnels des héritiers. Devaientils également avoir la faculté de former opposition à la
levée des scellés ? On avait d’abord prétendu le leur
contester, sur le motif que les articles 820 et 821 ne
s’appliquaient qu'aux créanciers de la succession. Mais
la jurisprudence paraît se ranger à l’opinion contraire,
et, il faut le dire, ce n’est pas sans raison.
En droit, le législateur a prévu la réalisation de l’op
position par les créanciers personnels des héritiers.
L’article 934 du Code de procédure civile le prouve,
de la manière la plus évidente, en indiquant la position
que ces créanciers doivent occuper dans l’inventaire.
En raison, leur admission à l’exercice de ce droit est
commandée par la nécessité légitime d’éviter une involution de procédures et, conséquemment, l’expo
sition de frais inutiles. En effet, le créancier de l’héri
tier trouverait, dans les articles 1166 et 1167, le droit
qu’on lui refuserait directement. Mais pour se faire su
broger à son débiteur ou pour établir que sa conduite
est une fraude à ses propres droits, il faudrait une dé
pense de temps et d’argent qu’il est prudent d’épargner
au créancier et au débiteur.
Ainsi, les créanciers personnels de l’héritier peuvent,
comme ceux de la succession, soit requérir l’apposition
des scellés, soit s’opposer à leur levée. Les effets de
�Dü
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
339
l’une et de l’autre sont de les rendre parties nécessaires
à l’inventaire. Toutefois, l’importance d’un acte qui và
scruter toutes les affaires d’une famille, en dévoiler tous
les secrets, devait modifier, dans l’exécution, le droit
acquis par les uns et par les autres. C’est ce que règlent
les articles 932 et suivants du Code de procédure.
1549. — Les créanciers de la succession ne peu
vent assister, soit en personne, soit par un mandataire,
qu’à la première vacation. Quel que soit leur nombre,
ils ne peuvent être représentés aux vacations suivantes
que par un seul mandataire, désigné par le juge de paix,
dans le cas où ils n’auront pu arrêter eux-mêmes le
choix.
Les créanciers des successeurs qui se sont opposés,
pour la conservation des droits de leur débiteur, n’ont
pas même le droit d’assister à la première vacation, ni
celui de concourir à la nomination du mandataire qui
devra les représenter, le choix en appartient exclusi
vement au juge de paix. Ainsi se concilient l’intérêt
qu’ont les créanciers à l’exactitude et à la fidélité de
l’inventaire, et celui que peut avoir la famille à ce que
le secret de sa position ne soit que le moins possible
divulgué.
1550. — Aux termes de l’article 882, les créan
ciers personnels ont le droit d’intervenir au partage
pour en surveiller la sincérité en ce qui concerne leur
débiteur. Ils peuvent, avant d’être mis à même de réa
liser cette intervention, contraindre les copartageants à
�340
TRAITÉ
les y appeler en leur notifiant une opposition à ce qu’il
y soit procédé hors leur présence et sans leur concours.
L’intérêt des créanciers d’assister au partage ne sau
rait être douteux. Ainsi, celui à qui le successeur a
hypothéqué un immeuble de la succession verra son
hypothèque maintenue ou anéantie, selon que cet im
meuble sera ou non attribué à son débiteur. Or, indé
pendamment des chances naturelles du tirage au sort,
il peut se faire que, dans le dessein d’échapper à sa
dette, le successeur collude avec ses cohéritiers et que,
par un prétendu tirage d’avance concerté, le lot qui lui
obviendra ne comprenne que du mobilier. La présence
du créancier tendant à prévenir cette fraude, pouvant
déterminer la formation des lots de telle manière que
chacun d’eux comprenne des biens de toute nature,
avait pour lui une telle importance, qu’il n’était pas
possible de la méconnaître. Delà la faculté concédée par
l’article 882.
1551. — Ainsi, le créancier personnel du cohéri
tier peut intervenir au partage. Il peut, dès l’ouver
ture de la succession, s’opposer à ce qu’il y soit pro
cédé sans lui. Cette opposition l’y rend partie néces
saire à tel point que le partage opéré hors sa présence
et au mépris de l’opposition régulièrement formée de
vrait être annulé sur la demande qu’il en ferait.
Méconnaître l’opposition, c’est faire présumer la
fraude, et cette présomption n’admet pas la preuve
contraire. Quel autre motif que celui de frauder le
créancier opposant pourrait-on alléguer à l’appui du
�341
partage, auquel, malgré son opposition, on n’a pas
voulu l’appeler? Mais, pour qu’il en soit ainsi, il faut
que l’opposition ait été signifiée à tous les coparta
geants sans exception. Si un seul d’entre eux n’avait
pas reçu cette notification, le partage devrait être va
lidé. On n’aurait, en effet, aucun reproche à lui faire,
car il n’a pu avoir égard à une opposition qu’il ne con
naissait pas. Il a donc agi de bonne foi, et cette bonne
foi profite à ses cohéritiers. Un partage est indivisible;
il ne peut être valable pour l’un, nul pour les autres.
Conséquemment, s’il doit être maintenu à l’endroit
d’un des copartageants, il doit l’être pour tous.
DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
1552. — A défaut d’opposition et d’intervention,
les créanciers des cohéritiers pourront-ils attaquer le
partage consommé?
Cette question paraît résolue par le texte même de
l’article 882. Cependant, elle ne laisse pas que d’être
fortement agitée et de diviser même la jurisprudence.
Pour l’apprécier et la résoudre sainement, il importe
de rappeler quelques principes, d’établir quelques dis
tinctions.
En principe, les créanciers trouvent, dans les arti
cles 1166 et 1167, le germe d’une double action. Ils
peuvent, en vertu du premier, agir au nom de leur dé
biteur et faire valoir les droits qu’il pourrait faire valoir
lui-même; ils peuvent, en force du second, agir en
leur nom et attaquer directement tout ce qui a été fait
en fraude de leurs droits. Dans le premier cas, ils peu
vent être repoussés par toutes les exceptions opposa-
�342
t r a ït é
blés au débiteur lui-même ; dans le second, les moyens
péremptoires contre celui-ci ne pourraient pas même
leur être opposés.
En vue de laquelle de ces deux actions la loi a-t-elle
accordé le droit de s’opposer ou d’intervenir au par
tage ? Ce ne peut être évidemment pour celle se fon
dant sur l’article 1166- La conduite du créancier est
sans influence sur les actions et les droits personnels
au débiteur ; que le créancier intervienne ou non, le
débiteur ne saurait, dans aucun cas, être privé de
l’exercice des uns ou des autres, si d’ailleurs il est
fondé à le requérir. Ce n’est donc qu’en vue de l’action
basée sur l’article 1167 que le droit de s’opposer ou
d’intervenir a été conféré. C’est même ce qui est écrit
formellement dans l’article 882 : Les créanciers d’un
copartageant, pour éviter que le partage ne soit fait
en fraude de leurs droits, etc...
Mais la fraude, dans ce sens, peut n’être imputable
qu’au débiteur. Dans l’intention d’échapper à l’action
du créancier, il ne s’est pas suffisamment défendu, il
n’a pas demandé des rectifications qu’il devait obtenir,
il a accepté une formation de lots inégale, quant à la
nature des biens, et consenti un partage d’attribution
alors qu’il pouvait exiger le tirage au sort. Or, tout cela
peut se réaliser sans qu’il en résulte nécessairement
aucune idée de fraude chez ses copartageants.
La fraude peut, dans d’autres circonstances, avoir
été concertée et simultanément accomplie par tous les
copartageants. Cette double hypothèse ne doit pas, à
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
343
notre avis, être négligée dans l’appréciation de la so
lution que la question doit recevoir.
Ainsi l’action du créancier, attaquant le partage
après sa consommation, peut avoir un triple objet :
1° l’exercice d’un droit personnel au débiteur; 2° la
réparation de la fraude de celui-ci ; 5° celle d’une fraude
concertée et commune à tous les copartageants.
Dans la première hypothèse, il importe peu que le
créancier ait ou non fait opposition, qu’il soit ou non
intervenu; son action ne saurait être repoussée que par
les fins de non-recevoir opposables au débiteur luimême. Évidemment, si celui-ci dirigeait personnellement l’action, on ne pourrait lui opposer l’abstention
de son créancier. A quel titre l’opposerait-on au créan
cier lui-même? Est-ce que, dans cette hypothèse, ce
n’est pas le débiteur qui est seul en cause ? C’est donc
au point de vue de sa qualité qu’il faut apprécier le li
tige. Il suffit donc qu’il pût lui-même faire valoir le
droit mis en question pour que son subrogé le puisse
incontestablement.
C’est ce que Chabot enseigne expressément : « Le
créancier qui n’a formé ni opposition, ni demande en
intervention, quoique non-recevable à attaquer le par
tage de son chef, peut l’attaquer du chef de son débi
teur, en vertu de l’article 1166 du Code civil, car les
droits conférés aux créanciers par l’article 882 et ceux
conférés par l’article 1166 sont fort différents.1 »
1 ües Successions, arl. 882; — Delvincourt, lom. u , p. 378,note2;
— Duranton, loin, vu, n° 509.
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Nous trouvons dans la jurisprudence de fréquents
exemples d’application de cette doctrine. La Cour
d’Aix l’a consacrée, le oO novembre 1833, dans une
hypothèse où le partage était querellé de lésion par le
créancier de la partie lésée. On voulait repousser cette
action par application de l’article 882, le créancier
n’ayant formé ni opposition , ni intervention. Mais
cetle fin de non-recevoir fut écartée par l’arrêt. At
tendu, dit la Cour, que les actes querellés ne le sont
que sous le rapport et le fondement de la lésion qu’ils
auraient occasionnée, par l’excessive estimation des
biens de la succession d’Isnard, à Gauthier, son hé
ritier contractuel, et, par suite, aux créanciers de ce
dernier ; que ledit Gauthier aurait action pour les que
reller par ce motif, d’après la disposition de l’article 887
du Code civil ; et que la demoiselle Firminy, sa créan
cière, a pu, dès-lors, en vertu de l’article 1166, le faire
elle-même en exerçant cette action de son débiteur. 1
La même question, s’étant depuis présentée à la Cour
de Nîmes, y a reçu une solution identique, par arrêt du
5 juillet 1848.2
Ainsi, cette première hypothèse ne présente aucune
difficulté sérieuse. L’admissibilité de l’action des créan
ciers n’est d’ailleurs que la conséquence d’un principe
d’une application usuelle en droit, à savoir : qu’une per
sonne non-recevable, en une qualité, à exercer une ac
tion, déclarée même telle par un jugement définitif,
1 D. P., 38, 2, 196.
* L>. P., 48, 2, 147.
�DU DOl ET DE LA FRAUDE.
3lb
peut très bien exercer la même action en une autre et
nouvelle qualité.
La seconde hypothèse ne fait pas plus de difficultés
que la première. Le créancier, prétendant agir en force
de l’article 1167 et arguant de la fraude de son débi
teur, ne serait recevable à attaquer le partage con
sommé que s’il s’y est opposé. En l’absence de toute
opposition, de toute intervention, l’article 882 le re
pousse définitivement. Il ne peut se plaindre d’une
fraude qu’il a pu prévenir et qu’il n’a pas voulu em
pêcher, ni rendre victimes de sa négligence ceux dont
la bonne foi n’est pas même suspectée.
La troisième hypothèse, au contraire, fait naître les
plus grands doutes. Un grand nombre d’auteurs esti
ment que le défaut d’opposition ou d’intervention crée
une fin de non-recevoir insurmontable contre toute at
taque, même fondée sur la fraude concertée. 1Si l’ar
ticle 882 ne s’appliquait pas à cette fraude, disent les
annotateurs de Zacchariæ, à quel cas s’appliquerait-il
donc?
La jurisprudence s’est profondément divisée sur cette
difficulté. On peut consulter, en sens inverse, les arrêts
indiqués par M. Dalloz jeune au Dictionnaire général.
et au Supplément, v° partage, numéros 118 et sui
vants.
Il faut en convenir, ceux qui soutiennent la fin de
non-recevoir semblent se prévaloir, avec raison, des
1 Chabot, loco cilalo ; — Duranlon, idem ; — Chardon, tom. il,
n° 200 ; — Zacchariæ, loin, iv, p. 426, note 41, et les arrêts cités.
m
16
�346
TRAITÉ
textes des articles 1167 et 882. Le premier, permettant
aux créanciers d’attaquer les actes frauduleux faits par
leurs débiteurs, ajoute : Ils doivent, quant à leurs droits
énoncés au titre des Successions, se conformer aux rè
gles qui y sont prescrites. Dès-lors, cette disposition
s’interprète par l’article 882, et l’opposition au partage
est la condition de l’action en révocation pour fraude.
Le Code a donc donné aux créanciers le moyen de pré
venir la fraude plutôt que d’offrir seulement, à l’exem
ple du droit romain, le moyen d’en obtenir la répara
tion.
Ainsi la loi, si jalouse,dans tous les cas, d’atteindre
et de réprimer la fraude, l’aurait donc, dans une hypo
thèse donnée, protégée expressément. Nous l’avouons,
cette seule considération nous met en garde contre l’in
terprétation donnée à sa pensée. Faut-il, d’ailleurs,
aller jusque là pour se rendre raison de la disposition
de l’article 882? Nous ne le pensons pas.
Ce qui résulte pour nous de sa disposition, c’est que,
dans le cas d’une opposition de la part d’un créancier,
son droit d’attaquer le partage est illimité, sans con
dition autre que de justifier son intérêt. Il n’a donc pas
même besoin d’articuler et moins encore de prouver la
fraude; il lui suffit d’établir que le résultat est préjudi
ciable à ses intérêts. Ce préjudice peut être indépendant
de toute fraude, nous l’avons déjà indiqué, et, sous ce
rapport, l’article 882 est une véritable exception, en fa
veur du créancier, au principe de l’article 1167.
Il est certain en effet qu’à l’endroit de celui-ci le pré
judice que le créancier éprouverait de l’acte attaqué
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
347
«st fort indifférent à la question de sa validité, en ce
sens que, démontré qu’il soit, l’acte ne sera pas nul.
Pour atteindre à cette nullité, le créancier sera tenu de
prouver l’intention de fraude chez le débiteur, la com
plicité dans la fraude chez le tiers. A défaut de celle-ci,
la fraude du premier manifestement certaine ne pourra
déterminer Je succès de la demande en nullité ou resci
sion.
C’est ce que la loi n’a pas voulu admettre en matière
de partage. 11 est une hypothèse où l’existence seule du
préjudice entraînera la nullité malgré la bonne foi des
tiers, malgré celle du débiteur lui-même. Cette hypo
thèse se réalisera lorsque le partage aura été fait au
mépris de l’opposition que les créanciers y auraient
formée.
Conséquemment, si cette condition n’a pas été rem
plie parles créanciers, que faudra-t-il en conclure? Que
l’exception à l’article 1167 disparaîtra, et qu’il faudra re
venir au droit commun que cet article trace, c’est-à-dire
que l’existence du préjudice ne sera plus suffisante ; que
la preuve de l’intention frauduleuse du débiteur, jointe
à ce préjudice, ne fera pas annuler le partage; qu’à ce
préjudice, qu’à la fraude du débiteur, devra se réunir
la preuve de l’intention frauduleuse des tiers ayant con
couru à l’acte.
En d’autres termes, l’absence de l’opposition replace
les parties sous l’empire exclusif de l’article 1167. En
conséquence, voir dans cette absence l’exclusion de
toute application de cet article, c’est étrangement s’abu^
�348
TRAITE
ser sur la pensée du législateur, c’est convaincre la loi
d’immoralité, c’est admettre l’impossible.
Que le créancier soit puni de sa négligence, on le
comprend, mais la peine n’est-elle pas assez grave,
lorsque celui qui pouvait faire annuler le partage, en
établissant seulement le préjudice qu’il en éprouve,
sera obligé de prouver la fraude de son débiteur, la
complicité des autres parties contractantes. Cette
preuve est-elle toujours possible , est-elle dans tous
les cas si facile pour que le créancier n’ait pas à courir
des graves chances d’insuccès? Faut-il, indépendam
ment du danger qu’il a volontairement assumé, le sou
mettre à subir tous les effets d’une fraude certaine et
concertée ? Nous ne saurions l’admettre.
Comment d’ailleurs concilier ce l’ésultat avec les do
cuments législatifs. Il est vrai qu’on a reconnu qu’il ne
fallait pas, dans l’intérêt des familles, laisser trop long
temps en suspens le sort des partages. Mais de là à con
sacrer ce qui ne serait que le résultat de la fraude, il y
a encore fort loin, et ce qui prouve que le législateur n’a
pas voulu franchir cette distance, c’estM. Treilhard ex
pliquant en ces termes l’article 882 : les créanciers, qui
n’ont pas formé opposition, ne peuvent attaquer un
partage fait sans fraude. Ils pourront donc attaquer,
s’il y a fraude.
La doctrine contraire, outre qu’elle serait une vérita
ble prime pour la fraude, arriverait de plus, dans tel cas
donné, à cet inique résiliât qu’un créancier aurait irré
vocablement perdu son droit avant même d’avoir connu
qu’il était à même de l’exercer. Telle serait l’hypothèse
�DU
DOL
ET
DE L A
FRAUD E.
349
d’un partage secrètement exécuté le jour même ou le
lendemain de la mort de l’auteur. Ce serait là, dira-t-on,
une fraude ; oui sans doute, mais qu’importe, si, à défaut
d’opposition, la fraude même concertée ne peut être
un motif de revenir contre le partage.
Ainsi si, à défaut d’opposition, le partage consommé
n’est plus attaquable, ce ne peut être que lorsque les
copartageants ont été de bonne foi. Alors il importera
fort peu que le débiteur ait ou non agi en fraude des
droits de son créancier; la loyauté de la conduite des
autres contractants mettra le partage à l’abri de toute
attaque. C’est cette doctrine que la Cour de Toulouse
a consacrée par arrêt du 8 décembre 1830.
« Attendu, dit-elle, que l’article 882 n’est point une
exception à la règle de l’article 167 ; qu’il n’est applica
ble qu’au cas où le débiteur seul aurait usé de fraude,
envers ses créanciers, dans un acte de partage avec
d’autres communistes qui auraient agi de bonne foi,
qu’alors, après le partage consommé, les créanciers ne
peuvent plus le quereller.1 n
Dans ce système, le créancier est puni de sa négli
gence, sans que les complices de la fraude soient ré
compensés de leur odieuse conduite. Cela nous paraît
beaucoup plus rationel et partant plusjuridique.
Ainsi, en cas de fraude commune à tous les coparta
geants, le créancier personnel de l’un d’eux, quoiqu’il
ne se soit pas opposé au partage, est recevable à en de
mander l’annulation. Cette fraude peut être établie par
1 ï). P.. 51.2. 6G.
�350
T R A IT É
la preuve testimoniale. A cet égard, il convient de re
marquer que pour que la demande fût admise, il ne
suffirait pas d’articuler cette fraude d’une manière gé
nérale, il faudrait qu’en ce qui concerne les non-débi
teurs surtout, les faits articulés fussent graves, précis
et pertinents. Or, en pareille matière, la pertinence ne
s’apprécie pas relativement au plus ou moins de préju
dice que le partage occasionnerait aux créanciers. Les
faits ne seraient tels que si, indépendamment du préju
dice, ils établissaient nettement la connaissance de la
fraude du débiteur et l’intention de s’y associer. Tout
ce qui n’aurait pas ce double caractère ne serait ni con
cluant, inadmissible. I! importe, en effet, de bien obser
ver, avec la Cour de Montpellier, que si ces expressions,
en fraude de ses droils, de l’article 882 ne doivent pas
être entendues en ce sens que la loi prononce une dé
chéance contre le créancier non opposant, même lorsque
le partage a été fait avec fraude, cette déchéance est
formelle contre le créancier, lorsque le partage, auquel
il ne s’est pas opposé, a été fait seulement au préjudice
de ses droits. 1 Conséquemment, se borner à |offrir la
preuve de ce préjudice, ce serait demander une preuve
inutile et frustatoire, elle devrait dès-lors être repoussée.
En résumé, l’artiele 882 ne déroge à l’article 1167
qu’en ce sens que le créancier opposant, hors la présence
duquel le partage aurait cependant été consommé, peut
en obtenir la nullité, sans être obligé de prouver la frau1 Montpellier, H juin 1859; — D. P., 39,2, 253,
�DU
DDL
ET
DE
LA
F II A U D E .
351
de. Celle-ci existe contre toutes les parties par cela
seul qu’elles ont procédé au mépris de l’opposition.
A défaut d’opposition , le créancier rentre dans le
droit commun en matière de fraude. Il peut encore in
voquer l’article 11.67, mais il est tenu dans ce cas de
se conformer à ses exigences, et en conséquence obligé
de prouver que non-seulement le partage préjudicie à
ses droits, mais encore que ce préjudice est le résultat
de la fraude de son débiteur, et que cette fraude, con
nue des copartageants, a été partagée par eux. Voilà la
seule interprétation de l’article 882 qui soit ration
nelle, morale et conséquemment juridique.
1555. — Au reste, et quel que soit le système qu’on
adopte, on doit reconnaître que la fin de non-recevoir,
tirée du défaut d’opposition, n’est elle-même recevable
qu’en tant qu’il s’agit d’un partage sérieux et propre
ment dit. La loi qualifie cependant de partage tout acte
faisant cesser l’indivision. Mais il est évident que si on
attribuait à cet acte les effets que l’article 882 attache
au partage, le danger de la fraude s’aggraverait de la
simulation dont l’acte serait le résultat et le fruit.
Un partage d’ailleurs exige un temps plus ou moins
long, que le créancier peut mettre à profit pour réaliser
son intervention. L’acte faisant cesser l’indivision n’a
besoin que du consentement des deux parties et peut
être réalisé avant même que les créanciers soient ins
truits des droits que leur débiteur est appelé à recueillir.
Il était donc matériellement et moralement impossible
�352
T R A IT E
de les placer l’un et l’autre sur la même ligne et de leur
faire produire un effet égal.
Le contraire a donc prévalu et devait prévaloir. L’ar
ticle 882, dit la Cour d'Aix, dans l’arrêt de 1853 que
nous indiquions tout à l’heure, ne se rapporte qu’aux
actes de partage proprement dits, et faits et passés avec
solennités requises, et non aux simples actes qui en
tiennent lieu, quand ces actes sont empreints de dol et
de fraude, auquel cas, la disposition générale du pre
mier alinéa de l’article 1167 est seul applicable,1 cette
doctrine est celle de Zacchariæ.
Un transport de droits successifs, dit Chardon, tient
lieu de partage, mais il n’en est pas un. Pour un par
tage, il y a des formalités à remplir, des délais à obser
ver, une famille entière à réunir, ce sont autant de
garanties contre la fraude; c’est sans doute ce qui a
déterminé l’exception ; tandis que le transport des droits
successifs peut se faire au moment même de l’inven
taire de la succession par un héritier déloyal, et ce n’est
pas en s’abandonnant à une analogie très imparfaite,
que les tribunaux se décideront à ouvrir une porte de
plus à la fraude.2C’est au reste ce que la Cour de cas
sation a plusieurs fois décidé.3
Quel que soit donc l’acte faisant cesser l’indivision,
et qui, par ce motif, est qualifié partage par la loi, la si
mulation, dont cet acte serait atteint, en ferait pronon
cer l’annulation au profit de celui qui serait exposé à
1 D. P ., 58, 2,196.
* T. il, n° 262.
3 V. arrêt du 19 janvier 1841 ; — D. P ., 41, 1, 85 et la note.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
353
en subir le préjudice. L’article 882 e se rapportant
qu’auxactes de partage proprement dits, et faits et pas
sés avec les solennités requises, il importerait peu que
le créancier, demandant cette annulation, eût ou non
formé opposition au partage. Aucune fin de non-rece
voir de ce genre ne pourrait être opposée dans l’hypo
thèse d’un partage simulé.
11
1554. — L’opposition à partage peut être faite ex
pressément par acte séparé, ou dans l’acte même d’op
position à la levée des scellés. Mais, dans un cas comme
dans l’autre, elle doit être régulièrement notifiée à tous
les cohéritiers. Nous avons déjà dit que l’omission de
cette formalité vis-à-vis d’un seul d’entre eux, le cons
tituant en état de bonne foi, rendrait le partage définitif
et inattaquable.
L’opposition peut également résulter d’actes annon
çant, de la part du créancier, l'intention formelle de ne
pas rester étranger aux opérations du partage. La saisie,
faite par le créancier du cohéritier, d’un bien apparte
nant à la succession équivaut à l’opposition à partage
de la part du créancier saisissant, il devrait donc être
tenu en cause dans les opérations de celui-ci.1
1555- — Les créanciers, qui n’ont pas fait opposi
tion ne sont pas déchus du droit d’intervenir au par
tage, ils peuvent donc réaliser cette intervention tant
que le partage n’est pas consommé. Celle-ci réalisée, ils
Toulouse, 11 juillet 1829.
�sont recevables à faire tontes réquisitions, à poursuivre
toutes modifications qu’ils croient utiles à leurs intérêts.
C’est ainsi qu’il a été jugé que bien qu’avant l’inter
vention un jugement ait fixé la quote-part afférente à
chaque cohéritier, il suffit que le partage ne soit pas
encore consommépour que les créanciers de l’un d’eux
soient recevables à former tierce-opposition à ce juge
ment, eût-il été acquiescé par leur débiteur.1
1556. — Le partage fait au mépris d’une opposition
régulièrement formée doit, nous l’avons dit, être annulé
sur la demande des créanciers opposants. Mais il faut,
pour qu’il en soit ainsi, que les cohéritiers ne les aient
pas appelés en partage. Si le contraire s’était réalisé, et
que, sur la notification des actes de la procédure, les
opposants eussent négligé de prendre qualité et laissé le
partage s’accomplir hors leur présence, toute demande
en nullité, par eux ultérieurement formée, devrait être
déclarée non-recevable.2 Cette décision est fondée en
raison et en droit; le créancier qui, ayant manifesté
l’intention de concourir au partage, et qui a été mis à
même de la réaliser, ne saurait se plaindre de ce qu’il a
dédaigné ou négligé de le faire. Les cohéritiers ne pou
vaient rester dans l’indivision, parce qu’il refusait de
venir à leur appel. Il suffit que, par la réalisation de cet
appel, ils aient eu égard à l’opposition qu’il leur avait
notifiée, pour qu’ils soient à l’abri de tout reproche.
1 Cass., 4 décembre 1854; — D. P. , 55, 1, 65.
* Cass., 23 janvier 1839 ; — I). i \ , 39, 1,159.
�DU
DDL
E T -D E
LA
FR AU D E.
355
1557. — Le créancier qui a formé opposition à ce
qu’il fût procédé au partage hors sa présence a-t-il le
droit d’attaquer une vente par licitation, même faite ju
diciairement, mais h laquelle il n’a pas été .appelé? Il
faut distinguer, dit Chabot, si la vente par licitation a
été faite en faveur de l’un ou de plusieurs des cohéri
tiers, ou si elle a eu lieu en faveur d’un étranger. Au
premier cas, la vente par licitation est un véritable par
tage et conséquemment la disposition de l’article 882
est applicable; au deuxième cas, il n’y a pas de partage ;
c’est une vente consentie par tous les héritiers conjoin
tement d’une chose qui leur était commune, etqu’ilsont
aliénée'sans la partager ; or ici l’article 882 ne peut re
cevoir d’application; mais, en ce cas, le créancier con
serve contre l’étranger, acquéreur des biens, en prenant
hypothèque ou en faisant saisie-arrêt, les droits qu’il
avait contre l’héritier son débiteur, jusqu’à concurrence
de la portion du prix revenant à cet héritier.'
C’est aussi ce que là Cour de Paris a décidé, par ar
rêt du 2 mars 1812, cela paraît parfaitement juridique.
La nullité d’un partagé, fait au mépris d’une opposition
expresse, est une conséquence du principe que le tiers
vigilant ne doit éprouver aucune atteinte à ses intérêts
qu’il a déclaré vouloir personnellement défendre. Il doit
donc être appelé au partage, à peine de nullité ; mais s’il
ne s’agit pas d’un partage, si l’acte querellé n’est qu’un
moyen d’arriver à celui-ci, et s’il n’en résulte d’ailleurs
aucune attribution en faveur des cohéritiers, il ne peut
1 Des.Successions, art.:882. ’
�en résulter pour lui aucun préjudice réel. Le seul pou
vant se réaliser, et provenant de la substitution d’une
somme liquide à un objet immobilier, est facilement
conjuré par la faculté de placer l’acheteur dans l’im
possibilité de se dessaisir des fonds qu’il a en mains, et
cette impossibilité sera la conséquence d’une inscription
hypothécaire dans la quinzaine de la transcription ou
d’une saisie-arrêt. La faculté de réaliser l’une ou l’autre
suffit donc à l’intérêt actuel du créancier.
1558- — Le créancier de l’usufruit d’une portion de
biens indivis entre les cohéritiers et un tiers est, par la
nature de son droit, nécessairement intéressé à l’acte
de partage destiné à mettre un terme à la possession
commune. Il lui importe, en effet, que le lot obvenant
au débiteur de l’usufruit ne soit pas d’une valeur moin
dre que celle qu’il doit avoir. Il a donc incontestable
ment le droit d’être partie au partage, ce droit n’a pas
même besoin d’être dénoncé par une opposition, ou
exercé par une intervention. Il n’y aurait de partage
régulier que si l’usufruitier s’abstenant d intervenir, les
parties l’avaient appelé à y prendre part.
L’usufruitier est plus qu’un créancier, il est un véri
table copropriétaire. En conséquence, le partage auquel
il n’a été ni présent ni appelé reste pour lui res inter
alios acta. Il n’est donc pas tenu de souffrir le pré
judice en résultant pour lui, quelque minime qu’il fût
d’ailleurs. Le propriétaire foncier n’a pu, par son fait,
nuire à ses droits ni les engager de quelque manière que
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
357
ce soit. Il serait donc toujours recevable à demander
un nouveau partage dans son intérêt propre. '
1559. — L’article 882 confère le droit de s’opposer
et d’intervenir aux créanciers d’un copartageant. La gé
néralité de ses termes indique que sa disposition s’ap
plique à tous les créanciers sans exception, et abstrac
tion faite de la nature du titre dont ils sont porteurs.
Les créanciers chirographaires peuvent dont l’exercer
de la même manière que les hypothécaires. Il est, en
effet, certain que, quoique n’ayant aucune affectation
spéciale sur les biens de leurs débiteurs, les créanciers
cédulaires n’en ont pas moins un intérêt très réel à sur
veiller les opérations du partage que ce débiteur est
apppelé à faire. Cet intérêt légitime l’action que nous
leur reconnaissons.
1560. — Le droit d’intervenir ou de s’opposer peut-il
être revendiqué et exercé parles créanciers de la succes
sion? La négative s’induit du texte de l’article 882. Elle
ne résulte pas moins de son esprit. Pour le créancier
du copartageant, le partage a une immense portée, car il
sera plus ou moins facilement payé, suivant que le lot
obvenu à son débiteur sera composé de meubles ou
d’immeubles. Il a donc un intérêt évident à empêcher
que, soit par collusion, soit par l’effet d’un consente
ment personnel, ce débiteur se contente de recevoir
une somme d’argent facile à soustraire et à consommer.
Proudhoii, de l’Usufruil, n° 1252.
�358
T R A IT E
Le même inconvénient ne se présente pas pour le créan
cier de la succession. Tous les biens de celle-ci répon
dent de sa créance, et s’il ne peut réclamer à chaque
cohéritier personnellement que sa part et portion, il
les a obligés hypothécairement pour le tout. Peu lui
importe donc que les immeubles passent en telles ou
telles mains, son action hypothécaire les suivant contre
le possesseur, quel qu’il soit.
Il est vrai qu’on a voulu trouver dans l’action per
sonnelle du créancier le moyen de le placer sous l’em
pire de l’article 882. Il est réellement créancier de cha
que copartageant, a-t-on dit, et dès-lors comment lui
refuser le droit qu’on accorde au créancier de l’un d’eux.
Mais cette objection n’a pas d’autre mérite que,celui de
donner à la fiction la force qui n’appartient qu’à la vé
rité. L’article 882 n’a pas voulu multiplier les procédu
res, augmenter les qualités, et par suite les frais du par
tage. S’il admet les créanciers des copartageants, c’est
qu’ils y ont un intérêt incontestable. Cet intérêt n’exislant pas pour les créanciers de la succession, rien ne
justifierait le droit qu’ils prétendraient revendiquer.1
1561. — Nous avons déjà dit que le droit romain
admettait que le débiteur pût agir en fraude de ses
créanciers, dans les aliénations qu’il consentait de son
patrimoine acquis et actuel, et non dans l’omission d’ac
quérir, ou le refus qu’il faisait d’augmenter ce patri
moine. C’est ce que le Digeste exprimait formellement :
Malpel, des Successions, n" 251.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
359
Non fraudatur cum quiet non adquiritur a debitore, sed
cum quid de bonis diminualur. 1
Mais cette doctrine n’avait pas été suivie par notre
ancienne jurisprudence. Sous son empire, les créanciers
eurent le droit de se plaindre du refus ou de l’omission
d’acquérir, comme de l’aliénation elle-même. En consé
quence, ils étaient autorisés par un usage constant, dans
le cas d’une renonciation, à exercer les droits de leur
débiteur auquel ils se faisaient subroger. D’abord, ils
le faisaient condamner à se porter héritier, en lui don
nant caution de le garantir et indemniser si les dettes
absorbaient la succession. Dans la suite, on les subrogea
purement au lieu et place de leur débiteur, et ainsi dis
parut leur obligation de donner caution.
C’est ce dernier système que le Code a consacré.
L’article 788 porte, en effet : les créanciers de celui qui
renonce au préjudice de leurs droits peuvent se faire
autoriser par justice à accepter la succession du chef de
leur débiteur, et en son lieu et place.
Cette doctrine est plus rationnelle que celle adoptée
par le législateur romain. En effet, que le débiteur se
rende insolvable par des aliénations, ou que, l’étant déjà,
il refuse le moyen qui s’offre à lui de satisfaire ses créan
ciers, le résultat est le même à l’endroit de ceux-ci.
Victimes dans le premier cas, ils ne le sont pas moins
dans le second ; pourquoi ne pas leur accorder dans
l’un ce qu’on leur accorde dans l’autre? Une pareille
1 L. 6, § 2, De his quœ in frau d. crédit.
�360
TRAITÉ
anomalie, que rien ne justifiait d’ailleurs, a donc été
justement proscrite.1
.. .
a .,
l:
■:
1562. — Ce qui résulte de ces expressions de l’ar
ticle 788, au préjudice de leurs droits, substituées à
celles de l’article 1167, en jraude de leurs droits, c’est
que, quels que soient les motifs qui ont dirigé le débi
teur, il suffit que sa renonciation ait occasionné un pré
judice aux créanciers pour que ceux-ci soient admis à
se faire subroger à ses droits, et à accepter en son lieu
et place. La preuve de ce préjudice est donc péremp
toire, et c’est à sa production que se bornent les obli
gations des créanciers.
Or, quel peut être le préjudice dont la répudiation
d’une succession peut être l’occasion à l’endroit des
créanciers? Evidemment on ne peut en prévoir un au
tre que celui d’être exposés à perdre tout ou partie de
leurs créances. Dès-lors on est logiquement amené à
cette conséquence que, si le paiement intégral de ces
créances est assuré par les biens actuellement possédés
par le débiteur, la demande en subrogation ne serait
ni recevable ni fondée.
Sans doute le juge à qui l’autorisation est demandée,
et qui a à prononcer sur la requête qui lui est présentée
à cet effet, n’a ni le moyen ni le devoir de s’assurer si
les ressources que possède le renonçant suffisent ou
non pour l’extinction de ses dettes. Mais il en est de
son autorisation comme de toutes les décisions rendues
Vid.
in f r a ,
n08 1567 et suiv,
�DU
DOL
E ï
DE
LA
FRAUD E.
361
sur requête et sans contradictions des parties intéres
sées. Elle ne peut jamais créer contre celles-ci l’auto
rité de la chose jugée. Cette autorisation n’empêchera
donc pas l’héritier appelé à recueillir le bénéfice de la
renonciation du débiteur de contester l’opportunité de
la subrogation demandée, et d’exiger même, comme
condition essentielle à sa réalisation, la preuve de l’in
solvabilité du renonçant, et conséquemment la discus
sion préalable de ses biens personnels, indépendants
de ceux de la succession.
1563. — Cette doctrine enseignée par un grand nom
bre d’auteurs, et notamment par M. ïoullier, est cri
tiquée par M. Chardon. L’obligation d’une discussion
préalable, dit ce dernier, et celle de rapporter la preuve
de l’insolvabilité du débiteur sont des obligations qu’arbitrairement on impose aux créanciers, sans que la loi
ait un seul mot qui puisse l’autoriser.1
Nous ne pouvons admettre cette critique, qui a sur
tout le tort de méconnaître les principes généraux ré
glant l’exercice de l’action revocatoire. Que le créancier
exerce réellement celle-ci lorsqu’il veut être autorisé à
accepter une succession à laquelle son débiteur a re
noncé, c’est ce qui ne saurait être contesté, au moins à
l’endroit de celui à qui la renonciation fera déférer la
succession, et qui se trouve par là frustré de son émo
lument jusqu’à concurrence de ce qui est dû aux créan
ciers poursuivant la subrogation. Attaqué à cet effet, on
�3B2
T R A IT E
e saurait donc lui refuser le droit d’exciper de tous
moyens capables de faire repousser la demande, et no
tamment de celui si péremptoire du défaut d’intérêt.
Or ce moyen existerait évidemment si le débiteur re
nonçant était en position de désintéresser ses créan
ciers. N’est-ce donc pas à lui qu’incombe tout d’abord
le droit de payer ses dettes?
D’ailleurs l’article 788 n’autorise l’action en subro
gation des créanciers qu’en tant que la renonciation a
été faite au préjudice de leurs droits. Or, quel est le
préjudice dont ils devront se plaindre et justifier l’exis
tence si, indépendamment des biens de la succession,
le débiteur a par devers lui de quoi les satisfaire inté
gralement?
Loin donc d’être contraire à la loi, ainsi que le lui
reproche M. Chardon, la doctrine enseignée par Toui
ller est la seule juridique, la seule faisant une juste et
saine application des principes généraux de la ma
tière. On doit donc ne pas hésiter à l’accueillir fet à
admettre avec elle que la preuve de l’insolvabilité du
débiteur, et partant la discussion préalable de ses
biens, est la condition indispensable pour la recevabi
lité de la demande en subrogation, à l’effet d’accepter
la succession à laquelle il a renoncé.1
11
1564. — L’aetion de l’article 788 est exclusive
ment réservée en faveur des créanciers personnels du
1 Bourges, 19 décembre 1821 ; — Proudhon, de l'Usufruit, t. iv,
n' 2400.
�cohéritier. Les créanciers de la succession n’en ont
nul besoin. Pour ce qui les concerne, en effet, il n’ar
rivera jamais que ce que voici :
Ou l’héritier renoncera à la succession pour se débar
rasser des ennuis ou des soucis d’une liquidation plus
ou moins difficile, et cela n’empêchera pas que l’actif
héréditaire ne demeure le gage des créanciers auxquels
il se trouve affecté. Ces créanciers poursuivront donc
leur remboursement soit contre l’héritier succédant au
renonçant, soit contre le curateur qu’ils feront nommer
à la succession, si elle demeure vacante ;
Ou la renonciation aura été précédée, accompagnée
ou suivie d’actes simulés, tendant à faire parvenir, en
tre les mains des renonçants, les biens de la succession
que la renonciation aura pour effet d’affranchir de
toute contribution aux dettes. Dans ce cas, les créan
ciers feront non-seulement annuler cette renonciation,
mais encore déclarer les renonçants héritiers purs et
simples, et, comme tels, tenus du paiement intégral de
ce qui leur est dû.
1565. — L’espèce suivante va nous offrir un re
marquable exemple de cette fraude et des effets juri
diques qu’elle produit.
En l’an ix, Alvery avait vendu tous ses biens, meubles
et immeubles, à Louis Rieu, son beau-père. Il décéda
en 1809, laissant pour héritiers deux enfants mineurs,
Marie et Jean. En 1811, Rieu céda à Marie Alvery tous
les biens qu’il avait acquis en l’an ix. De son côté,
Marie, s’étant mise en possession des biens, souscrivit
�364
T R A IT E
une obligation en faveur de son frère. Puis, conjointe
ment l’un et l’autre renoncèrent à la succession de leur
père Àlvery.
En cet état, les créanciers de la succession soutien
nent que l’acte de renonciation est nul comme fraudu
leux, et que les enfants Alvery sont personnellement
tenus des dettes de leur père. La Cour de Nîmes, saisie
de la contestation , consacre ce double système. Voici
les motifs de l’arrêt :
ï Attendu que toutes les circonstances de la cause
concourent à établir que les actes des 15 nivôse et 15
ventôse an ix furent concertés entre Alvery et Louis
Rieu pour mettre les biens du premier à couvert des
répétitions des créanciers, sous le nom d’un acquéreur
simulé ; que cette vérité s’évince surtout de la date de
ces actes (suivent les présomptions de simulation) ;
<r Attendu que des cessions évidemment simulées,
de même que des ventes consenties à Louis Rieu, il
résulte que les enfants d’Alvery ont participé à la fraude
de leur père; Marie, par la cession qui lui fut faite le
17 janvier 1811, de l’utilité des ventes faites à Louis
Rieu, et par sa mise en possession des biens meubles
et immeubles délaissés par son père ; Jean, par l’obli
gation de
francs qui lui fut souscrite, le même
jour, par sa sœur, et qui ne peut avoir d’autre cause
que le partage, entre les deux enfants, de la succession
du père commun ;
« Attendu que les enfants Alvery, ainsi mis en pos
session de tous les biens meubles et immeubles délais
sés par leur père, ne sauraient exciper de la répudia2 ,0 0 0
�305
tion par eux faite de la succession, le 26 janvier 1812,
et que la fraude évidente qui a présidé à cette répudia
tion doit la faire écarter de la cause, sous le double
rapport de l’acceptation de l’hérédité par l’effet de la
prise de possession des biens et du divertissement des
effets de cette succession au moyen des actes simulés
qui ont été rappelés »
Comme on le voit, la fraude dans cette espèce datait
de loin. C’était le père qui, bien avant l’ouverture de la
succession, l’avait préparée-, en se procurant, par une
interposition de personne, le moyen de faire arriver ses
biens à ses enfants, de manière à ce qu’ils fussent exo
nérés des dettes. Mais l’adhésion donnée à cette fraude
par les enfants devenus majeurs, et, après l’ouverture
de la succession, le profit ■ qu’ils voulaient en retirer,
rendait inévitable le résultat consacré par la Cour de
Nîmes.
Ce résultat n’eût pas différé si la répudiation avait
précédé la rétrocession et la mise en possession au lieu
de les suivre. En effet, la constatation de la fraude annulle l’acte qui en est entaché dès son origine. Il est
censé n’avoir jamais existé. Dès-lors et dans l’espèce, la
simulation des ventes de l’an ix produisait ce résultat,
que la propriété et la possession prétendues n’avaient
pas cessé de reposer sur la tête d’Alvery, et son décès
arrivant, ses héritiers en avaient été légalement et
directement saisis. A dater de ce moment aussi, ils
avaient été inveslis de la qualité d’héritiers, et quelque
DU
DOL
.1
Nîmes, 9 juillet 1825.
ET
DE
LA
FRAUD E.
�T R A IT E
prolongée que fût la possession apparente de l’acqué
reur interposé, elle ne pouvait dans aucun cas amnis
tier la fraude.
Ainsi, l’article788régit exclusivement les créanciers
du cohéritier. L’action qu’il consacre est pour eux
d’une évidente utilité. En effet, la renonciation enlève
à leur débiteur toute participation aux biens de la suc
cession et les prive par là de tout espoir, de toute pos
sibilité d’appliquer au paiement de ce qui leur est dû la
portion qu’il était appelé à recueillir. Il était donc juste
de les protéger efficacement contre un refus d’accepta
tion, n’ayant peut-être d’autre motif que de leur arra
cher cette ressource.
1566.
— Ce caractère spécial de l’article 788
amène à cette conséquence que les seuls créanciers
admissibles à en invoquer le bénéfice sont ceux dont
les droits sont antérieurs à la renonciation. Cette anté
riorité exige donc que la créance résulte soit d’un titre
authentique, soit d’un titre privé ayant acquis date cer
taine avant l’époque de la répudiation. Celui qui est
appelé à profiter de celle-ci n’est, dans aucun cas,
l’ayant-cause du renonçant. On ne pourrait donc pas
prétendre que le titre fait contre lui foi de sa date,
comme il le ferait à l’endroit du débiteur.
Quant aux créanciers postérieurs à la renonciation, il
est évident qu’ils ne sauraient être admis à la quereller.
Comment pourraient-ils, en effet, prétendre qu’elle
préjudicie à leurs droits qui n’existaient pas encore?
D’ailleurs, il ne leur était pas permis d’ignorer la condi-
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
367
tion de celui avec qui ils traitaient; et par cela seul
qu’ils ont consenti à le faire en l’état de sa répudiation,
ils se sont définitivement interdit tout moyen de s’y
soustraire.
1567. — Cette règle .est cependant susceptible de
deux exceptions. La première : si la somme prêtée pos
térieurement à servi à éteindre une créance antérieure.
La subrogation qui s’opère dans ce cas a fait passer sur
la tête du nouveau créancier tous les droits que l’ancien
pouvait exercer; la seconde : si la cause de la créance
postérieurement réglée remontait à une époque anté
rieure à la répudiation.
1568. — L’acceptation des créanciers, au lieu et
place de leur débiteur, ne relève pas celui-ci des effets
de la répudiation. C’est ce qui est textuellement prévu
par le second paragraphe de l’article 788. La nullité de
la répudiation n’est admise qu’en faveur des créanciers
et jusqu’à concurrence seulement de leurs créances.
De là deux conséquences :
1569. — 1° L’offre faite par le successible appelé à
profiler de la renonciation du débiteur, et à en recueillir
les bénéfices, de payer les créanciers poursuivants ren
drait sans objet l’application de l’article788. Les créan
ciers seraient dès-lors sans intérêt à la subrogation et
privés, conséquemment, de tout moyen de l’obtenir.
Le but de cette subrogation n’étant que le paiement des
�368
dettes, elle deviendrait inutile par la réalisation immé
diate de ce paiement;
T llA I T É
1570. — 2° Quel que soit l’effet de la liquidation
opérée par suite de leur acceptation, les créanciers ne
pourraient rien retenir au-delà de ce qui leur est dû
en capital et intérêt. Tout ce qui excéderait, prélève
ment fait des frais de la liquidation, appartiendrait aux
cohéritiers du renonçant, ou au renonçant lui-même,
si aucun autre successible n’avait appréhendé la suc
cession.
1571. — Le paiement des dettes, étant une charge
naturelle de la succession, incomberait incontestable
ment aux successeurs irréguliers appelés à défaut de
parents au degré successible. Aucun doute ne s’élèvera
sur ce point, en ce qui concerne le conjoint survivant
ou l’Etat.
Mais la position exceptionnelle de l’enfant naturel
exige que nous entrions dans quelques détails, quant
aux droits que les créanciers peuvent être appelés à
exercer contre lui.
Aux termes de l’article 758, l’enfant naturel est apte
à recueillir l’intégralité des biens, si celui qui l’a léga
lement reconnu décède sans laisser des successibles.
Dans le cas contraire, l’enfant naturel ne prend dans la
succession qu’une quotité déterminée, selon les hypo
thèses établies par l’article 757.
Le paiement des dettes étant proportionné à l’émolu
ment retiré par les successeurs irréguliers; cet effet
�étant indépendant de toute déclaration régulière d’aceptation sous bénéfice d’inventaire, il était évident que
ces successeurs irréguliers pouvaient facilement spolier,
la succession, en dénaturer la consistance et la valeur
en fraude et au préjudice soit des héritiers légitimes,
s’il en existait, quoique inconnus au moment de l’ou
verture de la succession, soit des créanciers.
Ce danger, le législateur s’en est préoccupé. 11a, pour
le prévenir, édicté pour les successeurs irréguliers les
articles 769 et suivants, que l’article 773 déclare appli
cables à l’enfant naturel.
Ce dernier doit donc, comme le conjoint survivant,
comme l’Etat, faire constater la valeur réelle de la suc
cession ou de la part qu’il doit y recevoir. Il est tenu
dès-lors de requérir l’apposition des scellés, de faire
inventaire régulier dans les trois mois, dè demander
enfin la délivrance, soit aux héritiers légitimes, soit à la
justice.
Pour bien apprécier les conséquences de la violation
de ces devoirs, il faut en considérer le but. Ce qu’ils
ont pour objet de garantir et de conserver, c’est simul
tanément l’intérêt des héritiers dont la non-existence a
fait d’abord déférer la succession aux héritiers irrégu
liers; l’intérêt des créanciers, par la conservation du
gage sur lequel ils ont droit de compter jusqu’à con
currence de leurs créances.
L’exécution des formalités prescrites par la loi n’a
pas pour effet de placer les successeurs irréguliers en
dehors de toute atteinte. Ainsi, les héritiers qui se pré
senteront, les créanciers, conservent, même dans ce cas,
ni
17
�T R A IT E
i
■ Wyt.l
I
la faculté de contester la sincérité de l’inventaire, de
poursuivre la réparation du préjudice qu’ils impute
raient à des soustractions ou à des omissions fraudu
leuses. Mais, dans chacune de ces hypothèses, le suc
cesseur est présumé avoir loyalement agi par cela seul
qu’il a rempli les obligations qui lui étaient imposées,
et cette présomption ne cède qu’à la preuve contraire
que les demandeurs sont tenus de fournir.
L’omission de toutes formalités, place le successeur
dans une position contraire. Il est, dans ce cas, présumé
avoir agi frauduleusement, et obligé, jusqu’à preuve
contraire de sa part, à supporter les conséquences de sa
coupable négligence.
Au point de vue des héritiers revendiquant, ces con
séquences, indiquées par la raison, sont expressément
consacrées par la loi. Le successeur irrégulier leur
doit des dommages-intérêts. Les termes facultatifs de
l’article 772 du Code civil s’expliquent par la faculté
que le successeur a de prouver qu’il n’a réellement
causé aucun préjudice.
Quels doivent être, par rapport aux créanciers, les
effets de la violation des articles 769 et suivants? Sous
l’empire des principes généraux de la matière, cette
question ne serait pas douteuse. L’héritier qui, par son
immixtion dans la succession, confond les biens dans
son actif, devient héritier pur et simple. Comme tel, il
est tenu de l’intégralité des dettes.
Mais cet effet a été contesté par rapport surtout à
l’enfant naturel. Celui-ci, a-t-on dit, n’est jamais héri
tier. C’est la loi qui le décide formellement. Il est donc
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
371
-dispensé de toutes les formalités imposées à celui-ci.
Dès-lors on .ne saurait rencontrer, dans leur inexécu
tion , les mêmes résultats. L’enfant naturel n’est tenu
que des obligations imposées par les articles 769 et sui
vants du Code civil. Or, leur violation n’a pas même
été prévue par le législateur; la loi ne s’en occupe que
dans l’article 7721, et relativement aux héritiers qui se
représenteront. C’est donc ajouter à sa disposition que
d’en vouloir faire ressortir une peine quelconque en
faveur des créanciers.
Ces objections méconnaissent la véritable pensée du
législateur. Leur consécration arriverait à un résultat
énergiquement repoussé par la raison et la justice.
Peut-on, en effet, admettre qu’on ait voulu abandonner
le sort des créanciers à la discrétion absolue de celui
qui devient leur débiteur, alors que, dans toutes les cir
constances, leur intérêt a surtout préoccupé le législa
teur?
Un pareil résultat est impossible, il doit donc être
repoussé. Ce qui restera acquis, c’est que la loi n’a dis
pensé l’enfant, naturel de la déclaration d’acceptation
sous bénéfice d’inventaire, que parce que les formalités
qu’elle lui imposait suppléaient à cette déclaration et
établissaient bien plus efficacement la séparation des
patrimoines. Dès-lors, le successeur irrégulier ne pourra
revendiquer le bénéfice de n’être tenu que jusqu’à con
currence de son émolument, que s’il a rempli les de
voirs que les articles 369 et suivants lui imposent.
Par voie de conséquence, l’omission de ces devoirs
le rendra indéfiniment obligé envers les créanciers.
�372
T R A IT É
Cette conséquence n’a rien de sévère ou d’injuste.
Pourquoi, chargé de constater.la valeur réelle de la
succession, profiterait-il d’un fait qui ne s’explique que
par l’intention de placer les créanciers hors d’état de le
faire?
C’est, au reste, ce que les jurisconsultes les plus es
timés n’ont pas cessé d’enseigner; c’est ce que le judi
cieux Pothier notamment professe en termes formels :
« Pour que ceux qui succèdentaux biens, plutôt qu’à la
« personne, ne soient tenus des dettes que jusqu’à con« currence des biens auxquels ils ont succédé, il faut
« qu’ils en aient fait constater la quantité par un in« ventaire ou quelque acte équivalant; s’ils s’en sont
« mis en possession sans cela et qu’ils aient disposé des
« biens, ils seront tenus indéfiniment des dettes, et ils
« ne seront pas reçus, pour s’en décharger, à offrir
d’abandonner ou de tenir compte des biens, s’étant
mis, par leur faute, hors d’état d’en pouvoir constater la quantité. ’ »
Depuis le Code civil, dit M. Duranton, les successeurs irréguliers doivent inventorier; mais ils n’ont
pas besoin de formaliser au greffe l’acceptation sous
bénéfice d’inventaire, et un acte qui priverait l’hérilier légitime de la qualité de bénéficiaire n’a point
cet effet à leur égard, si toutefois cet acte n’opère pas
confusion des biens. * »
Les auteurs des Pandectes françaises sont encore
4
4
4
4
4
4
4
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4
1 Des Success., eh.'ip. 5, art. 2, § 5.
î Ton), vu, n° 15.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
373
plus explicites. Voici de quelle manière ils interprè
tent l’article 772 : « Dans ce cas, vis-à-vis des héritiers,
« les successeurs irréguliers ne sont tenus que des
« dommages-intérêts et non des dettes, parce que ce
<t sont toujours les héritiers qui sont tenus des dettes
« en leur qualité.
i Mais vis-à-vis des créanciers de la succession,
« lorsqu’il ne se présente pas d’héritiers, ce ne sont
« plus de dommages-intérêts qui sont dus, c’est le
« paiement entier des dettes. La loi imposant à ceux à
« qui elle attribue les biens les mêmes formalités qu’à
* l’héritier bénéficiaire, ils doivent supporter, quand
«t ils y manquent, la même peine que celui-ci, quand
« il les néglige. »
Enfin, Chabot n’hésite pas, même lorsqu’au lieu de
venir seul à la succession, en vertu de l’article 758,
l’enfant naturel y est appelé en concours avec des hé
ritiers légitimes, à le déclarer tenu ultra vires s’il n’a
vait pas fait constater, par un bon et loyal inventaire,
l’état et la valeur de la succession, ou l’état et la valeur
de ce qui lui aurait été délivré par les héritiers légi
times.
La vérité est donc que la seule différence entre le
successeur et l’héritier consiste en ce que ce dernier,
pour n’être tenu des dettes qu’à concurrence de l’actif,
doit, après inventaire, déclarer au greffe, et avant toute
immixtion, qu’il n’accepte que sous bénéfice d’inven
taire, tandis que l’accomplissement seul des formalités
1
' Sur l’art. TS7, n° 1S.
�374
T R A IT É
des artieless 769 et suivants opère, de plein droit, cet
effet en faveur du premier. Mais si l’enfant naturel a
omis ces formalités, si, par conséquent, il a confondu
son patrimoine personnel avec le patrimoine du défunt,
il n’est plus admissible à vouloir en opérer la sépara
tion. Ce qui s’induit de leur confusion, c’est que son
auteur a considéré l’actif successoral comme devant
suffire pour éteindre complètement le passif ; c’est, ce
qu’on doit le condamner à faire. Il est donc tenu in
définiment des dettes.C’est ce que la Cour d’Aix vient
de juger dans l’affaire Estienne, contre les époux Colin,
par arrêt du 7 août 1851, encore inédit.
La même obligation serait, dans les mêmes circons
tances, imposées aux autres successeurs irréguliers, à
savoir : le conjoint survivant et l’État.
1572. — L’ouverture d’une succession testamen
taire donne lieu à des fraudes plus ou moins nom
breuses, soit contre les héritiers légitimes, soit contre
les héritiers institués. Déjà, nous nous sommes occupés
des attaques dont le testament peut être l’objet pour in
sanité d’esprit ou pour captation ; nous avons déter
miné les effets de l’empêchement de tester et de la sup
pression ou soustraction du testament. Nous nous bor
nons, sur tous ces points, à nous en référer à nos pré
cédentes observations.
1
1572 (bis). — Ajoutons que les lois, réglant la for1 V. sup., nos 566 et suiv.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
375
me des actes de dernière volonté, la nature et les ca
ractères de certaines dispositions prohibitives, quoique
d’intérêt général, intéressent, à un très haut point, les
tiers successibles, auxquels la succession fait retour
par l’annulation du testament. Le législateur n’a con
senti à préférer la loi testamentaire à ses propres dis
positions, qu’en tant qu’elle se renfermerait, en la forme
et au fond, dans les limites'que l’ordre public, que la
sécurité des familles lui faisait un devoir de tracer. Le
testateur qui tenterait de les franchir ne laisserait après
lui qu’un acte frappé d’impuissance. Il mourrait réelle
ment intestat.
De In cette conséquence qu’il suffit d’être au rang des
successibles utilement appelés, pour être admis à que
reller un testament et à le faire annuler soit pour vice
de forme, soit pour illégalité de ses dispositions.
1575. — Les nullités de formes ne procèdent pas
ordinairement d’une pensée de fraude, mais imputables
au notaire recevant le testament ou l’acte de souscrip
tion, elles peuvent être de nature à engager sa respon
sabilité vis-à-vis des héritiers institués. La nullité du
testament, parce que le notaire a négligé d’accomplir
rigoureusement son devoir, donnerait à ceux-ci le droit
de poursuivre contre lui la réparation du préjudice
qu’ils seraient dans le cas d’éprouver.
1574. — Il est toutefois une nullité au regard de
laquelle la position du notaire mérite d’être nettement
définie. Nous voulons parler de celle résultant de la vio
lation de l’article 975 du Code crsdL.
�376
t r a it e
4ux termes de sa disposition, le testament doit être
signé par le testateur ; s’il déclare qu’il ne sait ou ne
peut signer, il doit être fait dans l’acte mention expresse
de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l’empêche
de signer.
1575. —1 Le but de ces prescriptions est facile à
saisir, ce qui constitue en quelque sorte le testament,
c’est la signature de son auteur. Seule, elle prouve que
le testateur a persisté dans les volontés exprimées dans
l’acte et entendu en assurer la pleine et entière exécu
tion. Un testament non signé ne saurait être utile à
rien, tout au plus pourrait-il être considéré comme un
projet qui, volontairement délaissé par son auteur, a été
par cela même anéanti.
Mais le défaut matériel de signature ne peut se réa
liser dans les actes authentiques, en ce sens que le no
taire a qualité pour y suppléer utilement, en constatant
l’ignorance ou l’impuissance dont ce défaut est déclaré
être la conséquence. Cependant il peut en être du tes
tament authentique, comme du testament olographe.
Son auteur, même après l’avoir dicté, peut concevoir
le dessein de ne pas le faire sortir à effet, mais il peut
aussi se trouver dans une position telle que la manifes
tation de cette volonté ne soit pas sans danger pour lui.
Il fallait donc qu’il lui fut possible d’atteindre ce résul
tat d’une manière indirecte. C’est ce qu’il est légale
ment présumé avoir voulu, lorsque la mention rem
plaçant la signature est inexacte ou incomplette.
�1576. — Ainsi si le testateur a déclaré ne savoir
signer, la preuve du contraire, faite contre l’héritier
testamentaire, détermine la nullité du testament. Celui
qui déclare ne savoir signer, lorsqu’il sait le faire, lors
qu’il l’a toujours fait, n’a voulu qu’une seule chose, à
savoir : se soustraire à l’obligation de signer. Il a donc
par là suffisamment manifesté qu’il ne voulait pas sanc
tionner le testament, qui ne peut dès-lors créer aucun
droit en faveur ou contre qui que ce soit.
Que si, au lieu de prétendre qu’il ne sait signer, le
testateur a déclaré ne le pouvoir, la présomption est
la même, les effets en sont identiques. Cette présomption
ne s’efface que lorsqu’il a fait connaître la cause réelle
de l’empêchement, cause que le notaire doit exprimer
telle qu’elle lui est déclarée.
1577. — La position du notaire, malgré que dans
l’un et l’autre cas le testament soit nul, est fort diffé
rente. Si le testateur a déclaré ne savoir signer, l’acte
est complet par la mention de cette déclaration. Le no
taire n’a pas à en contrôler l’exactitude, à s’enquérir de
sa véracité. La nullité, dans ce cas, est tout entière le
xiit du testateur, qu’on prouve avoir su signer. Les hé
ritiers privés du bénéfice de l’institution ne pourraient
donc exercer aucun recours contre le notaire.
Il n’en est pas de même lorsque le testateur a déclaré
ne pouvoir signer. L’acte qui se bornerait à mentionner
cette impuissance serait incomplet, sa nullité engage
rait la responsabilité du notaire, car il n’aurait pas rem
pli toutes les obligations qui lui sont imposées à l’en-
�378
traite
droit de la validité de l’acte. Il lui appartient, en effet,
de veiller à ce que les conditions auxquelles cette validité est attachée soient scrupuleusement remplies. La
négligence qu’il apporterait dans l’exécution de ce de
voir constituerait une faute lourde etdonnerait lieu con
tre lui à une condamnation en réparation du préjudice.
1578. — Mais que doit faire le notaire en présence
d’une déclaration se bornant à alléguer l’impuissance?
Peut-il la compléter en indiquant lui-même la cause de
cette impuissance? Evidemment non. D’abord parce
qu’il ne pourrait, à cet égard, fournir qu’une apprécia
tion fondée sur l’état extérieur du malade, appréciation
qui pourrait fort bien s’écarter de la vérité. Il n’y a
qu’une seule personne capable de s’expliquer utilement
sur les motifs de l’impuissance, c’est celle qui Fallègue,
tout autre qu’elle ne peut donner qu’une conjecture plus
ou moins probable. Or ce que la loi exige, c’est la vérité
et non une supposition, quelque fondée qu’elle paraisse.
D’ailleurs, reconnaître au notaire la faculté de sup
pléer au silence du testateur, c’est méconnaître l’esprit
de la loi, c’est subordonner la validité du testament à
une autre volonté que celle dm testateur lui-même. Nous
le disions tout à l’heure, l’allégation de l’impuissance
peut n’être qu’un prétexte sous lequel le testateur dégui
sera la répugnance qu’il éprouve pour le testament qu’il
vient de dicter. Cette annulation indirecte est autorisée
par la loi. Dans quels cas cependant profitera-t-elle à
ceux que le testateur a voulu favoriser, si le notaire peut
à son gré l’empêcher, en complétant le testament.
�DU
DOD
ET
DE
DA
FRAUDE.
3 79
L’hypothèse que nous prévoyons n’est pas aussi im
possible qu’on pourrait le croire. Dans un moment d’em
portement et de colère, un homme a conçu la pensée de
déshériter sa famille. Il appelle un notaire et lui dicte
son testament. Mais la réflexion arrive. Au moment de
consommer la ruine des siens, l’affection fait entendre
sa voix, l’aspect des douleurs, des misères qu’il va
occasionner amène le repentir. Par un reste d’amour
propre, cependant, il ne veut pas avoir l’air de revenir
sur sa résolution, et, sachant l’effet de la déclaration
qu’il va faire, il se borne à dire qu’il ne peut signer.
Dans d’autres circonstances, un malade, éloigné de
sa famille, entouré de mercenaires avides, est sollicité,
pressé de faire un testament en leur faveur, les prières,
les obsessions ne suffisant pas, on va jusqu’à la violence,
on ne lui laissera aucun repos, on le menacera de le
laisser mourir sans secours et sans soins, bref, le désir
seul d’acheter sa tranquillité le décidera. Mais il vou
dra avoir l’air de céder plutôt que de céder en effet, et
le notaire appelé pour recevoir le testament ne recevra
de lui que cette réponse : qu’il ne peut signer , se mé
nageant ainsi une nullité conforme à ce qu’exigent le
désir de punir de coupables manœuvres et celui d’obéir
à ce que lui commandent ses véritables affections.
Donnez au notaire le droit de compléter le testament
en indiquant lui-même la cause de l’impuissance, et
vous décidez que tout repentir est impossible; que la
fraude et la violence triompheront insolemment, car la
famille injustement dépouillée ne pourra pas souvent
fournir la preuve del’une ou de l’autre. Un pareil résultat
�380
TRAITÉ
serait une immoralité, une iniquité. Il n’a donc pu en
trer dans la pensée du législateur.
Mais si le notaire ne peut suppléer à la déclaration,
il a le devoir et surtout l’intérêt le plus incontestable à
constater que le vice dont elle est atteinte est le fait ex
clusif du testateur, et à se mettre ainsi à couvert de tout
recours.il doit donc, lorsqu’il reçoit du testateur la dé
claration pure et simple qu’il ne peut signer, l’interpeller
d’en indiquer la cause. La mention de cette interpella
tion, celle du silence qui l’a accueillie ou de la réponse
qui lui a été faite, suffisent pour que, quel que soit le,
sort ultérieur du testament, il soit à l’abri de tout re
cours.
1579. — La doctrine que nous exposons est admise
par les auteurs et par la jurisprudence.
« Remarquons bien, dit Merlin, que, suivant l’ar
ticle 973, il faut aujourd’hui, comme il le fallait dans
l’ancienne jurisprudence, qu’il soit constaté par le tes
tament même que c’est le testateur qui a déclaré per
sonnellement son incapacité ou impossibilité de signer,
cl que la seule énonciation de la cause qui l’a empêché
de signer ne suffirait pas, parce qu’elle laisserait ignorer
si c’est le testateur qui l’a lui-même déclarée ou si c’est
le notaire qui s’en est constitué le juge.1 »
A l’appui de cette opinion, Merlin rappelle un arrêt
de la Cour de Caen, du l! décembre 1822. Dans l’es1 Rép., v° Signât., § 3, an. !2, n° 7 ; — v.
Grenier, t. i, n° 242.
Toullier, t- v, n° 437 ; —
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
381
pèce de cet arrêt, le testament renfermait l’énonciation
suivante : El le testateur ayant essayé de signer, n’a
pu le faire, à cause du tremblement de sa main. Ce tes
tament, validé en première instance, fut annulé par la
Cour, pour violation de l’article 975- Le notaire et les
témoins, dit l’arrêt, ont reconnu que si le. testateur
avait pris la plume pour signer, et s’il avait tracé quel
ques lettres sur le testament, il n’avait cependant point
fait la signature. Le jugement dont est appel a suffi
samment reconnu aussi que ces lettres ne pouvaient
former une vraie signature. En ce cas que devait faire
le notaire? Il lui incombait de recueillir la déclaration
du testateur sur la cause qui l’empêchait de signer;
cette déclaration, passée par le testateur lui-même, de
vait être mentionnée d’une manière expresse, à peine
de nullité. Mais c’est le notaire seul qui parle, et il n’est
pas fait mention d’aucune déclaration passée à cet
égard par le testateur. La loi a donc été évidemment
violée. Si on eût pris la déclaration du testateur, et
qu’il eût dit : Je ne signe pas parce que j ’ai changé de
volonté, il n’y aurait sans doute pas de testament. Le
législateur a donc eu raison d’exiger impérieusement
que la cause qui empêche le testateur de signer soit
déclarée par lui-même, et qu’il soit fait mention ex
presse de cette déclaration. Il a donc eu raison de ne
pas laisser à la disposition du notaire d’expliquer luimême, et sans la participation du testateur, le motif ou
la cause qui l’empêche de signer.1
1 V. Toulouse, 5 avril 1818; — Sirey, 23, 2, 48; — Cass., 25 avril
1825 et 15 avril 1833.
�382
TRAITE
1580. — Le testament valable en la forme doit être
annulé, si ses dispositions renferment une violation
d’une loi prohibitive. C’est ce qui se réalise notamment
lorsque le testateur a prescrit une substitution fidéi
commissaire.
1581. — Permises par le droit romain et par notre
ancienne législation, les substitutions furent d’abord
suspendues, puis prohibées par les lois des 25 août,
2 septembre, 14 et 15 novembre 1792. Cette prohi
bition reçut une consécration nouvelle de la loi du
17 nivôse an h , prescrivant le partage égal des suc
cessions.
Cette législation fut un énorme, un incontestable
progrès. Ressource précieuse pour la féodalité , les
substitutions devaient périr avec elle. L’expérience
avait prouvé en effet que, dans les familles opulentes,
cette institution n’avait pour but que d’enrichir l’un de
ses membres en dépouillant les autres, que de perpé
tuer ainsi le faste et l’éclat qui devaient accompagner
un nom qui n’était souvent qu’un lourd fardeau pour
celui qui le portait.
Mais ce qui résultait d’un pareil état de choses, c’était
un germe renaissant de discordes et de procès; c’était
de mettre les biens hors du commerce pour longues an
nées, d’occasionner un grave préjudice à l’agriculture.
Chaque grevé de substitution, n’étant qu’un simple usu
fruitier, avait un intérêt contraire à toute amélioration.
Ses efforts devaient tendre à multiplier et à anticiper
les produits des biens substitués au préjudice de ceux
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
qui étaient appelés après lui, et qui chercheraient à leur
tour une indemnité dans de nouvelles dégradations.
Enfin, ajoutait l’exposé des motifs du Codé, ceux qui
déjà étaient chargés des dépouilles de leurs familles
avaient la mauvaise foi d’abuser des substitutions pour
dépouiller aussi leurs créanciers. Une grande dépense
faisait présumer de grandes richesses. Le créancier qui
n’était pas à portée de vérifier les titres de propriété de
son débiteur, ou qui négligeait de faire cette perquisi
tion, était victime de sa confiance, et, dans les familles
auxquelles les substitutions conservaient les plus gran
des masses de fortune, chaque génération était le plus
souvent marquée par une honteuse faillite.
A ces raisons de morale, d’équité, d’intérêt général,
les rédacteurs du Code civil en ajoutaient une autre
non moins puissante. C’est que cette institution était
incompatible avec les mœurs politiques et sociales de
l’époque, avec les principes mêmes de notre législation.
1582. •— De là l’article 896, dans lequel la nouvelle
féodalité que l’empire fit naître sut se réserver sa part
en permettant la transmission héréditaire des majorats
érigés en faveur d’un chef de famille, conformément
aux décrets des 50 mars et 14 août 1806.
En dehors de cette exception, et avant qu’elle fût
introduite, toute disposition par laquelle le donataire,
l’héritier institué ou le légataire, sera chargé de con
server et de rendre à un tiers, sera nulle même à l’égard
du donataire, de l’héritier institué ou du légataire. La
seule dérogation dont cette règle est susceptible, est
i .;
�384
TRAITE
celle autorisée par les articles 104-8 et 1049 du Code,
en faveur des petits-enfants ou des neveux du testateur.
1583. — Mais cette dérogation, toute dans l’intérêt
de la famille, ne fait que confirmer la volonté du légis
lateur d’empêcher l’abus des substitutions, en ne tolé
rant que celles qu’une circonstance impérieuse rendrait
indispensables.
Or, ce qui a motivé les articles 1048 et 1049, c’est
le désir de ménager au père effrayé de la dissipation de
son enfant, au frère se méfiant de la légèreté de son
frère, le moyen de conserver intacte une partie de la suc
cession, en y appelant les petits-enfants ou les neveux.
Mais, dans ce cas même, la substitution ne peut com
prendre que les biens dont le testateur a la libre dispo
sition. Ainsi, quels que soient les dangers que puisse
offrir la conduite de l’enfant, il a un droit absolu sur
les biens de son père, jusqu’à concurrence de sa réserve
légitimaire. Il la recueille dans tous les cas sans qu’elle
puisse être affectée d’aucune charge, même au profit
de ses propres enfants.
De plus, la substitution de la quotité disponible doit
s’arrêter au premier degré. L’article 1050 ajoute qu’elle
s’étendra, à peine de nullité, à tous les enfants nés et à
naître, sans exception ni préférence d’âge ou de sexe.
Ainsi, la pensée du législateur est on ne peut pas plus
explicite. Obéissant à une pensée de sage prévoyance,
il a voulu remédier au danger que le père, que le frère
est dans le cas de redouter pour ses petits-enfants, pour
ses neveux. C’est la famille toute entière et non la posi-
�DU
noU
ET
DE
EA
FRAUDE.
385
tion particulière d’un de ses membres cpii fait l’objet
de sa sollicitude.
1584. — Tel n’était plus le caractère de la loi du
17 mai 1826- Dans un intérêt politique fort saisissable,
on avait conçu à cette époque la pensée de reconstituer
l’aristocratie terrienne. Le moyen le plus immédiat
était le rétablissement des substitutions.
On n’osait pas cependant dévoiler cette pensée; on
se contentait de demander que la quotité disponible
pût être substituée jusqu’au deuxième degré exclusi
vement. Mais, quelque timide que fût cet essai, l’opi
nion publique ne s’v trompa pas. Comment aurait-elle
pu le faire? A côté de cette demande, ou osait proposer
le rétablissement du droit d’aînesse.
Quelque dévoué que fût le pouvoir législatif d’alors,
la clameur publique l’entraîna, et le droit d’aînesse
resta sur le champ de bataille. Les substitutions dans
la mesure proposée furent de nouveau inscrites dans
nos lois.
1585- — La révolution de .Juillet 1830 vint mettre un
terme à toute tentative nouvelle et couper court à toute
velleïtéde ce genre. On sembla même vouloir entrer ré
solument dans la voie contraire. Dès le 24 août 1831,
M. jaubert proposait, à la chambre des députés, d’in
terdire, à l’avenir, toute institution de majorats et de
réduire la sbstitution de ceux existants à deux degrés,
l’institution non comprise.
Reprise eu 1833 par M. Paraut, cette proposition
lut depuis adoptée. Cette adoption fut promulguée le
�386
traité
12 mai 1835. Ce premier coup porté à celte institution
a été aggravé par 3a loi des 7-11 mai 1849.
Quant à la loi du 17 mai ,1826, elle [a été purement
et simplement abrogée par celle du 17 janvier 1849.
Nous en sommes donc revenus au principe de l’ar
ticle 896 du Code civil. Les substitutions sont pro
hibées. Ce qui les caractérise, c’est l’obligation de con
server et de rendre. Or, cette obligation ne résultant
pas de la substitution vulgaire, celle-ci est maintenue.
C’est d’ailleurs ce qui est expressément écrit dans l’ar
ticle 8981586. — La prohibition de l’article 896, ayant
pour effet d’annuler le testament et de déférer la
succession aux héritiers légitimes, intéresse donc, à
un très haut point, les successibles. Cette qualité
suffît donc pour autoriser, celui qui en justifie, à
quereller la disposition et à en provoquer l’annu
lation, en prouvant qu’elle constitue réellement une
substitution prohibée.
1587. — Nous n’avons pas à nous livrer à l’examen
des mille et une difficultés que peut offrir cette si vaste
matière ; nous devons nous borner à rappeler quelques
principes généraux de nature à justifier les conditions
auxquelles les tiers successibles seront recevables à
quereller la disposition. En fait, si la substitution exis
te, cette disposition sera annulée ; en droit, la substi
tution existera si l’institué appelé à recueillir est obligé
�DU DOL ET DE LA FKAUDE.
387
de conserver et de rendre à sa mort à une autre per
sonne également désignée par le testament.
1588. — Nous disons de rendre à la mort, c’est là,
en effet, le caractère qui distingue la substitution pro
hibée de certaines dispositions modales dont la validité
ne saurait être contestée. Ce qui constitue celles-ci,
c’est que l’institution du premier appelé est le résultat
du doute dans lequel le testateur s’est trouvé sur l’exis
tence du second et sur la possibilité qu’il puisse recueil
lir sa succession, doute qui, levé qu’il soit, doit amener
la prise de possession de celui-ci et la restitution de
l’hérédité en ses mains. C’est ce qui se réaliserait dans
les institutions du genre de celles-ci : Je donne mes
biens à Pierre, à la charge de les rendre à mon fils s’il
revient de l’armée, ou bien à la chargé de les rendre à
Paul lorsqu’il aura atteint tel âge, ou si tel navire re
vient des Indes. Il est évident, dans tous ces cas, que le
grevé n’est institué que conditionnellement, et que, la
condition se réalisant, il n’a jamais été héritier, mais
bien plutôt un dépositaire, un administrateur, ce qui
est exclusif d’une substitution.
1589. — Pour que celle-ci existe, il faut que l’obli
gation de conserver et de rendre ne doive être exécutée
qu’à la mort du grevé. Il n’est pas douteux, en effet,
que la loi n’a voulu atteindre que les substitutions se
réalisant ordine successivo, dans lesquelles le. substitué
ne recevra les biens qu’au décès du grevé. C’est là ce
que prévoit l’article 896, dans lequel l’obligation de
�388
T ltA lT E
conserver et de rendre ne peut s’entendre que de l’im
possibilité dans laquelle se trouve le grevé de trans
mettre à d’autres qu’au substitué les biens qu’il n’a
reçu qu’à cetle condition.
Ce qui démontre l’exactitude de ce sens, c’est qu’évidemment le Code a voulu prohiber ce que la législation
ancienne avait permis. Or, de l’avis de tous les juris
consultes anciens, les substitutions n’étaient réputées
faites que pour avoir lieu à la mort du grevé.
On peut, de plus, apprécier la pensée du législateur
à l’endroit des substitutions qu’il prohibe par la nature
des exceptions qu’il consacre. Comme ces exceptions
ne sont pas fondées sur une diversité d’espèces dans
les choses, mais uniquement sur les égards qu’ou a cru
devoir aux personnes en faveur desquelles on a voulu
faire fléchir la règle commune, il faut en conclure, dit
M. Proudhon, que ce qui est permis aux uns, par pri
vilège personnel, est de même nature que ce qu’on a
prohibé aux autres, et, réciproquement, que les dispo
sitions généralement prohibées sont de même nature
que celles pour lesquelles la loi se relâche de sa rigueur
envers les personnes qu’elle excepte de la règle com
mune. Or, les dispositions permises en faveur des petitsenfants ou des neveux sont certainement des substitu
tions faites dans l’ordre successoral; car, quoiqu’elles
ne puissent s’étendre au-delà du premier degré, il n’en
est pas moins incontestable qu’elles sont des substi-tutions pour l’exécution desquelles le substitué doit
survivre au grevé. Il n’y a, en effet, de degré que là où
il y a une génération succédant à l’autre.
�I)U
DOL
ET
DÉ
LA
FRAUDE
Concluons donc, continue M. Proudbon, qu’il n’y
a de prohibé que les substitutions faites dans l’ordre
successoral, par lesquelles l’un serait appelé à recueillir
après le décès de l’autre et sous la condition de survie,
et que les dispositions portant charge de rendre après
un délai déterminé et à un jour certain ne tombent pas
sous la prohibition du Code.1
1590- — On ne pourrait d’ailleurs le décider autre
ment sans méconnaître la disposition de l’article 1121,
qui permet de stipuler pour un tiers conditionnellement
à la donation qu’on fait à un autre. Or, il est évident
que cette stipulation peut consister dans l’obligation
imposée au donataire de restituer une partie des biens
à une époque déterminée et prévue. Dans ce cas, le do
nataire, en attendant le moment de cette restitution,
est obligé de conserver, comme il le sera de rendre à
l’époque où le cas prévu arrivera. Évidemment donc,
cette double obligation ne constitue pas, par elle seule,
une substitution prohibée; elle ne revet ce caractère
que lorsque son exécution doit se faire ordine successivo.
Sans cela, il n’y a plus qu’une vocation de diverses per
sonnes recueillant l’hérédité ou le don sous de simples
conditions impuissantes pour constituer le fidéicommis. C’est en ce sens que s’est prononcée la jurispru
dence. 5
Ce qui distinguera essentiellement cette vocation de
1 De VUsufruit, n° 445 ; — Voy. Merlin, (|uest., v° subst. fidéicottim.,
§ 6 ; — Toullier, lom. v, n° 22 ; — Delvincourt, tom, n, pag. 590.
* Colmar, 8 août 1819 et 25 août 1824; — Paris, 3 mars 1820.
�390
TRAITÉ
la substitution fidéicommissaire, c’est que, dans celleci, la survie de l’appelé est la condition substantielle de
son droit; s’il meurt avant le grevé, il n’en a jamais
eu aucun qu’il ait pu transmettre à ses héritiers. Celui,
au contraire, qui est appelé à recueillir, à une époque
déterminée, tout ou partie de la donation ou du legs
fait à un autre, a un droit définitivement acquis par son
acceptation ou par l’ouverture de la succession ; s’il
meurt avant l’époque où il doit recueiller, ses héritiers
seront appelés à le faire comme il l’eût fait lui-même,
à moins que le contraire n’ait été stipulé ou ne résulte
de la donation ou du testament.
1591. — Aucune difficulté sérieuse ne saurait naî
tre si l’époque de la restitution a été déterminée. Que
faut-il décider lorsqu’elle ne l’a pas été? Faut-il dire
que la restitution doit être immédiatement opérée, ou
bien qu’elle ne doit se réaliser qu’à la mort du grevé?
M. Duranton distingue. Dans les dispositions per
mises même comme substitutions, dit-il, comme celles
en faveur des petits-enfants ou des neveux, les expres
sions indéterminées : à la charge de rendre, doivent
s’entendre de la charge de rendre à la mort du grevé.
Dans le cas, au contraire, où la substitution ne serait
pas autorisée, il faut entendre la charge indéterminée
de rendre, de l’obligation de rendre tout desuite, l’en
tendre autrement, c’est anéantir la disposition. On ne
doit pas supposer que le disposant ait voulu violer la
loi, et, dans le doute, il est plus raisonnable d’entendre
une clause ambiguë de manière à lui donner un effet
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
394
utile : Actus intelligendi sunt potius ut valeant quam
ut pereant. 1
Cette doctrine, enseignée par la généralité des au
teurs, doit être suivie, mais elle peut être singulière
ment modifiée par les termes de l’acte et par l’ensemble
de ses clauses. Or, la première règle d’interprétation,
c’est de consulter les uns, de rapprocher les autres, et
si de cet examen résultait pour le juge la conviction
que la charge de rendre a été réellement subordonnée
au décès du grevé, l’invalidité de la disposition en se
rait une juste, une légitime conséquence.
1592. — Au reste, ce n’est pas seulement dans ce
cas que le doute doit se résoudre en faveur de l’acte.
Cette règle s’applique à toute la matière des substitu
tions.
Ainsi la disposition, conçue dans des termes qui
s’appliquent aussi bien au cas où le premier gratifié
viendrait à décéder avant le disposant qu’à celui où il
mourrait après lui, et qui peuvent, dès-lors, s’entendre
d’une substitution vulgaire aussi bien que d’une subs
titution fidéicommissaire, doit être admise dans le sens
de la première. C’est ainsi qu’on devrait interpréter la
clause suivante : j ’institue un tel, à qui je substitue tel
autre; ou bien encore celle-ci : J’institue Pierre et, en
cas de décès ou après sa mort, je mets Paul à sa place.
Ainsi, lorsque les termes d’une disposition, attaquée
pour cause de substitution prohibée, peuvent être en-
�392
TItAlTE
visages comme n’exprimant qu’un droit d’accroisse
ment entre colégataires, ils doivent de préférence être
admis dans ce sens, encore que dans l’espèce l’accrois
sement se fût réalisé par la seule force de la loi. On doit
plutôt admettre l’existence d’une clause superflue et
inutile que d’en consacrer une qui vicierait l’institu
tion. C’est ce que la Cour de Caen décidait le 28 jan
vier 1807, et son arrêt, déféré à la Cour de cassation,
fut déclaré conforme à la loi. 4
Ainsi encore lorsque la disposition faite au profit de
plusieurs personnes successivement, et en cas de survie
des unes aux autres, peut se résoudre en simple dispo
sition conditionnelle, on doit l’interpréter dans ce sens
plutôt que dans celui d’une substitution prohibée. Telle
serait celle par laquelle un. époux aurait fait un legs à
son conjoint pour le cas où leurs enfants mourraient
avant celui-ci, celle par laquelle on léguerait la pleine
propriété à une personne pour le cas où elle survivrait
à un tiers gratifié de l’usufruit; celle qui renfermerait
un legs en faveur d’une personne, sous la condition
qu’elle se mariera, avec la clause que si elle ne se
marie pas le legs sera recueilli par un tiers. ’
Ainsi enfin, lorsque les termes d’une disposition faite
au profit de plusieurs personnes, appelées les unes après
les autres, laissent quelque doute sur le point de savoir
si le disposant a entendu gratifier le premier légataire
de la propriété des biens légués, ou si, au contraire, il
1 Cass., 26 juillet 1808.
2 Paris, 23 juin 1823;— Colmar, 23 août 1825;— Poitiers, 29
juillet 1850 ; ^— Cass. , 20 décembre 1831 et 17 juin 1835.
�1693. — L’appel ordine successivo de plusieurs ins
titués ne constituerait pas la substitution prohibée, si
chacun d’eux n’était tenu de rendre que ce qui se trou
verait encore en ses mains à l’époque de son décès.
Une pareille disposition manquerait, de la condition
essentielle à la substitution, à savoir : l’obligation de
conserver et de rendre, le grevé étant, au contraire,
libre d’aliéner à son gré.
1594. — Il n’en était pas ainsi en droit romain. La
substitution de residuo ou de eo quod supereril était un
véritable fidéicommis tacite. L’obligation de conserver
et de rendre, non inscrite dans l’acte, était suppléée par
la loi. Ainsi le grevé ne pouvait aliéner que dans une
certaine mesure. La part dont il lui était permis de dis
poser dut d’abord être déterminée arbitrio boni viri.
Plus tard, Justinien la réduisit aux trois quarts, le quart
restant étant de plein droit acquis au substitué.s
Cette législation ayant été abrogée par l’article 7 de
la loi du 30 ventôse an ii, toutes ces restrictions ont
complètement disparu. La substitution de eo quod supereril n’a plus été depuis un obstacle à ce que le grevé
se livrât à l’aliénation intégrale des biens, de telle sorte
qu’il n’est pas tenu de conserver, pas même, en quel1 Cass., 20 novembre 1837 et 20 janvier 1840 ;— Sirey, 37, d, 968;
— 40, d, 363.
2 L. 34 et 38, § 7, Dig. ad Senalusc. Trebcll., Nov. 108, cap. d.
ni
18
�que sorte, de rendre, puisqu’il ne restituera en défini
tive que ce qu’il n’aura pas aliéné.
Aujourd’hui donc une pareille substitution ne réunit
aucune des conditions exigées par l’article 896, elle ne
saurait donc être atteinte par sa disposition, ni entraîner
l’annulation de l’institution principale.
1595- — Mais doit-elle sortir à effet pour les biens
non aliénés par le grevé? Ces biens pourront-ils être
recueillis par le substitué?
1596. — Non, dit M. Rolland de Villargùes; en
effet, pourquoi cette substitution ne doit-elle pas être
regardée comme prohibée? C’est parce qu’elle forme
une disposition non obligatoire, une disposition nulle.
Or, à quel titre le tjers substitué pourrait-il réclamer
les biens que le grevé n’aurait pas aliénés? Ce ne pour
rait être qu’en vertu de cette disposition nulle ; or ce
qui est nul e peut produire d’effets : Quod nullum est*
milium producil efjectum.' C’est dans ce sens qu’a été
rendu par la Cour de Paris un arrêt du 26 janvier 1808.
Cette conclusion est d’autant plus contestable que les
prémisses dont elle découle ne sont nullement vraies. La
disposition de eo qüod supereril ne constitue pas la subs
titution fidéicommissaire dont s’occupe l’article 896,
elle ne peut donc être atteinte par sa prohibition. Dès
l’instant que cette prohibition ne s’applique qu’à la
11
1 Traité des substitutions, n° 552.
H
�OU DOI. ET DE LA FRAUDE.
395
substitution fidéicommissaire, tout ce qui n’est pas
celle-ci reste de plein droit hors de ses atteintes.
Donc, et par cela même, l’institution de eo quod supererit n’est pas annulée par l’article 896. Où est donc
la disposition de la loi qui la déclare telle? S’il n’en
existe aucune, comment pourrait-on admettre une in
validité que rien ne prononce.
Valable à l’endroit de l’article 896, la disposition^ eo
quod supererit doit, sous un autre rapport, être recon
nue telle; elle est pour l’appelé un véritable legs condi
tionnel. Or, loin de les proscrire, la loi autorise les legs
de ce genre d’une manière formelle.
1597. — Mais, dit-on, la condition est ici purement
potestative, c’est comme si le disposant avait dit : je
vous laisse mes biens, à la charge de les rendre à un
tel, sivous le voulez. Or, les conditions de cette nature,
la loi refuse expressément de les admettre.
Merlin repousse avec raison cet argument. Ici, dit-il,
ce n’est pas la pure volonté de l’héritier institué qui
forme la condition du fidéicommis , c’est le défaut
d’exercice de la faculté d’aliéner; et ce défaut n’est pas
essentiellement l’effet direct et immédiat de la volonté
de l’héritier institué. Il peut aussi avoir pour cause soit
la minorité, soit l’interdiction de celui-ci, soit un sim
ple manque d’occasion de réaliser les aliénations qu’il
a en vue.
1598. — Cette nuance dans la condition n’était pas
échappée à Thevenot d’Essaules. « Le substituant, en-
�TRAITE
« seigne-t-il, peut permettre l’aliénation indéfinie. Une
« substitution qui contiendrait cette clause serait vala« ble, vu qu’il y aurait obligation de rendre, dans le
« cas où le grevé n’aurait pas aliéné. Si in totam aliei nationem permisiiset, dit Peregrinus, id testator abs« que dnbio facerepotuisset, et fideicommissum eo casn
i operaretur non secuta aliénatione. Autre chose serait
« si le substituant avait dit au grevé : vous vendrez les
« biens, si vous voulez, car alors il n’y aurait aucune
t obligation de vendre. Ce serait un fidéicommis laissé
« à la volonté absolue du grevé, lequel serait nul.1»
1599. — Concluons donc, avec Merlin et Tonifier,
que le fidéicommis de eo quod superevit doit avoir tout
son effet; qu’il ne constitue qu’un legs conditionnel que
rien ne défend ; qu’en conséquence, à la mort du grevé,
tous les biens non aliénés par lui seront acquis au subs
titué.2Ajoutons que pour le grevé la faculté d’aliéner
est illimitée; qu’elle s’entend non-seulement de la dis
position à titre onéreux, mais encore de celle à titre
gratuit, mais par actes entre vifs seulement. Toute dis
position testamentaire des biens grevés serait radicale
ment nulle.
1600. — Il en serait à plus forte raison ainsi de l’ins
titution si quid supererit. Celle-ci avait, en droitromain,
des effets plus énergiques que celle de eo quod supe~
1 Des Subst. fidêicoin. , chap. 48 , § 1.
Y. Zacchariæ, tom. S, p. 255, et autorités citées à la note 28.
�DD DOL ET DE LA FRAUDE.
3 97
rerit. Dans celle-ci, on effet, la faculté d’aliéner était
bornée, tandis qu’elle demeurait illimitée dans celle-là.
Aucun doute ne saurait donc raisonnablement s’élever
aujourd’hui sur sa parfaite légalité.1
. 1601. — Au reste, ce que la loi repousse dans les
substitutions, c’est plutôt l’ordre anormal des succes
sions qu’elle crée que le fidéicommis en lui-même.
Celui-ci, en effet, n’a rien d’illicite lorsque, se référant
à la mort du disposant, il se renferme dans le simple
.mandat de faire soit immédiatement, soitdans un temps
déterminé, ce que le disposant aurait pu faire lui même
d’une manière directe, et dont il a été empêché par des
raisons légitimes. Nous en avons vu un exemple en par
lant des institutions conditionnelles. Nous allons en
trouver un bien plus décisif dans l’institution fiduciaire.
Celle-ci, en effet, n’est pas même une institution.
Elle ne constitue en réalité qu’un dépôt entre les mains
du grevé; elle ne lui donne que le droit d’administrer
la succession, en attendant l’époque où il devra la res
tituer; elle ne confère aucune saisine, si ce n’est en
faveur du véritable, du seul héritier qui est l’appelé.2
De là il suit que le grevé, n’ayant aucun des émolu
ments de la succession, n’a également aucune de ses
charges. Ainsi ses frais d’administration devront lui
être remboursés, tout comme il devra lui-même resti1 Cass., 14 mars 1852.
! Montvalon, chap. 5, t. i, p. 242; — Henrys, liv. 5, quest. 22 et 23,
îiv. o, quest. 14.
�398
TRAITE
tuer les fruits qu’il a perçus, à moins qu’il n’en ait été
dispensé, en tout ou en partie, par le testament.
1602. — Remarquons, en effet, que la simple fiducie
n’exclut pas la disposition d’une partie ou d’un objet de
la succession, soit en fruits, soit en fond, en faveur du
grevé. Zacchariæ observe avec raison qu’une pareille
disposition, étant incompatible avec l’institution géné
rale, est indicative plutôt qu’exclusive de la fiducie.
C’est ce qu’enseignait également notre ancienne juris
prudence. Une forte présomption de la fiducie, dit
Montvalon, c’est quand, aprèsla fin de l’administration,
le testateur fait un legs à sa femme d’aucunes choses de
la succession.1II est évident, en effet, qu’on ne ferait
pas un legs particulier à celui qu’on aurait voulu saisir
de toute la succession.
1605. — Enfin, une des conséquences les plus impor
tantes delà simple fiducie, c’est qu’elle n’est pas éteinte
par le décès, avant l’époque de la restitution, de celui qui
est appelé à eu recueillir le bénéfice. Ce bénéfice passe
de plein droit sur la tête de ses héritiers légitimes.1
C’est surtout en vue de ce dernier effet que, sous
l’empire des législations permettant les substitutions, la
question de savoir s’il y avait simple fiducie avait une
véritable, une réelle importance. Aussi les jurisconsul
tes s’en étaient-ils vivement préoccupés, en cherchant
1 Loco citalo , p. 246; — Boniface, t. v, p. 244, n° 12.
> Y. 1,3, § 3, Dig. De u su ris-, 1. 46 et 78, A d sen atusco ns.
lianum.
Tretiel -
�DU DOL ET DE LÀ FRAUDE.
399
à déterminer à quels caractères on devait reconnaître
celle-ci.
1604. —■ Jacobus Cancerius, célèbre avocat de la pro
vince de Catalogne, qui avait, au témoignage d’Henrys,
parlé de l’héritier fiduciaire plus amplement qu’aucun
autre, exigeait, comme marque infaillible de la fiducie:
1° que celui à qui l’hérédité devait être rendue fût en
fant du testateur, auquel il soit par conséquent présumé
avoir voulu laisser ses biens plutôt qu’à la mère ou qu’à
son frère ; 2° que cet enfant fût en bas âge et tel que le
père ait voulu le laisser plutôt sous la charge d’un ami
que d’un tuteur; 5° que cet ami fût une personne proche
et capable du soin que le testateur lui déférait; 4° enfin
qu’il fût chargé de rendre et restituer toute l’hérédité ,
et que par là le testateur ait fait voir qu’il n’entendait
pas que cet héritierfiduciaire se prévalût des biens qu’il
lui commettait. '
1605. — C’était là une proposition fort contestable
et fort contestée. Que la réunion de ces circonstances
fît présumer la fiducie, c’est ce qu’on pouvait admettre
jusqu’à un certain point ; mais qu’elle dût en faire pro
noncer infailliblement l’existence, c’est ce qui n’était
pas possible d’admettre en l’état du silence gardé sur
l’époque de la restitution. En effet, l’institution fidéi
commissaire entraîne, elle aussi, l’obligation de rendre
l’entière hérédité. Aussi ne voyait-on et ne pouvait-on
‘ Henrys, liv. 3, quest. 23, n° 6.
�400
TRAirK
voir dans cette obligation nne preuve de fiducie que
lorsque , avec la restitution du capital, le grevé devait
restituer les fruits; ou lorsque l’exécution de l’obliga
tion de restituer avait été fixée à une époque déterminée.'
A défaut de l’une ou de l’autre de ces circonstances, et
lorsque cette exécution ne devait se réaliser qu’à la mort,
toute idée de fiducie disparaissait. C’est ce qu’avait ad
mis le parlement de Toulouse.
Mais ce qui était bien plus contestable encore , c’é
tait de ne reconnaître la fiducie qu’en tant, par exem
ple, qu’il s’agissait de l’enfant du disposant. Ce que
celui-ci pouvait vouloir pour ses enfants, il était dans
le cas de l’exiger pour toute autre personne qu’il jugeait
digne de son intérêt et de son affection. Ainsi les espè
ces citées par les lois 46 et 78, Digeste Ad senalusconsullum Trebellianum, et dans lesquelles il est décidé
qu’il y a fiducie, présentent précisément cette circons
tance que, dans la première, l’appelé n’avait aucune re
lation de parenté avec le testateur; que, dans la deuxiè
me, il n’était que son élève.
D’autre part, la charge résultant d’une fiducie ne
peut être confiée qu’à un homme sur la délicatesse, sur
la loyauté duquel le testateur puisse compter. Comment
donc son choix serait-il restreint à sa propre parenté,
même lorsqu’il ne la croirait pas digne de sa confiance?
1606. — II était donc impossible, en pareille ma
tière, de tracer une règle uniforme et absolue, et puis
que, suivant Henrys lui-même, ce qu’il faut considérer
dans les dispositions de cette nature, c’est plutôt l’inten-
�"/ ('
Ül! D0L ET DE LA EI1AUDE.
40Î
lion que les paroles, il faut s’en référer à la règle que
Montvallon rappelle en ces termes : « Que la fiducie
« doit se connaître par les termes du testament et la
« volonté présumée du testateur, surtout quand il pa« raît que l’institution a lieu pour conserver l’hoirie à
« un enfant, à un pupille ou à celui qui est en bas âge,
;« et que le testateur a déterminé un temps préfix
« pour la restitution de l’hoirie et le compte des fruits,
i comme, par exemple, la fin de la minorité. ‘ »
1607. — Sous l’empire du Code, la fiducie est de
meurée ce qu’elle était dans l’ancienne législation, c’està-dire un fait parfaitement légal et valable. L’article 896
ne saurait l’atteindre, parce que, eu réalité, elle ne ren
ferme pas la double institution qui a fait prohiber les
substitutions, parce que le grevé n’est qu’un dépositaire,
qu’un administrateur jusqu’au moment où, l’époque de
la restitution arrivant, il se démettra entre les mains de
l’appelé ; parce qu’enfin ce dernier, saisi par la mort de
son auteur, a seul eu depuis ce moment la propriété et
môme la jouissance, puisque les fruits perçus devront
lui être restitués, à moins d’une disposition contraire,
formellement exprimée dans le testament.
11 est évident dès-lors que les héritiers légitimes, frus
trés par le testament, auront intérêt à en faire considé
rer la disposition comme constituant une substitution
fidéicommissaire, plutôt qu’une simple fiducie. Une
pareille prétention amènera la nécessité d’interpréter le
1 Loco cilalo, p. 244.
fl
f |1$
!;
�402
TRAITÉ
testament, de rechercher si l’intention du testateur a
été de favoriser le grevé de préférence à l’appelé, ou
bien si l’institution est spécialement et particulièrement
dans l’intérêt de celui-ci. À ce point de vue, l’aperçu
rétrospectif auquel nous venons de nous livrer a une
incontestable utilité. En effet, les éléments de cette
recherche demeurent tels qu’ils étaient dans l’ancien
droit, c’est-à-dire qu’aujourd’hui comme alors les juges
auront à consulter les termes du testament et les cir
constances de fait propre à fixer d’une manière utile la
véritable intention du disposant.1
4608. — C'est par l’application de cette règle que la
jurisprudence a admis ou rejeté la fiducie dans des dis
positions que les propres enfants du testateur invo
quaient à ce titre. Une espèce jugée par la Cour de
Nîmes nous présente un notable exemple du rejet d’une
prétention de ce genre.
En 1791, décès du sieur Anglas, père de quatre fille
en bas âge, laissant un testament public à la date du
2 mai 1791, par lequel il léguait d’abord à chacune
d’elles une légitime, en les instituant ses héritières par
ticulières. Ensuite, apres avoir légué à sa femme une
pension viagère, le testateur continue : « En tous et
« chacun ses autres biens meubles, immeubles, noms,
« droits, raisons, actions et hypothèques en général,
« en quoi que le tout consiste ou puisse consister de
1 M erlin, v ,a h é r it . fi.d . , n" 5 ;
de Yillargues, n° 134.
Zacchariæ, t. v. p. 246; — Rolland
�« présent et à l’avenir, ledit testateur a fait, institué
« et de sa propre bouche nommé, pour son héritier
< universel et général, Barthélemy Anglas, son frère, à
« la charge par lui de rendre l’hérédité à telle de ses
a quatre filles qu’il jugera à propos; et dans le cas où
« ledit Anglas, sondit héritier, vienne à se marier, il
« sera tenu de faire de suite ladite éviction et nomi« nation, et, dans ce cas seulement, ledit testateur
« donne à sondit frère Barthélemy la somme de 550 fr.
i pour le dédommager des soins qu’il pourrait s’être
a donné pour travailler et entretenir ses biens; pour,
« par ledit Barthélemy Anglas, héritier, ci-dessus
« nommé, jouir, taire et disposer de ses biens et héré-
�40i
TRAITE
et absolue, quelle était la réunion des conditions né
cessaire pour convertir en simple fiducie l’institution
grevée de substitution. Toutefois, lorsque, comme dans
l’espèce, un père, ayant des enfants en bas âge, institue
un proche parent des enfants, à la charge de leur ren
dre, ou à l’un d’eux, son hérédité, la loi déclare que
dans ce cas il y a fiducie, parce que l’intention du père
n’a pas été de déshériter ses enfants; qu’il a seulement
voulu, en instituant héritier un proche parent, créer
un administrateur avec un titre honorable pour l’utilité
de ses enfants ; qu’ainsi les enfants eux-mêmes sont
alors véritablement l’objet de la disposition du testa
teur; qu’eux seuls sont saisis directement de la pro
priété comme héritiers de leur père;
En droit, tels sont incontestablement les effets de la
simple fiducie. Mais était-ce une disposition de ce genre
qu’avait fait Anglas, ou bien n’était-ce pas une substi
tution fidéicommissaire? Telle était la véritable, la seule
question que la Cour avait à résoudre, et qu’elle résout
dans le sens de cette dernière.
Tes motifs de cette solution sont puisés dans le con
texte, dans les termes du testament lui-même. L’héritier
fiduciaire, dit l’arrêt, est celui qtie le testateur a chargé
en l’instituant pour la forme d’administrer la succes
sion, et de la tenir en dépôt jusqu’au moment de la res
titution au véritable héritier ; qu’ainsi il n’est héritier
que de nom; qu’il n’est pas saisi de la succession; que
la propriété des biens du défunt n’a jamais reposé sur
sa tête.
Or, en fait, l’arrêt constate que des termes du testa-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
405
ment, de l’institution elle-même, des charges dont l’hé
ritier se trouve grevé, des obligations qui lui sont im
posées, résulte une première impossibilité d’admettre
que le testateur n’ait entendu faire qu’une institution
fiduciaire.
Attendu d’ailleurs, continue la Cour, que dans l’es
pèce Barthélemy Anglas n’avait pas été chargé de ren
dre à une époque fixe et déterminée, et que le testateur
lui avait conféré le droit d’élection; que l’ahsence d’un
délai fixé pour la remise de l’hérédité ainsi que la
faculté d’élire étaient regardés comme des caractères
exclusifs de la fiducie, d’après la jurisprudence du par
lement de Toulouse, attestée par plusieurs auteurs re
commandables et par plusieurs arrêts, notamment par
celui du 18 avril 1731, rapporté par M. de Juin, et que
c’est ainsi que l’a jugé la Cour de cassation elle-même,
par son arrêt du 18 brumaire an v, etc.1
1609. — C’est à bon droit que l’arrêt signale celte
double circonstance : défaut de détermination de l’épo
que de la restitution, faculté d’élire. Il aurait pu ajouter
qu’à son tour l’exercice de cette faculté n’ayant pas été
limité pouvait n’être réalisé qu’à la mort du grevé, libre
dès-lors de retenir sa vie durant la jouissance de l’hé
rédité. Les conséquences que la Cour déduit de l’une et
de l’autre sont parfaitement juridiques.
En effet, la fiducie suppose que l’institution actuelle
de celui qu’on veut réellement instituer offre des incon1 Nîmes, 18 mai 1824 ;—D. P., 25, 2, 24.
�■l
406
TU/UTE
vénients contre lesquels le testateur est bien aise de se
précautionner dans l’intérêt de son héritier. Il est donc
rationnel que la mesure, qu’il prend à cet effet, soit su
bordonnée à l’existence de ces inconvénients et qu’elle
cesse avec les causes qui l’ont déterminée. La remise
par le grevé sera donc limitée h un certain temps, à une
époque fixe. C’est ainsi que, dans les espèces citées dans
les lois romaines, nous trouvons l’obligation, lorsque
l’héritier aura atteint sa quinzième, sa seizième, sa
vingtième année ou un âge déterminé, certain œtatem.
Alors, en effet, il sera vrai de dire que le terme stipulé
est en faveur de l’héritier lui-même, condition essentielle
pour qu’on puisse admettre la fiducie.
Cette condition n’existe plus dès que la faculté de
rendre est illimitée, que le grevé est libre de la proro
ger jusqu’à sa mort. Le terme est alors en sa faveur ex
clusivement, c’est lui que le testateur a préféré, même à
son héritier; il n’y a donc plus dès-lors fiducie, mais
bien une vraie substitution fidéicommissaire.
Que sera-ce, si à côté de cette circonstance, vient se
placer celle du défaut de désignation d’un héritier de la
part du testateur; si cette désignation a été laissée au
grevé, sans même qu’aucun terme ait été apporté à la
faculté d’élire? Comment, en présence de pareilles sti
pulations, concevoir la pensée d’une fiducie?Comment
osera-t-on se présenter comme héritier préféré'par le
défunt, alors qu’il n’existe même pas d’héritier. En ef
fet, tant que le grevé n’a pas exercé son droit d’élire,
les enfants mêmes du testateur sont réduits à une simple
espérance, aucun d’eux ne peut agir, parce qu’il n’a pas
�ni: DOL Î5T DE LA FRAUDE.
A01
ia certitude d’être préféré : Nec pelere priusqiiam pnterit, quamdiu alius præjerri polest. C’est [pourquoi,
ajoute Henrys, le fidéicommis est d’autant plus censé
conditionnel, qu’il dépend d’une élection future et incer
taine, qui se peut faire de diverses personnes et dans un
temps incertain ; et partant, pendant cette condition et
dans l’intervalle de l’événement, l’héritier institué et
chargé de rendre ne laisse d’être réputé, comme il l’est,
vrai propriétaire, quoique non incommutable. Car,
comme dit la loi non icleo, Digeste De rei vindicat. : non
ideo minus recte quid nostrum est vindicabimus, quod
abire a nobis dominium speralur si condilio legale ex
lit erit d
Or, si le grevé chargé d’élire est vrai propriétaire
tant qu’il n’a pas fait élection, comment concilier la
clause qui lui donne la faculté de la retarder jusqu’à sa
mort, avec l’idée d’une simple fiducie ne conférant
qu’un droit d’administration. Concluons donc qu’une
clause de ce genre constitue une disposition fidéicom
missaire et non une fiducie.
1610. — Au reste, nous le répétons, il n’y a en
cette matière aucune règle absolue. Comme toutes les
questions de pur fait, la recherche de l’intention du
testateur doit se résoudre par les impressions que le
magislrat reçoit des circonstances spéciales à chaque
litige, il est bien tels et tels éléments qu’on ne doit pas
négliger; mais, sur le tout, la loi ne pouvait que s’en ré
férer à la conscience et aux lumières des tribunaux,
�408
t r a it e
1611- — Si l’existence d’une simple fiducie est re
connue, la disposition est valable. Le testament doit
sortir à effet, en tant cependant que l’appelé ne serait
pas déclaré par la loi incapable de recueillir.
Or la question de capacité ne saurait occasionner le
moindre embarras, si l’appelé était nommément désigné
dans la disposition. La connaissance de son individua
lité décide en même temps de sa capacité.
1612. — Aussi peut-on, sans trop de témérité, pré
voir que celui qui désirera, au mépris de la loi, avanta
ger un incapable, se gardera bien de le désigner dans
le testament. C’est par une voie détournée qu’il tentera
de se soustraire à la prohibition de la loi. Le moyen le
plus communément employé sera le fidéicommis à per
sonne interposée, tacitement chargée de rendre à l’in
capable.
1615. — Si le fidéicommis est exprès, à savoir : si
le testament, contenant un legs en faveur d’une person
ne, charge expressément celle-ci de lui donner la desti
nation entendue, l’interposition de personne est plus
facilement appréciable. L’existence d’un incapable que
le testateur a dû vouloir avantager, les relations que
l’institué apparenta de tous temps entretenues avec ce
lui-ci, sont autant de présomptions pouvant devenir plus
ou moins décisives. L’interposition serait même de plein
droit admise, si l’institué était, par rapport à l’incapa
ble, dans la catégorie des personnes indiquées dans
l’article 911 du Code civil.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
409
Mais ce qui arrivera le plus ordinairement, c’est que
la disposition, en faveur de l’incapable, sera déguisée
sous les apparences d’une donation ou d’un legs pur et
simple, le testateur se taira sur l’obligation de rendre.
L’institution sera en apparence sans condition, mais
l’institué, dépositaire verbal de la volonté de l’insti
tuant, ne sera en réalité que le ministre de cette vo
lonté, en d’autres termes, le fîdéieommis sera tacite.
Celui-ci en effet n’a paseu d’autre but dans l’origine que
le moyen de donnera des personnes que la loi déclarait
incapables de recevoir, et, depuis, il n’a pas failli à cette
mission de fraude.
1614. — « Comme ceux , dit Domat,. qui veulent
« faire des dispositions défendues interposent d’autres
« personnes à qui ils donnent pour rendre à ceux à qui
« ils ne peuvent donner, on appelle fîdéieommis tacites
a ces dispositions secrètes qui, en apparence, regardent
« les personnes interposées et qui en effet, et dans le ,
« secret, sont destinées à ceux à qui la loi défend de
donner. Ces sortes de fîdéieommis sont illicites, de
« même que le serait une disposition où les personnes,
« à qui on ne peut donner, auraient été nommées.1 »
Le même auteur explique l’effet de ces dispositions
illicites, à l’égard de la personne interposée, en ces
termes : « Ceux qui prêtent leur nom à ces fîdéieommis
« tacites, soit qu’ils s’engagent par écrit ou verbale1 Lois civ., liv. 5, seet. 5, nos 5 et suiv. ; — V. Furgoie, des Test.,
cliap. 6, sect. 5.
�4-10
TRAITÉ
a ment, ou qu’en quelqu’autre manière que ce puisse
« être, ils reçoivent à dessein de rendre aux personnes
« a qui le testateur ne pouvait donner, sont considérés
« par les lois comme s’ils dérobaient ce qu’ils peuvent
« recevoir d’une telle disposition, et, loin d’être obligés
« par là de remettre ce qu’ils pourraient avoir reçu aux
« personnes que le testateur avait regardées, ils ne contractent pas d’autres engagements que de restituer
aux héritiers ce qu’ils peuvent avoir reçu à ce titre,
avec les fruits et intérêts même échus avant la demande. »
4
4
4
4
1615. — Cette solution est encore aujourd’hui in
contestable. Donc l’intérêt des héritiers à établir l’exis
tence du fidéicommis tacite est évident. Cette justifi
cation les mettra à même de contraindre la personne
interposée à leur restituer tout ce qu’elle serait appelée
à prendre dans la succession, ou tout ce qu’elle y aurait
déjà pris, mais cette justification n’est pas chose facile.
On pourrait d’autant moins se le dissimuler que si le
fidéicommis tacite peut être établi par écrit, il ne résul
tera souvent que d’une confidence purement verbale.
1616- — H faut donc, en pareil cas, recourir aux
principes généraux, en matière de fraude; à la loi, pour
la solution de la question de savoir quel est le mode de
preuve admissible. La preuve orale doit-elle être ex
clue? Or la solution, à notre avis, résulte de ces prin
cipes généraux et des motifs puissants sur lesquels ils
reposent.
�PC DOL ET
DE
LA FRAUDE.
Exiger la preuve écrite pour le fidéicommis tacite,
c’était formellement renoncer à l’atteindre et permettre
à la fraude de triompher impunément de la volonté
du législateur. Une disposition de cette nature n’exige
aucun écrit, la simple recommandation verbale la cons
titue légalement. Comment donc vouloir un écrit quel
conque , lorsqu’il n’en a été rédigé aucun? Comment
surtout ue pas admettre la preuve orale, lorsque la dis
position n’aura pas elle-même d’autre caractère ?
D’ailleurs, nous l’avons déjà dit, ce mode de preuve
est toujours admissible, lorsqu’il s’agit d’une fraude à
une loi d’ordre public. La partie complice de la fraude
peut elle-même l’invoquer. Or les lois, se référant à la
capacité de recevoir soit par actes entre vifs, soit par
testament, sont essentiellement d’ordre public, donc,
la prétention qu’elles ont étéfviolécs est susceptible
d’être établie par la preuve testimoniale.
C’est au reste ce qui a été toujours admis en doctrine
et en jurisprudence, notamment en ce qui concerne
les dispositions qui nous occupent. Les fidéicommis ta
cites, dit Domat, peuvent se prouver non-seulement
par des écrits, s’il y en avait, mais encore par les autres
sortes de preuves, et cette règle a été admise par les ju
risconsultes modernes
Plusieurs fois saisie de la question, la Cour suprême
l’a constamment décidée dans le même sens. C’est ce
qu’elle j ugeait notamment dans un arrêt du 5 août 1841.
!
il
.1
1 Domat et Furgole, loco citato. ;— V. Rolland de Yillargues, n°348;
—Toullier, t. v, n° 77 Grenier, t. i, n° 136 ;—Favard, y", fidéicom.
Incite.
1 ri
�412
t r a it é
ïl s’agissait, dans l’espèce de cet arrêt, d’un legs fait à
une personne appartenant, en qualité de supérieure, à
une communauté religieuse non autorisée, par un mem
bre de cette communauté. On attaquait ce legs comme
fait, par interposition de personne, au profit de la com
munauté elle-même, et on en demandait en conséquence
l’annulation, comme s’adressant à un être moral sans
existence légale. L’annulation ayant été prononcée par
la Cour de Nîmes, l’arrêt devint l’objet d’un pourvoi en
cassation que la Cour suprême rejeta , sur les motifs
suivants :
« Attendu que l’arrêt attaqué ayant jugé en fait, tant
d’après les actes, faits et documents de la cause, que
d’après l’interrogatoire sur faits et articles de la demoi
selle Couderc, que ce n’était pas celte dernière qui était
en réalité la véritable légataire instituée par la dame
Gallet, mais bien la communauté existant sans autori
sation à la Louvèze, cet arrêt, en tirant ensuite la con
séquence que le legs était nul et caduc, n’a fait qu’ap
pliquer les vrais principes en matière de légataire
incertain et non existant »
.1
1617. — Ainsi, l’existence d’un fidéicommis tacite,
en faveur d’un incapable, peut être établie par la preuve
testimoniale. Mais quels sont les caractères essentiels
de cette preuve? Doit-elle, pour être probante, justifier
que la personne chargée de rendre en a pris l’engage1 J. D. P., t. ii, 1841, p. 558;—V. Cass., 18 mars 1818.
�m
ment verbalement ou par écrit? Suffit-il, au contraire,
qu’elle démontre l’intention du testateur?
H'J r>OL ET DIS LA FRAUDE.
1618. — Cette question était, sous l’empire du droit
romain et de notre ancien droit, l’objet d’une contro
verse parmi les jurisconsultes. Les uns exigeaient que
l’institué eût pris l’engagement de rendre, et voici les
motifs de leur opinion.
La loi 10, Digeste De his quœ ut indig., au/er, ne
laisse aucun doute sur la nécessité de cet engage
ment : In fraudent juris fidem accomodal, quid vel id
quod reiinquùur, vel aliud, tacite promiltit restilulurum se persona, quœ legibus ex lestamento capere
prohibelur, sive chirographum eo nomine dederil, sive
nuda poUicitalione prorniseril. La même exigence se
trouve encore formellement répétée dans la loi 5, Di
geste De jure fisci.
1619. — Ainsi, dit notamment Cujas, le législa
teur ne fait résulter l’indignité du grevé que de l’enga
gement qu’il prend, soit par écrit, soit verbalement,
d’opérer la restitution en vue de laquelle le testateur
l’a institué, et cela est fort rationnel. Qu’importe, au
fond, la volonté plus ou moins certaine du disposant.
Le bénéficiaire ne peut être puni que de sa propre
fraude. Celle-ci ne saurait exister que si, connaissant
celle du testateur, il en a assumé la complicité en s’y.
associant. Comment donc prouver cette complicité, si
1
Sur la loi 5, Dig. De probat.
�414
t b a it é
on ne justifie pas que, connaissant l’intention de ce der
nier, il s’est engagé au moins verbalement à la réaliser?
1620. —• La volonté d’instituer un incapable, di
saient les partisans de l’opinion contraire, étant cer
taine et acquise, le grevé excipant du défaut d’engage
ment de sa part et prétendant retenir la disposition pour
son compte, encourrait l’indignité par un double motif :
d’abord parce qu’il n’aurait pas pour lui la volonté du
testateur, lequel n’a eu pour objet, en l’instituant, que
de favoriser l’incapable. Celte absence de volonté seule
est, en effet, un motif d’incapacité, aux termes de la
loi 12, Digeste De liis quœ ut indig. aufer. ; ensuite,
parce qu’il refuserait de remplir la charge à lui imposée
par le testateur et en considération de laquelle la libé
ralité lui a été faite, et qui était une condition ou une
cause finale qui donnerait lieu à la répétition : Condilione causa dali, causa non secuta. Et comme les fidéicommis n’ont besoin d’aucune sorte de formalité d’écri
ture, ni de témoins, il est indubitable que lorsque le
testateur s’est confié à la bonne foi de son héritier ou
de celui qu’il a chargé verbalement de rendre l’hérédité
ou un effet particulier, le fidéicommis est valable, aux
termes du paragraphe dernier aux Institutes De fideicomm. hæred. et de la loi dernière au Code De jideicom. Ainsi, les successeurs ab intestat prenant la place
du fidéicommissaire incapable, il s’ensuit qu’ils ont le
droit d’obliger le grevé à remplir le fidéicommis, mais
en leur faveur.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
415
1621. — Ce dernier avis, dit Furgole, me paraît
plus équitable et plus conforme à nos maximes. Il n’est
pas juste, en effet, qu’un héritier ou légataire profite
d’une libéralité dont il n’est pas l’objet et dont il n’est
que le ministre ou le moyen pour la faire passer à un
autre. Il est encore moins juste qu’il tire un avantage
de sa perfidie et que, contre la volonté et l’intention du
défunt, il conserve un bien qui n’était pas destiné pour
lui.
Furgole ajoute : Malgré que depuis l’ordonnance de
1667 on ne puisse plus argumenter des lois dernières
aux Instilutes et au Code avec le même avantage qu’a
vant, on doit cependant tenir que le fidéieommis doit
être annulé par la preuve seule de la volonté du testa
teur de substituer un incapable à celui qu’il institue.
Divers arrêts l’ont ainsi jugé, notamment celui du
juillet 1708, décidant que, pour prouver un fidéicommis ou un avantage indirect entre mari et femme,
il n’est pas nécessaire qu’il y ait preuve par écrit du
fidéieommis, ni même de présomptions qu’il y ait eu
convention entre le testateur et le légataire; qu’il suffit
qu’il y ait des présomptions violentes de l’intention du
testateur.
1
2
1622. — Cette doctrine, admise sous l’empire de
l’ordonnance, ne saurait être répudiée par le Code, qui
n’a fait que consacrer les principes de celle-ci. Consé
quemment, la preuve que la personne nommée dans la
�T11AJT6
disposition n’a pas été colle que le testateur a entendu
et voulu instituer ; qu’elle n’y figure que comme un
prête-nom; qu’en qualité d’intermédiaire, chargé de
transmettre à l'incapable, ferait annuler le testament.
L’intention du lestateur clairement démontrée, à quel
titre le légataire ou l’héritier apparent demanderait-il
le maintien de la disposition?Pour la faire sortir à effet
en faveur de l’incapable. Mais c’est précisément ce que
la loi veut expressément empêcher; pour s’en appliquer
personnellement le bénéfice ? Mais il n’a été institué
que pour la forme et à la condition de restituer, et du
jour où, foulant aux pieds la condition, il tenterait de
s’v soustraire, il ajouterait le vol à la fraude et se cons
tituerait, dès-lors, doublement indigne.
Ce qui est décisif dans les testaments, c’est l’inten
tion qui les a dictés. Celle-ci, justifiée dans le sens d’un
fidéieomrnis en faveur d’un incapable, il importe peu
que l’institué ait ou non un engagement pour la faire
sortir à effet. Cet engagement est de plein droit pré
sumé, par cela seul qu’il est certain que le testateur ne
l’a appelé que comme personne interposée. Cela suffit,
en effet, pour prouver qu’il n’a aucun droit à la chose
léguée, que l’intention du disposant n’a jamais été de
lui donner personnellement.
Conséquemment, l’existence de cette intention est la
chose essentielle et décisive; elle peut et doit être prou
vée par toute sorte de preuves: par documents, par l’a
veu, par la correspondance, comme par témoins et par
présomptions.
�DU
DOL
ET
DE
LA
F K A U D IÎ.
4i l
162ô. — Il n’en est pas ainsi d’une substitution pro
hibée. La preuve de son existence ne peut résulter que
d’un écrit ayant les caractères et les formes d’un acte
de donation entre vifs ou testamentaire. A cet égard, la
doctrine est à peu près unanime. Seul, Merlin, soutient
qu’il doit en être de la substitution fidéicommissaire
prohibée comme du fidéieommis en faveur de l’incapable. Mais ce n’est pas en faveur de son opinion que se
prononce la jurisprudence.
Dans la'substitution, en effet, la première institution
est sérieuse. Son existence est indispensable, puisque
ce n’est qu’après la jouissance de celui qui en est l’ob
jet que l’hérédité doit être restituée. Le testament qui
la renferme est donc régulier; il ne saurait, dans aucun
cas, être querellé de simulation.
Que faut-il donc, si ce testament ne renferme que
cette institution, pour qu’on puisse y voir une substi
tution fidéicommissaire? Prouver qu’à côté d’elle existe
une autre institution, un autre héritier indiqué pour en
recueillir le bénéfice orcline mccessivo ; en d’autres ter
mes, justifier qu’il existe un nouvel et second testa
ment. Or, cette justification ne peut résulter que d’un
acte non-seulement écrit, mais encore revêtu de toutes
les formes exigées pour les actes de dernière volonté.
1
' Zacchariæ, tom. v, pag. 270; — De Villargues, n°s 350 et 551 ; —
Dalloz, v° substitution, pag. 216, nos 3 et 4; — Limoges, Il jan
vier 1841 ; — Cass., 16 mars 1842; — Sirey, 41, 2, 265, et 42, 1,627 ;
—Cass., 18 juin 1833, 22 décembre 1814 ; — Contra, Merlin, v° subst.
fidéicom § 14.
�418
T R A IT E
Donc, la preuve testimoniale est nécessairement impos
sible.
Dans ce cas, dira-t-on, il s’agit cependant d’une
fraude à une loi d’ordre public, ni plus ni moins que
dans le fidéicommis en faveur de l’incapable. Pourquoi
donc une différence aussi radicale dans le mode de
preuve admissible?
Pourquoi? Parce que ce que la loi prohibe dans les
substitutions fidéicommissaires, ce n’est pas, à propre
ment parler, la possibilité d’une transmission des mê
mes biens dans un ordre successif et à des personnes
désignées ou convenues d’avance ; ce qu’elle a voulu
proscrire surtout, ce sont les graves, les nombreux in
convénients qui naissent de l’indisponibilité des biens
grevés de la facilité qu’elles offrent à la fraude contre
les tiers auxquels le grevé aurait affecté les biens osten
siblement en sa possession. Or, supposez une substitu
tion non écrite dans le testament, et cependant fidèle
ment et religieusement exécutée par le grevé, est-ce
que les droits acquis par les tiers sur les biens de l’hé
rédité du chef du grevé et pendant la durée de sa jouis
sance pourront en être atteints? Non évidemment, car
le pacte en vertu duquel la substitution s’opérerait ne
pourrait pas même leur être opposé, et qu’institué par
le grevé, l’héritier de celui-ci ne serait pas même re
cevable à soutenir qu’il tient ses droits de la disposition
qui l’avait institué lui-même.
Au contraire, dans le fidéicommis au profit de l’inca
pable, l’objet de la prohibition de la loi serait constam
ment atteint, si la preuve orale n’était pas admise. D’ail-
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
419
leurs, il ne s’agit plus d’établir l’existence de deux dis
positions distinctes, ce qu’on veut prouver, c’est qu’il
n’y a pas de testament régulier, parce qu’il n’y a pas
d’héritier ou de légataire sérieux, puisque celui qui y
figure comme tel, n’y figure que pour couvrir une in
terposition frauduleuse de personne; qu’il n’est qu’un
prête-nom fictif. En d’autres termes, il s’agit, dans ce
cas, de l’annulation du testament comme irrégulier.
Dans celui de substitution arguée, on veut établir l’exis
tence d’un second testament, tout en respectant le pre
mier, dont il modifie les dispositions. On comprend,
dès-lors, que la preuve orale, admissible dans le pre
mier cas, ne puisse et ne doive pas l’être dans le se
cond. Un testament oral, fût-il certain, ne saurait créer
aucun droit, produire aucun effet.
1624. — Le fidéicommis tacite n’est plus qu’une
fiducie, si celui au bénéfice duquel il est réservé est ca
pable de le recueillir; il doit donc sortir à effet. On peut
faire indirectement ce qu’il est permis de faire d’une
manière directe. Or, des motifs de haute convenance,
l’intérêt et le repos de la famille peuvent empêcher
qu’un testateur nomme publiquement telle ou telle per
sonne qu’il croit cependant devoir avantager. Se con
fiant à un ami, à qui il dévoile ses intentions, il le
charge de les réaliser, il n’y a là rien d’illicite. La ca
pacité de la personne instituée réellement créerait un
obstacle même à toute demande en preuve de l’exis
tence du fidéicommis tacite. En effet, rapportée qu’elle
fût, cette preuve ne pourrait faire annuler la disposi
�tion, et, dès-lors, la demande en serait repoussée par
application de la maxime frustra probalur, quocl pro
bation non relevai.
1625. — Mais ce fidéicommis peut donner nais
sance à une fraude d’un autre genre. L’intermédiaire
chargé de son exécution, oublieux de ses devoirs et
trompant la confiance dont il était indigne, pourrait
vouloir profiter personnellement de la disposition faite
en sa faveur. Celui qui se prétendrait réellement appelé
à en recueillir le bénéfice serait-il recevable à prouver
cette qualité et à établir l’existence du fidéicommis,
même parla preuve orale?
Cette question peut paraître délicate surtout lorsque,
la disposition étant pure et simple, rien dans le testa?
ment ne prouve l’existence d’un fidéicommis. Cepen
dant, comme après tout il ne s’agit pas de créer une
disposition ; que la preuve offerte n’a pas d’autre objet
que d’assurer la pleine et entière exécution de l’inten
tion véritable du testateur, nous adopterions facilement
l’affirmative, par application des principes que nous
avons vu régir la preuve du fidéicommis en faveur de
l’incapable.
D’ailleurs, l’abus que le légataire ou l’héritier pré
tend faire du testament est un véritable dol. Son exis
tence rend la preuve orale admissible, soit en vertu de
l’exception que le dol crée h tous les principes, soit en
vertu de l’article 1348, qui permet d’y recourir lorsque
la partie a été dans l’impossibilité de rapporter une
preuve écrite.
�DU
DOD
ET
DE
LA
FRAUD E.
42i
Mais aucun cloute ne pourrait s’élever sur cette ad
missibilité, si l’intention de ne faire qu’un fidéicommis
était clairement manifestée par le testament. Alors, en
effet, il y a certitude que l’héritier ou le légataire ins
titué est tenu de restituer. Celui qui veut le contraindre
à l’opérer en sa faveur est-il réellement la personne in
diquée par le testateur? Telle est l’unique difficulté à
résoudre ; et comment pourrait-on le faire jamais, si on
ne pouvait recourir à la preuve testimoniale pour la
justification des faits susceptibles d’établir le droit con
testé ?
1626- — C’est par ces considérations que la Cour
de Pau a déclaré cette preuve recevable dans l’hypo
thèse suivante :
Le vicomte de T... rédige un testament renfermant
la clause qui suit : Je lègue à Roger de Vie, mon ami,
francs, payables dans dix ans du jour de mon
décès, et, en attendant le paiement, l’intérêt en sera
exigible à compter de mon décès, exempt de toute re
tenue; voulant que Roger fasse l’emploi du présent legs
tel que je lui ai indiqué et qu’il n’en soit comptable à
personne, prohibant par exprès à mes héritiers et à tous
autres toute réclamation à ce sujet; et audit cas de ré
clamation, je veux que le legs tourne au profit dudit
Roger comme étant à lui fait personnellement, et en cas
que ce dernier vînt à décéder avant l’ouverture dudit
legs, je veux qu’il soit réversible sur la tête de l’abbé
L..., aux clauses et conditions exprimées pour ce qui
concerne ledit Roger, ayant audit L..., mon autre ami,
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fait la même communication d’emploi que celle que j’ai
faite audit Roger.
En 1795 décès du testateur; à cette époque Roger
n’existait déjà plus, et l’abbé L..... était en émigration.
La veuve du testateur, soupçonnant que le legs de
20,000 francs était sans doute destiné à une fille nom
mée Désirée, que son mari, avait fait élever secrètement
chez le sieur Roger de Vie, a fait payer à cette fille une
pension égale aux intérêts du legs.
En 1806, l’abbé L......rentre en France. Il réclame,
soit contre les enfants du testateur, soit contre leur
mère, leur tutrice, le paiement, avec intérêts, du legs
secret de l’emploi duquel il est chargé. La veuve ré
pond qu’elle est prête d’en faire la délivrance, mais elle
exige que les intérêts qu’elle a payés jusque-là à la de
moiselle Désirée soient précomptés. L’abbé L..... ac
cepte cette déduction.
Cependant, et après deux ans écoulés sans qu’aucun
emploi ait été donné au legs, la demoiselle Désirée,
prétendant que c’est elle que le testateur a voulu gra
tifier, en demande le paiement à l’abbé L...... qu’elle
poursuit judiciairement.
Interrogé sur faits et articles, celui-ci répond : que la
demoiselle Désirée est étrangère au legs de 20,000 fr.;
que la mission dont l’a chargé le testateur consiste en
plusieurs emplois secrets ; que le capital de 20,000 fr.
ne lui appartient pas ; qu’il est destiné à tout autre qu’à
lui, mais qu’il n’est pas obligé de nommer la personne
indiquée.
La demoiselle Désirée offre alors la preuve de faits
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
423
tendant à justifier sa prétention, et le tribunal, sans
s’arrêter à diverses fins de non-recevoir proposées par
l’abbé L......, ordonne cette preuve. Ce jugement étant
frappé d’appel, le litige est déféré à la Cour de Pau ; il
était sur le point d’être jugé, lorsqu’une transaction
intervient, en vertu de laquelle Désirée reçoit 9,000 fr.
Par suite de cette transaction, un arrêt du 24 juillet 1811,
relaxe l’abbé L...... des demandes formées contre lui
par la domoiselle Désirée.
Huit ans après, une autre personne, Rose Hautmont,
se présente comme ayant droit à la moitié du legs de
20,000 francs. A sa requête, l’abbé L..... est de nou
veau interrogé sur faits et articles, et, à la suite de cet
interrogatoire, Rose Hautmont, cotant des faits justifi
catifs de sa demande, offre de les prouver par témoins.
L’abbé L......, qui n’avait encore fait aucun emploi
du legs, suit contre la demoiselle -Hautmont le sys
tème qu’il avait d’abord suivi contre la demoiselle
Désirée. En conséquence, il soutient que la demande
est non-recevable : 1° par application de la clause du
testament, prohibant aux héritiers et à tous autres
toute attaque contre sa disposition ; 2° par application
des ordonnances de 1667 et 1735, exigeant que les dis
positions de dernière volonté ne puissent être établies
que par écrit.
Mais le tribunal de Pau repousse ces deux fins de
non-recevoir et admet la preuve. Nous allons transcrire
quelques-uns des motifs du jugement. Après avoir
rappelé un à un tous les incidents de l’instance suivie
en 1808 par la demoiselle Désirée, le tribunal continue:
�« Attendu que ces faits doivent porter la justice à
suspecter de plus en plus la bonne foi de l’abbé L......,
si l’on se rapporte à ses réponses dans le premier inter
rogatoire, à savoir : que Désirée n’avait aucun droit aux
20,000 francs légués, et que s’il n’avait pas fait les em
plois par lui prétendus, il en avait été empêché par ellemême; que l’abbé L......est loin d’avoir répondu d’une
manière satisfaisante à des contradictions qui ne doi
vent pas être sans influence sur le rejet ou l’admission
des preuves, si, examinant sa conduite ultérieure, on
ne voit pas en lui plus de fidélité ou d’empressement à
exécuter le mandat verbal que lui donne son ami.;
Qu’il aurait déjà, en 1808, selon sa réponse, accom
pli la volonté du testateur sans la demande indiscrète
de la demoiselle Désirée; interrogé, néamoins, douze
ans après, le 12 mars 1820, s’il a fait le paiement du
résidu du legs, il répond qu’il doit rendre encore une
grande partie de la somme ; il ne dit rien des intérêts
qu’il paraît avoir tournés à son profit ; il ne prétend
point en avoir fait le paiement à qui que ce soit, pas
plus que du capital ; que la volonté du testateur n’est
donc pas encore remplie puisqu’un seul emploi n’est
pas encore fait, quoique, d’après le sieur abbé L..., la
somme léguée eût pour objet plusieurs emplois divers;
« Qu’il résulte de toutes ces circonstances et autres
faits contenus dans les interrogatoires et autres pièces
du procès, que l’abbé L......paraît avoir été infidèle à
son mandat ; qu’il paraît n’avoir nullement exécuté les
intentions ni la volonté du testateur, intention qui de
vait être d’autant plus sacrée pour lui, qu’elle fut en-
�DO DOL ET DE LA FRAUDE.
425
tièrement confiée à sa bonne foi et à son honneur ; qu’il
est donc en présomption de fraude ; et qu’il résulte assez
clairement de ce qui précède que l’exécuteur testamen
taire semble vouloir faire tourner à son profit le résidu
de la somme léguée, comme il fit précédemment tous
ses efforts pour priver la demoiselle Désirée d’une somme
que l’événement prouva lui être légitimement due;
« Attendu qu’il est de principe que personne ne
peut tirer avantage de son dol, que ces présomptions
de fraude demeurant, il faut examiner en point de droit
si les preuves offertes ne peuvent être admises sous ce
rapport ;
« Qu’il ne saurait y avoir le plus léger doute à cet
égard, parce que, toujours, la prohibition des preuves
orales èlisparaît, lorsqu’on allègue le dol et la fraude et
que des présomptions suffisantes paraissent les établir. »
Examinant ensuite l’objection tirée des termes de
l’ordonnance de 1755 et de l’article 1541 du Code
civil, le jugement déclare qu’on ne doit pas s’v arrêter,
attendu que la preuve offerte n’a pas pour objet de
prouver contre le titre ; qu’elle ne tend qu’à justifier la
destination affectée au legs par le testateur lui-même,
affectation dont la demanderesse n’avait pas été à
même de se procurer une preuve écrite, ce qui la pla
cerait dans le cas d’exception prévu par la loi.
L’abbé L...... se pourvut par appel contre ce juge
ment ; mais vainement. La Cour de Pau le confirma
avec adoption des motifs.1
�.
426
TRAITÉ
1627. — L’arrêtiste indique, comme professant une
doctrine contraire, un arrêt de la Cour de cassation du
28 décembre 1818. Mais il suffit de jeter un coup d’œit
sur l’espèce de cet arrêt pour être convaincu qu’il ne
saurait de près ni de loin infirmer celui que nous ve
nons d’indiquer. En effet, la question soumise à la
Cour suprême était celle de savoir si les contradictions
entre les dispositions testamentaires, si leur ambiguïté,
peuvent être expliquées ou dissipées par la preuve tes
timoniale. La Cour consacre la négative : Attendu que
s’il se rencontre dans le testament des dispositions soit
obscures, soit ambiguës, soit contradictoires et incon
ciliables , il appartient aux tribunaux d’interpréter les
premières ou de déclarer les dernières nulles et comme
non écrites; mais que, soit qu’il y ait lieu à interpréta
tion, soit qu’il faille déclarer nulles les dispositions qui
se détruisent respectivement, l’un ét l’autre de ces cas
sont dans les attributions exclusives des juges saisis de
la contestation; que c’est dans l’acte lui-même, d’apres
leurs lumières et leur conscience, qu’ils doivent puiser
les raisons de décider, et non dans la déposition de
témoins, même sous le prétexte d’un commencement
de preuve par écrit; qu’en effet depuis l’ordonnance
de 1735, dont les principes ont passé dans le Code civil,
la loi n’admet la preuve testimoniale ni pour créer des
dispositions qui ne sont pas écrites dans le testament,
ni pour expliquer celles qui sont obscures, ni pour ré
voquer ou modifier celles qui sont rédigées dans les
formes prescrites, ni, en un mol, pour rechercher la
volonté du testateur.
■
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
427
Or, demander à. prouver qu’on est l’objet du fidéicommis résultant du testament, ce n’est pas vouloir
créer une disposition non écrite, ni expliquer une dis
position obscure, ambiguë ou contradictoire, ni provo
quer la révocation d’aucune d’elles, ni enfin rechercher
l’intention du testateur, clairement indiquée par le tes
tament; c’est, en réalité, faire restituer à cet acte l'exé
cution légitime qu’il doit recevoir, c’est enlever à un
intermédiaire indiqué un avantage qui ne lui a jamais
été déféré, c’est vouloir justement se soustraire à une
dénégation frauduleuse et dolosive qu’un sordide, qu’un
impie intérêt ose inspirer. Conséquemment, ce qui
serait illégal serait le refus de la preuve testimoniale,
sans laquelle la mauvaise foi et la déloyauté les plus in
signes usurperaient des droits apartenant à autrui.
Rendue dans cette dernière hypothèse, la décision
de la Cour de Pau ne rencontre aucune contradic
tion dans l’arrêt de la Cour de cassation du 28 décem
bre 1818.
1628. — L’action en nullité d’une substitution pro
hibée ou d’un fidéicommis en faveur d’un incapable,
que les héritiers refuseraient ou négligeraient de pour
suivre, pourrait être exercée par leurs créanciers. Ce
refus constituerait une véritable renonciation au pré
judice de ceux-ci. Ils pourraient donc, en vertu de
l’article 1166, se faire subroger à leur débiteur et faire ce
qu’il ne voulait pas faire lui-même. Ils pourraient aussi,
en vertu de l’article 1167, attaquer en leur nom la
transaction par laquelle l’héritier abandonnerait, en
�428
TRAITE
fraude de leurs droits, tout ou partie de la succession,
soit au substitué, soit à l’incapable. Mais la nullité n’en
serait jamais prononcée que jusqu’à concurrence des
dettes.
1629.
— L’action en nullité d’une substitution
prohibée ou d’un fidéicommis en faveur d’un incapable
constitue une véritable pétition d’hérédité. De là les
deux conséquences suivantes :
1° L’obligation de rendre la chose entraîne celle de
restituer les fruits. Indépendamment de la mauvaise
foi du possesseur évincé, ce résultat a pour fondement
cette règle qu’en matière de succession surtout les
fruits s’unissent et s’incorporent à la chose et qu’ils
sont considérés comme l’hérédité elle-même : Fruclus
augeut hœreditatem ;
2° La seule prescription applicable est celle régis
sant la pétition d’hérédité, c’est-à-dire celle de trente
ans.
1630- — Nous avons déjà dit que la répudiation
d’une succession ou d’un legs, au préjudice des créan
ciers du renonçant, les autorisait à faire annuler la ré
pudiation et à accepter au lieu et place de leur débi
teur.1Ce que nous avons dit des successions et legs en
général, s’applique au cas où le droit répudié est un
simple droit d’usufruit. Rien, en effet, ne pouvait faire
qu’il n’en fût pas ainsi.
1 V. s u p n° 1561.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
429
L’usufruit constitue évidemment un droit utile nonseulement pour celui qui est appelé à en jouir, et dont
il augmente ainsi les ressources, mais encore pour les
créanciers auxquels il offre un surcroît de garanties.
Celui qui le répudie aliène donc une propriété que les
créanciers ont intérêt à conserver en sa possession. Ils
devaient donc, comme dans tous les autres cas, être
appelés à se défendre contre une injuste et préjudi
ciable spoliation. Cette faculté leur est au reste con
cédée en termes formels par l’article 622 du Code civil.
La renonciation à un usufruit se place donc sur la
même ligne que celle à une succession, à un legs quel
conque. Dès lors les règles tracées pour l’exercice du
droit des créanciers dans l’une et dans l’autre, obéis
sant aux mêmes motifs, doivent arriver à un résultat
identique et recevoir une application commune.
1631. — Il y a pourtant entre ces renonciations
une différence essentielle qu’il convient de rappeler.
Une succession, un legs, appréhendé qu’il soit, ne peut
plus être répudié. L’usufruitier, au contraire, est libre
de renoncer à son droit à quelque époque que ce soit,
après comme avant sa mise en possession effective, Pt
quelle qu’ait été d’ailleurs la durée de la jouissance.
11 suit de là que cette renonciation est dans le cas de
compromettre d’autres intérêts que ceux des créan
ciers. Il peut se faire, en effet, que des tiers aient léga
lement acquis sur l’usufruit des droits que la renon
ciation pourra plus ou moins frauduleusement com
promettre.
�1652.
Telle serait évidemment la position de
celui qui aurait acquis l’usufruit. De toute certitude, la
vente que l’usufruitier en aurait consentie le placerait
dans l’impossibilité d’y renoncer ultérieurement. Aussi
ne nous occupons-nous de cette hypothèse que pour
indiquer les précautions que l’acquéreur doit prendre
pour échapper aux effets d’une renonciation n’ayant
pas d’autre objet que de lui enlever les droits qu’il a
acquis et payés.
Ces précautions sont indiquées par la nature des
choses. L’acte d’acquisition doit être authentique ou
tout au moins avoir une date certaine avant la renon
ciation. Il faut de plus, et par rapport aux tiers, qu’il
ait été accompagné des formalités auxquelles sont sou
mises les aliénations immobilières.
A défaut d’un titre authentique ou ayant date cer
taine, la consolidation de l’usufruit sur la tête du nupropriétaire serait la conséquence inévitable de la re
nonciation de l’usufruitier. Le titre informe dont l’ac
quéreur se prévaudrait e saurait être un obstacle à ce
résultat avec d’autant plus de fondements qu’en lui ac
cordant un effet contraire, on s’exposerait à consacrer
une fraude. L’usufruitier qui aurait regret à la renon
ciation ’aurait qu’à simuler une vente qu’il daterait
d’une époque antérieure à cette renonciation, et se mé
nagerait ainsi le moyen de recouvrer ce qu’il avait défi
nitivement aliéné.
A défaut de transcription, les inscriptions prises pos
térieurement à la vente grèveraient utilement l’usu
fruit, pour dettes antérieures, si cette vente était au11
11
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
431
thentique ou si elle avait acquis date certaine; pour
dettes mêmes postérieures, si la date de l’acte n’avait ni
authenticité ni certitude.
1653. — L’usufruit pouvant être vendu, peut égale
ment être engagé. Il est également certain que, dans ce
dernier cas, les droits du créancier seraient sur la même
ligne que ceux de l’acquéreur. Toute renonciation ulté
rieure resterait sans effet et de nulle valeur tant que
l’antichrésiste n’aurait pas été intégralement remboursé
de ce qui lui est dû.
1654. — Ce qui ne peut être fait au mépris des droits
de l’acquéreur ou de l’antichrésiste ne saurait l’être au
préjudice des créanciers hypothécaires ou cédulaires ,
devenus tels dans l’intervalle qui s’est écoulé depuis
l’acceptation de l’usufruit jusqu’au moment de la renon
ciation. L’affectation résultant, dans les deux premiers
cas, de la convention des parties, résulte, dans le der
nier, de la loi elle-même, exigeant que l’intégralité de
l’actif du débiteur devienne le gage des créanciers.
Comme dans toutes les autres circonstances, l’action
Paulienne est, dans notre hypothèse, introduite surtout
dans l’intérêt des chirographaires. Ce n’est, en effet,
que par son exercice qu’ils pourront obtenir leur paie
ment, tandis que les créanciers hypothécaires sont dans
le cas de trouver dans leur qualité même le moyen de
se passer de son secours.
1635. —- Dans la poursuite de l’action révocatoire,
�il convient de s’attacher d’abord an caractère de la re
nonciation. Ses effets varient selon qu’elle a été faite à
titre gratuit ou à titre onéreux.
La première, constituant une pure libéralité, est, en
vertu des principes généraux que nous avons déjà rap
pelés, de plein droit présumée frauduleuse, non-seule
ment contre son auteur, mais encore contre le tiers ap
pelé à en recueillir le bénéfice. Elle doit donc être an
nulée, quelle que soit la bonne foi de ce dernier.
La seconde, au contraire, est une véritable vente, un
rachat de la jouissance à prix d’argent. Elle ne pourrait
donc être annulée, alors même que la preuve de la
fraude serait acquise contre le renonçant, que s’il était
établi que le bénéficiaire a connu cette fraude et s’y est
volontairement associé. Sa bonne foi ferait maintenir
l’acte, car sa condition étant égale à celle des créan
ciers, il serait injuste de le constituer lui-même en perte
pour procurer un avantage à ceux-ci.
1636. — Nous n’avons pas à revenir sur les condi
tions de la recevabilité de l’action revocatoire, sur les
objections que son exercice peut soulever. Les principes
généraux que nous avons exposés reçoivent ici leur
pleine et entière exécution. Nous les résumons seule
ment, pour la matière spéciale qui nous occupe, dans
les propositions suivantes :
1° Tant que la renonciation n’est pas convertie en
contrat, les créanciers peuvent l’empêcher en exerçant
les droits et actions de leur débiteur, et en se faisant
autoriser à accepter en son lieu et place;
�DU DOD ET DE LA FRAUDE.
433
2° La renonciation consommée par les formalités lé
gales peut être attaquée par les créanciers comme faite
au préjudice de leurs droits, et être révoquée en ce qui
les concerne ;
3° Si la renonciation a été consentie à titre gratuit, et
qu’elleait rendu le renonçant insolvable, elle est de plein
droit présumée frauduleuse à l’égard de toutes les par
ties, et, comme telle, annulée en faveur des créanciers;
4° Si elle a été faite à titre onéreux et que le nu-pro
priétaire ait racheté le droit d’usufruit, les créanciers
sont recevables à quereller l’acte de rachat, mais ils ne
peuvent Je faire annuler qu’en justifiant la collusion et
la fraude de toutes les parties;
5° Si l’usufruit a été aliéné à titre de constitution
dotale, son abandon ne saurait êlré révoqué que si les
époux avaient connu et partagé la fraude du constituant;
6° Enfin, si à l’époque de la renonciation l’usufruitier
avait, dans ses autres ressources, le moyen de satisfaire
ses créanciers, le bénéficiaire ne pourrait être privé de
l’avantage qu’il en a recueilli. L’insolvabilité du débi
teur n’étant que la conséquence d’événements subsé
quents, la renonciation conserverait son caractère, il
serait impossible de la considérer comme faite au pré
judice des créanciers, puisqu’en fait, au moment où elle
s’accomplissait, leurs droits n’en étaient nullement at
teints.
1637. — La renonciation que le père ferait à l’usu
fruit des biens de ses enfants peut-elle être attaquée par
l’action Paulienne?
�A3&
TRAITÉ
La question ne saurait être douteuse, s’il s’agissait
d’un usufruit ordinaire, soit que cet usufruit ait été ré
servé par le père vendant ou donnant à ses enfants, soit
qu’il ait été imposé comme charge d’une disposition
faite en leur faveur par un parent ou un étranger. Dans
l’un et l’autre cas, cet usufruit, ne devant s’éteindre
qu’à la mort du père, constituerait une véritable pro
priété sur laquelle les créanciers ont dû compter.
La renonciation du débiteur ayant pour but de leur
enlever toute garantie, se trouverait par cela même sou
mise à toutes les recherches que ce résultat autorise, et
notamment à l’action révocatoire ouverte par l’arti
cle 622.
Mais la question devient plus délicate lorsqu’il s’agit
de l’usufruit que la loi confère au père sur les biens de
ses enfants mineurs. Il est certain qu’il existe entre cet
usufruit et l’usufruit conventionnel des différences tel
les, qu’elles peuvent inspirer le doute.
Ainsi, quant à sa durée, l’usufruit légal ne s’attache
pas à la personne du père; il cesse dès que les entants
ont atteint leur dix-huitième année. Ainsi encore, com
me corrélative au droit du père, existe pour lui l’obli
gation de prélever, sur cet usufruit, les sommes néces
saires pour fournir aux aliments, à l’entretien et à l’é
ducation des enfants.
Conséquemment, si la renonciation enlève au père
un droit, elle l’exonère également d’une obligation.
Elle n’est donc pas consentie à titre purement gratuit.
Elle participe incontestablement de la dation in soin-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
435
tum et peut, sous ce rapport, être assimilée à l’aliéna
tion à titre onéreux.
Ce qui doit s’induire de ces caractères, c’est non
pas que la renonciation à l’usufruit légal soit affranchie
de l’action révocatoire, les termes généraux de l’ar
ticle 622 proscrivant cette solution, mais que cette ac
tion doit être très.difficilement admise ; qu’il n’y a mê
me lieu à présumer la fraude à l’endroit du père que si,
du rapprochement du revenu qu’il abandonne et des
charges qui le grèvent, il naît une disproportion telle
ment choquante, qu’on ne puisse expliquer cet abandon
que par le désir de se soustraire aux conséquences de
sa position obérée.
Dans tous les cas, l’annulation de la renonciation ne
confère aux créanciers d’autres droits que ceux que le
père pourrait lui-même exercer. Conséquemment, en
ce qui concerne l’usufruit légal, la jouissance par les
créanciers reste soumise à l’obligation de fournir à la
nourriture, à l’entretien et à l’éducation des enfants.
En regard de ceux-ci, on devrait faire déterminer, soit
par le conseil de famille, soit par la justice elle-même,
une somme suffisante pour remplir ce triple objet et
dont le prélèvement s’opérerait sur les revenus annuels.
1658. — Nous l’avons déjà bien souvent répété, on
ne peut faire indirectement ce qui ne peut pas être fait
directement. Or, pour le père, émanciper ses enfants,
c’est renoncer à l’usufruit légal dont la cessation se
réalise par la seule force attachée à cet acte. Les créan
ciers ainsi frustrés pourront-ils quereller l’émancipa-
�436
iKiffi
;m
: *i»i
TRAITÉ
lion et en demander la révocation comme faite au pré
judice de leurs droits?
Cette question était l’objet d’une vive controverse
sous l’empire de notre ancien droit. Cependant la juris
prudence du parlement de Paris l’avait résolue néga
tivement.
Cette décision était d’autant plus remarquable, que
l’opinion contraire pouvait, à cette époque, invoquer
de graves et puissants motifs; que la fraude était plus
imminente, et que ses conséquences étaient de nature
à occasionner un préjudice très considérable. En effet,
en vertu des principes empruntés au droit romain, in
dépendamment de ce que l’usufruit légal ne cessait
qu’à la mort du père, celui-ci avait le droit d’éman
ciper ses enfants à tout âge. La cessation de l’usufruit
enlevait donc aux créanciers des ressources certaines,
dont la perte était de nature à rendre leur paiement im
possible.
Il n’en est plus ainsi aujourd’hui : d’une part, l’usu
fruit légal du père est éteint par cela sepl que les enfants
sont parvenus à leur dix-huitième année; de l’autre, il
ne peut y avoir d’émancipation que lorsqu’ils ont quinze
ans révolus, c’est-à-dire à une époque tellement rap
prochée de celle de la cessation forcée de l’usufruit, que
son abandon perd nécessairement beaucoup de son im
portance et de sa nocuité.
On doit donc, par une supériorité de raisons incon
testable, résoudre encore la question dans le sens que
le parlement de Paris avait consacré, ce qui est d’ail-
�DU DOr. ET DE LA FRAUDE.
437
conséquences anormales qu’entraînerait le système con
traire.
Le droit d’émanciper est un des attributs de la puis
sance paternelle. Celle-ci ne cesse pas d’être l’apanage
exclusif et personnel du père, sans que les créanciers
puissent jamais s’immiscer dans l’exercice qu’il jugera
à propos d’en faire, La faveur que méritaient ces der
niers s’arrête devant l’intérêt de la famille et l’inviolabi
lité du secret de sa position. Celte inviolabilité ne serait
plus qu’un vain mot, si les motifs, qui ont déterminé
l’émancipation, devaient être exposés aux créanciers et
pouvaient être discutés par eux. La liberté des enfants
serait donc enchaînée parles dettes du père qui, contrairementà la volonté expresse du législateur, ne serait
plus l’arbitre souverain et exclusif de la nécessité et de
l’opportunité de l’émancipation.
D’ailleurs la fraude ne peut résulter d’un fait que la
loi elle-même autorise. Le père émancipant ses enfants
après l’âge requis ne fait qu’user d’un droit qui lui ap
partient, sans conditions, dont l’existence connue des
créanciers a pu leur faire prévoir l’exercice. Us ne se
raient donc pas recevables à le quereller, et à préten
dre ainsi se soustraire à une chance qu’ils ont sciem
ment et volontairement courue.
1639. — Mais cet effet de l’émancipation ne pourv
rait être acquis que par la réalisation de l’acte d’éman
cipation. A son défaut, l’usufruit a profité au père,
qui ne peut, même dans le compte tutélaire, rapporter
à ses enfants les fruits qu’il avait perçus avant leur dix<-
�138
T R A IT E
huitième année. Devant un pareil acte, les créanciers
du père sont recevables h quereller le compte tutélaire,
et à faire annuler la renonciation à l’usufruit légal qui
en résulterait, alors surtout que cet acte mettrait leur
débiteur dans l’impossibilité de les paver eux-mêmes.
Il en serait de même si, après l’émancipation, le père
prétendait tenir compte à ses enfants des fruits perçus
jusque là. Cette prétention, constituant une pure libé
ralité , donnerait naissance à l’action révocatoire des
créanciers.
1640. — Ainsi, par rapport aux créanciers, la re
nonciation à l’usufruit peut devenir la matière d’une
action en révocation. Qu’en est-il à l’égard des suecesr
sibles? Pourraient-ils exiger, de celui d’entre eux qui a
profité de cette renonciation, le rapport des avantages
qu’il en a retiré?
Cette difficulté est tranchée par les principes régis
sant les rapports entre cohéritiers. Ce que chacun d’eux
est tenu de réunir à la masse, c’est le fond reçu, c’est
le capital transmis, mais jamais la jouissance réalisée
durant la vie de l’auteur commun. C’est ainsi que l’ar
ticle 856 déclare que les fruits et intérêts des choses sut
jettes à rapport ne sont dus qu’à compter du jour de
l’ouverture de la succession.
Conséquemment, si l’auteur commun abandonnait la
jouissance de tous ses biens à un de ses successibles ,
celui-ci ferait incontestablement les fruits siens tant que
la succession ne serait pas ouverte. Ce qui est licite
pour cette universalité ne saurait pas ne pas l’être pour
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
439
l’avantage restreint résultant de la renonciation à l’usufruit sur les biens du successible lui-même. C’est, au
reste, ce qui était formellement consacré par l’ancien
droit.1
1641. — Le legs ou le don d’un usufruit est de na
ture à créer des fraudes, soit contre l’usufruitier, soit
contre le nu-propriétaire, soit contre les créanciers ré
ciproques. Nous allons nous en occuper dans le para
graphe suivant. *
§ III;
— D ES D O N A T I O N S .
SOMMAIRE.
1642. Origine et caractère de la donation.
1643. Nécessité qu’elle procède d’un consentement réfléchi
et libre. Conséquences.
Incapacités qui en naissent.
1645. Liberté illimitée qu’ont les époux de se donner par
contrat de mariage. Causes qui l’ont fait admettre.
1646. Première exception à cette règle. Droit des créanciers.
1647. Deuxième exception. Droit des enfants issus d’un pré
cédent mariage. Ses fondements.
1648. Troisième exception. Droit des ascendants.
1649. Suspicion qui s’attache aux donations entre époux fai
tes pendant la durée du mariage.
1644. Motifs des restrictions apportées au droit de donner.
' L. 6, § 2, Cod. de Bonis quœ liberis.
* Infra, nos 1706 et suiv.
�MO
T R A IT E
1650. Doctrine du droit romain et de notre ancienne juris
prudence.
1651. Révocabilité absolue consacrée par le Code.
1652. Peut être exécutée par la femme, sans autorisation de
son mari ou de la justice.
1653. Sont-elles révoquées par survenance d'enfants ?
1654. Formes de l’acte revocatoire. Dissentiment avec M.
Duvergier sur l’effet de l’article 2 de la loi du 21
juin 1843.
1655. Véritable caractère de la donation entre époux faite
pendant le mariage. Doctrine et jurisprudence.
1656. Prohibition de tout don mutuel et réciproque!
1657. Y a-t-il don mutuel et réciproque lorsque les époux
vendant un immeuble de la communauté en laissent
le prix à rente viagère, qu’ils déclarent réversible ,
en tout ou en partie, sur le survivant?
1658. La donation indirecte n’est valable que si elle se ren
ferme dans les limites des articles 1094 et 1098.
Caractères de ces deux dispositions.
La vente ne peut pas être d’un grand secours pour les
éluder.
Secus de la reconnaissance d’une dot fictive ou de la
quittance de celle non reçue.
1661. De la fausse évaluation donnée au mobilier des époux.
1662, De la dissimulation du prix des propres aliénés.
1663. Il y a donation indirecte dans l’adoption du régime de
la communauté, en cas d’inégalité dans l'apport
respectif.
Effets de cette adoption soit légale soit conventionnelle, vis-à-vis des enfants d’un premier lit.
La réduction ne s’opère que sur le capital. Les revenus
tombent en communauté.
Faculté qu’ont les époux de se faire des donations dé
guisées ou par personne interposée. Cas dans les
quels cette interposition est présumée de droit.
C’est, par l’état des choses au moment de la donation
que la question.d’interposition doit être appréciée.
Les ascendants sont-ils compris dans la catégorie des
personnes présumées interposées ?
�DU
DOL
ET
DIS
LA
44{
F lt A U D E .
1669. Faculté de prouver, dans tous les cas, l’interposition
de personne.
1670. Effet de la donation résultant d'un fidéicommis tacite.
1671. Résumé.
1672. Reproche adressé à l’article 1094, à propos de la ré
serve des ascendants.
1673. La quotité disponible ne se détermine qu’à la mort du
donateur. Toute action en nullité ou en réduction
est donc irrecevable pendant sa vie.
1674. Arrêt de la Cour de Grenoble soumettant un prétendu
donataire à donner caution sur la demande des en
fants.
1675. L’époux donateur n’est pas admissible à quereller la
donation de simulation.
1676. La donation indirecte, faite au mépris de l’article 1099,
est réductible.
1677. La donation déguisée ou faite par personne interposée
est nulle. Controverse à ce sujet.
1678. Motifs donnés, à l’appui de l’opinion contraire, par
MM. Duranton, Vazeilles et autres jurisconsultes.
1679. Réponse de Merlin, Grenier, Toullier et Delvinçourt.
1680. L’opinion consacrant la nullité absolue est plus con
forme au texte et à l’esprit de la loi.
1681. Jurisprudence conforme de la Cour de cassation.
1682. Arrêts contraires des Cours de Paris et de Bourges.
1683. Conclusion.
1684. Renvoi pour ce qui concerne les incapacités édictées
par l’article 909.
1685. Origine de la réserve légale des descendants et as
cendants.
1686. Qualité de cette dernière.
1687. Comment se calcule celle des enfants. Faculté de dis
poser de l’excédant. Exception pour le mineur.
1688. L’indisponibilité de la réserve des articles 913 et 915
n’est pas moins absolue que celle des articles 1094
et 1098.
1689. Droitdes enfants d’attaquer la renonciation faite à une
communauté ou à un legs constituant une donation
ai
•
20
�indirecte. Différence dans la nature et les effets
de l’action et de celle accordée aux créanciers.
1690. Peut-on cumuler les quotités disponibles des arti
cles 913 et 1094.
1691. Conséquences de l’indisponibilité à l'endroit des dona
tions indirectes. Actes pouvant les constituer.
cessible direct à rente viagère, à fonds perdu ou
sous réserve d’usufruit.
1693. Exception que l’article 918 introduit à la règle qu’on ne
peut traiter sur succession future. Dangers qu’elle
présente-.
1694. La présomption de libéralité n'existerait pas si la vente
à fonds perdu ou sous réserve d'usufruit a été faite
à un collatéral.
1695. L’action en réduction ou en nullité appartenant aux
réservataires peut être exercée par leurs créanciers,
mais non par les légataires.
1696. Excepté pour les libéralités faites aux enfants naturels
ou incestueux.
1697. Nature du droit que les uns et les autres sont appelés
à exercer dans les successions.
1698. Fraudes dont la donation régulière, sous le rapport de
la capacité des parties, peut être l’occasion.
1699. Supposition de part. Ses conséquences.
1700. Légitimation, par mariage subséquent, de l’enfant
d'autrui.
1701.. Peut-elle être contestée? Négative soutenue par M.
Chardon. Réfutation.
1702. Arrêt de Bordeaux pour i’aflirmative.
1703. La survenance d’enfants peut être le résultat de l’adul
tère personnel de la femme ou concerté entre les
époux. Effets.
1704. La faculté d'aliéner lesbiens qu’il s’est réservé peut
devenir, pour le donateur , un moyen de diminuer
l’émolument de la donation.
1705. Droit du donataire de contester la sincérité des alié
nations.
1692. Présomption qui s’attache aux ventes faites à un suc
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
443
1706. Fraude résultant de l’abus de jouissance, lorsque le
donateur s’est réservé l’usufruit.
1707. La négligence mise à la conservation du fonds est as
similée aux dégradations.
1708. Caractère que cette négligence pourrait prendre à
l’endroit des créanciers de l’usufruitier. Droit de
ceux-ci d’intervenir dans les contestations. Objet
de cette intervention.
1709. Fraude ,constituée par la violation de l’article 614.
Conséquences.
1710. Le préjudice éprouvé par le nu-propriétaire motive
soit la perte absolue de l’usufruit, soit la conversion
en une prestation annuelle.
1711. C’est cette conversion qu’on devrait prononcer dans
tous les cas, lorsque l’usufruit n’a pas été constitué
à titre purement gratuit.
1712. Les règles régissant l’usufruitier s’appliquent au père
ayant l’usufruit légal des biens de ses enfants mi
neurs.
1713. L'abandon ou la destitution de la tutelle entraîne-t-il
la perte de l'usufruit légal ?
1714. Fraude résultant de l’aliénation postérieure à la do
nation.
1715. Son importance et ses effets dans les donations auto
risées par les articles 1082, 1084 et 1086 du Code
civil.
1715 (bis). Peut-on valablement déroger à l’article 1083 et
convenir que le donateur s’interdit le droit d’aliéner
à titre onéreux.
1716. Obligation pour le nu-propriétaire d’exécuter les baux
loyalement consentis par l’usufruitier.
1717. Droits des héritiers et des créanciers du donataire,
en cas de fraude du donateur.
1718. Droits de ces derniers, dans l’hypothèse d'une fraude
concertée contre eux par le donateur et le donataire.
1719. La fraude du donataire contre le donateur se résume
dans l’inexécution ou l’ingratitude. Intérêt du pre
mier à l’éviter.
�444
TRAITE
1720. Dangers en résultant pour ses créanciers.
1721. Effets, par rapport à ceux-ci, de la révocation pour
cause d’inexécution des conditions.
1722. Droit que la loi leur confère de l’empêcher, en s’obli
geant ou en garantissant l’exécution. Nature de
leur obligation.
1723. La révocation pour ingratitudè ne saurait être empê
chée par les créanciers. Effet de celle-ci. Consé
quences.
1724. Faits qui la constituent.
1725. Nécessité de la réunion de la matérialité et de la cul
pabilité.
1726. Quels sont les délits prévus par l’article 955 ?
1727. L'article 955 n’exige pas, comme l’article 727 le fait
pour l’héritier, que le donataire ait été condamné.
1728. Caractère que doivent offrir les sévices et injures.
1729. Gravité du refus d’aliments, éléments de son appré
ciation.
1730. Conséquences de la règle que la révocation n’est dans
aucun cas de plein droit acquise.
1731. Délai dans lequel l’action en révocation doit être in
tentée. Passe-t-elle aux héritiers du donateur ?
1732. Les créanciers du donateur peuvent-ils la poursuivre ?
1733. Les donations par contrat de mariage sont révocables
pour cause d’inexécution. Exception à la règle
qu’elles ne sont pas révoquées pour ingratitude.
1734. Les donations renfermant une substitution prohibée
sont nulles.
16-42. — Nous avons dit, en .parlant des testaments,
que la faculté de répartir soi-même sa fortune est un
des attributs les plus précieux du droit de propriété,
celui qui se recommande le plus hautement aux yeux
de la morale et de la justice.
Quoi de plus juste, en effet, que de punir l’ingratitude
et l’inconduite? Quoi de plus moral que de vouloir s’at-
�DU D O L E T 1)E E A E B A U D E .
445
tacher par des bienfaits celui qui n’a jamais cessé d’en
être digne, reconnaître ceux qu’on a reçus, récompen
ser les services importants qui nous ont été rendus? On
comprend que la faculté de se livrer à de pareils senti
ments ait été, de tout temps, l’objet d’une jalouse solli
citude de la part, des citoyens, d’une faveur marquée de
la part des législations qui se sont succédées.
La donation entre vifs est l’expression la plus élevée
de celte faculté. Le donateur y préfère les intérêts du
donataire à son intérêt propre, puisqu’il se dépouille
immédiatement en sa faveur. C’est surtout dans ce ré
sultat qu’il faut chercher les motifs des règles que la loi
a tracées à la donation. En effet, donner ce qu’on pos
sède est une conséquence si directe, si immédiate du
droit de propriété, qu’on ne comprendrait pas que le
législateur ait pu se croire autorisé à imposer à cette
faculté des restrictions, des conditions quelconques.
1643. — Mais le dépouillement actuel et irrévoca
ble, qui en est la conséquence, exigeait que son exer
cice fût, plus qu’aucune des transactions de la vie com
mune, le résultat d’up consentement réfléchi, éclairé
et libre. Céder à un entraînement puisé dans les meil
leurs sentiments, obéir à une pensée de générosité exa
gérée, à une affection aveugle, pouvait avoir pour le
donateur les conséquences les plus fâcheuses, celle en
tre autres de se ménager un avenir de misère, de re
grets et de remords. Prévenir autant que possible ce
douloureux résultat, était, pour le législateur, un véri
table devoir social. Ce n’était pas tout, en effet, de s’é-
�448
tr a it é
crier, avec la sagesse éternelle : Audite me magnates et
omnes populi ! jîiio, mulieri, fratri et amico, non des
potestalem super te in vita tua, et non dederis aliis possessionem tuam, ne forte pœniteat te. In die consummationis dierum vilæ hue, et in tempore exitus tui, distribue hœredilatem tuam. 1 11 fallait encore venir en
aide à celui qui n’avait oublié ce prétexte que vaincu
par une force matérielle ou morale, à laquelle il a vo
lontairement ou involontairement cédé.
De là les dispositions réglant la forme des donations
et les exigences à l’endroit de celles dans lesquelles l’in
fluence du donataire a pu avoir une trop grande part.
De là encore les restrictions que certaines autres ont dû
recevoir.
Nous n’avons, quant aux premières, qu’à renouveler
le regret déjà exprimé, que la validité de la donation,
déguisée sous la forme d’un acte à titre onéreux, annulle
à peu près l’effet que la loi s’en était promis. A quoi
bon, en effet, tracer des formes spéciales à la donation,
si, par une vente même sous seing-privé, on arrive à un
effet plus énergique encore, en rendant la libéralité irré
vocable, même dans le cas d’ingratitude !
1644. — Les restrictions, mises au droit de donner,
reconnaissent pour cause, en première ligne, l’influence
certaine du donataire, son emploi probable; l’intérêt de
la famille, qu’il importe de protéger non-seulement con
tre la haine dont elle pourrait être l’objet de la part de
1 L'Ecclésiastique, chap 33, § 3, vers. 20.
�D ü B O L E T D E LA F R A U D E .
447
son chef, mais encore contre l’affection qui le porterait
à vouloir enrichir un des enfants au préjudice des au
tres; enfin, la volonté expresse du législateur d’assurer,
dans tous les cas, les règles que l’intérêt général lui a
fait prescrire.
Cette triple éventualité résume toutes les espèces
d’incapacités, tous les cas de nullité ou de réduction
dont la donation est susceptible. Dans la première ca
tégorie se placent celles faites entre époux ou en faveur
des médecins, chirurgiens ou ministres des cultes; dans
la seconde, nous rencontrons les libéralités faites au
préjudice des réservataires, soit au profit d’un succes
sible, soit en faveur d’un étranger ou d’un parent plus
éloigné; enfin, dans la troisième, se rangent les dispo
sitions concernant les enfants adultérins, incestueux ou
naturels simples, et les donations faites en fraude des
droits des tiers.
1645. — Avant mariage, et dans le contrat ré
glant leurs conventions matrimoniales, les futurs sont
libres de se consentir réciproquement telles donations
qu’ils jugent convenables. En fait, ces donations peu
vent ne pas être entièrement libres, en ce sens que,
d’une part, le consentement est forcé parla nécessité
de la consommation du mariage; que, de l’autre, ce
consentement n’est que le résultat d’une passion adroi
tement excitée et entretenue. Cependant, la célébration
du mariage les rend irrévocables.
Ce qui a déterminé cette conséquence, c’est d’abord
l’importance sociale du mariage. Le législateur a dû
�448
tra ite
éprouver le besoin d’en favoriser l’essort dans l’intérêt
de l’État. La faculté illimitée laissée aux époux de se
donner réciproquement était, sans contredit, un des
moyens les plus énergiques pour atteindre à ce résultat.
Ses conséquences d’ailleurs ne pouvaient présenter
aucun danger sérieux. C’est surtout en faveur des des
cendants que la loi s’est préoccupée de l’excès dans les
libéralités. Or, dans l’espèce, les enfants nés du ma
riage ne sauraient éprouver le moindre préjudice des
donations consenties par le contrat de mariage, et cela,
par la double raison que voici :
1° Les enfants issus des époux héritent également
de l’un et de l’autre, fis trouveront donc dans la suc
cession du donataire ce qu’ils auraient trouvé dans celle
du donateur, si la donation n’avait pas existé ; *
2° Les donations, par contrat de mariage, irrévoca
bles sans doute, ne sont pas irréductibles. L’existence
d’enfants issus du mariage, à la mort de l’époux dona
teur, place la donation sous le coup de la disposition de
l’article 1094.
♦
Conséquemment la loi devait d’autant moins hésiter
à consacrer la faculté illimitée de se donner, qu’en ce
qui concerne les enfants, cette faculté n’est pas dans le
cas de leur occasionner le moindre préjudice. Dans tous
les cas, la légitime, qui leur est réservée, doit leur ar
river et leur arrive intacte.
1646- — Mais cette faculté n’existe plus lorsque
son exercice aurait pour conséquence de méconnaître
�l > t D O L E T DE L A F R A U D E .
449
■ ou léser des droits légalement ou conventionnellement
acquis.
Ainsi la donation finie entre époux par le contrat de
mariage devrait être annulée, si elle avait été consentie
en fraude des droits des créanciers du donateur. Tel
serait, avons-nous dit, le sort de la constitution dotale
elle-même, sur la poursuite des créanciers du cons
tituant.1 Mais il-y aurait, entre celle-ci et la donation
que les époux se feraient réciproquement, cette diffé
rence que cette dernière constituant une pure libéralité,
son annulation serait la conséquence forcée de la fraude
du donateur, il importerait peu que le donataire eût
connu ou ignoré la fraude, qu’il s’en fût rendu ou non
le complice. Dans tous les cas, la réclamation des créan
ciers triompherait, le débiteur n’a pu ni dû se montrer
généreux à leur dépens : Nemo liberalis nisi liberalus.
1647. — Ainsi encore, aux termes de l’article 1098,
l’époux qui, ayant des enfants d’un premier lit, con
tracte un second ou subséquént mariage, ne peut don
ner à son nouveau conjoint qu’une part d’enfant légi
time, le moins prenant, sans que, dans aucun cas, les
donations puissent excéder le quart des biens.
Le fondement de cette disposition est d’une évidence
extrême, il réside dans l’intérêt des enfants issus d’un
précédent mariage. Ces enfants, en effet, demeurent
légalement étrangers au nouvel époux, ils n’ont aucun
dioit à sa succession. L’acte qui ferait passer sur la tête
1 Vi(l. supra, n° 1467.
�de celui-ci une part plus ou moins notable des biens de
leur père leur occasionnerait un grave préjudice, une
perte incontestable.
La loi n’a pas voulu se prêter à cette spoliation, aussi
déroge-t-elle dans cette circonstance, non-seulement au
principe de liberté illimitée des donations contractuel
les, mais encore à l’article 1094 réglant la quotité dis
ponible entre époux. Le nouveau conjoint pourra bien
avantager celui ou celle qui s’unit à son sort, mais il ne
pourra le faire que dans une juste et équitable propor
tion, il ne pourra surtout l’enrichir des dépouilles des
enfants d’un précédent lit.
1648. — Ainsi enfin, la réserve des ascendants ne
saurait recevoir aucune atteinte des donations renfer
mées dans le contrat de mariage. C’est ce qui s’induit
non-seulement de la nature du droit quant à ce réservé
aux ascendants, mais encore du texte même de l’ar
ticle 1094. L’époux pourra, par contrat de mariage,
pour le cas où il ne laisserait point d’enfants, ni descen
dants, disposer en faveur de l’autre époux, en propriété,
de toutce dont il pourrait disposer en faveur d’un étran
ger et en outre de l’usufruit de la totalité des biens dont
la loi prohibe la disposition au préjudice des héritiers.
Or, aux termes de l’article 915, la quotité indisponible
est de la moitié ou du quart, suivant qu’il existe ou non
un ou plusieurs ascendants dans chacune des lignes pa
ternelle et maternelle. En conséquence, les.époux ne
pourraient, par contrat de mariage, violer cette indis-,
pénibilité, autrement qu’en disposant de l’usufruit,
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
•451
En résumé donc, les époux jouissent de la faculté de
se faire, dans leur contrat de mariage, telles donations
qu’ils jugent convenables, mais cette faculté s’arrête
devant les droits des tiers légalement établis par la loi,
ou résultant d’une obligation ou d’un contrat.
1649. — Les libéralités entre époux, réalisées pen
dant le mariage, sont à juste titre suspectes. L’autorité
du mari, les séductions de la femme, une affection ré
ciproque exagérée, la crainte de troubler par un refus
la paix et la tranquillité du ménage, pouvant avoir con
traint ou égaré le consentement du donateur.
La vérité vraie est facilement saisie par tous et à toutes
les époques. Aussi la position spéciale des époux, à l’en
droit des libéralités qu’ils se font réciproquement ou
particulièrement à l’un d’eux, pendant la durée du ma
riage, a été uniformément appréciée par les diverses
législations des peuples civilisés.
1650. — Le droit romain refusait son appui à toute
libéralité de ce genre. Morilms apuclnos, nous dit Ulpien,
reàeptum est ne inter virum et nxorem donationis vederent; hoc autem receplum est ne mulualo amore invicem
spoliarenlar, donalionibus non tempérantes sed projusa
erqa se facilitate.
Cette règle n’était pas une innovation du droit mo
derne. Suivant Ulpien, elleavail été puisée dans ce qui
s’était pratiqué jusque là : Majores nostri inter virum et
tixoremdonationesprohibuerunt, amorem honestamsolis
animis (estimantes, fanue etiam conjunclurum consu-
�i52
> TRAITÉ
lentes, ne concordia pretio conciliari viderelur, neve melior in pauperlatem incideret, delerior ditior fiai. 1
Ce qui recommandait surtout ce principe, c’est qu’en
définitive, comme nous l'enseigne Perezius, on avait à
redouter d’autant plus un défaut de liberté dans le con
sentement du donateur, que la menace d’un divorce était
de nature à le contraindre : Prœbeaturque occasio di.
vorlii, si non donat is qui possidet.i
Cependant un premier tempérament, à la rigueur de
ce principe, avait été introduit par une constitution de
Sévère et Antonin Caracalla, aux termes de laquelle la
libéralité entre époux, non révoquée par le donateur,
devait sortir à effet à la mort de celui-ci. Cette disposi
tion passa dans 1e Digeste, mais, sous son empire, il n’y
avait de valables que les donations qui avaient reçu
toute leur exécution du vivant du donateur, mort sans
les révoquer. Le conjoint n’avait aucune action contre
la succession, à l’effet de faire exécuter la donation qui
n’avait encore produit aucun effet, malgré que le dona
teur eût persisté dans sa volonté.5
Justinien abrogea cet état des choses. En effet, par la
INovelle 162, il prescrivit l’exécution des donations
entre mari et femme, quoiqu’elles n’eussent pas été
suivies de tradition, mais à condition qu’elles n’eussent
pas été révoquées. Dès ce moment, le donataire eut
action contre la succession du donateur et put obtenir
contre l’héritier l’exécution de la libéralité.
1 L. 1 et 5, Dig. De donat. inter vir. et uxor.
5 Cod., lib. 5, lit. 16, n° 16.
8 L. 20, 23 et 32, § 2, Dig. eod. lit.
�DU D O L E T D E L A F R A U D E .
453
Cette Novelle devint la règle dans les pays de droit
écrit. Ainsi, malgré que l’ordonnance de 1731 ne per
mît de disposer de ses biens que par donations entre
vifs ou par testament, malgré que la donation entre
époux ne fût pas considérée comme constituant l’un ou
l’autre, les parlements n’hésitaient pas à les valider
et à en prescrire l’exécution toutes les fois que le dona
teur, persévérant dans sa volonté, était mort sans les
révoquer.
Le droit coutumier offrait une grande diversité sur ce
point de législation. Comme l’enseigne Pothier, les cou
tumes se divisaient en quatre classes, à savoir :
1° Celles qui défendaient toute donation et tous avan
tages directs ou indirects entre mari et femme, pen
dant le mariage, les testamentaires aussi bien que celles
entre vifs ;
12° Celles qui prohibaient les donations entre vifs
sauf le don mutuel, à l’égard de certains biens et en
certains cas, mais qui permettaient les donations testa
mentaires ;
5° Celles qui avaient adopté purement et simple
ment la doctrine du droit romain, telle qu’elle était pra
tiquée dans les pays du droit écrit;
4° Enfin, celles qui permettaient à l’un des conjoints
de faire à l’autre donation entre vifs simple, au moins
en certains cas et sous certaines restrictions.1
1651. — Les motifs sur lesquels le droit romain
1 Pothier, Donal. mire époux, nos 7 et suiv.
�454
t r a it é
fondait la prohibition des libéralités entre époux, pen
dant le mariage, sollicitèrent vivement l’attention des
auteurs de notre Code. Au même titre que le législateur
romain, ils sentirent la nécessité d’empêcher que le
mariage ne dégénérât en une spéculation vénale; que
l’intérêt ne transformât en une source de discussions
une union où devaient régner la concorde et la paix ;
ils craignirent qu’un époux trompé par les apparences
d’une fausse tendresse, bientôt suivie, une fois le but
atteint, de l’abandon et du mépris, assailli d’obsessions
continuelles, effrayé par des menaces peut-être, ne se
laissât arracher un consentement qu’il serait réduit à
regretter toujours; enfin ils pensèrent qu’on ne devait
pas même tolérer que les époux, entraînés par une
affection désordonnée, se dépouillassent inconsidéré
ment.
Fallait-il, dans cette prévision , en revenir au prin
cipe rigoureux d’une prohibition absolue? Suffisait-il
d’attacher à ces libéralités un caractère de révocabilité,
tel que la faculté laissée aux époux de se donner ne pût,
dans aucun cas, offrir pour le donateur un danger
effectif et réel ?
L’article 1096 nous indique de quelle manière le lé
gislateur a résolu ces questions. La solution adoptée est
sage, et ce qui le prouve, c’est que l’expérience avait
amené le droit romain à la consacrer. Les époux pour
ront donc se donner réciproquement des témoignages
de leur affection, de leur reconnaissance. Les avantages
que l’un d’eux aura extorqués par la ruse, la fraude, la
violence, l’ingratitude dont il paierait les bienfaits de
�DU D O L E T DE LA F R A U D E .
455
son conjoint, pourront toujours être atteints par la
faculté illimitée de révocation que la loi reconnaît au
donateur.
1652. — Celte faculté dont le mari peut librement
user serait devenue illusoire pour la femme, si elle n’a
vait pu l’exercer qu’avec l’autorisation de son mari ou,
à défaut, de la justice. C’était, dans le premier cas,
demander au donataire de se dépouiller lui-même;
c’était, dans le second, rendre, dans bien de cas, la ré
vocation impossible. En effet, les causes qui ont con
traint le consentement, la violence, les menaces qui
ont arraché la donation, sont dans le cas d’exiger que
la révocation en reste essentiellement secrète. Or, la
publicité nécessaire d’une instance en autorisation ren
dait tout secret impossible, et ramenait dans le ménage
ces obsessions, ces persécutions, ces menaces dont la
femme s’est rédimée par la donation, et devant les
quelles elle s’abstiendra forcément de toute rétracta
tion ; cela était trop évident pour que la loi ne dis
pensât pas la femme de la nécessité d’une autorisation
quelconque.
1653. — La question de savoir si la donation a été
ou non révoquée, est importante pour les héritiers du
donateur, pour ses créanciers postérieurs. Ceux-ci, en
effet, ne pourront exécuter les biens donnés que si par
cette révocation ils sont rentrés en la possession de leur
débiteur. Ces intérêts faisaient un devoir au législateur
de s’expliquer sur la survenance d’enfants.
�456
TRAITE
On sait que pour les donations ordinaires, cette sur
venance les révoque de plein droit, à tel point que la
mort de l’enfant, postérieurement réalisée avant celle
du donateur, ne fait pas revivre la donation. Or, pou
vait-on dire, que les donations faites par contrat de
mariage ne soient pas révoquées pour cause de surve
nance d’enfants, rien de plus naturel et de plus légi
time. Les époux ne contractant leur union que dans le
but de se créer une famille, l’idée de donner malgré la
paternité est inséparable de l’acte réalisé par les con
joints. Aucun d’eux ne pourrait raisonnablement pré
tendre qu’il n’a donné que dans la prévision que le
mariage resterait stérile.
Mais il n’en est pas de même pour les donations faites
pendant le mariage. Alors, ce qui a pu motiver la libé
ralité c’est que, marié depuis longtemps, et n’ayant
plus le doux espoir de devenir père, le donateur a voulu
favoriser son conjoint; que si, contre son attente, des
enfants naissent après la donation, ne serait-il pas juste,
dans l’intérêt de ceux-ci, d’en anéantir les effets?
Ces objections ne peuvent soutenir l’examen, en pré
sence de la faculté donnée à l’époux de révoquer ses
libéralités tant que le mariage ne s’est pas dissous par
la mort. Il peut donc, si l’existence d’enfants l’eût em
pêché de donner à son conjoint, user de cette faculté et
révoquer ses dispositions. S’il n’use pas de cette faculté,
c’est qu’il persiste dans sa volonté première, c’est que
son abstention constitue une libéralité nouvelle contre
laquelle la fiction imaginée dans le cas de donations
irrévocables ne serait plus qu’un évident mensonge.
�DU D O L B T D E LA F R A U D E .
457
Quant aux enfants, leur intérêt est sauvegardé par la
réductibilité de la donation. Tout ce qui peut en résul
ter contre eux, c’est la disposition de la quotité dispo
nible, sur laquelle leur droit est exclusivement subor
donné à la volonté de leur père. Or, cette volonté
résultant du défaut de révocation d’une précédente
libéralité, il doit en être ce qu’il en serait de celle ex
pressément manifestée dans un acte postérieur à leur
naissance. D’ailleurs, par cela seul que la loi a admis la
réduction, elle a repoussé la révocation.
Ces considérations étaient plus que suffisantes pour
décider la question que nous examinons. Cependant,
dans le but louable d’éviter toutes contestations, toutes
difficultés, le législateur a cru devoir la trancher expres
sément par la négative dans l’article 1096.
1654. — La loi ne s’étant pas expliquée sur la
forme des actes de révocation, on en a conclu qu’il
suffit d’une révocation expresse, soit par acte authen
tique, soit par acte sous seing-privé, quand même ce
dernier ne serait pas entièrement écrit et daté de la
main du donateur.1
M.Duvergier, dans ses notes sur la loi du 21 juin 1845,
soutient que l’article 2, exigeant que les actes notariés,
contenant révocation de donation, soient, à peine de
nullité, reçus conjointement par deux notaires, ou par
un notaire en présence de deux témoins, ne permet
plus la révocation par acte sous seing-privé.
* Toullier, t. v, n° 925.
�458
TRAITfi
Cette opinion ne paraît pas admissible. Il a toujours
été admis en doctrine et en jurisprudence que la dona
tion entre époux peut non-seulement être révoquée par
une clause expresse de son testament olographe, mais
encore que l’incompatibilité des dispositions de ce tes
tament avec cette donation équivaut à révocation.1
Cet effet est d’ailleurs la conséquence directe de la
nature de la donation entre époux. La révocabilité ab
solue qui la caractérise la rend une libéralité à cause de
mort, plutôt qu’une véritable disposition entre vifs ; et
il n’est pas douteux que depuis la loi! de 18-43, comme
avant, la révocation contenue dans un testament ologra
phe, soit expressément, soit tacitement par incompati
bilité, en détruirait tous les effets.
Donner à la loi de 1843 la conséquence qu’en tire
M. Duvergier, c’est lui attribuer un caractère qu’elle ne
comporte pas. A notre avis, cette loi ne fait qu’une seule
chose, à savoir : régler la forme de la révocation nota
riée. Mais cela dit-il que cette révocation ne pourra être
faite d’aucune autre manière? Non, bien certainement,
et le texte de l’article 2 va nous en fournir la preuve ir
récusable. Ce que cet article dit de la révocation de la
donation, il le dit également pour celle du testament. Or,
pourrait-on soutenir que le testament sous seing-privé,
valable en la forme, ne peut valablement révoquer un
testament? Nous sommes convaincus que M. Duvergier
1 Amiens, 15 juil. 1822; — Paris, 17 juil. 1826; — Douai, 5 nov.
1836 ; — Lyon , 25 mai 1827 ; — Cass., 9 juin 1850 ; — Montpellier,
27 mars 1855.
�DO DOL ET DE LA FRADDE.
459
lui-même ne résoudrait pas affirmativement cette ques
tion.
La loi de 1845n’a donc rien innové sur la forme de la
révocation. Elle se borne à trancher la difficulté que la
présence effective du notaire en second avait fait naître.
Ainsi, à l’avenir, la révocation, si elle est faite par acte
notarié, ne sera valable que si l’acte a été reçu réelle
ment par deux notaires, ou par un notaire en présence
de deux témoins. Mais cette forme ne devient pas obli
gatoire. La révocation par acte sous seing-privé, re
connu, non contesté, n’en sera pas moins valable.
Nous ajoutons que l’obligation de recourir, dans tous
les cas, à un notaire, est contraire à l’esprit de la loi, en
matière de révocation de donation entre époux. Elle
compromettrait le secret que la femme surtout a un si
puissant intérêt à garder, et, dans plusieurs circons
tances, l’empêcherait de faire la révocation, assurant
ainsi le triomphe de la fraude, quelquefois même de la
violence.
1655. —- Quel est le véritable caractère de la dona
tion entre époux? Est-elle une libéralité entre vifs? Ne
constitue-t-elle qu’une disposition testamentaire?
Cette question, qui a divisé la doctrine et la jurispru
dence, nous paraît résolue par la nature même des
choses. La donation entre époux n’est, à proprement
parler, ni une donation, ni un testament, mais elle par
ticipe évidemment de l’une et de l’autre. Il faudra donc
la régir par les principes applicables à l’une et à l’autre,
�460
TRAITE
dans tous les points de contact qu’elle aura avec chacun
d’eux.
Aijisi, en la forme, nous dirons avec Toullier, Gre
nier et Marcadé que, par cela seul que les époux ont
emprunté celle de la donation entre vifs, l’acte est
soumis à l’acceptation et à la transcription ; qu’il ne
peut être fait qu’en la forme authentique et pardevant
notaire.
Nous dirons avec la Cour de cassation, que la condi
tion de révocabilité n’empêche pas le donataire d’être
saisi du jour de la donation ; qu’en conséquence il n’a
pas besoin, si la condition de non révocation s’est réa
lisée, de demander la délivrance; que, de plus, l’effet de
la donation non révoquée, remontant au jour de l’acte,
les créanciers postérieurs du donateur, quoique anté
rieurs au décès, ne pourront exercer aucune poursuite
sur les biens qui en font l’objet.1
Mais du principe que la donation entre époux est
toujours révocable, qu’elle est, sous ce rapport, assi
milée au testament, nous tirerons les conséquences
suivantes :
1° Elle est soumise aux modes de révocation tacite
autorisés pour celui-ci;2
2° Elle devient caduque par le prédécès du dona
taire, dont les héritiers sont dès-lors sans droit à en ré
clamer le bénéfice.
1 Cass., S avril 1856; 18 avril 1858; — J. I). P., t. i, 1858, p. 492.
* Amiens, 15 juillet 1822 ; — Paris, 17 juillet 1826 ; — Lyon, 25 niai
1827 ; — Cass., 9 juin 1850 ; — Montpellier, 27 mars 1855 ; — Douai,
5 novembre 1856.
�' DU DDL ET DE LA FRAUDE.
4M
Le contraire a cependant été jugé par la Cour de
Limoges, le 1er février 1840. Mais cette décision, con
traire à la doctrine, ne saurait être admise. On com
prend que tant que le donataire est apte à recueillir, la
révocation doit être expresse. Or, la faculté de la réali
ser n’est pas perdue par la mort du donataire, mais à
quoi bon dès-lors en exiger l’exercice?1
1656- -- Déjà, et en ce qui concerne les testaments,
l’article 968 avait prohibé les dispositions conjoncti
ves, réciproques ou non. Cette prohibition constitue,
non inné simple loi règlementaire des formes, mais bien
une loi de capacité testamentaire. Le législateur n’a
pas voulu admettre qu’un pareil testament puisse être
considéré comme l’expression d’une volonté certaine
et déterminée.
Or, si cela est vrai pour l’institution non réciproque à
l’égard des personnes entre l'esquelles il n’existe que des
liens de simple amitié, on ne pouvait raisonner autre
ment dans l’hypothèse d’une donation réciproque entre
époux. Pour ceux-ci, en effet, indépendamment du
motif général de l’article 968, il existe en outre celui
d’un abus d’influence que le prétexte de réciprocité
donnerait l’occasion de continuer même sous les yeux
du notaire.
D’ailleurs, et dans tous les cas, la réciprocité pourrait
devenir un obstacle à la révocation ou soumettre son
1 J. D. P., 1. i, 1840, p. 100 ; — V. Toullier, t. v, p. 918 — Del—
vincourt, l. ii, p. 14-4, note 3 ; — Duranton, n° 779 ; — Grenier, n°434 ;
—Vazeilles, nu 9 ; — et Coin-Delisle, n° 6.
�462
TRAITE
exercice à de nombreuses contestations. L’époux qui
s’en trouverait atteint n’aurait pas manqué, argumen
tant du caractère de l’acte, de soutenir que la mutua
lité lui imprimait un cachet absolu d’indivisibilité ;
qu’en conséquence aucune atteinte ne pouvait lui être
portée que du consentement de toutes les parties.
Ce qui prouve que l’article 1047 a eu surtout en vue
d’échapper à l’inconvénient que nous signalons, c’est
que sa disposition ne saurait atteindre les donations que
les époux se feraient réciproquement par actes séparés,
passés le même jour et reçus par le même notaire. Il
est vrai que ce résultat a été un ihstant contesté ; mais
il ne l’est plus depuis que la Cour de cassation, investie
d’office et dans l’intérêt de la loi, a cassé un arrêt qui
avait admis l’invalidité des deux actes.1
1657. — Y a-t-il don mutuel et réciproque par un
seul acte, lorsque les époux, vendant un immeuble de
lacommunauté, en laissent le prix à rente viagère qu’ils
déclarent réversible, en tout ou en partie, sur la tête de
l’époux survivant?
C’est surtout l’héritier de l’époux décédé qui aura
intérêt à la solution affirmative. En effet, l’époux sur
vivant profitant exclusivement de la rente viagère, cet
héritier perdra la part qu’il eût infailliblement reçu, si
l’immeuble commun, si les deniers qui ont servi à
constituer la rente s’étaient retrouvés dans la commu
nauté au moment de la dissolution.
1 22 juillet 1807.
�DU DOD ET DE LA FRAUDE,
463
Au fond, un pareil traité constitue une véritable do
nation indirecte, expressément dispensée des formalités
de la donation par la disposition de l’article 1975 du
Code civil, il ne pourrait donc être annulé que si les
époux ou l’un d’eux n’avait pas la capacité de la con
sentir ou de la recevoir.
Or, nous venons de le dire, les époux, même pendant
le mariage, ont toute capacité de donner et de recevoir,
sauf réduction en cas d’excès. D’autre part, la femme
commune a incontestablement la capacité de consentir,
conjointement avec son mari, l’aliénation de l’actif de
la communauté. La qualité de maître, que la loi confère
à celui-ci, l’autorise à se passer du concours de sa
femme, mais ne lui prohibe, dans aucun cas, de récla
mer ce concours lorsqu’il le croit utile.
Donc la validité de l’acte ne saurait être méconnue.
Régulier en la forme, il est irréprochable sous le rap
port de la capacité ordinaire. Il ne pourrait donc être
annulé que si, tombant sous le coup de l’article 1097,
on devait le considérer comme une libéralité mutuelle
et réciproque par un seul acte. Or, on ne saurait le dé
cider ainsi par deux motifs péremptoires.
Au moment de la vente, la femme n’a aucun droit
certain sur les immeubles communs que le mari peut
aliéner à son gré. Si à la dissolution la femme renonce
à la communauté, il en résultera ce que voici : c’est
qu’en admettant que la réversibilité de la rente stipulée
en sa faveur par le mari puisse être assimilée à une
libéralité, elle l’a reçue à titre purement gratuit, puisqu’en échange elle n’a pu donner, elle n’a rien donné.
�4CS4
TRAITÉ
En effet, sa renonciation rendant le mari seul proprié
taire de tous les biens ayant appartenu à la communauté,
il n’y a donc pas évidemment mutualité et réciprocité.
Si la femme prédécède et que ses héritiers acceptent
la communauté, il est incontestable que la femme aura
proportionnellement contribué de ses deniers à la cons
titution de la rente viagère. Mais, pour apprécier les
conséquences de cet acte, i! faut nécessairement se re
placer à l’époque où la vente se réalisant, la rente via
gère était créée. Or, à ce moment, chacun des époux
stipulait plutôt dans son intérêt propre que dans celui
de son conjoint. En effet, le caractère aléatoire du con
trat, l’incertitude, dans laquelle on est forcément, sur
le point de savoir en faveur de qui il sortira à effet, le
rend en quelque sorte à titre onéreux pour l’un et pour
l’autre; il devient mutuellement intéressé, puisque les
sacrifices, les avantages et les chances se balancent
parfaitement, et, par cela même, il échappe à la prohibi
tion de l’article 1097. C’est ce qu’a fort juridiquement
jugé la Cour de Paris, par arrêt du 25 mars 1844.1
1658- — Du principe que les époux peuvent se don
ner directement pendant la durée du mariage, il résulte
qu’ils peuvent le faire d’une manière, indirecte, sauf les
limites que la loi a posées dans les articles 1094 et 1098.
L’indisponibilité d’une partie des biens, que créent.
ces deux dispositions, est absolue, c’est-à-dire que les
’£J. D. P., t. i, 1844, p. 510;—V. Angers, 7 mars 1842 ;—ibid, t. h,
1842, p. 571.
�465
Dll DOL ET DE LA FRAUDE.
réservataires doivent recueillir en entier la quotité que
la loi a entendu leur assurer, que leur droit à cet égard
ne saurait être directement ou indirectement méconnu
ou violé. Cette conséquence, qui s’induisait suffisam
ment des termes de ces articles, se retrouve expressé
ment écrite dans l’article 1099.
Il était facile, en effet.de prévoir que les époux, vou
lant s’avantager au-delà de ce qui leur est permis, ne
viendraient pas se heurter de front à la prohibition de
la loi, ni la violer ouvertement. Ils auront donc recours
à des voies détournées, ils demanderont à la simulation
les moyens d’assurer les effets de la fraude. Cette pré
vision a conduit le législateur à régler le sort des dona
tions indirectes, celui des libéralités déguisées ou faites
par personnes interposées.
Le véritable caractère de l’acte intervenu entre les
époux sera donc d’un intérêt puissant pour les héritiers
agissanten vertu desarticles 1094,1098. Cet acte pour
ra être ou une donation indirecte, ou une donation
déguisée soit par la simulation dans la nature du contrat,
soit par interposition d’une tierce personne. Nous ver
rons bientôt l’utilité de distinguer la première de l’autre.
1659. — Les moyens d’éluder la loi sont nombreux
et il serait impossible de les prévoir tous. En première
ligne, s’offre la vente, mais la disposition de l’article 1595
rend celle-ci d’un mince secours , en déterminant dans
quels cas les époux pourront y recourir valablement. La
simulation, ayant pour objet de se placer dans une des
hvpothèses prévues, serait facilement prouvée et punie.
ni
21
�468
traité
1663. — L’adoption du régime de la communauté
légale, dans le cas d’inégalité dans l’apport respectif des
époux, constitue un incontestable avantage pour celui
dont l’apport est inférieur. Dès qu’ils sont tombés en
communauté, les objets personnels à chaque époux de
viennent leur propriété commune. De plus, le mari, en
ayant la libre et entière disposition, pouvant les aliéner
sans le concours et même contre la volonté de sa fem
me, peut être considéré comme en acquérant la pro*
priété intégrale.
Quelque énorme que soit ce résultat, il ne saurait en
thèse ordinaire, et vis-à-vis les héritiers légitimes de
l’époux, exister aucun doute sur sa parfaite légalité.
Tout le monde doit le subir, mais il n’en est plus ainsi
lorsque, par l’existence des enfants d’un premier lit, un
des époux se trouve placé sous le coup de la disposition
de l’article 1098.
1664'. — Quel sera dans cette hypothèse l’effet de
la soumission au régime de la communauté légale, soit
qu’elle résulte d’une convention formelle, soit qu’elle
s’induise de l’absence d’un contrat de mariage?
Sous l’empire des anciens principes, et en présence
des termes de l’édit de François ii , de juillet 1650, cette
question avait été résolue en ce sens : Que, quels que
fussent les termes du contrat, la communauté ne pou
vait légalement exister à l’encontre de l’époux déjà père
par l’effet d’un précédent mariage, que pour un apport
égal à celui du conjoint avec lequel il convolait. Tout
ce qui dépassait cet apport n’entrait pas en communauté
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
466
et demeurait propre à l’époux. Le fondement de cette
règle était : Qu'une femme, épousant un mari qui lui
était inégal en biens, n'agissait pas en mère avisée et
qui eût en considération les enfants de son premier ma
riage, lorsqu’elle ne prenait pas ses précautions pour
empêcher que son second mari rie profilât de la moitié
de ses biens, en stipulant que les deniers, qui lui appar
tenaient, lui demeureraient propres pour le tout ou en
partie, à proportion de ce que le mari a de biens de son
côté, comme ceux qui se conduisent avec prudence ne
manquent jamais de faire en pareilles occasions-, de
sorte qu’on a cru que le défaut de prévoyance de la mère
devait être en ce cas suppléé par l'autorité de l'ordon
nance.
En effet, ajoute Ricard, « Quoique nos communautés
« soient légales, il n’arrive presque jamais que les per« sonnes, qui possèdent quelques biens , contractent
« mariage sans déroger notablement à la disposition de
« nos coutumes, soit en diminuant ou ajoutant à ce
a qu’elles ont ordonné, tellement que ces sortes de
« communautés ne semblent avoir été établies que pour
a ceux dont les biens sont si modiques, qu’ils ne mé~
« ritent aucune prévoyance particulière. Ainsi, il n’y a
a pas de doute que lorsqu’une veuve, qui possède des
« effets considérables, a passé à un second mariage,
« sans veiller à la conservation de ses droits, et à as« surer ses biens à ses enfants, il est fort raisonnable
que l’édit, qui a été fait à ce sujet, supplée à son
défaut de prudence, puisque cette omission se trouve
« dégénérer en un avantage indirect dont le second
4
4
�tr ai te
« mari profiterait contre la prohibition de la loi, si le
« remède qu’elle a introduit n’était pas appliqué en
« cette rencontre.1 »
Par une parité de raisons incontestables, ce qu’on
décidait pour le mobilier tombant dans la communauté,
on l’appliquait aux immeubles qui y étaient conven
tionnellement jetés. Ainsi la femme ne pouvait ameu
blir ses immeubles que dans la proportion de l’apport
réalisé par le mari. L’excédant, quelles que fussent les
stipulations du contrat, ne tombait pas dans la commu
nauté et demeurait propre à la femme.
Il est inutile de faire remarquer que quoique l’édit
de 1560 ne disposât spécialement que pour les veuves,
on l’avait sans difficulté appliqué aux deux époux. A'insi
l’apport excessif du mari, l’ameublissement qu’il aurait
consenti au-delà des ressources de la femme étaient
considérés comme des avantages indirects au préjudice
des enfants du premier lit. Ceux-ci étaient donc rece
vables et fondés à poursuivre contre leur père tout les
droits que l’édit les eût autorisés à réclamer de leur
mère.
Telle était donc la doctrine et la règle que traçait no
tre ancien droit. Faut-il, sous l’empire du Code civil,
suivre l’une et l’autre, se demande Merlin, et avec beau
coup de raison, selon nous, il se prononce pour l’affir
mative. s La législation actuelle n’a pas, à l’endroit des
enfants du premier lit, moins de sollicitude que sa dé-1 Des Donat.,t. i. p.708, n°3 1201 et 2;—Y. Lebrun, dist. 4, n°10..
5 Ricard, ibidem, n" 1200.
3 Rép. , v° secondes noces, § 7, art. 2.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
vancière. L’article 1098 fait aujourd’hui ce que l’édit
faisait autrefois. Les motifs qui recommandaient celui-ci
recommandent également le premier. On ne concevrait
donc pas une différence quelconque dans la solution.
fl y a plus, ce qui, sous l’empire de l’édit, n’était
qu’une déduction logique et juste, a acquis aujourd’hui
le'caractère de loi expresse. Ainsi l’article 1527, après
avoir proclamé la liberté illimitée de stipulations en
matière de communauté, ajoute : néanmoins, dans le
cas où il y aurait des enfants d’un précédent mariage,
toute convention qui tendrait, dans ses effets, à donner
à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’ar
ticle 1098, sera sans effets pour tout l’excédant de cette
portion.
Or il y aurait véritablement excédant, surtout lorsque
la fortune de l’époux est toute mobilière, dans la clause
qui, la faisant intégralement entrer dans la communauté,
en conférerait la moitié au conjoint. Dès-lors il y aurait
lieu à réduction, soit que le résultat que nous indi
quons ait été directement acquis, soit qu’on l’ait dissi
mulé par une des fraudes dont nous venons de parler,
et notamment par une fausse évaluation du mobilier
des deux époux.
La solution donnée dans l’hypothèse d’une commu
nauté conventionnelle doit être également consacrée
dans celle résultant de la loi, à défaut de contrat de ma
riage. S’il suffisait en effet, pour échapper aux consé
quences des articles 1098 et 1527, de se marier sans
contrat, l’existence de celui-ci, dans les seconds maria-
*î h 1 !
■4
�472
tiuit É'
ges, deviendrait: un mythe introuvable. La fraude serait
par trop facile et beaucoup trop sûre.
Conséquemment, que les époux se marient avec ou
sans contrat de mariage, le résultat est identique. L’ap
port de celui qui convole ne peut être supérieur à celui
de son conjoint. Il doit donc, sur la poursuite des en
fants du premier lit, être réduit jusqu’à concurrence ,
si cette proportion a été méconnue ou dépassée.
1665. — Dans tous les cas, la réduction ne s’opère
que sur le capital. Les revenus que ce capital aurait
produit, quelle que fût d’ailleurs l’inégalité entre les ap
ports, seraient définitivement acquis à la communauté.
Cette règle, que le droit ancien avait admis au senti
ment de Ricard et de Lebrun, est aujourd’hui consacrée
expressément par l’article 1527, et avec toute sorte de
raisons. Ce qui pouvait résulter du système contraire,
c’était que le second mari, voyant le peu d’intérêt qu’il
devait retirer de ses économies et des revenus, ne fut
tenté de les dissiper ou de les détourner, en les dissi
mulant. On aurait donc fait préjudice à la femme, et
même aux enfants, en voulant les favoriser.
1666. — Indépendamment des avantages indirects
qu’ils peuvent mutuellement se concéder, les époux
peuvent tenter d’éluder la loi par des donations dé
guisées. A cet égard, la loi place sur la même ligne la
simulation dans le caractère de l’acte et l’interposition
de personnes. C’est même à celle-ci que la fraude de
mandera le plus usuellement le moyen de sortir à effet,
�DU
DOU
ET
DE
UA
FRAUDE.
473
les transactions entre époux étant trop facilement sus
pectées pour qu’on puisse se flatter de tromper les tiers
intéressés et la justice.
Aux termes de l’article 1100, l’interposition de per
sonne est légalement admise et de plein droit présumée
lorsque la libéralité est faite aux enfants, ou à l’un des
enfants de l’époux, ou aux parents dont il est l’héritier
présomptif. Les enfants réputés personnes interposées
sont ceux que l’époux a eu d’un précédent mariage. Il
ne pouvait en être autrement. Les enfants issus du do
nateur et du donataire appartiennent à l’un comme à
l’autre; ils sont, pour l’un et pour l’autre, l’objet d’une
égale affection. En les favorisant, le donateur ne peut
pas être censé avoir voulu favoriser son conjoint plutôt
que lui-même.
Dans l’hypothèse de l’article 1100, au contraire, l’é
poux n’est pas présumé avoir une vive affection pour
des enfants qui ne lui appartiennent pas. S’il donne à
quelqu’un, c’est évidemment à son conjoint, et s’il s’a
dresse à un intermédiaire, c’est qu’il n’est pas libre d’en
agir autrement. Cette idée se présente si naturellement,
la fraude est ici tellement probable, qu’on ne pouvait
en prévenir les effets que par la présomption légale con
sacrée par l’article 11001667. — Le législateur a de plus tracé à la justice
le mode d’appréciation qu’elle a à suivre dans cette ma
tière. Pour juger la validité de la donation, il faut s’en
référer à l’état des choses existant au moment où elle
s’est réalisée.
�474
T ttA lT E
Il est certes bien évident que la donation faite à l’en
fant que le conjoint a en d’un précédent mariage ne
saurait être querellée de simulation, si ce conjoint avait
prédécédé. Mais, pour produire cet effet, le décès doit
être antérieur à la donation elle-même. Si, au moment
où elle a été réalisée, le conjoint était vivant, la dona
tion est considérée comme le concernant, et son décès
survenu plus tard, quoique avant l’ouverture de la suc
cession du donateur, ne modifie en rien cette présomp
tion. La donation doit être annulée.
Il en serait de même du second cas prévu par l’arti
cle 1100. Si au moment de la donation l’époux est l’hé
ritier présomptif du donataire, il y a présomption de
fraude définitivement acquise. La donation ne pourrait
être maintenue, alors même qu’au décès du donateur
le conjoint eût perdu la qualité d’héritier présomptif du
donataire.
1668. — L’article 911 met, au nombre des per
sonnes réputées interposées, les ascendants de l’inca
pable. En sera-t-il de même dans l’hypothèse de l’ar
ticle 1100? Merlin enseigne l’affirmative, que nous
croyons d’autant plus juridique, que la qualité d’héri
tier présomptif, exigée par l’article 1100, se réalise
entre les père et mère et les enfants. Donc, si les mots
sont omis, la chose existe, et cela justifie complète
ment l’opinion de Merlin.
Mais celui-ci va plus loin; il soutient que la donation
faite à l’aïeul de l’époux incapable, du vivant des père
et mère, doit être réputée faite à celui-ci par interpo-
�_______________
DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
475
silion de personne. A la rigueur, sans doute, la condition
exigée par l’article 1100 ne se réalise pas dans l’hypo
thèse; mais le caractère d’une donation de ce genre,
le but évident qu’elle se propose nous paraissent jus
tifier la doctrine de Merlin.
1669. — Quel que soit le donataire désigné dans
l’acte, l’interposition est possible et sa certitude déter
minerait la révocation de la donation. Elle pourra donc,
dans tous les cas, être alléguée, et cette allégation
être justifiée par toutes sortes de preuves et même par
témoins et par présomptions. Les héritiers sont, quant
à ce, de véritables tiers, et, dès-lors, on ne saurait leur
refuser le droit de faire valoir tous les moyens à l’aide
desquels ils prétendent prouver la fraude dont ils sont
les victimes. La preuve testimoniale, celle par pré
somptions sont, à cet effet, d’une utilité aussi certaine
que leur admission indispensable. Cette dernière peut
être même plus efficace que la première; en effet, l’exé
cution que la donation a reçue, la condition de la ré
serve d’usufruit, dans le cas contraire, le mode d’ad
ministration pratiqué , la part que l’époux indiqué
comme le donataire réel y aura prise sont de nature
à influer puissamment sur la solution du litige.
1670. — La donation pourrait être faite à l’époux
par un fidéicommis tacite, mais on ne peut faire, par
acte entre vifs, ce qu’il n’est, pas permis de faire par
testament. En conséquence, les principes que nous
avons exposés en nous occupant de celui-ci régiraient
�476
t r a it e
également la difficulté que cette supposition ferait naî
tre. 1
1671. — En résumé, rien ne prohibe aux époux de
se récompenser mutuellement de la bonne conduite, de
l’affection et des soins qu’ils ont eu l’un pour l’autre.
Une reconnaissance de ce genre ne méritait que des en
couragements, mais* mis en présence d’autres devoirs
de famille, ses effets devaient être restreints dans des
limites équitables et justes. Les ascendants, les descen
dants, les enfants d’un premier lit surtout devaient
d’autant plus être protégés, que la conduite du dona
taire pouvait n’être que le résultat, que l’abus d’une in
fluence trop imminente et trop prochaine pour n’être
pas redoutable. Cette prévision résume et justifie les
dispositions des articles 1094 et 1098.
1672. — En ce qui concerne les ascendants, le pre
mier ne saurait être l’objet d’aucun autre reproche que
de celui de sacrifier un peu trop leurs droits à ceux du
conjoint. La faculté de grever d’usufruit leur réserve
légale, ferait admettre que la loi leur retire d’une main
ce qu’elle leur accorde de l’autre. En effet, elle a pour
résultat, en quelque sorte forcé, de frapper cette réserve
d’indisponibilité, en la subordonnant, quant à la jouis
sance, au décès d’une personne nécessairement moins
âgée et qu’ils sont naturellement appelés à prédécéder.
De quel prix, d’ailleurs, peut être la nue-propriété elle1 V. sup,, nos 1612 et suiv.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE
477
même, et qui voudra l’acquérir en présence d’un usu
fruitier pouvant avoir à peine atteint sa vingt-unième
année ?
C’est donc l’héritier de l’ascendant, plutôt que l’as
cendant lui-même, que la loi semble vouloir favoriser.
Cela est d’autant plus rigoureux, que son âge, que ses
infirmités, que l’insuffisance de ses ressources lui ren
draient plus indispensable et plus utile la disposition
de cette réserve dont le principal et l’unique objet de
vrait être son avantage personnel.
Nous applaudissons donc à la proposition dont l’As
semblée nationale est aujourd’hui saisie, et qui tend à
retirer à l’époux le droit de grever d’usufruit la quotité
dont il ne peut disposer. Les motifs qui militent en sa
faveur ne manqueront, sans doute, pas d’en assurer
l’adoption.
1675. — La détermination de la quotité disponible,
soit de l’article 1094, soit de l’article 1098, ne peut
avoir lieu qu’au décès du donateur. Ainsi, il impor
terait peu qu’au jour de la donation il existât des en
fants d’un premier ou d’un second mariage, des ascen
dants dans l’une ou l’autre ligne. La donation, fût-elle
universelle, n’en sortirait pas moins à effet si les uns
et les. autres avaient prédécédé le donateur, si, consé
quemment, à la mort de celui-ci, il n’existait plus ni
ascendants, ni enfants, ni descendants de ceux-ci.
De là il suit : que pendant la vie du donateur les en
fants, même d’un précédent mariage, seraient irrece-1
vables à quereller la donation soit en réduction, soit en
�475
TRAITE
nullité, l’une ou l’autre étant forcément subordonnée à
l’état des choses au moment de la mort du donateur.
1674. — Mais ce défaut d’action ne va pas jusqu’à
leur faire interdire de requérir les mesures conserva
toires dans l’hypothèse où le relâchement des liens du
mariage nécessitant la liquidation des droits de la fem
me, celle-ci est appelée à recevoir le montant de ce qui
lui aurait été frauduleusement donné. L’action des ré
servataires serait illusoire si, avant d’être exercée, la
donation recevait son entière exécution et si l’incapable
pouvait à son gré faire disparaître 'ce qu’elle craindrait
d’avoir à restituer plus tard. Les ayant-droit devraient
donc, dans ce cas, être admis à faire de la dation d’une
caution la condition de la délivrance réelle.
C’est ce que la Cour de Grenoble a consacré dans
une hypothèse où, en se remariant, un homme avait
reconnu une dot de 6,000 francs à sa seconde épouse,
lorsque déjà il avait donné à l’aîné des enfants du pre
mier lit, et par préciput, le quart de ses biens.
A la suite de l’obtention de sa séparation de corps, la
seconde femme demandait la restitution de sa dot de
6,000 francs. Les enfants du premier lit intervenant
soutinrent que la reconnaissance dans le contrat de ma
riage constituait une pure libéralité dont le cumul avec
celle faite à l’un d’eux était de nature à entamer leur
réserve légale. Ne pouvant, en l’état, la faire réduire
ou annuler, ils concluaient à ce que la femme ne fût
autorisée à la toucher qu’à la charge de donner caution
pour la garantie de leur droit éventuel.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
479
Ce système, accueilli par la Cour de Grenoble,
s’étaie dans l’arrêt sur les motifs suivants :
« Attendu que l’intérêt est la mesure de l’action ;
que Jes intervenants, alors que leur père, avant son se
cond mariage, a déjà donné, à son fils aîné, le quart de
ses biens par préciput, et qu’ils soutiennent que la re
connaissance faite par leur père à sa seconde femme
contient une libéralité déguisée dont le montant, joint
à la donation précitée, est de nature à entamer leur ré
serve légale, ont un. intérêt évident à empêcher que la
somme, faisant l’objet de ladite reconnaissance, ne soit
remise à leur belle-mère, parce que celle-ci, en la fai
sant disparaître, paralyserait l’action que la loi leur ac
corde;
« Attendu que le seul effet de leur intervention en
l’état n’est pas d’examiner la validité ou l’invalidité de
la stipulation du contrat de mariage, mais d’empêcher
que le montant de la reconnaissance ne puisse pas être
soustrait ou occulté d’une façon quelconque ; que, dèslors, leur intervention est bien fondée, et qu’il ne peut
échoir d’examiner la demande de la femme d’être au
torisée à retirer, sans donner caution, le prétendu ap
port par elle fait dans son contrat de mariage. 1 »
1675. — Le même arrêt décide, avec raison, que
l’époux donateur est non-recevable à exciper de sa
fraude et à demander la nullité de la donation. En effet,
la prohibition n’existe que dans l’intérêt exclusif des
2 juillet 1851;— D. P„ 32, 2, 157.
�480
TRAITE
héritiers légitimes ; elle ne consiste que dans le préju
dice qu’ils seraient dans le cas d’en éprouver. C’est
donc à eux seulement que la loi devait reconnaître le
droit et confier le soin d’en poursuivre la répression.
D’ailleurs, le caractère de l’acte n’étant acquis qu’à la
mort du donateur, il est évident qu’on ne pouvait, dans
aucun cas, lui permettre de faire prononcer une nullité
que le prédécès des réservataires empêchera d’exister.
Enfin, et par rapport à lui, la disposition trouve une
cause légitime dans l’intention d’avantager son con
joint.
1676- — Quel est l’effet de la donation faite au mé
pris des prescriptions de l’article 1099?
Aucun doute ne saurait exister à l’égard de la dona
tion indirecte. Elle est valable pour toute la quotité
disponible. Elle ne peut donc devenir l’objet d’une
action autre que celle en réduction. C’est ce que l’ar
ticle 1099 décide en termes formels.
1677. — Le sort de la donation déguisée ou faite
par personne interposée a, au contraire, suscité une
vive et grave controverse. Grenier, Toullier, Delvincourt, Merlin se prononcent pour la nullité absolue;
MM. Coin Delisle, Duranton, Poujol, Malpel, Yazeilles
enseignent qu’elle est seulement réductible. Cette der
nière opinion s’étaie des motifs suivants :
1678. — « Il est certain que sous l’empire du droit
romain et aux termes de la loi hac ædiclali, comme
�DU
DOE
ET
DE
EA
FRAUDE.
m
sous l’empire de l’ordonnance de 1650, les donations
déguisées ou faites par interposition de personne n’en
couraient pas d’autre peine que la réduction à une part
d’enfant moins prenant. Or, le Code civil, moins sévère
sur un point que cette législation, peut-il être censé en
avoir aggravé la disposition pénale? On ne pourrait
évidemment l’admettre.
« Cette première considération est corroborée par
le texte même de l’article 1099. Ainsi, sa première
disposition porte que les epoux ne pourront se donner
indirectement au-delà de ce qui leur est permis par les
articles ci-dessus; donc la prohibition n’existe que pour
l’excédant; c’est là d’ailleurs une légitime déduction de
ce principe qu’on peut faire d’une manière indirecte ce
qu’il est permis de faire directement.
« Dès-lors aussi la nullité édictée par l’article 1099,
contre les donations déguisées ou faites par personne
interposée, ne peut s’entendre que relativement à la
quotité déclarée indisponible. Cette nullité n’est que la
sanction pénale de la prohibition de se donner indirec
tement au-delà de ce qui est permis. Cette seconde dis
position se lie donc intimement à la première; elle
n’est que la conséquence du principe posé dans celle-ci,
et il est de règle logique que la conséquence ne doit pas
être plus étendue que le principe.1
1679. — On répond dans l’opinion contraire :
1 Duranton, t. ix, n° 831 ;—Coin-Delisle, arl. 1099, n° 13 ;—Poujol,
des Donat., n° 5, art. 1099;—Malpel, des Suce., n° 260:—Vazeilles,
des Suce., n° S, art. 843.
�482
TRAITE
* Qu’on ne saurait avoir aucun égard à ce qui se
pratiquait sous l’empire de la loi liac œdiclali et l’or
donnance de 1650. La donation n’était pas alors an
nulée par l’excellente raison qu’aucune de leurs dispo
sitions n’autorisait où ne prononçait cette peine. On ne
pourrait donc consulter utilement cette pratique que si
le Code civil eût imité leur silence;
« Que, loin de là, le législateur avait voulu, à cet
égard, introduire un droit nouveau, et que cette inten
tion il l’avait clairement et expressément manifestée,
puisqu’en laissant les donations indirectes sous l’empire
de l’ancien droit, en les déclarant simplement réduc
tibles, l’article 1099 prononçait formellement la nullité
des donations déguisées ou faites par personnes inter
posées ;
* Que ne voir dans cette dernière disposition que
ce qui se trouve dans la première, c’est lui attribuer uiï
caractère par trop absurde, puisqu’elle ne constituerait
qu’une répétition insignifiante et inutile;
« Que la raison de l’une et de l’autre se justifie suf
fisamment par la nature de l’acte sur lequel elles dis
posent; que la donation indirecte n’exige, ni ne com
porte pas nécessairement l’idée d’une simulation ou
d’une fraude ; qu’elle peut résulter d’un fait ou d’un
titre commun aux deux époux, dont l’appréciation n’est
pas dès-lors dans le cas d’offrir de grandes difficultés;
que la donation déguisée ou faite par interposition de
personne demande au contraire à la fraude non-seule
ment le moyen de causer un préjudice, mais encore la
faculté de violer impunément la loi ; qu’indépendam-
�DU
DOL
ET
DU
LA
FRAUDE.
483
ment donc de l’intérêt des tiers, il y avait à' assurer Je
respect qu’exige celle-ci, ce qui ne pouvait être atteint
que par la sévérité de la peine édictée;
« Qu’ainsi la raison justifie le texte si formel, au
secours duquel vient encore la discussion législative.
En effet, le seul des orateurs du conseil d’Etat qui se
soit occupé de la portée réelle de l’article 1099 n’hé
site pas à proclamer que la donation déguisée sera nulle
et non pas seulement réductible.1 »
1680. — Cette dernière opinion paraît en effet plus
conforme au texte de la loi ; elle a de plus l’incontesta
ble avantage d’ôtre mieux en harmonie avec l’économie
générale de la loi en matière de fraudes. Nous l’avons
vue, en effet, dans toutes les hypothèses, s’armer d’au
tant plus de sévérité que la fraude est plus imminente,
et qu’elle trouve dans la facilité qu’elle a à se produire
plus de chance de réussite. Pourquoi donc se serait-elle
départie de ce système à l’endroit des donations entre
époux ?
Est-ce que le danger est moins redoutable que dans
les autres cas d’incapacités ? Presque toujours, au con
traire, l’époux qui se remarie cède à l’entraînement
d’une passion vive, à l’ardeur de désirs qui ne s’arrête
ront pas devant une question d’argent. Celui qui ambi
tionne une paternité nouvelle, se montrera oublieux de
son ancienne paternité. Et que sera-ce pour ces maria1 Merlin, Rep., v° secondes noces , § 7, n° 10 ; — Grenier, n° 691 ;
™ Toullier, t. v, n° 901 ; — Delvincourt, t. il, p. 447.
�■ 584
TRAITE
ges disproportionnés unissant la force à la faiblesse, la
caducité à la jeunesse, la vie à la mort?
On recourra donc au déguisement, à l'interposition
de personnes, d’abord parce que telle sera la condition
imposée, ensuite parce que la difficulté de découvrir
l’une et l’autre multiplie les chances d’échapper à toute
répression. En effet, la preuve orale, les présomptions
elles mêmes, quoique d’un utile secours, seront, dans
bien de cas, insuffisantes. Elles créeront un soupçon
plusfou moins violent, de doutes sérieux auxquels ce
pendant les juges ne croiront pas devoir s’arrêter. Un
soupçon est encore fort loin d'une certitude, et ainsi
se trouvera consommée cette spoliation que la loi tient
à empêcher.
Il importait donc pour prévenir ce danger, et comme
correctif, de se montrer très sévère pour les consé
quences de la découverte de la fraude. La crainte de
tout perdre est de nature à faire réfléchir les époux et
à les détourner de ces voies tortueuses dans lesquelles
ils pourraient être tentés de s’engager. Se borner à
réduire la donation frauduleuse, c’est-à-dire conférer
au conjoint tout ce qu’il aurait pu recevoir, tout ce
qu’il recevrait par l’emploi des moyens les plus légi
times, était un puissant encouragement pour la fraude.
Pourquoi, en effet, ne tenteraient-on pas les chances
d’une réussite puisqu’en cas d’échec on conserverait
toujours l’intégralité de la quotité disponible. En pré
sence d’un pareil résultat, l’époux, cherchant à violer
la loi, n’aurait pas manqué de se dire, qu’on nous passe
la trivialité de l’expression, si la donation déguisée, si
�du dol e t
r>E
la f r a u d e .
485
l’interposition de personne ne produit aucun bien , elle
ne peut produire aucun mal, essayons-en donc, puisque
tout ce qui peut en résulter de pire, c’est d’être' placé
dans la position que j’aurais si j’avais scrupuleusement
respecté la loi.
Le système de la nullité absolue rend cet odieux
calcul moins tentant. Quelque difficile que soit la dé
couverte de la fraude, la preuve testimoniale offre au
moins une chance d’v arriver, et dès-lors de tout per
dre. Toute légère qu’elle soit, cette chance peut donner
à penser au donataire et le porter à préférer la posses
sion légale de la quotité disponible, plutôt que de la
courir.
Dira-t-on qu’on ne recourra à la fraude qu’après s’ê
tre assuré cette quotité par une disposition directe?
Mais, dans cette hypothèse, noire question n’a plus au
cun intérêt. Qu’importe, en effet, que la donation soit
nulle ou simplement réductible. Il n’y a plus rien à re
cevoir dès l’instant que la disponibilité est épuisée. Dans
un cas comme dans l’autre, la donation resterait sans
effets possibles, et il deviendrait fort inutile de cher
cher à en déterminer le véritable caractère.
Ainsi, le système de la nullité absolue, textuellement
consacré par l’article 1099, se recommande en outre
par la haute moralité de ses conséquences. On doit donc
le consacrer. C’est du moins ce que la Cour de cassation
n’a pascessé de faire.
1681. — Saisie une première fois de la question,
elle juge, le 30 novembre 1831, que la donation dégui
�sée faite par époux, veuf, ayant des enfants d’un pre
mier lit, au profit de son nouvel époux, est frappée
d’une nullité absolue et non pas seulement réductible.
Cet arrêt, rendu après délibération en chambre de
conseil, rejette le pourvoi formé contre la décision
conforme de la Cour d’Angers,
Plus tard, la Cour de Rouen décidant le contraire,
son arrêt est déféré à la Cour suprême. Après un nou
veau délibéré en chambre de conseil, cet arrêt est cassé
le 11 novembre 1834.
Enfin, par un dernier arrêt du 27 mars 1838, la
Cour régulatrice, mise en demeure de se prononcer
une troisième fois, et persistant dans sa jurisprudence,
consacre de nouveau la nullité de la donation fraudu
leuse.
Ce dernier arrêt fixe nettement le sens et la portée
réelle de l’article 1099 dans son application aux dona
tions indirectes et à celle que la fraude à fait déguiser.
Voici, sur leur différence, la doctrine de la Cour de
cassation :
« Attendu que l’article 1098 se borne à fixer la quo
tité dont les époux peuvent disposer l’un au profit de
l’autre ;
< Que l’article 1099 a pour objet de régler entre
époux la valeur des donations indirectes et des dona
tions déguisées ou faites à personnes interposées ;
« Qu’il accorde effet aux premières jusqu’à concur
rence de la quotité fixée par l’acticle 1098, mais qu’il
déclare nulle les secondes ;
t Attendu que si la distinction établie par cet article
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE•
481
ne se retrouve plus, lorsqu’il s’agit de donations autres
que celles que les époux se font l’un à l’autre, il en
résulte seulement que, pour ce genre particulier de
donations, la loi a cru devoir introduire une règle plus
sévère, mais qu’il n’en résulte nullement que la dispo
sition spéciale et formelle de la loi ne doive pas rece
voir son exécution.1 »
1682. — Nonobstant cette persévérante jurispru
dence de la Cour de cassation, la Cour de Bourges et
celle de Paris se sont prononcées dans le sens con
traire, la première, par arrêt du 9 novembre 1856 ; la
seconde, par arrêt du 21 juin 1857.2 Mais les motifs
que nous venons d’exposer enlèvent, à notre avis, à ces
deux décisions, tout caractère juridique.
1685. - Il faut donc, avec la Cour de cassation,
arriver à cette conclusion : qu’on doit distinguer les
donations indirectes des donations déguisées ou faites
à personnes interposées ; que les premières sont réduc
tibles et valables pour toute la quotité disponible; que
les dernières sont absolument nulles. Cette peine n’a
rien de trop sévère en présence de la facilité que ren
contre la fraude qu’elle tend à prévenir, et des dangers
qu’elle fait courir à ceux qui sont exposés à en subir les
conséquences.
t.
1 J. D. P., t. r, 1858,
r. 1844. . 500.
d
p.
658, v. Limoges, 16 juillet, 1842;— Ibid.,
�488
rilA iT E
1684 — Nous nous sommes déjà occupés des inca
pacités édictées par l’article 909. Nous en avons indi
qué la nature, et les effets. Nous nous bornons donc,
pour ce qui les concerne, à nous en référer à nos pré
cédentes observations.1
1685. — Les motifs qui ont fait proscrire les avan
tages excessifs entre époux militaient pour empêcher
que les ascendants ou descendants pussent être privés
directement ou indirectement de la portion des biens
que la loi a entendu leur réserver. La transmission des
biens la plus juste, parce qu’elle est la plus naturelle,
est celle qui se règle par les liens de la nature et du
sang. C’est aussi celle que la loi admet et consacre.
Sans doute, et dans bien des cas, la volonté du pro
priétaire, donnant ce qui lui appartient, vient se substi
tuer à la loi, mais, quelque respectable que soit le droit
légitimant cette conséquence, le législateur n’a pas
hésité à lui tracer des limites qu’il ne saurait franchir.
Il importe que le père de famille ait la faculté de recon
naître la bonne conduite et le mérite des uns, de punir
l’ingratitude des autres, mais cette faculté ne saurait
aller jusqu’à l’exhérédation completle de cenx-ci au
profit de ceux-là, et moins encore au profit d’un étran
ger. De là l’indisponibilité, partielle des biens créée à
l’endroit des enfants et ascendants par les articles 915
et 915 du Code civil. Or, ce qu’il n’est pas permis de
faire par testament, ne saurait légalement résulter d’une
1 V. sùp., iiu* 104 elsuiv., 1465.
�DU DOL ET
489
de la f r a u d e .
donation entre vifs. En conséquence, la prohibition de
léguer renferme virtuellement celle de donner au-delà
de la quotité disponible.
1686. — La réserve des ascendants est, à défaut
d’enfants ou descendants, d’un quart pour la ligne pa
ternelle, d’un quart pour la ligne maternelle, sans qu’il
puisse jamais s’opérer aucune dévolution d’une ligne à
l’autre. Par rapport à eux, la quotité disponible est
donc des trois quarts ou de la moitié, selon qu’il en
existe ou non dans les deux branches. L’article 1094
permet en outre, dans le cas spécial, de grever d’usu
fruit la totalité de leur réserve.
1687. — La légitime des enfants se calcule sur le
nombre de ceux qui existeront au moment du décès de
leur auteur. Elle est de la moitié des biens, si le père ne
laisse qu’un enfant, de deux tiers s’il en laisse deux, de
trois quarts s’il en laisse trois ou un plus grand nom
bre. La quotité disponible est donc du quart au mini
mum, mais elle peut être du tiers ou de la moitié.
Cette quotité peut être donnée par le père soit à l’un
ou plusieurs de ses enfants, soit à un. étranger. Ce droit
ne subit qu’une exception, à savoir : le cas de minorité
du disposant.
Ainsi, le mineur est incapable de donner entre vifs.
11 ne peut disposer par testament qu’après avoir atteint
sa seizième année, et encore ne lui est-il permis de
donner que la moitié de ce qu’il aurait pu donner s’il
avait été majeur.
in
22
�490
traite
Le fondement de celle exception réside dans la qua
lité de mineur. La faiblesse de son âge, son inexpé
rience l’exposent à des entraînements dont il est inca
pable d’apprécier sainement les conséquences, pouvant
aller cependant jusqu’à son dépouillement complet. La
loi devait donc le protéger contre sa propre impru
dence. Aussi ne se départ-elle de toute sollicitude que
lorsque le mineur, agissant sous les yeux et avec le
concours de ses protecteurs naturels, trouve dans ce
concours une défense légitime et une protection effi
cace. C’est ce qui se réalise notamment dans l’hypo
thèse de l’article 1095, dans laquelle le mineur est,
même pour la donation, complètement assimilé au ma
jeur.
1688. — L’indisponibilité créée par les articles 915
et 915 n’est pas moins absolue que celle résultant des
articles 1094 et 1098- Conséquemment, pour l’une
comme pour l’autre, les moyens qui tendraient à la mé
connaître directement ou indirectement ne pourraient
produire le moindre effet. La donation arrivant à ce ré
sultat serait donc, de plein droit, réduite à la seule quo
tité disponible.
1689. — La donation indirecte peut résulter de
l’abstention par le père de recueillir un avantage, qui
se trouverait ainsi transmis à celui qu’il veut favoriser.
Supposez qu’un époux, ayant des enfants d’un premier
lit, renonce, après la dissolution de son second ma
riage, à la communauté évidemment avantageuse, ou
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
m
bien qu’institué par son conjoint légataire de la quotité
disponible, il renonce au legs. Dans l’une et dans l’autre
hypothèse, les enfants du second lit recevront intégra
lement un bénéfice auquel, dans le cas d’acceptation,
les enfants du premier lit auraient été nécessairement
appelés à participer. Pourront-ils, dès-lors, soutenir
que la renonciation de leur auteur est une donation in
directe, et, comme telle, la faire réduire?
L’affirmative ne nous parait pas contestable. Déjà
nous avons vu que les créanciers de celui qui v au pré
judice de leurs droits, renonce à une succession ou à
une communauté, sont recevables à faire révoquer la
répudiation. Comment pourrait-on contester ce droit
aux enfants qui éprouveraient un égal préjudice?
La seule différence possible entre les créanciers et
les enfants du premier lit se fait remarquer dans l'exer
cice du droit qui leur est commun. Pour les premiers,
cet exercice peut être actuel et suivre immédiatement
la répudiation; pour les derniers, au contraire, la rece
vabilité est nécessairement subordonnée au décès de
leur auteur. Ce n’est, en effet, qu’à cette époque que la
quotité disponible étant déterminée, ils peuvent être
admis à prétendre qu’elle a été dépassée.
Cette différence dans l’exercice du droit en signale
une autre dans les effets de l’action. Celle-ci consiste
en ce que celle des créanciers est une action en nullité,
tandis que celle des enfants ne constitue jamais qu’une
demande en réduction et en rapport.
1690. — La faculté pour l’époux de donner à son
�•192
traite
conjoint l’usufruit de la moitié ou le quart en propriété
et le quart en usufruit, a fait naître la question de savoir
si cette quotité pouvait ou non être cumulée avec celle
de l’article 915.
Cette importante et délicate question est en voie
d’être législativement résolue. L’Assemblée nationale
est investie d’une proposition tendant h autoriser le
cumul dans tous les cas. Cette solution, contraire à la
jurisprudence de la Cour de cassation, estune preuve
nouvelle du peu de fondements de cette jurisprudence.
Condamnée par tous les jurisconsultes, elle l’est encore
par nos moeurs et nos besoins sociaux.
On le sait, la question du cumul peut se présenter
dans trois hypothèses : 1° le donateur, ayant disposé,
en faveur d’un tiers, enfant ou étranger, du disponible
de l’article 915, soit d’un quart de ses biens en pleine
propriété, laisse ultérieurement, à son conjoint, soit
l’usufruit de la moitié, soit la jouissance d’un autre
quart ; 2° les deux dispositions sont renfermées dans
un seul et même acte, quel que soit l’ordre suivi pour
l’un et pour l’autre; 5° l’époux, après avoir donné, par
contrat de mariage, à son conjoint l’usufruit de ses
biens, dispose plus tard de la nue-propriété d’un quart
en faveur d’un enfant ou d’un étranger.
Le cumul est admis, sans difficultés, dans les deux
premières hypothèses. Les doutes qui s’étaient élevés
dans le cas d’un acte unique ont été définitivement
tranchés par un arrêt de la Cour de cassation du 9 no
vembre 1846-1
t L lerilleneuve, 40 , 1, 801.
�Quelle est, dans l’une et dans l’autre, la position des
réservataires?L’exécution de la double disposition leur
enlève d’abord un quart en toute propriété et un quart
en jouissance; leur légitime se trouve,dès-lors,réduite
aux trois quarts des biens, dont un reste frappé d’usu
fruit. En d’autres termes, ils sont dans la même posi
tion qu’ils auraient si la quotité la plus large de l’ar
ticle 1094 avait été épuisée en faveur de l’époux seul.
Or, un effet parfaitement identique se produit dans
la troisième hypothèse. Les réservataires y sont appelés
à recueillir exactement ce à quoi ils sont réduits dans
une des deux premières. Cependant, dans celle-ci, la
Cour de cassation refuse de sanctionner le cumul
qu’elle autorise dans les deux autres.
Quel peut être, en raison et en droit, le motif de
cette différence essentielle? A première vue, il paraît
difficile d’en imaginer de plausibles. Voici ceux que la
Cour de cassation invoque dans les arrêts qu’elle a ren
dus dans une période de douze ans, depuis 1837 jus
qu’en 1849.
L’usufruit donné précédemment à l’époux doit être
évalué. Comprenant la moitié des biens, il équivaut au
quart en pleine propriété; il atteint, dès-lors, l’inté
gralité du disponible de l’article 913. Dès-lors, cette
quotité étant épuisée, les tiers ne peuvent plus rien re
cevoir sans qu’il soit porté atteinte à la quotité indis
ponible fixée par cet article. On ne pourrait aller audelà que par application de l’article 1094 ; mais cet
article constituant un bénéfice exclusif et personnel
�49â
t r a it e
au conjoint, nul autre que lui rie saurait s’en préva
loir. 1
L’autorité du premier de ces motifs est singulière
ment atténuée par le démenti qu’il reçoit de la Cour de
cassation elle-même, dans l’hypothèse d’un acte unique
renfermant les deux dispositions. Le cumul est valable
dans tous les cas, et cependant si, par l’ordre suivi, la
disposition de la moitié de l’usufruit en laveur du con
joint est la première inscrite, l’objection faite, lorsqu’il
y a deux actes distincts, est parfaitement applicable. Cet
usufruit équivalant au quart en propriété, le disponible
de l’article 91o est épuisé, et, dès-lors, nul autre que
le conjoint ne devrait plus rien recevoir. Pourquoi, dèslors, permettre au tiers, enfant ou étranger, de recueillir
le don dont il est l’objet? Et si on le permet dans.cette
hypothèse, pourquoi le défendre dans celle de deux
actes séparés et distincts? Le résultat étant rigoureu
sement le même dans les deux cas, pourquoi une si
énorme différence dans les effets?
Ainsi, on arrive à cette singulière conséquence que
ce n’est plus par le nombre des réservataires que se
calcule la quotité disponible ; on fait de cette quotité
une question de dates dans les dispositions qu’en fait
l’auteur. Sur quelle disposition de loi pourra-t-on fon
der une pareille doctrine?
1 Cass., 21 juillet 1859, 21 novembre 1842, 22 novembre 1845,
4 août 1846, 27 décembre 1848, 7 mars 1849 ; — J o u rn a l d u pa la is,
tom. n, 1839, pag. 59; tom. i de 1845, pag. 121, et lom. ii , pag. 798;
tom. i, 1847, pag. 55; tom. r, 1849, pag. 22 et 644 ; —• Aix, 25 mas
1851, inédit.
�Dü
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
495
Cette première considération, et la contradiction in
soluble qu’elle signale, indique un vice radical dans le
système que nous combattons. On ne devrait donc l’ad
mettre que si, à côté de cet inconvénient, venaient se
placer des motifs graves de nature à en affaiblir l’effet.
Or, il faut bien le reconnaître, aucun de ceux invoqués
par la Cour de cassation n’offre ce caractère.
Est-il vrai, en effet, que le don de la moitié en usu
fruit, fait au conjoint, épuise la quotité disponible de
l’article 91 o? Pour le décider ainsi, il faut convertir cet
usufruit en propriété et fixer à la moitié la proportion
dans laquelle cette conversion doit être opérée.
Mais cette conversion est purement arbitraire ; elle
est repoussée par la nature des choses, par l’antinomie
existant eptre ces deux droits. L’usufruit est un dé
membrement de la propriété; celui qui l’exerce n’a au
cun des attributs du propriétaire ; il doit jouir en bon
père de famille, et, s’il s’écarte de cette obligation, le
propriétaire, qui seul peut user et abuser, mettra fin à
sa jouissance. En réalité, et pour nous servir des expres
sions de la loi romaine, l’usufruit non dominii pars, secl
serviludis locum oblinet.
fl n’est donc pas possible de se livrer à l’assimilation
que commande la Cour de cassation. On comprend la
conversion de l’usufruit en droit dé propriété, lorsque
l’agissement qu’il faut opérer n’a pas d’autre moyen de
se réaliser; ainsi, par exemple, lorsqu’il s’agit du droit
de mutation ou d’enregistrement, il faut, à l’un et œ
l’autre, une base certaine, et l’on s’explique, dès-lors,
que le législateur ait non-seulement fixé la conversion,
�406
traite
mais encore créé, dans un but de fiscalité, la propor
tion déterminée par la loi du 22 frimaire an vu.
Mais recourir à cette loi spéciale dans les cas ordi
naires, notamment dans notre espèce, convertir l’usu
fruit en pleine propriété, c’est faire violence à son ca
ractère distinctif, c’est le dénaturer, c’est de plus, et
dans certaines circonstances, consacrer un mensonge.
« Il n’y a, dit Proudhon, aucune disposition dans
nos lois qui fixe la valeur comparative de l’usufruit et
de la propriété, si ce n’est en ce qui concerne le droit
d’enregistrement, pour la perception duquel, en cas de
mutation, l’usufruit est considéré comme valant la moi
tié du fonds. Mais si cette estimation, qui n’est faite que
dans l’intérêt du fisc, peut être invoquée pour exemple
et comparaison, il est évident qu’elle ne peut être prise
pour règle générale dans l’intérêt des citoyens entre
eux; car si l’usufruit légué à un homme de vingt ou
trente ans peut valoir la moitié du fonds, il serait ab
surde d’en dire autant de celui qui serait légué à un
vieillard de quatre-vingt-dix ans.1 »
On pourrait même, sans trop de témérité, aller plus
loin encore. Comment donner une valeur certaine à
l’usufruit, même lorsqu’il s’agit d’un homme de 20 ou
50 ans. La chance de longévité obéit-elle toujours aux
lois de la nature," et l’événement ne viendra-t-il pas
donner le plus évident démenti aux probabilités les plus
légitimes ?
Tel est cependant le système que la Cour de cassation
’ D e l'U s u fr u it, n° 364.
�DU
DOE
ET
DE
LA
FRAUDE.
497
•consacre sans besoins, sans aucune nécessité, et dans
l’objet unique d’imputer sur la quotité de l’article 913,
ce qui devait naturellement l’être sur celle de l’ar
ticle 1094. Ne doit-on pas en effet admettre que l’époux,
disposant en faveur de son conjoint, s’en est nécessai
rement référé à ce dernier, et que, s’il n’a pas épuisé le
droit que cet article lui confère, c’est qu’il a voulu se
réserver la faculté de le compléter plus tard. En fait, le
disponible n’est pas épuisé, le quart en nue-propriété
peut encore être donné. Pourquoi ne le serait-il pas à
l’étranger ou à l’enfant, comme il pourrait l’être au con
joint ?
Nous rencontrerons ici la réponse dans le second ar
gument de la Gourde cassation. C’est, dit-elle, que, pour
autoriser cette disposition, il faut nécessairement re
courir à l’article 1094, et que nul autre que l’époux ne
saurait être admis à en revendiquer le bénéfice.
La règle est irréprochable, mais on ne peut en dire
autant de l’application que la Cour de cassation entend
en faire.
Fixons-nous bien d’abord sur le véritable caractère
de l’article 1094. Sa disposition ne crée pas une seconde
quotité disponible, elle ne fait qu’étendre la quotité or
dinaire en faveur du conjoint. De là on a tiré cette juste
conséquence que nul autre que lui ne pourra profiter
de cette extension.
Ainsi, lorsque l’époux a disposé en faveur d’un tiers,
enfant ou étranger, de la quotité ordinaire, il peut encore
disposer, en faveur de son conjoint, d’une quotité en
usufruit, mais il ne pourrait le faire au profit du tiers.
�498
TRAITÉ
Vainement celui-ci prétendrait-il que le donateur n’a
fait que ce que la loi lui permettait de faire, on lui ré
pondra avec raison que l’article 1094 concerne exclu
sivement le conjoint, qu’il est donc non-recevable et
mal fondé à se prévaloir de sa disposition.
Mais est-ce profiter de l’article 1094, lorsque, par la
combinaison adoptée par l’époux, le tiers est appelé à
concourir avec le conjoint à la répartition de l’entière
quotité disponible? Pour résoudre affirmativement cette
question, il faudrait soutenir, comme on l’a fait, que la
quotité de l’article 109-4 est indivisible, et qu’on ne
peut admettre l’extension qu’il autorise que dans le cas
où la disposition de la quotité ordinaire a été déjà faite
en faveur du conjoint.
Or, cette indivisibilité, repoussée dans l’hypothèse
d’un acte unique, et dans celle d’infériorité de la dispo
sition en faveur du conjoint, la Cour de cassation l’a
proscrite en principe, c’est ce qui résulte notamment
de son arrêt du 18 novembre 1840*
Il s’agissait dans cette espèce de la réserve des ascen
dants que l’article 1094 permet de grever d’usufruit. La
question qui s’y agitait était celle de savoir si l’époux,
décédé sans enfants, avait pu valablement, alors même
qu’il dispose en faveur d’un étranger de la quotité dis
ponible de l’article 915, léguer à son conjoint survi
vant l’usufruit de la réserve de l’ascendant?
On soutenait la négative, en se fondant sur le texte de
l’article 1094. La législation suppose, disait-on, que le
conjoint a déjà reçu ou reçoit effectivement la quotité
de l’article 915, puisqu’il permet de lui accorder en sus;
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
499
l’usufruit de la portion réservée. L’attribution de la pre
mière, en faveur d’un tiers, fait donc disparaître la con
dition essentielle, et ne permet plus la disposition ulté
rieure de cet usufruit.
C’est cette opinion que M. l’avocat général Delangle
avait adoptée et qu’il étayait des considérations sui
vantes :
C’est en faveur du mariage, c’est à cause de l’époux,
c’est en raison de sa position que le droit de l’ascendant
a été déterminé, et dès-lors n’est-il pas logique de con
clure que si Je testament appelle un tiers à recueillir une
partie des biens, le cas prévu par la loi ne se rencontre
pas ; que la réserve reprend toute sa force, l’article 915
toute son énergie, et que si l’ascendant est contraint de
s’humilier devant l’époux, ce sacrifice ne lui est plus
imposé envers un étranger.
Quelles sont, ajoutait ce magistrat, les objections que
l’on oppose?
1° En fait, que la libéralité n’embrassant que l’usu
fruit, la femme a reçu ce qu’elle pouvait recevoir ! Mais
c’est là travestir en question de fait, une question de
droit, c’est éluder la difficulté. Il s’agit d’une question
de disponibilité; qu’en soi, et considérée par abstraction,
la disposition soit valable, on le peut admettre; mais on
ne peut la séparer de la disposition faite au profit d’un
tiers, au profit d’un étranger, et c’est ce mélange, que
la loi proscrit, qui s’oppose à l’exécution complette du
testament. De ce que le mari pouvait plus, il ne s’en suit
nullement qu’en donnant moins il ait valablement dis-
�500
t r a it e
posé, car la disposition du plus était soumise à une con
dition impérieuse;
2° Que la loi n’interdit pas l’attribution à un tiers de
la quotité disponible ! Mais c’est oublier la nature de la
disposition de l’article 1094. Dès qu’elle est exception
nelle, il était inutile que le législateur s’expliquât autre
ment qu’il ne l’a fait. N’est-ce pas d’ailleurs une des né
cessités de toute loi qui déroge au droit commun de ne
pouvoir sortir de sa sphère?
M. Delangle posait donc comme certaine qf .positive
l’indivisibilité de l’article 1094; l’impossibilité pour les
tiers d’en recevoir une partie quelconque, et cela nonseulement lorsqu’il s’agit d’un réservataire ascendant,
mais encore dans celui où le réservataire serait un des
cendant. Àscendantoudescendant, s’écriait-il, ne s’agitil pas toujours de la réserve? N’est-ce pas la même dis
position, le même droit? N’est-il pas vrai qu’une seule
chose est changée, la quotité du droit?
Mais la Cour suprême, après une mûre délibération,
repousse cette doctrine, elle admet la divisibilité de la
quotité disponible de l’article 1094, et juge en consé
quence qu’elle pouvait être répartie entre le conjoint et
le tiers, pourvu que celui-ci ne reçoive rien au-delà de
la quotité ordinaire, et que le conjoint profitât exclusi
vement de l’extension autorisée par l’article 1094.1
Ce qu’il importe de relever dans cet arrêt et dans les
considérations qui y sont développées, ce sont les deux
motifs suivants :
1 D. P. il. 1 .19.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
501
« Attendu que de la combinaison des articles 915 et
1094 il résulte que l’époux, qui décède sans enfants,
mais laissant un ou plusieurs ascendants dans une ligne,
peut disposer en faveur de l’autre époux, non-seulement
de ce dont il pourrait disposer en faveur d’étrangers,
mais encore de l’usufruit de la portion réservée aux as
cendants ; que cette extension de la faculté de disposer
donnée à un époux en faveur de l’autre époux, qui a
pour objet de resserrer les liens de l’union conjugale, est
toute personnelle à l’époux et qu’aucun étranger ne peut
en profiter ;
Attendu, toutefois, qu’on ne saurait induire de là que
l’époux, qui dispose, en faveur d’un étranger, de la quo
tité disponible déterminée par l’article 915 et de l’usu
fruit de la portion réservée aux ascendants en faveur de
l’autre époux, fait profiter l’étranger de l’extension portée
en faveur de l’époux par l’article 1094, puisque l’étran
ger ne recueille que le disponible de l’article 915. »
Ainsi, l’époux n’est pas obligé de donner à son con
joint l’intégralité du disponible de l’article 1094. Il peut,
par la combinaison de cet article avec l’article 913 ou
915, réduire l’époux à l’extension qu’en sa faveur la loi
donne au disponible ordinaire, et donner celle-ci à un
étranger. Pour ce dernier, sa position est réglée par
l’émolument qu’il est appelé à prendre. Il n’est pas, il
ne peut pas être réputé profiter de l’article 1094, si cet
émolument ne dépasse ou n’atteint pas celui qu’il pour
rait recevoir en force de l’article 915 ou 915.
Non-seulement la Cour de cassation proclame le prin
cipe, mais encore elle en fait elle-même l’application
�502
T R A IT l!
dans l’hypothèse d’une double disposition par un acte
unique. Comment donc l’existence de deux actes, qui
n’est pas un obstacle lorsque la donation à l’étranger
est antérieure à celle faite au conjoint, en créerait-elle
un invincible dans le cas d’antériorité de celle-ci? Estce que la date des actes pourra avoir pour effet de faire
admettre que le tiers profite de l’aHiele 1094, lorsque,
par le fait, il ne recevra pas même ce que l’article 915
lui permettrait de recevoir? Lorsque, d’autre part,
l’époux seul recueillera l’extension du disponible créée
en sa faveur? On peut le dire sans crainte, la raison
repousse un pareil résultat.
La loi ne se préoccupe de la date des libéralités que
dans le cas où il y a Heu à réduction, leur ensemble
dépassant la quotité disponible. Or la question de savoir
s’il y a inofficiosité ne peut naître qu’au décès du do
nateur et lorsque s’ouvre le droit des héritiers.
Or, dans notre hypothèse, l’époux, délaissant plus de
deux enfants et un conjoint, pouvait donner ou léguer
le quart en pleine propriété et le quart en usufruit. En
fait, il n’a disposé de rien au-delà, donc la querelle
d’inofficiosité ne serait pas fondée.
Le don du quart en nue-propriété, fait au tiers, enfant
ou étranger, n’a pas besoin , pour sortir à effet, de se
placer sous le patronage de l’article 1094. L’article 913
suffît pour assurer sa validité. Le tiers n’invoquera pas
le premier, il n’en profitera pas non plus, car, loin
de recevoir quelque chose au-delà du disponible ordi
naire, il ne le reçoit même pas en totalité. L’époux seul
est appelé à recueillir l’extension créée en sa faveur par
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
503
l’article 1094. A cet égard donc, toutes les exigences de
la loi se trouvent remplies, et, dès-lors, le système que
nous combattons n’a aucune base légitime.
Ainsi la Cour de cassation proclame la divisibilité de
l’article 1094 et, après l’avoir érigée en principe, il la
repousse ou l’admet, suivant la date des deux libérali
tés, ou suivant qu’elles sont ou non renfermées dans un
seul acte. Elle décide que la quotité indisponible est
atteinte, malgré que, dans l’hypothèse d’un seul acte
renfermant la môme disposition, le même résultat pour
les réservataires, elle refuse de reconnaître la moindre
atteinte à cette môme quotité ; elle fait donc dépendre
la disponibilité d’un événement complètement en de
hors des éléments sur lesquels la loi a basé toutes ses
prévisions. Elle ne peut enfin arriver à cette évidente
contradiction que par la conversion du droit d’usufruit
en droit de propriété. On a donc eu raison de reprocher
à la jurisprudence d’être fondée sur des éléments hété
rogènes , contradictoires entre eux et contradictoires
avec les règles sur la quotité disponible.
Sous un autre point de vue, cette jurisprudence s’é
carte de l’esprit de la loi. Notre Code a voulu étendre ,
pour le père de famille, la faculté de disposer d’une
partie de ses biens. C’est ce que la Cour de cassation
reconnaissait elle-même lorsque, après avoir longtemps
jugé le contraire, elle a décidé que la quotité disponible
devait être calculée sur tous les biens précédemment
donnés qui devaient être fictivement rapportés, et que
l’imputation du don fait à l’enfant renonçant devait se
�504
t r a it é
faire d’abord sur la réserve et subsidiairement sur la
quotité disponible.
Cette jurisprudence porte atteinte à la puissance pa
ternelle, en enlevant au père le plus précieux de ses
attributs, la faculté de récompenser et de punir. Elle
affaiblit son autorité, dont elle brise d’avance le plus
énergique ressort, le plus puissant mobile.
Enfin, elle compromet le mariage lui-même. Une des
conditions de sa célébration peut être la donation mu
tuelle delà moitié en usufruit des biens qu’on délaissera,
condition que ne manquera pas de repousser celui qui
ne voudra pas, pour devenir époux, abdiquer ses de
voirs ou ses droits de père.
C’est par le développement de ces considérations
diverses que les jurisconsultes ont à peu près unanime
ment critiqué la doctrine de la Cour de cassation.
Grenier, qui l’avait d’abord adoptée, Ta complètement
désertée dans sa seconde édition pour se rallier à l’avis
contraire, qu’il trouve plus juste que celui pour lequel il
avait d’abord penché.1
Touiller n’a pas hésité à se prononcer pour le cumul,
qu’il déclare conforme à la raison, à l’équité et au bon
droit. A l’époque où Tojullier écrivait, la Cour de cas
sation n’avait encore rendu que l’arrêt du 21 juillet 1813,
que ce savant jurisconsulte approuve, en se renfermant
dans l’epèce sur laquelle il a été rendu, c’est-à-dire au
cas de secondes noces, et à l’endroit du disponible fixé
par l’article 1098. Mais, contrairement à l’indication de
1 D es
D o n a l.,
t. n, pag. 584,
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
505
Farrêtiste, Toullier prouve que la doctrine de cet arrêt,
ne saurait être appliquée au cumul des quotités des ar
ticles 913 et 1094.1
La doctrine contraire invoque les noms de Durai)ton
et de Proudhon, mais c’est à tort, selon nous. L’un et
l’autre, en effet, ne disent qu’une seule chose, à savoir:
que l’extension de quotité créée par l’article 1094 ne
saurait, dans aucun cas, profiter au tiers, ce qui, dans
le sens que nous venons de lui donner, est parfaitement
juridique.®
Depuis les arrêts de 1837 et de 1839- M. Benech,
professeur à la faculté de Toulouse, a publié un traité
sur la quotité disponible entre époux. La question que
nous examinons y est traitée et résolue sous toutes ses
faces. La réfutation de la doctrine de la Cour de cassa
tion est complette et décisive.
Le compte rendu de ce traité a déterminé des adhé
sions nombreuses au système qu’il développe. Voici la
conclusion d’un article fort remarquable, dû à la plume
de M. Pont, collaborateur de M. Rodière et coauteur
d’un excellent traité sur le contrat de mariage :
i Ce qu’on peut affirmer, c’est que, s’il fallait re
garder comme une expression exacte de la loi les solu
tions que la Cour de cassation a consacrées, on devrait,
par cela même, reconnaître que le législateur a complè
tement manqué de vues arrêtées sur l’emploi de la quo
tité disponible fixée par l’article 1094. Comment con' Tom. v, n°a 870, 871 et 871 bis.
î Tom. ix, n° 796; — de l’U s u fr u it, 1.1, n° 560.
�506
TRAITE
cevoir, en effet, que le concours des deux libéralités
étant admis lorsque ces libéralités sont faites par un
même acte ou par des actes séparés, mais avec antério
rité en faveur du tiers, enfant ou étranger, ce concours
ait dû, dans la pensée du législateur, être rejeté lorsque
l’ordre inverse a été suivi? La raison même s’élève con
tre une pareille supposition ; et, la résistance des tribu
naux aidant, il est présumable que le différend sera vidé
un jour par la seule autorité des principes, et abstrac
tion faite des circonstances particulières auxquelles le
législateur ne saurait assurément avoir songé.1 »
Cette résistance* que M. Pontappelle, s’est manifestée
par de nombreux arrêts. Nous ne saurions mieux résu
mer notre discussion qu’en transcrivant les remarqua
bles motifs de celui rendu par la Cour de Paris, le 16
novembre 1846 :
« Attendu que la portion disponible n’a pas été seu
lement fixée d’après le nombre et la qualité des héri
tiers à réserve, mais aussi à raison de la qualité des
personnes à avantager; que c’est ainsi qu’après avoir
fixé, par l’article 913, la quotité disponible, eu égard
au nombre d’enfants, l’article 1094 a établi une dispo
nibilité plus étendue entre conjoints;
« Attendu qu’il est impossible de croire que le légis1 Revue de législation de M. Wolowski, tom. i, 1847, pag. 493.
Vide en outre Guilhon, Bernai., tom. i, n° 269 , pag. 266 ; — Delyincourt, tom. n, pag. 731 , n° 4 ; — Duport Lavilette, v° quot. disp .,
tom. y, n° 715 ; — Rolland de Villargues, Rép. du not. ; — Vazeilles,
des Donat. , sur l’art. 1094.
�DD DOL E T DE LA FR A U D E .
507
la teiir n’ait pas en outre porté son attention sur le cas
où le disposant serait en même temps époux et père;
« Que si la loi ne contient aucune disposition qui
permette d’user cumulativement de toute la latitude ac
cordée par ces deux articles, il n’en existe aucune qui
défende d’épuiser la plus forte quotité, en la divisant
entre le conjoint et les enfants, pourvu que ces der
niers ne reçoivent rien au-delà de la quotité fixée par
l’article 915 ;
« Attendu qu’on ajouterait à la loi, si on l’interprétait
dans un sens contraire, et qu’on se mettrait en opposi
tion avec les principes d’après lesquels a été fixée la
quotité disponible, puisqu’au lieu d’étendre la faculté
du disposant en raison de ce qu’il doit s’occuper du sort
de ses enfants, en même temps que de celui de son
époux, on la restreindrait au contraire ; qu’une inter
prétation restrictive de la loi est combattue par son texte,
lorsque la libéralité en faveur de l’époux est postérieure
au don fait à l’enfant, et qu’il n’y a pas de raison plau
sible pour l’admettre quand elle est antérieure ; qu’en
effet, ce serait faire, de l’étendue du droit de disposer,
une question de dates;
« Attendu qu’il résulte de la nature des choses que ,
si la portion disponible fixée par l’article 1094 peut
être en son entier absorbée par deux dépositions, l’une
au profit des enfants, l’autre au profit du conjoint, quand
celle-ci est la dernière en date, il doit en être de même
quand la libéralité faite à l’enfant est postérieure; qu’en
effet le législateur, en calculant la quotité disponible, a
�508
traite
considéré à la fois l’intérêt des familles et l’intérêt poli
tique attaché au droit de disposer et de tester ;
« Attendu d’ailleurs que, postérieure ou antérieure,
chaque libéralité s’impute d’abord sur celle des portions
disponibles à laquelle elle se rapporte; qu’ainsi le don
fait à l’enfant s’impute sur la quotité disponible de l’ar
ticle 913, et le don fait au conjoint sur celle déterminée
par l’article 1094, que telle est évidemment l’intention
du disposant, alors même qu’il ne l’a pas exprimée,
qu’il n’y a donc pas lieu de rechercher à quelle portion
de propriété une donation d’usufruit, faite en vertu de
l’article 1094, peut équivaloir, et d’imputer cette por
tion sur la portion déclarée disponible par l’article 913;
<r Qu’en opérant ainsi, on dénature ce don d’usufruit
et on confond en une seule deux portions disponibles
distinctes.1
1691. — La conséquence naturelle de l’indisponi
bilité d’une partie des biens, et de son affectation spé
ciale en faveur de certains héritiers, est de leur con
férer une action en revendication des libéralités em
piétant sur leur réserve. Cette action existe non pas
seulement contre les donations directes, mais encore
contre tout acte renfermant, sous une apparence si
mulée, une véritable libéralité.
Or on admettrait facilement comme telles les obliga
tions souscrites et les ventes consenties par le père en
faveur d’un des successibles. Dans l’appréciation d’actes
1 J. L). P., tom. il, 184(5, pag. 645.
�DU
DOL
F.T
DE
LA
FR AU D E.
509
de ce genre, la justice trouve des éléments précieux de
décision dans les antécédents de famille, dans la con
duite du père à l’endroit de l’enfant avec qui il a con
tracté, et, vis-à-vis de ses autres enfants, dans la posi
tion respective des contractants. Si le père a toujours
montré une vive et aveugle affection pour l’enfant figu
rant comme créancier ou comme acquéreur; si la posi
tion pécuniaire de l’un ou de l’autre plaçait le père hors
de toute nécessité d’emprunter ou de vendre, et le fils
dans l’impossibilité d’acquérir ou de prêter; enfin, s’il
est dans l’impuissance de rendre un compte satisfaisant
de l’emploi des fonds, l’acte pourra ne paraître qu’une
libéralité sujette à réduction. La qualité des parties a
d’ailleurs son importance. En effet, si elle n’établit pas
de plein droit la fraude, elle est dans le cas de la faire
facilement présumer.
1692. — Mais la présomption légale de fraude est
admise à l’égard des aliénations dont parle l’article 918,
Ainsi les ventes faites à un successible en ligne directe,
soit à rente viagère et à fonds perdu, soit sous réserve
d’usufruit, sont considérées comme de pures libéralités.
Toutefois, et par une dérogation aux effets ordinaires de
la fraude, ces ventes produisent un double effet, à sa
voir: le transfert de la propriété sur la tête du prétendu
acquéreur; le droit de retenir et de s attribuer la quotité
disponible. L’unique obligation imposée par la loi à
l’enfant acquéreur est de faire raison à la masse de tout
ce qui excède la quotité disponible.
Bien entendu que ce rapport peut être exigé et doit
�510
tuaité
être opéré dans des justes proportions avec la valeur
réelle des objets vendus. Il peut se faire que le prix, s’il
en a été stipulé un, ait été uniquement établi dans l’in
térêt de l’acheteur, que le vendeur a voulu favoriser.
Les autres enfants seraient donc admissibles à en con
tester la vérité et l’exactitude. On doit d’autant plus se
montrer sévère à cet égard, que la vente emportant l’a
liénation de la quotité disponible, tout autre avantage
résultant du défaut de sincérité du prix constituerait
une atteinte à la réserve légale des enfants.
1695. — L’article 918 est remarquable sous un au
tre rapport. Il consacre, en effet, une exception formelle
à cette règle de morale publique qu’on ne peut traiter
sur succession future. Le successible, qui s’engagerait
conventionnellement à ne pas exiger le rapport de libé
ralités excessives, traiterait évidemment sur succession
future. Or, non-seulement l’article 918 fait résulter cette
interdiction du consentement donné pendant la vie du
père, à la vente à rente viagère, ou à fonds perdu, ou
sous réserve d’usufruit, mais il en valide encore les
effets.
Ainsi le droit des enfants à exiger le rapport ne s’ou
vrira qu’au décès du père, et déjà, celui-ci se réalisant,
l’exercice de ce droit sera irrécevable. Cette fin de
non-recevoir anticipée nous paraît dangereuse, car elle
résulte d’un fait que l’enfant n’a pas pu peut-être ne pas
accomplir. En effet, le père est libre de dissiper sa for
tune, de la dénaturer, pour en priver ses enfants. Dans
le désir de favoriser l’un d’eux, ne mettra-t-il pas les
�DU
DOL
ET
DE LA
FRAUD E.
5M
autres dans la nécessité de consentir à la vente qu’il fait,
en les plaçant entre l’alternative de consentir ou (Je su
bir les effets du pouvoir que nous indiquons? Ce que
cette menace est dans le cas de faire,’ peut, dans une
autre occurence, être produit par la seule crainte révérentielle. Est-il dès-lors rationnel et juste de mainte
nir une spoliation arrachée à l’un de ces sentiments?
Quoi qu’il en soit, la loi étant formelle, il n’y a pas à
hésiter. Le consentement donné à la vente par le suc
cessible luiimprime, à son endroit, le caractère d’alié
nation à titre onéreux et dispense conséquemment l’a
cheteur de tout rapport. Mais cet effet est spécial à celui
ou à ceux qui ont consenti. Si d’autres successibles
existent et qu’ils soient demeurés étrangers à la vente,
celle-ci conserve, par rapport à eux, le caractère de li
béralité que lui affecte l’article 918, et les effets qui en
sont la conséquence.
169-4. — Il résulte encore des termes de notre arti
cle qu’il n’y a que les aliénations faites à un successible
en ligne directe qui soient considérées comme de pures
libéralités. En conséquence les ventes faites à un colla
téral, soit à rente viagère et à fonds perdu, soit sous
réserve d’usufruit, doivent sortir à effet comme actes à
titre onéreux. A plus forte raison en serait-il de même
pour celles intervenues avec un étranger. Les unes et
les autres peuvent cependant être querellées de simula
tion et déclarées réductibles, si elles sont prouvées n’étre
que des donations dépassant la quotité disponible, ou
bien s’il est soutenu et justifié que l’acheteur apparent
�512
tkaité
n’est en réalité qu’un intermédiaire chargé de rendre
les choses présumées vendues à l’un des successibles.
1695. — L’indisponibilité consacrée parla loi n’ayant
d’autre fondement que la conservation des droits des
héritiers réservataires, il en résulte qu’à ceux-ci seuls
appartient l’action en nullité ou en réduction de toute
libéralité faite au mépris de ces droits. Mais cette action
n’est pas tellement personnelle que la négligence que
l’héritier mettrait à l’intenter, ou l’abandon qu’il en fe
rait, dût en entraîner la perte absolue et définitive.'Ses
créanciers, voyant dans l’une ou dans l’autre, une fraude
à leur préjudice, pourraient eux-mêmes l’intenter, soit
en force de l’article 1166, soit par application de l’ar
ticle 1167.
Mais l’exercice delà faculté de demander la réduction
des avantages excessifs, et le rapport de l’excédant, ne
saurait être revendiqué par les légataires autres que les
héritiers légitimes. C’est ce qui est textuellement écrit
dans l’article 857, mettant sur la même ligne les léga
taires et les créanciers de la succession(
1696- — Mais il n’en serait pas ainsi des avantages
excessifs faits à l’enfant naturel et à l’enfant adultérin
ou incestueux. Ils ne sont héritiers ni l’un ni l’autre,
et la prohibition de leur donner au-delà de ce que cha
cun d’eux doit recevoir, fondée sur des raisons de mo
rale, est d’ordre public et d’intérêt général.
Il suffit donc d’avoir intérêt à la stricte observation
de cette prohibition pour être recevable à en poursuivre
�DU
DOU
ET
DE
LA
513
FRAUD E.
l’exécution. Or cet intérêt ne saurait être méconnu dans
celui qui, à défaut d’héritiers directs, est appelé à ap
préhender la succession, chez les créanciers de cette
succession.
Ils pourront donc non-seulement exiger que l’enfant
naturel, que l’enfant adultérin ou incestueux ne pren
nent dans l’hérédité que jusqu’à concurrence de la
quotité déterminée par la loi, mais encore faire imputer
sur cette quotité tout ce que l’enfant peut avoir reçu du
vivant de son père ou de sa mère, et, en cas d’excès, le
contraindre à rapport.
Il y a même plus, ils peuvent refuser à l’enfant natu
rel la réserve à laquelle l’article 757 l’autorise à pré
tendre. Ce droit, ils le puisent dans la faculté que leur
reconnaît l’article 359 de contester la reconnaissance
dont il a été l’objet, droit tellement énergique, qu’il
n’est pas même effacé par la légitimation par mariage
subséquent.1
1697. — L’effet produit par la qualité d’enfant na
turel, adultérin ou incestueux est, quant aux libérali
tés directes ou indirectes qui pourraient leur être faites,
identique à celui produit par les autres incapacités. On
doit donc le régir par les principes et lui appliquer les
règles que nous avons exposés , et auxquels nous nous
bornons à renvoyer.2
1698. — La donation régulière, sous le rapport de
1 Bordeaux, 10 avril 1845 ; -J. D. P ., t. n, 1843, p. 734.
a V. sup. n03 1369 et suiv.
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�la capacité des parties, peut, dans son exécution , don
ner naissance à la fraude, soit de la part du donateur
contre le donataire, soit de la part de celui-ci contre e
donateur, soit enfin par l’un et l’autre contre les créan
ciers du donataire. Nous allons parcourir les principales
d’entre elles.
Le donataire est, par rapport aux biens donnés,
l’ayant-cause du donateur pour tout ce qui a précédé la
donation. L’acceptation régulière de celle-ci fait cesser
cette qualité pour l’avenir. Seul propriétaire des biens
donnés, le donataire ne répond plus que de son propre
fait. Nul autre que lui ne peut désormais gérer et ad
ministrer, vendre ou affecter ces mêmes biens.
Or, rien de plus ambulatoire que la volonté humaine.
Celui qui la veille était tout affection, qui n’a pas hésité
à se dépouiller d’une partie plus ou moins considérable
de ses biens, en est aux regrets le lendemain; il ne voit
plus qu’un ennemi dans le possesseur de ses biens, et
la même ardeur qu’il apportait naguère à consentir ce
bienfait, il la mettra bientôt à en effacer ou à en amoin
drir les conséquences; et, pour y parvenir, il ira quel
quefois jusqu’à la plus honteuse indélicatesse, jusqu’au
crime.
1699. — Ainsi la survenance d’enfants est le moyen
le plus énergique pour annuler la donation. Sa révoca
tion en est la conséquence forcée, à tel point qu’elle
s’opère de plein droit et d’une manière irrévocable.
Mais cette survenance d’enfants ne dépend pas de la
volonté. Le mariage, même tenté dans cet espoir, peut
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
515
ne pas la réaliser. C’est cette incertitude et ce doute,
rendant la révocation ardemment désirée trop problé
matique, qui inspireront la pensée de recourir à la
fraude.
Or, dans l’espèce, la fraude consistera dans la sup
position départ, si, marié depuis longtemps, le dona
teur a perdu l’espoir d’une paternité légitime; dans la
légitimation de l’enfant d’autrui par un mariage subsé
quent, s’il n’a jamais été marié ou qu’il ne le soit plus
depuis la donation.
La supposition de part est un crime que la loi punit
avec une juste sévérité. Ce caractère et l’infamie résul
tant de la condamnation en rendent le danger moins re
doutable. Cependant, comme elle n’est pas sans exem
ple, nous avons dû la prévoir et en déterminer les effets.
La supposition de part peut être reprochable au do
nateur. Elle peut aussi avoir été. ignorée de lui et exé
cutée sans son concours et contre sa volonté. On com
prend, en effet, qu’une épouse, se voyant exhérédée
par une donation en faveur d’un tiers, cherche dans le
crime le moyen de se soustraire à celle conséquence ,
en simulant une fausse maternité qui non-seulement
révoquera la donation, mais qui lui conférera éventuel
lement des droits sur les biens de son époux, du chef
de son prétendu enfant. Cette simulation'peut se réaliser
du vivant du mari, ou dans les neuf mois qui suivent sa
mort. C’est cette dernière dont fut convaincue la femme
que le parlement de Paris condamnait, le 11 mars 1750,
à faire amende honorable et au bannissementperpétuel.
De quelque manière que le crime ait été commis,
�516
traite
que le donateur en ait été le complice ou qu’il l’ait
ignoré, l’effet est identique. L’intérêt du donataire se
trouvant gravement compromis, il a le droit incontes
table de quereller la paternité prétendue et d’en dé
montrer le caractère frauduleux. La preuve qu’il de
manderait à faire serait donc recevable.
Mais on comprend que son admissibilité ne serait
prononcée qu’en tant que les faits par lui cotés auraient
un caractère de haute gravité et rendraient le crime
vraisemblable. Ce n’est pas sur des soupçons vagues,
sur une probabilité plus ou moins problématique que la
justice autoriserait un litige dont l’indélébile scandale,
qu’un amer désappointement fait naître, serait de na
ture à compromettre l’avenir d’une famille innocente. 1
1700. — La légitimation de l’enfant d’autrui par
mariage subséquent n’a rien de coupable aux yeux de
la loi pénale. Ce caractère la rend beaucoup plus à re
douter pour le sort futur de la donation. On adopte bien
l’enfant d’autrui, pourquoi refuserait-on de reconnaître
mensongèrement celui qui ne nous a jamais appartenu,
lorsqu’à l’affection qui détermine le mariage avec le
père ou la mère, affection qui peut s’étendre à l’enfant,
se réunit la satisfaction de se venger du donataire qu’on
s’était choisi et de reprendre cette fortune dont on re
grette tant l’abandon?
1701, — Le droit de contester la révocation, de la
* Vide suj)., n03 891 et suiv.
�MT
taire repousser par la preuve de la fausseté de la pater
nité alléguée, non dénié dans le cas de supposition de
part, l’a été dans celui d’une légitimation mensongère.
On ne pourrait exercer ce droit, dit M. Chardon, qu’en
prouvant que l’enfant a pour père un autre individu,
et la recherche de la paternité est interdite. 1
Mais le motif allégué par cet auteur existerait dans
toutes les hypothèses où la reconnaissance d’un enfant
émanerait du père. Or, l’article 539 ne fait aucune dis
tinction lorsqu’il permet à tous les ayant-droit de con
tester cette reconnaissance.
Cette disposition nous paraît condamner la doctrine
de M. Chardon. La légitimation est, dans tous les cas,
précédée forcément de la reconnaissance. Pour qu’un
entant soit légitimé, il faut qu’il appartienne à l’auteur
de la légitimation, et cela ne peut être acquis que par
la reconnaissance qu’en fait celui-ci.
En conséquence, contester cette reconnaissance, la
faire annuler, c’est rendre toute légitimation ultérieure
impossible. Donc, à proprement parler, il ne saurait y
avoir de contestation sur la légitimité; attaquer celleci, c’est attaquer la reconnaissance, et, à cet égard,
le droit du donataire est formellement écrit dans l’ar
ticle 559.
Lui contester ce droit parce que la reconnaissance a
été suivie de la légitimation, c’est donc violer cet ar
ticle, c’est, en quelque sorte, l’effacer du Code en su
bordonnant l’exercice de la faculté qu’il confère à un
DU
'
Dol et F ra u d e, tom.
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
u, n° 504, pag. 316.
�518
T R A IT E
fait personnel à la partie intéressée, en en restreignant
l’application au cas où la légitimation est impossible
matériellement.
Il est, en effet, facile de prévoir que ce n’est pas sans
intérêt, sans motif qu’on reconnaît un enfant naturel.
Donc, les raisons qui poussent à cette reconnaissance
exigeront qu’on la mette à l’abri de toute attaque. Or,
si la légitimation suffit pour anéantir la faculté accordée
par l’article 559, on ne manquera pas d’v procéder, à
moins que le prédécès de la mère n’y apporte une in
vincible obstacle, ou qu’engagées dans les liens d’un
mariage actuel, les parties ne puissent s’unir entre
elles.
Un pareil résultat, livré à la volonté exclusive des
parties, amènerait infailliblement le triomphe de la
fraude; il n’a donc pu être consacré par le législateur.
Sans doute, la faculté de contester la légitimation n’est
nulle part écrite dans la loi, mais celle de quereller la
reconnaissance existe et elle est suffisante. C’est celleci, et non la légitimation, qu’on attaquera, et la preuve
de la fausseté de l’une entraînera la chute de l’autre,
qui, supposant a priori la certitude de la paternité, de
vient impossible dès que la certitude contraire est ac
quise.
Est-il vrai, d’ailleurs, que dans notre hypothèse il
faille, comme le dit M. Chardon, prouver qu’un autre
individu est le père de l’enfant? Évidemment non. Ce
qu’il s’agit d’établir, c’est que celui qui a reconnu et
légitimé l’enfant n’en est pas le père. Cette recherche,
abstraction faite de toute autre paternité, ne viole en
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
519
rien la maxime incontestable invoquée parM. Chardon.
Ce que la loi interdit, c’est la recherche dont il devrait
résulter qu’un individu désigné est le père de l’enfant.
C’est ainsi que toute action, ayant pour objet d’établir
que le mari de la mère est le père de l’enfant, est
sévèrement prohibée à défaut d’acte de naissance con
forme à cette prétention.
Mais vouloir prouver qu’un individu n’est pas le père
de l’enfant, ce n’est pas prouver que cette qualité ap
partient à tel autre. Conséquemment, la prohibition de
cette dernière preuve ne peut s’appliquer à la première;
ce qui le prouve, c’est que la loi qui défend la re
cherche de la paternité permet de contester la recon
naissance. Or, comment le faire, s’il n’était pas permis
de justifier que celui qui accepte la paternité n’est pas
réellement le père de l'enfant?
Ce qui le prouve encore, c’est que, dans une autre
circonstance, la loi admet formellement cette justifi
cation, elle qui prohibe la recherche de la paternité.
Ainsi, l’enfant qui prouve qu’au moment de sa con
ception sa mère était dans les liens d’un mariage légi
time, est présumé, par cela meme, l’enfant du mari :
Paler is esl, etc... Cependant, et malgré l’empire de
cette maxime célèbre, l’article 525 réserve au mari ou
à ses héritiers la preuve contraire, et il fait consister
cette preuve contraire dans tous moyens propres à éta
blir que le mari de la mère n’est pas le père de l'enjant.
Dénier la paternité de l’un, n’est pas rechercher la
paternité de l’autre. En d’autres termes, prétendre que
l’enfant n’a pas tel ou tel père, ce n’est pas se livrer à
�la recherche de la paternité. Celle-ci n’existe qu’à la
condition que la solution de la difficulté aurait pour ré
sultat nécessaire d’attribuer cette paternité à une per
sonne déterminée. Il y a fort loin de cette hypothèse à
celle d’une instance n’ayant pour objet que d’établir la
fausseté d’une déclaration intéressée.
On ne saurait donc admettre l’opinion de M. Char
don. Elle est repoussée par le texte et par l’esprit de la
loi.
1702. — Elle est également repoussée par la juris
prudence. Il est vrai que les monuments de celle-ci
sont peu nombreux. Un seul s’est offert à nos recher
ches, c’est l’arrêt de Bordeaux, du 10 avril 1843, que
nous avons déjà indiqué.
Dans cette espèce, il s’agissait de la révocation d’une
donation, par suite de la légitimation d’un enfant natu
rel par mariage subséquent.
Le donataire contestant la révocation soutenait et of
frait de prouver que cette légitimation était frauduleuse
et mensongère. A cette prétention on opposait, comme
fin de non-recevoir, les effets delà légitimation qui, as
similant celui qui en est l’objet à l’enfant né pendant
mariage, le couvrait de la faveur accordée à celui-ci
par l’article 312. Il importait peu, ajoutait-on, que la
légitimation ait dû être et ait été précédée de la recon
naissance comme enfant naturel. Les dispositions de la
loi qui permettent d’attaquer cette reconnaissance ne
sauraient être étendues d’un cas à un autre, et ne s’ap-
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
521
pliquent qu’à l’enfant naturel qui ne reçoit pas le bien
fait de la légitimation.
La Cour de Bordeaux consacra l’opinion contraire.
La réponse aux moyens que nous venons d’indiquer se
trouve dans l’arrêt dont nous transcrivons les motifs :
« Attendu que, quels que soient les droits accordés
par l’article 333 aux enfants légitimés par le mariage
subséquent, il y a cependant une différence essentielle
entre ces enfants et ceux conçus pendant le mariage,
aux termes de l’article 312; que ceux-ci sont investis de
la légitimité par le seul fait de leur conception pendant
le mariage, tandis que les premiers, jusqu’au moment
de leur légitimation, n’ont dû être considérés que comme
enfants naturels, et qu’ils ne sont devenus légitimes
que par la reconnaissance de leurs père et mère ; qu’ils
ne sont donc en réalité que des enfants naturels recon
nus, et que, sous ce rapport, les tiers peuvent se pré
valoir , contre leur reconnaissance, des droits qui leur
sont accordés par l’article 339 du Code civil ;
« Attendu que les faits articulés par les appelants sont
de la plus grande gravité; que plusieurs circonstances
de la cause les rendent vraisemblables, et que, prou
vés qu’ils fussent, il en résulterait que la reconnaissance
de l’enfant naturel d’Anne Berthea été frauduleusement
pratiquée pour parvenir à la révocation de l’acte du
28 août 1838; que, sous ce rapport, il y aurait lieu
d’admettre les appelants à la preuve des faits par eux
articulés. ' »
�522
T R A IT E
Le moyen tiré de la recherche de la paternité ne pa
raît pas avoir été soumis à la Cour. Mais l’accueil qui
lui était réservé n’est pas douteux, par l’application lo
gique que la Cour fait de l’article 539.
En résumé, il n’yanulle distinctionà faire, quant au
droit du donataire, entre le cas de supposition de part et
celui de légitimation par mariage subséquent. L’iden
tité d’intérêt dans l’un et dans l’autre doit faire consa
crer la légalité de sa résistance et sa réussite, si la
prévention alléguée est justifiée par la preuve qu’il est
recevable à fournir.
1705. — La survenance d’enfants peut avoir son
origine dans un fait non moins frauduleux, dans l’adul
tère.
Les mêmes motifs qui pousseront la femme, qui dé
termineront le mari à consentir à la supposition de part,
sont de nature à les amener, soit de concert, soit à
l’insu l’un de l’autre, à recourir à un moyen, beaucoup
moins périlleux pour eux, d’arriver à cette paternité que
la nature leur a refusée, et à atteindre ainsi avec beau
coup moins de risques à un résultat aussi décisif, aussi
utile. On comprend que contre une fraude de ce genre,
il n’y a aucun remède possible. Il n’y aurait donc qu’à en
subir toutes les conséquences, quelque graves qu’elles
fussent.
En effet, la légitimité de l’enfant conçu pendant le
mariage ne supporte d’autre contradiction possible que
celle qui résulterait du désaveu du père. Or, ce désaveu
n’est pas toujours recevable, et, en supposant qu’il fût
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
523
loisible au père de l’intenter, il ne le ferait certainement
pas si l’adultère de la femme avait été arrêté entre elle
et lui.
Toutes ces hypothèses ne sont, sans doute, que des
suppositions pouvant paraître impossibles à se réaliser;
mais nos fastes judiciaires témoignent assez énergique
ment qu’on peut, sans trop de témérité, les prévoir et
s’en occuper.
1704- — Indépendamment de ces fraudes, le dona
taire est exposé à en subir beaucoup d’autres qui, moins
criminelles aux yeux de la morale, ne laisseront pas
que d’avoir pour lui l’effet d’annuler ou d’amoindrir
considérablement ses droits. En tête de celles-ci, figure
la faculté que conserve le donateur d’aliéner et de dis
siper la fortune qu’il a conservée en-dehors de la dona
tion. En effet, l’existence d’héritiers réservataires peut
amener là réduction forcée de cette donation si, au
décès du donateur, les biens donnés sont devenus le
seul actif de la succession.
Le donateur qui a des héritiers à réserve est donc, en
réalité, le maître d’amoindrir plus ou moins le bénéfice
de la donation, en aliénant et dissipant les ressources
qu’il s’était conservées. Or, cette conduite peut être la
conséquence légitime des besoins que de circonstances
malheureuses, que de revers de fortune lui ont imposés.
Dans ce cas, la sincérité des aliénations laisserait le do
nataire sans aucun moyen d’échapper à la réduction.
1705. — Mais les aliénations peuvent n’être qu’ap
�parentes ; ce que le donateur a fait lui aura été inspiré
par le désir de revenir sur son bienfait, qu’il a voulu
diminuer, dans l’impossibilité de le révoquer intégrale
ment. Dans cette hypothèse, les droits du donataire sont
les mêmes que dans celle de la fraude; il pourra donc
quereller de simulation les obligations souscrites, les
ventes consenties, et, par la preuve qu’il est recevable
à en fournir, échapper à la réduction le menaçant.
1706. — La faculté de retenir l’usufruit de ce qu’on
donne ne saurait être contestée. Cette réserve ne change
nullement la nature de l’acte; elle restreint seulement
la libéralité à la nue-propriété, à laquelle viendra se
réunir la jouissance à une époque déterminée. L’abus
de cet usufruit peut devenir l’occasion de nombreuses
fraudes.
En général, et sauf les objets qui se consomment
ou se détériorent par l’usage, le devoir et le droit de
l’usufruitier se résument dans cette simple proposition :
Jouir et conserver. Cette dernière condition distingue
sa possession de celle du propriétaire, dont la volonté,
relativement à la disposition de sa chose, ne reconnaît
aucune limite.
La fraude, caractérisée par l’abus de la jouissance,
est facile à saisir. Ses conséquences se mesurent sur sa
gravité; c’est tantôt l’extinction complette de l’usufruit
sans indemnité, tantôt sa conversion en une prestation
annuelle, calculée sur les revenus des biens sur lesquels
il était exercé, ou résultant de baux consentis à des
tiers. L’un et l’autre parti sont avoués par la raison et
�DU DOL ET DE UA FliAUDE.
525
la justice. L’usufruit doit cesser, parce qu’on ne sau
rait permettre la continuation d’un état des choses dom
mageable pour le propriétaire; d’autre part, le préju
dice peut être tel, que la seule réparation convenable
soit la déchéance absolue du droit. Sa minimité ou son
caractère.doit laisser le droit continuer à s’exercer,
mais dans un mode différent, réservant efficacement
l’avenir. Au reste, à cet égard la loi s’en rapporte à la
prudence du juge; c’est ce qu’indiquent les termes de
l’article 618.
1707. — La négligence que l’usufruitier mettrait
dans la conservation du fonds est assimilée, par la loi,
aux dégradations dont il se serait rendu coupable. Les
résultats des unes et de l’autre étant identiques, on ne
pouvait les distinguer quant à leurs effets. Aussi l’ar
ticle 618 les met-il sur la môme ligne et en fait-il éga
lement dépendre la cessation de l’usufruit.
1708. — Mais cette négligence pouvait être une
fraude concertée entre le propriétaire et l’usufruitier, à
l’effet de nuire aux créanciers de celui-ci, en motivant
ainsi la cessation de son usufruit. La prévision de cette
fraude a déterminé le législateur à autoriser l’interven
tion de ces créanciers dans toutes les contestations pou
vant avoir pour objet la déchéance de leur débiteur.
Cette intervention peut avoir un double objet. Les
créanciers sont autorisés à demander la continuation
de l’usufruit, en offrant la réparation des dégradations
commises et des garanties pour l’avenir; dans le cas de
�526
TRAITE
conversion en une prestation annuelle, faire ordonner
que la somme arbitrée, comme condition de la mise en
possession du propriétaire, leur sera directement payée
par celui-ci ou par le fermier qui sera député par les
parties.
1709. — L’article 61-4 nous fournit un second
exemple de négligence équivalant à la fraude. L’usu
fruitier doit dénoncer au propriétaire les usurpations
ou les attentats qu’un tiers commettrait sur les biens
dont il a la jouissance. Faute de ce, ajoute l’article,
il est responsable de tout le dommage qui peut en ré
sulter pour le propriétaire, comme il le serait des dé
gradations commises par lui-même. Ces derniers mots
fixent la nature de la responsabilité imposée à l’usufruitier; puisqu’elle est la même que celle qu’il encourt
pour ses propres dégradations, elle aurait inévitable
ment pour conséquence, comme celle-ci, la déchéance
de l’usufruit ou sa conversion en une somme déterminée
et annuellement payable.
Ainsi, il y a fraude chez l’usufruitier non-seulement
lorsqu’il fait ce qu’il ne devrait pas, mais encore lors
qu’il s’abstient d’accomplir ce qu’il est tenu de faire.
De ce principe, il résulte qu’il encourt la peine pro
noncée par la loi :
1° S’il laisse acquérir, par prescription, des droits
de servitude ou autres sur les immeubles;
2° Si, possesseur des titres de créance, il en laisse
prescrire les effets faute de poursuites, ou périmer les
hypothèques en ne renouvelant pas les inscriptions ;
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
527
3° S’il n’acquitte pas les charges qui lui sont im
posées par la loi ou par le titre ;
4° Enfin, s’il change abusivement l’état des lieux;
s’il démolit tout ou partie des bâtiments; s’il enlève les
clôtures ; s’il intervertit le mode des cultures; s’il anti
cipe sur la coupe des taillis, ou s’il use des futaies au
trement que de la manière réglée par les articles 591
et 592 du Gode civil.
1710- — Il est certain que ce sont là autant de faits
illicites et dommageables ; mais leur nocuité varie né
cessairement, et cette diversité dans les conséquences
détermine une différence dans les effets, quant à la
peine. Nous venons de dire que cette peine consiste
dans la cessation absolue de l’usufruit ou dans la con
version eu une prestation annuelle, et qu’arbitres uni
ques de la réparation due au propriétaire, les tribunaux
peuvent, au gré de leur conscience, prononcer l’une ou
l’autre. Nous ajoutons que ce qui importe, en pareille
matière, c’est de faire cesser l’abus, en mettant fin à
l’usufruit; mais la perte du droit ne doit être admise
que dans les cas rares dans lesquels l'énormité du pré
judice est prouvée tenir exclusivement à une volonté
perverse.
Dans cette hypothèse, il n’y a pas à hésiter. L’usufrui
tier doit être déchu, malgré la caution qu’il aurait four
nie, malgré l’offre qu’il ferait d’en offrir une, s’il n’en
existait pas précédemment. L’existence d’une caution,
n’empêchant pas le mal de se produire, ne suffit pas
toujours pour en réparer convenablement les consé-
�528
traite
quences : Salisdatio proposition malevotum non mutai,
sed diu grassandi in re famiiiari facultatem prœstal.1
Il vaut mieux d’ailleurs prévenir que réparer, et lors
que des malversations graves, émanées d’une intention
mauvaise, viennent inspirer des craintes sérieuses, il
n’y a que la perte du droit qui puisse justement punir
le passé et assurer l’avenir.
1711. — La faculté de recourir à cette peine sévère
reçoit exception lorsque l’usufruit n’a pas été constitué
à titre purement lucratif. On peut, en effet, révoquer une
libéralité dont le bénéficiaire s’est montré indigne; mais
renverser, détruire un droit qu’on a acquis en s’impo
sant des sacrifices, ce serait punir l’injustice par une
injustice non moins flagrante. En conséquence, l’abus
de jouissance dans un usufruit, réservé dans le cas
d’une vente ou d’une donation, doit amener la fin ma
térielle de la jouissance, mais le droit doit être main
tenu par la conversion en une prestation annuelle, équi
valente à cette même jouissance.
1712. — Le père, usufruitier des biens de ses en
fants tant qu’ils n’ont pas atteint leur dix-huitième an
née, est soumis à tous les devoirs des usufruitiers or
dinaires. L’abus de jouissance, lès dégradations qu’il
commettrait volontairement ou par négligence sur les
biens le rendraient passible de l’application de l’arti
cle 618.
1 In s t., lib. 1, tii. 26, n° 12.
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
529
Mais l’exécution de la condamnation serait difficile à
assurer tant que le père conserverait la tutelle de ses
enfants. Quelle garantie aurait-on que, dans l’adminis
tration des biens qu’il conserverait, le tuteur ne mar
cherait pas sur les mêmes errements que l’usufruitier?
1713. — Le père peut ne pas se contenter d’abuser
de son usufruit; on aura peut-être à lui reprocher de ne
pas en remplir les charges, notamment celle de nourrir
et d’entretenir ses enfants, de veiller à leur éducation;
Ses torts mêmes peuvent acquérir un tel degré de gra
vité, qu’il mérite d’être destitué de la tutelle. Cette
hypothèse se réalisant, la perte de la tutelle entraînerat-elle celle de l’usufruit légal?
Cette question est d’autant plus délicate, que la so
lution affirmative ne peut s’étayer d’aucun texte for
mel, et c’est cependant cette solution qu’exigent incon
testablement la raison et la justice.
On comprend cependant que l’absence de toute dis
position législative, rapprochée du caractère de l’usu
fruit légal, ait porté plusieurs jurisconsultes à em
brasser l’opinion contraire. M. Toullier, entre autres,
enseigne la négative. Il lui paraît que 1’usufruit légal,
attribut de la puissance paternelle, restant indépendant
de la tutelle, la perte on l’exclusion de celle-ci ne sau
rait en déterminer la cessation.
La jurisprudence s’est divisée sur la solution à don
ner à la question. La Cour de Limoges, par arrêt des
16 juillet 1807 et 2 avril 1810, a déclaré l’usufruit
éteint par la perte de la tutelle, mais elle n’arrive à ce
�résultat qu’en assimilant à la veuve qui se remarie,
celle qui vit, hors le mariage, dans un état d’inconduite
notoire et qui donne le jour à des enfants naturels.
Le 28 décembre 1810, la CoUr de Paris a jugé le
contraire en décidant, qu’aux termes des dispositions
du Code civil, le père destitué de la tutelle de ses en
fants ne perd pas pour cela l’usufruit de leurs biens jus
qu’à l’époque fixée par la loi.
Enfin, le 30 juillet 1813, la Cour d’Aix a maintenu
un tuteur destitué dans la jouissance des biens de ses
enfants. Néanmoins, elle ordonne que le nouveau tu
teur prendra l’administration de ces biens, à charge
d’en rendre compte à l’usufruitier légal. Cet arrêt se
fonde sur ce que l’usufruit légal, indépendant de la tu
telle, est un attribut de la puissance paternelle, et que
celle-ci étant indélébile ne reçoit aucune atteinte des
faits entraînant la perte de l’autre.
La doctrine de ces deux derniers arrêts pourrait être
juridique, mais, évidemment, elle n’est pas soutenable
sous le rapport de l’équité naturelle, ainsique le remar
que fort justement M. Chardon. II répugne, en effet, à
la saine raison d’admettre que le père assez oublieux des
sentiments que ses enfants devraient trouver en lui
pour répudier la mission que leur tutelle lui impose;
que celui, plus coupable encore, qui, ayant accepté la
direction de leur personne et la défense de leurs inté
rêts, s’est montré indigne de l’une et de l’autre, puisse
conserver le droit de jouir de leurs biens et en perce
voir les revenus. La Cour d’Aix semble elle-même par
tager ce sentiment en corrigeant, par un tempérament
�DU DOL ET DK LA FRAUDE.
531
que rien d’ailleurs n’autorise, la doctrine qu’elle croit
devoir sanctionner.
Cette considération ne manque pas d’importance
réelle; en l’admettant vraie, elle préjuge quelque peu
la question. Comment présumer, en effet, que le légis
lateur ait voulu se placer en contradiction flagrante
avec l’équité naturelle?
Sous le rapport du droit, la solution des Cours d’ap
pel de Paris et d’Aix nous paraît fort contestable. Sans
doute la jouissance légale des biens des mineurs est un
attribut de la puissance paternelle; mais celle-ci ne con
siste pas seulement dans les avantages qu’elle procure,
elle crée également des obligations et des devoirs cor
rélatifs, indivisibles. A quel titre donc celui qui a mé
connu, violé ces derniers', viendrait-il revendiquer les
autres ?
A cet égard, la pensée du législateur nous est claire
ment indiquée par ses actes. La manière dont il a com
pris la puissance paternelle se développe tout entière
dans le soin qu’il met à ne parler des avantages qu’elle
doit conférer qu’après avoir soigneusement relevé toutes
les charges devant la grever. « Après avoir constitué
« la puissance paternelle, disait M. Réal, établi les
« devoirs qu’elle impose, les droits qu’elle accorde, fixé
« ses limites et sa durée; après avoir ainsi, de concert
« avec la nature, donné des aliments, des défenseurs
« à l’enfance; des soins, de l’instruction, une bonne
« éducation à la jeunesse; c’est-à-dire, après avoir
« établi quels sont les droits onéreux attachés à l’exer« cice de la puissance paternelle, le législateur a dû en
�« déterminer les droits utiles. » C’est à ce titre que
l’usufruit légal est immédiatement proposé.
Ainsi, cet usufruit n’est pas constitué à titre pure
ment lucratif. Attribut utile de la puissance paternelle,
il suppose nécessairement l’accomplissement des droits
onéreux que son exercice impose. Celui-là donc qui re
cule devant cet exercice, qui ne veut ou ne peut, com
me indigne, subir les obligations qui en découlent, ne
saurait prétendre en revendiquer les droits utiles.
L’usufruit étant donc un contrat dans lequel la loi
stipule pour les enfants, son exécution ne saurait être
divisée. La jouissance du père est soumise à la condi
tion qu’il accomplira, de son côté, les devoirs que la
nature et la loi lui imposent. S’il ne remplit pas cette
condition, il renonce au contrat, qui doit, dès-lors,
être brisé dans toutes ses parties. C’est ce que la Cour
de Paris a consacré elle-même en jugeant, le 4 fé
vrier 1832, que le père qui laisse ses enfants dans le
dénûment et qui ne pourvoit ni à leur nourriture, ni à
leur entretien, ni à leur éducation, doit être privé de
son usufruit légal.
Pourquoi ne le déciderait-on pas ainsi pour la perte
de la tutelle? Le père qui l’abandonne ou qui en est
exclu n’exerce plus une des charges de l’usufruit. La
gravité des causes ayant fait prononcer l’exclusion,
n'atteindra-t-elle pas celle qui s’attache à la violation
des autres devoirs? Qu’importe que le père nourrisse
et entretienne ses enfants; qu’il leur donne matériel
lement l’éducation, si sa conduite et ses exemples sont
de nature à pervertir leur cœur, égarer leur raison, à
�nu nou
e t de la f r a u d e .
533
les entraîner à l’inconduite et au mal. Empoisonner
moralement ses enfants n’est-ce pas pire que de leur
refuser les soins qu’exigent leur nourriture, leur en
tretien, leur éducation? La perte de l’usufruit, admise
dans ce dernier cas, ne peut être repoussée dans le pre
mier, sans la plus complette irrationnalité.
Mais, dit-on, l’article
ne met pas la perte de la
tutelle au nombre des causes faisant cesser l’usufruit;
donc prononcer cette cessation sur ce motif, c’est ajou
ter à la loi et la méconnaître.
Nous répondons qu’il est des conséquences tellement
logiques, que la loi n’a pas dû les exprimer. Dès qu’aux
yeux du législateur la jouissance du père était corré
lative à l’accomplissement de ses devoirs, il n’v avait
plus qu’à s’en référer aux principes généraux sur l’effet
de l’indivisibilité des contrats. Ainsi, la loi ne dit nulle
part que l’abus de la jouissance fera cesser l’usufruit
du père. Cependant l’affirmative est, sans contestation,
admise par tout le monde, dans les conditions de l’ar
ticle 618.
Nous répondons ensuite que l’article 586 n’a rien de
limitatif. Qu’il se borne à examiner deux cas dans les
quels un doute plus ou moins sérieux pouvait d’autant
plus naître, que dans chacun d’eux la conduite du père
ou de la mère pouvait être matériellement et morale
ment irréprochable. Ainsi, par exemple, la mère se re
mariant peut être maintenue dans la tutelle. Donc, puis
que le législateur entendait la priver de l’usufruit, il
devait s’en expliquer formellement. Mais conclure de ce
qu’il l’a fait, que la cessation de l’usufruit se restreint
0 8 6
�dans les deux hypothèses de l’artiele 386, c’est donner
à cette disposition une étendue qu’elle ne comporte pas.
L’article 386 est si peu limitatif, que la loi elle-même
prononce la suppression de l’usufruit dans des hypo
thèses autres que celles qui y sont prévues. Nous en
trouvons deux exemples notables dans les articles 1442
du Code civil et 335 du Code pénal. Le premier de ces
articles fournirait à notre opinion un a fortiori incon
testable. Quoi, le père qui néglige de faire inventaire à
la dissolution de la communauté perdra son usufruit
légal, et celui qui a été ignominieusement destitué de
de la tutelle pourra impunément le conserver?
L’article 386 n’est, donc pas limitatif. Les hypothè
ses qu’il suppose s’étendent non-seulement aux autres
cas prévus par la loi, mais encore à ceux résultant d’une
incontestable analogie. L’effet de celle-ci a été dès long
temps admis.
Ainsi l’article exige, pour que la mère perde son
usufruit légal, qu’elle ait convolé à de nouvelles noces.
Or, la conséquence immédiate du caractère restrictif
qu’on donnerait à cet article serait que la mère qui, sans
se remarier, se livrerait à la débauche la plus notoire,
devrait conserver cet usufruit. C’est cependant le con
traire qui a été bien de fois consacré. La Cour de Limo
ges, qui le jugeait ainsi en 1807 et en 1810, le décidait
de nouveau le 23 juillet 1824. C’est dans le même sens
que la Cour de Lyon se prononçait, par arrêt du 22 dé
cembre 1829.
Proudhon applaudit à ces décisions. En s’abandon
nant à la débauche, dit-il, la mère s’est rendue bien
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
535
plus répréhensible envers ses'enfants que si elle s’était
remariée, puisque, au lieu de les porter à la vertu, elle
leur donne l’exemple d’un dérèglement de mœurs ;
qu’ayant mérité de perdre la tutelle par une inconduite
notoire, et ses enfants devant cesser de lui être confiés,
il serait injuste qu’elle conservât encore la jouissance
de leurs biens, lorsqu’elle s’est rendue indigne de con
server l’administration de leur personne.1
Nous applaudissons aux décisions des Cours de Lyon
et de Limoges, nous admettons l’évidente justesse des
considérations de Proudhon. Mais il faudrait cependant
les repousser, si l’article 586 avait le caractère restrictif
qu’on lui suppose et que nous ne saurions reconnaître.
L’article 586 admet donc des analogies. La pensée du
législateur, son application comportent des développe
ments. ï! n’y a donc pas à hésiter dans toutes les hypo
thèses dans lesquelles se rencontreront des motifs dé
terminants.
Or ces motifs sont : d’une part, l’intérêt des enfants;
de l’autre, l’inexécution des obligations qu’impose la
puissance paternelle. L’usufruit légal n’a pas pour objet
aujourd’hui d’enrichir le père, il est un encouragement
à la loyale et fidèle exécution du mandat de défense et
de direction qui lui est confié; une récompense de l’af
fection qu’il témoigne à ses enfants, des peines et soins
qu’il s’impose à leur occasion; une indemnité des droits
onéreux qu’il supporte.
Celui qui méconnaît et répudie ces devoirs, celui
Usuf
. , t. i. n° 146.
�536
t r a it e
qui en est déclaré indigne, celui qui mérite de perdre
la tutelle, cet autre attribut de la puissance paternelle,
doit, bien plus encore que l’époux dont les torts moti
vent le divorce ou la séparation de corps, à bien plus
juste titre que la mère qui se remarie, perdre par cela
même tous les avantages qu’il ne doit recevoir que
comme une compensation des charges dont il est dis
pensé pour l’avenir. '
1714. — L’aliénation des biens donnés, consentie
après coup par le donateur,, constitue une autre fraude
dont celui-ci peut se rendre coupable. Cette fraude, à
l’endroit des donations entre vifs, ne peut se concevoir
qu’au moyen de la simulation dans la date de la vente.
Le caractère public de la donation ne permettrait pas
l’hésitation, si la vente résultant d’un acte public se rap
portait avec toute certitude à une époque postérieure à
la donation. La fraude dont nous parlons sera donc de
toute nécessité signalée par l’existence d’un acte sous
seing privé, dont la date remontera à une époque déter
minée et antérieure à l’acte de donation. Nous nous som
mes déjà occupés de cette hypothèse, nous n’avons donc
pas à y revenir. *
1715. — Il n’en est pas de même des donations à
cause de mort. On sait que les articles 1082 et 1084 du
Code civil permettent à toutes personnes de donner par
1 Chardon, V o l et F r a u d e , t. n, n° 328.
3 Y id . s u p .7 nus 1281 et sniv.
�DU
DO L
UT
DK
53?
LA FUAUDK.
contrat de mariage tout ou partie des biens qu’elles dé
laisseront au jour de leur décès, ou cumulativement
leurs biens présents et ceux à venir.
Cette donation, qui est la véritable institution con
tractuelle de l’ancien droit, est irrévocablement acquise
du jour du contrat, en ce sens que le donataire est hé
ritier certain et incommutable du donateur, mais ses
effets, son étendue, son émolument réel sont exclusive
ment subordonnés à la volonté du donateur et aux actes
qu’ii a pu souscrire de son vivant.
Celui-ci, en effet, n’est nullement enchaîné par l’o
bligation qu’il s’est imposée. Notre ancien droit ne lui
faisait pas même perdre le droit de disposer de ses biens
à titre gratuit. L’article 1083 respecte lui-même ce
droit, en le restreignant, avec juste raison, aux do
nations pour sommes modiques, à titre de récompense
ou autrement. Quant à celui de disposer à titre oné
reux, de vendre, d’hypothéquer, il existe dans toute sa
latitude.
Il est évident qu’il ne pouvait en être autrement. Celui
qui donne ce qu’il laissera à son décès prouve suffisam
ment par là son intention de ne s’imposer aucune gêne
dans les occasions où des besoins personnels vien
draient exiger l’aliénation partielle ou totale de sa for
tune. Il ne promet qu’une seule chose, à savoir : que,
ses propres exigences satisfaites, tout ce qu’il laissera
après lui arrivera aux mains du donataire, en d’autres
termes, il n’a fait qu’un testament renfermant excep
tionnellement une institution irrévocable.
On comprend néanmoins qujute.droit d’aliéner est
ni
s S f l V ï ) ?i> V
24
�plus que suffisant pour annuler de fait la donation. L’a
bus est bien près de l’usage. Vienne le repentir ou le
regret, qu’une autre affection remplace la première, les
immeubles disparaîtront, et leur prix, manuellement
transmis, ne laissera aucune trace.
Cet inconvénient grave est aussi certain qu’il est iné
vitable. Celui qui peut ne pas donner est sans contredit
parfaitement libre de choisir et de préférer le mode de
libéralité le plus conforme à son intérêt personnel. Son
choix arrêté, le donataire n’a plus qu’à le subir dans
toutes ses conséquences, dont il n’a pu d’ailleurs se dis
simuler la nature.
Ce qu’il a le droit d’exiger, c’est que la loi, en ce qui
le concerne, soit pleinement et loyalement exécutée ;
que le donateur ne fasse pas de son droit un instrument
de simulation et de fraude. L’article 1083, nous venons
de le voir, défend toutes libéralités, si ce n’est pour
sommes modiques, à titre de récompense ou autrement.
Les efforts tentés pour se soustraire à cette prohibition
devraient être réprimés. Le donataire serait donc rece
vable à soutenir que les aliénations prétendues dégui
sent de véritables donations, et fondé à en obtenir dèslors l’annulation. Mais il serait tenu, dans tous les cas,
de prouver la fraude dont il exciperait.
La donation des biens présents et à venir participe,
quanta ces derniers, de celle que nous venons d’exa
miner. Définitive quant aux biens présents, elle ne con
fère qu’une expectative sur ceux que le donateur pourra
plus tard acquérir.
Ce double caractère devrait-il avoir pour résultat une
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
530
division dans les effets? Devait-il être permis au dona
taire d’accepter pour les biens présents et de répudier
pour les biens à venir , alors qu’au décès du donateur
cette disposition devenait réellement onéreuse?
Le sort des créanciers, directement intéressés dans la
solution de ces questions, a dicté la conduite adoptée
par le législateur. Pour que la division soit possible, il
faut qu’un état des dettes actuellement dues soit rédigé
au moment de la donation et annexé à l’acte. Cette pré
caution déterminant les charges du présent, le donataire
pourra, en renonçant aux biens à venir, s’exonérer des
dettes postérieures.
Si l’état n’a été ni rédigé, ni annexé, il y a une con
fusion absolue de toutes les charges, comme de tous les
biens. Le donataire devra les payer toutes, à moins
qu’il renonce à la donation, tant pour les biens présents
que pour lés biens à venir.
Si le donataire accepte, son obligation de payer les
dettes ne peut s’étendre à celles qui ne seraient que le
résultat de la collusion ou de la fraude. Simuler une
dette qui n’existerait pas, c’est consentir une libéralité,
et ce droit n’appartient plus à celui qui a déjà donné
tous ses biens, alors même que l’effet de la donation est
subordonné à son décès. La preuve de cette simulation
par Je donataire ferait prononcer l’annulation de la dette
à son profit. Cette règle ne reçoit qu’une exception, à
savoir : si la donation renfermait la clause de payer in
distinctement toutes les dettes, conformément à l’arti
cle 1086.
�540
TUAI TE
1715 (bis). — Deux espèces, sur lesquelles nous
avons été consulté, ont signalé à notre attention une
grave difficulté pouvant résulter d’une institution con
tractuelle autorisée par les articles 1082 et 1085. Dans
la première, la mère avait, dans le contrat de mariage de
sa fille, fait une donation de tout ce qu’elle délaisserait,
mais, par une clause subséquente, elle s’était interdit
de vendre ses immeubles autrement qu’avec le consen
tement de son gendre.
Dans la seconde, les neveux et nièces de la donatrice
contractant mariage, celle-ci leur avait, par leur con
trat, assuré son entière succession. La même interdic
tion de vendre ou d’hypothéquer accompagnait la do
nation d’une manière absolue, seulement la donatrice
s’était réservé la faculté de disposer à tire onéreux jus
qu’à concurrence de cinq mille francs.
Dans l’une comme dans l’autre, il était formellement
stipulé que les époux ne prendraient la possession et la
jouissance des biens qu’au décès de la donatrice. Aucun
de ces actes n’avait reçu la formalité de la transcription.
Quel était le caractère de cette prohibition? Etait-elle
opposable aux tiers-acquéreurs ou prêteurs postérieurs
au contrat? Etait-elle obligatoire pour le donateur luimême?
Cette question, parfaitement neuve, nous a paru de
voir être résolue par la négative. Par rapport au dona
teur, la restriction qu’il s’est imposée est frappée d’une
nullité radicale et absolue, comme violant une loi d’or
dre public et d’intérêt général, A l’égard des tiers, une
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
544
pareille clause serait non-seulement illégale, mais en
core monstrueuse et inique dans ses résultats.
Le droit de disposer de sa chose est l’attribut le plus
essentiel, le plus direct de la propriété. Le sacrifice de
ce droit, autorisé quelquefois, devait amener à ce ré
sultat de frapper la richesse territoriale d’une indispo
nibilité funeste pour l’Etat, plus funeste encore pour le
possesseur lui-même.
Cet inconvénient grave s’était déjà réalisé sur une
vaste échelle lorsque, la révolution de 1789 arrivant,
l’abolition de la main-morte parut indispensable et fut
tout d’abord prononcée. C’est aussi cette abolition que
le Code civil a consacrée.
La prohibition de la donation à cause de mort n’a pas
d’antre origine. Il répugnait à la raison que celui qui
n’a pas voulu actuellement se dépouiller de ses biens
put continuer à les posséder, mais sous l’obligation de
ne pouvoir les consacrer à ses propres besoins.
If est vrai que le législateur a consacré une exception.
La donation pour cause de mort est permise en contrat
de mariage. Mais cette exception, commandée par la
faveur due à celui-ci, a été expressément restreinte dans
des limites déterminées à l’endroit de l’irrévocabilité.
Aux termes de l’article 1085, cette irrévocabilité se ré
duit à l’interdiction de disposer à l’avenir à titre pure
ment gratuit. La donation pour cause de mort, même
par contrat de mariage, reste donc ce quelle n’a jamais
cessé d’être, un testament. Seulement, et par une dé
rogation au droit commun, ce testament est irrévocable.
La vocation qu’il renferme assure à l’institué le droit
�d’empêcher toute libéralité ultérieure, la certitude de
recueillir, à la mort de l’instituant, tout ce qui sera dé
laissé par lui.
Ainsi, fidèle à la pensée qu’il importe de ne pas lais
ser, même momentanément, la propriété flottante et
indécise, le législateur ne s’en est pas départi, même à
l’endroit du mariage qu’il voulait favoriser. La donation
pour cause de mort n’est que le don de eo quod supercril. Jusqu’au décès , le donateur conserve le droit d’a
liéner à titre onéreux, et cela à proportion de ses be
soins, au gré même de ses caprices.
C’est cependant ce que la clause que nous examinons
a pour effet de détruire. La prohibition que se fait le
donateur de toute aliénation à titre onéreux, rend sa
donation une véritable et pure donation à cause de mort.
En effet, il s’enlève l’attribut le plus essentiel de la pro
priété. Celle-ci ne passe pas cependant sur la tête du
donataire, qui ne la recevra qu’au décès. En réalité
donc, la propriété, dans son acception ordinaire, n’ap
partient à personne, elle demeure condamnée à rester
immobile et indisponible jusqu’à la réalisation de la con
dition. En d’autres termes, ce qui s’accomplit, c’est une
nouvelle main-morte qui, pour n’être que temporaire ,
n’en offre pas moins tous les inconvénients qui ont fait
proscrire cet état des choses.
Pour valider une convention de ce genre, il faudrait
donc que la loi en eût conféré la faculté ou imposé le
devoir. Rencontrera-t-on cette disposition dans l’ar
ticle 1082? Mais, nous l’avons déjà dit, cet article n’est
qu’une exception à la règle générale qui proscrit la
�Dü
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
543
donation pour'cause de mort. Cette exception est ellemême conditionnelle. C’est donc à celui qui en invoque
Je bénéfice à prouver que ce bénéfice lui est dû. Il doit,
dans tous les cas, en accepter l’effet légal. Or cet effet
nous le rencontrons dans l’article 1085, tout ce que
la loi autorise, c’est la prohibition de disposer à titre
gratuit.
Aller au-delà , c’est sortir des termes de la loi, c’est
se placer conséquemment dans l’impossibilité de se
réfugier sous son égide. La clause que nous invalidons
fait plus eneore, elle fait revivre la donation à cause de
mort dans toute son étendue. Elle se place donc en op
position formelle avec l’ordre du législateur ; elle mé
connaît et viole sa défense formelle; elle ne peut dèslors créer aucun lien obligatoire.
La nullité étant radicale, le donateur, en vertu des
principes que nous avons exposés, est donc, quoique
partie au contrat, recevable à la poursuivre lui-même.
Les motifs légaux motivant cette solution pourraient
être, par une supériorité de raisons incontestable, in
voqués dans l’intérêt des tiers. Mais, par rapport à eux,
la nullité, en ce qui les concerne, est surtout comman
dée par la raison et la justice.
Sans doute la loi doit protéger la partie elle-même
contre tout entraînement irrationnel, contre l’exagération de ses sentiments de bienveillance. Mais ce devoir
est bien plus rigoureux lorsqu’il s’agit de tiers contre
lesquels on demande l’exécution d’un contrat auquel il
sont demeurés étrangers, alors surtout qu’on n’a à leur
reprocher ni négligence, ni imprudence.
�544
T Ù A IT E
Que celui qui traite avec un homme marié se fasse
représenter son contrat de mariage ; qu’il ne soit pas
admis à se plaindre si, ayant négligé ce devoir, le sort
de sa créance se trouve compromis par les stipulations
de ce contrat, on le comprend. Quelque rigoureuse
• qu’elle soit, cette solution n’est motivée que sur l’im
prudence et l’oubli d’un devoir consacré par la loi.
Mais qu’on fasse une obligation au créancier de con
sulter les contrats de mariage non-seulement des enfants
du débiteur, mais encore de ses neveux, cousins, et
même des étrangers auxquels il a pu faire des dona
tions, ce serait pousser la rigueur au-delà de toutes les
bornes imaginables.
Indépendamment, en effet, de l’impossibilité ma
térielle d’une pensée supposant la connaissance préala
ble des divers mariages auxquels le vendeur ou l’em
prunteur a pu assister, l’acquéreur ou le prêteur n’a pas
même à s’en préoccuper. Il sait qu’il trouvera aux hy
pothèques la trace des diverses affectations pouvant
grever la propriété qu’il achette ou sur laquelle il prête.
Lorsque le registre des transcriptions et celui des hypo
thèques sont muets, il ne doit supposer autre chose
qu’une absence de toute aliénation et de tous gages.
Or, que résultera-t-il, dans notre espèce, d’une re
cherche dans ces registres? Rien évidemment, car la
donation autorisée par l’article 1082 n’est pas soumise
à la transcription. Comment, dès-lors, connaître la
clause par laquelle le donateur a dérogé à l’artice 1085?
Eh ! on pourrait l’opposer aux créanciers ! Mais s’il s’a
gissait d’une donation actuelle et irrévocable, qui n’eût
�DU
DOL
ET
DE
EA
FKAUD E
pas été transcrite , on ne pourrait s’en prévaloir contre
eux, et l’on voudrait les rendre victimes d’une clause
qui n’était susceptible de recevoir et qui n’a effective
ment reçu aucune publicité?
Concluons donc que les tiers-créanciers ne sauraient,
moins encore que le donateur lui-même, souffrir d’une
convention dont la validité deviendrait pour eux un
moyen assuré de ruine et de fraude. Ajoutons que cette
validité porterait le coup le plus funeste au crédit pu
blic. Qui oserait acheter ou prêter, si après les plus
minutieuses précautions, si après la preuve de la pro
priété, accompagnée de la négation de toutes charges,
on pouvait être complètement dépouillés par l’effet d’un
contrat de mariage préparé dans ce dessein?
La loi n’admet que deux manières de grever la pro
priété : l’aliénation, l’hypothèque. Or la dérogation à
l’article 1083 n’est pas une aliénation, le donateur ne
perd pas, le donataire n’acquiert pas la propriété, elle
ne constitue pas une hypothèque, elle n’est donc qu’une
obligation de faire. Comme l’objet qu’elle se propose
est contraire à la foi publique, contraire à l’intérêt gé
néral, elle est insusceptible de produire un effet quel
conque.
1716. — Pendant la durée de sa jouissance, l’usu
fruitier peut consentir des baux. Dans l’ancien droit, la
durée de ces baux était subordonnée à celle de l’usufruit.
La mort de l’usufruitier amenait donc, comme consé
quence forcée, la résolution du bail qu’il avait consenti.
Le Code a, avec sagesse, dérogé à un état des choses
1!
L
�546
T R A IT E
ayant entre autres inconvénients celui d’occasionner un
grave préjudice au propriétaire lui-rnéme. Un fermier
n’améliore que lorsque, par sa durée convenue, sa jouis
sance le met à môme de profiter lui-rnéme de ces amé
liorations. On s’impose, dans un bail de neuf ans, des
obligations qu’on ne contracterait pas, s’il ne devait
durer qu’un an ou deux. Or, comment contracter à plus
ou moins long terme avec celui dont la mort, devant
faire résoudre la convention, ne peut dès-lors consentir
qu’un droit essentiellement aléatoire?
L’intérêt du nu-propriétaire, celui de la propriété
elle-même exigeait donc qu’on affranchit le fermier de
la chance que lui imposait l’ancien droit. C’est ce qu’a
fait le Code qui maintient, à la mort de l’usufruitier,
les baux qu’il a consentis pendant sa vie, aux conditions
requises par les articles 595 et 1429.
Mais l’obligation imposée au propriétaire d’exécuter
ces baux ne doit s’entendre que de ceux faits loyale
ment et sans fraude. Si, par une collusion et pour nuire
éventuellement à ses intérêts, le fermier et l’usufruitier
Vêtaient entendus pour donner au bail un prix sans pro
portion avec la valeur réelle des biens ; si le véritable
prix avait été dissimulé dans l’acte et l’excédant payé
à l’usufruitier de la main à la main, et que le fermier
prétendît ne payer à l’avenir que le prix apparent, le
propriétaire serait recevable à prouver l’un et l’autre et
à obtenir la résiliation du bail.1
? y. supra, nos 1001 el suiv.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
547
1717. — Toutes les fraudes que nous venons d’indi
quer, et dont le donataire peut être victime, sont nonseulement dirigées contre lui, mais encore contre ses
héritiers. En conséquence, les actions qu’il peut exercer
passent à ceux-ci, ils peuvent les intenter et les pour
suivre comme il le ferait lui-même.
Ses créanciers jouiraient également de cette faculté,
soit en vertu de l’article 1166., soit par application de
l’article 1167. La certitude qu’a le donataire que les
biens donnés ne profiteront qu’à ses créanciers, peut le
rendre fort indifférent au sort futur de la donation. Dans
ce sentiment, on ne pourrait s’attendre à une bien vive
résistance de sa part contre la fraude du donateur.
1718. — Dans d’autres circonstances, ce sera pis
encore, cette même fraude sera concertée entre celui-ci
et le donataire, car elle n’aura pour objet que de lui
faire arriver d’une manière détournée et indirecte, ce
dont il sera dépouillé d’une manière apparente, et cela
uniquement pour arracher aux créanciers le gage qu’ils
rencontreraient dans les biens donnés.
Il est donc juste d’autoriser les créanciers à faire tout
ce que l’éventualité d’un pareil préjudice est dans le cas
de leur inspirer. La fraude, sans doute, dans cette hy
pothèse, ne se présume pas plus que dans les cas ordi
naires, mais le silence, que le donataire s’imposerait
en présence d’une spoliation imminente ou consommée,
créerait un grave préjugé contre sa bonne foi, et cette
circonstance coïncidant avec l’existence de nombreux
créanciers, dont le paiement doit nécessairement ab-
�548
T R A IT E
sorber l’entier émolument de la donation, on suppose
rait facilement la fraude que ceux-ci allégueraient.
1719. — Le donateur est beaucoup moins exposé.
Toutes les fraudes qu’il a à redouter de la part du dona
taire se résument dans l’une des deux circonstances
suivantes : inexécution des conditions, ingratitude.
Mais l’effet de ces fraudes étant la révocation de la
donation, il est évident que le donataire est personnel
lement plus intéressé que le donateur à ne pas s’en ren
dre coupable. Donc, de l’un à l’autre, ces fraudes sont
peu probables et surtout fort peu à redouter pour ce
dernier.
1720. - Il n’en est pas ainsi pour les créanciers du
donataire. Nous venons de le dire , la certitude que les
biens donnés seront absorbés par le paiement de ses
dettes peut engager le donataire à subir sans se plaindre
la fraude du donateur, à la concerter même. A plus forte
raison, cette conviction sera-t-elle dans le cas de l’ame
ner à rendre la révocation inévitable, en se dégageant
des liens d’une exécution devenue onéreuse , ou en
payant d’ingratitude les bienfaits qu’il a reçus.
A l’absence de tout autre intérêt que celui d’éteindre
ses dettes, chose à laquelle beaucoup de gens ne sem
blent pas tenir beaucoup, il peut s’adjoindre un autre
motif bien plus décisif. La révocation peut ne pas avoir
d’autre but que de favoriser la famille du donataire,
ainsi, cette révocation prononcée, le donateur reprendra
les biens, qu’il transmettra à celle-ci libres de toutes
�Dü
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
549
les charges qu’elle eût dû subir sans la réalisation de
eette manœuvre. On comprend la gravité du préjudice
que les créanciers, que les tiers ayant traité avec le do
nataire pourraient souffrir d’un pareil calcul.
1721. — Les premiers ne seront devenus tels que
par suite du crédit que la possession des biens donnés
a procuré au donataire, et la révocation, annulant tout
droit de propriété, leur enlève toute espérance de rem
boursement. Les tiers, ayant acheté et payé des biens
qu’ils croyaient reposer incommutablement sur la tête
du vendeur, se verront dépouillés de la chose et du prix
qu’on se gardera bien de leur restituer.
Tel est en effet le caractère que l’article 954 affecte à
la révocation pour inexécution des conditions. Elle fait
rentrer aux mains du donateur les biens donnés, libres
de toutes charges et hypothèques du chef du donataire;
elle détruit tous les droits conférés par celui-ci, et au
torise la revendication des immeubles contre les tiersdétenteurs.
C’est aussi ce moyen que la fraude exploitera de pré
férence; à la facilité qu’il offre, s’unit l’énergie des
effets, et ce sera surtout en considération de ces derniers
qu’on recourra à la fraude que nous indiquons.
1722. — Pour se défendre utilement contre ce dan
ger, les tiers-créanciers ou possesseurs devaient être
autorisés à se substituer au donataire dans l’exécution
des conditions que celui-ci n’aurait pas remplies, ou
�550
T R A IT E
refuserait de remplir à l’avenir. C’est ce que la Cour de
Bordeaux a formellement jugé le 7 décembre 1829.
La Cour de Riom a consacré ce même principe, mais
pour que la demande soit recevable, elle exige que les
créanciers prennent l’engagement personnel de remplir
les conditions portées en l’acte entre vifs, à la révocation
duquel ils s’opposent, et que cet engagement présente
pour l’avenir les garanties les plus positives. Dans l’es
pèce de cet arrêt, les biens, ayant été saisis sur la tête
du donataire, étaient revendiqués par le donateur, au
bénéfice delà demande en révocation pour cause de non
paiement d’une rente viagère qui en avait été la condi
tion. Les créanciers saisissants offraient, pour empêcher
cette révocation, de n’adjuger les biens qu’à la charge
des prestations imposées par le donateur, ou de laisser
en mains de l’adjudicataire les sommes destinées à y
faire face. Mais cette offre fut jugée insuffisante, incapa
ble de garantir le paiement à venir de ce qui était dû au
donateur et n’équivalant aucunement à l’engagement
personnel que les créanciers auraient dû contracter
pour empêcher la révocation.1
Cette décision nous paraît rationnelle. La loi empêche
la révocation lorsqu’elle acquiert la certitude que le
droit du donateur, complètement assuré pour l’avenir,
n’éprouvera plus aucun retard dans son exécution. Cette
certitude naît incontestablement de cette circonstance
qu’à la garantie offerte par les biens donnés, vient s’ad-
�DU
DOL
ET
DE
LA
PRAU DE.
551
joindre celle d’un ou de plusieurs créanciers dont la
solvabilité répond de l’engagement qu’ils contractent.
Mais cette certitude n’existe plus si les créanciers se
bornent à laisser seulement une partie des biens donnés
affectés à la dette répondue sur leur généralité. Sans
doute, la somme laissée en mains de l’adjudicataire est
destinée à faire face à la prestation annuelle, mais l’ac
cumulation possible des arrérages fait disparaître cette
garantie elle-même, puisqu’en cas d’insolvabilité de
l’adjudicataire, la somme entamée par le paiement de
ces arrérages ne donnera plus annuellement un intérêt
suffisant. Au lieu de voir ses garanties diminuer, le
donateur doit en trouver un surcroît dans l’accession
des créanciers, et ce résultat ne peut être atteint que
par l’engagement personnel qu’ils contracteront à son
égard.
A cette condition, la donation sera maintenue, et les
droits des tiers sauvegardés contre la mauvaise volonté,
contre le malheur, contre la fraude. Cette condition ellemême n’a rien que de fort juste, celui qui se dépouille
de ses biens ne peut être contraint de tenir ses enga
gements que si on respecte ceux qu’il a imposés en
échange de sa libéralité. D’autre part , ceux qui ont
traité avec le donataire, qui ont consulté son titre,
n’ont pu ignorer la nature de ses droits. La faculté
qu’on leur donne de se livrer eux-mêmes à l’exécution
des obligations que celui-ci ne veut ou ne peut remplir
et qui est pourtant la condition substantielle de ces
mêmes droits, ne saurait donc exciter leurs plaintes et
moins encore être taxée d’injustice.
�O O J.
T R A IT E
1723. — La révocation pour ingratitude ue saurait
être conjurée par les créanciers, ils ne peuvent se faire
substituer à cet égard aux obligations toutes person
nelles de leur débiteur.
Ce point de vue n’a pas échappé au législateur, il a
été au contraire pris en sérieuse considération lorsqu’il
s’est agi de caractériser l’ingratitude, d’en établir les
effets à l’encontre des tiers.
Ces effets sont réglés par l’article 958, la révocation
pour cause d’ingratitude ne préjudiciera ni aux aliéna
tions faites par le donataire, ni aux hypothèques et
autres charges réelles qu’il aura pu imposer sur l’objet
de la donation, pourvu que le tout soit antérieur à
l’inscription qui aurait été faite de l’extrait de la de
mande, en marge de la transcription prescrite par l’ar
ticle 939.
Ainsi, à la différence de la révocation pour cause
d’inexécution des conditions, rétroagissant au jour du
contrat, et effaçant tout ce qui a pu se réaliser dans l’in
tervalle, celle pour ingratitude n’a d’effet qu’à partir du
moment où se réalise l’acte la constituant. Dans ce der
nier cas, le donateur a le tort d’avoir mal placé ses bien
faits. Cette erreur est même, en ce qui le concerne, une
véritable faute dont il doit supporter les conséquences,
il serait aussi absurde qu’injuste d’en reporter la res
ponsabilité sur des tiers , que le choix du donateur
devait naturellement rassurer à cet égard.
On peut sans doute prévoir une inexécution et s’en
préoccuper, on ne peut raisonnablement en agir de
même contre une ingratitude que rien ne fait présume!'.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
553
En conséquence, si elle se réalise, les tiers, qui ont jus
que là de bonne foi traité avec le donataire, n’ont aucune
faute à se reprocher. Leur droit doit donc être essen
tiellement respecté.
Pour qu’on pût leur reprocher une faute, il faudrait
qu’ils eussent été à même de connaître la conduite du
donataire. Cette condition se réalisant par l’inscription
de la demande en révocation, à la marge de la trans
cription , ceux qui ont traité postérieurement seront
seuls déchus des droits ainsi imprudemment acquis.
Mais la certitude de l’inévitable préjudice qu’ils sont
dans le cas de subir serait une raison suffisante pour
leur reconnaître, comme à tous les créanciers cédulaires, le droit d’intervenir dans l’instance en révocation
qui doit dans tous les cas être ordonnée par justice. Sans
doute ils ne pourront se substituer aux obligations de
leur débiteur et faire par ce moyen repousser la révoca
tion. Mais ils sont recevables à en contester le mérite,
à soutenir qu’elle n’a pas été réalisée en temps utile, ou
que les faits sur lesquels elle repose n’ont pas la gravité
requise.
1724. — L’ingratitude, en effet, est quelque peu une
abstraction dont il importait de déterminer le caractère,
relativement à la révocation qu’elle est dans Je cas d’au
toriser. Son appréciation arbitraire ouvrait une trop
large issue à la fraude, une carrière beaucoup trop vaste
à de nombreux procès.
L’article 955 répond à ce double danger et les évite
l’un et l’autre. L’ingratitude, dont le législateur a voulu
�parler et qu’il punit de la perte de la libéralité, n’existe:
1° Que si le donataire attente à la vie du donateur ;
2° Que s’il s’est rendu coupable envers lui de sévices,
délits ou injures graves ;
5° Que s’il lui refuse des aliments.
1725- — Les deux premiers faits n’ont la consé
quence signalée que si leur matérialité est accompagnée
de la culpabilité, la certitude du défaut d’intention
devrait faire maintenir la donation. Ainsi, si l’attentat
ou le délit n’avait eu lieu que dans le cas de légitime
défense; s’il était le résultat de la démence ou le pro
duit d’une imprudence ou de l’inobservation des règle
ments, la demande en révocation serait repoussée.
De là encore cette autre conséquence que le fait re
proché doit être personnellement imputable au dona
taire. L’acte imputable à l’héritier, au mari, au tuteur
n’autoriserait pas la révocation contre le père, la femme
ou le mineur.
1726. — Les délits prévus par l’article 955 doivent
être entendus non-seulement des actes contre la per
sonne, mais encore de toute atteinte dirigée contre la
fortune du donateur.1 Néammoins ces derniers ne moti
veraient la révocation que si, par leur gravité, ils ont
compromis ses moyens d’existence. Cette condition,
consacrée par notre ancienne jurisprudence, est aujour
d’hui unanimement recommandée. Tel ne serait donc
1 Paris, 17 janvier 1833.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
555
pas évidemment un délit de chasse, par exemple. C’est
conséquemment avec juste raison que MM. Duranton et
Poujol enseignent qu’un pareil délit ne saurait devenir
la base d’une poursuite en révocation.
Les délits commis contre les ascendants ou descen
dants du donateur, contre son conjoint ou ses autres
proches parents, ne pouvant être considérés comme
commis envers lui, ne remplissent pas la condition im
périeusement exigée par l’article 955. Ils ne pourraient
donc, comme tels, devenir la matière d’une révocation,
mais ils pourraient être avec juste raison envisagés com
me injures graves envers le donateur et se ranger com
me telles dans la catégorie des causes l’autorisant.
1727. — L’article 955 n’exigeant plus que le dona
taire ait été condamné, ainsi que l’article 727 le veut
pour l’indignité de l’héritier, il en résulte que l’absence
de sa condamnation, que celle même de toute poursuite
criminelle contre le donataire, ne pourrait créer aucun
obstacle à la demande en révocation. Il suffirait pour la
faire admettre que l’attentat ou le délit fût établi dans
la poursuite dont on aurait investi le tribunal civil.
1728. — La gravité des sévices et injures est aban
donnée à l’appréciation du juge. Mais il est une obser
vation générale que nous trouvons dans M. Coin-Delisle,
et qui, empreinte d’une évidente sagesse, nous paraît
devoir être la règle constante de cette appréciation.
La loi, dit ce savant jurisconsulte, ne dépouille le do
nataire qu’autant que Je fait procède de sa volonté et
�556
T R A IT É
de l’ingratitude de son âme. Outre le fait matériel, elle
veut que le donataire s’en soit rendu coupable envers le
donateur ; d’où il suit que de simple torts, ou des faits
blâmables en eux-mêmes, mais qui trouveront leur ex
cuse dans un premier mouvement, dans des habitudes
grossières, dans une évidente provocation du donateur,
n’entraînent pas toujours la révocation.
Par application de cette doctrine, la Cour de Tou
louse a jugé qu’une donation faite par un père à son fils
ne doit pas, sur la demande du donateur, être révoquée
pour cause d’ingratitude, par cela seul que le fils a,
dans une lettre, traité le donateur de voleur ; alors
surtout que la lettre, d’ailleurs sans signature et sans
adresse, n’était destinée à aucune publicité et n’en a
reçu aucune; qu’elle a été écrite, après un grand nom
bre d’années d’une conduite irréprochable de la part
du fils envers le père, dans le cours d’une contestation
judiciaire où la résistance du père avait été reconnue
mal fondée, et en réponse à une demande réputée in
juste, et surtout encore si les parties sont des personnes
dont l’éducation ait été négligée.1
1729. — Le refus d’aliments, surtout lorsque le do
nateur en éprouve un besoin urgent et réel, est un acte
d’inhumanité et d’odieuse ingratitude envers son bien
faiteur. On ne comprend donc pas la controverse que la
question de savoir s’il devait autoriser ou non la révo
cation de la donation avait fait naître sous l’empire de
1 29 a v ril 183f>.
�DU
ri O U
ET
DE
UA
FRAUD E.
557
notre ancien droit. 1 L’article 955 l’a tranchée de la
seule manière possible et convenable.
Mais ce n’est pas refuser des aliments que de con
tester soit l’opportunité et la nécessité de la demande,
soit le chiffre auquel elle a été portée; les besoins peu
vent n’être pas réels, le chiffre peut être tellement exa
géré que, dans son ensemble, la prétention ne soit qu’un
moyen calculé pour amener une inévitable résistance,
et arriver ainsi à faire prononcer la révocation. Il suffît
donc que Je donataire ait pu de bonne foi se croire au
torisé à contester, pour que la condamnation absolue
de sa prétention ne puisse avoir d’autre conséquence
que celle de l’exécuter dans l’avenir, sous peine de ré
vocation.
fl en devrait être et il en serait autrement si la dé
tresse du donateur était notoire, si le chiffre des ali
ments qu’il réclame était d’une évidente, d’une incon
testable modération, dans sa proportion avec l’impor
tance des biens donnés. Dans cette hypothèse, la ré
sistance du donataire ne serait qu’un refus d’aliments,
déguisé sous un prétexte spécieux, qui ne devrait pas
l’affranchir des conséquences de sa mauvaise foi.
1750. — L’article 956 dispose que, dans aucun cas,
la révocation n’est de plein droit acquise. Les consé
quences de cette règle sont importantes pour les tiers ;
I
�T R A IT E
1° La révocation devant être prononcée par justice,
sa poursuite donnera lieu à une instance dont la publi
cité éveillera nécessairement la sollicitude de tous ceux
que son issue pourra intéresser. Chacun d’eux pourra,
dès-lors, se présenter dans l’instance et y intervenir
pour veiller à la défense de ses droits et les mettre à
l’abri de toute collusion et de toute fraude ;
2° La révocation, respectivement consentie, ne peut
avoir d’effets qu’entre les parties. On ne pourrait l’op
poser aux tiers sans leur conférer le droit d’en appeler
à la justice. Le débiteur peut bien disposer de ce qui
lui appartient; mais toute disposition de nature à en
lever un droit acquis à un tiers ne saurait être valable
ment faite qu’autant que celui-ci a été mis à même de
se défendre.
Ce principe est tellement absolu que, dans l’hypo
thèse d’une révocation pour cause d’inexécution des
conditions, le jugement ne serait définitif contre les
créanciers hypothécaires et les tiers-détenteurs, qu’au
tant que, appelés en cause, l’exécution commune en a
été contradictoirement prononcée contre eux. Sans
doute, le donateur n’est pas tenu de réaliser cet appel,
mais son absence laisse subsister pour les tiers la fa
culté de former tierce-opposition au jugement et de le
faire rétracter, en offrant,au besoin, l’exécution réfusée
par le donataire.
1731- — L’action du donateur en révocation pour
cause d’inexécution n’est et ne pouvait être soumise
à aucun délai. L’inexécution se renouvelle à chaque
�DU
DOD
ET
DE
LA
FRAUD E.
559
échéance de l’obligation, et ce n’est qu’en tant qu’elle
n’a jamais cessé que l’action serait recevable. Si, après
un intervalle quelconque de suspension, l’exécution
avait été reprise d’un commun accord et continuée sans
interruption nouvelle, le donateur ne pourrait plus, sous
aucun prétexte, exciper d’une inexécution précédente,
complètement effacée.
Mais l’action pour inexécution passe aux héritiers du
donateur. Par rapport à ceux-ci, l’obligation d’exécuter
ayant cessé d’exister au décès du donateur, la prescrip
tion trouve, dans ce décès, un point de départ certain.
L’absence de toute réclamation, dans les dix ans de ce
décès, éteindrait donc toute action ultérieure;
L’action en révocation pour cause d’ingratitude se
restreint entre le donateur et le donataire. Elle ne peut,
dit l’article 957, être poursuivie par le donateur contre
les héritiers du donataire, ni par les héritiers du dona
teur contre le donataire.
La personnalité de l’ingratitude et l’injustice de la
punir sur ceux qui y sont demeurés étrangers déter
mine la première règle. La présomption du pardon,
toujours facultatif pour l’offensé, a fait consacrer la se
conde. Mais cette présomption n’est acquise, aux ter
mes de notre article, que si le donateur est resté un an,
à compter du jour du délit imputé ou de celui de sa
connaissance, sans intenter l’action. Conséquemment,
si le donateur est mort avant l’expiration de ce délai.
ou si, avant de décéder, il a réalisé la poursuite, ses hé
ritiers seront recevables à l’intenter ou à la continuer
contre le donataire.
�_
560
T R A IT É
Ainsi, la révocation pour cause d’ingratitude se pres
crit par un an. Elle peut, de plus, être querellée en la
forme, sous le rapport de la personne qui l’intente au
fond, comme ne constituant pas l’un des faits prévus
par l’article 955. On comprend, dès-lors, toute l’utilité
du droit d’intervenir, de celui de former tierce-opposi
tion que nous reconnaissons aux créanciers que cette
révocation peut intéresser.
Î752. — Toutes les actions qui se transmettent aux
héritiers et qui ne sont pas, dès-lors, exclusivement
attachées à la personne peuvent être exercées par les
créanciers de l’ayanl-droit, en force de la disposition
de l’article 1166. De cette règle, il résulte que le silence
ou l’inaction du donateur fondé à poursuivre la révo
cation autorise ses créanciers à le faire en son lieu et
place.
Les fins de non-recevoir, tirées de la renonciation à
se pourvoir à l’endroit de l’inexécution, de la pres
cription annale en matière d’ingratitude, opposables
au donateur, le seraient également aux créanciers. Il y
a cependant, entre l’une et l’autre, cette différence que
la renonciation pourrait être attaquée comme contre
venant à l’article 1167, tandis que la prescription an
nale, définitivement acquise, formerait un obstacle in
vincible. au succès de leur demande.
1755. -- L’article 959 déclare les donations faites
par contrat de mariage non révocables pour cause d’in
gratitude. Elles sont donc, quant à l’inexécution des
�1)0 IlOL ET DE LA FRAUDE.
5(>f
conditions, sur la même ligne que toutes les autres. La
règle à l’endroit de l’ingratitude reçoit même exception
pour les avantages entre époux que la séparation de
corps fait révoquer. 1
1754. — Les substitutions fidéicommissaires, pro
hibées dans les libéralités testamentaires, le sont égale
ment dans les actes entre vifs. Les caractères auxquels
on doit les. reconnaître, les effets qu’elles produisent
étant identiques dans les deux cas, nous nous en réfé
rons aux règles que nous avons exposées dans le para
graphe précédent. !
5 iv.
EM PRUNTS E T VENTES.
SOMMAIRE.
1735. Facilités que ces actes donnent pour la fraude.
1736. Leurs effets en matière commerciale.
1737. Précautions prises à cet égard. A quoi a tenu leur
inefficacité.
1738. Modifications introduites par la loi de 1838.
1739. Effets de la poursuite intentée personnellement par un
' créancier.
1740. Effets et caractères de la simulation dans les emprunts
ou ventes en matière de déconfiture civile.
1 V.
, n° 839.
! Sup., ri031580 et suiv
s u jl
U!
�o(>2
T R A IT E
1741. La simulation d'une obligation peut être opposée par
un créancier postérieur.
1742. Fondement de cette doctrine.
1743. Caractère de la vente à rente viagère et à fonds perdu.
1744. Elle exige l’existence d’un risque sérieux et certain.
1745. Cette condition doit-elle être reconnue dans la vente
moyennant une rente viagère inférieure ou à peine
égale au revenu des biens ?
1746. Quid, si, indépendamment du paiement de la rente ,
l'acheteur a payé une partie quelconque du prix ?
1747. L’action en lésion est-elle recevable contre la vente à
fonds perdu?
1748. Résumé.
1749. Eléments de l’appréciation du juge pour connaître s’il
y a lieu à nullité ou à rescision.
1750. Nullité de la vente à fonds perdu, si le crédi-rentier
est mort au moment du contrat.
1751. Différence, à cet égard, entre cette vente et l’assu
rance maritime.
1752. Nullité de la vente à rente viagère constituée sur la
tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle
est morte dans les vingt jours de l’acte.
1753. Applicabilité de l’article 1795, si le contrat est fait par
la personne malade et en sa faveur.
1754. Cette nullité est d’ordre public. Conséquences qu’en
tire M. Dalloz, quant à la renonciation que les par
ties feraient de s’en prévaloir.
1755. La vente sous seing privé fait-elle foi de sa date contre
les héritiers du vendeur agissant en vertu de l’arti
cle 1795 ?
1756. Arrêt notable de la Cour de cassation consacrant la
négative.
1757. Son caractère juridique.
1758. Conséquences de cette doctrine. Est-ce à l’acquéreur
à prouver, et peut-il prouver que l’acte a été sous
crit avant la maladie et à sa date ?
1759. Conditions exigées pour que la nullité puisse être pro
noncée.
�DU
DOE
ET
DE
EA
FRAUD E.
563
1760. L’article 1795 est-il applicable au cas où la rente a
été consentie en faveur de deux ou de plusieurs per
sonnes ?
1761. Que doit-on statuer lorsque, de plusieurs crédiren
tiers, les uns sont morts dans les vingt jours de la
maladie dont ils étaient atteints au jour de la vente,
et que les autres ont survécu ?
1762. La rente viagère constituée à titre onéreux est saisis-
sable et cessible.
1763. Effets de l’admission de l’action des créanciers contre
une vente quelconque.
1764. Peuvent-ils revendiquer l’immeuble revendu par le
complice de la fraude du débiteur ?
1765. Fraudes dont la vente de droits successifs peut deve
nir l’occasion.
1766. L’opposition à la levée des'scellés, faite avant la vente,
la rendrait sans effet contre les créanciers oppo
sants.
1767. Mais le créancier qui ne s’est pas opposé ne perd pas
le droit de l’attaquer en vertu de l’article 1167.
1768. Présomptions tirées de l’exagération du prix.
1769. Autre motif que peut avoir cette exagération. Ses conquences par rapport au retrait successoral.
1770. Par qui doit être établi le juste prix, lorsqu’il est im
possible de préciser celui qui a été réellement payé
et reçu ?
1771. Arrêt de la Cour de Paris qui en confie l’appréciation
au juge saisi de l’action en retrait. Sagesse de sa
doctrine.
1772. Conséquences de l’obligation du retrayant de resti
tuer le prix réel, à l’endroit des droits d’enregistre
ment, des frais et honoraires personnels au ces
sionnaire.
1773. La demande en retrait doit-elle être précédée ou ac
compagnée de l’offre réelle de restituer le prix ?
1774. Influence de la dénonciation de l’intention d’exercer le
retrait sur les actes ultérieurs du cédant et du ces
sionnaire.
�564
T R A IT E
1775. Le cessionnaire évincé par le retrait n’a aucune ga
rantie à exercer contre le cédant.
1776. Arrêt de la Cour de cassation qui prohibe toute stipu
lation contraire.
1777. Application des principes de la matière à la donation
dissimulant une vente.
1778. A la vente qu’on soutiendra n’être qu’une donation
déguisée.
1779. Effets de la ratification imputée au retrayant. Carac^
tères qu’elle devrait avoir.
1780. L’action en retrait est irrévocable après l’accomplis
sement du partage. Quid si le partage contradictoi
rement fait avec le cessionnaire vient à être res
cindé ?
)781. L'article 1699 fait pour les droits litigieux ce que l’ar
ticle 841 fait pour les droits successifs. Motifs du
premier.
caractères de la vente.
1783. Admis par notre article 1699.
1784. Difficulté que peut faire naître la question de savoir
1782. Système qui avait été suivi par le droit romain sur les
s’il y a vente ou donation.
1785. Droit du retrayant de soutenir que le prix indiqué n'est
pas sincère.
1786. Le droit au retrait est absolu. Il peut être exercé pour
la première fois en cause d’appel.
1787. Arrêt de la Cour de cassation restreignant cette fa
culté au débiteur, à ses représentants légaux, et la
refusant aux créanciers. Critique.
1788. La décision du procès empêche tout retrait ultérieur.
Conséquences. Nécessité d’opter. Irrecevabilité du
retrait demandé par conclusions subsidiaires et en
cas de succombance.
Exception que cette règle comporte dans l’hypothèse
où la cession a été cachée à la partie intéressée.
Caractère et motifs des exceptions que l’article 1701
consacre à la disposition de l’article 1699.
Faut-il restreindre celle relative au cohéritier aux ces-
�565
sions obtenues du cohéritier et à l’endroit des ac
tions héréditaires ?
DU
DOL
ET
DE L A
FRAUD E.
1792. Prohibitions spéciales en matière de droits litigieux
créée par l'article 1597.
1793. Effet de sa violation. Difficulté sur l’application des
règles relatives à l’interposition de personne.
1794. La nullité de la cession faite à l’incapable profite sur
tout au débiteur cédé.
1795. Aucune garantie ne peut être poursuivie contre le cé
dant.
1796. L’acquéreur d’un office qui a dissimulé le prix peut-il
être poursuivi en dommages-intérêts par les créan
ciers du vendeur, en fraude desquels cette dissimu
lation a été pratiquée ?
1797. Caractère légal et juridique de l’affirmative.
1798. Son efficacité sur la répression de l’abus qu’on veut
proscrire.
1799. L’action des créanciers ne peut tendre qu’à la répara
tion pécuniaire du préjudice.
1800. La complicité, de l’acheteur peut être établie par té
moins et par présomptions.
1801. Responsabilité de celui-ci, en cas de fausse déclara
tion sur la saisie-arrêt entre ses mains.
1802. Les paiements partiels reçus par le vendeur, et les
cessions qu’il a faites du prix, avant l’approbation
du gouvernement, sont-ils valables?
1803. Arrêts des Cours de Paris et d’Angers admettant la
négative.
1804. Arrêt, en sens contraire, de la Cour d’Aix. Est plus
juridique. Motifs sur lesquels il se fonde.
1805. A été sanctionné par la Cour de cassation.
1806. Les quittances justifiant les paiements sont-elles op
posables aux créanciers, alors même qu’étant sous
seing privé, elles n’ont pas acquis date certaine.
1735- — Les actes d’obligation et de vente sont les
agents les plus actifs, les auxiliaires les plus usuels de
�_ la fraude contre les tiers. Sans cesse à la disposition du
débiteur, ils se prêtent merveilleusement à dissimuler
l’actif qu’il a le projet de soustraire aux exécutions des
créanciers, réduits bien souvent à soupçonner la fraude
sans pouvoir la prouver. La facilité de cette fraude, ses
chances de succès expliquent le fréquent recours dont
elle est l’objet de la part des débiteurs de mauvaise foi.
1756. — C’est surtout en matière commerciale que
sa perpétration est dans le cas d’entraîner des effets dé
sastreux. Ceux qui traitent avec un commerçant consi
dèrent son crédit bien plutôt que sa fortune réelle. Les
transactions commerciales excluent, le plus souvent,
toute affectation hypothécaire, dont la forme et les len
teurs sont peu compatibles avec la rapidité qu’elles
exigent, de manière que les immeubles du débiteur de
meurent habituellement libres entre ses mains, qu’ils
peuvent être, dès-lors, aliénés sans obstacle dès que le
besoin s’en lait sentir. Or, ce qui résulte de cette alié-"
nation, c’est que la valeur la plus claire, la plus nette
de l’actif se trouve irrévocablement perdue pour les
créanciers au moment où, la faillite se réalisant, ils se
raient dans le cas d’en poursuivre la liquidation pour le
paiement de ce qui leur est dû ; c’est que cette même
valeur, si l’aliénation est simulée, se trouve à la dis
position réelle du débiteur et lui fournit le moyen de
braver ses créanciers, de leur imposer la loi.
1737. — Cet inconvénient si grave, poussé jus
qu’au scandale sous l’empire de la loi ancienne, avait
�DU
BOL
ET
DE
LA
F il AU D E .
567
éveillé la sollicitude des auteurs du Gode de commerce
et leur avait dicté les dispositions relativement aux ac
tes souscrits dans un temps contemporain ou voisin de
la faillite. Mais ce remède, quelque énergique qu’il soit,
peut être rendu inefficace par la mauvaise foi. En effet,
un commerçant, dont le crédit n’a encore subi aucune
atteinte apparente, ne peut pas ignorer sa véritable si
tuation, et elle peut être telle, qu’elle lui fasse entrevoir
une faillite plus ou moins imminente. C’est ce moment
que la fraude exploitera, car celui qui veut tromper
n’hésitera pas à le faire d’une manière utile; non-seujement il aliénera les biens qu’il veut soustraire lors
qu’il sera encore en plein crédit, mais il saura, au prix
même de quelques sacrifices, retarder sa chute pour
qu’on ne puisse atteindre les actes simulés sous le rap
port que nous indiquons.
La simulation de dettes entraîne, de son côté, un ré
sultat non moins fâcheux, non moins dangereux pour
les créanciers sincères ; elle introduit, dans la faillite,
un élément qui en dénature le caractère, qui en fausse
les opérations. Indépendamment de la nécessité d’éta
blir la répartition sur une base plus étendue, on com
prend que les créanciers de complaisance n’hésiteront
pas à accueillir les propositions du failli, et que, voté
par eux, le concordat, auquel ils auront assuré la ma
jorité requise, imposera d’énormes sacrifices aux créan
ciers sérieux, obligés d’en subir les effets.
Cette double éventualité a, de tout temps, excité les
plus vives, les plus incessantes réclamations, mais l’abus
ne s’en est pas moins perpétué. Il n’est peut-être pas de,
�568
1
T R A TK
faillite dans laquelle il ne s’exerce sur une échelle plus
ou moins large. Ilâtons-nous de le dire, cependant, le
reproche ne peut s’adresser au législateur ; ce n’est pas
la loi qui a manqué aux hommes, ce sont les hommes
qui ont manqué à loi.
En effet., le Code de 1807 s’était armé de toute sa sé
vérité contre l’un et l’autre de ces actes. Ainsi, l’ar
ticle 593 déclarait banqueroutier frauduleux celui qui
avait fait des ventes, des négociations ou donations si
mulées ; celui qui avait supposé des dettes passives et
collusoires entre lui et des créanciers fictifs, en faisant
des écritures simulées ou en se constituant débiteur,
sans cause ni valeur, par des actes publics ou par des
engagements sous signature privée.
L’article 597 punissait, comme complices de la ban
queroute frauduleuse, ceux qui s’étaient entendus avec
le failli pour recéler ou soustraire tout ou partie de ses
biens meubles ou immeubles, ou qui avaient acquis sur
lui des créances fausses et qui, à la vérification et affir
mation de leurs créances, avaient persévéré à les faire
valoir comme sincères et véritables.
La peine édictée contre la banqueroute frauduleuse
était celle des travaux forcés à temps. L’application
énergique de la loi était donc dans le cas sinon d’anéan
tir complètement l’abus, au moins de l’atténuer sensi
blement. L’étrange complaisance que le failli a tou
jours rencontrée chez ses créanciers eux-mêmes a seule
empêché ce résultat.
Malheureusement le Code de commerce laissait la
masse de la faillite tenue des frais de poursuite dans le
�DU
DOL
BT
DE
LA
FRAUD E.
569
cas de condamnation. Cette obligation onéreuse avait
entraîné cette double conséquence que non-seulement
les créanciers ne prenaient pas l’initiative des pour
suites, mais encore que lorsque le ministère public les
exerçait d’office, tous leurs efforts, conformes à leurs
vœux, à leurs intérêts, tendaient à l’acquittement de
l’accusé.
1738. — La loi de 1838 a fait disparaître ce motif
en décidant, qu’en cas de condamnation, les frais ne
pourraient être répétés contre la masse. De plus, et sous
son empire, la banqueroute frauduleuse, dont la loi an
cienne énumérait les faits constitutifs,énumération que
la doctrine et la jurisprudence considéraient comme
limitative et restrictive, existe par cela seul que le failli
a soustrait ses livres, détourné ou dissimulé une partie
de son actif, ou qu’il s’est frauduleusement reconnu dé
biteur de sommes qu’il ne devait pas, soit dans ses
écritures, soit par des actes publics ou des engage
ments sous signature privée, soit par son bilan.
Quel que soit donc le moyen employé, la culpabilité
est la conséquence immédiate de l’existence d’un des
faits indiqués. Le législateur a donc dégagé la poursuite
des obstacles qui venaient l’entraver sous l’empire du
Code. Obtiendra-t-il le résultat qu’il s’est proposé?
Il est permis, malheureusement, d’en douter. On ne
change pas facilement les habitudes invétérées, et l’in
dulgence des créanciers en matière de faillite est de na
ture h condamner la loi nouvelle à n’être que ce que
�570
T R A IT E
le Code de commerce a toujours été, une menace à peu
près vaine.
Quoi qu’il en soit, il n’est pas douteux qu’en matière
commerciale la simulation de dettes sans cause ni va
leur réelle et la vente mensongère d’un immeuble pren
nent, dans le cas de faillite, le caractère de crimes. Le
droit des parties intéressées d’en poursuivre la répres
sion par la voie civile ou criminelle ne saurait devenir
l’objet d’un doute. La preuve du véritable caractère de
l’acte ferait exclure le créancier supposé de toute ré
partition et rentrer à la masse les immeubles prétendus
aliénés. Indépendamment de la peine encourue par le
failli et son complice, ce dernier pourrait, de plus, être
condamné à des dommages-intérêts.
1739. — Ce que la masse, représentée par les syn
dics, peut faire, chaque créancier peut, personnelle
ment l’accomplir. Mais, dans l’une comme dans l’autre
hypothèse, le résultat est le même. Ainsi, la nullité de
l’obligation ou de la vente, obtenue par un créancier
seul, profite à la masse et non à ce créancier personnel
lement. Quant aux dommages-intérêts auxquels le com
plice peut être condamné, le créancier poursuivant a
droit de les obtenir. C’est là le juste équivalent des frais
auxquels il s’expose par une poursuite devant laquelle
la masse a mal à propos reculé. 1
1740.
La déconfiture civile laisse à la simula-
1 Y. noire Traite des faillites, art. 601, nos 1304 el 1503.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
57 i
tion, ayant pour objet d’accroître le passif ou de dimi
nuer l’actif, le caractère d’une simple fraude. Elle se
trouve donc régie par les règles ordinaires de la ma
tière. Dirigée essentiellement contre les créanciers.,
chacun d’eux a, incontestablement, qualité pour en
poursuivre la répression et droit de l’obtenir en prou
vant : ou que la somme prétendue reçue par le débiteur
n’a jamais été comptée par le porteur de l’obligation, ou
que la vente n’a jamais eu de prix réel. Nous avons déjà
dit que cette preuve peut être faite tant par titres que
par témoins et par présomptions.
1741. — L’unique difficulté que puisse soulever
l’action des créanciers, est celle qui naîtraitde la date de
leurs titres. En thèse ordinaire, l’action de l’article 1167
n’est ouverte que pour les actes faits en fraude des droits
de celui qui prétend l’exercer. Dès-lors, si le titre de
celui-ci est postérieur à l’acte attaqué, le porteur de ce
dernier pourra exciper de cette circonstance comme
créant une fin de non-recevoir contre la demande.
Nous nous sommes déjà occupés de cette difficulté,
ce qui nous permet de nous en tenir à rappeler la con
clusion à laquelle nous sommes arrivés. La fin de nonrecevoir devra être accueillie, lorsque l’acte attaqué par
le créancier est une aliénation ; on la repoussera, lors
que, s’agissant d’une obligation, c’est dans la distribu
tion de l’actif du débiteur que la contestation sur sa va
lidité se trouve engagée.1
�572
TRAITE
1742. — Cette conclusion a son fondement juri
dique dans cette raison décisive que la vente, par la
publicité qu’elle reçoit, par les formalités qu’elle exige,
par le transfert effectif de la propriété qu’elle opère, ne
peut être présumée faite au préjudice ou en fraude des
créanciers futurs. Cela est surtout vrai lorsque, régu
lièrement transcrite, elle a été effectivement exécutée
par le désinvestissement matériel du vendeur. Com
ment donc les créanciers postérieurs pourraient-ils en
contester l’effet, alors même que cette vente n’aurait
aucun prix sérieux et réel? Mais, avant de devenir leur
débiteur, le propriétaire pouvait donner son bien sans
que personne y trouvât à redire; il pouvait donc faire
indirectement ce qu’il lui était permis d’accomplir di
rectement. L’acte serait inattaquable sous tout autre
rapport que celui que nous signale le droit romain :
Si alienationi subsil fraus fuluri créditons.
C’est précisément cette fraude que la loi présume
lorsqu’il s’agit d’une obligation simulée. Cette obliga
tion peut n’être, en effet, qu’une précaution contre des
revers ultérieurs de fortune et pour s’assurer une res
source, le cas de déconfiture se réalisant. Que cette pré
somption ne suffise pas pour déterminer la nullité ab
solue de l’acte, cela est juste; mais il serait par trop
rigoureux de ne pas lui donner pour effet la faculté,
pour les avant-droit, de prouver que telle a été réelle
ment l’intention des parties contractantes.
Ainsi, que la question s’agite pour une créance hypo
thécaire et dans un ordre; qu’elle naisse entre créan
ciers chirographaires dans une distribution par contri-
�DU
ROI,
ET
DE
LA
FRAUDE.
573
bution, l’intérêt évident que chaque créancier a à n’ad
mettre, dans l’un ou dans l’autre, que les porteurs
de droits sérieux et légitimes, motive légalement son
action pour faire repousser telle ou telle créance. Il
pourrait, quelle que soit la date de son titre, exciper
du paiement ayant éteint la créance qu’il conteste.
Pourquoi donc l’empêcherait-on de soutenir que celte
créance n’a jamais existé?
La recevabilité de l’action ainsi justifiée, son bien
fondé dépend de la preuve administrée par le deman
deur. Son efficacité, nous l’avons déjà dit, est exclusi
vement abandonnée à la prudence et aux lumières du
juge. Ce que nous devons rappeler, c’est qu’elle doit,
dans les aliénations à titre onéreux, démontrer nonseulement la fraude du vendeur, niais encore celle de
l’acheteur. II n’en est pas de même pour les obligations.
La complicité du bénéficiaire est une conséquence
forcée de leur simulation. Celui qui consent à paraître
créancier, sans l’être réellement, ne saurait être admis à
invoquer la bonne foi.
1743- — La vente à rente viagère et à fonds perdu
est préjudiciable aux héritiers du vendeur, en ce sens
qu’en faisant disparaître la chose, elle n’en fait pas en
trer l’équivalent dans l’actif qu’il délaissera plus tard.
La chance aléatoire qui caractérise celte vente peut
avoir pour conséquence que le paiement d’un trimestre
de la rente peut suffire pour acquérir définitivement
l’objet vendu, le décès du crédi-renlier venant tout à
coup libérer l’acheteur de toute charge ultérieure.
�.
574
TRAITÉ
D’autre part, il est évident que la vente à fonds perdu
est un avantage précieux pour le vendeur. Par sa réa
lisation, il se procure un surcroît de revenu que ses be
soins peuvent rendre indispensable. Cette seule consi
dération commandait à la loi de l’autoriser. Il est natu
rel et juste qu’une personne songea elle-même avant
de s’occuper de ses héritiers. Ce n’est pas là de l’égoïs
me, c’est de la charité bien entendue.
La vente à fonds perdu moyennant une rente viagère
est donc licite, à condition toutetois qu’elle réunisse les
qualités essentielles qui lui sont prescrites.
1744. — Au nombre et en tête de ces qualités, se
place naturellement l’existence d’un risque sérieux et
réel. Il faut de toute nécessité que l’acheteur, pouvant
acquérir le fonds dans un très court espace de temps,
soit exposé à payer plus que la valeur réelle, si la vie du
crédi-rentier se prolonge assez pour cela. S’il en était
autrement, si l’acheteur n’avait d’autre chance à courir
que celle de réaliser un bénéfice plus ou moins consi
dérable, sans aucune éventualité de perte, il n’existerait
pas de vente, point de contrat commutatif. Devrait-on
dès-lors annuler la convention?
1745. — Cette question est surtout née dans les
hypothèses où la vente avait été consentie moyennant
une rente viagère inférieure ou à peine égale aux reve
nus des biens vendus. La solution qu’elle a reçue n’a
pas été uniforme dans tous les cas. La vente, maintenue
dans un, a été annulée dans l’autre, et les divers arrêts,
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
575
successivement déférés à la Cour suprême, ont été sanc
tionnés constamment par elle.
Faut-il, à l’exemple de M. Troplong, accuser la Cour
de cassation de versatilité et lui en faire un reproche? Y
a-t-il réellement contradiction entre ces divers arrêts?
La solution ne peut être douteuse en présence des vrais
principes de la matière.
Ainsi tout le monde convient, et M. Troplong notam
ment enseigne que la vente doit avoir un prix sérieux et
certain, mais le prix, quelque vil qu’on le suppose, n’en
existe pas moins. Dès-lors on arrive à cette double con
séquence : 1° l’absence de prix enlève à l’acte tout ca
ractère commutatif, il doit donc être annulé en tant que
vente ; ° la vilité du prix ne fait pas que l’acte ne
soit une vente réelle, elle peut seulement en amener la
rescision, si la lésion en résultant atteint les proportions
indiquées par l’article 167-4 du Code civil.
Cette différence juridique explique celle que nous
signalions dans la jurisprudence. Dans chaque espèce,
les magistrats ont recherché si la vente avait ou non un
prix. Ils ont accueilli la nullité lorsqu’ils ont trouvé
qu’il n’y en avait aucun; ils l’ont repoussée dans l’hy
pothèse contraire, quelle que fût d’ailleurs la vilité reprochable à celui que les parties avaient stipulé.
Cette appréciation toute de fait liait la Cour de cassa
tion. En supposant même que l’appréciation des Cours
d’appel fût erronée, elle n’avait pas à exercer le droit
qui lui appartient dans le cas où la loi a été violée oq
méconnue.
2
�.
576
TRAITE
M. Troplongsemble en convenir lui-même puisque,
enseignant la nullité de la vente qui n’a pas de prix, il
repousse cet effet, lorsque le prix est seulement entaché
de vilité. Ce qu’il reproche à la jurisprudence, c’est de
convertir en question de fait ce qui lui paraît une pure
question de droit. La vente à rente viagère, dit-il, a réel
lement un prix dès qu’il y a une rente stipulée. Un prix
peut être plus ou moins vil, mais on ne saurait dans au
cun cas en méconnaître l’existence.
Cette objection n’a de fondement ni en droit, ni en
fait. Le prix, par rapport à l’acheteur, n’existe qu’en
tant qu’il aura à le fournir de ses propres ressources,
que lorsque son acquittement lui imposera un sacrifice
quelconque. Si je vends un immeuble 10,000 fr. et
qu’avec l’immeuble je donne une somme pareille avec
laquelle l’acheteur me paiera immédiatement ou plus
tard, dira-t-on que la vente a un prix réel et sérieux?
C’est cependant ce qui se réalise dans la vente à fonds
perdu, lorsque la rente stipulée est inférieure ou à peine
égale au revenu des choses en faisant la matière. Le
vendeur donne évidemment la chose et le prix ; l’ache
teur, loin de puiser dans ses propres ressources, trouve
dans la chose qu’il acquiert non-seulement le moyen
de s’acquitter, mais encore l’occasion de réaliser un bé
néfice. Un acte produisant un pareil résultat n’a jamais
été, n’a jamais pu être considéré comme une vente.
« Mais qu’importe, ajoute M, Troplong, que l’ache< teur ne débourse rien du sien ! Est-ce que la vente
ne transporte pas, par sa propre énergie, la propriété
sur sa tête? Dès-lors, s’il paie avec la chose acquise,
4
4
�Dü
DOI.
ET
T)E
EA
FRAUDE.
577
« il paie réellement avec sa propre chose. Supposez en
« effet l’hypothèse suivante: J’achète pour 100,000 fr.
< un immeuble qui en vaut 105,000, n’ayant pas d’ar« gent pour payer, je revends en détail et je retire
« 115,000 fr. ; ou bien j’achète une forêt 30,000 fr.,
« j’obtiens permission de la défricher, et la vente que
« je fais de la superficie me permet de payer la totalité
« de mon prix. Dans ces deux hypothèses, j’ai payé
« avec la chose acquise, faudra-t-il, à cause de cela,
« annuler l’acte qui m’en a transféré la propriété,
« comme ne renfermant aucun prix? s
On s’étonne qu’une si vaste intelligence n’ait pas été
saisie de l’énorme différence qui sépare ces hypothèses
de celle que nous examinons. Dans l’une comme dans
l’autre, l’existence d’un juste prix ne saurait même être
contestée, le vendeur qui le reçoit a donc l’équivalent
de ce qu’il donne, et il n’a nullement à s’enquérir de la
manière dont l’acheteur se l’est procuré. De son côté,
celui-ci se trouvera, après avoir liquidé son opération,
en possession du bénéfice qu’il aura pu réaliser, mais il
aura perdu la chose en totalité ou en partie.
Peut-on confondre une opération de cette nature avec
la vente à fonds perdu, moyennant une rente inférieure
au revenu des biens vendus? Ce que reçoit le vendeur
n’est pas même ce qu’il percevrait, s’il les avait retenus.
L’acheteur ne déboursera pas un centime, il conservera
la possession de ce qu’il reçoit, et il trouvera dans cette
possession non-seulement le moyen de payer le prix,
mais encore celui de réaliser annuellement un bénéfice.
�TRAITE
Il est donc impossible d’admettre l’assimilation que
fait M. Troplong.
On comprend qu’un individu vende un immeuble
qu’il convertira ainsi en une somme d’argent destinée
soit à solder ses engagements, soit à lui procurer, par
la perception de l’intérêt légal, un revenu supérieur à
celui que lui donnait l’immeuble. On comprend encore
que pour augmenter ce revenu, et le mettre en propor
tion plus juste avec ses besoins, il consente à laisser le
capital aux mains de l’acquéreur, et à se contenter
d’une rente subordonnée à son décès. Mais peut-on re
connaître l’existence d’un pareil contrat, lorsque, com
me dans l’hypothèse, le prétendu vendeur aura, après
s’être dépouillé de sa propriété, un revenu inférieur, ou
tout au moins à peine égal à celui que lui produisait
celle-ci? Où se trouve la chance aléatoire si essentielle
au contrat de vente rente viagère? Où est le danger
en contemplation duquel la loi permet à l’acheteur
d’acquérir le fonds?
Pour nous, il n’y a pas à hésiter. Ce qui nous parait
être de droit commun, c’est la proposition inverse de
celle indiquée par M. Troplong. Ainsi, la vente à fonds
perdu, moyennant une rente inférieure au revenu des
biens, doit être considérée comme n’ayant pas de prix.
Le droit d’apprécier si ce défaut n’est pas racheté par
d’autres circonstances , par d’autres prestations aux
quelles l’acheteur s’est soumis, ne saurait être contesté
aux tribunaux. Dès-lors, la nullité ou la validité de la
vente, nécessairement subordonnée au résultat de cette
appréciation, n’est plus évidemment qu’une pure ques-
�du dou e t de L a f r a u d e .
579
tion de fait. Le reproche que M. Troplong adresse à la
jurisprudence est donc inadmissible.1
1746- — Si, indépendamment de la rente viagère,
l’acheteur a réellement payé une partie quelconque du
prix stipulé, la vente se trouve avoir un prix certain,
quelque minime que soit cette somme. La demande en
nullité pour absence de prix devrait dès-lors être écar
tée, il y aurait lieu dans ce cas à appliquer la règle en
seignée par M. Troplong, à savoir : que la vilité du prix
ne peut jamais donner naissance qu’à l’action en resci
sion, autorisée par l’article 1674.
1747. — L’applicabilité de cet article à la vente à
fonds perdu et à rente viagère a été contestée. L’artrcle 1976, a-t-on dit, laissant les parties entièrement
libres à l’égard du taux de la rente, exclut par cela mê
me toute possibilité de lésion, mais le contraire a paru
plus juridique. Ainsi M. Troplong n’hésite pas à admet
tre l’action en rescision pour cause de lésion, lorsque
la rente stipulée est inférieure au revenu des biens.
Dans une espèce jugée par la Cour de Toulouse, on
demandait la rescision d’une vente à fonds perdu, sur
le motif que la rente viagère égalait à peine la moitié du
revenu des biens qui en faisaient l’objet. L’arrêt qui in
tervint repoussa la demande pour inapplicabilité de
1 Vid. Troplong, Vente, n° ISO;—Duvergier, Vente, t. xvi, n° 149;
— Cass., 2 juillet 1806, ter avril 1829, 28 décembre 1851, et 23 juin
1841 D. P. 41, 1, 294.
Y. encore Dalloz, Dicl. général, et Rép. du J. D. P., aux mots : vente
é rente viagère.
�580
TRAITE
l’article 1674. Mais, déféré à la Cour régulatrice, cet
arrêt fut cassé par décision du 22 février 1836I/arrêtiste, en rapportant cette décision, fait remar
quer qu’elle ne fut rendue qu’après un délibéré dé près
d’un mois. Cette mûre délibération et l’examen appro
fondi dont elle donne la certitude impriment à l’arrêt de
la Cour de cassation une autorité considérable. Or, le
principe qui y est enseigné est celui-ci : dès que la rente
viagère est constituée à la suite d’une aliénation d’im
meubles, les règles de celle-ci deviennent de tout point
applicables, elle ne saurait dès-lors échapper à la dispo
sition de l’article 1674.
1748. — En résumé donc, la loi n’a nullement en
tendu soustraire la vente à fonds perdu aux règles gé
nérales de la vente. Il faut en conséquence qu’elle en
réunisse la condition la plus essentielle, à savoir : un
prix sérieux et juste.
L’absence du prix annulle le contrat, sa vilité en dé
termine la rescision, lorsqu’il en résulte une lésion de
la nature de celle prévue par l’article 1674.
La rente viagère, inférieure au revenu des biens ven
dus, ne constitue pas un prix réel, mais ce défaut de
prix n’existe qu’en tant que l’acquéreur n’a aucune
autre charge à subir, et n’a surtout rien à payer sur le
prix stipulé.
1749. — En définitive, la question de savoir s’il
existe un prix, et, dans le cas de l’affirmative, si ce prix
est sérieux ou non, n’offre qu’une appréciation de fait
�DU
DOL
ET
DK
LA
FRAUDE.
581
que la loi laisse à l’arbitrage souverain des deux degrés
de juridiction. La solution peut être un mal jugé, mais
elle ne donne pas ouverture à la cassation.
Le caractère de cette appréciation l’affranchit néces
sairement de toute règle absolue. Cependant ce qu’il
importe de ne pas perdre de vue, c’est qu’elle ne saurait
être équitable et juste qu’en remontaut à la date même
du contrat et en se plaçant ainsi au point de vue qui a
dû préoccuper les parties. Ainsi l’augmentation du re
venu, résultant des réparations ou améliorations faites
par l’acquéreur, du bénéfice du temps, ou de toutes au
tres circonstances imprévues ou accidentelles, ne saurait
être d’aucune considération. Un fait qui, naguère, se
réalisait à Marseille, peut donner une idée de ce que peu
vent être celles-ci. La création de nouveaux quartiers
ayant appelé la spéculation sur les terrains à bâtir, des
propriétés qu’on n’aurait qu’à grand’peine vendue cinq
à six cents francs ont été payées jusqu’à
fr.
C’est là, on le comprend, une nouvelle chance aléa
toire dont la réalisation doit demeurer sans influence
sur la validité de la vente à fonds perdu. Exposé à subir
la moins value postérieure au contrat, l’acheteur pro
fitera exclusivement de la plus value que la propriété
acquiert dans ses mains.
1 0 0 ,0 0 0
1750. — Du principe que la vente à fonds perdu
doit offrir uti risque certain, une chance sérieuse de
gain ou de perte, découlent les deux règles suivantes :
1° Tout contrat de rente viagère, créée sur la tête
�582
TRAITE
d’une personne qui était morte au jour du contrat, ne
produit aucun effet.
Cette prescription est absolue , il importerait donc
peu que les contractants eussent agi avec la plus évi
dente bonne foi, et dans l’ignorance la plus absolue du
décès du futur crédi-rentier. Le fait matériel de ce décès
enlève tout aliment à la convention, toute cause légiti
me à l’obligation. Il n’y avait donc pas de contrat pos
sible. Fruit de l’erreur, celui qui est intervenu ne saurait
être consacré, sans violer ouvertement l’article 1109 du
Code civil.
1751. — Ce principe, comme l’observe M.Troplong,
ne reçoit qu’une seule exception. Ainsi, en matière
d’assurances maritimes, le risque, pris sur un navire
naufragé, ou arrivé à bon port avant même la signature
de la police, engage valablement les parties, si chacune
d’elles a ignoré et pu ignorer l’événement, mais cette
dérogation au droit commun s’explique par la nature
même de l’assurance maritime.
Son objet n’est pas de garantir seulement l’avenir,
mais encore le passé : Cum quia suscepla de omni periculo, etiam prœlerito, quodque forte jam conlinqil__
Maxime quando periculum quod suscipilur est diurni
lemporis et remoli itineris, 4 il ne pouvait même en être
autrement. L’assurance, devant dans plusieurs cas se
réaliser à une très grande distance du point de départ
du navire, objet ou porteur du risque, ne peut être sous
crite qu’après le départ du navire pour le lieu de sa
1 Perezius, in Cod., 1. 11, t. v, n° 23.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
583
destination, cependant l’assurance est prise de la sortie
d’un port à l’arrivée dans tel autre. Il suffit qu’il y ait
eu réellement voyage effectué pour que le risque com
mence avec le voyage même et que l’assureur réponde
du sinistre réalisé avant la souscription du contrat, tout
comme il profiterait de l’heureuse arrivée accomplie
avant cette époque.
Il n’y a pas d’ailleurs ici d’erreur possible. Ce que
l’assuré veut, c’estd’être garanti pour tout le voyage. Ce
que l’assureur accorde, c’est cette même garantie. La
prime se calcule dans celte prévision, et le contrat ne
laisse pas que d’être aléatoire si l’événement, quoique
réalisé, est complètement ignoré des parties.
Il ne saurait en être de même en matière de vente à
rente viagère. Ce qui fait l’élément essentiel de ce con
trat, c’est la vie plus ou moins longue du crédi-rentier
désigné. Or, si à l’époque de la souscription, ce crédi
rentier n’existe plus, il n’y a plus aucune cause à la
convention. Il doit donc en être de,ce cas, comme
de celui d’une assurance contre l’incendie, pour une
maison qui aurait péri par cas fortuit , ou de celle
contractée sur marchandises non chargées, ou sur un
navire qui n’aurait jamais quitté le port. Le contrat
serait annulé pour défaut absolu d’un risque quel
conque.
1752. — 2^ Il en est de même du contrat par lequel
la rente a été créée sur la tête d’une personne atteinte
de la maladie dont elle est décédée dans les vingt jours
de l'acte constitutif.
�58-4
TRAITÉ
Devant cette prescription textuelle de l’article 1975,
toute possibilité de controverse disparaît et s’efface. Il
importe cependant d’en rappeler les motifs pour en ap
précier sainement les conséquences.
Si les contractants, disait Portalis, eussent connu
« la maladie de la personne sur la tête de laquelle on
se proposait d’acquérir la rente, l’acquisition n’eût
a pas été faite, puisqu’une rente viagère sur la tête
d’une personne mourante n’est d’aucune valeur. Or,
il n’v a point de consentement quand il y a erreur ou
sur la chose, ou sur les qualités essentielles de la
« chose qui forme la matière du contrat, u
Ainsi,-la loi présuppose l’ignorance des parties, et
cela tranche nettement la difficulté que la certitude de
cette ignorance aurait fait naître. On pouvait, en effet,
se fondant sur la bonne foi, en exciper pour assurer le
maintien de l’acte. Cette prétention est désormais im
possible. Ce qui résulte juridiquement de l’état de
maladie, terminée par la mort dans les vingt jours de
la constatation de la rente viagère, c’est l’absence d’un
objet formant la matière de l’engagement, et par suite
d’une des conditions essentielles à tout contrat. Cet
objet est pour la rente viagère un risque sérieux et cer
tain, et ce risque manque non-seulement de ce carac
tère, mais n’existe même pas lorsqu’il se réfère à un
mourant. On devait donc légalement se préoccuper fort
peu de la question de savoir si les parties, avaient ou
non ignoré cet état des choses. L’ignorance les consti
tuera en bonne foi, mais elle ne pourrait jamais faire
4
4
4
4
4
�DU
DOL
ET
DE
LA
585
FRAUDE.
que la matière du contrat existât, alors qu’en fait elle
manque absolument.1
1753. — Au reste, toute difficulté à cet égard ne
peut naître que dans l’hypothèse d’une rente viagère
constituée sur la tête d’un tiers demeuré étranger au
contrat. De là on a voulu conclure que la nullité de l’ar
ticle 1975 ne pouvait être appliquée aux parties ellesmêmes. Le malade traitant directement, a-t-on dit, n’a
pu ignorer son état, conséquemment on doit le consi
dérer comme ayant voulu, au besoin, consentir une li
béralité. Dès-lors aussi, l’acte annulé comme vente doit
être maintenu comme donation déguisée.
La doctrine et la jurisprudence ont dès longtemps
proscrit ce système. L’absence d’un risque certain en
lève au contrat son élément le plus substantiel. Et cette
règle, que nous venons de voir s’appliquer lorsque les
parties ont ignoré l’état de maladie du crédi-rentier,
doit a fortiori régir celles qui ont parfaitement connu
cet état. Celui qui traite avec un moribond consent à
jouer à coup sûr. Il exploite odieusement une inégalité
de chances sur laquelle il n’a pu se faire illusion, et en
vue de laquelle il n’hésitera pas à s’imposer les charges
tellement avantageuses pour le crédi-rentier, que la
chance d’en profiter, quelque faible qu’elle fût, peut
avoir déterminé la conduite de celui-ci.
Convertir une vente de ce genre en une donation
déguisée, c’était effacer de notre Code l’article 1975;
1 Vid. Troplong, sur l’art. 1975;—Delvincourt, t. n, p. 272, note6.
m
26
�586
t r a it e
c’était fermer les yeux à l’évidence et méconnaître la
pensée réelle du vendeur. Celui qui étant libre de donner
à charge d’une rente viagère a préféré vendre à ce titre,
a suffisamment prouvé qu’il n’a pas eu l’intention de se
montrer libéral, intention sans laquelle il ne saurait
exister de donation. N’est-ce pas d’ailleurs parce que
l’idée de donner lui répugnait, que le créancier n’a
voulu consentir qu’une vente? Et l’acheteur lui-même
ne sera-t-il pas réduit à accepter celle-ci que parce
que, malgré tous ses efforts, il n’a pas réussi à arracher
une libéralité qu’il a peut-être longtemps poursuivie?
C’est celte double éventualité que l’article 1975 a pour
but de prévenir.
Ce qu’il faut donc admettre dans notre hypothèse,
c’est que, bercé de cette espérance inséparable de notre
faiblesse, le malade s’est fait illusion sur son état ; qu’il
a cru survivre à la maladie, et que dans cet espoir, loin
de vouloir faire une libéralité, il a saisi l’occasion d’a
méliorer l’avenir qu’il se promettait. On comprend, en
effet, qu’on ne marchandera pas ses exigences, et que
ses désirs sur la quotité de la rente ne trouveront pas
un contradicteur sérieux chez celui qui a d’avance la
certitude de ne pas la supporter longtemps. Dès-lors
son consentement est vicié par l’erreur, et il serait aussi
immoral qu’injuste de permettre qu’il pût produire un
effet quelconque.
C’est ce qu’enseigne M. ïroplong. C’est ce que la
Cour de cassation a consacré dans plusieurs circons
tances, et notamment par arrêt du 16 juillet 1824.
L’espèce sur laquelle cet arrêt est intervenu offrait
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
587
cette particularité remarquable que l’aliénation à rente
viagère avait été confirmée par un testament postérieur,
dans lequel le crédi-rentier déclarait instituer au besoin
les acquéreurs ses légataires universels. Mais ce testa
ment lui-même, considéré comme la ratification d’un
acte radicalement nul aux yeux de la loi, ne parvint
pas à faire illusion à la justice et à sauver la disposition
à l’aide de laquelle le dol et la fraude l’avaient appelé.
1754. — Le même arrêt, décidant que l’article 1975
reçoit son application aux parties contractantes comme
au tiers en faveur duquel la rente viagère aurait été
stipulée, affecte à sa disposition un caractère qu’il ne
faut pas négliger. Il juge, en effet, que, conçu en termes
absolus et impératifs, il ne saurait être permis aux
parties de déroger à ses prescriptions et d’en paralyser
les effets; en d’autres termes, qu’il est d’ordre public.
La conclusion juridique qu’en tire M. Dalloz, c’est que
les parties ne pourraient renoncer à se prévaloir de la
nullité qu’il consacre.
i II y a là, dit cet éminent jurisconsulte, une pré
somption qui n’admet pas de preuve contraire, et qui
a pour objet d’empêcher qu’au moyen d’un contrat
aléatoire, dans lequel le créancier pourrait entrevoir
quelque équivalent, il ne se déterminât à une donation
qu’il n’aurait pas consentie sans cette considération.
Dans le cas le plus ordinaire où la rente est établie sur
la tête même du constituant, sa déclaration de vouloir
valider le contrat, s’il vient à mourir dans les vingt jours,
n’est pas une preuve non équivoque de sa volonté de
�588
TRAITÉ
faire une donation au lieu d’un contrat aléatoire, car,
en stipulant ainsi, le constituant n’agissait qu’avec ce
sentiment intérieur qui rattache l’homme à la vie, et
qui lui fait croire, jusqu’au dernier moment, qu’il n’ar^
rive pas encore au terme de sa carrière.1 i
Si l’existence d’une déclaration de cette nature n’im
prime pas à l’acte le caractère de libéralité pouvant le
faire maintenir comme donation déguisée, il est évi
dent que la question de ce maintien, soulevée en l’absence de toute déclaration, ne saurait être douteuse.
L’arrêt de la Cour de cassation et l’opinion de M. Dalloz
créent, en faveur de cette dernière hypothèse, un a for
tiori incontestable.
1755. •— Donc, l’article 1795 est d’ordre public et
les parties ne peuvent y déroger. L’acte qui se propo
serait ce but directement ou indirectement, doit dèslors être annulé. Or, en matière de vente à rente viagère,
la fraude est facile. En effet, elle peut être consentie par
acte sous seing privé, et rien n’est plus facile que de re«
courir à une antidate, surtout lorsque, déjà atteint de
maladie, le vendeur est exposé à décéder dans les vingt
jours. Il suffira que cette crainte puisse être conçue
pour que l’acheteur exige et donne à l’acte une date qui
le place à l’abri de la disposition de l’article 1795.
L’effet de cette fraude était d’autant plus à redouter
qu’il menaçait d’être plus efficace. La vente ne peut
être attaquée que par les héritiers du vendeur ou soit
�DU DOL E T D E LA F R A U D E .
589
ses ayant-cause. Or, l’article 1322 déclare que l’acte
sous seing privé fait foi de sa date, non-seulement, entre
les parties contractantes, mais encore contre leurs héri
tiers et ayant-cause, et l’article 1328 n’exige l’accom
plissement des conditions devant assurer la certitude
de la date qu’en ce qui concerne les tiers.
L’application de ces dispositions aux héritiers pour
suivant, aux termes de l’article 1975, la nullité de la
vente à rente viagère, créait donc contre leur demande
une fin de non-recevoir invincible. On a été dès-lors tout
naturellement amené à se demander si cette application
était juridiquement admissible.
1756. — La Cour de cassation a formellement con
sacré la négative,1 et cette solution renferme une juste
appréciation des principes généraux et de l’esprit de
l’article 1975 en particulier. Toutes les fois que la loi
confère expressément un droit, la faculté de l’exercer
est directement puisée dans la loi elle-même plutôt que
dans la qualité de la partie. Or, l’article 1975 crée la
nullité de l’acte fait dans les conditions prescrites en
faveur des héritiers du vendeur. Dès-lors, en demandant
cette nullité, ceux-ci usent d’un droit qui leur est pro
pre et personnel ; qu’ils tiennent si peu de leur auteur
qu’il n’a jamais pu l’exercer lui-même.
1757. — Subordonner l’action des héritiers au droit
qu’aurait eu son auteur, c’était donc, comme l’observe
1 19 ja n v . 1 8 1 4 ;— 15 ju ii. 1824.
�TRAITE
la Cour de cassation, rendre illusoire et sans effet la
disposition de l’article 1975, puisque la nullité qu’elle
prononce au cas prévu ne pourrait jamais être invoquée
par l’héritier.
Il fallait donc, pour ne pas condamner l’article 1975
à n'être qu’une menace vaine et sans portée réelle, re
connaître qu’en en poursuivant l’application, les héri
tiers n’agissent pas du chef de leur auteur, et que dèslors ils ne peuvent être écartés par les prescriptions de
l’article 1322; qu’à leur égard la vente à rente viagère
ne peut être valable qu’autanl qu’il est constant qu’elle
a été faite hors le temps de la maladie et plus de vingt
jours avant le décès du vendeur.
1758. — Quelle est la conséquence légale de celte
règle? M. Delvincourt enseigne que l’héritier se trou
vant dès-lors placé sous les termes de l’article 1328, la
vente n’a contre lui d’autre date que celle de l’enregis
trement ; que si cet enregistrement se place dans les
vingt jours du décès, ou si l’acte n’a pas même acquis
date certaine avant, la vente est présumée de plein
droit avoir été consentie dans la période illicite, et
doit être annulée.
Cette doctrine paraît logiquement devoir s’induire de
la règle que nous venons de rappeler, à savoir : que, par
rapport à l’héritier, il n’y a vente valable qu’autant qu’il
est prouvé que celle invoquée s’est réalisée hors des
conditions prévues par l’article 1975. Or, cette preuve
n’est pas acquise lorsque l’acte sous seing privé n’a ac-'
quis date certaine qu’à la mort du vendeur ou depuis.
�DU DOL E T D E L A F R A U D E .
591
Mais cette doctrine a paru trop rigoureuse. On a dit
que si l’héritier n’était pas dans l’hypothèse l’ayantcause, dans le sens de l’article 1522, il n’était pas non
plus un tiers dans l’acception de l’article 1528 ; que
bien qu’il exerçât un droit propre et personnel, on ne
devait pas cependant oublier que ce droit il le trouvait
dans sa qualité d’héritier; qu’enfin l’article 1975 n’annulle le contrat, dans l’hypothèse qu’il prévoit, que lors
que la preuve des conditions exigées est acquise; que
l’acte sous seing privé n’établisse pas par lui-même la
validité de la vente, cela se comprend ; mais il n’en crée
pas moins une présomption devant être acceptée jusqu’à
preuve contraire. Conséquemment, tout ce que peut
raisonnablement prétendre l’héritier, c’est d’être admis,
nonobstant les indications du titre, à justifier qu’il a
été réellement fait en temps prohibé.
Cette conséquence déjà indiquée par la Cour de cas
sation, dans l’arrêt du 15 juillet 182-1, a été expressé
ment consacrée par elle le 5 avril 1842. La Cour de
Toulouse, appliquant la doctrine de M. Delvincourt,
avait annulé une vente à rente viagère, par cela seul
qu’étant sous seing privé, elle n’avait pas été enregis
trée en temps utile. Mais son arrêt, déféré à la Cour
suprême, fut cassé comme ayant méconnu le véritable
caractère de l’article 1975-1
Ainsi, l’acte sous seing privé, même non enregistré,
est opposable à l’héritier, agissant en vertu de l’ar
ticle 1975, en ce sens que la date qui y est indiquée est
�TRAITE
présumée sincère. Mais cette présomption peut être
combattue par la preuve contraire qui peut être faite
par témoins et par présomptions.
1759. — Dans ce cas, comme dans toutes lés autres
hypothèses où la vente à fonds perdu est querellée à
l’endroit de l’article 1975, la nullité de la vente est ab
solument attachée à la réunion, à la simultanéité des
deux conditions que cet article exige. Il faut donc qu’il
soit établi que le crédi - rentier était, au moment du
contrat, atteint de maladie ; 2° que le décès survenu
avant le vingtième jour est la conséquence de cette ma
ladie. En conséquence, si le vendeur était bien portant
au moment du contrat, la mort survenue dans les vingt
jours n’exercerait aucune influence sur le sort de la
vente. Il en serait de même si la mort, dans ce même
délai, reconnaissait une autre cause que la maladie
dont ce vendeur était atteint au moment du traité.
1760. — De ce que l’article 1975 ne parle que du
contrat par lequel la rente a été créée sur la tête d’une
personne, on a voulu induire qu’il ne doit recevoir au
cune application lorsque la rente a été constituée sur
plusieurs têtes. Mais c’est là évidemment exagérer la
règle universellement adoptée : que cet article est limi
tatif et restrictif. Sans doute ce caractère est absolu
lorsqu’il s’agit d’appliquer la sanction pénale qu’il con
sacre, mais vouloir l’étendre à la modalité de sa dispo
sition, c’est se jeter dans une confusion inadmissible.
Si la loi ne parle que du contrat souscrit par une per-
�DU DOL E T DE LA F R A U D E .
593
sonne ou dans l’intérêt d’une seule personne, c’est
qu’elle a dû s’arrêter au cas le plus usuel. Quel motif
raisonnable pourrait-on d’ailleurs alléguer pour faire
maintenir l’acte, si les deux têtes sur lesquelles la rente
est établie, atteintes d’une maladie mortelle au moment
du contrat, y ont succombé l’une et l’autre avant l’ex
piration des vingt jours.
Posée dans ces termes, la question est facilement ré
solue. L’esprit de la loi ne permet même pas le doute.
La vente devrait être annulée.
1761. — Mais une difficulté plus réelle se présente
lorsque la rente étant constituée en faveur de plusieurs
personnes, l’une d’elles meurt dans les vingt jours de
la maladie dont elle était atteinte à l’époque du contrat.
Quel sera le sort de l’acte, à l’endroit des autres crédi
rentiers et des héritiers du décédé, si celui-ci se trouve
être le vendeur?
Dans cette hypothèse, il est certain que le contrat ne
laisse pas que d’être aléatoire. L’obligation du débi
teur de la rente se continue pendant la vie des crédi
rentiers survivants, et son terme ne peut être ni pré
cisé ni entrevu. Le contrat renferme donc un risque
certain et déterminé qui devrait en assurer le maintien.
C’est dans ce sens que se prononce M. Troplong, et
c’est aussi ce que la Cour de cassation a décidé le
22 février 1820.1
Ce qu’il importe de remarquer dans cet arrêt, c’est
1 Troplong, sur l’article 1975.
�594
TRAITÉ
le soin que met la Cour de cassation à faire ressortir
qu’il a été formellement convenu en fait que la rente
serait payée, en totalité et sans réduction, au dernier
survivant. Elle semble, par cela même, indiquer que,
dans le cas contraire, elle eût décidé autrement qu’elle
ne le fait.
Il est, en effet, possible que la réduction, s’opérant
parle décès d’un crédi-rentier, fît totalement disparaître
l’aléa du contrat, ou le réduisît tellement, que le risque
qui en est l’essence disparût en totalité. La conséquence
logique de l’un ou de l’autre serait donc l’annulation du
contrat.
Mais, dans cette hypothèse même, cette annulation
n’est pas de plein droit, elle se trouve nécessairement
subordonnée à l’importance de la réduction, à l’état des
choses qu’elle crée pour l’avenir. Ainsi si, cette réduc
tion opérée, l’excédant à payer par le débiteur, à titre
de rente annuelle, est encore dans des justes propor
tions avec la valeur des choses aliénées, eu égard à
l’âge du crédi-rentier survivant, un risque sérieux con
tinue d’exister, et le contrat n’a rien perdu de son ca
ractère aléatoire. I! serait donc par trop rigoureux d’en
prononcer la nullité.
Ainsi la mort d’un des crédirentiers, réalisée dans
les vingt jours du contrat, et causée par la maladie dont
il était atteint au moment de ce contrat, laisse la con
vention produire tous ses effets, si la totalité de la rente
doit continuer d’être payée au survivant. Il en serait
autrement si la rente déclarée réductible n’était plus ,
après la réduction opérée, en rapport avec les caractèf
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
595
res et les conditions d’une rente viagère à fonds perdu,
comme si, par exemple, elle devenait inférieure aux re
venus des biens. Dans tous les cas la question de
savoir si le contrat a conservé ou perdu l’élément aléa
toire en formant l’essence, est abandonnée aux lumiè
res et à la prudence des juges.
1762. — La rente viagère constituée à titre oné
reux est saisissable et cessible. La stipulation contraire
insérée au contrat ne saurait même être opposée aux
créanciers.
Cela n’est pas même discutable à l’endroit des hypo
thécaires. L’immeuble affecté à leurs créances demeu
rerait, entre les mains de l’acquéreur, grevé de leurs
inscriptions, et lui-même, soumis à toutes les obliga
tions du tiers-détenteur, serait tenu de payer ou de dé
laisser. Il pourrait même, en cette qualité, être expro
prié de l’immeuble.
Il n’en est pas de même des créanciers cédulaires.
L’aliénation des immeubles du débiteur leur enlèverait
valablement le gage que ces immeubles leur offraient
pour le paiement de ce qui leur est dû, en tant cepen
dant qu’elle ne serait pas effectuée en fraude de leurs
droits. Mais il ne pouvait dépendre de personne, moins
encore du débiteur, de leur enlever tout recours sur le
prix, fût-il une simple rente viagère. Ils pourront donc,
malgré toute stipulation contraire, saisir cette rente et
faire ordonner qu’elle leur sera directement payée par
le débiteur, jusqu’à concurrence de leurs droits.
Le taux annuel de cette rente peut même avoir été
�596
t r a it e
frauduleusement concerté à l’effet de léser d’autant les
droits des créanciers. La preuve de cette fraude devrait
entraîner la nullité de la vente, et les créanciers sont
recevables non-seulement à la proposer, mais encore à
la fournir tant par titres que par témoins et par pré
somptions. L’article 1167 ne permet pas le moindre
doute à cet égard.
De plus, et en vertu de l’article 1166, les créanciers
sont recevables à poursuivre la rescision de la vente à
fonds perdu, pour cause de lésion. Nous venons de voir
que l’article 1674 est applicable à cette vente comme à
toutes les ventes ordinaires. Dès-lors l’action, apparte
nant incontestablement au vendeur, peut être exercée
par les créanciers agissant en son nom et comme ses
ayant-cause.
1763- — Quels sont les effets de l'admission de l’ac
tion en fraude des créanciers, contre la vente consentie
par le débiteur, quel qu’en soit le caractère?
Cette question se résout facilement à l’encontre de
l’acheteur direct. L’admission de l’action Paulienne
suppose nécessairement sa complicité dans la fraude du
débiteur. La conséquence naturelle de cette complicité
est de lui faire perdre tous droits sur la chose qui a fait
la matière du contrat. Elle fait donc retour au vendeur
sur la tête duquel les créanciers pourront en poursuivre
l’expropriation ultérieure.
1764. — Mais cette question acquiert une plus
grande importance à l’endroit des tiers auxquels la chose
�DU D ü L E T D E LA F R A U D E .
597
a été revendue par l’acquéreur primitif. Ces tiers pour
ront-ils être actionnés en délaissement par les créanciers
du premier vendeur?
La solution ue peut être que négative. Bien entendu
que nous ne parlons que de l’action Paulienne exercée
par des créanciers chirographaires. S’il s’agissait, en
effet, de créanciers hypothécaires régulièrement ins
crits, leurs droits suivant l’immeuble dans quelque main
qu’il passe, leur recours contre tous tiers-détenteurs
est formellement écrit dans la loi.
Mais il n’en est pas de même des créanciers cédulaires. Ils n’ont aucun droit réel sur les immeubles qu’en
tant qu’ils les trouvent en possession de leur débiteur.
L’acheteur a donc pu régulièrement acheter, et même
payer son prix, sans se préoccuper de leur existence.
Aussi si la loi leur permet de recourir contre la vente,
ce n’est qu’à la condition qu’ils prouveront la fraude de
leur débiteur, celle de l’acheteur. La preuve de l’une
n’affecte l’acte que par la preuve de l’autre, et, celle-ci
faite, l’acquéreur n’est pas obligé comme tiers-déten
teur. Il ne l’est que comme tenu de réparer le préjudice
qu’il occasionne par son fait.
C’est cette conséquence qui avait fait repousser, en
droitromain, la qualification de réelle que Justinien avait
donnée à l’action des créanciers. C’est elle qui, sous le
droit français, lui a maintenu le caractère d’action pure
•personnelle. Sans doute elle a pour résultat de faire an
nuler la vente, mais remarquons que cette nullité ne
saurait la faire considérer comme revendicatoire. En
effet, ce n’est pas aux créanciers poursuivants que les
l
�TRAITE
biens sont restitués. Ils reviennent au débiteur sur la
tête duquel ces créanciers pourront les saisir, les faire
vendre pour s’en distribuer le prix. Or, ce ne sont pas là
les caractères de la revendication, dont la consécration
a pour conséquence inévitable de saisir le poursuivant
de la propriété des biens en faisant l’objet.
Ainsi l’action Paulienne n’a rien de réel dans son ori
gine, rien dans ses effets. Puisée dans un fait personnel,
la complicité de la fraude, elle ne peut être exercée que
lorsque ce fait existe. Si cela est vrai pour l’acquéreur
direct, comment admeltra-t-on le contraire contré celui
qui a acheté de celui-ci. La justice et la raison comman
dent de faire en faveur du dernier ce qu’on décide pour
le premier, à savoir : qu’il ne puisse être poursuivi que
si, s’associant à la fraude, il en a assumé la responsa
bilité.
C’est ce que les jurisconsultes romains admettaient
sans hésitation. Perezius, entre autres, l’enseigne for
mellement : Uncle quod dictitm, hac actione teneri eutn,
ad quem rem sunt translatez; inlellige si eas adquisiverit titulo donalionis, aut alio lucrative ; et licet fraudis ignoras fuerit, tamen creditorum causa favorabilior
est, qui de damno diseeplant. Quod si e diverso res cornparaverit, aut in solutione acceperit, cessât hœcactio,
nisi jraudem participasse accipienlem probelur. '
Et ce qui doit le faire décider ainsi, ajoute cet auteur,
c’est qu’en cette matière, si la preuve de la fraude fait
ordonner la nullité de la vente, c’est uniquement pour
�nu
DOL E T DE LA F R A U D E .
599
empêcher que l’acquéreur ne puisse se faire un titre de
son propre dol, ne dolus suus prosit, contra naluralem
æquitalem. Cette considération n’a rien perdu de sa
force sous l’empire de notre Code. Elle est encore l’ori
gine et la cause de l’action révocatoire. Elle doit en
régler encore le caractère et les effets.
En résumé donc, la restitution de l’immeuble, acquis
en fraude des droits des créanciers, n’est ordonnée qu’à
titre de dommages-intérêts pour la réparation du pré
judice résultant du quasi-délit dont l’acheteur est con
vaincu. Ce n’est pas ici une résolution dont les effets
légaux soient opposables aux tiers qui sont restés étran
gers à la fraude, c’est une peine toute personnelle dont
nul autre que lui n’a à supporter les conséquences. Le
tiers de bonne foi n’est tenu ni personnellement ni réel
lement enveréles créanciers du vendeur primitif. Ceuxci sont donc en ce qui le concerne, et d’une manière
absolue, sans actions.
Dès-lors, aussi, la restitution à titre de dommagesintérêts ne peut être ordonnée qu’en tant que les biens
sont encore dans les mains du complice de la fraude.
Dans le cas contraire, la réparation du préjudice en ré
sultant consistera dans une allocation pécuniaire qui
pourrait égaler ou dépasser même le prix de la revente,
suivant les circonstances.
Le tiers-acquéreur ne peut pas être dans une position
pire que celle de l’acquéreur primitif. La vente n’étant
nulle, à l’endroit de celui-ci que par la preuve de la com
plicité dans la fraude du débiteur, ne pourrait l’être, à
l’encontre du tiers, que par la même preuve. L’absence
�600
TRAITE
de cette preuve produirait donc pour le tiers un effet
indentique à celui qu’elle aurait pour l’acquéreur pri
mitif, à savoir : le maintien de la vente.
Ajoutons que si le tiers avait reçu l’immeuble à titre
lucratif, la preuve de la participation à la fraude devient
d’autant plus indifférente que l’ignorance dans laquelle
il serait resté sur l’existence de cette fraude ne ferait
nul obstacle à la révocation de l’acte. Or ce caractère
de libéralité peut être dissimulé précisément en prévi
sion de ce résultat. Conséquemment les créanciers sont
autorisés à prétendre et à prouver, m ême par témoins et
par présomptions, que la prétendue vente n’est qu’une
donation déguisée. La preuve faite amènerait pour con
séquence la nullité de la convention, etles biens aliénés
feraient retour sur la tête du vendeur primitif.
v
1765. — La vente de droits successifs peut devenir
une occasion de fraude contre les créanciers de l’héri
tier. En effet, celui-ci, ne pouvant se dissimuler que
le profit de l’hérédité doit être absorbé par le paiement
de ses obligations, peut concevoir la pensée de se sous
traire à la nécessité de ce paiement, et l’exécuter en
vendant ses droits soit à son cohéritier, soit à un tiers.
1766- — Cette vente serait inévitablement sans
effets, si elle était postérieure à l’opposition que les
créanciers du vendeur auraient formée à la levée des
scellés. A dater de ce moment, le débiteur ne peut iso
lément rien faire qui puisse nuire à ses créanciers. La
disposition de ses biens qu’il ferait, contrairement à
�DU D D L E T D E L A F R A U D E .
601
l’obligation d’y appeler le créancier opposant, serait
donc, à son égard, légalement présumée frauduleuse,
et dès-lors incapable de sortir à effet.
Il en serait de même vis-à-vis de celui qui aurait
traité avec le débiteur. Vainement voudrait-il exciper
de sa bonne foi et de l’ignorance de l’opposition du
créancier. Cette excuse n’est pas acceptable. Celui qui
traite de droits successifs doit s’enquérir de l’état de la
succession, de la position de celui qui demande à cé
der. Or, la moindre recherche doit lui signaler l’exis
tence de l’opposition. S’il n’en a fait aucune, s’il a aveu
glément suivi la foi de son cédant, il a commis une
grave négligence dont les conséquences ne sauraient
raisonnablement être mises à la charge du créancier.
1767. — Le créancier non-opposant ne perd pas le
droit d’attaquer, comme frauduleuse, le cession de ses
droits par son débiteur, mais il est, dans cette hypo
thèse, obligé de prouver la fraude du cédant, celle du
cessionnaire lui-même. Cette preuve, pouvant être faite
par témoins, peut également résulter de présomptions
graves, précises et concordantes. La vilité du prix, eu
égard à la valeur réelle des droits faisant la matière
du traité, serait de nature à exercer une puissante in
fluence.
1768. — Aussi cette circonstance se rencontrera-telle rarement. On exagérera le prix plutôt que de le
réduire, dans l’intention d’écarter le soupçon, ce qui
n’empêchera pas les parties de compter et de recevoir
�Ü02
TRAITE
un prix moindre que celui porté au contrat. Mais la
preuve de cette simulation serait décisive contre le ces
sionnaire lui-même. En effet, on conclurait très logi
quement de ce qu’il s’est prêté à l’exagération du prix,
qu’il a connu les motifs que le vendeur a ou d’en agir
ainsi, et cette connaissance le constitue en état flagrant
de complicité de la fraude, à la consommation de la
quelle il a prêté les mains.
1769. — L’exagération du prix de la cession peut
avoir un autre motif que le désir de frauder les créan
ciers. On sait que dans un but de morale, que par res
pect du secret qu’exigent les affaires de famille, le légis
lateur a autorisé les héritiers à écarter de la succession
l’étranger auquel un d’eux a cédé ses droits. L’exercice
de cette faculté est nécessairement subordonné au rem
boursement du prix payé par le cessionnaire.
Ainsi, menacé de voir sa spéculation échouer, l’ache
teur de di'oits successifs ne manquera pas de stipuler
dans l’acte un prix supérieur à celui qu’il compte réel
lement, la différence devant, dans tous les cas, cons
tituer un bénéfice en sa faveur.
Cette fraude était trop facile, trop imminente pour
que le législateur ne dût pas s’en préoccuper. Comme
moyen de la prévenir ou de la réprimer, il autorise le
retrayant, quels que soient les termes de l’acte, à con
tester l’exactitude du prix, à en prouver l’exagération
tant par titres que par témoins et par présomptions.
Cette faculté se justifie juridiquement sous le rapport
des principes généraux du droit. Le retrayant exerce
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
G03
un droit qui lui est propre et personnel; il n’est ni le
représentant, ni l’ayant-cause du cessionnaire. On ne
saurait donc ni lui opposer, comme obligatoire, un acte
auquel il est demeuré étranger, ni l’empêcher de jus
tifier par témoins une fraude dont il a été évidemment
dans l’impossibilité de se procurer une preuve écrite.
Dès-lors, l’acte, fût-il public et authentique, ne fait
pas foi de la sincérité du prix. Ce que le retrayant est
obligé de rembourser, c’est ce quia été réellement payé
et non ce qu’il a plu aux parties d’indiquer comme
l’ayant été.
1770- — Mais la connaissance du prix réel n’est
pas toujours facile. Le cohéritier exerçant le rachat
peut très bien être convaincu de l’exagération du prix
apparent et en faire la preuve; mais il pourra, en même
temps, se trouver dans l’impossibilité d’indiquer le prix
réel. Ce défaut d’indication doit-il avoir pour résultat
de l’obliger à restituer le prix porté dans le contrat?
Cette conséquence serait aussi anormale qu’injuste.
La preuve du mensonge de l’acte à l’endroit du prix, celle
de son exagération, infirme nécessairement le droit du
cessionnaire d’en être restitué. Comment admettre le
contraire, et consacrer la fraude par cela seul que le
mystère dont ses auteurs se sont enveloppés empêche de
saisir la vérité sur les bases adoptées par elles? Faudrat-il punir d’une fraude celui-là même qui devait en être
la victime?
1771. — La Cour de Paris ne l’a pas pensé ainsi.
�604
TRAITÉ
Elle a, en conséquence, jugé que lorsque le retrayant
est dans l’impossibilité d’indiquer le prix réel, c’est au
juge à apprécier, suivant ses lumières et sa conscience,
la somme que celui qui a voulu frauder a pu et dû don
ner, selon les circonstances où les parties se trouvent
placées.1
Le seul reproche qu’on pourrait faire à cette doctrine
est celui d’atteindre, dans certains cas, à ce résultat :
que l’appréciation du magistrat restant en de-çà de la
vérité, le cessionnaire ne sera pas remboursé de tout
ce qu’il aura payé. Mais cet inconvénient ne saurait
mériter aucune considération, car, s’il se réalise, c’est
uniquement par le fait propre et personnel de celui qui
s’en plaindrait. Que celui qui a voulu, au mépris de la
loi, frauder des tiers, soit pris dans son propre piège, le
malheur n’est pas grand ! Il faut même avouer qu’il ne
répugne nullement à la morale et à la justice, comme
tout ce qui tend à rappeler les parties et à les maintenir
dans les voies de la loyauté et de la franchise.
Il ne saurait donc prévaloir sur les conséquences
qu’entraînerait le système contraire, conséquences tel
lement monstrueuses, qu’on n’osait pas même en de
mander le bénéfice dans l’espèce jugée par la Cour de
Paris. On se bornait, en effet, à demander que, par ex
perts commis, la valeur des choses cédées fut appré
ciée, pour le résultat de cette expertise devenir le prix
à restituer.
Mais cette prétention fut repoussée par cette raison
4 14 février 1834.
�nu no U E T
DE LA l'H A U D E .
()05
décisive que le retrayant n’a pas à rembourser la va
leur réelle des objets dont il demande à rentrer en pos
session. Tout ce que l’article 841 exige de lui, c’est
qu’il paie le prix que le cessionnaire en a donné; c’est
donc ce prix et non la valeur réelle qu’il faut établir.
Une expertise est donc illusoire, car, dès qu’il y a lieu
à une appréciation de cette nature, elle ne peut résulter
que de l’examen minutieux des circonstances de la
cause, des présomptions que ces circonstances révè
lent, des interrogatoires des parties, des témoignages
fournis. Il est évident, dès-lors, que tout cela rentre
dans le domaine naturel du juge, à qui cet examen ap
partient exclusivement.
Il était conséquemment impossible de méconnaître le
caractère juridique de la doctrine de la Cour de Paris.
Aussi, sur le pourvoi dont son arrêt fut l’objet, cette
doctrine obtint-elle la haute sanction de la Cour de cas
sation. 1
1772. — Comme conséquences du principe qui en
fait la base, l’arrêt de la Cour de Paris et celui de la
Cour de cassation consacrent ces deux points impor
tants :
1° Que la restitution des droits d’enregistrement doit
être calculée sur le prix réellement payé et non sur ce
lui ostensiblement déclaré dans Pacte. Dans l’espèce, la
différence était importante, car le prix apparent était
1 l or ju ille t I83S .
�/
606
T R A IT É
de 60,000 francs, tandis que celui reconnu payé ne
s’élevait qu’à 1,950;
2° Que le retrayant n’est pas obligé de restituer les
honoraires et frais purement personnels et relatifs au
cessionnaire.
Il est évident, dans le premier cas, que les frais d’en
registrement ne sont déboursés que parce que les par
ties ont eu l’intention de frauder. Or, une intention de
cette nature ne peut jamais avoir pour résultat d’aggra
ver la position de celui à qui la fraude pouvait préju
dicier. Conséquemment, les frais auxquels cette inten
tion a donné lieu doivent nécessairement être laissés à
la charge de celui qui s’est exposé à la chance de les
débourser en pure perte.
Ce qui justifie la solution sur ce premier point, légi
time une solution identique sur le second. En effet, le
cessionnaire sait qu’il est exposé au retrait ; que celuici se réalisant, il ne peut exiger que le remboursement
de ce qu’il a payé lui-même. Dès-lors, si cette éventua
lité ne l’a pas arrêté, s’il en a volontairement couru la
chance, il n’a aucun droit de demander une indemnité
quelconque des peines et soins qu’il a pu prendre pour
la liquidation de l’hoirie.
1773. — La difficulté que nous venons de signaler
et de résoudre en tranche une autre que l’exercice du
retrait pouvait faire surgir. La demande doit-elle être
précédée ou accompagnée de l’offre réelle du prix à res
tituer?
L’article 841 garde, sur cette obligation, le plus com-
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
607
plet silence, et ce silence est une juste conséquence de
l’éventualité que nous venons d’examiner. Comment
concevoir, en effet, la nécessité d’une offre réelle, lors
que le retrayant peut ignorer la somme qu’il aura, en
définitive, à rembourser? La condition devenant irréa
lisable, on ne pouvait raisonnablement lui subordonner
l’exercice du droit de retrait.
Il suffit donc que celui qui en poursuit le bénéfice
offre, daiîs la demande même, de restituer le prix et
tous ses légitimes accessoires, tels qu’ils résulteront du
jugement à intervenir. C’est ce que la doctrine et la ju
risprudence ont, de tous temps, admis et .consacré.1
1774. — Le bénéfice du retrait est définitivement
acquis, dès que l’intention de l’exercer a été régulière
ment manifestée. Tous actes postérieurs, tendant à en
paralyser les effets, ne sauraient être invoqués contre
le retrayant. Légalement présumés faits pour éluder la
loi à cet égard, ils ne sauraient être consacrés.
Ainsi, il a été jugé que le cohéritier, qui a offert en
justice, au cessionnaire des droits successifs de son co
héritier, le remboursement du prix de la cession, a, dès
ce moment, et quoique son offre n’ait pas été acceptée,
un droit acquis à la subrogation, droit qui ne peut être
compromis par les actes faits ultérieurement entre le
cédant et le cessionnaire ; spécialement, qu’une de
mande en retrait successoral ne peut être écartée par
Chabot, tom in , art. 84!, ii° 23 ; — Dnrnnton, lom. vu, ri" 200.
Besançon, 51 janvier 1809; — Aix, 5 décembre 1809; — Pau, 10
juin 1850; — Bourges, 16 décembre 1833 ; — Bastia, 25 mars 1855.
�608
TRAITE
le motif que le cessionnaire d’une partie des droits suc
cessifs d’un des cohéritiers est, en même temps, dona
taire d’une autre partie de ces droits, lorsque l’acte qui
lui confère cette dernière qualité est postérieur à la de
mande en retrait.1
Par application du même principe, la Cour de Paris
a jugé, le 16 mai 1825, que la résolution de la cession,
intervenue entre les parties postérieurement à la de
mande en retrait, ne pouvait rendre cette demande irre
cevable ou mal fondée.
Dans l’espèce de cet arrêt, la résolution avait été
poursuivie et prononcée pour défaut de paiement du
prix. Une pareille action, alors que, par l’effet immédiat
du retrait, le prix était offert par le relrayant, n’avait
pas d’autre motif possible que l’intention concertée
entre le cédant et le cessionnaire d’empêcher l’exercice
du retrait , et d’annihiler ainsi une faculté formellement
reconnue par la loi. C’est donc avec juste raison qu’on
déclara que la rescision, étant postérieure à la déclara
tion du retrait, ne pouvait prévaloir sur le droit acquis
par cette déclaration.
1775. — Le cessionnaire, évincé par le retrait, n’a
aucune garantie à exercer contre le cédant. Cette règle
a son principal fondement dans ce principe : que l’ac
quéreur, connaissant le vice de la chose qu’il a ache
tée, ne peut se plaindre des conséquences que ce vice
entraîne. Or, celui qui accepte une cession de droits
�fiÔO
successifs doit savoir qu’il dépend des héritiers de se
faire subroger au bénéfice de son contrat, en lui en res
tituant le prix et ses légitimes accessoires. Cette resti
tution opérée, il est complètement désintéressé. Quelle
garantie peut-il donc avoir à exercer ?
DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
1776. — La Cour de cassation a même décidé que,
le retrait successoral reposant sur des motifs d’ordre
public, aucune stipulation entre le cédant et le cession
naire ne pouvait avoir pour effet d’en gêner ou d’en
compromettre l’exercice ; qu’ainsi, la promesse for
melle de garantie ne pouvait être opposée au retrayant,
alors même que, depuis la cession, celui-ci serait de
venu l’héritier du cédant.
Le contraire avait été admis par la Cour de Dijon.
Son arrêt avait, déclaré la demande en retrait non-rece
vable, attendu que le, cohéritier la poursuivant était de
venu l’héritier du cédant et, conséquemment, tenu de
la garantie promise par celui-ci; qu’il devait donc être
évincé de sa poursuite en force de la règle de droit :
Quem de eviclione lenel actio eumdem àgenlem repellit
exception Mais, sur le pourvoi dont il fut l’objet, cet ar
rêt fiit cassé par la Cour régulatrice, comme ayant faus
sement appliqué les principes relatifs à la garantie et
expressément violé l’article 841. 1
1777. —■ Ce caractère absolu du droit conféré par
l’article 841 sera dans le cas de déterminer, chez ceux
1 Cass., 15 mai 1S II ; — Journal du Palais, tom. I, 18ii, p. 756.
ii
27
�010
T R A IT E
qui désireront en éluder les effets, une fraude consistant
dans la simulation de la nature du contrat. On sait en
effet que, recevable contre tout acte à titre onéreux,
l’action en retrait n’est pas autorisée contre le dona
taire à titre gratuit. En conséquence, et malgré qu’il
s’agisse d’une cession, et que le prix en ait été payé,
les parties consentiront une donation.
Sans doute, dans cette hypothèse comme dans celle
d’un acte à titre onéreux, il se produit un effet identique.
Ainsi, un étranger viendra s’immiscer dans les secrets
de la famille, prodiguer les obstacles, semer les diffi
cultés, éterniser enfin des opérations que les liens exis
tants entre des copartageants ordinaires concilieraient
facilement.
Cependant la défense d’exercer le retrait contre un
donataire est rationnelle et juste. Celui qui dispose de sa
propriété à titre gratuit ne fait qu’user du droit incon
testable que la qualité de propriétaire lui confère. On
ne pouvait donc ni l’empêcher de céder aux sentiments
de reconnaissance et d’affection auxquels il obéit, ni lui
imposer l’obligation de préférer un de ses cohéritiers à
celui qu’il choisit lui-même. D’autre part, la donation
n’ayant aucun prix, qu’aurait-on dû rembourser à celui
qui en a été l’objet?
La différence entre le cessionnaire et le donataire était
donc une conséquence forcée delà nature des choses, et
c’est cette différence qu’on exploitera dans certains cas
pour arriver indirectement au but qu’on ne saurait at
teindre d’une manière directe.
Mais pour qu’on puisse s’en attribuer le profit, il ne
�Ï>U
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
611
suffit pas d’une vaine apparence, il faut qu’il s’agisse
d’une véritable libéralité, d’une donation sincère. L’acte
ne fait pas plus foi de son caractère que du prix qui
y est stipulé; le retrayant, qui a la faculté de contester
celui-ci, a le droit de discuter celui-là ; de prouver par
toute sorte de preuves que la qualification de donation
n’est qu’un mensonge, à l’aide duquel on a prétendu
lui arracher tout moyen d’exercer le retrait ; cette preuve
faite, l’acte tombe sous le coup de l’article 841, le pré
tendu donataire n’est plus qu’un cessionnaire ordinaire,
n’ayant plus qu’à recevoir la restitution du prix qu’il a
payé, et qui, à défaut d’indication précise, doit être,
comme nous venons de le dire, déterminé par le juge.
1778. — L’effet radical de la donation, à l’endroit
de l’exercice du retrait, indique une difficulté que la
poursuite de celui-ci peut faire surgir. Le cessionnaire,
auquel le cohéritier voudra se faire subroger, pourraitil faire repousser la demande en soutenant que la vente
qui lui a été consentie n’a rien de réel, qu’elle n’est
qu’une donation déguisée ?
L’affirmative, si elle était admise, aurait pour consé
quence inévitable d’effacer de notre loi l’article 841, en
le rendant à tout jamais inapplicable. Dans tous les cas,
en effet, où il s’agirait de retrait, le défendeur ne man
querait pas de soutenir que la cession déguise une libé
ralité, et de faire ainsi repousser l’action du retrayant.
Cette considération suffirait à elle seule pour faire re
pousser le système auquel elle servirait de base.
Mais il est d’autres motifs non moins décisifs qui com
�mandent ce rejet. Sans doute la donation, déguisée sous
la forme d’un acte à titre onéreux, ne laisse pas que
d’être valable. Mais cet effet ne se produit qu’en tant que
la simulation n’a pas pour objet de frauder la loi, soit à
l’endroit, d’une prohibition d’ordre public, soit sous le
rapport de la capacité des parties.
De plus, la partie qui a coopéré à la fraude ne peut
jamais en exciper contre les tiers, elle est, par rapport
à eux, tenue par les termes de son contrat, sans qu’elle
puisse jamais prouver contre eux outre et hors son con
tenu.
Ainsi, du vendeur à l’acquéreur, l’acte de vente dé
guisant une donation est valable. Mais ce dernier pour
rait-il, excipant de ce caractère, se dispenser de payer
le prix stipulé que les créanciers auraient saisis entre
ses mains? Non évidemment.
Ce qu’on déciderait dans cette circonstance, on doit
d’autant plus le consacrer dans notre hypothèse, qu’en
présence de l’article 841 , l’existence d’une libéralité
déguisée est d’autant plus invraisemblable. Qu’aurait-on
voulu en donnant ? Mettre le cessionnaire à l’abri du
retrait. Mais, alors, il est fort remarquable qu’au lieu
d’employer un moyen décisif d’atteindre à ce but, celui
de faire une donation pure et simple, on ait recouru à
une simulation devant rendre ce résultat désiré plus dif
ficile et plus chanceux. On comprend que, pour éluder
3a loi, on déguise une vente, en la qualifiant de donation,
ce qu’on né saurait comprendre, c’est que, voulant faire
une donation, et les parties étant réellement capables
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
613
de la consentir et de l’accepter, on l’ait déguisée sous
l’appailtice d’une vente.
Dans tous les cas, le titre étant obligatoire pour celui
qui l’a souscrit, on ne saurait l’admettre à se soustraire
à son exécution, sans violer la prohibition de l’ar
ticle 1541, sans méconnaître les droits des tiers. Con
séquemment, et pour la question qui nous occuppe, il
suffira qu’il s’agisse d’un acte de vente pour que le re
trait soit admis, nonobstant toute prétention tendant à
le faire considérer comme donation déguisée.4
1779. — Aucune fin de non-recevoir ne saurait donc
résulter ni des termes, ni du caractère de l’acte. Les
seules opposables sont celles tirées de la ratification
que le retrayant aurait donnée à l’acte, de l’expiration
du délai qui lui est imparti pour exercer son droit.
La ratification expresse ne laisserait aucun doute sur
l’extinction du droit. Il est vrai, et c’est, nous venons de
le voir, ce que la Cour de cassation a décidé, que le re
trait est d’ordre public, ce qui semblerait exclure toute
possibilité de ratification. Mais, dans cet ordre même, sa
disposition est principalement dans l’intérêt des cohéri
tiers, dès-lors, ils ne peuvent malgré eux être privés de
leur droit, mais ils peuvent vouloir s’abstenir de l’exer
cer, et la loi s’en réfère sur ce point à leur appréciation.
Cette abstention, résultant de ce qu’ils auraient ratifié
la cession, en déclarant qu’ils ne veulent pas l’attaquer,
rendrait tout retrait ultérieur impossible.
1 V. inf., nos 1785 et 1784.
�614
La possibilité d’une ratification expresse entraîne celle
d’une ratification tacite, mais ici il convient deprocéder
avec la plus extrême circonspection. On ne doit pas
présumer facilement que les ayant-droit aient voulu re
noncer à un droit de nature à les préserver des inconvé
nients que peut offrir pour la famille entière l’immixtion
d’un tiers étranger. En conséquence, pour que les actes
dont on veut induire la ratification puissent efficacement
l’établir, il faut, disent Chabot et Toullier, qu’ils soient
tels qu’ils décèlent chez leur auteur l’intention bien
marquée de reconnaître les droits du cessionnaire.
Conformément à cette doctrine, on ne devrait pas con
sidérer comme ratification les actes intervenus entre
l’héritier et le cessionnaire, et 'qui ne seraient que pré
paratoires du partage,1 ou qui tendraient à le déter
miner, tels, par exemple, qu'un jugement qui l’ordonne
sur la demande du cohéritier, qu’une sommation d’y
procéder faite à sa requête.’
La règle générale qu’on pourrait, dit M. Dalloz, poser à
cet égard, serait de ne pas considérer comme entraînant
déchéance les actes préalables au partage qui ont pour
objet de faire connaître la valeur des biens de la succes
sion et d’éclairer les héritiers sur les inconvénients de
la, présence d’un étranger.’
T R A IT E
1780. — L’objet spécial du retrait étant d’écarter
du partage l’étranger cessionnaire, il est évidentque, si
1 Cass., 13 mai 1833/
’ Paris, 26 février 1816.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
615
le partage a été contradictoirement consommé avec lui,
il ne peut plus y avoir lieu à l’action en subrogation,
son exercice ne serait plus qu’un effet sans cause, il ne
saurait dès-lors être ni recevable, ni admissible.
Mais si le partage consommé vient à être rescindé, la
nécessité d’en poursuivre un nouveau fait-elle revivre le
droit des héritiers, rend-elle le retrait recevable?
M. Duranton résout cette question par l’affirmative.
Dès que le partage est rescindé, dit-il, il n’y a plus de
partage, les choses sont remises au même état qu’auparavant, et l’acheteur ne se trouve plus qu’un cession
naire de droits successifs.
Cette doctrine ne nous paraît pas admissible, nous
venons de voir que la cession peut être ratifiée. Chabot
et Toullier n’exigent qu’une condition, à savoir : que les
actes prétendus ratificatifs soient tels qu’ils décèlent
l’intention bien marquée de reconnaître les droits du
cessionnaire. Or, y a-t-il un acte plus significatif que
l’admission de celui-ci au partage?
Par cette admission, en effet, l’étranger a été initié à
tous les secrets de la famille, un nouveau partage ne lui
apprendra rien de nouveau. Le motif déterminant de
l’article 841 n’existe donc plus, et dès-lors il serait fort
irrationnel de faire survivre l’effet h la cause, et de re
mettre de nouveau en question des droits formellement
reconnus et ratifiés.
Ainsi, la consommation du partage avec le cession
naire consolide à tout jamais ses droits. La rescision
qui serait ultérieurement prononcée remet, quant aux
résultats obtenus jusque là, les parties dans le même
�616
T R A IT E
état qu’auparavant, mais elle ne peut influer sur leur
qualité. Toutes celles qui ont participé au premier par
tage sont deplein droit appelées à concourir au nouveau.
Notre opinion se basant sur la ratification résultant de
l’admission du cesssionnaire au partage, il suit qu’elle
ne serait appliquée que dans les cas où les héritiers ont
été à même d’exercer le retrait lors du premier partage.
Il est évident que, dans le cas contraire, rien ne s’oppo
serait à ce qu’ils pussent le réaliser après rescision.
Ainsi, supposez que, le partage consommé par les co
héritiers, l’un d’eux ait cédé les droits lui revenant à un
étranger. La rescision ultérieurement prononcée ap
pelle le cessionnaire au nouveau partage, il pourra en
être écarté par l’effet du retrait. Sa présence est un
fait nouveau, né de la rescision elle-même, il ne saurait
se réaliser sans que le droit des héritiers se réalise éga
lement. On ne saurait exciper de leur silence précédent,
car l’absence de la cession le rendait inévitable et forcé.
Il en serait de même si la rescision avait été pronon cée sur la demande d’un héritier inconnu jusqu’alors,
et n’ayant pas, par conséquent, pris part au premier
partage. Cet héritier aurait incontestablement le droit
d’exercer personnellement le retrait, sans qu’on pût lui
opposer le fait de ses cohéritiers qui n’ont pas voulu
user du droit qu’ils avaient. La ratification opposable à
ceux-ci ne pourrait être utilement invoquée à son en
droit, non-seulement il ne l’a pas donnée, mais encore
il n’a jamais été en position de la donner.1
�DU
DOD
ET
DE
DA
FRAUD E.
017
1781. — Ce que l’article 841 fait pour les droits
successifs, l’article 1699 le prescrit pour les droits liti
gieux. Celui contre lequel on a cédé un droit de cette
nature peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire,
en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais
et loyaux coûts, avec intérêts du jour du paiement par
le cessionnaire.
Les motifs de cette disposition sont frappés au coin
d’une haute moralité et d’une exacte justice. On a voulu
mettre un terme à la cupidité des acheteurs des droits
litigieux et réprimer ainsi les nombreux procès que
d’odieuses spéculations font surgir. Celui qui, pour s’en
richir, n’hésite pas à se faire souvent un titre du scan
dale qu’il va provoquer, ne saurait se plaindre si, par
le retrait de ses droits, il se trouve privé du bénéfice
qu’il s’en était promis.
La règle de l’article 1699 ne fut pas admise dans le
Code sans contestation. M. Lacuée fit observer qu’il
peut arriver qu’un homme opulent, pour obliger un
citoyen pauvre, lui achète ses droits litigieux. L’adverse
partie cependant, qui voit qu’elle va être poursuivie, se
hâte de rembourser le cessionnaire. Elle profite donc
seule du marché et se soustrait aux condamnations dont
elle était menacée.
M. Tronchet répondit que le procédé du cessionnaire
est immoral, même dans ce cas. S’il n’eût voulu qu’obli
ger le plaideur indigent, il lui eût. fait des avances. Il
est évident qu’en exigeant une cession, il a cédé à un
sentiment beaucoup moins généreux, il a voulu se mé-
�618
T R A IT E
nager un bénéfice. Cette réponse détermina l’adoption
de l’article 1699.
1782. — Sa véritable portée nous est enseignée par
le droit romain. Il ne régit que la cession à titre oné
reux. La donation d’un droit, quelque litigieux qu’il
puisse être, ne saurait être écartée par le retrait. C’est
ce que la loi per diversas avait formellement consacré.
C’était là une large porte ouverte à la preuve. Ce qui
le prouve c’est que Justinien crut devoir compléter
l’œuvre de son prédécesseur, qu’il qualifie de justissima
conslitiitio. La loi ab Anastasio prévoit donc deux
hypothèses : celle où les parties ont donné à la cession
le caractère d’une libéralité pure et simple ; celle où,
après avoir vendu jusqu’à concurrence du prix, le cé
dant déclare donner le surplus.
Justinien exige, dans la première, que la donation soit
réelle et sincère. Ainsi, la preuve que le prétendu dona
taire a payé une somme quelconque pour obtenir la
cession, imprime à l’acte le caractère d’une vente, et ne
donne au cessionnaire que le droit d’exiger la restitution
de la somme déboursée avec ses légitimes accessoires.
Dans la seconde, la clause de donation du surplus est
censée non écrite et ne saurait produire aucun effet.1
Cette doctrine découlait forcément du principe per
mettant le retrait. Bientôt, en effet, la clause de dona
tion du surplus serait devenue de style dans les cessions
de ce genre, et la faculté d’exercer le retrait n’aurait
'■ L. 22 et 25, Cod. Manil. vcl contra.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUD E.
619
plus été qu’une prérogative nominale, qu’une lettre
morte, sans utilité possible.
1783- — Ce qui se pratiquait sous l’empire des lois
per diversas et ab Anaslasio, a été consacré par l’ar
ticle 1699 qui nous régit. C’est ce que la doctrine et la
jurisprudence n’ont pas hésité à reconnaître et à consa
crer. En conséquence, la décision de Justinien, dans la
double hypothèse qu’il prévoit, devrait être rigoureu
sement appliquée.
178-4. — Une seule difficulté a surgi à l’endroit de
la donation pure et simple. On s’est demandé si l’exis
tence de quelques charges de peu d’importance plaçait
la donation sous le coup de la loi, et devait la faire
considérer comme une vente? L’affirmative est for
mellement soutenue par M. Troplong, mais une pareille
sévérité d’appréciation nous paraît outrer le principe
dont elle prétend faire une juste application.
La question de savoir si la cession est à titre onéreux
ou gratuit est une question de fait. Elle ne comporte
donc aucune règle absolue. Tout est livré à la con
science et aux lumières des magistrats. Il est évident
dès-lors que, si par leur nature et par leur objet les
charges imposées à la donation n’en dénaturent nulle
ment les caractères, la donation doit être maintenue et
les effets appliqués. C’est aussi ce que la jurisprudence
a consacré.1
1 Toulouse, 13 déeem. 1830; — Cass., 4 juin 1834.
�620
TRAITE
1785. — Les droits (lu retrayant, à l’endroit du prix
de la cession, sont, en matière de droits litigieux, iden
tiques à ceux que nous avons dit pouvoir être exercés
dans le retrait successoral. La fraude, redoutable dans ce
dernier cas, est bien plus à craindre dans le premier. En
conséquence, quelles que soient les énonciations du
titre à cet égard, l’ayant-droit peut toujours en con
tester la sincérité, soutenir notamment que le prix n’est
pas réel et le prouver tant par témoins que par présom
ptions. II ne saurait être, dans aucun cas, tenu de res
tituer au-delà de ce qui a été réellement payé, dont, à
défaut d’éléments certains et positifs, la détermination
est laissée à l’arbitrage souverain du juge.
1786. — De même que pour le retrait successoral,
la faculté d’exercer le retrait litigieux est absolu et ne
saurait être perdue que par une renonciation formelle.
Mais il importerait peu que le procès eût été commencé
et soutenu contre le cessionnaire. Tant que le litige n’a
pas été définitivement jugé, le retrait est possible, quel
que soit l’état de la cause. Non-seulement il ne doit pas, à
peine de déchéance, être exécuté in limine litis, mais
encore la jurisprudence est unanime sur ce point, celui
qui n’a pas voulu l’exercer en première instance est
recevable à le faire en cause d’appel.1
1787. — Toutefois, comme cet exercice est un pri
vilège introduit en faveur du débiteur, la Cour de cas’ Metz, lim a i 1831; — Cass., 8 mars 1832 et 28 janvier 1856; —
Bourges, 17 février 1838; — J. D. P., t. a, 1858, p. 285.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
621
sation en a conclu que le droit de le réaliser pour la
première lois en cause d’appel n’appartient qu’«à lui
ou à ses représentants légaux. En conséquence, elle a
refusé de le reconnaître aux créanciers, par arrêt du 6
juillet 1847.'
Il résulterait de cet arrêt que, par rapport aux créan
ciers, le silence gardé en première instance par leur
débiteur est eousidéré comme une renonciation contre
laquelle ils ne sauraient revenir. Cette doctrine peut,
dans un cas donné, favoriser une fraude, ou conduire à
une injustice flagrante.
En effet, le silence du débiteur peut n’être que le
résultat d’une collusion entre lui et le cessionnaire,
dans l’intention de frauder les légitimes créanciers.
Objectera-t-on que dans ce cas ceux-ci auront l’action
de l’article 1167?Mais de quel secours sera cette action,
lorsque le droit litigieux sera fondé et que le préjudice
ne consistera que dans la différence entre sa quotité et
celle du prix payé par le cessionnaire? Comment prou
ver que l’abstention du débiteur à réclamer le bénéfice
du retrait est entachée de fraude? Il est donc vrai de
dire que le refus d’accorder aux créanciers un droit
qu’on reconnaît exister en faveur du débiteur favorise
singulièrement la fraude.
Nous ajoutons que ce refus peut, dans certains autres
cas, constituer une injustice. En effet, les créanciers ne
sont pas nécessairement parties dans les procès inté
ressant l’actif de leur débiteur, ils peuvent y intervenir
1 J. I). P.,
t. h , 1848,
p. 667.
�622
f
haité
pour la conservation de leurs droits, mais ils ne doivent
pas y être appelés. Or, supposez qu’avertis du danger
qui les menace, à une époque seulement où le procès
est devant la Cour, ils réalisent immédiatement leur
intervention, faudra-t-il les déclarer déchus d’un droit
qu’ils ont été dans l’impossibilité d’exercer jusque là?
Il nous semble qu’en présence de cette double éven
tualité, le système qui peut engendrer de pareils résul
tats ne devrait être admis qu’autant qu’il serait formel
lement prescrit par la loi. Or, loin qu’il en soit ainsi,
la doctrine de la Cour de cassation est au contraire en
opposition flagrante avec l’article 1166 notamment.
Cet article, en effet, autorise les créanciers à exercer
au nom de leur débiteur toutes les actions qu’il pour
rait exercer lui-même. Ce principe ne reçoit exception
que pour les actions exclusivement attachées à sa per
sonne et celles-là seules ont ce caractère, qui s’étei
gnent avec la personne elle-même et qui ne passent pas
même aux représentants légaux.
L’action en retrait ne peut se placer dans cette caté
gorie. La Cour de cassation reconnaît que les représen
tants légaux du débiteur peuvent, comme il le pourrait
lui-même, l’exercer pour la première fois en appel.
Comment donc la refuserait-on aux créanciers agissant
en vertu de l’article 1166? Dans cette hypothèse, ils ne
seraient pas les représentants légaux de leur débiteur !
Mais ils sont mieux que cela, ils sont le débiteur luimême.
Nous ne considérons pas la question comme défini
tivement tranchée par l’arrêt que nous rappelons. Un
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
623
nouvel examen, une appréciation plus approfondie doit,
à notre avis, amener une solution contraire à celle que
cet arrêt consacre.
1788. — Dans toutes les hypothèses où le retrait
est recevable, il faut que le droit cédé soit litigieux;
que son objet soit d’empêcher et de prévenir le procès.
Or, le droit n’est plus litigieux dès l’instant que, le
procès ayant été soutenu, il est intervenu une décision
définitive validant le droit poursuivi. Le débiteur ne
peut simultanément courir la chance de gagner le
procès ou de s’en racheter, en cas de perte, par la res
titution du prix de la cession. Il doit donc opter entre
le retrait et le soutien du procès.
La conséquence de cette règle devrait être l’inadmis
sibilité du premier, s’il n’est proposé que par des con
clusions subsidiaires en cas de condamnation sur le
fond du droit. Après cette condamnation, il n’y a plus
de droit litigieux et, dès-lors, plus de retrait possible.
Cette règle posée par Pothier, adoptée par MM.Troplong
et Duvergier, a été consacrée par la jurisprudence.1
Ainsi, il ne suffit pas, pour que le retrait puisse être '
exercé, que le droit cédé fût litigieux au moment de la
cession, il faut en outre qu’il le soit encore au moment
où le retrait est poursuivi. Mais le droit litigieux à la
première époque, ne perd son caractère que par une
décision définitive qui lereconnaîtet le consacre. L’exis1 Pothier, V en te, n° 598 ; — Troplong, V en te, n° 987, t. h ; — Duver
gier, V en te, n° 375, t. n ; — Cass., 1er juin 1831 et 8 mars 1832; —
Bordeaux, 12 avril 1852 ; — Bourges, 19 fév. 1838; — J. D. P., t. u,
1838, p. 285.
�624
tuaité
tence de eelle-ci est un obstacle invincible à tout re
trait ultérieur.
1789. — Toutefois cette règle reçoit exception dans
le cas où la cession ayant été cachée, ne se révèle
qu’après le jugement définitif. Nul ne peu perdre un
droit avant d’avoir été mis en demeure de l’exercer, il
n’y a ni renonciation, ni prescription possible contre
celui qui ne s’est abstenu d’agir que parce qu’il a ignoré
qu’il pût ou dût le faire.
De là cette conséquence que le retrait successoral
pourra être exercé après le partage, et le retrait liti
gieux après jugement définitif, si la cession n’a été
connue qu’alors. Il le fallait ainsi pour empêcher une
fraude d’autant plus à craindre que la spéculation du
cessionnaire promettant d’être avantageuse , celui-ci
aura un plus grand intérêt à éluder la loi. Or, le
moyen le plus sûr serait incontestablement celui de
stipuler que le partage ou le procès sera poursuivi au
nom du cédant, quoiqu’il n’ait plus personnellement
aucun intérêt à l’un ou à l’autre. On comprend dèslors que se préoccupant de cette fraude, le législateur
en ait réprimé les effets, en reconnaissant que les droits
consacrés par les articles 841 et 1699 peuvent être
exercés dès qu’elle se découvre, à quelque époque que
se réalise cette découverte et même après partage ou
jugement définitif.1
’ Rouen, -16 mars 1812 ; — Cass., 3 juin 1820;— Bordeaux, 6 juil.
1838; — Conf., Pothier, ibid., ri0 597; — Troplong, ibid., n° 988 ; —
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
6 25
1790. — Nous avons dit. que la disposition de l’ar
ticle 1699 a eu pour but de proscrire ces spéculations
odieuses, à l’aide desquelles on cherche à exploiter les
procès, à les faire naître animo vexandi, et pour satis
faire à une sordide cupidité. Toute cession de droits
litigieux n’a pas nécessairement ce caractère, il con
venait donc de tracer les exceptions dans lesquelles son
absence devait s’opposer à l’exercice du retrait.
Ces exceptions, admises par le droit romain, se trou
vent aujourd’hui expressément rappelées par l’arti
cle 1701- En les parcourant, on acquiert facilement la
conviction que chacune d’elles, dictée par un esprit de
sauvegarde et de conservation, reste étrangère à toute
arrière-pensée d’hostilité ou d’agression. En effet, le
cessionnaire achète rem necessariam; ce qu’il veut,
c’est l’exécution légale de son droit ou la conservation
de la chose qu’il possède déjà. Loin de chercher à faire
un procès, il agit réellement pour résoudre, dans un
légitime intérêt, des difficultés dont il pourrait luimême devenir la victime.
1791. — Ainsi que l’observe M. Troplong, l’ar
ticle 1701 ne peut créer qu’un doute sur la portée
réelle de l’exception en faveur du cohéritier. La cons
titution d’Anastase l’avait formellement spécialisée en
la réduisant entre cohéritiers et à l’endroit des actions
héréditaires : Exceptis scilicet cessionibus quas inter cohœredes, pro actionibus hæreditariis fieri conlingit.*
! L. 22, Cod. M a n d .
v e l c o n tra .
�026
TRAITE
Doit-on conclure des termes généraux de l’ar
ticle 1701 que le Code civil a voulu autre chose, et
que, sous son empire, la cession d’un droit litigieux
contre la sucession faite par un tiers est à l’abri de tout
retrait, par cela seul qu’elle a été faite en faveur du
cohéritier?
Nous ne saurions admettre l’affirmative, et cela par
deux raisons décisives :
1° Le Code civil a entendu se conformer exactement
à ce que le droit romain avait consacré, et qui avait été
admis par notre ancienne jurisprudence. C’est ce qui
résulte expressément de l’exposé des motifs de M. Por
talis. En effet, après avoir rappelé ce qui se pratiquait
chez l’un et chez l’autre, M. Portalis ajoutait : Nous
avons cru devoir conserver par le projet de loi une juris
prudence que la raison et l’humanité nous invitaient à
conserver ;
2° Le cohéritier, achetant de son cohéritier, achète
réellement rem necessariam, et pour se maintenir luimême dans un droit acquis. L’achat d’un droit litigieux
contre l’hérédité sera sans doute d’une utilité relative
au cohéritier qui l’a contracté d’un tiers, mais il peut
renfermer contre les autres cohéritiers une spéculation
de la nature de celles proscrites par l’article 1699. Il
était rationnel de parer à cette éventualité, en autorisant
ces derniers à exercer le retrait au nom et dans l’intérêt
de l’hérédité, débiteur cédé.1
i
Troplong, sur l’art. 1701 ; — Duvergier,
V en te,
t. il, n° 590.
�Dü DOL ET DE La FKAÜDE.
627
1792. — fndépendammet des règles générales qui
précèdent, l’article 1597 crée, par rapport aux droits
litigieux, une règle spéciale à l’égard des personnes qui
y sont énumérées.
Ainsi les juges, leurs suppléants, les magistrats rem
plissant les fonctions du ministère public, les greffiers,
huissiers, avoués, défenseurs officieux (aujourd’hui
avocats) et notaires, ne peuvent devenir cessionnaires
de procès, droits et actions litigieux qui sont de la com
pétence du tribunal dans le ressort duquel ils exercent
leurs fonctions, à peine de nullité et des dépens, et
dommages-intérêts.
1793. — Nous avons déjà exposé les motifs et les
effets principaux de cette disposition.1Nous nous bor
nerons donc à jeter un rapide coup d’œil sur les diffi
cultés que son application peut faire surgir.
Remarquons avant tout que les incapables dont s’oc
cupe cet article, quelle que soit leur intention de se
soustraire à ses effets, et précisément à cause de cette
intention, se garderont bien de traiter directement et
en leur nom propre et personnel. L’unique chance de
succès sur laquelle ils puissent compter, est évidem
ment dans le soin qu’ils mettront à cacher l’intérêt
qu’ils ont dans l’opération. Us auront donc recours à la
simulation et notamment à l’interposition d’un pré
tendu acheteur chargé de leur transmettre le bénéfice
de la cession. Cette nécessité a tout d’abord fait reeher1 V. Swp., n° 706.
;
t il
r
�628
T R A IT E
cher si les principes des articles 911 et 1100, sur l’in
terposition des personnes, leur étaient applicables?
La négative a été admise en ce sens qu’en pareille
matière, et quelque rapproché que soit le degré de pa
renté, la présomption légale, excluant la preuve du
contraire, conduirait souvent à une véritable injustice.
Le père, le fils d’un magistrat peut être comme tout
autre alléché par le bénéfice énorme que promet l’ac
quisition d’un procès ou d’un droit litigieux. Il peut
donc la contracter sans consulter son fils ou son père,
et quelquefois même contre son avis. La justice exigeait
qu’on tînt compte de cette circonstance, surtout lors
qu’il s’agit de flétrir un magistrat, en le déclarant con
vaincu d’avoir violé la loi qu’il est chargé d’appliquer.
Donc, il n’existe pas, dans cette matière, de pré
somption légale; mais le degré de parenté rapproché,
entre le cessionnaire et l’incapable, est un indice bien
puissant d’interposition, et il faudrait des explications
péremptoires pour dissiper le soupçon qu’il crée. Si ces
explications laissaient à désirer, la fraude devrait être
reconnue et ses effets encourus. C’est ce qu’avait con
sacré notre ancienne jurisprudence. Denizart rapporte
un arrêt du parlement d’Àix qui annula une vente de
droits litigieux faite aux deux fils de M. de Coriolis,
président à mortier de ce parlement, fit défense à ce
magistrat d’en accepter de semblables, et le condamna
en 300 livres de dommages-intérêts et aux dépens.
Ainsi, la qualité des parties fait facilement présumer
la fraude, mais n’en fournit jamais la preuve légale.
Cette présomption doit céder devant la preuve con-
�DU
DDL
ET
DE
LA
FRAUDE.
fi‘29
traire. L’admissibilité de celle-ci et son efficacité sont
laissées à l’arbitrage souverain du juge.
1794. — La cession, acceptée par un des incapa
bles indiqués dans l’article 1597, est frappée d’une nul
lité radicale et absolue. La disposition de cet article est
d’ordre public et général. Toutes les parties peuvent
l’invoquer, excepté le cessionnaire lui-même. Cette ex
ception est la juste conséquence de l’infraction à la loi
dont ce dernier s’est rendu volontairement coupable, et
dont il est rationnel qu’il ne puisse, en aucun cas, se
faire un titre.
C’est surtout au débiteur que la nullité profite. En
effet, elle atteint à ce résultat qu’elle, anéantit le droit
cédé. Le cédant qui l’a vendu, étant désintéressé, ne
peut plus l’exercer. L’illégalité de la cession plaçant le
cessionnaire dans la même impossibilité, en réalité le
droit n’existe plus. Vainement l’incapable voudrait-il le
céder lui-même. Sa possession, jugée illégale, lui en
lèverait ce droit; il ne peut valablement transmettre ce
qu’il n’a pu légalement acquérir.
1795- — Une autre conséquence de cette règle est
de placer l’incapable, contre qui la cession a été an
nulée, dans l’impossibilité de redemander au cédant le
prix qu’il a payé. Décider le contraire serait recon
naître un effet à un acte que la loi considère comme ne
devant en produire aucun, frappé qu’il est d’une nullité
radicale et absolue.
D’ailleurs, les cessions de droits litigieux se font oiv
�630
T R A IT É
dinairement à forfait et sans garantie, la chance de bé
néfice que court le cédant étant la juste compensation
du péril qu’il court de perdre le prix qu’il paie.
La garantie, eût-elle été formellement promise, la
solution que nous venons de donner n’en devrait pas
moins être admise. La loi ne peut pas autoriser des
stipulations n’ayant d’autre objet que d’éluder ses pres
criptions et de se soustraire à ses prohibitions formelles.
Or, la validité de la garantie serait un encouragement à
faire ce qu’elle défend dans un intérêt public et général.
En effet, si l’incapable ne courait aucun autre danger
que celui de ne pas réaliser le bénéfice qu’il s’était
promis de son opération ; si, la fraude constatée et punie
par la déclaration de la nullité de la cession, il pouvait
se faire rendre le prix qu’il en a donné, on ne voit pas
ce qui pourrait l’empêcher de se livrer à un acte qui,
pouvant lui procurer un bénéfice important, ne sau
rait, dans aucun cas, lui occasionner une perte.
Un recours quelconque contre le cédant violerait
donc le principe qu’un acte radicalement nul ne saurait
devenir le fondement d’une action judiciaire quelcon
que ; il deviendrait de plus un puissant encouragement
à la désobéissance à la loi. Le proscrire, même lorsqu’il
a été formellement stipulé, est donc un devoir pour les
magistrats. Ils sauront d’autant plus le remplir, que
ses résultats n’ont rien de reprochable en équité et en
raison. Il est juste que celui qui n’a pas reculé devant
une immoralité trouve dans la perte du prix une pre
mière peine de son indélicatesse.
�DU
DOL
ET
DE
LÀ
FRAUD E.
631
1796- — Nous avons eu souvent l’occasion de rap
peler que le complice de la fraude doit être solidaire
ment tenu de la‘réparation du préjudice qu’elle occa
sionne. Doit-on appliquer ce principe à l’acquéreur d’un
office qui s’est prêté, par la souscription d’un traité se
cret, à la dissimulation du prix réel?
Nous avons déjà dit que le traité secret, en matière
de cession d’office, était frappé d’une nullité radicale,
tellement absolue, que l’acheteur peut, non-seulement
se refuser à toute exécution, mais encore répéter ce
qu’il a payé en vertu de ses stipulations.
L’existence du traité secret peut avoir pour cause un
motif exclusivement relatif à la nécessité d’une autori
sation préalable. C’est ce qui se réalise lorsque le prix
n’est dissimulé que par la crainte qu’il parût trop élevé,
et que le gouvernement en exigeât la réduction.
Mais cette existence peut tenir à d’autres motifs. Ainsi
le possesseur de l’office n’ayant pas d’autres ressources
que le prix, voulant empêcher qu’il ne soit absorbé
par ses créanciers, trouvera dans un traité secret un
moyen facile d’exécuter cette volonté. L’acheteur, qui
s’associera à cette pensée et qui concourra à son exé
cution, se rend évidemment complice de la fraude du
débiteur et occasionne un pi’éjudice incontestable aux
créanciers, surtout lorsque, par la dissimulation du prix
réel, ces créanciers ne reçoivent qu’un paiement par
tiel de ce qui leur est dû.
Celte fraude est d’autant plus blâmable que, par la
nature spéciale de l’objet aliéné, les créanciers sont
privés d’une faculté que, dans les cas ordinaires, ils exer-
�632
T R A 'IT IÏ
ceraient incontestablement contre l’acquéreur lui-mê
me. Supposez, en effet, l’aliénation d’un immeuble, le
concours de l’acquéreur à la dissimulation du prix en
fraude des créanciers donnerait immédiatement ouver
ture à l’action Paulienne. Que l’effet, ordinaire de cette
action, c’est-à-dire la révocation de la vente, ne soit pas
autorisée, on se l’explique par la nature de l’objet aliéné,
mais pourquoi le préjudice étant certain et volontaire
ment occasionné dans les deux cas, l’acheteur de l’office
serait-il affranchi de l’obligation de le réparer par une
allocation pécuniaire? La loi a-t-elle donc reconnu dans
une hypothèse quelconque qu’elle doit non-seulement
tolérer, mais encore récompenser la fraude?
1797. — Mais l’article 1582 a fait du contraire le
droit commun. Tout fait quelconque occasionnant un
préjudice rend la réparation nécessaire et inévitable, et
lorsqu’au lieu d’un fait simplement dommageable, indé
pendamment même de la volonté de son auteur, on ren
contrera la fraude concertée et consommée, cette ré
paration serait refusée ! Qu’on nous permette de le dire,
une pareille solution serait impie autant qu’absurde •
elle consacrerait une exception au droit commun pré
cisément en faveur de celui qui n’a d’autres titres à in
voquer qu’une violation flagrante d’une loi dont l’ordre
public commande impérieusement l’exécution.
Dira-t-on que le traité secret étant nul aux yeux de
la loi, l’acheteur ne doit pas réellement le supplément
du prix stipulé; qu’en le soumettant à l’action des
créanciers, ce serait lui imposer la nécessité de le
�DU
DOL
ET
DE
LA
633
FRAUD E.
payer, et, conséquemment, accorder un effet à un acte
incapable d'en produire aucun !
Cette objection n’a aucun fondement rationnel, au
cune base légale. D’abord, les créanciers ne demandent
pas l’exécution du traité secret; ils n’ont aucune qua
lité pour cela, car, dans leur poursuite, ils agiront en
leur nom personnel et non comme ayant-cause de leur
débiteur.
D’autre part, l’acheteur, en signant le traité secret et
en concourant à la fraude de ce dernier, a commis, à
l’encontre des créanciers, un acte dommageable con
damné par la loi. La nécessité de réparer le préjudice
naît avec le quasi-délit..C’est là une obligation person
nelle indépendante de la convention et qui ne peut, dèslors, lui être subordonnée quant à ses effets.
Le traité secret est illégal ! Maison le conteste si peu,
que c’est dans ce caractère même que les créanciers
puiseront le droit d’obtenir la réparation du préjudice
qu’ils en éprouvent. Mais est-ce que, dans toutes les au
tres fraudes, on ne rencontre pas cette illégalité? N’estce pas parce qu’il en est ainsi que l’auteur de la fraude
et ses complices sont solidairement condamnés à ré
parer le préjudice qu’ils causent? Pourrait-on con
damner celui qui, sur la poursuite dont il est l’objet,
pourrait se placer sous l’empire de l’exception feci, sed
jure feci ?
Il n’y a donc de fraude possible que lorsque le fait
dont on veut la faire résulter est condamné par la loi.
Exeiper de ce que le traité secret est dans cette caté
gorie, pour se dispenser d’ordonner la réparation du
in
28
!■ I
I
i
1! :!
�634
T R A IT E
préjudice que les tiers en éprouvent, c’est faire résulter
l’impunité du caractère pouvant seul motiver une con
damnation.
Ainsi, du cédant au cessionnaire, le traité secret de
meure frappé d’une nullité radicale; non-seulement on
n’est pas tenu de l’exécuter, mais on peut encore revenir
sur son exécution et répéter les sommes payées. Dans
son application au cédant, à ses héritiers ou ayantcause, cette règle n’est qu’un hommage rendu au res
pect que commande la loi, qu’une juste peine contre
l’audacieux qui a osé l’enfreindre.
Mais l’appliquer aux tiers-créanciers, les condamner
en conséquence à supporter sans se plaindre le préju
dice qu’ils subissent, c’est donner à l’infraction de la
loi une extension inadmissible ; c’est préférer l’infrac
teur à ses victimes. Une peine quelconque n’est juste
qu’à condition qu’elle a été méritée. Or, quels reproches
peut-on faire aux créanciers frauduleusement trompés
par leur débiteur? Evidemment ils sont demeurés étran
gers à la fraude, ils n’ont pas dû la prévoir, ils n’ont pu
l’empêcher. Comment donc les obliger à en supporter
les conséquences?
Au point de vue légal, et sous l’empire du droit com
mun , nous arrivons donc à cette conclusion que les
créanciers, en fraude des droits desquels le prix de l’of
fice a été dissimulé, et qui ont été ainsi privés d’une
partie du gage nécessaire à leur paiement, sont receva
bles à se plaindre du quasi-délit dont ils sont les victi
mes; qu’ils peuvent en demander la réparation, soit
contre l’auteur, soit contre son complice.
�•DU
DOD
ET
DE
EA
FRAUD E.
635
1798. — Cette solution, justifiée par les principes
généraux de la solidarité entre l’auteur et le complice
d’un fait condamné par la loi, consacrée par la règle
générale de l’article 1382, nous paraît surtout se re
commander à l’endroit de la répression de l’abus que
la jurisprudence condamne avec une si juste sévérité.
Du jour où le traité secret présentera un égal danger
pour toutes les parties, on pourra se flatter de le voir,
si non disparaître, du moins perdre beaucoup de sa fré
quence.
Or, jusqu’à présent, les rigueurs ont pris une direc
tion unique, contre un seul intérêt, à savoir : celui du
vendeur. Ainsi il ne pourra pas exiger le paiement d’un
prix autre que celui porté au traité public; de quelque
nature que soient les titres souscrits pour le supplément,
la preuve de leur véritable caractère les fera annuler.
Enfin tout ce qu’il aura reçu à ce titre pourra être répété
ou devra être imputé sur le prix apparent.
Tout cela, cependant, n’a pas découragé les vendeurs,
et, ce qui le prouve, c’est la fréquence des espèces sou
mises aux tribunaux. Il ne pouvait pas en être autre
ment. L’intérêt qu’ils peuvent avoir à la fraude que nous
indiquons compense les chances que sa réalisation leur
fait courir, alors surtout qu’en exigeant le supplément
en argent comptant, et en ayant soin de n’en laisser
aucune trace, ils peuvent se flatter d’en rendre la preuve
impossible.
Mais rien, dans cette jurisprudence, n’est dans le cas
de faire reculer l’acheteur, tout, au contraire, l’engage
à souscrire le traité secret qui lui est proposé. Quel risque
�—
636
—
TRAITÉ
court-il? Ses promesses ! Il sera libre de ne pas les exé
cuter. Les titres qu’il lui faudra souscrire, les sommes
qu’il payera! Il fera annuler les uns, il obtiendra la res
titution des autres. Pourquoi donc refuserait-il de
souscrire un traité secret livrant l’autre partie à son
entière discrétion?
Du jour où ce même acheteur se trouvera placé sous
le coup de l’action des créanciers, la responsabilité in
définie qu’il sera dans le cas d’encourir, le danger qu’il
courra sera de nature à lui inspirer des justes scrupules
sur l’acte qu’on lui proposera d’accomplir, et à le rete
nir dans les limites du devoir légal que le législateur
entend lui imposer; de ce jour-là aussi, les traités se
crets seront plus difficiles à obtenir, surtoutde la part de
ceux dont la solvabilité évidente, offrant une prise cer
taine à l’action des créanciers, leur fera une loi de ne
pas s’exposer à leurs poursuites.
Notre doctrine, on je voit, peut devenir un utile re
mède contre l’abus qu’il faut extirper. C’est le second
terme de la proposition, dont le premier seul a été jus
qu’à présent l’objet de la sollicitude des tribunaux. Dé
courager le vendeur, c’est bien ; mais décourager le
vendeur et l’acheteur, est mieux encore. On doit donc
la consacrer sans hésitation, alors surtout que son ca
ractère juridique et légal ne saurait être contesté, ainsi
que nous venons de l’établir.
1799. — Les créanciers peuvent donc, lorsque la
dissimulation du prix réel a un but frauduleux à leur
endroit, poursuivre, non la révocation de la vente de
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
637
l’office, mais la réparation pécuniaire du préjudice qui
leur est occasionné. Ils le peuvent contre leur débiteur,
comme auteur de la fraude ; contre l’acheteur, comme
complice. Cette allocation pécuniaire doit être deman
dée et prononcée comme dommages-intérêts, indépen
damment de l’exécution du traité secret, qui ne peut
être ordonnée, même à ce titre. Les sommes qui y sont
portées peuvent bien devenir un élément d’appréciation
des dommages-intérêts, mais le juge n’est pas tenu
d’en adopter la quotité. Il peut la réduire si sa cons
cience lui en fait un devoir, ou l’augmenter dans le cas
contraire. On sait qu’en matière de fraude, la seule rè
gle à suivre pour la réparation est l’importance du pré
judice auquel l’auteur ou le complice est tenu , velit,
nolit.
1800. — La preuve de la complicité de l’acheteur ,
que les créanciers doivent rapporter, peut être fournie
par témoins. Elle peut résulter de présomptions, no
tamment de la certitude que l’acheteur avait de la dé
confiture de celui avec qui il traite. Consentir, dans ce
cas, à déguiser une partie du prix et la faire ainsi arri
ver. aux mains du débiteur, c’est évidemment la sous
traire aux créanciers, c’est dès-lors favoriser une fraude
manifeste et en assumer la responsabilité.
1881. — Quelle que soit la cause de la dissimula
tion du prix, l’acheteur serait tenu personnellement si,
l’ayant encore en totalité en son pouvoir, il n’avait dé
claré que le prix apparent sur la saisie-arrêt poursuivie
�638
TRAITE
avant tout paiement. La loi veut que le tiers-saisi-, dans
la déclaration et affirmation qu’elle prescrit, énonce le
montant de ce qu’il doit, indique les paiements partiels
qu’il a pu faire et fournisse les pièces justificatives. La
fausseté de la déclaration rendant le tiers-saisi débiteur
personnel, l’acheteur, dont la déclaration serait prouvée
incomplette, serait donc considéré comme tel, par ap
plication de l’article 577 du Code de procédure civile.
Vainement le tiers-saisi prétendrait-il que, n’étant, ni
naturellement ni civilement tenu au paiement du sup
plément du prix, il n’a pas dû en déclarer l’existence en
ses mains. Cette objection décisive contre le vendeur,
partie au traité secret, ne saurait avoir aucune force
contre ses créanciers. La connaissance de ce traité ou
vre à ces derniers le droit de soutenir qu’il constitue
une fraude concertée contre leurs intérêts, et en consé
quence la faculté de demander la juste réparation con
tre l’acheteur lui-même. Dès-lors l’existence du traité
doit leur être signalée, sauf au tiers déclarant de faire
en même temps connaître sa volonté d’user du bénéfice
de la loi, et de se soustraire au paiement du supplément.
Cette dernière indication mettra les créanciers à
même d’examiner s’ils peuvent agir en vertu de l’arti
cle 1167 et poursuivre la répression de la fraude qui
leur paraîtrait exister. S’ils ne peuvent prouver cette
fraude, la déclaration du tiers-saisi est obligatoire pour
eux. Us ne peuvent le contraindre à payer le supplé
ment, sauf le cas où malgré cette déclaration l’acheteur
aurait réellement et ultérieurement soldé le supplément
entre les mains de son vendeur.
�DIJ
POL
ET
DE
LA
FRAUDE.
639
1802. — On sait que la cession d’un office ne de'vient définitive que par l’approbation du gouverne
ment. De là cette conséquence forcée que le prixn’e st
dû réellement qu’à partir de l’entrée en fonctions du
titulaire, en force de cette approbation. De là la difficulté
de savoir si, avant la décision du gouvernement, ce prix
était saisissable entre les mains de l’acheteur.
1803- — Cette question a été incidemment tranchée,
lorsqu’il s’est agi de décider si la cession du prix fin te
par le vendeur au moment ou depuis le traité, mais
avant son approbation, était ou non valable contre les”
créanciers. Quelques Cours, partant de ce principe que
jusqu’à approbation le prix est incessible et insaisis-'
sable, proclamaient la nullité de la cession. Tant que le
traité, disaient-on, n’a pas été régulièrement approuvé,
il n’existe entre les parties qu’un projet ne conférant au
cun droit susceptible d être cédé. On ne doit pas même
assimiler le vendeur à un créancier conditionnel, pou
vant user de son droit, même avant la réalisation de la
condition. Il y aurait, ajoutait la Cour de Paris, les plus
graves inconvénients à permettre au titulaire de faire
disparaître à l’avance une valeur importante pouvant
être le seul gage de ses créanciers, alors que ceux-ci
n’ont aucun moyen de connaître l’état des choses. De
pareilles cessions doivent donc être prohibées dans un
intérêt public, même alors qu’aucun soupçon de fraude
ne s’élève à l’égard des cessionnaires. Cet arrêt, rendu
le 23 décembre 1845, avait été précédé d’un arrêt
�6 40
TRAITE
d’Angers, du 12 août 1810, jugeant dans le même
sens.1
1801. — Mais la Cour d’Aix a pris l’initiative dans
la consécration de l’opinion contraire, en décidant que
l’acheteur d’un office pouvait valablement payer entre
les mains du vendeur, tout ou partie du prix, même
avant l’ordonnance de nomination. D’où résultenécessairement pour les créanciers la faculté de saisir à toute
époque ce même prix.
Cet arrêt, fortement approuvé par M. Dalloz, qui le
signale comme devant entraîner l’abandon de la doc
trine opposée, fondée contrairement à notre droit sur
la présomption de fraude, distingue fort juridiquement
ce qui, dans la transmission d’un office, est d’ordre pu
blic, d’avec ce qui se rapporte exclusivement à l’intérêt
privé. Cette distinction , la Cour l’a prise dans la loi
de 1816 elle-même qui, conférant la faculté de présenter
son successeur , attribue par cela même au titulaire
celle de traiter avec celui qui sera l’objet de cette dési
gnation; elle conclut, de la combinaison de l’article 91
de cette loi avec les principes généraux du droit, seuls
applicables tant qu’une loi spéciale n’aura pas été ren
due, que la convention, intervenue entre le titulaire et
son successeur désigné, constitue une obligation sou
mise à une condition suspensive ; que cette convention
devient parfaite par l’accomplissement de la condition
et forme dès ce moment la loi des parties, qu’il n’est
D. P., 1842, 2, 23.
�DU
DOL
ET
DE
DA
FBAUD IÏ.
641
donné à personne d’annuler, si ce n’est pour les causes
que la loi autorise.1
Cette doctrine, qui nous paraît irréprochable en droit,
tranche nettement la question relativement à la validité
de la cession. Si le titulaire de l’office peut régulièrement
toucher lui-môme le prix, il peut évidemment le céder,
et le transport n’est subordonné, comme le droit luimôme, qu’à la condition de l’approbation du traité par
le gouvernement. Celle-ci se réalisant, ses effets remon
tent de plein droit au jour du traité et rendent le transfert
inattaquable, aux termes de l’article 1179.
Le prix est donc cessible avant l’approbation du gou
vernement. Ce qui résulte forcément de ce caractère,
c’est que les créanciers sont placés à son endroit dans la
position qu’ils ont à l’égard de toutes les ressources de
leur débiteur. Ils peuvent donc prendre à ce sujet toutes
mesures conservatoires et notamment saisir-arrêter en
tre les mains du successeur les sommes qu’il a à payer,
ils le peuvent dès le jour du traité de transmission.
Cette conséquence incontestable en droit atténue
singulièrement en fait l’inconvénient que nous signalait
tout à l’heure l’arrêt de Paris. Les créanciers peuvent
empêcher, par un obstacle invincible, la disparition de
cette partie plus ou moins importante de l’actif de leur
débiteur. Ils sont donc coupables de négligence, s’ils
omettent cette précaution dont la Cour de Paris consa
crait les effets, tout en contestant le droit. Ainsi que
l’observe très justement M. Dalloz, l’arrêt qui se déclare
1 8 janvier 184) ; — D. P., 41,2, 205,
�pour l’insaisissabilité valide cependant une saisie-arrêt
d’une date antérieure à l’autorisation du gouvernement.
Il est vrai que la faculté de saisir pourra dans certains
cas être impuissante, la transmission de l’office n’étant
pas toujours immédiatement connue, et la cession du
prix pouvant se réaliser le jour même de cette trans
mission et quelques heures après seulement. Mais c’est
là un inconvénient qui se réalise pour tous les autres
biens meubles du débiteur, même pour ses immeubles,
dont il peut déléguer le prix dans l’acte d’aliénation, ou
le céder sans que les créanciers chirographaires puis
sent contester l’une ou l’autre.
Contre ce danger, la loi n’avait à faire, pour Je prix
de l’office, que ce qu’elle a fait pour les autres biens, à
savoir : veiller à ce que la cession ne soit pas en fraude
des droits des créanciers. Ce devoir , elle l’a rempli,
nous venons de le dire. L’application de l’article 1167 à
la matière ne peut pas être contestée. La preuve de la
fraude, que les créanciers sont recevables à faire par
témoins et par présomptions, entraînerait la nullité de
la cession en ce qui les concerne. Nous rappelons que,
s’agissant d’un acte onéreux, cette preuve devrait établir
la complicité du cessionnaire dans la fraude du cédant.
1805. — Le motif invoqué par la Cour de Paris
n’avait donc rien de juridique, et son arrêt, en ne pas
tenant compte de la distinction signalée par la Cour
d’Aix, méconnaissait les principes généraux du droit
et violait l’article 1179. C’est ce qui en détermina la
cassation, par arrêt du 15 janvier 1845. Cet arrêt,rendq
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
643
sur les conclusions conformes de M. l’avocat général
Delangle, et après un délibéré en chambre de conseil,
donne l’adhésion la plus complette à l’arrêt de la Cour
d’Aix, que la Cour suprême avait d’ailleurs formelle
ment consacré, par arrêt du 8 novembre 1842.1
Ainsi, les créanciers du titulaire d’un office ne peu
vent quereller, dans le cas de 'transmission, ni la ces
sion de tout ou de partie du prix, ni le paiement total
ou partiel, par la raison que l’une ou l’autre s’est réa
lisé avant l’approbation du gouvernement. Du jour du
traité, le prix devient le patrimoine exclusif du vendeur,
qui peut en disposer à ses plaisirs et volonté, comme
de toute autre propriété. Mais, de ce jour aussi, les
créanciers ont la faculté de mettre le prix sous la main
de la justice et d’en empêcher la disposition, en le frap
pant de saisie-arrêt entre les mains du successeur. Le
sort de cette saisie, comme celui de la cession ou du
paiement, est nécessairement subordonné à l’ordon
nance de nomination. Cette condition se réalisant, tout
ce qui a été fait est définitif et irrévocable, à partir de
la date des actes à laquelle rétroagit l’accomplissement
de la condition. Dès-lors, les créanciers, qui n’ont agi
que postérieurement au paiement ou à la notification de
la cession au débiteur cédé, sont irrecevables à con
tester l’efficacité de l’une ou de l’autre.
1806. — Dans l’espèce jugée par la Cour d’Aix, in
dépendamment de la question de validité des paiements
1 D. P .,42, 1,412; 45, 1, 95; — C o nf., Paris, 11 janvier 1851 ;
D. P., 51,2,61.
�644
TRAITE
antérieurs à l’approbation du traité par le gouverne
ment, s’élevait celle de savoir si les quittances sous seing
privé n’ayant acquis aucune date certaine , représen
tées comme justifiant le paiement, pouvaient être oppo
sées aux créanciers? Contrairement aux prétentions de
ceux-ci, l’arrêt décide qu’ils ne sont que lesayani-cause
de leur débiteur, et qu’en conséquence les quittances
ont, par rapport à eux, la même force probante qu’elles
auraient contre le débiteur lui-même. Le caractère ju
ridique de cette décision n’échappera à personne. Il est
évident que les créanciers ne peuvent être distingués du
débiteur que lorsque, agissant en force de l’article 1167,
ils exercent une action personnelle. Lorsque la fraude
n’est pas même alléguée, ou lorsque son existence pré
tendue a été repoussée, les créanciers ne sont plus que
le débiteur lui-même, dont ils exercent les actions aux
termes de l’article 1166, dès-lors aussi, la conséquence
qu’en tirait la Cour d’Aix devenait une vérité incontes
table.
C’est ce que la Cour de cassation consacrait, lors
qu’elle motivait le rejet du pourvoi sur ce que : « Les
« demandeurs en cassation n’ayant fait autre chose,
i par leurs oppositions ou saisies-arrêts, qu’exercer les
* droits de leur débiteur, ils se trouvaient nécessaire« ruent soumis aux charges et obligations de celui-ci,
« et ne pouvaient réclamer que ce qu’il aurait pu ré« clamer lui-même ; que dès-lors ils étaient tenus de
« reconnaître la validité des paiements faits entre les
« mains du vendeur, avant toute opposition régulière
« et sans fraude, ainsi que l’a reconnu l’arrêt attaqué. »
�DU
DDL
BT
DE
I.A
FRAUDE.
6S5
CHAPITRE IV.
F IN S D E N O IÎ-H E C E V O IR C O N T R E L ’A C T IO N .
SOMMAIRE.
! 807. Quelles sont les fins de non-recevoir contre l’action
fondée sur la fraude ?
1808. Quid, pour la fraude déguisant la nature du contrat?
1809. — En matière de fraude à une loi d’intérêt privé ?
1810. L’erreur de droit doit-elle faire écarter la règle nemo
auditur turpitudinem suam allegans ?
1811. Première conséquence du caractère des lois d’ordre
public et d’intérêt général. Faculté pour la partie
de demander la nullité de ce qui a été fait contré
leurs dispositions.
1812. •Deuxième conséquence. Impossibilité de ratification.
Quid, de la chose jugée ?
1818. Troisième conséquence. Imprescriptibilité tant que
l’acte n’a pas reçu son exécution. Nature de cette
imprescriptibilité.
1814. L’exécution de l’acte fait courir la prescription contre
l’action en nullité.
1815. Point de départ, durée de la prescription.
�646
TRAITÉ
1816. Spécialité de la fraude contre les tiers. Ses conséquen
ces, quant à la chose jugée contre le débiteur.
1817. Position exceptionnelle des créanciers hypothécaires
ou privilégiés. Etendue de leur droit.
1818. Résumé.
1819. Exception tirée de la ratification soit du débiteur, soit
du créancier poursuivant. Ses effets.
1820. L'action de l’article 1167 est prescriptible. Ses effets;
1821. Cette prescription est-elle régie par l’article 1304 ?
1822. De quel jour commence-t-elle à courir?
1823. Fin de non-recvoir tirée dé la solvabilité du débiteur.
Ses effets en la forme.
1824. Son importance sur le fonds du litige.
1825. Effets du paiement du créancier poursuivant, offert et
réalisé par le tiers-défendeur.
1807. — Les fins de non-recevoir, susceptibles de
faire écarter l’action en nullité ou en dommages-intérêts pour fraude, sont, comme pour le dol : la chose
jugée, la ratification, la prescription.
Les détails dans lesquels nous sommes entrés à cet
égard nous dispensent d’insister. Les règles tracées
pour le dol, recevant, en matière de fraude, leur pleine
et entière application, c’est exclusivement par leur in
fluence que doivent se résoudre les difficultés que le
reproche de fraude peut faire surgir. 1
Cela est surtout vrai pour la fraude de persond ad
personam, c’est-à-dire celle qui, exécutée par une des
parties à l’insu et au préjudice de l’autre, est assimilée
au dol, en produit tous les effets, et doit, dès-lors, en
entraîner toutes les conséquencesi
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
647
1808. — Il n’en est pas de même pour la simula
tion. Les règles qui lui sont applicables varient selon
qu’il s’agit d’une simulation relative ou absolue, et, à
l’endroit de cette dernière, selon que la loi violée est d’in
térêt personnel et privé, ou d’ordre public et général.
La fraude, consistant à déguiser la véritable nature
du contrat sous l’apparence donnée à la convention, ne
donne, en général, ouverture à aucune action en faveur
des parties, à moins, cependant, que le contrat réelle
ment souscrit ne fût prohibé pour contravention à une
loi d’ordre public. Quelles que soient les formes sous
lesquelles les parties aient contracté, il suffît qu’elles
eussent la faculté et le droit de faire ce qu’elles ont
réellement voulu accomplir, pour que l’acte demeure
inattaquable. A quoi bon, dès-lors, une action pour
prouver une simulation? Celle-ci admise, la convention
n’en produirait pas moins tous ses effets.
Dans cette occurence, la fin de nomrecevoir, oppo
sable à l’action de la partie, est indépendante de la
chose jugée, de la ratification ou de la prescription ;
elle prend sa source dans cette règle de raison et de
droit : Frustra probalur, quod probalum non relevât.
1809. — Dans la fraude à une loi d’intérêt privé,
on arrive à un résultat identique, quoique les motifs
soient différents. Les lois de cette nature sont des avan
tages conférés à ceux qu’elles ont pour objet de pro
téger. Or, sous un premier rapport, il est certain que
chacun peut renoncer à un bénéfice personnel, pourvu
qu’il l’ait fait spontanément et sciemment.
�648
TRAITE
D’autre part, la loi ne confère une action utile qu’à
celui qui est trompé; elle n’en donne aucune à celui
qui se trompe lui-même, et moins encore à celui qui a
voulu se tromper et être trompé. Or, telle est la po
sition de celui qui s’oblige à faire ce que la loi défend.
Il ne pourrait revenir sur ses pas qu’en confessant sa
faute, qu’en s’accusant d’avoir voulu violer la loi. On
serait donc fondé à lui opposer la fin de non-recevoir
tirée de cette autre maxime :Nemo auditur, etc. La loi
ne doit absolument rien à celui qui l’a sciemment mé
connue et violée.
1810. — Mais si celui à qui cette fin de non-recevoir
est opposée justifie qu’il n’a agi que par l’ignorance la
plus complette de la loi qu’on invoque, faudra-t-il ac
cueillir l’action? En d’autres termes, l’erreur de droit
peut-elle devenir un moyen de nullité du contrat?
Cette question a été longtemps controversée. L’ar
gument principal des partisans de la négative se puisait
dans la maxime que nul nesl censé ignorer la loi. Ar
guer de cette ignorance, c’est faire valoir une excuse
qu’il n’est pas même permis d’invoquer sans contre
venir à une prescription dont l’importance sociale ne
saurait être méconnue.
Oui, la règle invoquée est salutaire et* juste, mais à
l’endroit de ce qui concerne la loi pénale, la police gé
nérale, l’intérêt public. Toute répression serait impos
sible si le crime, si le délit, si la contravention pouvait
se réfugier derrière le prétexte d’une erreur. La sécu-
�DU
DOE
ET
DE
EA
FRAUDE.
649
rite, l’ordre, la morale exigeaient le contraire, sous
peine de voir le lien social se relâcher et disparaître.
Dans ce sens, la maxime citée était d’une nécessité
tellement impérieuse, qu’on a dû fermer les yeux sur la
hardiesse de la fiction qui lui sert de base; mais aussi
elle n’a, dans ses résultats, que cette seule signification,
à savoir : repousser les efforts de ceux qui, alléguant
une erreur de droit, voudraient se soustraire à l’action
de la loi.
Or, dit M. Bressoles,1 celui qui, excipant d’une er
reur de droit, demande d’être relevé d’un engagement
qu’il n’a souscrit que parce qu’il ignorait que la loi lui
défendait de le faire, ne cherche pas à se soustraire à
l’action de la loi ; il veut bien plutôt s’y conformer, en
faisant annuler une convention qu’elle prohibe expres
sément.
La plus saine raison commandait donc de distinguer
entre les matières civiles et les matières correction
nelles, criminelles ou de police. L’intérêt public, en
gagé dans celles-ci, demeure étranger aux premières.
Pour ce qui les concerne, la fin de non-recevoir n’est
que la conséquence d’un acte volontairement accom
pli, et elle doit être accueillie pour empêcher qu’on ne
puisse contrevenir à la loi et puiser dans sa violation
un titre à en éluder les conséquences. Mais si cette vo
lonté n’a pas existé en fait ; si celui qui se plaint n’a
failli que par ignorance et erreur, la présomption doit
5 R e vu e
de lé g is la tio n , tom.
xvm, pag. 175.
�650
TRAITE
s’effacer, et la vérité, acquise et prouvée, reprendre son
empire.
C’est ce qui a prévalu en doctrine et en jurispru
dence. Avec juste raison, on a écarté non-seulement
l’empire de la règle : Nul n’est censé ignorer la loi,
mais encore l’objection fondée sur le silence que le lé
gislateur aurait gardé à l’endroit de l’erreur de droit.
Il est vrai que celle-ci n’a pas été nommément indi
quée parmi les causes viciant les conventions, mais l’ar
ticle 1109 pose, comme principe général, que l’erreur
donne ouverture à l’action en nullité ou en rescision.
La généralité de ces termes est loin d’exclure l’erreur
de droit, qui est, comme celle de fait, une erreur véri
table dont les conséquences sont de nature à produire
des effets également funestes, également injustes.
On pourrait donc dire que, par cela seul que l’arti
cle 1109 ne spécialise pas l’erreur de fait, il faut en
conclure qu’il n’a pas entendu proscrire l’erreur de
droit. Cette conséquence implicite est, d’ailleurs, con
forme à la raison. Dès l’instant qu’il est admis que l’er
reur seule a été la cause déterminante du contrat, on ne
voit pas pourquoi la loi aurait disposé d’une manière
différente, suivant qu’elle se serait produite sur le fait
ou sur le droit. N’est-il pas évident, au contraire, que,
dans les deux cas, c’est le consentement qui est altéré
et qu’il l’est au même titre?
Mais on n’en est pas même réduit à cette déduction
implicite. La loi a manifesté sa pensée dans les arti
cles 1356 et 2052, seules dispositions dans lesquelles
il soit question de l’erreur de droit. Le premier défend
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
651
de rétracter l’aveu judiciaire, et le second, d’attaquer
les transactions, sous ce prétexte. Mais si l’erreur de
droit n’était jamais opposable, à quoi bon se préoc
cuper d’elle à propos de l’aveu judiciaire et des trans
actions ? Est-ce qu’il devait entrer dans la pensée de
qui que soit de vouloir la proposer dans ces hypo
thèses ? Conséquemment, si la loi la proscrit pour
celles-ci, c’est qu’elle reconnaît qu’en droit commun
elle est proposable ; c’est qu’elle aurait pu être opposée
même en matière d’aveu et de transactions, si la vo
lonté contraire n’avait pas été expressément écrite dans
les articles 1556 et 2052.
Ainsi, l’article 1109 s’applique à l’erreur de droit
comme à l’erreur de fait. C’est là, au reste, un prin
cipe que notre législateur puisait dans le droit romain :
Juris iqnoranlia, disait la loi, non prodest adquirere
volentibus, suum vero petentibus non nocet. '
En droit donc, la nécessité de résoudre affirmative
ment la question nous paraît démontrée. En fait, cette
solution est loin d’offrir les inconvénients et les dangers
qu’on s’est plu à lui prêter. Sans doute, rien ne sera
plus facile que d’alléguer une erreur de droit ; mais,
contrairement à ce qu’on redoute, il ne suffira pas de se
livrer à cette allégation pour qu’on doive être admis à
la preuve demandée ; il faudra, de plus, que l’erreur
1 L. 7, Dig. de Jur. et fact. ignor.
V. Domat, Lois civ., tom. Ier, lit. 18, secl. 1re, §§ 7, 14 et 16 ; —
Pothier, Pand. J u s t., 1. 22, lit. 6, n° 2 ; — D’Aguesseau, tom. v, pag.
475 ; — Toullier, vi, nos 159 et suiv.; — Duranlon, x, n° 127 ; — Mer
lin, vis ignorance, erreur, § 1 ; — Zacchariæ, i, § 28, et h , § 545,
noie 10.-'
�652
TRAITE
soit vraisemblable, qu’elle ne soit pas, dès à présent,
démentie par les faits et les circonstances du procès.
L’appréciation du tout est abandonnée aux lumières
des tribunaux, dont la prudence garantit une sage et
juste application du pouvoir qui leur est déféré. Ce
qu’il importe d’ajouter, c’est que la preuve offerte doit
avoir pour résultat d’établir que l’erreur a été la seule
cause déterminante du contrat. Quelque probable, quel
que vraisemblable qu’elle fût, l’erreur de droit n’est
plus une cause de nullité dès que la convention pour
rait avoir pour motif une obligation naturelle ou im
parfaite que le débiteur aurait voulu accomplir. 1
1811. - Ijes lois d’ordre public et d’intérêt général
sont impérieusement obligatoires pour tous. La fraude,
ayant pour objet de les éluder ou violer, est donc essen
tiellement illicite. La volonté formelle du législateur
proteste, sans cesse, contre les actes qui s’en écartent,
et empêche qu’ils puissent jamais acquérir le vinculum
juris, sans lequel, .cependant, les contrats ne sauraient
être exécutés. Nous avons dit déjà que la conséquence
directe de ce principe est que l’acte, fait en fraude
d’une loi d’ordre public, est atteint d’une nullité radi
cale, absolue, que la partie elle-même est admissible à
faire prononcer.
1812. — Une autre conséquence de la même règle
est que l’acte nul n’est susceptible d’aucune ratification.
1 Toullier, vi, n° 68.
�DU DOL ET
DE
I.A FRAUDE.
Celle dont exciperait le défendeur à la nullité, fût-elle
expresse, ne saurait être accueillie et fonder une fin de
non-recevoir contre la demande. En effet, l’acte radica
lement nul n’a jamais eu d’existence légale, et on ne
peut ratifier ce qui n’existe pas, ce qui n’a jamais existé.
Comment, d’ailleurs, admettre qu’on puisse confirmer
ce qu’on n’a pas eu le pouvoir de faire? La ratification
deviendrait donc elle-même une fraude à une loi d’or
dre public, et, frappée du même vice que l’acte primor
dial, elle devrait périr comme cet acte lui-même.
Mais, ainsi que nous l’avons déjà indiqué, l’impos
sibilité de ratifier reçoit exception, à savoir : lorsque la
nullité d’ordre public se fonde sur un motif essentielle
ment temporaire; ce motif, cessant d’exister, la con
vention, jusque là prohibée, devient licite, et la faculté
de la consentir d’une manière directe comporte, évi
demment, celle d’atteindre indirectement au même ré
sultat. D’ailleurs, en pareille occurrence, le contrat
n’ayant d’existence obligatoire que du jour de la rati
fication, celle-ci est moins la confirmation de ce qui
avait été fait précédemment, que le seul et véritable
contrat. C’est ainsi que la renonciation à une succes
sion future peut être valablement ratifiée après l’ouver
ture de la succession.1
Quel que fût le vice réel de l’acte, la chose jugée en
faveur du créancier en rendrait l’exécution inévitable
et forcée, alors même qu’au fond ce vice prît son ori
gine dans une prohibition d’ordre public ou d’intérêt
Y. sup. , i i os 1565, 1366.
�654
T R A ITE
général. L’erreur du juge, l’appréciation inexacte du
fait, la fausse application de la loi qu’il aurait faite ne
laisseraient pas que de lier la partie. La seule ressource
à employer par le condamné serait l’appel dans le pre*
mier cas, le pourvoi en cassation dans le second, s’il
était encore dans les délais de l’un ou de l’autre.
1813- •— La troisième conséquence du principe que
nous avons ci-dessus rappelé est de rendre l’action fon
dée sur une fraude à une loi d’ordre public imprescrip
tible. On ne peut acquérir le droit de violer la loi par la
raison qu’on l’aurait violée plus ou moins longtemps.
Mais l’imprescriptibilité dont nous nous occupons se
restreint naturellement à l’action ayant pour objet de
contraindre à l’exécution du contrat. Quelque longue
qu’ait été l’inaction du créancier, son silence se fut-il
prolongé au-delà de trente ans depuis l’acte, dès qu’il
voudra s’en prévaloir et le faire exécuter, le droit d’exciper de la fraude dont il est entaché ne saurait être
contesté au débiteur.
Ce résultat est acquis à ce dernier en force de la
maxime quœ temporalia sunt ad agendum, sunl per
pétua ad excipiendum. Aussi sommes-nous loin de res
treindre notre doctrine au cas où il agit par voie d’ex
ception. Nous les appliquons, sans hésiter, à l’action
principale qu’il intenterait contre le créancier en nul»
lité de l’acte. On ne pourrait, en effet, repousser cette
action comme prescrite, sans accorder à l’acte une au
torité que la loi lui refuse dans tous les cas. Vainement
le créancier exciperait-il de son inaction; cette inacr
�DU DOt ET DE tA FRAUDE.
655
lion n’a pu lui faire acquérir un droit quelconque, pas
même celui de conserver un contrat qu’il reconnaîtrait
n’être en ses mains qu’une menace vaine, et que, com
me tel, le débiteur a intérêt à faire anéantir.
1814. — Mais l’exécution pleine et entière que
l’acte aurait reçue change la position des parties et doit,
par cela même, modifier le droit. Il est incontestable
que ce qui a été exécuté contre une loi d’ordre public
doit être rétracté sur la demande du débiteur. On ne
pouvait décider le contraire sans s’exposer à consacrer
une illégalité. L’exécution n’étant que le fait des par
ties, on ne comprendrait pas que celui qui est incapable
de consentir la violation de la loi pût, en définitive, la
consacrer et la rendre irrévocable.
Ainsi, le débiteur peut répéter ce qu’il a payé en
vertu d’un acte condamné par la loi; mais l’action lui
appartenant ne pouvait pas être éternelle. Tant que
l’acte n’a reçu aucune exécution, rien ne lui fait un de
voir d’agir. Il peut donc, s’en reposant d’ailleurs sur
l’exception qui lui appartiendra dès qu’il sera attaqué,
s’imposer une inaction qui ne peut, dans aucun cas, lui
devenir nuisible.
Mais l’exécution de l’acte fait cesser cet état des
choses. Elle ne peut, en effet, se réaliser sans devenir,
de la part du débiteur, une occasion de sacrifices, sans
lui imposer une privation, un abandon quelconque de
son patrimoine. Il est donc, dès-lors, en mesure et, par
conséquent, en demeure, en tant qu’il prétend user du
bénéfice que la loi lui confère, de revenir sur ce qu’il a
�656
TRAITE
accompli. Or, la prescription exige qu’il y ait un droit
compromis, que le propriétaire ait qualité pour le de
mander, qu’il y soit recevable. Tout cela existe après
l’exécution. Ce qui était avant une simple faculté de
vient, après, une obligation. Le silence, insignifiant
dans le premier cas, devient, dans le second, un indice
de renonciation. Il fallait donc fixer un moment où cette
renonciation serait de plein droit présumée, et où le
bénéfice de l’exécution serait irrévocablement acquis.
Cette nécessité légale était, de plus, indiquée par la
raison et l’équité; elle s’élevait jusqu’à la hauteur d’une
règle d’intérêt général. Tout le monde, en effet, doit
tenir et tient à ce que la propriété ne soit pas trop long
temps indécise et flottante. Permettre à celui qui a exé
cuté une obligation radicalement nulle de revenir per
pétuellement contre cette exécution, c’était mécon
naître ce besoin que, d’ailleurs, la loi a, dans tous les
cas, consacré.
1815- — L’action est donc prescriptible.. Aucun
doute ne peut s’élever sur ce principe. Les difficultés
qui peuvent en surgir ne peuvent être que des difficul
tés d’application. Par exemple, quel sera le point de
départ et la durée de la prescription?
Le point de départ ne saurait être fixé qu’au moment
où l’exécution a été complette et entière. Nous n’avons
pas à insister sur ce point. Nous l’avons justifié déjà en
parlant de l’usure,1 et ce que nous avons dit de celle-ci
1 V. Sup., uos 1201 et siiiv.
�657
I)U bOL ET DE LA FltAUDE.
nous l’appliquons, par parité de raison, à tous les con
trats faits contrairement à une loi d’ordre public.
Un pareil contrat ne renfermant aucun lien obliga
toire, ne crée ni obligation civile, ni obligation natu
relle. En conséquence, ce qui a été payé en vertu de
ses dispositions, l’a été en l’absence de tout droit d’une
part, de toute obligation de l’autre. La restitution qui
en est demandée constitue donc la répétition de l’indu
et, comme telle, cette action dure trente ans.
Sans doute ses effets, contre celui qui a indûment
reçu personnellement, sont dans le cas de réfléchir contre
les tiers-possesseurs, ce qui pourrait susciter contre
notre doctrine le reproche d’être trop sévère à leur
égard. Mais ce reproche ne serait pas fondé, car si les
tiers-possesseurs sont de bonne foi et s’ils ont possédé
pendant les délais et dans les conditions exigés par
l’article 2265, ils se placeront sous l’égide de la pres
cription spéciale de cette disposition, et n’auront rien à
redouter des recherches dont leur auteur sera juste
ment l’objet. Si, au contraire, ils n’ont ni titre juste, ni
bonne foi, leur dépossession n’est que la conséquence
du vice qui leur est personnellement imputable , et con
tre lequel la loi ne pouvait ni ne devait les protéger.
1816. — La fraude contre les tiers se plaçant dans
une catégorie spéciale, les principes ordinaires à l’en
droit des fins de non-recevoir font place à des règles
particulières qu’il importe de résumer.
En fait, les créanciers demeurent étrangers au juge
ment obtenu contre leur débiteur, cependant ce jugeih
29
�658
TRAITE
ment peut leur être opposé. Cela tient à ce principe que
les créanciers ne sont que les ayant-cause de leur débi
teur; qu’ils sont conséquemment suffisamment repré
sentés par lui dans tous les actes ayant pour objet l’ad
ministration de sa fortune.
Les créanciers ne peuvent donc faire considérer le
jugement obtenu contre leur débiteur comme res inter
alios acta, par rapport à eux. Ils ne peuvent même y
former tierce-opposition, car ce droit n’àppartient. qu’à
ceux qui n’ont pas été parties au procès et qui, devant
l’être, n’y ont pas été appelés. Or, les créanciers n’ont
jamais dû être mis en cause dans les litiges de leur dé
biteur, puisqu’ils y sont censés présents en la personne
de celui-ci.
Un pareil état de choses devait appeler l’attention du
législateur. Il met en effet les créanciers dans une posi
tion extrêmement critique, et les expose à être dé
pouillés, à leur insu et par fraude, de tous moyens
d’obtenir paiement de ce qui leur est dû.
Au premier indice d’une déconfiture prochaine , le
débiteur, qui voudra soustraire son actif aux poursuites
des ayant-droit, n’aura pas de peine à s’entendre avec un
tiers qui, en vertu de jugements en apparence discutés,
en réalité consentis, deviendra le dépositaire de cet
actif, dans le dessein de le lui conserver. Cela fait, la
déconfiture sera rendue notoire, et les créanciers se
trouveront en présence d’une insolvabilité ne leur lais
sant aucune ressource.
Une telle éventualité ne pouvait échapper aux re
gards, elle exigeait des précautions, et ces précautions
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
659
J
iious les rencontrons dans le principe général de l’ar
ticle 1167. Les créanciers, en invoquant le bénéfice, ne
sont plus les avant-cause du débiteur. Le droit qu’ils
exercent leur est personnel, et les met en conséquence
en dehors des atteintes de tout ce que le débiteur a pu
faire en sens contraire.
Ainsi les créanciers prétendant, en vertu de l’ar
ticle 1166, exercer les actions de leur débiteur, ne
peuvent récuser l’autorité des jugements prononcés
contre lui. L’exception de chose jugée, opposable à
celui-ci, les écarterait évidemment sans qu’ils pussent
être admis à former une tierce-opposition, ils ne sont
que les ayant-cause du débiteur.
Mais l’allégation de la fraude détermine un résultat tout
opposé. Toutefois , l’action autorisée par l’article 1167
ne va pas jusqu’à faire considérer le jugement comme
une chose étrangère au poursuivant. Le jugement ne
sera annullé que si la fraude prétendue est justifiée. La
loi autorise donc, dans ce cas, la tierce-opposition com
me moyen de rouvrir les débats et de donner à la
preuve de la fraude l’occasion de se produire.
1817. — Néanmoins, la règle absolue, qui rend le
créancier l’ayant-cause du débiteur, reçoit une excep
tion. Nous avons déjà parlé de cette exception, lorsque
nous avons établi que l’héritier lui-même cesse de l’être
à l’endroit de la succession et relativement à son auteur,
pour les droits qui lui sont personnels.1
La même décision doit être prise relativement aux
1 V. sup n os 1688 e t su iv ., 1755 e t suiv.
•if
8
�T R A IT E
(560
créanciers privilégiés ou hypothécaires. En thèse géné
rale, les uns et les autres sont représentés par leur dé->
biteur, mais la disposition du privilège ou du droit
d’hypothèque leur appartient personnellement et ex-*
clusivement. Le débiteur ne peut ni les modifier, ni les
altérer sans leur participation et leur concours.
De là résulte évidemment eu leur faveur le droit de
former tierce-opposition aux jugements qui leur préju
dicieraient. Ils sont recevables à le réaliser sans être te
nus d’invoquer l’article 1107 et indépendamment de
toute allégation et de toute idée de fraude. Ils n’agissent
pas en effet comme exerçant les droits ou les actions de
leur débiteur. La personnalité du droit qu’ils discutent
les rendaient parties nécessaires au procès dont ce droit
a été l’objet, La tierce-opposition se justifie dès-lors par
les principes généraux et ordinaires de la matière.
Mais, dans ce cas, le créancier ne peut attaquer le ju
gement qu’au chef qui préjudicie à son privilège ou à
son hypothèque, Toutes les autres dispositions sont
forcément à l’abri de ses atteintes, fl ne pourrait les
quereller que par application de l’article 1167.
Exemple: Un individu a conféré une hypothèque sur
un de ses immeubles, poursuivi plus tard en délaisse
ment de cet immeuble, il est condamné à l’abandonner.
Ce jugement anéantit le droit d’hypothèque, l’im
meuble, devant rentrer franc et libre aux mains du
revendiquant, et, sous ce rapport, le créancier a un in
térêt évident à prévenir cet effet. I! est donc recevable
à former tierces-opposition au jugement, s’il n’v a été
ni présent, ni appelé.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
661
Dans cette circonstance, il a la faculté de prouver
qu'il n’y avait pas lieu à dépossession, car cette preuve
aurait pour résultat immédiat le maintien de son hypo
thèque. Mais il peut également se borner à soutenir et
à justifier qu’au moment où celle-ci lui a été conférée,
son débiteur était propriétaire incommutable. La preu
ve qu’il en rapporterait, assurant son droit de suite,
laisserait intact le chef du jugement ordonnant la dépos
session pour l’avenir; le créancier a donc le choix entre
ces deux moyens.
Mais il n’en est plus ainsi dans l’hypothcse suivante:
une hypothèque a été rayée et des inscriptions ont été
réalisées pour des droits nouveaux. Plus tard, un juge
ment, déclarant celui dont l’hypothèque a été rayée
créancier légitime, ordonne la réintégration de celle-ci.
Ce jugement léserait les nouveaux inscrits en tant qu’il
en résulterait une priorité de rang en faveur de l’hypo
thèque réintégrée. C’est donc contre ce chef seulement
que ces nouveaux créanciers seraient fondés à former
tierce-opposition. Ils ne seraient donc pas recevables à
prétendre attaquer par cette voie la disposition consa
crant la qualité du créancier. Us ne pourraient le faire
qu’en faisant valoir la collusion et la fraude.
1818. — En résumé donc, les créanciers ne sont
plus les ayant-cause proprement dits de leur débiteur
toutes les fois que, par la nature de leur créance, ils ont
acquis un droit qu’il n’est plus au pouvoir de celui-ci
de modifier ou de détruire. Seuls arbitres de sa conser
vation, ils ne peuvent le voir périr ou s’altérer malgré
�662
TRAITE
leur volonté et sans leur concours. Si le jugement, qui
prononcerait autrement, n’est pas pour eux res inter
alios acta, s’ils ne peuvent par conséquence en récuser
absolument l’autorité, ils sont au moins recevables à le
frapper de tierce-opposition et à acquérir ainsi le moyen
de se défendre utilement avant d’être condamnés.
Hors cette hypothèse, et toutes les fois que la créance
n’a aucune affectation spéciale, le jugement intervenu
contre le débiteur oblige et celui-ci et ses créanciers
qu’il a valablement représentés. Ceux-ci peuvent donc,
en vertu de l’article 11.66, émettre appel ou se pourvoir
en cassation, comme aurait pu le faire le débiteur luimême. Mais ils ne sont recevables à le frapper dé
tierce-opposition que s’ils l’attaquent comme ayant été
rendu et obtenu en fraude de leurs droits.
L’obligation de prouver cette fraude est une consé-'
quence de l’action. La fraude peut consister non-seule
ment dans la collusion ayant créé un droit qui n’a ja
mais existé, mais encore dans l’omission d’un moyen
de défense péremptoire, comme si le condamné avait
négligé de se prévaloir d’une quittance ou d’un jugement
précédent ayant acquis en sa faveur l’autorité de la
chose jugée.
1819- — Il en est de la fin de non-recevoir tirée de
la ratification du débiteur, comme de celle basée sur la»
chose jugée. Ainsi, opposable aux créanciers agissant
en vertu de l’article 1166, elle pourrait être écartée par
l’exception de fraude autorisée par l’article 1167.
L’exception de ratification pourra prendre naissance
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
66'3
dans des actes ou des faits personnels au créancier
poursuivant, comme si, avant l’action, il avait expres
sément ou tacitement approuvé ou exécuté l’acte dont
il poursuit l’annulation. L’exception, dans ce cas, serait
péremptoire, et son existence admise deviendrait un
infranchissable obstacle. Ce qui est certain, c’est que
généralement la ratification qu’on imputera au créan
cier sera plutôt tacite qu’expresse. A cet égard, nous
nous en référons aux observations que nous avons déjà
présentées sur les caractères que doit offrir la première.
On doit d’autant plus les exiger à l’endroit du créancier,
que l’action révocaloire ne lui est ouverte que lorsqu’il
est certain qu’il ne peut être payé autrement. Les actes
faits pour arriver à ce paiement doivent tout d’abord
être interprétés dans ce sens qu’ils n’ont pour objet que
l’admissibilité de l’action par la constatation de l’impos
sibilité de ce paiement. Il serait injuste d’opposer, com
me exécution et ratification, des actes dont l’absence
donnerait naissance à une fin de non-recevoir. C’est
dans ce sens que la Cour de cassation a expressément
décidé que le créancier inscrit, qui n’a pas tait de su
renchère , ou qui a saisi - arrêté le prix, ou requis sa
collocation, n’est pas censé reconnaître lasincérité de
la vente, et ne se rend pas non-recevable à l’attaquer
pour cause de dol ou de fraude.1
Il est inutile d’observer que la ratification imputée au
créancier n’est jamais opposable qu’à celui dont elle
émane. Elle resterait sans effet aucun contre ceux qui,
1 V. supra, n° 1435.
�664
T ISA (TU
sans y avoir participé, viendraient en leur nom querel
ler l’acte.
11 est vrai que, sans l’invoquer précisément comme
tin de non-recevoir, le défendeur ne manquera pas de
s’en prévaloir à titre de considération, mais, à cet égard
même, nous lui contestons toute efficacité. La conduite
du créancier ratifiant peut tenir à des causes que ceux
qui les connaissent se garderont bien de divulguer.
Peut-être même la ratification dont on excipe n’est-elle
due qu’au paiement intégral de son auteur, de l’assen
timent duquel ou a pu vouloir se faire un arme contre
les autres créanciers.
Conséquemment, accorder une autorité quelconque
à un acte de ce genre, c’est en réalité s’exposer à pro
téger la fraude se couvrant d’une fraude nouvelle,
s’abandonner dans tous les cas à un guide facilement
trompeur. Les tribunaux doivent donc se tenir en garde
contre des allégations dont il ne leur est pas permis de
juger avec certitude le véritable caractère, et ne faire
aucun compte dans la recherche qui leur est confiée
des conventions que la partie intéressée n’a pu ni con
trôler, ni empêcher.
L’exception de ratification peut donc être oppo
sable aux uns , et ne pas l’être aux autres, mais un
pareil résultat est peu présumable h l’endroit de la près
cription de l’action. La déconfiture du débiteur étant
le point de départ commun du délai suffisant pour
l’acquérir, il est peu présumable que l’action ait péri
pour les uns, et qu’elle se soit conservée pour les autres.
�DU DOL ET 1)E LA FRAUDE.
665
1820. — Quoi qu’il en soit, la prescription du droit
conféré par l’article 1167 n’a rien d’odieux dans son
principe. Ce qui eût été étrange, c’est que le droit de
propriété, c’est que toutes les actions étant susceptibles
de prescription, on eûtconsacré uneexception en faveur
de celle des créanciers contre la fraude dont ils ont pu
être la victime.
Il n’est donc pas étonnant que la pensée de revendi
quer cette exception ne soit entrée dans l’esprit de
personne. Les seules difficultés, que la question de
prescription a fait naître , se réfèrent à la durée du
délai et à son point de départ.
1821. — On a prétendu, quant à la durée, qu’elle
devait être régie par l’article 1504. L’action des créan
ciers , a-t-on dit, est une action en nullité, elle doit
dès-lors être nécessairement comprise dans les termes
généraux et absolus de cette disposition.
Une pareille décision est repoussée en droit et en fait,
elle n’a pas même le mérite de définir exactement le
caractère de l’action des créanciers.
Cette action a pour effet plutôt la réparation du pré
judice résultant d’un fait illicite, que la nullité propre
ment dite de l’acte intervenu entre les parties, et la
preuve c’est que, par rapport à elles, l’acte continue
d’exister. La nullité ne s’entend que de ce qui concerne
le préjudice souffert, de telle sorte qu’après lejugement
faisant droit à la demande du créancier, le paiement de
ce qui lui serait dû empêcherait tout effet ultérieur, et
l’acte n’en continuerait pas moins de subsister entre les
�666
TUAÏTIÎ
parties, la loi n’ayant nullement entendu les relever de
leurs engagements respectifs.
Est-ce là, nous le demandons, la rescision et la nullité
dont s’occupe l’article 1304? Si peu évidemment, que
cette disposition n’est faite que dans l’intérêt des parties,
Voyez en effet les causes dont elle fait résulter soit la
nullité, soit la rescision ! C’est d’abord la minorité, l’in-»
terdiction, le mariage. Mais quelle influence pourrait
exercer sur l’acte l’une de ces qualités, si celui qui se
trouverait dans le cas de l’invoquer n’avait pas été partie
dans l’acte? Évidemment le cas prévu par l’article 1304,
de minorité, d’interdiction, de femme mariée, se res
treint à ceux et pour ceux qui, coopérant au contrat,
n’avaient pas la capacité de le consentir.
Jusqu’ici donc, la nullité de l’acte provient d’un
défaut de consentement valable, ce qui ne peut évidem
ment concerner que les parties. Il est facile de recon
naître que le même motif a présidé à la consécration des
autres causes de nullité ou de rescision. Ainsi la vio
lence, l’erreur ou le dol vicient le consentement qu’ils
empêchent d’être valable.1 L’article 1116 ajoute que le
dol n’est une cause de nullité que lorsque les manœuvres
ont été pratiquées par une des parties contre l’autre. Il
ne faut donc pas en douter, la nullité dont s’occupe
l’article 1504 est exclusivement celle fondée sur le vice
du consentement, et, par cela même, exclusivement
réservée en faveur des parties contractantes.
Ajoutons que cet article est placé sous la section 7
�DU DOU ET DE LA FltAUDE
de l’action en nullité ou en rescision des conventions.
De là cette conséquence que nous venons de voir résulter
de son texte : que, pour se placer sous l’empire de sa
disposition, il faut de toute nécessité avoir été partie au
contrat. Donc on ne saurait l’opposer aux créanciers,
pas plus qu’ils ne pourraient l’invoquer eux-mêmes. Us
n’ont pas été parties au contrat, ils n’v ont pas consenti,
ils n’ont donc pas à faire retracter leur consentement
sous prétexte d'incapacité, de violence, d’erreur ou de
dol, seules hypothèses prévues par le législateur.
Ainsi réduite à ses véritables termes, la disposition
de l’article 1504 a un caractère frappant de justice et de
raison. Se taire pendant dix ans sur l’incapacité dont
on était frappé, sur une violence ou sur un dol dont on
a été victime, sur une erreur à laquelle on a cédé, alors
surtout que ces dix ans ne courent que du jour où
l’incapacité a disparu, ou de celui de la cessation de la
violence, ou de la découverte de l’erreur , c’est évi
demment annoncer l’intention de renoncer à s’en pré
valoir jamais ; c’est manifester la volonté de couvrir
le vice de l’acte. Aussi, est-ce cette double présomption
qui fait le fondement delaprescription de l’article 1504.
L’une et l’autre peuvent-elles se supposer chez le créan
cier indignement trompé? L’affîmative arriverait à ce
résultat possible que l’action du créancier se trouverait
prescrite avant même qu’il en eût connu l'existence.
En droit donc, l’action autorisée par la loi, et dont
l’article 1504 règle la durée, n’a rien de commun avec
celle que les créanciers puisent dans l’article 1167,
celle-ci n’a pas même pour objet la nullité ou la resei-
fKl
BHK
■
�668
t r a it e
sion de l’acte, elle s’en propose uniquement la révoca
tion dans l’intérêt exclusif du poursuivant. Dès-lors elle
ne peut, quant à la prescription, être régie par le pre
mier de ces articles. Tout ce qu’on doit induire du
silence gardé sur son extinction par l’article 1167, c’est
que le législateur s’en est référé au principe général de
l’article 2262. La durée de l’action révocatoire est donc
de trente ans.1
Le reproche qu’on adresserait à cette solution, de
laisser la propriété trop longtemps en suspens, man
querait de justesse. Nous l’avons déjà dit, l’action Paulienne n’affecte les biens qu’en tant qu’ils se trouvent
encore dans les mains de celui qui a traité avec le dé
biteur. Le tiers auquel il les aurait revendus est nonseulement admissible à exciper de l’article 2265, mais
il est, en outre, inattaquable, quelle que soit la date de
son titre, s’il a agi de bonne foi et dans l’ignorance de
la fraude à laquelle son vendeur a participé. Le carac
tère personnel de l’action des créanciers, l’absence de
tout droit de suite sur les immeubles ne lui permettent
pas de faire un obstacle quelconque à la libre dispo
sition des biens. Elle n’est menaçante que pour les au
teurs et les complices de la fraude. Il n’y a donc au
cune sévérité à leur laisser la responsabilité de leur
mauvaise foi pendant les trente ans nécessaires pour
prescrire.
1822. — De quel jour ce délai commencera-t-il à
1 Paris, lt juillet 1829;—Toulouse, 43janvier 1854;—Riom, 5août
1340 ;—J. D. P., t. i, 1841, p. 339.
�DU
DDL
ET
DE
LA
FRAUDE.
609
courir? En général, la prescription ne commence à
courir que du moment où celui qui la laissée s’accom
plir, ayant capacité d’agir, a été en demeure de le faire.
Evidemment, si cette double condition se réalisait au
moment de l’acte même, c’est à sa date que se réfère
l’origine de la prescription.
Or, telle n’est pas la position du créancier en fraude
des droits duquel un acte a été consommé. En effet,
son absence forcée le mettra bien souvent dans le cas
d’ignorer l’existence de cet acte, ce que la partie ne
peut jamais alléguer.
D’ailleurs, la connaissance qu’il en aurait ne le met
pas en demeure d’agir. Toute action de sa part serait
irrecevable, si les ressources restant au débiteur étaient
suffisantes pour le désintéresser.
L’impossibilité d’agir exclut donc toute idée de né
gligence : Contra non valentem agere, non currit prescriptio. Cette règle d’équité, qu’on applique sans hé
siter au cas d’interruption ou de suspension, doit sur
tout être appliquée lorsque l’inaction reprochée n’est
due qu’à l’absence légale du droit de se plaindre. C’est
ainsi que l’avaient compris les jurisconsultes romains.
Ils ne faisaient courir le délai de la prescription de l’ac
tion Paulienne que du jour quo experiundi poleslas
fuerit.
Cette solution est celle qu’on doit suivre encore sous
l’empire du Code. L’économie de ses dispositions sur
la prescription ne permet pas d’admettre qu’il ait eu la
pensée de la faire courir lorsque l’ayant droit est, en fait
ou en droit, empêché d’agir.
�670
T ii A l l é
Il suit de là que le créancier, étant recevable à quej
relier l’acte dès que l’insolvabilité du débiteur l’a rnis
dans l’impossibilité d’être payé, se rend coupable de
négligence s’il n’agit pas. Conséquemment, c’est du
moment où la preuve de l’insolvabilité est acquise
qu’on doit faire partir le délai de la prescription.
1825. — Il résulte, de ce qui précède, qu’indépendâmment de la chose jugée, de la ratification, de la
prescription, l’action du créancier est susceptible de
rencontrer une fin de non-recevoir tirée de la solva
bilité du débiteur. Nous l’avons déjà dit, l’action l'évo
catoire n’est que subsidiaire. Si le paiement qu’elle a
pour objet d’assurer peut être fait par les ressources
que le débiteur a conservées ou qu’il a acquises depuis
l’acte, il n’est pas permis au créancier de faire révo
quer cet acte.
En conséquence, le bénéficiaire pourra donc tou
jours exciper de la réalité des unes ou des autres, et
forcer même le créancier poursuivant à les discuter.
L’exception de discussion serait un obstacle à l’action
que les tribunaux devraient consacrer, à moins que
l’état des biens, comparé à l’état hypothécaire, n’établît
d’une manière évidente et actuelle l’insolvabilité du
débiteur.1
Comme fin de non-recevoir en la forme, l’exception
de solvabilité n’est que dilatoire. Ainsi, l’action du
créancier ne serait pas repoussée, mais elle demeu1 V. supra, nus 1562 oi suiv.
�DU DOD ET DK LA FRAUDE.
671
rerait suspendue jusqu’à l’événement de la discussion.
Elle deviendrait péremptoire et absolue, si cet événe
ment amenait le paiement de celui qui poursuivait la
révocation.
1824. — Mais l’exception de solvabilité du débi
teur peut devenir une fin de non-recevoir foncière
d’une importance décisive, surtout en ce qui concerne
la complicité de celui qui a traité avec le débiteur.
Pour le débiteur lui-même, la fraude ne se présume
que suivant l’influence que l’acte qu’il consent exerce
sur sa solvabilité. Or si, indépendamment de ce qu’il
aliène, il lui reste une fortune suffisante ou au-delà
pour désintéresser tous ses créanciers, l’acte consa
crant une aliénation partielle ne pourra que très diffici
lement paraître frauduleux. La preuvequ’il ne l’était pas
s’induirait assez de ce que les biens conservés le ren
daient fort indifférent pour les créanciers. Ï1 faudrait
donc que ces derniers prouvassent, par la fréquence et
la succession des,aliénations postérieures et rappro
chées, que ce premier acte n’est que le commencement
d’exécution d’un projet dès-lors arrêté, et suivi depuis,
dans le but de devenir insolvable, en apparence du
moins.
Mais c’est surtout en faveur du tiers que l’exception
de solvabilité du débiteur est dans le cas d’exercer
l’effet décisif le plus rationnel. Pour que sa complicité
soit admise, il faut qu’il n’ait pas pu raisonnablement
ignorer la volonté de celui avec qui il traitait de se
soustraire au paiement de ses dettes, qu’il se soit prêté
�672
t r a it e
à sa consommation. Qu’on la reproche donc à celui qui
traite avec un insolvable notoire, on le comprend ; qu’on
l’admette contre celui qui, connaissant l’existence de
nombreux créanciers, paie immédiatement, et sans for
malités, le prix de son acquisition entre les mains du
débiteur ou se prête à en dissimuler une partie, c’est là
un fait qui n’a rien d’extraordinaire, rien qu’on puisse
réellement blâmer.
Mais le tiers qui a traité avec un homme solvable ou
qui, connaissant de nombreux créanciers, a, en même
temps, su ou pu savoir que l’actif restant à son débiteur
suffisait à les désintéresser, celui-là, disons-nous, ne
peut être, en aucune façon, présumé s’être prêté à une
fraude qu’il devait d’autant moins soupçonner, qu’elle
était même sans cause au moment où il traitait.
En d’autres termes, la volonté de la part du débiteur
de se rendre insolvable constitue, dans la matière, la
véritable causa simulandi. Cette cause existe lorsque
l’aliénation querellée a eu évidemment le résultat in
diqué. On peut donc plus facilement admettre la fraude.
Mais lorsque l’aliénation a été sans influence immé
diate sur la solvabilité du vendeur; lorsque celui-ci,
après la vente, est resté ce qu’il était avant, c’est-à-dire
en position d’éteindre ses dettes intégralement, cette
cause n’existe plus. Il faut donc en revenir à la doctrine
du cardinal Deluca, et dire que, dans cette hypothèse,
la fraude ne doit être admise que sur des preuves évi
dentes et certaines, probaliones cerlœ et expressœ. 1
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
673
La bonne ou la mauvaise foi des parties doit être ap
préciée au moment du contrat. Elle ne peut dépendre
des événements qui se sont plus tard réalisés et dont la
responsabilité ne pourrait, sans injustice, peser sur
l’une d’elles. La certitude des ressources restant au dé
biteur après l’acte, celle de leur suffisance à l’endroit
des créanciers sont donc une fin de non-recevoir au
fond que le tiers invoquerait utilement comme devant
faire repousser la demande en ce qui le concerne.
1825- — Dans tous les cas, ce tiers a le moyen de
déterminer ce résultat, en désintéressant le poursui
vant. L’offre qu’il en ferait, sa réalisation, serait mieux
qu’une fin de non-recevoir ; elle anéantirait toute action
en enlevant tout intérêt à sa poursuite.
FIN DU TROISIÈME ET DERNIER VOLUME.
��TABLE
SES C H A PIT R E S BU TOME III.
OBSERVATIONS GÉNÉRALES SUR LA SIMULATION . . * ’g' l
C H A P I T R E I .— Simulation pure et simple du contrat. . .
4
C H A P I T R E IL — Fraude concertée contre la loi. . . .
40
C H A P I T R E III. — Fraude contre les tiers................................. 182
Section i. — Origine, nature et caractère de Faction. . . . 184
Section n. — Condition de l’action..................................................... 194
Section iii . — De la preuve.................................................................214
Section iv. — A quels actes s’applique Faction............................. 253
§ 1. — Du mariage..................................................................................234
§ 2. — Successions................................................................................. 324
§ 3. — Des donations............................................................................ 439
§ 4. — Emprunts et ventes..................................................................561
C H A P I T R E IV.— Des fins de non-recevoir contre Faction. . 645
�\
�TABLE
GÉNÉRALE ET ALPHABÉTIQUE
DES MATIÈRES.
N. B. Les chiffres indiquent les numéros d’ordre.
A
A b s e n t . — L’héritier
présomptif de l’absent peut-il désavouer l’enfant
né pendant l’absence? Voy. D ésaveu.
A c q u ér eu r . — Fraudes qui peuvent lui être imputables, voy. V ente.
A cte sous sein g p r iv é . — Effets de la simulation de la date de l’acte
sous seing privé, 1275. — Q u id , en cas de dénégation de l’écriture
ou de la signature? 1274. — Caractère de la reconnaissance de l’acte
sous seing privé, 1275. — Pour que l’acte sous seing privé puisse
faire foi de la date entre parties, il faut que celui qui l’a souscrit
n’ait pas acquis depuis peu, ou n’ait pas perdu dans l’intervalle, la
capacité de contracter, 1276. — Application de cette règle aux divers
incapables, 1277 et suiv. — Les termes de l’article 1522, a y a n t-c a u se ,
concernent-ils les successeurs à titre particulier? 1280 et suiv.
A c t io n . — Différence entre l’action en répression des délits d’avec celle
en réparation du dol, 18.— Caractère de celle ouverte au mineur en
nullité du traité qu’il a fait avec son tuteur sans les formalités de
l’article 472 du Code civil, 151. — Utilité de ce caractère relativement
aux donations entre vifs ou testamentaires faites par le mineur à son
tuteur, 155. — A qui appartient l’action en nullité ou en restitution,
en matière de contre-lettres à une cession d’office, par quel délai se
prescrivent ces deux actions? 1511. — Fondement de l’action conférée
à la femme en révocation de l’aliénation de sa dot, 1529. — A quelle
époque celte action est-elle recevable? 1550. — Elle passe aux héri
tiers de la femme, 1551. — Q u id , des créanciers du mari, de la femme
ou de ses héritiers? 1542 et suiv. — Point de départ et délaide la
prescription, 1548 et suiv. — L’action des héritiers en nullité d’une
�678
TABLE
substitution fidéicommissaire peut être exercée par leurs créanciers,
ses caractères, 1628 et suiv.
A c t io n
A c t io n
en do m m a ges - in t é r ê t s , vo y . D o m m a g e s-in té rêts.
en n u l l it é . — L’action en nullité est exclusivement
dévolue
à celui qui a été victime du dol ou de la fraude, elle passe à ses hé
ritiers et peut même être exercée par ses créanciers, 271 et suiv.
— Contre qui l’action en nullité ou en rescision doit-elle être pour
suivie? 299. Voy. Action.
A c tio n e n r é d u c t io n . — L’action des réservataires, en réduction des
libéralités excessives, peut être exercée par leurs créanciers, 1695,
— Elle ne peut l’être par les légataires qu’à l’égard des libéralités
faites aux enfants adultérins ou incestueux, 1696.
A c t io n en r e s c is io n , voy. R esc isio n .
A c tio n r é v o c a t o ir e .' — Caractère de l’action Paulienne, 1408 et suiv.
— Son origine en droit romain, 1405 et suiv. — Modification que lui
fit subir notre ancien droit, 1412. — Doctrine du Code, 1415.—
Conditions pour pouvoir l’exercer, 1416 et suiv.— L’antériorité de
la créance n’est pas toujours requise, 1419 et suiv. - - L ’action auto
risée par l’article 1167 appartient indistinctement à tous les créan
ciers, 1435 et suiv. — Contre qui doit-elle être exercée? 1456. —
Durée de l’action des créanciers, 1555 — L’action de l’époux, en
révocation des actes frauduleusement consentis par son conjoint,
passe à l’héritier, 1538.
A d ju d ic a t a ir e s . — Personnes incapables de devenir adjudicataires ,
motifs de la prohibition, 702. — Par qui peut être invoquée la nul
lité de l’adjudication rapportée par l’incapable? 705. — L’interposi
tion de personnes obéit-elle, dans ce cas, au principe de l’article 911
du Code civil? 709.
A d u l t è r e . — Gravité de l’adultère, sévérité des anciennes législations,
855, — Est une cause de séparation de corps, différence, quant
à ce , entre l’adultère de la femme et celui du mari, 856. — Il n’est
pas nécessaire que la preuve en soit acquise au moment de la demande
en séparation de corps, 837. — L’adultère n’autorise le désaveu que
s’il est accompagné du recélé de la naissance, comment doit-on en
tendre celui-ci? 861 et suiv.
A g e n ts d e c h a n g e . — Nature de la prohibition faite par les articles 85
et 86 du Code de commerce aux agents de change et courtiers, 710.
—Peine encourue, en cas de contravention, 711.—L’opération illicite
n’est pas frappée de nullité, par quels motifs ? 712. — Dans quels cas
la nullité pourra être ordonnée? 713. — La nullité opposable à l’agent
de change peut être opposée à celui qui lui aurait été frauduleuse
ment substitué, 714. — L’agent de change qui garantit la solvahilité
�GÉNÉRALE
ET
ALPHABÉTIQ U E.
671)
de l’acheteur, moyennant un dû croire, contrevient-il aux articles 85
et 86? 715 — Par quel délai se prescrit la contravention à la prohi
bition de la loi ? 716.
A l ié n a t io n . — Caractère, en droit romain, de l’aliénation générale des
biens à l’endroit de l’aclion Paulienne, 1447. — En droit français,
elle est une présomption de fraude, 1448. — Peu importe qu’elle ait
été réalisée par un seul ou par plusieurs actes successifs, 1449.—
L’aliénation faite par le donateur, par suite de la réserve qu’il s’en
est faite dans la donation, peut être querellée par le donataire, 1704
et suiv. — Effets de l’aliénation postérieure à ^donation, son im
portance au point de vue des articles 1082, 1084 et 1086 du Code
civil, 1714 et suiv. — Peut-on déroger à l’article 1083 et convenir
que le donateur ne pourra aliéner à litre onéreux les biens qu’il
donne dans les conditions de cet article? Effet de cette clause à
l’égard des tiers, 1715 (b is ).
A ssuran ces m a r it im e s . — L’assurance faite dans les conditions de
l’article 348 du Code de commerce est présumée frauduleuse, 186.
— Nécessité et sagesse de celte disposition, 187.— Son origine, 188
et suiv. — La présomption est acquise, même en cas d’absence de
toute intention frauduleuse, par le fait de la rélicence, de la fausse
déclaration ou de la différence, 191 et suiv. — Les difficultés d’appli
cation se rapportent donc uniquement sur la réalité du fait et sur
l’influence qu’il a exercée sur le risque, 195. — Faits constituant la
réticence ou la fausse déclaration , 196 et suiv. — Différence entre
l’omission et la fausse déclaration, 211. — Effet du remplacement du
capitaine désigné, 212. — Q u id , s’il a été stipulé ou tout autre pour
lui? 215. — Cas dans lequel l’omission du lieu où les marchandises
ont été ou doivent être chargées n’annulle pas l’assurance, 214.—
— Effet delà déclaration fausse ou inexacte à cet égard, 215. — Né
cessité de déclarer tout ce que le navire fera pendant le voyage,
ainsi que toutes les circonstances de la navigation connues au mo
ment du contrat, 216etsuiv.— Effet de l'omission de l’indication du
moment où le risque commence et où il finit, 225.— La présomption
de l’article 548 du Code de commerce est ju r is et de ju r e et dans
l’intérêt exclusif de l’assureur, 225elsuiv. — C’est à ceiui-ci à prouver
le fait dont il excipe, mode de preuve admissible, 228. — Impossibilité
pour l’assuré de prouver outre et au-delà delà police d’assurance, 229.
A v e u . - - L’aveu de la partie sur la simulation du titre forme-t-il un
commencement de preuve par écrit? 244.— La cause indiquée dans
l’aveu comme réelle et légitime doit-elle être admise ou bien peuton diviser l’aveu? 245 et suiv. Yoy. C om m encem ent de p re u v e.
A v o u é . — Principe et étendue de la responsabilité des avoués, 494 et
�680
Table
suiv.—L’avoué répond même de sa faute légère, 496.—Dans quelles
circonstances doit-on appliquer cette responsabilité, 497. — L’avoué
répond des personnes qu’il s’associe ou se substitue, q u id , de l’huis
sier qu’il emploie ? 498. — Dans quelles circonstances et à quelles
conditions l’avoué peut-il être condamné à des dommages-intérêts?
499. — Répond-il des conséquences du conseil qu’il a pu donner? 500.
— L’avoué peut-il être condamné sans avoir été mis en cause? SOI.
— Q u id , en cas de désaveu ? 511. —Effet du silence qu’il garde sur
la proposition qui lui est faite de se charger d’une cause, 1211.
B
B a il . —
La femme est-elle fondée à obtenir contre les tiers la nullité
du bail de ses biens paraphernaux consenti par le mari seul? 1539.
— Le bail légalement consenti par l’usufruitier est exécutoire pour le
nu-propriétaire, 1716. Yoy. L o u a g e .
B a il l e u r . — Obligations et droiis du bailleur, voy. L o c a tio n .
B a n q u ie r . — Caractère et légalité des droits que le banquier perçoit
indépendamment de l’intérêt légal, voy. U sure.
B ie n s com m uns , voy. M a r i cl fem m e.
B ie n s d o ta u x , voy. D ot.
B o n n e f o i . — Nécessité de la bonne foi dans les conventions, 1. —
Pourquoi le législateur n’a pas considéré comme moyens de nullité
tout ce qui s’écarte de la stricte bonne foi? 20.
c
— Nécessité pour l’assuré d’indiquer le nom du capitaine,
effet de l’omission ou de la fausse déclaration à cet égard, voy. A ssura nccs m a ritim e s. — Position et responsabilité du capitaine, voy.
C a p it a in e .
M a n d a t.
C a p t a t io n . —
Effet de la captation à l’endroit des libéralités, 389. —
Doutes que le silence du Code avait fait naître, 390. — La captation
peut être prouvée par témoins, 591 et suiv. — Distinction entre la
captation licite ou illicite, 592. — Le concubinage fait-il présumer
celle-ci? 393. — Comment s’apprécie la gravité des faits, caractère
qu’ils doivent offrir pour faire ordonner la preuve, 594 et suiv. —
Effets de la preuve sur la libéralité, 400. — L’action en captation
est-elle recevable contre la donation entre-vifs? 405.
C a u tio n n em e n t . — La vente du fonds dotai peut-elle être valablement
cautionnée, notamment parla femme elle-même et sur ses biens pa-
�ruplicrnaux? 1333 el suiv — Lé cautionnement d’une dette de jeu
esi-il licite el obligatoire? Voy. Jeu.
C ho se jugée.— Caractère de l’autorité attachée à la chose jugée, 419.
— Conséquence, quant à l'erreur commise en jugement, 420. — Le
(loi crée une exception au privilège admis en celte matière, consé
quence, 421. Voy. Requête civile, Prise à partie.—Caractère de la lin
de non-recevoir tirée de la chose jugée, conséquences, 515 et suiv.—
Conditions exigées pour qu’il y ait chose jugée, 517. —Jugements
susceptibles de la créer, 518 et suiv.— Le jugement interlocutoire
sur un point peut être définitif sur un autre, conséquences, 524.— A
quelle époque les jugements définitifs ont-ils acquis l’autorité de la
chose jugée? 525 et suiv.—Jugements rendus en pays étrangers, 529.
— La chose jugée ne peut résulter que du dispositif, 530. — L’iden
tité d’objet est une condition indispensable, 55t et suiv. — L’objet
est le même si, après avoir succombé sur la demande du tout, on
réclame une partie, quid, de l’hypothèse inverse? 534 et suiv.— Le
jugement au possessoire ne crée aucun préjugé sur le péliloire, 536.
—(Jue faut-il entendre par la partie réclamée? 557.—La chose jugée
n’existe que si les deux demandes ont une cause identique, dans
quelles hypothèses reconnaîtra-t-on cette condition ? 558 et suiv. —
Différence entre la cause el les moyens, 545. — La chose jugée sur
un moyen l’est pour tous les autres, 544 et suiv. — Utilité de la dis
tinction h l'endroit de la nullité des actes, 540.— Classement à faire
pour la solution de la difficulté, 547. — La chose jugée exige que les
parties soient les mêmes el qu’elles agissent en la même qualité,
548.— Manières diverses d’être partie dans un procès, 549 et suiv.
— Quid, de l’instance jugée en faveur ou contre l’héritier apparent ?
568.— Mode d’appréciation de la chose jugée, 569.— La chose jugée
contre le débiteur est-elle opposable aux créanciers?4816. — Posi
tion exceptionnelle des créanciers hypothécaires ou privilégiés, 1817.
C om m encem ent de p r e u v e . —Le commencement de preuve rend, dans
tous les cas, la preuve orale admissible, 750.— Sa définition, 731.
— Nature de la règle posée par l’article 1347 du Code civil, excep
tions dont elle est susceptible, 732, — Droit ancien et nouveau sur
les livres et registres des marchands, 753 et suiv. — Les copies des
titres peuvent servir de commencement de preuve, 755. — Interro
gatoire des parties, 736 et suiv. — Leur aveu, ou déclarations four
nies contradictoirement à l’audience, 738 et suiv. — Peut-on diviser
les uns el les autres, lorsqu’il ne s’agit que de la vraisemblance du fait
allégué? 740 et suiv.— Refus de comparaître ou de répondre, obscu
rité calculée des réponses, 742. — Les aveux et déclarations faits en
justice de paix sont assimilés à ceux faits devant les tribunaux ordim
30
�682
TAIU.it
naires, 743.— La loi exigeant seulement que l’écrit émane de la
partie, conséquence quant à sa forme, 744. — L’écrit non reconnu
ne peut créer le commencement de preuve qu’après vérification,
745. — Catégories diverses des écrits invoqués, 746. — Les re-gistres et livres des marchands se placent dans celle des écrits ré
digés mais non signés par la partie, 747. — L’article 1350 est-il
applicable à la recherche dii commencement de preuve? 748.—
Actes sous seing privé ne réunissant pas les conditions exigées par
les articles 1325 et 1326 du Code civil, 749 et suiv. — L’acte au
thentique, nul pour incompétence de l’officier qui l’a reçu ou pourviolation des formes, peut servir de commencement de preuve,
s’il est signé par toutes les parties, 736 et suiv. — Ce commence
ment peut également résulter de lettres missives, exemple, 758. —
L’écrit émané de l’auteur de la partie est censé émaner de celle-ci,
759.— Qitid.de celui provenant du mandataire, 760.— Arrêt de
Toulouse faisant résulter le commencement de preuve des registres
d'un notaire, 761. Voy. Filiation.
C om m is - v o y a g eu rs . — Nature des pouvoir des commis-voyageurs,
effet des engagements qu’ils contractent, voy. Mandat.
C o m p l ic it é . — Caractère et effet de la complicité dans le dol ou la
fraude, arrêt notable de la Cour d’Agen, 86 et suiv.
C o n c u b in a g e . —L’existence du concubinage fait-elle présumer la cap
tation illicite? voy. Captation.
C oncussion , voy. Prise à partie.
C o n n a issem e n t . — Effet de la différence entre le connaissement et la
police d’assurance, voy. Assurances maritimes.
C o n t r a in t e pa r co rps en m a t iè r e c iv il e . —Coup d’œil historique sur
la contrainte par corps sous les législations antérieures au Code, dis
position de celui-ci, 327 et suiv. — Faculté conférée par l’article 126
du Code de procédure civile, modification créée par celte disposition
à l’ordonnance de 1667, 329 et suiv. — Peut-ellectre prononcée pour
la restitution de la valeur de la chose dont le transfert est annulé? 531.
— Exception à la faculté de décerner la contrainte, 353 et suiv. —
durée de la contrainte par corps en matière civile, 535.
C o n tr e ea ç o n . — La contrefaçon des marques de fabrique, l’usurpation
du nom du fabricant, la fausse indication du lieu de la production, est
assimilée à la tromperie sur la nature de la chose, 960.
C o n t r e - l e t t r e . — La contre-lettre dissimulant le prix d’une vente
est-elle valable? 1296 et suiv. — Q u id , des contre-lettres en ma
tière de cession d’office? 1301. — La qualité des parties influe-l-elle
sur le sort de ces contre-lettres? 1503. Voy. Action et Office. —
Contre-lettre aux conventions matrimoniales, voy. ces mots.
�GÉNÉRALE ET ALPHABETIQUE.
683
m a t r im o n ia l es . — Caractère des conventions matrimo
niales, conséquences de la fraude, 775. — Facillilé que rencontre
celle-ci, moyens de la prévenir, 776.— Irrévocabilité des stipulations
du contrat, 777. — Conditions pour la validité des modifications con
senties avant la célébration du mariage, nullité absolue de celles qui
suivraient cette célébration, 778 et suiv. — Difficultés pouvant sur
gir, comment elles doivent être appréciées? 783 et suiv. — Le Code
civil n’a pas consacré le principe du droit ancien, n’annulant les chan
gements que lorsqu’ils empiraient le sort de la dot, 786. — Mais on
doit toujours distinguer le changement prohibé de la modification
résultant de l’exécution naturelle de l’obligation, 787. — Application
de cette règle à la renonciation du père ou delà mère à un avantage
de leur contrat de mariage, en faveur de leurs enfants, à la dation
d’une hypothèque non stipulée, 788. — Les tiers parties au contrat
de mariage sont régis par les mêmes principes que les époux et leurs
parents, 789.— La demande en nullité des contre-lettres et des
changements illicites peut être intentée par la partie elle-même, 790
et suiv. — L’action est imprescriptible pendant la durée du mariage,
792. — Les conventions et les avantages obtenus par dol ou fraude
peuvent être révoqués sur la poursuite de l’époux trompé, 715.
C o n v en t io n s
C o r r u p t io n des e x p e r t s , voy. Requête civile.
C o u r t ie r s , voy. Agents de change.
C r é a n c ie r s . — Ont le droit d’attaquer les actes faits par leur
débiteur
en fraude de leurs droits, 1403 et suiv. Voy. Détournement, D ol,
Séparation de biens. — Peuvent faire annuler la renonciation de la
femme à la communauté, 1550.—Ce droit appartient aux créanciers
personnels de l’héritier de la femme, 1532. — Les uns et les autres
peuvent-ils quereller l’acceptation faite par la femme ou ses héri
tiers? 1533. Voy. Partage, Succession, Usufruit.
JS
D éc la r a t io n . — Effet de la fausse
déclaration dans le contrat d’assu
rances, voy. Assurances maritimes.
D é c o n f it u r e . — Effet de la déconfiture du commerçant à l’endroit de
la présomption de fraude en faveur des créanciers, 1442 et suiv.
D é d it . — Le dédit stipulé dans une promesse de mariage est frappé de
nullité, 1353. — Admissibilité de la preuve orale pour en prouver le
véritable caractère, s’il a été stipulé sous la forme d’une obligation
pure et simple, 1554 et suiv.
D é n i d e ju s t ic e , voy Prise à partie.
D ésa v eu . — Dans quel cas le mari peut-il désavouer l’enfant? 840 et
�TABLE
suiv. — Effet du désaveu par rapport à l’enfant, 842. — Exceptions
qu’il pourra opposer à l’action, dans l’hypothèse d’une naissance
précoce, 845 et suiv. — L’enfant qui n’est pas né viable ne peut pas
être désavoué, 849. — A quelles conditions peut-on désavouer l'en
fant conçu et né pendant le mariage? 857 et suiv. — L’action en dé
saveu est recevable avant qu’il y ait chose jugée sur l’adultère, mais
celui-ci n’est pas la conséquence du recélé de la naissance, 870 et
suiv. — Procédure que doit suivre le mari, 873, — L’action en dé
saveu lui est personnelle, 874. — Quand se transmet-elle aux héri
tiers, et quels sont ces héritiers? 873 et suiv. — L’héritier présomptif
île l’absent peul-il désavouer l’enfant né depuis l’absence? 877 et suiv.
— Q u id , du tuteur de l’interdit? 880 et suiv. — Les fins de nonrecevoir opposables au mari le sont à ses héritiers, 883. — L’héritier
qui aurait personnellement reconnu la légitimité de l’enfant n’est
plus recevable à le désavouer, 884. — Délai accordé soit au père soit
à l’héritier, point de départ, 885 et suiv. — Déchéance, si le désa
veu régulièrement intenté n’est pas suivi d’une action en justice dans
le mois de la notification, 888. — Quelles personnes sont parties dans
l’action en désaveu? 889. — Effet de la naissance tardive, voy. Conteslalion de légitimité.
Son caractère, 899 et suiv.— Différence entre te
détournement, le recélé et l’omission d’indication à l’inventaire,
901. — Caractère de la tentative de l’un ou de l’autre, 902. — Pou
voir du juge dans l’appréciation des faits constitutifs, 903.—Effet du
détournement par la femme, 904 et suiv. — La poursuite appartient
exclusivement au mari ou à ses héritiers, 908.—Le détournement
par le mari ou ses héritiers motiverait la révocation de la renoncia
tion à la communauté, 909. — L époux convaincu de détournement
perd-il les droits qu’il aurait sur les objets soustraits non-seulement
comme commun, mais encore comme donataire de son conjoint?
910. — Le détournement qui ne peut être poursuivi criminellement
contre l’époux, peut l’être contre les complices, 911. — Effets du
détournement commis par le copartageant, 925 et suiv.—Y a-t-il
détournement dans la détention d’effets portés à l’inventaire. 950 et
suiv.— Le détournement opéré du vivant de l’auteur est assimilé à
celui qui serait exécuté après sa mort, 932. — L’exagération du
passif constitue le détournement punissable, 933. — L’auteur du
détournement ou du recélé peut, indépendamment de la perle de sa
portion, être, condamné à des dommages-intérêts, 934. —Quid, s;
celui qui a détourné est encore 111016111'? 956.—Le détournement de
l’actif à la dissolution du mariage est la fraude la plus dangereuse
pour les tiers, 1518. — Son caractère et ses effets à Fendroit de la
D étournem ent. —
�••**>,
GENERALE ET ALPHABÉTIQUE.
685
femme dotale ou commune en biens, 1520 etsuiv.—Eil’els du détour
nement. commis par le mari ou ses héritiers, 1323.—Peut-on cumu
ler les peines portées par la loi et une allocation de dommages-inté
rêts? 152i.—Les héritiers du mari peuvent, en cas de détournement
par la femme, ne pas faire prononcer la nullité de la renonciation
qu'elle aurait faite à la communauté, 1526. — Mais elle n’en est pas
moins considérée comme commune à l’égard des créanciers, 1527. —
Doit-on considérer comme détournement la fausse supposition de
créances à la charge de la succession? 1529. Voy. Renonciation. —
Le détournement n’en est pas moins punissable, qu'il ait été commis
avant ou après la mort du conjoint, 1556.
D e t t e s . — Nullités des dettes contractées pendant le mariage par la
femme seule, 807. — Les dettes résultant des nécessités du ménage
se placent dans une catégorie spéciale, 808 et suiv.—L’article 1410 du
Code civil rend inutile toute antidate dans le but de faire considérer
les dettes de la femme comme antérieures an mariage, 810. — Le
mari, qui a payé des dettes non justifiées aux termes de cet. article,
ne peut, en exiger récompense, 815 et suiv.—Le paiement après con
damnation de la femme donnerait-il lieu à récompense? 815.
Do l . —Dole du dol dans les conventions, 2.—Causes de son dévelop
pement, 3.—Motifs de la sévérité que le législateur a déployée dans
sa répression, 4.—Différence entre le dol et la fraude, 12. — Défini
tion du dol eu droit romain, 14 et suiv. — Dans quels cas le dol
dégénère-t-il en délit? 17.—À quelles conditions doit-on en admettre
l’existence, 21 et. suiv. — Distinction en droit romain entre le dol
bon ou mauvais, 42 et suiv. — Celte distinction sc retrouve dans
notre droit, mais à l’endroit de la fraude, 45. — Le dol ne peut être
que personnel. 46.—Existait-il en droit romain un dol réel? 47 et suiv.
— Comment se prouve le dol? 106 et suiv. — Ses effets, 261 et suiv.
Dot. a c c id en t el . —Ses caractères, 66. — Exemples, 67 et suiv. — Le
dol accidentel n’est, constitué que par l’emploi de manœuvres, 69.
—Nécessité de la distinction entre la lésion et le dol pour les ventes
mobilières, 74.—Exemples de dol sur la qualité annulant le contrat,
75 et suiv.—Effets du dol accidentel, 264 et suiv.
Do l d ir e c t . — Le dol direct est celui qui émane personnellement de
la partie, 78. — Qmd , de celui commis par le mandataire? Voy.
Mandat.
Dot. in d ir e c t . —Caractère et exemples du dol indirect, 84.—Effets du
dol substantiel indirect dans les traités, 265.
D ol n é g a t if . — Caractère du dol négatif, 94 et suiv. — Exemples
puisés dans divers arrêts fort remarquables, 96 et suiv. — Espèces de
dol négatif consacrées par l’article 348 du Code de commerce, 100.
�686
TABLE
p o s it if . — Ses caractères, difficulté de son appréciation lorsqu’il
se produit par paroles seulement, 89 et suiv.—Appréciation et con
séquences du mensonge le constituant, 95.
Dol po sté r ie u r au c o n t r a t . — Origine, nature et caractère du dol
postérieur au contrat, 101 et suiv. — Peut naître à la suite d’une
simulation licite, 105.
D ol p r é su m é . — Diverses hypothèses dans lesquelles le do! est de
plein droit présumé, 109 et suiv. Voy. Assurances maritimes, Inca
pables.—-Le dol est toujours présumé dans les libéralités faites aux
personnes désignées dans l’article 909 du Code civil, 161. — Nature
de cette présomption, 176. — Exceptions qu’elle comporte, 177
et suiv.
Dol s u b s t a n t ie l . — Sa nature et ses effets, 50 et suiv.—Obligations de
celui qui en allègue l’existence, 52. — Exemples de dol portant sur
le consentement, 53 et’suiv. — Dol sur la capacité des parties, 57.—
Dol sur la matière du" contrat, exemples, 61 et suiv. — Dol sur la
cause de l’obligation, 6-4.
D ommages - in t é r ê t s . — Objet de l’allocation des dommages-intérêts,
qui peut la réclamer? 500.—L’étendue de la condamnation est laissée
à la prudence du juge, 501. — Maximum déterminé par le droit ro
main, principes à consulter sous l’empire du Code, 502 et suiv. —
En quoi consistent les dommages-intérêts dans le cas de faute, de
fraude ou de dol, 504 et suiv. — Intérêts moratoires, exceptions à la
règle de l’article 1155 du Code civil, 315.—Peut-on, outre les dépens
de l’instance, condamner le plaideur téméraire à une allocation pécu
niaire? 519 et suiv.—Contre qui l’action en dommages-intérêts doitelle être poursuivie?322. — Ses conséquences en matière de vente
d’objets mobiliers, 525. — La condamnation est solidairement pro
noncée contre tous eeux qui y sont tenus comme auteurs ou com
plices, 524 et suiv.— Elle peut être prononcée avec contrainte par
corps, 329.
D on m u tu el . — Le don mutuel et réciproque par un seul et même acte
est nul, 1656.— Y a-t-il don mutuel et réciproque lorsque les époux,
vendant un immeuble de la communauté, en laissent le prix à rente
viagère réversible en toutou en partie sur le survivant? 1657.
D o n a t e u r . — L’époux donateur n’est pas recevable à quereller de
simulation la donation par lui consentie, 1675. Voy. Donation.
D o n a t io n , voy. Libéralités. — Les donations autorisées par l’article
1422 peuvent-elles être valablement faites aux personnes réputées
interposées? 827.
Do n a tio n c o n tr a c tu e ll e . — Conditions indispensables pour que la
donation soit considérée comme faite en vue du mariage, 1474.—
D ol
�GÉNÉRALE
ET
ALPHABÉTIQ U E.
687
Droits des créanciers et des héritiers dans le cas de fraude de la part
du donateur, -1717.— Droits des premiers dans l’hypothèse de fraude
concertée entre le donateur et le donataire, 1718.
D on a tio n d é g u is é e . — La donation déguisée, en l’absence de toute in
capacité, est valable, 1264 et suiv. — Est-elle affranchie de la révo
cation pour survenance d’enfants? 1266. — Quelle est dans ce cas
la preuve admissible pour établir le véritable caractère de l’acte?
1267.—Durée de l’action, 1268.—Ses conséquences, à l’endroit des
tiers détenteurs, 1249. — Facilité qu’ont les époux de se faire des
donations déguisées ou par personne interposée, 1666. — Ces dona
tions sont frappées de nullité absolue, 1677 et suiv.
D o n a tio n e n tr e ép o u x . — Faculté illimitée qu’ont les époux de se
donner par contrat de mariage, 1645. — Exceptions que cette règle
comporte, 1646 et suivi — Suspicion qui s'attache aux donations
entre époux pendant le mariage, leur révocabilité absolue, 1649 et
suiv.—La femme peut les révoquer sans autorisation, 1652.— Sontelles révoquées par survenance d'enfants? 1653.—Formes de l’acte
révocatoire depuis la loi du 21 juin 1843,1654.—Véritable caractère
de la donation entre époux faite pendant la durée du mariage, 1655.
D o n a tio n in d ir e c t e . —La donation indirecte entre époux n'est valable
que dans les limites des articles 1094 et 1098 du Code civil, carac
tère de ces dispositions, 1658. — De quels actes peut résulter la
donation indirecte entre époux? 1659 et suiv.— 11 y a donation in
directe dans l’adoption de la communauté en cas d’inégalité dans
l’apport respectif, 1663. — Effet de celte adoption pour les enfants
d’un premier lit, 1664. — Comment s’opère la réduction qu’ils sont
dans le cas d’obtenir, 1665. — La donation indirecte faite au mépris
de l’article 1099 du Code civil est réductible, 1676.
D o t . — Fraudes dont la constitution de la dot est susceptible, 794.—
Obligation pour le mari de poursuivre la rentrée de la dot, sa res
ponsabilité, 795. — La quittance d’une dot non reçue constitue une
libéralité, ses effets à l’égard des réservataires et des créanciers,
796.— La quittance d’une dot non reçue peut, si le mariage n’a pas
été célébré, être annulée sur la preuve écrite de la simulation, 797.
— La quittance de la dot, sous pacte secret de se contenter d’une
moindre somme, oblige à la restitulion de la somme quittancée, 798.
— Il en est de même de la quittance donnée spe fulurœ numeralionis, 799. — La contre-lettre expliquant la quittance ne serait pas
opposable à la femme, S00. — Quid, si le mari avait reçu en paie
ment des effets du constituant? 801. — La quittance par le père de
l’époux de la dot touchée par celui-ci pourrait être attaquée comme
constituant une libéralité, 802. — Origine et effets de l’inaliénabilité
�638
TAB I.i;
de la dot. 13(12.— Son caractère, 1315.— Nature de la nullité, ses
conséquences à l’endroit de l’acquéreur du fonds dotal, lo t i et suiv.
— Droits de celui-ci suivant qu'il a connu ou non la dotalité, 1310
et suiv.— Quid, si l’aliénation a été frauduleusement concertée entre
les époux? 1318. — Qui peut poursuivre la nullité d’une aliénation
dotale? 1519 et suiv.—Le mari, héritier de sa femme, est-il recevable
à demander en celte qualité la révocation de l’aliénation qu’il a luimème consentie comme époux? 1521 et suiv.—Nature et étendue de
l’obligation de restituer le prix, 1526.—Exception que le mari peut
invoquer, 1328. Voy. Action, Cautionnement, Femme mariée, Slellionat.— La constitution de dot par le père peut être querellée par
les créanciers, comme faite en fraude de leurs droits, 1407. — Sys
tème du droit romain et de notre ancien droit sur les ell'ets de la
fraude, 1468 et suiv. — Doctrine adoptée sous le Code par la Cour
de cassation, 1470 et suiv.—Les créanciers du mari peuvent-ils atta
quer la reconnaissance ou la quittance de la dot? 1477. Quid, de
la quittance concédée pendant la durée du mariage? 1478.
D r o it s l it ig ie u x . —Personnes auxquelles il est prohibé d’acquérir des
droits litigieux , 704. — Que faut-il entendre par procès, droits
ou actions litigieux? 707.— Qui peut poursuivre la nullité de la ces
sion? 708. — En pareille matière, l’interposition de personne obéitelle aux règles de l’article 911 du Code civil? 709.
E
— L’échange est régie par les principes de la vente, 979.
— Droit que confèreà l’échangiste la découverte que la chose qui lui
a été remise n’appartenait pas au copermutant, 980 et suiv. — Effets
légaux de la rescision prononcée sur ce motif, quant à la revendi
cation de la chose donnée par le poursuivant, 985 et suiv. — La ra
tification du véritable propriétaire n’empêcherait pas la rescision,
mais elle influerait sur les dommages-intérêts, 984 et suiv. — En
quoi consistent ceux-ci ? Peuvent-ils être cumulés avec la reprise
de la chose? 976 et suiv. — En quoi consiste le dédommagement,
si le poursuivant renonce à cette reprise ? 988. — Exclusion de
l’action en lésion dans l’échange, motifs, 989. — La fraude fait
exception à cette règle, 990. — 11 en est de même si le contrat
qualifié échange n’est qu’une vente, 991. — A quels caractères se
reconnaîtra celte simulation? 992 et suiv.
E f f e t s p u b l ic s , voy. Jeu.
E m pêchem ent de t e s t e r . — Législations anciennes sur l’empêchement
de tester, conséquence du système consacré par le Code, 404 et suiv.
É ch a n g e .
�GÉNÉRAL!-;
ET
ALPHABETIQUE.
689
— Sus effets à l’endroit de l’héritier testamentaire, 406. — Nature
de l’action qui en naît, 407. — Caractère de ce dol, pertinence des
faits tendant à l’établir, 408. — Par qui et à qui sont dus les dom
mages-intérêts? 409 et suiv.
E m pr u n t s . — Facilités que les emprunts présentent pour frauder les
créanciers, 1755. — Leur effet en matières commerciales, précau
tions prises à cet égard, 1736 et suiv. — Modifications introduites
par la loi de 1858,1738. — Effets de la poursuite personnellement
intentée par un créancier, 1739. — Effets et caractère de la simu
lation dans les emprunts en matière civile, 1740. — Celte simulation
peut être opposée par les créanciers postérieurs à la date de l’em
prunt, 1741.
E n fa n t a d u l t é r in . — L’enfant adultérin ou incestueux ne peut être
reconnu, 1570 et suiv. — La recherche de la maternité est interdite
lorsqu’elle doit divulguer une naissance adultérine ou incestueuse,
1573. — La reconnaissance illégale ne peut nuire, ni profiter à
l’enfant, conséquences, 1575 et suiv. — Dans le cas de la découverte
accidentelle du vice de la naissance, tontes les donations reçues par
l’enfant doivent être réduites, 1384.— Nature des droits qu’il est
appelé à exercer dans la succession de ses père et mère, 1697.
E nfan t
E nfan t
in c estu eu x ,
n a turel. —
voy.
Enfant adultérin.
Position des enfants naturels sous l’empire des
anciennes et de la nouvelle législation, 1369 et suiv. — Leurs droits,
1585. — Peuvent être valablement reconnus, de quelle manière?
1386. — La femme mariée peut réaliser cette reconnaissance sans
avoir besoin d’autorisation. 1387 et suiv.— La reconnaissance vala
blement faite est irrévocable, 1590.— L’enfant est libre d’en ré
cuser le bénéfice, doit-il, dans ce cas, prouver la fausseté de la dé
claration? 1391 et suiv.— Effets de la reconnaissance définitivement
acquise, 1596. — L’enfant naturel reconnu ne peut rien recevoir
au-delà de ce qui lui est réservé par l'article 757 du Code civil,
1397. — Droit des héritiers de poursuivre la nullité ou la réduction
de tout avantage indirect, 1598. — Le père est-il recevable à pour
suivre la nullité des actes qu’il aurait simulés pour avantager l’en
fant naturel? 1599. — Quid, du légataire universel? 1400.
E r r e u r . — Quelle est l’erreur donnant ouverture à la nullité du ma
riage? 318 et suiv.
E rr eu r de d r o it . — Celui qui a concouru à une simulation peut-il se
prévaloir de sa turpitude, sous prétexte d’erreur de droit? 1810.
E x é c u t io n . — L’exécution occulte, donnée par le débiteur aux aliénalions qu’il consent, peut faire présumer la fraude contre ses créan
ciers, 1454. Voy. Ratification tacite.
�690
taule
E x p e r t s . — La frau d e d e s e x p e rts c h arg és de d é te rm in e r le p rix
d ’u ne v en te p e u t-e lle n u ire ou p ro fite r au x p a rtie s ? 971 e t suiv.
— A quels caractères reconnaîtra-t-on cette fraude ? 976.
F
— Les faillites admettent, dans plusieurs cas, la présomp
tion de fraude, 721. — Nature de cette présomption, suivant qu’il
s’agit d’actes antérieurs ou postérieurs au jugement déclaratif, 722.
— Distinction à faire pour ces derniers, 725. — Effets de la pré
somption, 724.
F em m e m a r ié e . — Les engagements souscrits par la femme, sans l’au
torisation de son mari, sont présumés frauduleux, 155. — Quel est
le sort des acquisitions que la femme soutient avoir réalisées pen
dant la durée du mariage?701.— Fraudes que la femme peut com
mettre, 804 et suiv. — La femme, tenue de son dol, l’est de sa
fraude, application de ce principe à la vente du fonds dotal con
certée entre les deux époux, 851. — Exceptions qu’elle peut invo
quer dans ce cas, 852 et suiv. — A quelle époque peut être exercée
l’action soit du mari, soit de la femme? 854. Voy. Détournement,
F a il l it e .
Renonciation, Séparation de biens.
t a c it e . — Le fidéicommis tacite peut avoir pour objet
de favoriser un incapable, 1612.— Double forme qu’il peut revêtir,
1615. — Ses effets avant et depuis le Code, 1614 et suiv.— Son
existence peut être prouvée par témoins, caractère que la preuve
doit offrir, 1616 et suiv. — Le fidéicommis tacite est valable si l’ap
pelé est capable de recevoir, 1624. — Dans le cas de fraude de l’in
termédiaire choisi, l'appelé est recevable à prouver oralement l’exis
tence du fidéicommis et sa destination, 1625 et suiv. — Effet de la
donation résultant du fidéicommis tacite, 1670.
F id u c ie . — Caractère de l’institution fiduciaire, ses effets, 1601. — La
fiducie n’exclut pas la disposition en faveur du grevé d’une quotité
soit en fruits, soit en fonds, 1602.— Effets du prédécès de l’appelé,
1605. — Droit ancien sur les circonstances caractérisant la fiducie,
1604 et suiv. — Que doit-il en être sous l’empire du Code? 1607 et
suiv.— La simple fiducie ne peut être recueillie par l’incapable, 1611.
F il ia t io n . — L’enfant, à qui on a enlevé sa filiation, est admis à la
réclamer s’il a une preuve littérale ou tout au moins un commence
ment de preuve, 892. — Ce qui, dans cette hypothèse, constitue ce
commencemet de preuve, 895.
F in d e n o n - r e c e v o ir . — Il ne suffit pas qu’une demande soit fondée,
il faut encore qu’elle soit recevable, 512.— Nature des fins de non-
F id é ic o m m is
�GÉNÉRALE
ET
ALPH A BETIQ U E.
091
recevoir, distinction, 513.— Nomenclature, 514.— Quelles sont les
lins de non-recevoir contre la fraude? 1807. — En matière de si
mulation ou de violation d'une loi d’intérêt privé? 1808. — L’er
reur de droit peut-elle relever de la maxime nemo audilur, etc... ?
1810. — Aucune fin de non-recevoir n’est opposable dans le cas de
fraude à une loi d’ordre public, 1811 et suiv. — L’exécution donnée
à l’acte donne ouverture à la prescription de l’action, point de dé
part et durée de cette prescription, 1815. Voy. Chose jugée, Pres
cription, Ratification.
— Nature de la fraude, ses caractères, 640 et suiv. — Di
verses espèces de fraude , 642. — Preuve admissible, objet qu’elle
doit se proposer, 643 et suiv.
F ra ude c o n tr e la l o i . — Effet de la fraude contre la loi, 1287. —
Difficulté qu’elle fait surgir, 1288. — Distinction pour juger si la
preuve orale est ou non admissible, 1289 et suiv. — Importance
de cette distinction à l’endroit des articles 1131 et 1152 du Code
civil, 1295.
F ra ude contre la p a r t ie co n tr a c ta n te . — Définition de la fraude
contre la partie, 770.— Rapports et différence entre elle et le dol,
771. — La fraude, poussée jusqu’à de cerlaines limites, constitue
des délits et des crimes, 772. — La fraude assimilée au dol est
régie par les règles tracées pour celui-ci, 775.
F raude p r é su m é e . — Nature et motif de la présomption de fraude,
645. — Divers cas de fraudes présumées, 646 et suiv. Voy. Agents
F ra u d e .
de change, Courtiers, Faillite, Incapables, Jeu, Libéralité, Mar
chandise, Société universelle, Stellionat, Succession future, Vente
entre époux.
G
— L’incapacité édictée par l’article 909 du Code civil
contre les chirurgiens, médecins, etc..., s’étend-elle à la garde-ma
lade? 168.
G a r d e - m a la d e .
H
— L’héritier du mineur peut-il poursuivre l’action en nul
lité du traité intervenu au mépris de l’article 472 du Code civil ?
151 et suiv. — L’héritier du mineur est recevable à attaquer le tes
tament fait par celui-ci, contrairement à l’arlicle 907 du Code civil,
154, — A faire annuler la libéralité consentie par le mineur dans les
mêmes circonstances, 155 et suiv.
H é r it ie r s .
�6Ü2
TA ni. u
—• L’huissier étant, comme l’avoué, le mandataire de ia
partie, la loi lui rend communes les dispositions des articles 232
et 1051 du Code de procédure civile, 502. — La condamnation de
l’huissier aux frais de l’acte nul est-elle facultative ? 503. — L’huis
sier n’est tenu que de son fait personnel, importance de cette règle
dans ses relations avec l’avoué, 504 et suiv. — Cas divers d’appli
cation de la responsabilité des huissiers, 507 et suiv. — L’huissier
ne doit pas être condamné sans avoir été entendu, 509. — Durée
du mandat de l’huissier. 510.
H u is s ie r .
1
I m pu issa n c e . — Différence
entre l’Église romaine et l’Église française
sur les effets de l’impuissance sur le mariage, 357 et suiv. — La
nullité du mariage contracté par l’impuissant serait juste, motifs qui
la firent repousser par les auteurs du Code, 560 et suiv. — Quid, de
l’impuissance accidentelle? 562 et suiv. Voy. Désaveu.
I n c a p a b l e . — Personnes incapables de contracter, 110. — Principe de
l’incapacité des tomlamnés pour crime, 112. — La convention sous
crite par un incapable est présumée frauduleuse, 109. Voy. Femme
mariée, Interdit. Médecin, Mineur, Ministre du culte, Tuteur.
— Effet de l’incapacité de la partie, si le poursuivant ca
pable l’a connue ou ignorée, 58 et suiv. — La fraude déguisant une
incapacité viole une loi d’ordre public, 1350.
I n d ic a t io n . — Effet de la fausse indication du lieu de production des
objets vendus, voy. Contrefaçon.
I n e x é c u t io n . — L’inexécution par le donataire des Conditions de la
donation peut constituer une fraude contre ses créanciers, 1719 et
suiv. — Droits de ceux-ci d’empêcher la révocation, leur obligation
dans ce cas, 1722.
I n g r a t it u d e . — La révocation delà donation pour cause d’ingratitude
ne saurait être empêchée par les créanciers du donataire, 1725. :—
Faits constituant l’ingratitude, 1724 et suiv.
I n s a n it é d’ e s p r it , voy. Libéralité, Captation.
I n t e n t io n . — La préexistence de l’intention de contracter ferait ex
clure, en cas de dol ou de fraude, l’action en nullité, mais non celle
en dommages-intérêts, 52.
I n t e r d it . — L’interdit est assimilé au mineur, 128. — Les actes qu’il
contracte après l’interdiction ne peuvent jamais être validés, 129.—
Les actes antérieurs sont présumés valables, 151. — Dans quels cas
admet-on la présomption contraire? 152.— Le tuteur de l’interdit
peut-il désavouer l’enfant né depuis l'interdiction? Voy. Desaveu.
I n t é r ê t , voy. Usure.
I n c a pa cité
�G EN ER AL E ET A L P H A B E T I Q U E .
6Ü3
I n térêts com pensatoires . — Différence entre les intérêts com pensa
toires et les intérêts moratoires, 318. Voy. Dommages-intérêts.
I ntérêts m oratoires , voy. Dommages-intérêts.
I n terpo sitio n de per so n n e . — Cas dans lesquels l’interposition de
personne est de plein droit présumée, voy. Médecin, Ministre du
culte.— Quid, pour les donations entre époux? 1660.—C’est par l’état
des choses au moment de la donalion que la question d’interposition
doit se résoudre, 1667.^— Les ascendants de l’époux sont-ils compris dans la catégorie des personnes interposées? 1668. — Faculté
de prouver dans tous les cas et par tous les modes l’interposition
alléguée, 1669.
J
JEU. — Différence entre la dette de jeu et la dette dolosive, 183. — La
dette de jeu est présumée frauduleuse, 660. — Difficulté que présente
cette présomption dans son application aux paris sur la hausse ou la
baisse des effets publics, 661. —- A quel caractère doit-on reconnaî
tre le jeu en cette matière, 662. — Avantages de l’article 422 du Code
pénal sur la législation précédente, nature et origine de celleci, 663. — Inconvénients du système actuel, 664. — L’appréciation
de la légalité de l’opération est abandonnée à la prudence du juge,
665. — Application de ces principes au jeu sur marchandises, carac
tères spéciaux à celui-ci, 666 et suiv. Il n’y a réellement opération
illicite que lorsque le jeu est concerté et consenti par toutes les par
ties, conséquences, 669. — La dette de jeu doit être annulée, sous
quelque forme qu’elle ait été déguisée, 670 et suiv. — Exceptions
consacrées par l’article 1965 du Code civil, leur caractère, 672 et
suiv. — La faculté de rejeter la demande n’emporte pas celle de la
réduire, 674. — Ce qui a été payé ne peut être répété que dans les
cas prévus par l’article 1967 du Code civil.—-Nature de cette dispo
sition, 675 et suiv.— Le tiers ayant payé la dette du perdant a-t-il
contre celui-ci l’action en remboursement?675.— Quid, si ce tiers a
�694
TABLE
d’autre motif que d’obtenir frauduleusement la révocation d’une
donation précédemment consentie, 1700. — Droits du donataire,
1701 et suiv.
L é g it im it é . — La légitimité de l’enfant né plus de 500 jours après la
dissolution du mariage peut être contestée, 850 et suiv. — A qui
appartient l’action en contestation de légitimité? 855. — Différence
entre celle action et celle en désaveu, 856.— La légitimité peut être
la conséquence de l’action de l’enfant en suppression de part, 858.
L ettr e de change . — Le souscripteur d’une lettre de change peut
prouver par témoins les simulations lui enlevant un ou plusieurs
des caractères essentiels à sa perfection, 1284 et suiv.
L ib é r a l it é . — Nullité des libéralités faites par un malade à son mé
decin, chirurgien, etc., pendant sa dernière maladie, 185. — Ces
libéralités doiventêtré annulées, encore qu'elles aient été déguisées
sous la forme d’un contrat à titre onéreux, 184. — Importance du
droit de disposer de scs biens, 566. — Mais ce droit doit être l’ex
pression d’une volonté libre, conséquences quant aux libéralités ar
rachées par le dol, 567 et suiv. — Quant à celles consenties dans un
état d’insanité d’esprit. 5 7 0 .— Fondement de l’article 901, son
application aux libéralités, 571 et suiv.— L’insanité d’esprit fait pré
sumer la suggestion, 575. — Peut être prouvée par témoins, carac
tère et conditions que la preuve demandée doit offrir, 576 et suiv. —
Législation ancienne et moderne sur les intervalles lucides, 581. —
Quid, si la libéralité est postérieure à l’interdiction? 382 et suiv.—
La libéralité faite à un incapable est présumée frauduleuse, 551.—
Simulation que cette règle suggérera, 552. — Motifs, caractère et
fondement de cette présomption, 555 et suiv.
L ib e r t é . — Les lois concernant la liberté individuelle sont d’ordre
public, conséquences quant à la fraude ayant pour objet de les élu
der ou de s’y soustraire, 1550.
L ouage . — Dut et objet du louage, fraude dont il est susceptible dans
son origine ou dans son exécution, 994 et suiv.—Obligation du bail
leur de livrer la chose, 996. — La location de la chose d’autrui est
nulle, effet que produit la menace d’éviction, 997 et suiv.—Droit du
preneur s’il a consenti des anticipations, 999. — Danger que court
le communiste louant seul la chose commune, 1000.— L’usufruitier,
le mari ou le tuteur louant les biens dont il a l’administration ou la
jouissance, doit indiquer sa qualité, effet de l’omission, 1001 et suiv.
— Effet de la fraude consistant à louer deux fois la même chose ou
dans le défaut d’indication, en cas de vente, de l’existence du bail,
1003 et suiv. — Obligation dérivant du principe que le bailleur est
tenu d’assurer la jouissance au preneur, 1005 et suiv. — A défaut de
�g é n é r a l e e t a l p h a b é t iq u e .
695
délivrance, le bail est résilié, si le preneur l’exige, sans qu’on puisse
le faire s’il en demande l’exécution, 1009 et suiv. — A la charge de
qui sont les réparations? Durée fixée pour celles que le propriétaire
doit faire, 1011 et suiv. — Effet de la responsabilité du bailleur
quant aux vices cachés, 1814 et suiv. — Etendue de la jouissance
conférée au preneur, effet de la prohibition de sous-louer, 1020 et
suiv.—Cette prohibition n’est pas violée si la sous-location n’est que
l’accessoire forcé d’une obligation légitime, 1025 et suiv. — Obliga
tion du preneur de conserver les lieux ou d’en maintenir la destina
tion, 1028 et suiv.— Il doit les exploiter jusqu’à la fin, 1050.— L’in
terdiction de changer la destination n’a pas besoin d’être exprimée,
1051 et suiv. — Le développement qu’un fait, même imprévu, im
prime à l’exploitation d’une carrière, constitue-t-il un changement
de destination? 1054. — L’ensemble de ces principes régit le louage
des biens ruraux, 1055. — Devoir du fermier pour l’administration
et la conservation de l’intégralité de la propriété, 1050 et suiv.—
Cas dans lesquels la fraude du fermier revêt le caractère d’un délit,
1040.— Conséquences de l’obligation de représenter à la lin du bail
les capitaux attachés à l’exploitation, 1041 et suiv. — Règlement des
malfaçons, 1044. — La contrainte par corps est facultative pour
assurer la restitution des capitaux, 1045. — Nécessité de garnir l’im
meuble, étendue de cette obligation quant aux biens ruraux, 1046
et suiv.
L ouage d ’in d u strie . .— Principes régissant le louage d’industrie. 1049
et suiv. — Responsabilité du locateur, difficulté sur les effets de la
réception, 1051 et suiv. — Caractère de celle-ci, 1055 et suiv.
ni
M andat . — Caractère et importance du mandat, 1205.— Facilités qu’il
offre à la fraude, conséquences, 1206 et suiv. — Obligations que
crée l’acceptation du mandat, 1209.— Formes de l’acceptation,
peut-elle résulter du silence gardé sur la proposition ? 1210.— Quid,
pour les avoués, notaires, commissionnaires ? 1211. — Obligations
mi cas de refus, conséquences de l’acceptation, 1212 et suiv. — Ex
ception à la règle que le mandat accepté doit être accompli jus
qu’à révocation, 1214 et suiv.— Le mandat doit être strictement
suivi pour les qualités, quantité et pour le prix, quid, si celui-ci est
dépassé? 1217 et suiv.— Cependant la détermination du prix n'exo
nère pas du devoir d’acheter à un prix moindre, s’il y a possibilité,
1220. — Le mandataire doit rectifier l’erreur évidente du mandant,
1221. — Il doit administrer fidèlement et en bon père de famille, 1222
�636
TABLE
et suiv.—Il doit entreprendre l’opération au moment même de l’ac
ceptation et tenir le mandant au courant de toutes ses phases,
12:25 et suiv. — Faute que le mandataire peut commettre, 1227. —
Sa responsabilité à l’égard des tiers, 1232. — Obligation de rendre
compte, son étendue, 1233 et suiv.— Obligations du mandant envers
le mandataire, 1256. — Sa position vis-à-vis des tiers, 1257 et suiv.
— Nature des pouvoirs confiés aux commis-voyageurs, effet des
obligations qu’ils contractent, 1259. — Position du mandataire ayant
excédé son mandat vis-à-vis du mandant et des tiers, 1250 et suiv.
Ma n d a ta ire . — Le dol du mandataire conventionnel ou légal est impu
table au mandant lui-même, 79. — La responsabilité de ce dernier
s’étend aux dommages-intérêls dus au plaignant, 81.— Exception pour
les mineurs, les interdits et autres incapables de droit, 82.—Obliga
tions et droits du mandataire, voy. Mandat.
Mandataire commercial . — Le mandataire commercial peut agir en
son propre et privé nom, 1240. — Exceptions dont cette règle est
susceptible, 1241 et suiv. — Les tiers peuvent-ils actionner le man
dant lorsqu’il est notoirement connu ? 1245 et suiv. — Quid, en ma
tière d’assurances maritimes? 1215 et suiv. — Etendue de la respon
sabilité réciproque du mandant et du mandataire, 1247 et suiv.—
Effet de la révélation du nom du mandant, 1249.
M archandise , voy . Jeu , Usure , Vente .
Ma r i . — Facilité pour le mari de commettre la fraude, précautions
prises dans l’intérêt de la femme, 811. — Révocation des donations
qu’il aurait obtenues, 812. — Comme chef de la communauté il ne
peut aliéner, à titre gratuit, l’universalité ou une quotité du mobilier,
818 et suiv. — Simulation pour éluder cette règle, admissibilité de
la preuve orale pour l’établir, 819.—Présomptions pouvant être invo
quées, 820 et suiv. — Le maintien de la vente attaquée donnerait
lieu à récompense en faveur de la femme, 822. — Mais la vente re
connue comme donation déguisée pourrait être annulée, 825.— Com
ment doit être entendue la faculté laissée au mari de donner à toute
personne, et à titre particulier, le mobilier de la communauté? 824
et suiv. — La réserve d’usufruit en faveur du mari ferait considérer
la donation comme faite à son profil, 826. — Fraude que le mari
peut, commettre comme administrateur des biens de la femme, 827
ei suiv.
Ma r ia g e . — Motifs de la protection spéciale accordée au mariage, 354,
— Dois nombreux dont il peut devenir l’occasion, conséquence, 357
et suiv. — Exceptions au principe de l’indissolubilité du mariage,
550 et suiv. — Exemple d’un mariage simulé pour acquérir des
avantages subordonnés à sa célébration, 342 el suiv. — 11 n’y a pas
�GENERALE
E
II.IMIA BETIOUE.
<>97
■ de mariage si le consentement, des époux n’a pas été libre, 346 et
suiv.—L’erreur sur la personne ne peut être entendue que de l’er
reur sur la personne physique, 348 et suiv. — Le dol ayant déter
miné le mariage ne peut le faire annuler, effets dont il est suscepti
ble, 352 et suiv. — Le mariage ne peut en général être attaqué par
les tiers pour cause de simulation, 1461 et suiv.— Peut-on du moins
en contester les effets, quant aux avantages qu'il ferait acquérir?
1463 et suiv.
Médecin. — Incapacité édictée contre les médecins par l’article 909 du
Code civil, 161 et suiv. — Cette incapacité se déduit plutôt du fait
du traitement que de la qualité de la personne, 165. — Comment ce
traitement devra-t-il être constaté? 169. — Quid, des personnes qui
ont traité le malade sans titre aucun? 181. — L’incapacité du méde
cin est-elle couverte par le mariage qu’il contracte avec sa malade?
1445. — La ratification de ce mariage par les héritiers le rendrait
inattaquable et lui assurerait toute efficacité, 1466.
M ensonge . — Tout mensonge ne constitue pas le dol, 23. — Opinion de
Pothier à cet égard, 24.
M ineur . — La nullité de l’engagement du mineur est la conséquence
de la lésion légalement présumée, 114 et suiv. — Légitimité de cette
présomption, 119. — Les actes faits par le mineur assisté de son
tuteur ne peuvent être attaqués que de la manière indiquée pour
ceux du majeur, 122 et suiv.— Le mineur ne peut être relevé de
son dol, 125. — Ce dol n’est jamais présumé en faveui du majeur,
126. — Le mineur autorisé à faire le commerce est. quant à ce.
assimilé au majeur, 127. — À quelles conditions le mineur peut-il
valablement traiter avec son tuteur? 134.— Les termes de l’article
472 du Code civil comprennent-ils toule sorte de traités, ne concer
ne :it-ils que ceux intervenus sur la gestion tutélaire? 140et suiv.—
La présomption faisant annuler le Iraité violant l’article 472 du Code
civil n’admet pas la preuve contraire, 144 et suiv. — Mais la ques
tion de savoir si la reddition de compte a été completle est laissée à
la prudence du juge, 148. — Le mineur est recevable à attaquer la
donation entre vifs qu’il a consentie à son tuteur contrairement à
l’article 907 du Code civil, 154. Voy. Donation, Libéralité, Tes
tament.
M in istr e du culte . — L’article 909 déclare les ministres du culte in
capables au même titre que les médecins, chirurgiens, etc..., con
dition en ce qui les concerne, 170 et suiv.
Mo y en s . — C’est sur la gravité des moyens allégués sur la poursuite
du dol que devra se porter l’appréciation du juge, 25. — Faut-il
que ces moyens aient dû faire impression sur un esprit raisonnable?
�608
TABLE
-26 et suiv. — Différence entre les moyens et la cause d’une de
mande, voy. Chose jugée.
HT
— La négligence que l’usufruitier mettrait à conserver
les biens est assimilée au* dégradations, 1707. — Caractère qu’elle
pourrait prendre à l’encontre de ses créanciers, droits de ceux-ci,
1708.
N o t a ir e . — Principe et étendue de la responsabilité des notaires,
476 et suiv. — La faute lourde est assimilée au dol, 478. — Faute
sans influence sur la validité de l’acte, son caractère, ses effets, 479.
— Quid, du notaire agissant comme mandalaire de la partie ? 480.
— Erreur de droit entraînant la nullité de l’acte, ses effets, 481 et
suiv. — Dans tous les cas, l’ignorance du notaire n’est, excusable
que si la preuve de sa bonne foi est acquise, 486. — Effet de la
faute entraînant la nullité de l’acte, 487 et suiv. — Quelle est la quo
tité de dommages-intérêts à allouer? 490. — Le notaire, garant
de l’individualité des parties, l’est-il de leur capacité? 491 et suiv.
— La preuve que le notaire connaissait l’incapacité obligerait sa res
ponsabilité, 495. — Responsabilité et devoir du notaire dans le cas
prévu par l’article 975 du Code civil, 1574 et suiv. — Le défaut de
réponse du notaire à la proposition d’un mandat conslilue-t-il l’ac
ceptation du mandat, voy. Mandat.
N u l l it é . — Caractère de la nullité des actes souscrits par l’interdit
après son interdiction, 150.— La nullité du traité fait contraire
ment à l’article 472 du Code civil, n’étant pas susceptible de ratifi
cation, ne peut être couverte par l’exécution, 149. — Distinction
entre la nullité de plein droit et celle par voie d’action, 267. — En
quoi leurs effets diffèrent, 268. — L’acte dolosif n’est pas nul de
plein droit, conséquences, 269 et suiv, — A qui appartient l’action
en nullité? 271 et suiv. — L’auteur du dol ne peut jamais l’exer
cer, 275.
N é g l ig e n c e .
o
— Tout traité secret, déguisant le prix d’une cession d’office,
est radicalement nul, 1501 et suiv.— Cette nullité peut-elle être
opposée par le cessionnaire au tiers ayant payé h sa décharge? 1509.
— L’acquéreur d’un office peut-il être poursuivi par les créanciers
du vendeur en fraude desquels il a dissimulé le prix? 1796 et suiv.
— L’action des créanciers ne peut avoir pour objet que la réparaîion du préjudice souffert, 1799.— La complicité du cédant peut
O f f ic e .
�GENERALE
ET
ALPHABETIQ UE.
élre établie par témoins, 1800. — Responsabilité de l'acheteur en
cas de fausse déclaration sur saisie-arrêt, 1801. — Les paiements
partiels reçus par le cédant, les cessions du prix, par lui consenties
avant l’approbation du gouvernement, sont-ils valables? 1802 et sujv.
— Les quittances, même sans date certaine, peuvent-elles être op
posées aux créanciers? 1800. Voy. Contre-leUre, Ratification, Ré
pétition.
— Effet, quant à l'action Paulienne, du paiement du créan
cier poursuivant, offert ou réalisé par le défendeur, 1825.
P a r e n t é . — La parenté entre l’auteur du dol indirect et la partie ap
pelée à en profiler ne change pas la nature du dol, mais elle peut
influer sur la complicité par connaissance, 85.
P a r t a g e . — L’égalité entre les copartageants est la règle la plus ab
solue des partages, atteintes qu’elle peut recevoir. 912. — La lésion
accidentelle n’est une cause de rescision que si elle va à plus du
quart, 913. — Sccus, si elle est le résultat de la fraude, 915. — Ou
si elle coïncide avec le prélèvement de la quotité disponible, 916.—
L’action en lésion ne se prescrit que par dix ans, quel est le point de
départ de ce délai? 917 et suiv. — Quid, pour le partage fait par
l’ascendant? 919 et suiv. Voy. Succession.
P o ssesseu r , voy. Revendication.
P o s s e s s io n , voy. Ibid.
P r é ju d ic e . — Son existence est indispensable pour qu’il y ail dol pu
nissable. 57. — S’il est dénié, la charge de le prouver incombe au
demandeur, 40. — Un préjudice moral ferait-il annuler le con
trat ? 41.
P r e s c r ip t io n . — Justice de la prescription contre l’action en nullité,
sa nécessité, 615 et suiv. — Son fondement philosophique suivant
M. Troplong, 615 et suiv. — Pour prescrire, il faut que l’acte ait été
exécuté, 618. — Condition que doit réunir l’exécution décennale,
son point de départ, 619 et suiv. — A la charge de qui est la preuve
du moment de la découverte du dol? 621.— Nature de cette preuve,
622. — Les principes généraux sur l’interruption régissent la pres
cription de l’article 1504, quid, des causes de la suspension? 625 et
suiv. — L’action en dommages-intérêts se prescrit-elle comme celle
en nullité ? 625. — Toute action serait-elle éteinte après trente ans
du jour de l’acte, si le dol n’avait été découvert que depuis moins
de dix ans? 626. — Importance l’article 1304 pour la répétition de
ce qui a été payé en vertu du contrat vicié, 627. — Ce n’est que
P a ie m e n t .
il!';
1
�700
TABLE
l’action que l’article 1304 régit, même en cas de non-exécution, con
séquences pour l’exception de nullité, 628. — Origine de la règle
rendant l’exception perpétuelle, 630. — Motif du silence gardé à
cet égard par le Code, 631.— Application de la règle en matière
de dol, condition de cette application, 632 et suiv.— L’exception
n’est admissible que lorsqu’elle tend à maintenir l’état actuel, con
séquences, 637 et suiv. — L’action l'évocatoire des tiers est suscep
tible de prescripiion, point de départ et délai de celle-ci, 1820 et
suiv. — Délai de la prescription de l’action en nullité du pacte sur
succession future, 1566 et suiv.
P r é s o m p t io n . — Dans tous les cas d’admissibilité de la preuve orale,
les présomptions peuvent servir à juger le litige, 254. — Exigences
du droit ancien sur le nombre des présomptions, 255 et suiv. —
Caractère que le Code exige, 257. — Pourrait-on annuler l’acte s’il
n’existait qu’une présomption ? 258. — Comment les présomptions
doivent-elles être appréciées ? 259 et suiv. — Définition de la pré
somption, conséquences, 768. — Existe-t-il, en matière de simula
tion, des faits devant plus particulièrement la faire admettre? 769.
— La fraude est présumée en faveur des tiers, lorsque le débiteur,
devenu complètement insolvable, aliène ses biens ou refuse d’ac
quérir, 1458 et suiv. — Dans les cas de fraude présumée, il suffit
de prouver le fait auquel s’attache la présomption, 1454. — Devoirs
des créanciers querellant l’acte de leur débiteur, présomptions qu’ils
peuvent invoquer, 1455 et suiv. — Dans tous les cas, la pertinence
des présomptions est laissée à la prudence du juge. 1458.
P r ê t . — Diverses espèces de prêt, leur nature, PM I cl suiv. — Prêt
à intérêt, historique, 1114 et suiv. Voy. Usure.
P reu v e l it t é r a l e . — Excellence de la preuve littérale en matière de
fraude, autorité qui lui est due, 725.
P reu v e o r a l e . — L’admission de la preuve orale était une nécessité
en matière de dol et de fraude, 9 et suiv.— Comment s’apprécie son
admissibilité? 11.— Doutes qu’elle a soulevés, 232. — Origine de
cette preuve, 235 et suiv. — Lit prohibition de l’article 1341 n’est
pas applicable au dol, 259. — La preuve orale n’est pas recevable
dans le cas de dol postérieur au contrat, 2 4 1 .— Conditions pour
qu’elle soit reçue dans les autres hypothèses de dol, 249 et suiv. —
Par quels éléments doit-on résoudre la question de sa recevabilité
en matière de fraude? 726. — Exception au principe de l’article 1541
en faveur de la partie qui a ignoré la fraude, 727 et suiv. — Il n’en
est pas ainsi de la fraude concertée, 729. — La preuve orale n’est
pas admissible lorsque la fraude cache une simulation licite, 762.
— Exception pour le cas de révocation légale ou de réduction d’une
�,
G ÉNÉRALE
ET
A LP H A B E T IQ U E .
701
donation déguisée sous l’apparence d’un acte à titre onéreux, 763.
— La preuve orale est admissible lorsque la fraude déguise une con
vention illicite, 763 et suiv. — Lorsqu’elle est exécutée contre les
tiers, 1459. — Ou lorsqu’il existe un commencement de preuve par
écrit, voy. Commencement de preuve.
P r ise a p a r t ie . — Motifs et historique de la prise à partie, 448 et suiv.
— Cas donnant ouverture à l’action, 432.— Différence, en cette
matière, entre le dol et la fraude, leurs effets, 453 et suiv. — La
concussion est assimilée au dol, 457. — La preuve orale est admis
sible, 159.— Caractère du déni de justice, mode de le constater, 460
et suiv. — L'article 503 du Code de procédure civile est essentielle
ment limitatif, 462.— Difficultés relativement à la faute lourde, 463
et suiv.— Contre qui peut être dirigée la prise à partie ? 468.— Peutelle l’être contre les arbitres. 469.— Position que fait au juge l’admis
sion de la requête, 470 — Influence de celle admission sur la déci
sion attaquée, 471. — Effet, de la consécration de la prise à partie,
472.— Quid, si la partie a coopéré au dol du juge, 475. — La con
damnation contre le juge peut entraîner la contrainte par corps, 474.
P r ix . — La vileté du prix est une présomption de fraude, mais ne la
suppose pas nécessairement, 71.
P rom esse de m a r ia g e . — L’inexécution d’une promesse de mariage
donne-t-elle lieu à des dommages-intérêts? 1352. Voy. Dédit.
9
d e s p a r t ie s . — Les parties ont autant de qualités distinctes
que de droits différents à exercer, voy. Chose jugée. — La parenté
existant entre le vendeur et l’acheteur fait facilement présumer que
l'aliénation est simulée en fraude des créanciers, 1450.
Q u o tité d is p o n ib l e . — La quotité disponible ne se détermine qu’à
ia mort du donateur ou du testateur, conséquences quant à l’action
en nullité ou en réduction, 1675. — Mais peut-on soumettre les do
nataires à fournir caution pour la restitution de l’excédant? 1674.—
Peut-on cumuler les quotités dos articles 913 et 1094 du Code civil?
1690. Voy. Donation déguisée entre époux, indirecte, et Réserve.
Q u a lit é
R
R apport. —
Le rapport que le père ferait à ses enfants des fruits par
lui perçus, en l’absence et avant toute émancipation, pourrait être
annulé sur la poursuite de ses créanciers, 1639. — La renonciation
en faveur d’un successible ne constitue pas un avantage soumis à
rapport, 1640.
�702
R a t if ic a t io n . —
TABLE
Définition rte la ratification, 570, — Fondement juri
dique de cette fin rte non-recevoir, 571.— Principes généraux la ré
gissant, 572 et suiv. — Le traité secret dissimulant le prix d’un office
ne peut être ratifié, 1507. — La ratification rte la vente du bien do
tal, consentie par la femme ou ses héritiers après' la rtissolulion du
mariage, esl opposable soit à ses héritiers, soit à ses créanciers, 1545
et suiv. — La ratification du pacte sur succession future, faite après
que la succession esl ouverte, est valable, 1365.— La ratification
expresse ou tacite du débiteur est-elle opposable aux créanciers
agissant en vertu de l’article 1167? Quid, de celle émanée de cer
tains créanciers? 1819.
R a t if ic a t io n e x pr e s s e . — Conditions pour que la ratification expresse
soit valable, 580. — Elle doit rappeler la substance de la convention
et mentionner le vice dont elle est atteinte, 581 et suiv. — Consé
quences pour les vices autres que celui indiqué, 583 et suiv.— La
ratification pour lésion exclut tout reproche ultérieur de violence ,
mais non celui de dol, 585 et suiv. — Quid, si la ratification émane
de l’héritier? 587. — La ratification doit exprimer l’intention de pur
ger le vice primordial, 588. — Formes de l’acte de ratification, 589
et suiv. — La ratification imparfaite peut être complétée, à défaut,
l’acte ne peut ni servir de commencement de preuve, ni rendre la
preuve orale admissible, 591 et suiv.
R a t if ic a t io n t a c it e . — La ratification résultant de l’exécution équi
vaut à la ratification expresse, 593. — Caractère que l’exécution doit
offrir pour opérer ratification, 594 et suiv. — Des offres de paiement
non acceptées n’emportent pas ratification, 599. — Il en serait de
même des mesures conservatoires ayant précédé la demande en
nullité, 600. — L’exécution partielle est une ratification valable, 601.
— Cette exécution doit être volontaire, 602. — Quid, si elle n’est
due qu’à une erreur de droit ou si elle n’a été obtenue qu’à l’aide
d’une contrainte ou la menace d’un procès, 605 et suiv. — Epoque
à laquelle l’exécution volontaire équivaudra à ratification, 606 et
suiv. — A qui incombe la charge de prouver l’utilité de l’exécution?
608. — L’exécution volontaire, après la connaissance du vice, em
porte l’intention de le purger, 609. — Quid, si l’exécution n’est que
la conséquence de la nature de l’acte? 610. — Le paiement intégral
ou partiel d’une lettre de change ou de tout autre effet négociable,
entre les mains du porteur, n’est point une ratification, 611. — Les
conditions exigées pour la ratification des obligations le sont pour
celle des libéralités litigieuses, 612.
R e c é l é . — Caractère que doit avoir le recélé imputé à la .femme com
mune, 1557, Voy. Détournement.
�_____________
GÉNÉRALE ET ALPHABETIQUE.
R e n o n c ia t io n . — La
703
femme qui a renoncé à la communauté ne pour
rait exciper de son dol pour se faire relever de sa renonciation, 1523.
— La femme ou ses héritiers peuvent faire annuler la renonciation
qu’ils auraient réalisée dans l’ignorance des détournements commis
par le mari ou ses héritiers, 1528. — Effet de la révocation de la re
nonciation sur la poursuite des créanciers de la femme, 1334. — Les
créanciers du cohéritier, qui a renoncé à la succession, peuvent-ils
attaquer, cette, renonciation pour fraude à leurs droits? 1561. — Ce
droit ne peut être exercé que par les créanciers antérieurs à la renon
ciation, 1566. — Exception que cette règle comporte, 1567. — Effets
de l’acceptation des créanciers, 1568 et suiv.
R e n t e . — La rente viagère constituée h litre onéreux est saisissable
et cessible, 1762.
R é p é t it io n . —^Ce qui a été payé, en vertu d’une contre-lettre à la ces
sion d’un office, est Sujet à répétition, 1504 et suiv. Voy. Nullité,
Office.— Dans quels cas peut-on répéter ce qui a été payé sur la dette
du jeu ? Voy. Jeu.
R eq u êt e c iv il e . — Définition de la requête civile, 422. — Premier cas
d’application, dol personnel, ce qui le constitue, 425 et suiv. — A
quelles conditions la requête sera-t-elle admissible dans ce cas? 430
et suiv. — Faits pouvant caractériser le dol personnel, 434 et suiv.
— Subornation de témoins, mode de preuve et effets. 435. — Cor
ruption des experts, son caractère, ses effets, 456. — Faux serment,
différence selon qu’il a été déféré par la partie ou ordonné par le juge,
437 et suiv.— Deuxième chef d’application, s’il a été jugé sur pièces,
depuis reconnues ou déclarées fausses, 459. — Solution des diffi
cultés que cette hypothèse soulève, 440 et suiv. — Troisième chef
d’application , découverte après le jugement de pièces décisives
retenues par la partie, 445 et suiv. — Effet de la requête civile,
quant, à l’exécution du jugement, 447.
R e s c is io n . —Le droit de faire prononcer la rescision du contrat dolosif
est une pure faculté, 275. — Hypothèse dans laquelle la rescision est
impossible, 276. — Effets de la rescision par rapport aux tiers-dé
tenteurs, 277. Voy. Revendication. — Contre qui doit être intentée
l’action en rescision? 299.
R é s e r v e . — Caractère de la disposition de l’article 1094 sur la réserve
des ascendants, 1672. — Origine delà réserve légale des ascendants,
sa quotité, 1684 et suiv. — L’indisponibilité de la réserve des articles
913 et 915 n’est pas moins absolue que celle de la réserve des ar
ticles 1094 et 1098 du Code civil, 1688. — L’atteinte portée à la ré
serve par une renonciation à une communauté, ou a un legs, peut
être l’objet d'une action de la part des enfants, effets de celte
<
�704
TABLE
action fl de celle des créanciers, 1689. — Conséquences de l’indis
ponibilité de la réserve à l’endroit des donations indirectes, Dît I.
R é t e n t io n d e la p r o p r ié t é . — La rétention de la propriété par le
vendeur est une présomption de fraude, 1451. — De quelle manière
elle se réalise le plus souvent, 1452. — Dans quels cas doit-on en
en admettre l’existence? 1453.
R é t ic e n c e . — Effet de la réticence dans la police d’assurance, voy. dssu rances m a ri lim es.
R e t r a it l it ig ie u x , Yoy. Vente de droits litigieux.
R e t r a it successoral , Voy. Vente de droits successifs.
R e v e n d ic a t io n . — Différence des effets de la revendication,
suivant
qu’il s’agit d’un immeuble ou d’un meuble, 278. — Droits et devoir
du possesseur de bonne foi, 279 et suiv. — Prescription qu’il peut
invoquer contre le revendiquant, 282. — Difficultés que soulève la
revendication d’un objet mobilier, 285. — Elle ne peut cire exercée,
en matière de dol ou d’escroquerie, 288 et suiv. — Exception dans
le cas de mauvaise foi ou de fraude de la part du détenteur, 294 et
suiv. — Les meubles incorporels ne sont pas régis par l’article 2279
du Code civil, 296 et suiv. — Exceplion que subit le droit de reven
dication, 298. — Les créanciers qui ont fait révoquer da vente laite
en fraude de leurs droits peuvent-ils revendiquer l’immeuble entre
les mains du second acquéreur? 1764.
R év o c a tio n . — Quelles sont les causes de révocation des donations?
Voy. D onation et D onation déguisée. — Conséquence de la règle
que les donations ne sont pas révoquées de plein droit, 1750.—
Délai dans lequel l’aclion en révocation peut être exercée par le do
nateur, cette action passe-t-elle aux héritiers? 1731,— Peut-elle
être exercée par les créanciers? 1752. — Les donations par contrat
de mariage sont-elles revocables pour inexécution des conditions ou
pour cause d’ingratitude? 1755.
s
S ag e - f e m m e . —
Les sage-femmes sont-elles atteintes de l'incapacité
édictée par l’article 909 du Code civil? 167.
S épa r a tio n de r ie n s . — Dangers que la séparation de biens fait courir
aux créanciers, à la femme elle-même, 1-483. — Etendue de la faculté
laissée à celle-ci de prendre toutes mesures conservatoires, 1485 et
suiv. — Conditions et formes de la procédure 1487 et suiv. Cette
faculté peut être exercée par la femme poursuivant la séparation de
corps, 1490. — Abus qu’on a fait de la séparation de biens, précau
tions de la loi, 1492 et suiv.— Publicité de la demande, effet de l’o-
�705
G É N É R A L E ET A L P H A B É T I Q U E .
mission, 1494 etsuiv. — Conditions d’admissibilité, époque du juge
ment, 1497 et suiv. — Obligation de la femme de prouver le désor
dre des affaires de son mari, faits tendant à l’établir, 1499 et suiv. —
La preuve testimoniale peut être ordonnée d'office, 1501. — Objet
de la publicité que le jugement doit recevoir, 1502.— Délaide l’exé
cution, caractère et forme de celle-ci, 1504 etsuiv. — Comment
doit être constatée l’exécution volontaire? 1507.— Caractère du
paiement, s’il est réalisé, 1508. — A défaut de paiement, comment
doit se faire la poursuite ? 1509 et suiv. — Caractère du jugement
prononçant la séparation de biens, durée du délai laissé aux tiers pour
l’attaquer, effet de leur inaction, 1511 etsu iv .— Les créanciers
postérieurs il la séparation peuvent-ils se plaindre de l’execution
tardive du jugement? 1513.— Les créanciers sont-ils déclins, par
l’expiration du délai d’un an, de la faculté d’attaquer le jugement
comme rendu en fraude de leurs droits? 1514.— L’effet rétroactif
du jugement est-il opposable aux tiers comme au mari? 1510.
S é p a r a t io n m c o r ps .— La séparai ion de corps doit-elle êire prononcée
dans le cas d’erreur sur les qualités morales du conjoint? 3à3 et suiv.
— La séparation, relâchant les liens du mariage, oblige l’époux qui
l’a encourue à indemniser son conjoint du préjudice qu’il peut en
recevoir, 858. — Elle entraîne la révocation des avantages faits dans
le contrat de mariage, 839.
•Se r m e n t . — Effet du serment prétendu ou reconnu faux, voy. Requête
civile.
S im u l a t io n . —
Défmilion de la simulation, en quoi elle diffère du dol
et de la fraude, 1257. — Ses caractères, 1258. — Objcls'qu’elle se
propose, 1259. — Caractère de la simulation licite, 1260 et suiv. —
Différence entre la simulation relative et la simulation absolue, 1265.
S o c ié t é . — Caractère et objet de la société, 1057 et suiv. — Effet du
consentement extorqué, conséquences de la nullité en résultant poul
ies associés et pour les tiers, 1060 et suiv. — Quid, si la signature
est le résultat d’un faux? 1065. — Conséquences du pacte donnant
à l’un la totalité des bénéfices ou l’exonérant de toute participa
tion aux pertes, 1065 et suiv. — C’est la mise matérielle que la loi
défend de soustraire aux pertes, conséquences pour l’associé indus
triel, 1069. — Autre exception à la défense d’être affranchi de la
perte, 1070. — Conditions sans lesquelles la participation du prêteur
aux bénéfices constituerait une usure déguisée, 1071 et suiv.—
L’assurance du bénéfice entre associés n’est valable que si le contrat
est sérieux et sincère, 1074. — Obligation pour chaque associé de
verser sa mise, effet du retard ou du refus, 1075 et suiv. — Obliga
tion de l’associé purement industriel, 1077 et suiv. — L’industrie
in
31
�706
TABLli
promise appartient à tous les associés du jour de la constitution de
la société, conséquences, 1079.— Chaque associé est responsable
de sa faute, nature de cette responsabilité, 1080 et suiv. — Effet de
la fraude, 1083 et suiv.— Conséquences de l’une et de l’autre, quant
à la durée de la société, 1083 et suiv.— Comment peut être pro
noncée la dissolution de la société à terme ? 1088 et suiv.— Quel est
l’effet do la renonciation frauduleuse ou inopportune ? 1090 et suiv.
— Exception de l’article 1871 du Code civil, quant à la dissolution
des sociétés à terme, 1098 et suiv.— Le refus de continuer, de la part
de l’associé industriel, devrait-il faire prononcer la dissolution mal
gré la résistance dés autres associés? 1100 et suiv.— Effets de la dis
solution soit conventionnelle, soit judiciaire, 1103. — Obligations du
gérant, 1104. — Effets de la prohibition de reviser les comptes,
caractère de l’action en redressement, 1108 etsniv.
S
. — Le défaut de publicité de l’acte de société
commerciale équivaut aune fraude, 717.— Ses effets par rapport
aux associés, 718. — Aux créanciers sociaux, 719. — Aux créanciers
personnels de chaque associé, 720.
S
. — La société universelle entre personnes inca
pables de se donner ou de recevoir est présumée frauduleuse, 653.
— Débats que l’article 1840 a soulevé dans le sein du conseil d’Etat,
conséquences de sa disposition à l’endroit de. celle de l’article 911
du Code civil, 656 et suiv.—Effet de la présomption de fraude, 658.
— La société universelle entre un père et son fils est-elle intégrale
ment nulle ou seulement réductible ? 659.
S
. — La solidarité en matière de dol résulte de l’indivisibilité
du fait, 335 et suiv. — Importance de la solidarité pour l’application
de l’article 126 du Code de procédure civile, 332.
SoLVARiLTtTÉ. — Effet de la solvabilité du débiteur au moment de
l’acte querellé do fraude sur l’appréciation de l’action, 1823 et suiv.
S
. — U y a fraude légalement présumée dans les faits cons
tituant le stellionat, 679. — Nature de la présomption dans l'hypo
thèse de la vente, ou de l’hypothèque de la chose d’autrui, 680. —
Dans celle de présenter comme libres des biens grevés, ou déclarer
des hypothèques moindres que celles existant, 681. — Le silence
gardé dans l’acte sur l’existence ou le nombre des hypothèques ne
constitue pas le stellionat, exception pour les maris et les tuteurs,
682 et suiv. — La présomption est-elle effacée par la bonne foi? Na
ture de celle-ci, 684 et suiv.—Il n’y a stellionat, dans le cas de fausse
indication, que de la part de son auteur, conséquence à l’endroit de
la femme s’étant solidairement engagée, 686. — Le stellionat n’est
punissable qu’aulant qu’il y a un préjudice possible, 687.— L’acquéo c ié t é
c o m m e r c ia le
o c ié t é
u n iv e r s e l l e
o lid a r it é
t e l l io n a t
�G ÉN ÉRA LE E T A L P H A B É T IQ U E .
707
reur de la chose d’aulrui a action contre son vendeur avant même
d’être troublé dans sa possession, 688. — Peine du stellionat, 689.
— Les époux, vendant comme libre un fonds dotal, commettent-ils
un stellionat? 1341 .
Su b o r n a t io n d e t é m o in s , voy,
Requête civile.
— La prohibition faite au tuteur de se rendre adju
dicataire des biens du mineur s’applique—t—elle au subrogé-tuteur?
703.
S
. — Historique de la législation sur les
substitutions fidéicommissaires, 1581 et suiv. — Intérêt des héritiers
naturels à faire constater le caractère réel de la disposition, 1586.—
Condilionsexigées pour qu’il y ait substitution prohibée, 1587 et suiv.
— Dans le doute on doit se prononcer pour la validité de l’acte, 1592.
— Il n’y a pas substitution si la charge de rendre n’est imposée que
pour co quod supcrerit, portée de cette disposition, 1595 et suiv. —
Il en serait de même de l’obligation de rendre si quid supcrerit,
1600.— La preuve d’une substitution fidéicommissaire ne peut être
faite que par écrit, 1623.—La donation renfermant une substitution
prohibée est nulle, 1734.
S
, voy. Suppression de part.
S
. —Droits des créanciers contre les successeurs
irréguliers et notamment contre l’enfant naturel, 1571.
S
. — Intérêts que l’ouverture d’une succession met en pré
sence, et objet que peut se proposer la fraude, 1540.— Précautions
de la loi en faveur des héritiers et des tiers, 1542.—Nature et carac
tère du recélé puni par l’article 792 du Code civil, ses effets, 1543 et
suiv. — Faculté pour les héritiers et les créanciers de requérir l’ap
position ou de s’opposer à la levée des scellés, 1547. — Cette der
nière peut être exercée par les créanciers personnels du cohéritier,
1548.—Nature et effet du droit que tout créancier a d’assister à l’in
ventaire, 1549. — Faculté des créanciers du cohéritier d’intervenir
au partage, 1550. — La volonté de l’exercer résulte de l’opposition à
la levée des scellés, 1551. — A défaut d’intervention, les créanciers
peuvent-ils attaquer le partage consommé ? 1552. — Quel est l’acte
constituant un véritable partage ? 1553. — Forme que doit avoir
l’opposition au partage, 1554. — Les créanciers qui n’ont pas fait
opposition ne sont pas déchus du droit d’intervenir, 1555. — Consé
quences de l’opposition sur la validité du partage, 1556.—Le créan
cier opposant a-t-il le droit d’attaquer une vente par licitation à la
quelle il n’a été ni présent, ni appelé? 1557. — Droit du créancier
d’un usufruit d’une partie de biens indivise avec un tiers, 1558.—
L’opposition et l’intervention sont ouvertes aux créanciers chirograSubrogé- t u t e u r .
u b s t it u t io n
u b s t it u t io n
f id é ic o m m is s a ir e
de pa r t
uccesseur ir r é g u l ie r
u c c e s s io n
�708
TABUE
phaires ou hypothécaires, 1559.— Quid, des créanciers de la suc
cession ? 1560.
S
. — La renonciation à une succession non ouverte
est nulle comme pacte sur succession future, 646.—Quelle est la loi
applicable lorsque le pacte étant antérieur au Code, la succession
ne s’est ouverte que depuis sa promulgation? 647. — Le pacte est-i!
susceptible de ratification après l’ouverture de la succession ? 648.
— La renonciation pour un seul prix à deux successions, l’une ou
verte, l’autre future, est nulle pour le tout, 649 et suiv.— La loi pro
hibitive du pacte sur succession future étant d’ordre public, la nul
lité est radicale, conséquences pour ta renonciation déguisée, 1387
et suiv.— Ce pacte résulterait de la vente du mobilier qu’on délais
sera à son décès, 1362.—Effets d’une pareille clause à l’endroit des
immeubles simultanément aliénés avec désinvestissement actuel,
1365. — La même règle serait applicable à la vente d’une quotité de
la succession, 1364.—Exception introduite par l’article 918 du Code
civil, ses dangers, 1693. Voy. Prescription, Ratification.
S
. — Fraudes que l’ouverture d’une succes
sion testamentaire peut faire surgir, 1572. — Droit des successibles
de faire annuler le testament soit en la forme, soit au fonds, 1572 bis.
Voy. Succession.
S
, voy. Suppression de part. — Peut n’être qu’un
moyen frauduleux pour faire annuler une donation, 1698.
S
. — Différence entre la suppression et la supposi
tion de part, 890 et suiv. — A qui appartient l’action dans l’une et
dans l’autre? 894 et suiv.—Par quels principes est régie l'action des
parents ou autres ayant-droit? 896.— La prohibition de toute pour
suite de la part du ministère public s’applique au cas de supposition
et de substitution, comme à celui de suppression, 897.
S
. — Caractère de la suppression du testa
ment, 411.— Peul être prouvée par témoins, 412.— Son effet, quant
à l’exécution du testament et à la régularité de ses formes, 413 et
suiv.— Quid, si celui qui profite de la suppression n’y a pas coopéré?
415 et suiv.—Effet de la suppression par rapport à l’hérédité, droits
des tiers, 417 et suiv.
S
’
. — Révoque de plein droit la donation, voy.
Donation, Donation déguisée. — Caractère frauduleux et immoral
qu’elle peut revêtir dans ce but, 1715.
u c c e s s io n
futu re
u c c e s s io n
t e s t a m e n t a ir e
u p p o s it io n
u p p r e s s io n
de
de
pa r t
part
u p p r e s s io n
de
testam ent
urvenance
d enfants
T
T estam ent.
— Le testament renfermant une substitution ftdéicommis-
�G EN ERA LE E T A L PH A B ET IQ U E
709
sa ire ne saurait sortir à effet, 1580. — Voy. Donation, Libéralité,
Sucession testamentaire, Suppression de testament.
— Quelles sont les personnes que cette qualification désigne?
1403. —Droit des tiers en cas de fraude à leurs droits, voy. Donation,
T ie r s .
Libéralité, Renonciation, Séparation de biens, Société, Succession,
Usufruit, Vente.
— La faveur due au titre ne saurait faire repousser sans exa
men les reproches de défaut de sincérité, 8. — L’autorité qui lui est
due ne s’efface que devant la preuve de son illégitimité, 105.—C’est
à celui qui le prétend tel, qu’incombe la charge de le prouver, 231.
— Preuve admissible, voy. Preuve testimoniale.
. — Effet du dol dans les traités, 262 et suiv.
, voy. Contre-lettre, Office, Ratification, Répétition:
.— L.» tromperie sur la nature de l’objet vendu est un délit,
959. — Tromperie sur la qualité, ses effets, 961 et suiv. — Effet de
celle sur la quantité, 964.
. — Difficulté de la mission qui leur est confiée en matière
de dol et de fraude, 6.
. — Nature des obligations imposées au tuteur, 136.— Leur
accomplissement doit être prouvé par écrit, 157. — La présomp
tion de dol, résultant de leur défaut, est jnris et de jure, 158.—
Le récépissé des pièces justificatives doit avoir date certaine pour
faire courir le délai de dix jours, formes de ce récépissé, 139. Voy.
T it r e .
T r a it é
T r a it é s e c r e t
T r o m p e r ie
T r ib u n a u x
T uteur
Action, Donation, Mineur, Nullité.
— Effets de la renonciation, à un usufruit à l’égard îles
créanciers du renonçant, 1630.— Différence entre cette renoncia
tion cl celle à une succession, conséquences pour les divers ayantdroit, 1631 et suiv. — Différence entre la renonciation à titre gratuit
et celle à titre onéreux, 1655. —■ Conséquences de la violation des
prescriptions de l’article 1614 du Code civil, 1709. — Effet du pré
judice éprouvé par le nu-propriétaire, 1714 et suiv.
. — La renonciation par le père à son usufruit légat
peut-elle être l’objet de l’action révocatoire? 1657. Quid, de celle
résultant de l’émancipation? 1638. — Les règles ordinaires de l’usu
fruit s’appliquent à celui que le père a des biens de ses enfants, 1712.
— L’abandon ou la destitution de la tutelle entraîne-t-il la perte de
l’usufruit légal ? 1715.
. — En quoi consiste l’usure, 1115. — Justification en principe
des droits du législateur à la réglementer, 1116 et suiv. — Réforme
U s u f r u it .
U s u fr u it l é g a l
Usure
�710
TA ITtE
dont la loi de 1807 serait susceptible, 1110. — Défaut de proportion
entre l’intérêt qu’elle consacre et le revenu foncier, 1120. — Véri
table valeur de l’argent en matière commerciale, 1121. — Abus de
l’application du taux commercial aux lettres de change souscrites
par des non-négociants et aux prêts commerciaux garantis par nan
tissement ou hypothèque, 1122 et suiv. — L’usure ne peut exister
que dans le prêt, simulations naissant de celte circonstance, carac
tère des questions qu’elles offriront à résoudre, 1125 et suiv.—
Exemple d’usure dans un contrat de mariage, 1127 et suiv. — Diffi
cultés sur les droits que les banquiers perçoivent en sus de l’intérêt
légal, 1150 et suiv. — Opinion de MM. Chardon, Duvergier, Fremery, réfutation, 1154 et suiv. — Conséquence de la facilité que ces
droits offrent à l’usure, 1138 et suiv. — Le droit de commission peutil être prélevé en l’absence d’un crédit ouvert? 1144.— Comment
se règlent les comptes courants? 1145. — Le solde peut-il être sou
mis de nouveau au droit de commission? 1146. — Condition pour
que les intérêts soient capitalisés chaque trois mois, 1147.— Le
banquier peut-il prélever la commission à chaqne renouvellement
d’effets souscrits par de non-commerçants? 1148. — La fusion des
intérêts avec le capital, ou leur prélèvement, constitue l'usure, 11411
et suiv. — Peut-on, pour un capital en espèces, stipuler un intérêt
en denrées? Quid, si le capital est lui-même en denrées? 1154 et
suiv. — La loi de 1807 est inapplicable au prêt aléatoire, application
de cette règle à la caisse hypothécaire, 1156. — Au contrat à la
grosse, exemple d’une usure palliée sous l’apparence de ce contrat,
1157. — A la cession, 1159. — Au contrat de rente viagère, exem
ple d’une usure déguisée sous cette forme, 1160 et suiv.— Com
ment faut-il apprécier la donation faite par le débiteur au créancier?
1162 et suiv. — Il y a usure dans l’exigence de services personnels
appréciables en argent, comment doit-on juger ce caractère? 1167
et suiv. — L’usure peut se déguiser sous l’apparence dH contrat de
société, d’une vente d’objets mobiliers, de marchandises par un
marchand, enfin, d’un immeuble, 1170 et suiv. — Nature de la vente
à réméré, conséquences de l'usure qu’elle déguiserait, 1174 et suiv.
— L’usure peut emprunter la forme d’un échange, 1182.— Devoir
qu’impose aux tribunaux la facilité que l’usure trouve à se dissi
muler, 1185.— L’usure ne devient un délit que par l’habitude,
mais chaque fait crée une action en faveur de l’usuré, 1184. —
Inapplicabilité de l’article 1541 à cette action, comme 5 celle du
ministère public, 1185 et suiv. — Conséquence quant à la preuve
par témoins, par présomption, par le serment supplétoire, usage que
les tribunaux doivent faire de cette dernière faculté, 1189 et suiv.—
�G ÉN ÉRA LE E T A L P H A B É T IQ U E .
711
Effet de l’usure reconnue sur l’exécution de l’acte, 1195.— L’ac
tion du débiteur passe à ses héritiers ou créanciers, mais elle ne
peut être jointe à celle du ministère public, 1194 et suiv. — Dans
quels cas l’usurier pourra-t-il opposer la chose jugée, 1197 et suiv.
L’usure ne peut être valablement ratifiée, 1200. — Prescription op
posable à l’action, son point de départ, délai requis, 1201 et suiv. —
Perpétuité de l’exception, 1204.
U s u r p a t io n d u n o m d u f a b r ic a n t , voy.
Contrefaçon.
V
Peut devenir un moyen ou une cause de fraude, 957 et suiv.
— Caractère et effets du contrat mohatra, 939 et suiv. — La vente
peut déguiser un contrat pignoratif, à quelles conditions, 944 et
suiv. — L’acte nul comme contrat pignoratif vaudra comme obliga
tion, 947 et suiv.— Fraudes dans la délivrance, leur caractère et leur
effet, 949 et suiv. — L’article 1610 ne distingue pas la fraude de la
faute, motifs du législateur et atténuations qu’il consacre à la ri
gueur de celte règle, 952 et, suiv. — La faculté de proroger le terme
de la livraison peut-elle être appliquée aux ventes commerciales?
955. — Modifications faites à la chose vendue après la vente, con
séquences quant aux meubles incorporés, aux capitaux d’exploitation,
aux recolles pendantes, 954 et suiv. — La livraison d’une chose qu’on
sait impropre à sa destination est une fraude, 965. — Vente de la
chose d’autrui, scs effets, 955. — Seconde vente de la chose déjà
vendue, 966 et suiv. — Effet du refus ou du retard de l’acquéreur à
prendre livraison, 969. — Effet du retard dans le paiement, 970. —
Toute dégradation volontaire, tant que le prix n’a pas été payé, est
une fraude, droit qu’elle confère au vendeur, 977. — Le vendeur non
payé peut attaquer, comme faite en fraude de scs droits, la vente con
sentie par son acquéreur, 578. — La vente peut être valablement
consentie sous forme d'échange, 1270. — Importance du véritable
caractère de l’acte à l’endroit de l'action en lésion, 1271.— Peut-on
l’établir par témoins ? 1272. — Présomption attachée à la vente faite
aux successibles directs à rente viagère et à fonds perdu, ou sous
réserve d’usufruit, 1692 et suiv. — Facilités que la vente offre à la
fraude contre les créanciers, 1755.— Ses effets en matière commer
ciale, précautions prises à cet égard, 1756 et suiv. — Effet de la
poursuite personnellement intentée par un créancier, 1739. — Ca
ractère et effet de la simulation de la vente, en cas de déconlîture
civile, 1740. — Effets de l’admission de l’action des créanciers contre
a vente, 1765.
Ve n t e . —
�TABLE
7 d2
Le Code a admis, sur la vente des droits
litigieux, la doctrine du droit romain, 1781 et suiv. — Difficulté que
fera naître la question de savoir s’il y a vente ou donation, 1784.—
Le reirayant peut contester la sincérité du prix, 1785. — Le droit au
retrait est absolu, il peut être exercé pour la première fois en appel,
1786. — Peut-il l’êire par les créanciers de l’ayant-droit? 1787. —
La décision définitive du procès rend tout retrait ultérieur impossi
ble, 1788 — Exception à cette règle, 1789.— Caractère des excep
tions que l’article 1701 introduit à la disposition de l’article 1699 du
Code civil, comment doit être appréciée celle faite en faveur de l’hé
ritier? 1790 et suiv. — Prohibitions spéciales en matière d’achat de
droits litigieux, effet de la violation, 1792 et suiv.
V
. — Fraudes dont cette vente est susceptible,
effet de l’opposition à la levée des scellés signifiée par les créanciers,
1765 et suiv.— Le créancier non-opposant ne perd pas le droit d’at
taquer la vente en vertu de l’article 1167 du Code civil, 1767.—Pré
somption tirée de l’exagération du prix, 1768 et suiv. — Par qui et
comment doit être établi le juste prix, lorsqu’il est impossible de pré
ciser celui qui a été réellement convenu? 1770 et suiv. — Consé
quences de l’obligation pour le relrayant de restituer le prix réel, à
l’endroit des frais accessoires, 1772. — La demande en retrait doitelle être précédée ou accompagnée de l’offre réelle de restituer le
prix? 1775. — Iniluence de la dénonciation de l’intention d’exercer
le retrait sur les actes ultérieurs du cédant et du cessionnaire, 1774.
— Le dernier évincé par le retrait a-t-il une garantie contre le
vendeur? 1775 et suiv. — Application de ces règles à la donation
déguisant une vente, ou à la vente qu’on soutiendra n’etre qu’une
donation, 1777 et suiv. — Effets de la ratification imputée au retrayant, caractères qu’elle 'doit offrir, 1779. — L’action en retrait
n’est plus recevable après le partage, quid, en cas de nouveau par
tage, par suite de la rescision du premier? 1780.
V
. — La vente entre époux est présumée fraudu
leuse, motifs, 690 et suiv.— Exceplions, leur caractère, 695 et suiv.
— Leurs conditions, 698.— La vente entre époux, faite au mépris
de la loi, est nulle à l’égard des tiers, 699. — Quid, vis-à-vis des
héritiers ? 700.
V e n t e d e d r o i t s l i t i g i e u x .—
e n t e d e d r o it s s u c c e s s if s
ente
Vente
entre
a
époux
rém éré
, voy.
U sure.
. — Caractère de la vente à fonds perdu,
conditions qu’elle exige, 1745 et suiv — Le risque sérieux existe-t-il
lorsque le taux de là rente est inférieur aux revenus des biens alié
nés ? 1745 et suiv. — Cette vente comporte-t-elle l’action en lésion ?
1747 et suiv. — La vente est nulle si au moment du contrat le crédi'
V ente a
rente
v ia g è r e
�G ENERALE
ET
A LP H A B E TIQ U E
713
rentier était mort, 1750.— Différence, sur ce point, entre la vente et
le contrat d'assurances maritimes, 1751. — La vente est nulle si la
rente a été constituée en faveur d'une personne morte dans les vingt
jours de la maladie dont elle était atteinte le jour du contrat, alors
même ([lie celte personne eût elle-même été partie à l’acte, 1752 et
suiv. — La nullité étant d’ordre public, la renonciation à s’en préva
loir ne produirait aucun effet, 1754. — La vente sans date certaine
est-elle opposable aux héritiers du vendeur ? 1755 et suiv. — Consé
quences de la négative, quant à la preuve de la sincérité de la date,
1758. — Conditions indispensables pour que la nullité puisse être
prononcée, 1759. — L’article 1795 du Code civil est applicable au
cas où il y a plusieurs crédi-rentiers, comment se règle alors le sort
de l’acte? 1760 et suiv.
V
. — Celui qui vend sciemment un animal atteint
d’un vice rédhibitoire commet un véritable dol, 62.— Caractère de
ce dol, ses conséquences quant aux dommages-intérêts, 94 et 307.
ic e
r é d h ib it o ir e
Et N DE LA TAREE GÉNÉRALE ET ALPHABÉTIQUE.
�
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/321/RES-20879_Bedarride_Traite-dol_2.pdf
370c9fa68ec2a3c02258e9ab8d878de1
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Text
TRAITÉ
DU DOL
ET
DE LA FRAUDE
EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE
PA B J . B É D A B B ID E .
AVOCAT A LA
COUR D’APPEL D’AIX ,
ANCIEN BATONNIER
Tome 2
TOME SECOND.
£
N/A \
i(BIBU0T2HE)©ï
=
=
=
’
>vi A
^ -t, <r '
'• <j‘
jL
PARIS ,
COÜRCIER, LIBRAIRE , RUE HAUTEFEUILLE , 9 ;
DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS;
Veuve i h o r e l , l ib r a ir e , place du pan th éo n .
AIX,
AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR,
SUR LE COURS, i .
1851.
�TRAITÉ
DU DOL
ET
DE LA FRAUDE
EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE
PA B J . B É D A B B ID E .
AVOCAT A LA
COUR D’APPEL D’AIX ,
ANCIEN BATONNIER
TOME SECOND.
£
N/A \
i(BIBU0T2HE)©ï
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jL
PARIS ,
COÜRCIER, LIBRAIRE , RUE HAUTEFEUILLE , 9 ;
DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS;
Veuve i h o r e l , l ib r a ir e , place du pan th éo n .
AIX,
AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR,
SUR LE COURS, i .
1851.
��TRAITÉ
DU DOL ET DE LA FRAUDE
EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE.
DEUXIÈME
PARTIE.
OBSERVATIONS GÉNÉRALES.
somma; r e
6-10 .
.
Nature de la fraude.
611. Ses caractères.
642. Diverses espèces de fraude.
640. — La fraude, plus subtile encore que le dol,
n’en est que plus redoutable. Laissant moins de traces de
�T R A IT E
son passage, parce qu’elle exige moins de calcul dans sa
perpétration, elle n’en est que plus difficile à saisir, sans
cependant que l’intérêt s’attachant à sa répression soit
moindreauxyeuxdulégislateur, auxyeux de la morale.
C’est donc servir celle-ci que de s’occuper des mo
yens pouvant amener cette répression. Sans doute il est
impossible de suivre la fraude dans tous ses dévelop
pements, de la signaler avec certitude dans tous les
contrats qu’elle vicie. Mais en désigner les principaux
caractères, dire quelles en sont les allures ordinaires,
c’est faciliter les recherches confiées aux tribunaux ,
préparer la solution que les litiges doivent recevoir, et
concourir ainsi à rendre plus facile et plus sûre la mis
sion que le juge a à remplir.
6 # ■ — Heureusement qu’en matière de fraude la
conscience du magistrat a, dans les résultats du fait, un
auxiliaire puissant. L’existence certaine d’un préjudice
crée, indépendamment de toute fraude, le droit d’ob
tenir une réparation. La constatation do ce préjudice est
donc un grand pas dans l’appréciation de l’intention im
putée à son auteur.
Rappelons, en effet, que l’existence d’un préjudice
est le caractère essentiel de la fraude. Que ce préjudice
ait été préparé au moment du contrat, qu’il en ait été la
cause déterminante ou bien qu’il ne soit que la consé
quence d’une pensée que l’exécution du traité aura fait
surgir, peu importe. La fraude peut exister sans avoir
été préméditée ; elle se réalise par cela seul qu’il y a
préjudice : Fraus non in c;msüio,sed in eventu.
�Admettre le contraire, c’était confondre le dol et la
fraude, c’était s’exposer à rendre la répression de celleci impossible en présence même du préjudice le plus
considéiable. Rarement, en effet, trouvera-t-on la
fraude dans l’origine des contrats; c’est dans l’exé
cution qu’elle se manifestera le plus habituellement;
et le plus ordinairement aussi, c’est par le résultat
lésif qu’elle donnera à cette exécution qu’elle décèlera
son existence. Conséquemment, la saisir dans ce ré
sultat, pour lui en enlever le bénéfice, devient le contre
poids indispensable de la facilité qu’elle a à se produire.
642.
— Nos anciens jurisconsultes avaient d’abord
admis onze espèces de fraude. Bientôt une classification
plus exacte les réduisit à trois, savoir : la fraude con
sommée par une partie au détriment et à l’insu de l’au
tre partie, c’était la fraude de re ad rem; celle concertée
par les parties pour tromper les tiers étrangers à l’acte,
on l’appelait de persona ad personam; enfin, la fraude
de conlraclu in contraclam, consistant à dissimuler,
sous la forme de l’acte, le contrat réel que les parties
avaient voulu faire. 1
Cette distinction embrasse aujourd’hui toute la ma
tière. Sous l’empire de notre législation, en effet, la
fraude est restée l’art perfide de braver les lois avec
l’apparence de la soumission, de violer les traités en
paraissant les exécuter, et de tromper, par l’extérieur
des actes et des faits, sinon ceux qu’on dépouille, du
1 Dauly, de la Preuve tesl., p. 172, n° 30.
u j
�A
T R A IT E
moins les tribunaux dont ils pourraient invoquer la
puissance.1
Il y a donc trois espèces de fraude, ayant chacune ses
règles particulières, ses principes spéciaux, ses effets
distincts. Cette distinction trace la division que nous
avons à suivre. Mais avant d’examiner ce qui se rap
porte à chaque espèce, nous devons exposer ce qui con
cerne la fraude en général et le mode adopté pour so
constatation.
1 Chardon, de la Fraude,
I.
n, p. 1,
�DU DOL
ET
DE LA FR A U D E .
C H A P IT R E
K
D E X.A P R E U V E R E X A F R A U R E .
SOMMAIRE.
643. Caractère que doit avoir la preuve.
644. Comment et par quels moyens on peut la fournir.
643.
— L’existence certaine de la fraude dont on
se plaint est la première et la plus indispensable con
dition de la réparation réclamée. C’est donc à celui qui
poursuit cette réparation qu’incombe la charge de prou
ver l’existence de la fraude.
Celte preuve, pour être utile, doit tendre à établir
d’abord un préjudice certain et incontestable; en se
cond lieu, que le fait dont il résulte est un fait illégal ou
illégitime ; enfin, que ce fait émane de celui à qui on
l’impute.
Qu’importe, en effet, qu’on ait révélé l’existence d’un
�6
TRA ITÉ
fait même nuisible, si l’auteur de ce fait peut se retran
cher dans le droit qu’il avait de l’exécuter. Ce que la loi
considère comme une fraude punissable, n’a jamais été
ni pu être l’exercice d’un droit, quelque dommageable
qu’il puisse être pour des tiers. C’est uniquement le
préjudice résultant d’une pensée méchante que rien ne
saurait justifier ou faire admettre, n’ayant d’autre but
que de s’enrichir au détriment d’autrui.
Celui- là donc qui, sur le reproche d’un fait domma
geable, pourra répondre jure feci, ne saurait encourir
aucune responsabilité, ni être tenu h aucune répara
tion. Mais l’exercice d’un droit ne serait pas une excuse
suffisante pour l’abus en signalant l’exécution. Consé
quemment, le magistrat a toujours, dans l’appréciation
du droit, à rechercher si son exercice s’est ou non ren
fermé dans de justes limites.
644.
— Par quels moyens la preuve de la fraude
peut-elle être fournie? En général, il en est de la fraude
comme du dol, elle ne se présume pas. Cependant celte
règle reçoit des exceptions, il est des cas où la fraude
est tellement imminente, tellement prochaine, que la loi
l’a admise de plein droit. Il en est d’autres où la fraude
résulte invinciblement du fait lui-même. Dans toutes ces
hypothèses, pas de difficultés possibles, la fraude est
légalement prouvée.
Mais hors ces exceptions, la preuve doit être fournie
par écrit dans certains cas, par témoins dans d’autres,
ainsi que nous allons le voir, après avoir établi ce qui
concerne la présomption de fraude.
�DU D 0 I.
ET
DE
LA F R A U D E .
SECTION lre— DE LA FRAUDE PRÉSUMÉE.
So m m a i r e .
845. Caractère et motif de la présomption.
646. La renonciation à une succession non ouverte est pré
sumée frauduleuse.
647. Quelle est la législation applicable au pacte sur suc
cession future, antérieur au Code, lorsque la suc
cession ne s’esf ouverte que depuis sa promulgation?
648. Le pacte est-il susceptible de ratification après l’ouver
ture de la succession ?
649. La renonciation pour un seul prix à deux successions >
l'une ouverte et l'autre non échue, est nulle pour le
tout.
650. Examen de deux arrêts invoqués à l’appui de la divi
sibilité.
551. La libéralité faite à un incapable est présumée fraudu
leuse.
652. Moyens employés pour se soustraire à cette présomp
tion. Conséquences.
653. Motifs et fondement de la présomption.
654. Son caractère.
655. La société universelle entre personnes incapables de se
donner ou de recevoir est présumée frauduleuse.
656. Débats que l’article 1840 du Code civil a soulevés dans’
la séance du conseil d’Etat.
657. Caractère de cette disposition. Ses conséquences par
rapport aux hypothèses prévues par l’article 911.
658. Effets de la présomption de fraude.
�-
TRA ITÉ
659. La société universelle entre un père et son enfant estelle nulle intégralement ou seulement réductible ?
660. La dette de jeu est présumée frauduleuse.
661. Difficultés que présente cette présomption dans son
application aux paris sur la hausse ou la baisse des
effets publics.
662. A quels caractères doit-on reconnaître le pari illicite ?
663. Avantages de l’article 422 du Code pénal sur la législa
tion précédente. Nature et origine de celle-ci.
664. Inconvénient du système actuel.
665. L’appréciation de la légalité des jeux de bourse est
abandonnée à l’arbitrage souverain du juge.
666 . Application des principes précédents au jeu sur m ar
chandises.
667. Caractères Spéciaux devant frapper l’attention du juge.
Absence de sommation de prendre ou de livrer les
objets vendus.
6 68 . Antécédent, moralité des parties, importance des ventes.
669. Il n’y a réellement opération illicite que lorsque le jeu
a été consenti par les deux parties. Conséquences.
670. La dette de jeu doit être annulée, sous quelques formes
qu'elle ait été déguisée. Jurisprudence conforme.
671. Résumé.
672. Exceptions à la règle générale de l’article 1965 du Code
civil.
673. Caractère de ces exceptions.
674. La faculté de rejeter la demande n’emporte pas celle de'
la réduire.
675. Différence entre la dette de jeu et la dette dolosive ou
frauduleuse. Conséquences quant à la répétition de
ce qui a été payé.
676. Naturedupaiementdontparle l’article 1967 du Code civil.
677. Le tiers qui a payé la dette du perdant a-t-il contre
celui-ci l’action en répétition?
678. Quid, si le tiers a été le mandataire de la partie dans
l’opération illicite ?
679. Il y a présomption de fraude pour les actes constituant
le stellionat,
�DU n O L
ET
DE LA F R A U D E .
9
680. Nature de la présomption dans le cas de vente ou d’hy
pothèque de la chose d’autrui.
681. Dans le cas où l’on présente comme libres des immeu
bles grevés, ou qu’on déclare des hypothèques moin
dres que celles existant.
682. Le silence gardé dans l’acte sur l’existence ou la quan
tité des hypothèques ne constitue pas le stellionat.
683. Il n’en est pas de même pour les maris et les tuteurs ;
pour eux, l’omission équivaut à la fausse déclaration.
684. Peut-on, dans ce cas, prendre en considération la bonne
foi des uns ou des autres?
585. En quoi*consiste la bonne foi dans cette hypothèse?
686. Il n’y a stellionat dans le cas de fausse déclaration que
de la part de l’auteur de cette déclaration. Consé
quence à l’égard de la femme qui s’est solidairement
engagée.
687. Le stellionat n’est punissable qu’autant qu’il existe un
préjudice possible.
688. L’acquéreur de la chose d’autrui peut faire condamner
le vendeur stellionataire, avant même d’être troublé
dans sa possession.
689. Peine du stellionat.
690. La vente entre époux est présumée frauduleuse. Motifs
de cette disposition.
691. Inconvénients du système contraire. Différence entre
le droit romain et le droit coutumier.
692. C’est ce dernier droit que le Code a consacré.
693. Exceptions à la règle générale.
694. Caractère de la première exception.
695. De la seconde, son étendue.
696. De la troisième.
697. Résumé.
698. Conditions pour pouvoir se placer dans l’exception.
699. La vente entre.époux, au mépris de la loi, est nulle par
rapport aux tiers.
700. Quid vis à vis des héritiers?
701. Quel est le sort des acquisitions que la femme prétend
avoir faites pendant la durée du mariage ?
�10
T ftA lT K
701. Prohibition que l’article 1596 du Code civil fait à cer
taines personnes de se rendre adjudicataires. Ses
motifs.
703. Cette prohibition est-elle applicable au subrogé-tuteur?
704. L'article 711 du Code de procédure civile complète la
catégorie des incapables créés par l’article 1596 du
Code civil.
705. Par qui peut être invoquée la nullité de l’adjudication
rapportée contrairement à ces deux dispositions.
706. Motifs de la prohibition pour les juges, e tc ..., de se
rendre cessionnaires de procès, droits ou actions
litigieux ?
707. Que faut-il entendre par procès, droits ou actions liti
gieuses ?
708. Qui est recevable à poursuivre la nullité de la cession ?
709. L’interposition des personnes dans les deux cas précé
dents obéirait-elle à la règle tracée par l’article 911 ?
710. Nature de la prohibition faite aux courtiers ou agents
de change par les articles 85 et 86 du Code de com
merce.
711. Peine encourue par la violation.
712. La loi ne prononce pas la nullité de l'opération illicite.
Par quels motifs.
713. Mais on ne saurait, dans tous les cas, refuser de la pro
noncer sur la demande de l’autre partie. Distinction
proposée.
714. La nullité opposable au courtier peut être opposée à la
personne que celui-ci se serait frauduleusement
substituée.
715. Le courtier qui, moyennant un clû-croire, garantit la sol
vabilité de l’acheteur, contrevient-il à l’article 86 du
Code de commerce ?
716. Par quel terme se prescrit le délit ou la contravention
résultant de la violation des articles 85 et 86.
717. L’absence de publication des actes de société soumis îji
cette formalité constitue une fraude présumée.
718. Ses effets par rapport aux associés.
719. Par rapport aux créanciers sociaux.
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
11
720. Par rapport aux créanciers particuliers de chaque as
socié.
721. La loi sur les faillites offre de nombreux exemples de
fraude présumée.
722. Nature de la présomption, suivant qu’il .s’agit d’actes
postérieurs ou antérieurs au jugement déclaratif.
723. Distinction pour ces derniers entre ceux qui ont précédé
de plus de dix jours la cessation réelle de paiement
et ceux qui ont été faits depuis ou dans les dix jours
la précédant.
724. Effets pour les uns et les autres de la présomption de
fraude.
645.
— Le législateur, déterminé par des idées de
morale et d’intérêt général, a dû proscrire certains
actes, admettre certaines incapacités. Ces dispositions
ne pouvaient être efficaces que par le soin qu’on met
trait à en surveiller la stricte exécution, vouloir s’y
soustraire soit directement, soit indirectement, tenter
de les éluder par l’apparence donnée au contrat, c’est se
révolter contre la loi, et, conséquemment, c’est faire un
acte insusceptible de créer aucun lien obligatoire.
Ce qu’on peut admettre, c’est qu’on se gardera bien
de se constituer en état de rébellion aux ordres du
législateur d’une manière flagrante et certaine. C’est
toujours sous des dehors licites qu’on aura soin de
dissimuler la violation de la loi. Mais le véritable ca
ractère de l’acte constaté, la loi méconnue reprendra
son empire et la convention illégale sera annulée par
les tribunaux.
La fraude à la loi est indépendante de tout préjudice
à l’endroit des parties, il suffit qu’on ait voulu accomplir
�ce que la loi défend, pour que les auteurs mêmes de la
fraude soient admis à en poursuivre la répression.
646. — L’article 791 du Code civil nous en offre un
exemple, il défend de renoncer, même par contrat de
mariage, à la succession d’un homme vivant, et d'aliéner
les droits éventuels qu’on peut avoir à celte succession.
Or, sur la poursuite de la nullité d’un pacte contraire à
cette disposition, il est bien évident qu’il ne peut s’agir
de la question d’un préjudice quelconque. Tout ce qu’il
y a h considérer, c’est la nature de l’acte; constitue-t-il
le pacte sur succession future, il n’y a pas à hésiter, son
annulation doit être prononcée, alors même que le de
mandeur devrait en recueillir un dommage certain.
Rien ne saurait légitimer ce qui blesse ouvertement
une prohibition légale.
647. — Les pactes sur succession future n’étaient
pas considérés, par notre ancien droit, comme con
traires aux mœurs, fis furent donc autorisés jusqu’au
moment où notre législation intermédiaire proclama
la règle contraire, depuis consacrée par le Code ci
vil. Celte différence de principes a soulevé une ques
tion qui ne manquait pas d’intérêt, à l’origine du Code,
à savoir : quel doit être le sort du pacte valablement
consenti, lorsque la succession qui en a fait l’objet ne
s’est ouverte que depuis la promulgation du Code?
Àp rès quelques hésitations, l’opinion que ce pacte
devait être régi par la législation nouvelle a prévalu.
Les motifs, sur lesquels cette solution se fonde, sont :
�DU DOL
ET
DE
LA F R A U D E ,
1H
que les lois des 5 brumaire et 17 nivôsean n, que celles
du 28 pluviôse an v, et l’article 791 du Code civil ont
virtuellement annulé toute renonciation n’ayant pas
encore produit son effet; que, jusqu’à leur ouverture,
les successions sont dans le domaine du législateur qui
peut, à son gré, en modifier le sort. 1
648.
— La renonciation à une succession future
est-elle susceptible de ratification après l’ouverture de
la succession ? On a dit pour la négative qu’un acte vicié
d’une nullité radicale , déclaré contraire aux bonnes
mœurs et à l’ordre public, n’a que l’apparence d’un
contrat; qu’il n’existe pas; que, conséquemment, il
n’est sujet ni à ratification, ni à rescision.
Nous avons déjà distingué les nullités d’ordre public
permanentes et éternelles, et celles dont les motifs pu
rement temporaires s’effacent avec la cause qui les
produisait. La renonciation à une succession future
se place naturellement dans cette dernière catégorie; en
effet, la succession venant à s’ouvrir, chaque appelé a
le droit incontestable d’en récuser le bénéfice, de traiter
de ses droits avec qui il lui plaît et de la manière qu’il
juge convenable. À quel titre donc lui refuserait-on de
ratifier la convention précédemment souscrite et qu’il
tient à exécuter, puisqu’il n’en poursuit pas la nullité.
Le motif d’ordre public ne saurait être invoqué depuis
l’ouverture de la succession, le sort de l’acte est entièBastia, 14 avril 1854; — Cass., 55 mai 1828.
�U
TRAITE
rement laissé à l’intérêt privé, seul apte à juger de ce
qui est dans son utilité et dans ses convenances.1
649. — Une difficulté plus sérieuse est celle de
savoir si l’acte portant pour un prix unique renoncia
tion à deux successions, l’une ouverte, l’autre à échoir,
est nul pour le tout ou seulement pour ce qui concerne
celle-ci ?
La divisibilité de l’acte serait peut-être plus équi
table, mais son indivisibilité est plus juridique. 11 est
incontestable que, dans sa détermination, le prix a subi
l’influence des droits afférents au renonçant dans les
deux successions. Mais dans quelles proportions? C’est
ce que la justice est dans l’impossibilité de décider en
l’état du silence gardé par les parties. De telle sorte
qu’une ventilation quelconque serait de nature à s’é
carter de la vérité réelle; d’ailleurs, cette ventilation
constituerait un nouveau contrat substitué à l’ancien.
Or, si les tribunaux ont le droit d’interpréter les con
trats, ils n’ont jamais celui d’en créer un nouveau.
Conséquemment, le contrat étant indivisible dans le
fait et dans l’intention des parties, la nullité l’atteindrait
dans son ensemble.
650. — On cite, comme ayant admis la divisibilité,
deux arrêts : l’un de la Cour de cassation, du 17 jan
vier 1837; l’autre de la Cour de Lyon, du 19 mai 1810-1
Mais il est facile, en les consultant, de se convaincre
1 V. supra, n° 577.
5 i. du P., t. i, 1857, p, 156, et t. n, 1841, p. 704.
�oU
15
qu’ils ne comportent pas la signification qu’on veut
leur donner. Dans l’un et dans l’autre, en effet, le dé
fendeur appliquait le prix total à la renonciation à la
succession ouverte au moment du contrat, sans enten
dre exciper de celle à la succession lors à échoir. Il ne
s’agissait donc plus de diviser le prix entre les deux
successions. La question unique était celle de savoir si
la restriction du contrat, dans des limites légales, ne
laissait pas sans intérêts une nullité que le contrat,
ainsi réduit, ne comportait plus.
Cela signifie-t-il que la Cour de cassation, que celle
de Lyon, maintenant l’acte dans de pareilles circons
tances, l’eût également maintenu s’il se fût agi de di
viser le prix , d’en affecter une partie à la succession
échue et une partie à la succession à échoir? Evidem
ment, non. Car, ce n’est qu’en considérant comme non
écrit ce qui se rapportait h la succession à échoir
qu’on a pu faire maintenir le contrat. Il semble dès-lors
que la décision eût été diamétralement contraire, si le
maintien de l’acte, quant à ce, eût été réclamé.
Ainsi, l’indivisibilité de l’acte doit prévaloir, et son
effet doit être la nullité entière, toutes les fois que le
prix unique stipulé devra se répartir entre les deux
successions. L’offre d’appliquer l’intégralité de ce prix
à la succession lors échue pourra faire maintenir le
contrat, le poursuivant n’éprouvant dès-lors aucun
dommage, puisqu’il retient tout ce qui, dans sa pensée,
était l’équivalent de ses droits dans les deux succes
sions, et, par le fait, il se trouve n’avoir traité que pour
une.
DOL
ET
DE
LA F R A U D E .
�46
TRA ITE
651. — Il est des personnes incapables de recevoir
une libéralité de la part de certaines autres. La loi
n’ayant proclamé ces incapacités que dans une pensée de
morale, que dans un but d’intérêt public, il importe que
sa disposition reçoive une pleine et entière exécution.
652. — Or, on pourra vouloir se soustraire à cette
exécution, et cette pensée amènera ou à une simulation
dans le caractère de l’acte, ou à une simulation de
parties,
La première existe lorsque la libéralité a été dégui
sée sous l’apparence d’un acte à titre onéreux. Elle ne
constitue qu’une fraude ordinaire que la loi ne pouvait
ni ne devait présumer de plein droit. Les ayant-droit
pourront donc la dénoncer et en poursuivre la répres
sion , mais ils auront la charge de la prouver. Cette
preuve sera plus facilement accueillie que dans les cas
ordinaires, la qualité des parties et l’incapacité de l’une
d’elles à l’endroit des libéralités donnant à la simu
lation une grande vraisemblance. Pour peu donc que
d’autres présomptions viennent se réunir à celle-ci, la
fraude sera considérée comme certaine.
La seconde existe lorsque la libéralité faite à l’in
capable, l’a été par une interposition de personnes.
L’existence du fidéicommis peut, dans tous les cas,
être alléguée et prouvée. Mais elle est présumée de
plein droit lorsque l’appelé est le père ou la mère, l’en
fant ou descendant, le conjoint de l’incapable.
655. — Le fondement de cette présomption est la
�n(J
DOL E T
DE LA Eli AU DE.
17
facilité de la fraude qu’elle tend à prévenir et la néces
sité d’une simulation de ce genre, en supposant la pen
sée d’éluder la loi sur les incapacités. Nous l’avons dit
bien souvent, lorsqu’on veut violer la loi, ou ne le fait
pas ouvertement et sans déguisement aucun. Il serait
trop facile d’avoir raison de cette violation, si rien ne la
cachait aux yeux investigateurs de l’intérêt privé. II
faut donc demander des chances de réussite à des
moyens capables de faire illusion et de créer l’erreur.
Or, après la simulation dans le caractère de l’acte,
s’offre l’interposition des personnes, conduisant, sous
une autre apparence, à des résultats identiques.
C’est cette imminence de la fraude qui l’a fait admet
tre de plein droit, lorsqu’à l’affection du donateur pour
l’incapable se joint la parenté entre celui-ci et le béné
ficiaire de la libéralité. Ce n’est pas le père, la mère,
l’enfant, le conjoint de l’incapable qu’on a voulu grati
fier, c’est l’incapable lui-même. Dès-lors, comme on ne
peut faire indirectement ce qu’il est prohibé de faire
directement, la libéralité doit être annulée.
654. — Le principe de la présomption en indique
le véritable caractère. Elle n’admet pas la preuve con
traire aux termes de l’article 1552 du Code civil. Dèslors le demandeur n’a qu’à établir l’incapacité d’une
part, de l’autre, la qualité de parent de l’incapable au
degré que nous venons de rappeler, pour que l’acte soit
inévitablement condamné comme fîdéicommis prohibé.1
1 Toultier, t. x, p. 6'i, n° 32 ;— Cass., lSjuil. I813ell0nov, 1834*
�TR A1TIC
655. — L’article 1840 du Code civil nous fournit
un nouvel exemple de fraude présumée. Nulle société
universelle, dit cet article, ne peut avoir lieu qu’entre
personnes respectivement capables de se donner et de
recevoir l’une de l’autre, et auxquelles il n’est pas dé
fendu de s’avantager au préjudice d’autres personnes.
Toute société universelle, contractée au mépris de cette
disposition, devrait donc être annulée. La loi la repute
de plein droit frauduleuse, et la considère comme une
libéralité déguisée en faveur de l’incapable.
656- — Cet esprit de l’article 1840 nous est nette
ment indiqué par les débats que sa disposition subit au
conseil d’État. Le projet du Code prohibait toute so
ciété de biens présents et n’admettait que celles de
gains. Les premières étaient repoussées comme des
donations déguisées qu’on ferait ainsi au mépris de la
loi contre les incapables.
657.
— Cependant, les sociétés universelles de
biens, réclamées par quelques tribunaux, furent admi
ses non, comme le dit M. Troplong, sans un sentiment
de méfiance extrêmement marqué. C’est ce sentiment
qui inspira la disposition de l’article 1840.
Il suit de là que la société étant considérée comme
une donation déguisée, les règles applicables à cellesci s’appliquent également à celles-là. Dès-lors l’asso
ciation faite par personne interposée pourra être que
rellée de simulation et de fraude, et cette interposition
sera légalement présumée dans les hypothèses pré-
�vues par l’article 911. Il suit encore que nulle preuve
contraire ne saurait prévaloir contre la présomption
admise par l’article 1840.
658.
— La nullité de la société universelle, parapplication de cette disposition, remonterait néces
sairement à l’origine de la société. Cependant cette
société, ayant existé de fait, donnerait lieu, pour le
passé, à un règlement entre les prétendus associés. Il
est évident que si ce règlement se faisait conformément
aux stipulations du pacte social, l’incapable retirerait
de la libéralité déguisée tout le profit qu’on a voulu lui
conférer. N’est-il pas, en effet, certain qu’une société
contractée pour éluder la loi sur les incapacités, offrira
pour celui-ci des avantages plus ou moins importants?
Il est facile de prévoir que sa mise sera inférieure à
celle de son associé et que, cependant, on lui assigne un
droit égal à la masse. Peut-être aura-t-on stipulé qu’il
participera par moitié dans les bénéfices, et dans une
proportion moindre pour les dettes ; peut-être même
aura-t-on convenu d’un prélèvement en sa faveur pour
les peines et soins qu’il promet de donner à la société.
Nous avons raison de le dire, un règlement opéré sili
ces bases donnerait à l’incapable l’avantage que la loi
lui refuse.
Ces bases sont donc inadmissibles. Le règlement à
faire consistera donc à déterminer l’apport, de chaque
partie; cette opération faite, les bénéfices ou les pertes
seront répartis proportionnellement à l’apport, et l’in
demnité pour peines et soins, s’il y a lieu, fixée par le
r?
�20
TRA ITE
juge arbilrio boni viri. Nous ajoutons que les termes
du pacte, quant à l’apport de l’incapable, peuvent n’être
qu’un mensonge, en ce sens que cet apport peut avoir
été fourni directement ou indirectement par celui qui a
voulu l’avantager. La loi ne présume rien à cet égard,
mais elle laisse aux ayant-droit la faculté d’exciper de
cette fraude nouvelle, et, la preuve faite, le droit de
faire annuler ce nouvel avantage prohibé.
659.
— L’article 1840 a fait naître la question de
savoir si la société universelle, contractée par le père
avec un de ses enfants, est nulle à l’égard des autres
enfants, ou si elle n’est seulement que réductible?
La nullité absolue est soutenue par MM. Delvincourt
et Duvergier. L’opinion contraire est enseignée par
M. Troplong. Nous sommes de l’avis de celui-ci. Ce qui
nous paraît décisif, c’est qu’en résultat, quelques rigou
reux que soient les termes de l’article 1840, la nullité
de la société n’est que la conséquence de l’incapacité
de donner, de recevoir ou de s’avantager. Or, comme
l’observe M. Troplong, l’existence d’héritiers à réserve
ne crée pas une incapacité, elle pose seulement à la fa
culté de donner une restriction en de-çà de laquelle le
droit de donner et de recevoir est incontestable. Con
séquemment le père pouvant directement aliéner et le
fils recevoir jusqu’à concurrence de la quotité disponi
ble, rien n’empêche d’arriver à ce résultat au moyen
d’une association universelle, c’est-à-dire d’une ma
nière indirecte. Les droits des héritiers à reserve ne
seraient méconnus que si leur légitime était atteinte.
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
21
C’est ce qu’on empêchera en réduisant les avantages
conférés par l’association dans les limites de la quotité
disponible.1
660. — La dette provenant d’un jeu ou d’un pari
est aux yeux de la loi une dette frauduleuse. Cette pré
somption a déterminé le législateur à refuser toute ac
tion tendant à en obtenir paiement.
Nous n’avons pas à déterminer ce qui constitue le
jeu ou le pari, il y a peu de difficultés possibles à propos
des jeux ou paris ordinaires, d’ailleurs les questions
s’élevant à cet égard seraient facilement résolues.
661. — Il n’en est pas de même pour les paris sur
la hausse ou la baisse des effets publics ou marchandi
ses. Ces opérations ont atteint, au moment où nous par
lons, des développements immenses, signalés à chaque
instant par des catastrophes portant dans les popu
lations l’épouvante et la ruine, et menaçant, si on n’y
prend garde, de tarir le commerce jusque dans ses
sources.
Le remède à employer immédiatement, c ’est l’appli
cation intelligente et sévère de l’article 1965. Si la jus
tice parvient enfin à décourager les joueurs, en favori
sant et consacrant la résistance du perdant à payer la
différence, elle aura rendu à la société le service le plus
éclatant et le plus utile.
1 D e l v i n c o u r t , t. i it , p . 2 2 3 , n o i e s ; — D u v e r g i e r ,
— T r o p l o n g , s u r l’a r t . 1 8 4 0 , n os 5 0 7 e t s u iv .
des Sociétés, n ° 1 1!)
�•22
TKA1TB
Certes, la mission des tribunaux n’est pas toujours
facile. Le jeu ne se présente jamais à eux dans toute sa
nudité. C’est à travers les voiles épais derrière lesquels il
se cache qu’il faut aller le saisir. D’autre part, il ne faut
pas qu’un débiteur de mauvaise foi puisse se soustraire
à des obligations légitimes, en alléguant le jeu. Mais
l’existence de ce jeu prouvée, rien ne doit mitiger le
sort que la loi impose à ses conséquences.
662.
— A. quels caractères reconnaîtra-t-on cette
existence? Cette question, simple lorsqu’il s’agit d’un
jeu ou d’un pari ordinaire, est plus délicate en matière
d’effets publics ou de marchandises.
Pour les premiers, la loi pénale a indiqué des élé
ments qu’une poursuite civile peut invoquer avec suc
cès. En effet, l’article 422 du Code pénal réputé jeu de
bourse toute convention de vendre ou de livrer des ef
fets publics qui ne seront pas prouvés par le vendeur
avoir existé à sa disposition au temps de la convention
ou avoir dû s’y trouver au temps de la livraison.
Remarquons bien que le législateur n’a pas proscrit
les marchés à terme. C’eût été priver le commerce d’un
de ses éléments essentiels. Ainsi, il suffira que le ven
deur prouve qu’au moment de la livraison il était en
position de livrer tout ce qu’il a promis, pour que le
marché soit maintenu. Qu’importe, en effet, qu’au mo
ment de la vente la marchandise ne fût pas à la dis
position du vendeur, si, devant s’y trouver au terme
convenu pour la livraison, celle-ci pourra se réaliser.
Nous le répétons, la loi n’a voulu prohiber que les mar-
�DU DOE
E T DE
EA F R A U D E .
28
chés fictifs, destinés d’avance à ne recevoir d’autre
exécution que ie paiement de la différence entre le
prix convenu et celui que la chose vaut au moment
désigné comme celui de la livraison. Tel est, aux yeux
de la loi, le marché dans lequel l’objet vendu n’était
pas en la possession du vendeur au moment de la vente
et ne devait pas s’y trouver à l’époque de la livraison.
665- — L’article 422 a donc évité le grave incon
vénient qu’on reprochait avec raison à l’ancienne légis
lation, à savoir : de priver le commerce des ressources
immenses qu’il puise dans les marchés à terme. L’arrêt
du conseil, publié le 24 septembre 1724, rendait en
effet ces marchés impossibles par les conditions qu’il
imposait à la vente d’effets publics, et notamment en
exigeant la livraison effective au moment du traité. Cet
arrêt portait l’empreinte des circonstances qui l’avaient
inspiré. Le fameux système de Law venait de s’écrouler
semant après lui le discrédit, la ruine et la misère. On
voulait donc proscrire l’agiotage pour empêcher le re
tour de ces calamités, mais, ainsi que cela arrive presque
toujours, le but était dépassé. La spéculation à la baisse
était désormais impossible, mais la liberté des transac
tions avait, de son côté, subi une grave atteinte.
L’agiotage reprit bientôt ses franches allures , et des
plaintes nombreuses se firent de nouveau entendre. Un
second arrêt du conseil, du 7 août 1785, proscrivit une
seconde fois les marchés à terme et sans livraison.
Cependant on pouvait suppléer à cette livraison par le
dépôt réel des effets, constaté par acte dûment contrôlé
�______
traite
au moment même de l’engagement. Plus ta rd , et par
une disposition du 2 octobre suivant, ce dépôt put être,
à son tour, suppléé par celui fait entre les mains du
notaire, des pièces probantes établissant la libre pro
propriété des effets vendus. Enfin un dernier arrêt, du
22 septembre 1786, annule tous les marchés dans les
quels le délai de la livraison dépasserait deux mois.
Comme on le voit, cette législation ne se préoccupait
que d’une seule chose, la propriété matérielle des effets,
au moment où le traité prenait naissance. Sans doute,
on acquérait ainsi une preuve certaine de la sincérité de
la vente, mais n’était-ce pas borner le commerce dans
ses opérations, l’entraver dans ses développements, que
d’empêcher le vendeur de demander à ces développe
ments mêmes le moyen de faire face au traité par lui
souscrit?
Qu’un commerçant vende journellement ce qu’il n’a
pas en sa possession actuelle, c’est ce qui est, nous ne
dirons pas seulement dans les usages, mais encore dans
les nécessités du commerce. Otez cet aliment essentiel
de la spéculation, et, sur le champ, vous blessez profon
dément une industrie dont les entreprises hasardeuses
font la richesse de l’État. Donc, qu’un terme plus ou
moins long soit stipulé, et que, l’échéance de ce terme
se réalisant, la marchandise vendue se trouve à la dis
position du vendeur, c’est tout ce qu’on peut raisonna
blement exiger. Ce qui est rationnel pour la marchan
dise l’est au même titre pour les effets publics. Ceux-ci
ne constituent en effet qu’une marchandise livrée à la
spéculation.
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E.
‘25
L’article 422 du Code pénal a donc fait une plus
exacte appréciation des besoins réels du commerce, il
a plus sainement agi en ne pas exigeant qu’on possédât
réellement, au moment de la vente, les effets qu’on
s’engageait à livrer, et, en admettant, comme équiva
lent, la preuve que le vendeur serait, à l’échéance du
terme, en mesure de remplir toutes ses obligations.
Aujourd’hui donc, il n’y a marché fictif qu’en tant
qu’il est justifié que le vendeur a été au moment du traité
et sera, lors de la livraison, hors d’état de remplir ses
engagements. A cette double condition, la loi ne voit
dans l’opération qu’un pari sur la hausse ou sur la baisse
devant se résoudre par le paiement d’une différence, et
dès-lors incapable de créer ni obligation, ni action.
664.
— Ce système, nous venons de le dire, est plus
rationnel que celui de l’ancienne législation, mais il n’est
pas, à son tour, exempt d’inconvénients. Il en est un sur
tout qui se recommande à toute l’attention de Injustice.
Le joueur, poursuivant l’exécution d’un marché fictif,
est dans le cas d’exciper de marchés par lui contractés
pour prétendre s’être mis en mesure de livrer à l’époque
convenue. Or ces marchés, où il figure comme acqué
reur, peuvent n’être eux-mêmes que des marchés fictifs,
et il ne faudrait pas qu’il pût trouver ainsi, dans le jeu
lui-même, la justification de celui sur lequel la justice
est appelée à statuer.
Sur ce point, la loi n’a pu que s’en référer à la pru
dence des magistrats. Il suffit de signaler l’existence de
ce danger pour que la sollicitude des tribunaux, mise en
ii
2
�26
TRA ITE
demeure, rende une prétention de ce genre l’objet des
investigations les plus minutieuses, du contrôle le plus
actif. Il n’est pas toujours difficile de distinguer l’opéra
tion fictive, de l’opération sérieuse. Le nombre et l’im
portance des traités, relativement à la position des
parties ou de l’une d’elles seulement, leurs habitudes,
leurs antécédents, sont de nature à fournir des rensei
gnements précieux et à déterminer même quelquefois
le véritable caractère du marché.
665.
— Au reste, il en est des jeux de bourses com
me de toutes les questions de fait et d’intention. Les
magistrats sont des jurés et prononcent comme tels, il
n’y a donc aucun élément pouvant forcer leur con
viction. Cette conviction, ils la puisent partout sans
qu’ils aient à en rendre compte, si ce n’est à leur propre
conscience. Satisfaite que soit celle-ci, ils n’ont plus
qu’à appliquer la loi. Les termes de l’article 1965 sont
trop clairs et trop précis pour qu’il s’élève la moindre
difficulté. En effet, depuis le fameux arrêt Perdounet
contre de Forbin Janson, la jurisprudence n’a pas un
instant varié.
Ainsi un marché sur les effets publics ne doit pas être
annulé par cela seul qu’il y a terme pour sa livraison.
Il ne le serait pas non plus par la certitude acquise qu’au
moment de la vente le vendeur n’avait pas en sa posses
sion les effets qu’il promet, mais ce vendeur est, dans
cette hypothèse, tenu de prouver qu’ils devaient se
trouver entre ses mains à l’époque fixée pour la livrai
son. En l’absence de cette preuve, comme dans l’hypo-
�thèscde la preuve contraire, l’opération n’est plus qu’un
marché fictif, tombant sous le coup de l’article 1965, et
ne donnant conséquemment aucune action.
666.
— Nous appliquons sans hésiter, à l’apprécia
tion des marchés sur marchandises, les éléments que la
loi adopte pour les effets publics. Sans doute l’article 422
du Code pénal est muet sur ce point. La cause de
ce silence n’est pas difficile à pénétrer. En 1810, le
jeu sur les marchandises n’avait pas encore appelé la
sollicitude du législateur. Il était loin et bien loin des
proportions qu’il a depuis acquis et qu’il était impos
sible de prévoir. Si les circonstances avaient été alors
ce qu’elles sont aujourd’hui, nous n’en doutons pas, le
projet présenté par le gouvernement eût été adopté, et
le marché sur marchandises eût été dès-lors inscrit au
rang des délits, comme le marché sur les effets publics.
Ce qui doit à plus juste titre étonner, c’est qu’en
1852, lors de la révision du Code pénal, on n’ait pas
songé à se précautionner contre le fléau que nous si
gnalons. Mais tel qu’il se trouve, notre Code pénal ren
ferme encore assez de lacunes, assez d’imperfections 1
pour qu’on ne trouve pas trop extraordinaire l’omission
que nous signalons.
1 Entre autres nous signalerons celle-ci, l’article 311 punit les coups
et blessures volontaires d'un emprisonnement et d’une amende, ou de
l’une de ces deux peines seulement. L’article 519 ,punit les coups et
blessures involontaires de la prison et de l’amende. Ainsi, le cumul des
deux peines est forcé, lorsque les coups sont involontaires; facultatif,
lorsqu’ils sont volontaires. N’est-ce pas le contraire qu’il fallait con
sacrer?
jpaüS(îi?:>»S»<
�28
TRAITE
Quoi qu’il en soit, le marché sur marchandises, même
dans les conditions de l’article 422, ne constituera pas
un délit punissable. Mais la nullité civilement poursui
vie est toujours indépendante de la question de délit,
même pour les marchés sur effets publics qu’on peut
annuler comme fictifs dans tous les cas. Or, pour l’ap
préciation de cette nullité, les conditions de l’article 422
sont à consulter, en ce sens : que, s’il est prouvé que le
vendeur de la marchandise n’avait pas et ne devait
jamais avoir en sa possession celle qu’il a promis de
livrer, le marché devrait forcément être considéré com
me un véritable pari.
667.
— Mais il est d’autres circonstances dans les
quelles le juge peut trouver le véritable caractère du
marché. Ainsi on pourra facilement admettre qu’il n’y
a qu’un pari sur la différence, lorsque les parties auront
fait, du paiement de cette différence, la clause pénale de
l’inexécution; lorsque, l’époque de la livraison arrivée,
il n’y a eu aucune sommation de réaliser ou de recevoir
cette livraison. On sait combien le commerce exige de
ponctualité dans les opérations sérieuses , un retard
n’est jamais toléré par l’acheteur, et cela, parce que
ce retard l’expose soit à ne recevoir qu’après une baisse,
soit à manquer lui-même aux engagements pris envers
des tiers.
D’autre part, le vendeur n’est pas moins intéressé à
livrer au temps convenu. 11 reçoit par là le paiement
du prix ou son règlement en valeurs négociables. Il
s’exonère ainsi de la responsabilité des détériorations
�DU DOL E T
DK LA F R A U D E .
2»
ou perte de la marchandise, responsabilité qui le grève
jusqu’à la livraison, ou tout au moins jusqu’à la mise
en demeure de l’acheteur.
Donc, en présence de cet intérêt réciproque, l’ab
sence de toute sommation est caractéristique, on peut
y voir la preuve du défaut de sincérité de l’opération.
Il en serait surtout ainsi, si le vendeur ou l’acheteur,
poursuivant en justice, se bornait à demander le paie
ment de la différence sans offrir d’effectuer ou d’ac
cepter la livraison.1
Il ne faudrait pas conclure de ce qui précède que
l’existence de la sommation d’effectuer ou d’accepter la
livraison dût faire nécessairement considérer le marché
comme sérieux. S’il en était ainsi, cette sommation se
rencontrerait dans toutes les circonstances , malgré
qu’on fût réellement dans l’impossibilité soit de re
cevoir, soit de livrer. Les actes apparents peuvent sans
doute être consultés, mais ils n’ont pas une influence
décisive dans les questions intentionnelles , ce n’est
donc pas par leur apparence seule que le magistrat doit
se décider. Ce dont il a surtout à tenir compte, c ’est de
leur sincérité.
668.
— Les antécédents, la moralité des parties,
leur position commerciale, l’importance des ventes, eu
égard à cette position, sont autant de circonstances
pouvant éclairer la question de sincérité. Comment ad1 Lyon, 31 décembre 1832; — Bordeaux, 16 juillet 1840; — J. Dv
P., t. ii, 1840, p. 363.
�mettrait-on, par exemple, qu’un fabricant ait pu réel
lement s’engager à livrer, le plus souvent dans quelques
mois , plus de marchandises qu’il ne pourrait en fa
briquer pendant des années entières.
Tous ces faits sont de nature à fixer la conviction du
juge, que la correspondance des parties peut aussi dé
terminer.
669.
— Le jeu n’existe réellement que lorsque l’opé
ration le constituant a été concertée entre les parties.
Celui-là donc qui allègue le jeu doit non-seulement
prouver qu’il n’a lui-même voulu faire qu’un pari sur
la différence, mais encore que cette intention et cette
volonté ont été également celles de son adversaire. Dans
le cas contraire, sa prétention devrait être repoussée.
L’opération sérieuse, d’un côté, assure à la partie le
droit de contraindre à l’exécution d’un marché qu’elle
est en mesure d’exécuter en ce qui la concerne. Il im
porte peu que l’autre partie n’ait jamais eu l’intention
de l’exécuter autrement qu’en soldant une différence,
on ne saurait punir d’une fraude celui qui n’a donné
aucun concours au fait d’où elle résulterait. Nous allons
plus loin, agir autrement serait ouvrir la plus large issue
à la mauvaise foi, dès que pour se soustraire aux consé
quences d’une spéculation offrant une perte, il suffirait
de venir devant la justice confesser impudemment sa
propre turpitude, et s’accuser d’une fraude à laquelle
on n’aurait pas songé si, au lieu d’une perte à subir,,
l’opération avait présenté un bénéfice.
�nu
DOL E T
DE L A
FRAUDE.
34
670.
— De quelque manière que se déguise la dette
de jeu, la loi a voulu l’atteindre et l’effacer. On pouvait,
dans cette matière , et en présence de l’article 1965,
prévoir qu’on irait chercher dans la simulation le moyen
de tromper et d’éluder la prohibition que cet article
contient. Mais les tribunaux ne se sont pas laissés dé
tourner du but, et partout où ils ont rencontré le jeu,
ils ont su le reprimer, quelque enveloppe qu’eussent re
vêtue ses conséquences.
Ainsi il a été jugé :
1° Qu’un billet à ordre, quelle que soit la valeur dont
il porte l’énonciation, doit être annulé, s’il a été souscrit
par le perdant après une partie de je u 1 ;
2° Que l’acte de vente qui a pour cause une dette de
jeu est nul, encore bien que l’acte remonteà une époque
antérieure au Code civil2 ;
5° Qu’on peut être admis à prouver par témoins
qu’une obligation consentie , même par acte authen
tique, a pour cause réelle une dette de jeu 8;
-4° Que les billets souscrits pour dette de jeu sont
nuis, encore bien qu’ils aient été causés valeur reçue
comptant.4
Cette jurisprudence a obtenu l’assentiment de la
doctrine. Les principes qu’elle consacre sont enseignés
par Merlin, Toullier, Troplong, Rolland de Villargues,
Chardon.
1 Grenoble, 8 octobre 1825.
1 Paris, 27 novembre 1811.
3 Limoges, 2 juin 1819 ; — Lyon, 21 décembre 1822.
4 Cass., 29 décembre 1814 ; — Angers, 13aoûtl831.
�32
T ltA ITÉ
671. — En résumé, le jeu est proscrit par la loi
d’une manière absolue, en ce sens qu’elle n’accorde
aucune action pour contraindre à l’exécution de ses
résultats, quelle que soit d’ailleurs la matière sur la
quelle il s’est exercé. Pour la vente d’effets publics, le
jeu est légalement présumé dans les cas prévus par l’ar
ticle 422, et ce jeu constitue alors un délit. Mais l’exis
tence de ce délit est indépendante de l’action civile.
Celle-ci, ayant pour objet la nullité du traité, peut tou
jours être accueillie, alors même que tout délit aurait
disparu par la réunion des caractères exigés par la loi.
Quant aux marchés sur marchandises, la loi ne le pré
sume jamais, mais, par une parité de raison incontesta
ble, l’absence des conditions de l’article 422 du Code
pénal le ferait admettre. Dans tous les cas, c’est à la
prudence des juges à se déterminer par les faits et cir
constances sur le caractère du contrat. L’existence du
jeu admise, la dette, qui en est la conséquence, n’est
pas légalement due, elle doit donc être annulée quelle
que soit la forme qu’on lui ait donnée.
672. — La règle générale de l’article 1965 ne comporte d’autres exceptions que celles exprimées par
l’article 1966. Il est des jeux que la loi n’a pas entendu
prohiber, parce qu’ils sont utiles, tels sont ceux qui
cpntribuent non-seulement à exercer et à former l’hom
me, mais encore à procurer un délassement agréable à
ses fatigues et à ses travaux. La loi place dans cette
catégorie notamment les jeux propres à exercer au fait
des armes, les courses à pied et à cheval, les courses de
�DU DOD E T
DE LA F R A U D E .
33
«hariots, le jeu de pomme, en un mot, tous les jeux
tenant à l’adresse et à l’exercice du corps.
673. — La véritable pensée du législateur, à l’en
droit de ces exceptions, nous est nettement dévoilée par
la dernière disposition de l’article 1966. La loi entend
que le jeu, même licite, soit un délassement et non un
métier. Aussi, tout en permettant de l’intéresser, elle
veut le maintenir dans des limites étroites. De là, la fa
culté laissée aux tribunaux de rejeter la demande si
elle paraît excessive.
674. — Il importe de remarquer que l’article qui
permet le rejet ne laisse pas l’alternative entre ce rejet
et la réduction. Il faut en conclure que cette réduction
est dans tous les cas impossible. Cette conclusion se
justifie par un double motif. Le jeu, sortant des limites
modérées voulues par la loi, devient un jeu prohibé,
comme tel, il ne saurait produire un effet quelconque ;
de plus, réduire l’enjeu convenu, c’est modifier la con
vention des parties, en changer les bases, faire en un
mot un nouveau traité. Or, s’il est permis au juge d’in
terpréter un contrat valable, il ne lui est jamais loisible
de suppléer au contrat nul par des dispositions valables.
675. — La fraude entachant le jeu a un caractère
spécial que l’article 1967 consacre. En général, il en
est de la dette frauduleuse comme de la dette dolosive.
Non-seulement le débiteur n’est pas tenu de la payer,
mais il peut encore la redemander après l’avoir payée
�34
TRAITÉ
et s’en faire rembourser. Cette règle reçoit exception
en matière de jeu. La loi proscrit toute répétition. Estce par respect pour ce préjugé que la dette de jeu est
une dette d’honneur? Est-ce parce que le jeu ne saurait
dans aucun cas créer une actioii en justice? C’est ce
qu’il n’est pas facile de décider. Quoi qu’il en soit, ce
qui est certain, c’est que celui qui a payé est censé avoir
soldé une obligation naturelle excluant toute possibilité
de recours.
676.
— Mais pour qu’il en soit ainsi, il faut que le
paiement ait été effectif, réel, définitif ; qu’il émane
d’une volonté spontanée et libre. Nous venons de voir
que le paiement par le règlement en valeur ne serait
pas celui que la loi exige, puisque l’acte, soit authenr
tique, soit sous seing privé, renfermant ce règlement,
devrait être annulé. Il n’y aurait donc pas paiement par
la souscription d’une valeur quelconque; il y aurait,
tout au plus, reconnaissance de la dette ou ratification,
et la loi proscrit également l’une et l’autre.
Il n’y aurait pas non plus paiement légal, si le paie
ment réellement fait est la conséquence de la super
cherie, du dol ou de l’escroquerie. L’exécution d’une
obligation naturelle, précisément parce qu’elle n’est pas
ordonnée par la loi, ne peut être que le fruit d’une vo?
lonté intelligente et libre. Si cette volonté a été per
vertie par des manœuvres, elle n’existe pas, et consé
quemment il n’y a pas eu exécution. On ne donne pas
volontairement ce qu’on n’aurait pas donné sans la ruse
et le mensonge auxquels on a cédé. Les conditions exi-
�DU DÜL E T
DE
LA F R A U D E .
35
gées par la raison et par la loi ne se rencontrant point,
les parties doivent être remises dans l’état où elles se
trouvaient avant l’emploi du dol, de la supercherie, de
l’escroquerie.
677.
— Ces notions indiquent nettement ce qu’il
faut considérer comme un paiement dans le sens de la
loi. Aussi est-il permis de croire qu’aucune difficulté
sérieuse n’arrêtera le juge, lorsqu’il aura à statuer en
tre le perdant et le gagnant. Mais il n’en est pas de
même lorsque ce dernier ayant été désintéressé par un
tiers, ce tiers actionne le perdant en remboursement de
ses avances.
Cette action tom be-1-elle sous le coup de l’article 1965 ? Ici se présente une alternative offrant à
ces deux termes un inconvénient grave; d’abord, d’une
part, celui de laisser la perte à la charge d’un tiers
étranger au jeu et ne méritant aucun reproche ; d’autre
part, celui de laisser l’article 1965 sans exécution. S’il
suffit, en effet, pour l’éluder d’introduire un tiers dans
l’exécution du traité, on ne manquera pas de le faire
dans chaque espèce.
11 faut donc se soustraire à ce double écueil et, pour
cela, ne pas s’écarter du système que la doctrine en
seigne et que plusieurs monuments de jurisprudence
ont déjà consacré. Les droits du tiers doivent‘être su
bordonnés à la preuve de sa bonne foi, Or, on juge de
celle-ci par le plus ou moins de connaissance qu’il a eu
de la nature de l’opération qu'il a soldée.
S’il a ignoré qu’il s’agissait d’une dette de jeu, le
�36
TRAITE
paiement qu’il en a fait, sur l’ordre formel du perdant,
le constitue créancier légitime de celui-ci jusqu’à con
currence des sommes qu’il a déboursées. C’est une
avance ordinaire entre commerçant, dont la destination
ne saurait, en ce qui le concerne, changer le caractère,
dont on ne saurait, conséquemment, lui refuser la res
titution.
S’il a connu la véritable origine de la dette et qu’il ne
l’ait payée que sur un ordre exprès, l’action en rem
boursement ne s’aurait lui être refusée. Une dette de
jeu peut être l’objet d’un paiement valable. Or, ce que
le perdant peut faire lui-même, il peut le faire par man
dataire. Donc, celui-ci ne fait, en prêtant son minis
tère, que coopérer à un acte autorisé par la loi, c’est le
fait d’uu ami prêtant à son ami de quoi satisfaire aux
conséquences d’un jeu dont il a pu connaître l’exis
tence, mais auquel il reste étranger. On ne saurait, dèslors, lui refuser l’action en répétition. C’est ce qui avait
été admis par l’ancienne jurisprudence, c’est ce que la
nouvelle consacre.
Mais si le tiers, connaissant le jeu, a spontanément
payé la dette, avant et sans en avoir reçu l’ordre du per
dant, celui-ci sera fondé à lui en refuser le rembour
sement. Dans cette hypothèse, le tiers ne sera plus que
le gagnant lui-même, auquel il lui a plu de se subroger,
et, comme tel, il sera passible de toutes les exceptions
opposables à celui-ci, notamment celle résultant de
l’article 1965. Sans doute le perdant pouvait payer,
mais il avait aussi la faculté de ne pas le faire, et cette
�D ü DOL B T DE LA FRAUDE *
37
faculté n’a pu lui être enlevée avant et sans qu’il eût
manifesté l’intention formelle d’y renoncer.
678.
—• A plus forte raison devrait-on éconduire
l’action en remboursement du tiers, si, mandataire du
perdant, il l’avait représenté dans le jeu et exécuté le
pari pour son compte. Le mandat doit, pour engendrer
une action contre le mandant, reposer sur une cause li
cite ; or, c’est ce qui ne se réalise pas dans le mandat
de jouer. Vainement le mandataire exciperait-il de sa
qualité, des ordres qu’il a reçus, de la faculté de payer
qui lui a été expressément conférée. Conséquence natu
relle du jeu lui-même, cette faculté participerait du vice
entachant le mandat primitif et son exécution ne crée
rait aucun droit. C’est ce que la Cour de cassation dé
cida dans l’affaire de Forbin-Janson ; c’est ce qu’elle
vient de décider plus expressément encore dans une es
pèce dans laquelle la Cour d’Aix avait admis l’action en
remboursement du mandataire.
Un sieur Coste, commissionnaire à Marseille, avait
reçu du sieur Creps, de Pertuis, l’ordre de faire diverses
spéculations sur les eaux-de-vie. La dernière opéra
tion d’achat et de revente solda par une différence de
57,000 fr., que Coste prétendit avoir réglée sur l’ordre
exprès qu’il en avait reçu et dont il poursuivit judiciai
rement le remboursement.
Devant le tribunal de commerce de Marseille, l’ex
ception invoquée par Creps, et fondée sur l’article 1965
du Code civil, fut repoussée ; mais sur l’appel, la Cour
admit que les opérations faites par Coste pour le compte
�38
TRA ITE
de Creps n’étaient qu’un jeu dont l’existence ne pouvait
être ignorée, surtout par Coste, qui l’avait seul exécuté.
Mais séduite par l’habile défense de notre honorable
confrère M' Perrin, la Cour ordonna que Creps rem
bourserait les 57,000 fr. Les motifs de cette solution
étaient que le paiement d’une dette de jeu valable,
quand il était directement opéré, pouvait valablement se
faire par mandataire; que, dans l’espèce, ce paiement
ayant été exécuté sur l’ordre exprès de Creps, celui-ci
n’était pas plus fondé à contester le remboursement,
qu’il ne le serait à répéter ce qu’il aurait payé lui-même.
Cet arrêt, ayant été déféré à la Cour suprême, a été
cassé, le 26 février 1845, sur les motifs suivants :
« Attendu que la loi n’accorde aucune action pour
le paiement d’un pari ; que tous les jeux ou paris sur la
hausse ou sur la baisse des marchandises dont les prix
sont cotés à la Bourse, sont compris dans cette prohi
bition ; que cette prohibition a pour objet, de tracer une
ligne de démarcation salutaire entre la loyale négocia
tion des fruits du travail et de l’industrie, les spécula
tions sérieuses du commerce et les marchés fictifs, ces
transaction immorales et ruineuse où sont seulement
engagées les sommes représentant la différence de va
leurs ou de capitaux imaginaires ;
« Attendu que si l’action que la loi refuse au joueur
qui gagne contre le joueur qui perd pouvait être exer
cée contre le joueur qui a perdu par le mandataire qui
lui a servi d’intermédiaire dans le jeu ou dans le pari,
que le législateur a voulu décourager; que si le man-
�DU DOL
ET
DE L A F R A U D E .
39
dataire était admis à se faire rembourser par le perdant,
en cas de chance défavorable, le montant de ses pertes,
sous le prétexte de paiements qu’il prétendrait avoir
effectués à la décharge et en l’acquit de son commet,
tant, la prohibition de la loi serait éludée ou pourrait
toujours l’être;
« Attendu que, pour apprécier justement les droits
d’un mandataire, il ne faut perdre de vue ni la nature
du mandat, ni la nature de la transaction pour laquelle
le mandat est intervenu ;
« Attendu que, dans l’espèce, il est constaté, par
l’arrêt attaqué, que le défendeur était l’agent du de
mandeur, dans les opérations auxquelles celui-ci se li
vrait alternativement sur la hausse et la baisse des mar
chandises dites 3 /6 , et qu’il était personnellement inté
ressé au jeu dont il se refuse à supporter les pertes;
d’où il suit que le mandat avait pour but une transac
tion désavouée par la loi ; qu’en l’acceptant, le défen
deur s’était associé, à ses risque, péril et fortune, aux
chances du pari ; que le mandat spécial, en vertu duquel
le paiement aurait eu lieu, est entaché du même vice
que le précédent, dont il n’était que la conséquence;
qu’il est, dès-lors, non-recevable à répéter les sommes
par lui payées ;
t Attendu que c’est vainement que le défendeur in
voque les dispositions de l’article 1967 du Code civil,
qui refuse au perdant l’action en répétition de ce qu’il
a volontairement payé, puisqu’il s’agit dans l’espèce
non d’une action de ce genre, mais, au contraire, d’une
�40
traite
action dirigée contre le perdant qui n’a point payé et
pour le contraindre à payer. 1 »
On le voit, la Cour de cassation pose nettement le
principe de la responsabilité de l’intermédiaire ayant
présidé au jeu. C’est avec toute raison que la Cour fait
observer que le principe contraire annulerait la prohi
bition de l’article 1965. On comprend, en effet, que si
le concours d’un tiers pouvait donner l’action que cet
article refuse au joueur, ce concours se réaliserait dans
toutes les espèces et deviendrait bientôt une des con
ditions de tous les traités de ce genre.
Ajoutons que dans bien de cas le pari ne se serait
pas réalisé sans la complaisance coupable du manda
taire intéressé qui a prêté son nom. Il est donc juste
^d’admettre qu’en se livrant au jeu pour le compte du
• ■ mandant, qu’en se chargeant des opérations consti
tuant la spéculation illicite, il fait plus que partager la
culpabilité des.deux joueurs, qu’il l’assume tout entière
sur sa tête; qu’il doit dès-lors en supporter seul les
conséquences. Puisse cette doctrine effrayer les tiers
et enlever au jeu cet élément qu’il puise dans leur con
cours, et qui en favorise tant les déplorables développe
ments.
Concluons donc que la doctrine de la Cour de cassa
tion est non-seulement juridique, mais qu’elle est en
core hautement avouée par la morale. Son exacte appli
cation laissant à la charge du tiers les conséquences du
jeu qu’il a favorisé et auquel peut-être il a même ex' 0. P. 45, I. 101.
�DU D 0 L
E T DE LA
FRAUDE.
41
cité, ne fait qu’appliquer une peine justement encou
rue. Celui qui voudra s’en exonérer n’aura qu’à refuser
son ministère, et le martyrologe de la bourse comptera,
nous en sommes certains, quelques noms de moins.1
679. — L’article 2059 du Code civil offre plusieurs
exemples de fraudes présumées, entraînant ou pouvant
entraîner non-seulement la nullité de l’acte, mais en
core la contrainte par corps pour le paiement des res
titutions et des dommages-intérêts adjugés. Nous vou
lons parler des actes caractérisant le stellionat.
680. — Or, il y a stellionat : 1° lorsqu’on vend ou
qu’on hypothèque la chose d’autrui. Ce stellionat ne
réside pas autant dans le fait lui-même que dans l’in
tention de son auteur. On peut, en effet, errer sur la
nature de son droit; on peut, de bonne foi, croire à
une propriété qui n’existe pas. La preuve des circons
tances pouvant justifier l’erreur alléguée serait de na
ture à affranchir le défendeur, non pas certes de la
nullité de l’acte, mais de la peine de la contrainte par
corps.
Cela s’induit naturellement des termes de la loi qui
fait résider le stellionat dans la connaissance chez le
vendeur ou l’emprunteur que la chose vendue ou hypo
théquée ne leur appartient pas, dont on sait n’être pas
propriétaire. Celui-là donc qui ne sait pas, ou qui a juste
motif de ne pas savoir qu’il n’est pas propriétaire, ne
' Conforme, Troploiig, sur l’art. 1965.
�commet pas un stellionatmêmeen vendant ou hypothé
quant la chose d’autrui.
La présomption légale de fraude attachée au stellionat ne permet pas toujours d’admettre la preuve con
traire. Dans l’hypothèse que nous examinons, la bonne
foi peut être discutée dans le sens que nous venons
d’indiquer, et pour faire disparaître le stellionat ; mais
la question de savoir si le défendeur a su ou non que la
chose hypothéquée ou vendue ne lui appartenait pas,
résolue dans le premier sens, les juges ne peuvent plus
se dispenser de prononcer la contrainte par corps, et
décider qu’il n’y a pas eu fraude chez le vendeur ou
l’emprunteur.
681.
— 2° Lorsqu’on présente comme libres des
biens hypothéqués ou qu’on déclare des hypothèques
moindres que celles dont les biens sont grevés. Remar
quons que dans ces hypothèses la loi n’exige plus
qu’on ait agi sciemment. Le fait ici emporte avec luimême la preuve de ce caractère. On peut, en effet, errer
sur l’origine, sur la nature d’un droit, mais on ne peut
jamais ignorer les hypothèques qu’on a consenties.
Il semblerait, dès-lors, que la question de bonne foi
ne saurait être ni proposée, ni admise, cependant le
contraire a été consacré quelquefois.
Ainsi la Cour de Toulouse a jugé, le 10 janvier 1829,
que bien que dans une vente un individu ait déclaré
libre un immeuble qui se trouvait grevé d’une hypo
thèque, il peut être, en raison de sa bonne foi, affranchi
des peines portées contre les stellionataires, et notam-
v
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�DU DOL
ET
DE
LA F it A U D E .
43
ment de la contrainte par corps, s’il a fourni à l’acqué
reur tous les moyens de connaître l’existence de l’hy
pothèque, et s’il résulte des circonstances que celui-ci
ne l’a pas ignorée.1
Nous ne pouvons admettre une doctrine de cette na
ture, en ce qu’elle paraîtrait mettre en question la
fraude légalement présumée par la loi. Aux termes de
l’article 1352, la présomption légale exclut la preuve
contraire. En conséquence, si la Cour de Toulouse avait
admis, non-seulement cette preuve contraire, mais en
core l’inexistence de la fraude, elle eût violé cet arti
cle 1352 et méconnu le caractère de l’article 2059.
Mais, en se référant à l’arrêt, il est facile de se con
vaincre que la Cour n’a fait réellement ni l’un, ni l’autre,
et que si elle n’a pas appliqué la peine du stellionat,
c’est que les circonstances ne lui ont pas paru consti
tuer un stellionat quelconque. Ainsi elle constate d’a
bord que la clause dont on voulait faire ressortir le
stellionat devait être considérée plutôt comme une
clause de style que comme une déclaration formelle
d’absence de toute hypothèque ; elle relève ensuite
cette circonstance que le titre constitutif de l’hypo
thèque avait été remis à l’acquéreur, et que celui-ci
pouvait d’autant moins ignorer l’existence de la dette
qu’il aurait été, avant la vente, chargé, en sa qualité de
notaire, de solder au créancier les intérêts de ce qui
lui était dû.
En réalité donc, l’arrêt est loin de dénier au stellio-
�nat ses conséquences légales, et surtout de l’excuser,,
mais usant du pouvoir d’interpréter que lui confère la
loi, la Cour arrive à conclure qu’il n’y a pas stellionat.
L’arrêt est donc un arrêt d’espèce et non un arrêt de
doctrine dont on puisse inférer une contradiction avec
l’article 2059 du Code civil. II ne faut pas sans doute
tromper l’acquéreur ou le prêteur, mais il ne faut pas
non plus que la liberté du vendeur ou de l’acquéreur
soit compromise, parce qu’il a plû au notaire d’obéir à
un protocole qui lui est habituel, sans que le prétendu
auteur de la déclaration ait pu apprécier l’importance
et les suites de ce qu’on lui fait ainsi dire. Il ne faut pas
surtout que la mauvaise foi de l’acquéreur, ayant été
à même de tout savoir, puisse trouver dans la loi le
moyen d’abuser d’une erreur n’ayant jamais existé.
Î^É Ê
■ V ;S
682.
— L’article 2059 exige, pour qu’il y ait stel
lionat, que le vendeur ou l’emprunteur ait déclaré les
biens libres ou des hypothèques moindres que celles
dont l’immeuble est grevé. De là, il résulte que si l’acte
ne renferme aucune déclaration, il ne saurait exister
de stellionat. Vainement exciperait-on , après l’acte,
de l’existence de nombreuses hypothèques. Le ven
deur ou l’emprunteur a pu les taire sans encourir au
cune responsabilité. La loi, en effet, ne lui a pas or
donné de les faire connaître, tout ce qu’elle exige de
lui c’est de se conformer à l’exacte vérité dans le cas
où il serait appelé à faire, dans l’acte, une déclaration
à cet égard.
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�DU DOL E T DE
LA FR A U D E .
45
683. — Il n’en est pas de même pour les maris et
les tuteurs. L’article 2136 du Code civil veut qu’ils
soient traités comme stellionataires lorsque, ayant
manqué de requérir l’inscription de l’hypothèque lé
gale afférente aux mineurs ou à la femme, ils ont con
senti ou laissé prendre des privilèges ou hypothèques
sur leurs immeubles, sans déclarer expressément que
ces immeubles étaient affectés à ces hypothèques lé
gales.
Ici l’obligation de déclarer existe. Elle est absolue et
ne peut comporter aucun équipollent. Cette doctrine,
enseignée par MM. Persil, Dalloz, Troplong, a été, à
diverses reprises, consacrée par la jurisprudence.1 L’o
mission est donc assimilée à la fausse déclaration et en
entraîne toutes les conséquences.
684. — Les mêmes auteurs, M. Troplong notant
ment, enseignent que la question de bonne foi doit
cependant être examinée, et peut être prise en considé
ration. Mais, et c’est là l’observation de M. Troplong, il
n’y aura bonne foi que lorsque le mari a pu croire l’im
meuble libre, et cette croyance ne pourra se présenter
comme admissible que dans des cas fort rares.
Telle est l’espèce jugée, le 21 février 1827, par la
Cour de cassation. Cet arrêt décide : que bien que le
vendeur d ’un immeuble grevé d’hypothèque légale ait
déclaré que cet immeuble était franc et quitte, il peut
être affranchi des peines du stellional, s’il résulte des
'■> V. Limoges, 18 ayrij 1828;—rD. P., 29, 2, 93.
�m
TRAITE
circonstances qui ont accompagné la vente, qu’il a été
de bonne foi dans sa déclaration, comme si, par exem
ple, la femme mineure du vendeur, du chef de laquelle
provenait l’hypothèque, a, lors de la vente, renoncé à
son hypothèque, renonciation déclarée nulle, à cause
de son état de minorité, lequel d’ailleurs a dû être
connu de l’acquéreur.1
De son côté, la Cour de Bordeaux à jugé, le 9 juil
let 1850, qu’un mari qui vend un fonds comme libre
d’hypothèque, peut, soit à raison de sa qualité de villa
geois, soit en raison de ce que sa femme était présente
à l’acte, être, malgré le principe que nul n’est censé
ignorer la loi, déclaré n’avoir point su que le fonds
vendu était grevé de l’hypothèque légale de sa femme,
et, par suite, être affranchi des peines du stellionat.8
685.
— Ainsi, la seule excuse constituant en cette
matière la bonne foi du mari, est l’ignorance de l’exis
tence de l’hypothèque légale de la femme ou la fausse
croyance qu’elle a cessé d’exister. Il importe de retenir
cette observation, car elle peut seule expliquer la con
tradiction qu’on pourrait reprocher à la jurisprudence.
En effet, la Cour de cassation a jugé le 20 novem
bre 1826, après un délibéré en la Chambre du conseil,
que par cela seul que le mari vendant l’immeuble
grevé de l’hypothèque légale non inscrite de la femme,
le déclare franc de toute hypothèque, il doit être
1 Ü. P., 27,1, 145.
5 D. P., 30, 2, 273,
�DU DOL
ET
DE LA F R A U D E .
47
réputé stellionataire, et, comme tel, contraignable
par corps, sans qu’il puisse être affranchi de cette
contrainte sous le prétexte qu’il a été de bonne foi
dans sa déclaration.1 Il est vrai que, dans cette espèce,
la Cour de Toulouse, dont l’arrêt est cassé, avait invo
qué la possibilité en fait que le vendeur eût ignoré, la
dot ayant été reçue par son père, que sa femme eût hy
pothèque sur ses propres biens. Mais, indépendamment
de ce que l’arrêt ne constatait pas en fait cette igno
rance, il invoquait d’autres circonstances et notam
ment la connaissance que l’acheteur avait de la qualité
d’homme marié du vendeur, et faisait résulter de là la
bonne foi de celui-ci.
Il y a donc, entre cet arrêt et ceux précédemment
cités, cette nuance que les premiers constatent l’igno
rance ou la fausse croyance dont nous parlions, tandis
que le dernier admet la bonne foi ordinaire puisée dans
d’autres éléments. Il n’y a donc pas entre eux l’antinomie
qu’on pourrait être tenté de leur reprocher. Tout s’expli
que par cette observation déjà faite, que la seule bonne
foi excluant le stellionat est constituée par Terreur sur
l’existence ou la continuation du droit. Erreur qu’il ne
suffit pas d’alléguer, mais qui doit être admise parle juge.
686- — Ainsi, pour tout le monde, il y a stellionat
dès qu’on a présenté comme libres des biens qui ne
l’étaient pas ou qu’on a dissimulé l’existence de quel
ques-unes des hypothèques dont ils sont grevés. Il
' D. P., 27, 1, 58.
I
�_____ ïî '
TRA ITE
existe de plus pour les tuteurs et les maris par l’omis
sion de la déclaration de l’hypothèque légale. Mais le
stellionat, dans le premier cas, n’est punissable que
lorsque le mensonge ou l’inexactitude est le fait per
sonnel et direct de celui à qui on le reproche. Nul ne
peut indirectement engager sa liberté, quelle, que soit
d’ailleurs le concours donné à l’acte. Dès-lors, la cau
tion ne saurait être tenue des conséquences du stellionat
commis par le débiteur principal.
Par suite de ce principe, la femme commune qui
s’est engagée solidairement avec son mari, n’étant cen
sée qu’une caution, ne peut être garante du stellionat
que l’acte renferme, c’est au reste ce que décide for
mellement l’article 2066 du (Iode civil.
687. — Le stellionat n’est punissable qu'autant qu’il
ôccasione un préjudice. Ainsi, si les hypothèques non
déclarées ont été plus tard éteintes ou radiées, rien ne
s’opposant à ce que les promesses de l’acte soient fidè
lement remplies, la poursuite en stellionat serait sans
utilité et conséquemment irrecevable. Mais il en serait
autrement dans les cas où la radiation des hypothèques
non déclarées serait faite après l’ouverture de l’action
en stellionat ou après la vente de l’immeuble hypothé
qué, et lorsque le créancier aurait perdu le droit d’en
chérir ou de surenchérir. Dans cette hypothèse, comme
dans la précédente, l’action en stellionat suivrait son
cours et produirai tous ses effets.1
1 Cass., 15 avril 1856 ; — D. P. 36,1, 240.
�DU DOf,
ET
DE LA
FRAUDE.
688- — L’aliénation de la chose d’autrui étant radi
calement nulle, l’acquéreur peut, même avant d’être
troublé, poursuivre le vendeur et le faire condamner
comme stellionataire. La demande, à cet effet, ne saurait
être arrêtée par la ratification du véritable propriétaire
qu’autant que l’acquéreur voudrait l’accepter. Dans le
cas contraire, l’existence certaine du stellionat l’autori
serait à faire annuler la vente et ordonner la resti
tution de ce qu’il a payé par la voie de la contrainte par
corps.
Nous verrons plus bas que la vente de la chose com
mune est assimilée à la vente de la chose d’autrui. Le
communiste, qui l’a consentie en son seul nom, a donc
commis un stellionat. S’il ne s’agit que d’un hypothè
que, et que, par le résultat du partage, la chose af
fectée tombe dans le lot du constituant, i’hypolhèque
devient valable sans que celui-ci puisse être plus tard
poursuivi comme stellionataire.
689. — La peine du stellionat est, indépendamment
de la contrainte par corps, la nullité de l’acte, s'il s’agit
d’une vente; la déchéance du terme, s’il s’agit d’une
obligation. De plus, la loi prive le stellionataire de la fa
culté d’être admis à la cession des biens; elle l’exclut,
lorsqu’il est commerçant, du bénéfice de l’excusabilité;
en cas de faillite, elle ne lui permet pas même la réha
bilitation.
690- — Le livre trois du titre six du Code civil
renferme plusieurs hypothèses pour lesquelles la loi a
�50
TR A IT É
admis la présomption de fraude. C’est d’abord l’ar
ticle 1595 prohibant la vente entre époux, sauf les ex*
eeptions indiquées.
Les motifs de cette prohibition sont clairement indi
qués par les débats au corps législatif. Sans cette pro
hibition, disait-on, rien n’eût été plus facile que d’éluder
la restriction mise par la loi au droit qu’ont les époux
de s’avantager au-delà de certaines limites ; de rendre
irrévocables des dons que la loi soumet à une condition
perpétuelle de révocabilité. D’ailleurs le m ari, maître
et administrateur de la communauté, chargé d’assister
et d’autoriser sa femme, ne pouvait concilier l’intérêt
exclusif et personnel d’un contractant avec la sage vigi
lance d’un protecteur. '
Le législateur a donc posé comme présomption lé
gale, excluant la preuve contraire, qu’entre personnes
si intimement unies, dominées par des influences mu
tuelles, la vente masque une donation ou une fraude
contre les tiers.
691. — Les inconvénients du système contraire
avaient été depuis longtemps appréciés. En effet, on
sait que le droit romain n’admettait pas la présomption
de simulation. La vente entre époux était valable en
tant qu’elle n’était pas prouvée renfermer un avantage
indirect, et, dans ce cas, on se contentait de condamner
la femme à tenir compte de ce dont elle avait été gra
tifiée seulement : Qualemts facta est locuplelior. 2 Bien
1 Portalis, Exposé des Motifs.
* L. S, Dig., § 5, de Donal. inter vir. et uxor.
�DU DOL E T DE L A F R A U D E
51
plus, les jurisconsultes romains conseillaient de ne pas
traiter trop sévèrement de pareils actes : E t sane non
amare, nec tanquam inter infestosjus prohibitœ dona
tion^ tractandum est, sed ut inter conjunclos maximo
affeclu, et solam inopiam timenles. 1
Les difficultés que soulevait l’application avaient
éclairé notre législateur. Le droit coutumier français
avait répudié les errements du droit romain et admis la
présomption de simulation. La vente entre époux n’était
considérée que comme un avantage indirect et frappée
conséquemment de nullité. C’est ce qu’enseignent les
coutumes de Normandie, de Nivernais; c’est, au témoi
gnage de Pothier, ce qui était admis par les coutumes
qui ne s’en étaient pas formellement expliquées ; c’est
enfin ce que nous apprend Dumoulin, sur l’article 256
de la coutume de Paris, et ce qu’il résume dans cette
proposition : JSullum contractum eliam reciprocum,
jacere possunt (les époux), nisi ex necessitate. Aussi,
ajoute-t-il , consulté sur la question de savoir : An
possit marilus juslo pretio vendere uxori, quod dormir
propria viri erit commuais P Respondi : Non.
— Cette doctrine est devenue celle du Code.
Aujourd’hui, la règle générale est l’incapacité réci
proque des époux pour les ventes mutuellement con
senties , et cette incapacité prend sa source dans la
présomption que ces ventes ne sont qu’un moyen
d’éluder la loi ou de frauder les tiers. Mais cette règle
L. 28, § 2, de Douai, inter vir. et uxor.
*!
�TR A IT E
reçoit exception, et cela devait être. En effet, le but du
législateur a été de proscrire toutes les ruses qu’un
mari adroit et cupide serait tenté d’employer pour
spolier sa femme ; d’empêcher que celle-ci abuse de
l’affection qu’elle a su faire naître et entretenir pour se
faire avantager outre mesure ; d’assurer enfin la sincé
rité des transactions entre époux. Or, lorsque par sa
nature l’acte n’offre plus qu’une opération légitime,
naturelle et ne permet pas même le soupçon, il eût été
irrationnel et injuste de fermer les yeux à l’évidence
et, sacrifiant la vérité à la fiction, de prononcer une nul
lité sans utilité et sans but réel.
693.
— Tel est évidemment le caractère des excep
tions consacrées par l’article 1593. La première se
réalise lorsque, après la séparation, l’un des époux cède
des biens à l’autre en paiement de ses droits ; la seconde,
lorsque la cession que le mari fait à sa femme, même
non séparée, a une cause légitime, telle que le remploi
de ses immeubles aliénés ou de deniers à elle apparte
nant , si ces immeubles ou ces deniers ne tombent pas
en communauté. La troisième exception est relative à la
cession faite par la femme au mari, en paiement d’une
somme qu’elle lui aurait promise en dot, lorsque les
époux ont exclu la communauté.
694.
— Dans le premier cas, la femme doit recevoir
sa dot et le montant de ses reprises. Le mari, obligé à
ce paiement, devant dans tous les cas le réaliser, il im
porte fort peu qu'il vende ses immeubles à un tiers pour
�DU DOL
ET
DE
I.A F R A U D E .
53
en compter le prix à sa femme, ou qu’il vende directe
ment à celle-ci. Ce dernier parti est même plus conve
nable et plus utile. Ce n’est pas, à proprement parler,
une vente, c’est une dation en paiement, que la loi
n’avait aucun motif de proscrire.
D’autre part la liquidation, et la reprise par la femme
de son immeuble dotal, peut constituer le mari créan
cier pour réparations et améliorations à l’immeuble.
Quel inconvénient y avait-il à autoriser la femme à
payer ce qu’elle doit par la désemparation d’immeubles
d’égale valeur?
Sans doute, dans l’une et l’autre hypothèse, l’acte
peut renfermer un avantage illicite, en ce sens que,
dans la première, l’immeuble donné par le mari le sera
à un prix fort au-dessous de sa valeur; que, dans la se
conde, l’immeuble de la femme sera évalué à un prix
exagéré, ou vice versa. Mais la loi a pourvu à cette
fraude, en réservant aux héritiers réservataires et aux
créanciers le droit de faire restituer à l’immeuble sa
véritable valeur.
695.
— La seconde exception emporte aussi plutôt
la dation en paiement qu’une vente. Le mari est dé
biteur envers sa femme du prix de ses propres aliénés
ainsi que des deniers qui lui sont échus pendant le ma
riage,. et cela est surtout vrai lorsque les époux sont,
sous un régime exclusif de la communauté, il a donc
intérêt à opérer le remploi du prix et, pouvant acheter
des immeubles, il doit pouvoir acheter de lui-même en
vendant à sa femme ceux qui lui appartiennent. Il en
�5i
TRA ITE
est de mémo pour les deniers perçus par lui; comme il
sera toujours obligé de les restituer, il peut devancer
cette obligation et l’exécuter par la cession de ses im
meubles. Il ne change rien ni à sa position, ni à celle
de sa femme, il ne fait qu’éteindre sa dette, la vente a
donc une cause légitime.
L’exemple cité par l’article 1595 est démonstratif et
non limitatif. Toutes les fois qu’il y aura cause légitime,
la vente entre époux pourra être maintenue. La légitimité
de la cause est abandonnée à l’appréciation du juge.
Mais il faut remarquer que le Code ne parle, dans cette
seconde exception, que des ventes faites par le mari à
la femme, faut-il en conclure que celle que la femme
consentirait au mari, se plaçant en dehors des termes
précis de l’article, devrait être annulée quelque légitime
qu’en fut la cause?
C’est ce qu’enseigne M. Troplong,1 en décidant né
gativement la question de savoir si la femme pourrait
vendre ses immeubles à son mari pour le rembourser
du paiement de ses dettes antérieures au mariage. La
cause de cette vente, dit cet éminent m agistrat, est
certes aussi légitime que dans aucune autre espèce.
Mais la loi n’établissant pas la réciprocité, on ne saurait,
sans la violer, maintenir le contrat. Mais, ainsi que l’ob
serve M. Duvergier , la discussion au conseil d’Etat ne
permet pas d’admettre que tel ait été l’esprit de la loi.
Il est vrai que, sur l’observation de Regnauld de StJean d’Angely, il avait été convenu que l’article 1595
1 Sur l’article 1595.
�DH DOL E T
DE LA F R A U D E .
55
s’expliquerait sur la réciprocité des ventes entre époux,
ce que la rédaction définitive n’a pas fait. Cette omis
sion, en présence de l’adoption certaine de la proposi
tion de M. Regnauld, adoption dont rien ne prouve la
rétractation ultérieure, peut s’expliquer ou par une né
gligence ou par la pensée que, l’ensemble de l’article
remplissant implicitement le but qu’on voulaitatteindre,
il n’était pas nécessaire de l’exprimer explicitement.
Ce qui est certain, c’est que la loi n’a voulu que défendre
la fraude, qu’empêcher la violation de la prohibition
faite aux époux de s’avantager au-delà de certaines li
mites , or payer une dette certaine, c’est ne faire ni
l’un ni l’autre. Cela, admis du mari à la femme, doit
être nécessairement vrai de la femme au mari : Ubi eadem. ratio, ibi idem jus.
696.
— Enfin le troisième cas excepté de la prohi
bition est la vente d’un immeuble en paiement de la
dot mobilière que la femme est dans l’impossibilité de
réaliser. Cette substitution ne renferme aucun avantage
pour le mari ; si l’immeuble est accepté pour sa juste
valeur, elle n’est que l’accomplissement d’une obliga
tion légitimement contractée. Toutefois, cela n’est in
contestable que sous l’empire d’un régime exclusif de
communauté, dans le cas contraire, remplacer une
somme peut-être irrécouvrable, entrée en communauté,
par un immeuble qui n’y entre pas de droit, serait con
sentir un avantage et non une vente.
697. — En résumé, la vente entre époux est présu
�30
TRA ITE
niée frauduleuse. Telle est la règle, mais cette règle
reçoit exception, lorsqu’il apparaît d’une cause légiti
me; cette cause légitime existe de plein droit dans les
trois cas spécifiés dans l’article 1595, sauf le droit des
héritiers à réserve et celui des tiers sur la simulation
du prix fixé dans l’acte; dans tous les autres cas où
l’existence d’une cause légitime serait alléguée, la loi
s’en réfère à la prudence des tribunaux qu’elle en cons
titue les arbitres souverains.
698.
— Mais , pour pouvoir utilement se placer
dans l’exception prévue, il ne suffit pas de motiver la
vente sur un des faits qui constituent cette exception,
il faut en outre que la position des parties explique et
justifie la vente. Ainsi il a été jugé que la créance que la
femme dotale a sur son mari pour sa dot n’est pas, tant
qu’elle n’a pas été rendue exigible par la séparation de
biens, une cause légitime dans le sens de l’article 1595
du Code civil, autorisant la cession des biens du m ari;
c’est là une reprise dans le sens du numéro premier de
cet article et l’on objecte en vain qu’il suffit, aux termes
du numéro deux, que la créance ne tombe pas en com
m unauté;1
^
Que sous le régime dotal, les reprises de la femme ne
pouvant être exigées qu’après la dissolution du mariage
et le mari n’étant pas soumis, sauf clauses contraires, à
faire emploi jusqu’à cette époque, l’existence de ces
�DU DOL
ET
DE LA FR A U D E .
reprises n’est point une cause légitime donnant droit
au mari de vendre à la femme un de ses immeubles;1
Enfin que la vente d’un immeuble faite par le mari
au profit de sa femme, à titre de remploi de diverses
aliénations, est nulle, non obstant l’énonciation de rem
ploi, s’il résulte de circonstances graves que cette vente
a été faite dans le but de soustraire l’immeuble à l’ac
tion des créanciers du mari. *
Il en serait de môme si la créance paraphernale, pour
le paiement de laquelle il y a eu vente entre époux,
était déclarée avoir une trop faible importance, en pro
portion des biens cédés.3
699. — Quel est le sort de la vente entre époux
tombant sous le coup de la prohibition de l’arti
cle 1595? Par rapport aux tiers intéressés, la ques
tion ne saurait être douteuse, la nullité est absolue.
Les choses rentrent dans la possession du précédent
propriétaire et restent affectées aux droits et aux exé
cutions que chacun d’eux peut prétendre ou exercer;
700. — Par rapport aux héritiers réservataires, la
vente n’est pas nulle, en ce sens qu’elle ne doive produire
aucun effet. Considérée comme un avantage indirect,
elle doit se réduire jiîsqu’à concurrence de la quotité
disponible. Cette opinion, enseignée parToullier, *nous
1 Grenoble, 10 juillet 1841 ; — D. P. 42, 2, 45.
’ Bordeaux, 15 janvier 1859 ; — D. P. 39, 2,132.
3 Cass., 24 juin 1859; — D. P. 40, 1, 15.
1 T. x i i , p. 64.
�0»
TRAITE
paraît incontestable. L’un des motifs du législateur, en
proscrivant la vente entre époux, a été d’empêcher la
disposition d’outrepasser les bornes tracées aux avan
tages qu’ils peuvent réciproquement se conférer. Donc,
renfermer dans tous les cas cette disposition dans les li
mites de la quotité disponible, c’est lui affecter un ca
ractère légal. Comment empêcherait-on de faire indi
rectement ce qu’il est permis de faire d’une manière
directe.
701.
— Il n’est certes pas défendu à la femme d’a
cheter soit des immeubles, soit des meubles pendant la
durée du mariage.Mais ces achats peuvent masquer une
fraude, soit contre les créanciers, soit contre les héri
tiers à réserve, lorsque le paiement du prix, censé fait
par la femme, l’a été réellement par le mari et de ses
propres deniers. La facilité d’exécuter cette fraude a,
de tous temps, éveillé la sollicitude du législateur. De
là, la présomption que ce qui est acheté par la femme
l’a été des deniers du mari. Mais cette présomption
n’est pas exclusive de la preuve contraire; elle oblige
seulement la femme à justifier des ressources qu’elle a
employées : Unde habitent. 1
702.
— L’article 1596 prohibe la faculté de devenir
adjudicataire :
Au tuteur des biens de ceux dont il a la tutelle ;
Aux mandataires des biens qu’ils sont chargés de
vendre ;
? L. SI, Dig. de Donat. inter vir. et uxor
�DU DOL
et
de
la
fraude
.
59
Alix administrateurs des biens des communes ou des
établissements publics confiés à leurs soins;
Aux officiers publics des biens nationaux dont les
ventes se font par leur ministère.
Les adjudications l'apportées au mépris de cette dis
position sont considérées comme frauduleuses et an
nulées de plein droit, sans qu’on puisse avoir égard à la
bonne foi alléguée.
Les raisons de sûreté et d’honnêteté publiques qui
motivent cette disposition sont, dit M. Portalis, 1 trop
évidentes pour qu’il soit nécessaire de les développer.
Chacun sent, en effet, que l’autorisation de devenir ad
judicataire amènerait bientôt les personnes désignées
à mettre, pour écarter toute concurrence, le soin que
le législateur exige de leur part pour la multiplier. C’est
aussi ce qu’avaient pensé les législations précédentes
que le Code n’a fait que copier.
703.
— En règle générale, les incapacités sont de
droit étroit sans qu’on puisse les étendre. De là, quel
ques auteurs, et notamment M. Duranton,2 ont conclu
que l’article 1596 du Code civil ne concernait pas le
subrogé-tuteur. Nous admettrons cette solution lorsque,
par la nature de la vente, le subrogé-tuteur y demeure
étranger, n’ayant aucune mission de la surveiller, com
me, par exemple, en cas d’aliénation par suite d’expro
priation. Au contraire, si la vente est volontaire,le su! Exposé des motifs, corps législatif, 27 février 1804.
�60
T R A IT É
brogé-tuteur doit, aux termes de l’article 459 du Code
civil, être présent dans l’instance, et cette présence n’a
d’autre but que de surveiller et de protéger les intérêts
du mineur. Or, cette mission est inconciliable avec la
faculté de se rendre adjudicataire,puisque, dans ce cas,
l’intérêt du subrogé-tuteur serait opposé à celui du mi
neur. fl ne faut donc pas que dans cette position ce der
nier intérêt puisse être sacrifié. Nous dirons du subrogétuteur, dans cette circonstance, ce que Portalis disait
tout à l’heure du mari : Il ne peut concilier l’intérêt ex
clusif et personnel d’un contractant avec la sage vigi
lance d’un protecteur. D’ailleurs, chargé de partager les
devoirs du tuteur, il doit subir les prohibitions faites à ce
dernier. La même distinction doit régir le curateur du
mineur non émancipé et le conseil judiciaire donné à
un prodigue.1
704.
— L’article 711 du Code de procédure civile
complète la série des incapacités en partie établies par
l’article 1596. Les membres du tribunal devant lequel
la vente se poursuit pourraient abuser de l’influence
s’attachant à leur qualité pour écarter les enchéris
seurs. La connaissance qu’un d’eux se présente comme
acquéreur suffirait seule, et indépendamment de toute
démarche personnelle, pour déterminer ce résultat. La
loi a donc sagement et prudemment agi en ne leur
permettant pas de se mettre sur les rangs des acqué
reurs.
1 Troplong, art. 1596, n° 187,
�DU DOL
ET
DE LA F R A U D E .
61
705- — La nullité de l’adjudication faite en faveur
d’un incapable peut être poursuivie par tous les ayantdroit. Il n’y a à cette règle générale qu’une exception,
à savoir : l’incapable lui-même. Autoriser celui-ci à se
soustraire aux charges résultant de l’adjudication, c’é
tait lui permettre de se prévaloir de sa propre turpi
tude. La loi ne doit aucune protection à celui qui ne
s’est mis dans le cas de l’implorer qu’en la violant ou
vertement.
708- — Les juges, leurs suppléants, les magistrats
remplissant le ministère public, les greffiers, huissiers,
avoués, défenseurs officieux et notaires, ne peuvent,
aux termes de l’article 1597, devenir cessionnaires des
procès, droits et actions litigieux qui sont de la com
pétence du tribunal dans le ressort duquel ils exercent
leurs fonctions.
Un juge, disait Portalis, dans l’Exposé- des motifs, est
établi pour terminer les contestations des parties et non
pour' en trafiquer. Il ne peut et ne doit intervenir entre
les citoyens que comme ministre des lois et non com
me l’agent des intérêts, de la haine et des passions de
l’homme. S’il descend honteusement de son tribunal,
s’il abandonne le sacerdoce auguste qu’il exerce pour
échanger sa qualité d’officier de justice contre celle d’a
cheteur d’aclidn, il avilit le caractère honorable dont il
est revêtu, il menace, par le scandale de ses procédés
hostiles, les familles qu’il ne doit que rassurer par ses
lumières et ses vertus. Il cesse d’être magistrat, il n’est
plus qu’oppresseur.
�62
TRA ITÉ
Il serait à craindre, ajoutait l’orateur du tribunat,
que les différentes personnes énumérées dans l’article
n’inquiétassent les plaideurs par leur influence ou tous
autres moyens, et qu’armés de leur titre d’acquisition,
elles ne les forçassent à faire en leur faveur des sacri
fices considérables pour se débarrasser d’adversaires
dangereux.
La loi a donc suivi, en cette circonstance, la voie que
nous avons déjà signalée en traitant du dol présumé.
Plus la fraude est prochaine et facile, plus elle redouble
de précautions et plus elle en suppose aisément l’exis
tence. Or, on pouvait prévoir, sans trop de témérité, que
les personnes dont parle l’article 1597, voulant se faire
céder des droits litigieux, feraient nécessairement va
loir leur position, leur influence, sauraient adroitement
semer des craintes sur le résultat. Consacrer de pa
reilles manœuvres, c’était encourager une fraude d’au
tant plus dangereuse, que celui qui en est l’objet a
moins de moyens de s’y soustraire. C’est pour obvier à
cet inconvénient que la loi a consacré la prohibition
absolue que nous trouvons dans l’article 1597.
707.
— Cet article place sur la même ligne les pro
cès et les droits et actions litigieux. Cette locution ne
serait qu’un pléonasme s’il fallait, dans l’occurrence,
appliquer l’article 1700 du Code civil, suivant lequel on
doit considérer comme litigieux le droit sur lequel il y a
procès ou contestation. Cette considération a amené la
doctrine à conclure que l’article 1597 n’exige pas que
le procès soit commencé. Il y a droit douteux, et partant
�DU DOL E T
DE LA
FR A U D E .
63
incessible, toutes les fois que le droit à céder est non
reconnu, incertain, sujet à contestation et de nature à
appeler les parties devant les tribunaux. 1
708.
— H en est de la nullité résultant de l’arti
cle 1597, comme de celle prononcée par l’article 1596.
Le cessionnaire seul est non-recevable à s’en prévaloir.
Le cédant le peut, quoi qu’en dise M. Duranton, car la
loi présumant la fraude le suppose trompé, admet qu’il
a cédé devant une influence irrésistible ou obéi à des
conseils intéressés et pernicieux. On se placerait donc
en contradiction flagrante avec l’esprit de la loi, si, pu
nissant le cédant de la fraude dont il est victime, on
prétendait l’empêcher d’en poursuivre la réparation
sous prétexte d’une complicité dans la violation de la
lo i.2
La partie engagée dans le litige peut avoir un grand
intérêt à se trouver en face de son véritable compétiteur.
Elle se débarrasse d’abord d’un adversaire redoutable par
sa position de fortune et son influence ; elle se ménagé,
dans tous les cas, les moyens d’obtenir de l’intéressé di
rect des déclarations et des aveux dont elle pourra se
prévaloir dans l’instance. A ce double titre, son droit de
demander la nullité de la cession est incontestable.
t
709.
— Dans chacune des hypothèses des articles
que nous venons d’examiner, la nullité des ventes, ad1 Duranton, tom. xvi, n° 145 ; — Troplong, art. 1597, n° 200
* Voy. Troplong, ibid, n° 194.
�M
i
Li
if
TR A IT É
judications ou cessions ne serait pas éludée par les pré
cautions prises pour masquer la violation de la loi, et
notamment par l’interposition d’un prétendu acquéreur,
adjudicataire ou cessionnaire. Cette interposition peut
être prouvée dans tous les cas. Serait-elle de plein droit
admise pour les personnes indiquées par l’article 911
du Code civil ?
L’identité de solution semble devoir être la consé
quence de l’identité des motifs. Il s’agit dans nos trois
articles, comme dans l’article 911, d’incapables ayant
intérêt à masquer la fraude par une simulation offrant
quelques chances de réussite. Or la loi, qui tient à ré
primer celles-ci, n’attache pas un moindre prix à la ré
pression de celles-là, pourquoi donc prendrait-elle des
moyens différents en présence de circonstances identi
ques.
Cependant l’application absolue de l’article 911 con
duirait dans l’espèce à des résultats absurdes. Il faut
donc adopter comme règle certaine que l’interposition
de personne viciant l’acte dont la nullité est réclamée,
ce moyen peut toujours être allégué et prouvé ; que
son existence légalement acquise , lorsque l’avantage
conféré à l’incapable doit lui arriver sous le couvert de
ses père, mère, enfants ou descendants, ou de son con
joint, peut être détruite dans l’espèce parla preuve
contraire.1
710. — Le Code de commerce a suivi, quant à la
1 V. infra, tom. m, chap. 3, sect. 4, § 4.
�DU DOL E T DE
LA FR A U D E .
65
fraude, les errements du Code civil; à son tour, il en
présume l’existence, dans les cas où la facilité pour la
commettre la rend imminente et prochaine.
Tel est le caractère de la prohibition que les articles
85 et 86 renferment contre les agents de change et
courtiers, de faire le commerce pour leur propre compte
ou de s’immiscer dans les opérations dont ils sont les
intermédiaires légaux. Ce caractère ressort des motifs
sur lesquels reposent ces deux dispositions.
« Il ne peut y avoir sûreté pour le commerçant, si
l’intermédiaire ne conserve pas un caractère de neutra
lité absolue entre les contractants qui l’emploient. Dès
que son intérêt peut être attaché directement ou indi
rectement à la négociation à laquelle il s’entremet, il
trompe nécessairement une des parties et peut - être
toutes deux. Un agent intermédiaire, qui fait pour son
compte des opérations de commerce, viole tous les prin
cipes qui constituent sa profession, il trahit à la fois la
confiance publique et la confiance du commerce, ce
n’est le plus souvent qu’un rival trompeur qui usurpe
des droits illégitimes en prenant un caractère qui ne lui
appartient pas ; qu’un concurrent d’autant plus dange
reux qu’il opère connaissant parfaitement les intentions
de ses commettants, trompés par son titre officiel. »
711.
— Il y a donc, dans le fait du courtier ou de
l’agent de change violant les prohibitions de la loi, un
véritable abus de confiance. C’est plus qu’une fraude,
c ’est un délit que l’article 87 du Code de commerce
punit de la destitution et d’une amende, dont le maxi-
�66
TRA ITÉ
mum est fixé à 3,000 francs. L’existence du fait est à tel
point constitutive du délit, que les tribunaux ne peuvent
apprécier la question intentionnelle, et moins encore
refuser de prononcer la peine, sous prétexte de bonne
foi. Mais le fait d’immixtion rentre dans leur examen,
en ce sens que l’acte reproché peut être déclaré ne pas
constituer le délit caractérisé par la loi, comme s’il
s’agissait de quelques opérations isolées, accidentelles,
expliquées par des motifs légitimes.1
712.
— Les articles 85 et 86 ne prononcent pas la
nullité des opérations faites au mépris de leur disposi
tion. Cette pénalité ne pouvait être édictée sans s’ex
poser à apporter un grand trouble dans les opérations
commerciales, sans affecter des droits légitimement
acquis par des tiers. En commerce, en effet, on n’achète
guère que pour revendre, on ne prend des valeurs que
pour les transmettre soit à titre de négociation, soit à
titre de paiement. La nullité de l’opération première eût
donc amené une cascade de nullités et une véritable
perturbation dans la marche naturelle du commerce. On
devait donc se taire sur la nullité laissant, à chaque
espèce particulière, à amener la décision juridique
quelle comportera.
Quelle est la conséquence de ce silence? Faut-il l’in
terpréter dans le sens de la validité absolue de l’opéra
tion? L’affirmative n’est pas douteuse quant au courtier
ou à l’agent de change lui-même. Il ne pourrait en
�DU
DOL
ET
DE
LA. F R A U D E .
67
effet tenter de se soustraire à ses engagements qu’en
excipant de son propre délit, ce qui doit lui être interdit
de la manière la plus absolue.1
713.
— La Cour de cassation a jugé, le 15 mars 1810,
que celui qui a traité avec un courtier ne peut, exci
pant de l’article 85, se refuser de faire face à ses enga
gements. La doctrine a inféré de cet arrêt que la nullité
ne pouvait, dans aucun cas, être prononcée ; nous ne
pouvons partager cette opinion; en tant qu’elle tend à
empêcher la nullité d’être prononcée dans tous les cas
et d’une manière absolue.
Nous distinguerons d’abord entre une négociation
d’effets commerciaux et une vente de marchandises.
Si l’agent de change, réalisant la première, a reçu les
valeurs et compté les espèces, il n’y a plus moyen de
prononcer la nullité. Le souscripteur des effets ou l’en
dosseur qui les a transmis à l’agent de change ne saurait
prétendre qu’on doit les lui restituer sans qu’il soit tenu
de rembourser lui-même l’argent qu’il a reçu en échan
ge. Tout ce qu’il peut prétendre, c’est la réparation du
préjudice que la déloyauté de l’agent de change lui a
occasionné, or cette réparation n’exige pas la nullité
de l’opération, elle se réalise par une allocation de
dommages-intérêts.
Dans l’espèce jugée par la Cour de cassation, le de
mandeur en nullité était le souscripteur des effets que
l’agent de change, à qui ils avaient été cédés par le por1 Bordeaux, 23 nov. 1828.
�TR AJ T R
teur, poursuivait en paiement. Or il est évident que la
nullité n’était pas même sérieusement opposable. En
effet, débiteur certain des sommes réclamées, le sous
cripteur ne pouvait se soustraire au paiement, parce
que son créancier direct avait traité avec un agent de
change. Tout ce qu’il pouvait soutenir, c’est que la né
gociation illicite n’avaitpu transférer la propriété, que,
conséquemment, l’agent, de change ne devait pas être
considéré comme tiers-porteur sérieux et de bonne foi,
et que toutes les objections opposables à son cédant
pouvaient lui être opposées. Mais prétendre ne pas payer,
parce qu’il avait plu au porteur de traiter avec un agent
de change, c’était poursuivre un but irrationnel autant
qu’inique; le proscrire était donc un devoir pour les
tribunaux.
A plus forte raison devrait-on le décider ainsi toutes
les fois qu’après avoir pris personnellement des valeurs,
l’agent de change les a endossées à des tiers qui en de
mandent paiement. Cette demande ne comporterait au
cune exception de la nature de celle que nous exami
nons, à moins qu’on ne prouvât que le porteur n’est,
qu’un prête-nom, et, dans ce cas, nous venons de le
dire, tout ce que pourrait exiger le souscripteur ce se
rait la réparation du préjudice qu’il éprouve.
On doit appliquer la même règle à l’achat de mar
chandises. Si le vendeur a livré, il ne serait pas rece
vable à redemander la marchandise, si elle est encore
entre les mains du courtier ayant traité pour son compte.
A plus forte raison, si le courtier l’avait revendue à des
�DU DOL E T D E LA F R A U D E .
69
tiers. Ce que la loi autorise dans ce cas, c’est l’action en
indemnité si un préjudice quelconque a été souffert.
Mais, s’il ne s’agit que d’une promesse de négociation
ou d’une vente à terme, nous croyons que l’agent de
change ou le courtier ne serait pas recevable à deman
der l’exécution de la promesse et la livraison effective
soit des billets, soit des marchandises. Le traité sur
lequel cette demande s’appuierait étant un délit, l’obli
gation aurait une cause illicite ne créant aucun droit et
conséquemment aucune action. D’ailleurs, pourquoi
forcerait-on l’exécution, lorsqu’on reconnaît que cette
exécution engage l’agent de change ou le courtier à ré
parer le dommage? N’est-il pas naturel deprévenir plu
tôt que de réparer, et, puisque les choses sont en l’état,
de ramener les parties au respect de la loi que l’une
d’elles a complètement oublié.
Nous croyons cette doctrine juridique. Ce qui le
prouve, c’est qu’il est admis en principe que les cour
tiers sont sans qualité pour exercer en leur propre nom
les actions en paiement ou en livraison des marchan
dises vendues par leur entremise.1Pourraient-ils, donc
faire pour leur propre compte ce qu’il leur est interdit
de faire pour le compte d’autrui ? La réponse ne saurait
être douteuse, avec d’autant plus de raison que l’esprit
de l ’arrêt que nous rappelons amène à cette conséquen
ce qu’on ne prohibe l’action pour compte du tierg que
parce que le courtier y trouverait le moyen d’éluder la
prohibition, et qu’on a craint qu’il figurât réellement
^ Cass., 2 brumaire an 13.
�70
TR A IT E
lui-même sous le manteau de celui dont il a emprunté
le nom.
Ainsi l’opération faite contrairement aux prescriptions
de la loi, et qui n’a pas reçu immédiatement son entière
exécution, peut être annulée. Mais l’agent ou le courtier
contrevenant ne peut, dans aucun cas, demander cette
nullité. Pour lui, il n’y a pas de distinction à faire, il
est, dans tous les cas, obligé d’exécuter ses engage
ments.
714. — Il suit de ce qui précède que la nullité étant
opposable à l’agent de change ou au courtier, on pour
rait également l’opposer au tiers poursuivant pour con
traindre soit à accepter, soit à effectuer la livraison, si
ce tiers n’était que le prête-nom de l’un ou de l’autre.
Mais cette simulation n’est jamais présumée. C’est à
celui qui l’allègue à en fournir la preuve. A défaut de
cette preuve, le tiers est considéré comme de bonne foi
et conséquemment maintenu dans le bénéfice de l’opé
ration. 1
715. — Quelle est la véritable portée de la défense
faite par l’article 86 aux agents de change ou courtiers,
de garantir l’exécution des marchés faits par leur entre
mise? Le courtier de commerce qui, moyennant un du
croire, garantit la solvabilité de l’acheteur qu’il pro
pose, contrevient-il à cette prohibition?
Cette question, que le texte de la loi semble résoudre
1 Cass., 18 décembre 1828.
�DÛ DOL
UT DE LA
FRAUDE.
7f
par l’affirmative, doit surtout être examinée au point de
vue de l’esprit du législateur, et cet examen doit déter
miner la solution contraire.
Ce que la loi a voulu, c’est prohiber au courtier toute
opération commerciale pour son propre compte. A cet
égard, les paroles de Portalis, déjà rappelées, ne laissent
aucune place au doute.
Cette volonté serait demeurée sans effet si la prohi
bition directe eût pu être indirectement éludée. Or, un
des moyens les plus propres à éteindre ce dernier résul
tat, eût été la garantie de l’exécution des marchés. Qui
ne voit, en effet, les conséquences possibles de cette
garantie ?
Un courtier voulant acheter ou vendreselon la chance
de la spéculation, mais ne pouvant le faire en son nom,
l’eût fait en celui du premier venu, en se rendant ga
rant de l’exécution. L’époque de fa livraison arrivée, le
prétendu traitant n’aurait pu ou voulu soit livrer la
marchandise, soit l’accepter, soit payer la différence.
En vertu de la garantie promise, le courtier eût donc
été contraint de recevoir ou d’opérer lui-même cette
livraison, ou de payer la différence et de se livrer dans
tous les cas à des opérations commerciales.
La prohibition de garantir l’exécution n’a pas d’autre
objet que de mettre le courtier dans l’impossibilité d’a
voir jamais à livrer, ou à recevoir des marchandises,
ou à payer des différences; de l’empêcher ainsi de pren
dre part à des spéculations et de tenter de réaliser un
bénéfice ou une perte sur les traités qu’il détermine par
son intermédiaire. Il faut donc reconnaître que tout ce
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1 M i l * KII 'êâtëtëSÊÊÊÈÊk
TRA ITE
qui ne sera pas de nature à amener l’un ou l’autre ne
rentrera pas dans la prohibition qui lui est faite.
Or, garantir la solvabilité de l’acheteur, c’est sans
doute s’exposer à une perte, mais sans compensation
aucune du côté des bénéfices. La perte elle-même ne
sera pas une conséquence du marché, en ce sens que
l’insolvabilité postérieure peut tenir à de toutes autres
causes , il peut se faire que le marché eu lui-mcme ait
été fort avantageux ; enfin, lorsque le paiement deyra
s’effectuer, le marché aura été exécuté depuis long
temps, l’un n’étant que la conséquence de l’autre.
Garantir la solvabilité de l’acheteur est si peu ga
rantir l’exécution du marché, que si celui-ci refuse la
livraison, le vendeur n’aura aucun recours contre le
courtier. Ses droits à contraindre l’acceptation se con
centreront contre l’acheteur, et ce n’est qu’après livrai
son effectuée et reçue que l’obligation éventuelle du
courtier aura une valeur quelconque.
Donc garantir la solvabilité, c’est faire un crédit à
l’acheteur. Aucune loi ne défend au courtier de prêter
de l’argent à ses clients. Il pourrait leur avancer les
fonds au moment de l’achat, pourquoi ne pourrait-il pas
s’engager à prêter les fonds au moment du paiement.
Vainement exciperait-on de ce que l’article 85 lui
défend de payer et de recevoir pour le compte de ses
commettants. Cette prohibition ne s’étend pas aux prêts
personnels qu’il pourrait consentir à ceux-ci. C’est ce
que la jurisprudence a admis à toutes les époques.1
1. 8
1 Paris, 9 juin cl I i nov. 185G; — D. P. 1836, 2, 127; — J. D. P,,
loin, i , 1837. p. 257.
■
�DU DOL
ET
DE LA F R A U D E .
•Ainsi, garantir la solvabilité de l’acheteur, ce n’est
pas violer la prohibition de l’article 86. Admettre le
contraire, serait consacrer que le législateur a parlé
d’une manière, agi de l’autre. Le courtier garantissant
la solvabilité conserve son caractère de neutralité, il ne
trompe ni l’une ni l’autre des parties, ni toutes deux,
fl ne trahit ni la confiance publique ni celle du com
merce ; il n’est, pour aucune des parties, ni un rival ni
un concurrent. Ilne réunit donc aucune des conditions
par la crainte desquelles on lui a interdit le commerce.
Tout ce qui peut résulter de l’acte que nous exami
nons, ce que le courtier sera d’une extrême circons
pection dans le choix de ses clients acheteurs, c’est
qu’il ne s’entremettra que pour des gens actuellement
solvables, ce qui sera un avantage signalé pour le ven
deur.
A cet avantage s’en joindra un autre dans l’intérêt du
commerce en général, du petit commerçant en parti
culier. On sait toutes les peines qu’éprouvent quelque
fois ces derniers pour se procurer un crédit qui finit
souvent par les faire arriver à un si haut degré de pros
périté. Or, ce résultat sera atteint par l’obligation éven
tuelle du courtier, et il le sera sans préjudice pour le
vendeur que cette obligation éventuelle garantit suffi
samment. Ainsi absence complète de tous inconvénients
d’un côté, avantage immense de l’autre; conclusion lo
gique : il n’est pas possible que la loi ait entendu prohi
ber un pareil état de choses.
Remarquons cependant que la garantie de la solva
bilité peut n’être qu’une simulation. Ainsi le courtier
�m
74
TR A IT É
pourrait, à l’aide de ce prétexte, faire réellement le
commerce pour son propre compte, sous le couvert
d’une personne interposée. Mais cette simulation est im
possible lorsque la garantie de la solvabilité s’applique
à une généralité d’acheteur ; la découverte de l’interpo
sition de personnes et sa preuve feraient condamner le
courtier, non pas pour avoir garanti la solvabilité de
l’acheteur, mais pour avoir réalisé lui-même indirecte
ment ce que la loi lui interdit de faire directement.
716.
— Quel est le caractère de la violation des ar
ticles 85 et 86 du Code de commerce? L’acte du cour
tier constitue-t-il une infraction disciplinaire? Est-il un
délit spécial? C’est surtout au point de vue de la pres
cription que la solution de cette difficulté est utile.
Dans une affaire portée à la chambre du conseil de
Toulon, on a prétendu que l’acte du courtier était sur
tout une infraction disciplinaire passible même des
peines de l’article 87 ; qu’en conséquence sa découverte
autorisait les poursuites, quelle que fût l’époque à la
quelle l’acte remonterait.
Cette doctrine nous paraît inadmissible. Elle est en
contradiction avec les termes de l’article 87 lui-même.
La discipline, dit le Dictionnaire général de Dalloz,
est un pouvoir de police intérieure et de surveillance,
établi pour maintenir dans les corps ou compagnies
l’exacte observation des devoirs que leur imposent les
lois de leur institution. Il y aura donc fait purement
disciplinaire toutes les fois qu’il y aura eu infraction à
mmrwnm»
�DU DOL E T
DE
LA F R A U D E .
cette police intérieure, et lorsqu’il s’agira d’une atteinte
portée à la dignité du corps ou de la compagnie.
Mais le fait disciplinaire peut revêtir des proportions
plus amples, il peut blesser les droits des tiers ou violer
des prescriptions d’ordre public. Dans ce cas, l’action
disciplinaire qui, d’après M. Dalloz, s’exerce souvent sur
des faits non définis à l’avance, mais dont l’appréciation
est laissée à un pouvoir discrétionnaire, est indépen
dante de l’action publique et de celle de la partie lésée.
Ainsi le même fait peut donner naissance à trois ac
tions : l’action disciplinaire, l’action du ministère public,
l’action civile, en réparation du dommage. Chacune de
ces actions a une juridiction qui lui est propre. En gé
néral, l’action purement disciplinaire, surtout en ce qui
concerne les officiers ministériels ou publics, est dé
férée aux tribunaux civils.
Or l’article 87 confie la répression des actes indiqués
par les deux articles précédents aux tribunaux correc
tionnels. Cette première dérogation au droit commun,
en matière disciplinaire, établit déjà qu’il s’agit d’autres
choses que d’un fait purement disciplinaire.
Ce qui le prouve mieux encore, c’est la pénalité. La
destitution est le dernier échelon des mesures discipli
naires lorsqu’elle est prononcée par le pouvoir ordinai
rement investi. Ici elle n’est plus qu’une peine, puis
qu’elle est à ce titre prononcée par les tribunaux cor
rectionnels. De plus l’amende que M. Pardessus apelle
à juste titre correctionnelle 1 et qui doit être simultané-
�76
T11AITE
ment prononcée, achève de fixer le véritable caractère
de l’acte que la compétence de la justice correctionnelle
ferait à elle seule supposer.
Ainsi la violation des articles 85 et 86 constitue un
véritable d é lit, c’est ce qu’enseigne notamment M.
Mollot, en parlant des actions pénales pour usurpation
ou contravention.
a Les unes sont dirigées, dans l’intérêt des agents de
change, contre ceux qui s’immiscent dans leurs fonc
tions ; les autres le sont contre les agents de change
eux-mêmes pour violation des lois et règlements, toutes
sont portées devant le tribunal correctionnel , parce
qu’elles ont pour objet la répression d’un délit. 1 *
Le fait ainsi qualifié, il en résulte qu’aux termes de
l ’article 657 du Code d ’instruction criminelle, la pour
suite du ministère public se prescrit par trois ans.
L’action ultérieurement intentée devrait donc être dé
clarée irrecevable,
717. — L’article 42 du Code de commerce prescrit
la publication des actes de société. L’absence de cette
formalité est considérée comme une fraude dont les ré
sultats diffèrent selon qu’il s’agit des associés entre
eux, des créanciers sociaux ou des créanciers particu
liers de chaque associé.
718. — Par rapport aux associés, l’absence de pu
blication annule la société. Cette nullité peut être der
1 Des Bourses de Commerce, chap. iv, titre 9, n° 459.
�DU DOL
ET
DE LA F R A U D E .
77
mandée à toutes les époques, mais ses effets ne concer
nent que l’avenir, les affaires traitées jusque là sont
liquidées, et la répartition des bénéfices ou pertes opé
rée dans les proportions indiquées par le pacte social,
liant les associés jusqu’au moment où la nullité est
acquise.
719.
— Par rapport aux créanciers sociaux, le dé
faut de publication ne saurait leur être opposé. La
raison en est simple, la loi ne pouvait rendre les tiers
responsables pour n’avoir pas fait ce qu’ils ont été dans
l’impuissance de faire. L’omission, justement reprochable aux parties signataires de l’acte, ne saurait, dans
aucun cas, atteindre ceux qui, demeurés étrangers à cet
acte, restaient nécessairement étrangers aux formalités
qui devaient le suivre.
Cette position des tiers amène à cette conséquence :
que les stipulations de l’acte non publié ne peuvent leur
êtreopposées. Ainsi, la solidarité étant de droit commun
entre associés en nom collectif, chaque associé serait
tenu sur tous ses biens de l’intégralité de la dette, quelles
que fussent les dérogations renfermées au pacte social.
En effet, les associés peuvent stipuler des dérogations
au droit commun, mais la loi ne consacre ces stipula
tions que lorsque les tiers ont été mis en demeure de
les connaître par la publicité qu’elles reçoivent de l’ac
complissement des formalités prescrites par l’article 42
du Code de commerce ; à défaut de cet accomplisse
ment, ces dérogations ne sont plus considérées que
�par rapport à eux.
Une seconde conséquence du défaut de publicité,
c’est de conférer aux tiers le droit de prouver, même
par témoins, l’existence de la société avec laquelle ils
ont traité. L’exigence d’une preuve écrite ne concerne
que les associés, car seuls ils sont dans le cas de se la
procurer. Dès l’instant qu’une société s’annonce au pu
blic par des actes formels, par l’emploi d’une raison so
ciale, les tiers ne sont pas même obligés d’en demander
la preuve ou de s’informer si elle a été ou non réguliè
rement établie. Ils agiraient sans doute beaucoup plus
prudemment s’ils prenaient ces informations, qui ne
sont pas, d’ailleurs, toujours faciles. Mais le seul dan
ger auquel ils s’exposent en ne les prenant pas, c’est la
chance de ne pas prouver la société. Les déclarer nonrecevables à faire cette preuve, ce serait porter une at
teinte grave à la bonne foi et à la confiance, sans les
quelles il n’y a pas de commerce possible ; donner une
prime à la cupidité et à la fraude, puisque les associés
pourraient, en célant leur acte social, se soustraire à
leurs engagements. Une pareille immoralité ne pouvait
trouver place dans la loi.
Ainsi, la position des créanciers vis-à-vis des associés
est aussi nette que possible. Il suffit que la société ait
existé de fait, pour qu’ils soient en droit d’en reven
diquer contre ces derniers les effets tels qu’ils résultent
du droit commun. Ils peuvent, de plus, en cas de dé
négation de l’existence de la société, la prouver par té-
.
�-
DU DOD E T
DE LA FU A U D E.
79
moins et, dès-lors, par des présomptions graves, pré'
cises et concordantes.
720 — Mais il n’en est pas de même des créanciers
sociaux à l’endroit des créanciers particuliers de cha
que associé. On sait que l’actif social est affecté par pri
vilège aux premiers et que les seconds ne sont payés
qu’en cas d’excédent et seulement sur la part et portion
de leur débiteur. Celui-là donc qui, débiteur actuel,
contracte une société, en nom collectif surtout, enlève
à ses créanciers le gage'de leur créance, qu’il affecte
par privilège à ceux qui traiteront plus tard avec la so
ciété.
Un pareil résultat serait une monstruosité s’il pouvait
être atteint sans que ceux qu’il tend à dépouiller eus
sent été mis à même de l’empêcher. Or, cette mise en
demeure ne peut résulter que de la publication de la so
ciété. Ainsi avertis du danger qui les menace, les créan
ciers personnels des associés futurs pourront faire pro
céder à la liquidation et prendre toutes les mesures
qu’ils croiront nécessaires à la conservation de leurs
droits.
Conséquemment, si l’acte de société n’a reçu aucune
publicité, si aucune des formalités voulues par la loi n’a
été remplie, la société est nulle comme étant faite en
fraude des créanciers, et l’effet de cette nullité est de
laisser intacts les droits que la société avait pour but de
détruire.
Cela n’a jamais été douteux des créanciers personnels
aux associés. Le défaut de publication, imputable à cha-
�80
TRA ITÉ
cun de ces associés, les rend non-recevables à en re
pousser les conséquences. Mais on s’est lait plus de
difficultés lorsque les créanciers personnels se trouvent
en présence des créanciers sociaux.
On a dit, dans l’intérêt de ceux-ci, que la nullité ne
produit pas d’effet rétroactif, qu’elle n’efface pas le
passé pendant lequel ont pu être faits des actes de
bonne foi ; que la disposition de l’article 42 du Code de
commerce a été dictée par cette considération que la
foi publique ne pouvait point être trompée et qu’on ne
pouvait point enlever aux tiers, qui s’étaient confiés
en l’apparence, les garanties qu’ils avaient espérées;
qu’admettre que si le défaut de publicité ne peut être
opposé par les associés, il le peut être par leurs créan
ciers personnels, c’est retirer d’une main ce qu’on a
donné de l’autre. C’est, contre le texte même de l’ar
ticle 42, faire prévaloir la forme sur le fond, l’écrit, et
les formalités de publication sur le contrat dont ils ne
sont que l’accessoire.
Sans doute entre associés la nullité n’affecte que l’a
venir, surtout par cette considération que l’associé, en
ne réclamant pas, a légalement consenti à tout ce qui
s’est fait. Conséquemment, et lorsque plus tard il
change d’avis et poursuit la nullité, ce changement ne
prouve pas qu’il n’ait pas volontairement accepté le
passé. Tout ce qui s’en induit, c’est qu’il ne consent
plus pour l’avenir; il est donc rationnel de ne pas con
fondre ce passé et cet avenir ; de laisser le premier pro
duire tous ses effets sous l’empire de ce consentement
dont l’existence tacite est au moins incontestable.
�DU DOL E T DE
LA F R A U D E .
81
Il y a donc eu, dans cette hypothèse, une société de
fait, dont la liquidation profite ou nuit à toutes les par
ties intéressées, surtout à celles qui ont toléré et en
couragé ce qu’elles pouvaient empêcher.
Or telle n’est pas incontestablement la position des
créanciers personnels de l’associé; étrangers à l’acte de
société, ils n’ont pu s’opposera ce qu’il fût consenti, ni
surtout veiller à leurs intérêts. Ils sont légalement pré
sumés en ignorer l’existence, ils ne peuvent être tenus
de l’attaquer qu’à l’instant où, en le leur opposant, on
prétend en profiter à leur détriment. Mais qu’elle serait
l’importance de ce droit qu’on ne leur conteste pas, si la
nullité, qu’ils ont la faculté de demander, laissait le
passé en dehors de toute atteinte , c’est-à-dire consom
mait la spoliation?
Par la force des choses mêmes, la nullité que le cré
ancier personnel fait prononcer remonte donc à l’ori
gine de l’acte de société. Ce n’est que de cette manière
que son action aura pour lui des effets utiles. Si le passé
était maintenu, si le privilège des créanciers sociaux
demeurait acquis par le fait de l’association, on arrive
rait à ce résultat que l’action du créancier, ne pouvant
être exercée qu’après la société, s’ouvrirait juste au mo
ment où le mal, qu’elle a pour objet d’empêcher, serait
consommé.
D’ailleurs entre les créanciers sociaux et les cré
anciers personnels, qui sont les uns et les autres de vé
ritables tiers, il n’y a pas à hésiter. Les premiers ont pu
vérifier la condition légale de leur débiteur, et s’ils s’en
sont fiés à l’apparence, ils ont imprudemment agi. Que
�82
TR A IT É
cette imprudence ne soit jamais un titre pour les associés
on le comprend, mais les tiers ont le droit de s’en pré
valoir. Les seconds, au contraire, sont au-dessus de tout
reproche, ils ne pouvaient en effet ni prévoir, ni empê
cher que leur débiteur contractât une société. Il est donc
juste que, par rapport à eux, cette société devant les
dépouiller soit revêtue de toutes les formes prescrites
parla loi. En effet, la publicité donnée à celle-ci eût
suffi pour éveiller leur attention et les mettre à mêmé
de parer à la spoliation les menaçant. Consommer cette
spoliation, lorsqu’ils n’ont pas même été avertis , ce
serait consacrer une iniquité et encourager la fraude.
Nul doute en effet qu’une société clandestine ne doive
être considérée comme faite en fraude des créanciers
personnels des associés. Le droit de ces créanciers à la
faire annuler se puise donc dans l’article 1167. Il n’est
donc pas exact de dire que, consacrer ce droit, c’est
retirer d’une main ce qu’on a donné de l’autre; dans son
exercice, les créanciers n’étant nullement l’ayant-cause
de son débiteur.
L’évidente justice de la solution que nous indiquons
a été consacrée par la doctrine et la jurisprudence.1
Elle est aujourd’hui hors de toute contestation.
721. — De nombreux exemples de fraude présumée
nous sont offerts par la loi sur les faillites. Événement
capital dans la vie commerciale, la faillite place le né1 Merlin, Quest. de Droit, y0 société, § 2 ; — Troplong, art. 1862,
n°* 857 et suiv. ; — Délangle, sur l’art. 42, n° 547 ; — Cass., 15 fév
1821, et autres arrêts cités par ces auteurs.
�DU
DOL
ET DE LA
FR A U D E .
gociant dans une position exceptionnelle, et l’expose à
toutes les exigences soit de son propre intérêt, soit de
celui de certains créanciers désireux de se soustraire au
naufrage.
Cette position appelait l’intervention énergique de la
loi. Il importait dans tous les cas d’assurer la déposses
sion entière du failli, l’égalité absolue entre les cré
anciers. Tout acte, tendant à éluder l’une ou l’autre,
constitue donc une fraude punissable tantôt par la voie
correctionnelle ou criminelle, tantôt par la juridiction
civile seulement.
Nous n’avons pas à nous occuper de la banqueroute,
nous nous bornerons donc à dire quelques mots de la
fraude purement civile.
C’est surtout aux approches de la faillite que cette
fraude surgit. Les actes faits depuis la cessation des paie
ments ou dans un temps voisin en fourniront quelque
fois de nombreux exemples.
722. — D’après notre Code de commerce ancien, le
désinvestissement du failli remontant de plein droit au
jour de la cessation des paiements, tous les actes faits
depuis cette cessation ou dans les dix jours qui l’avaient
précédée étaient présumés frauduleux. Mais cette pré
somption n’allaitpas jusqu’à exclure la preuve contraire.
La loi de 1838 a déserté ce système. Le désinvestisse
ment du failli ne date plus que du jour du jugement dé
claratif; jusque là donc le failli a joui de tous ses droits,
pu exercer ses actions et continué légalement l’adminis
tration de ses affaires. Mais cette capacité n’est respec-
�sr y- ' - M
84
»
TRA ITÉ
tée qu’autant que ses effets auront tourné à l’intérêt
général des ayant-droit; qu’autant surtout que le failli
n’en aura pas abusé, soit dans son intérêt ou celui de
ses proches, soit en faveur de quelques créanciers, au
détriment de la masse.
De là une première distinction. Les actes faits par le
failli seront antérieurs ou postérieurs au jugement dé
claratif. Ces derniers sont de plein droit présumés
frauduleux et comme tels annulés, quelle que soit la
bonne foi de ceux qui ont contracté avec lui.
725. — On distingue ensuite, pour les actes anté
rieurs, ceux qui ont précédé de plus de dix jours la
cessation réelle des paiements, de ceux qui ont été faits
depuis ou dans les dix jours. Les premiers sont présu
més sérieux et sincères, ils doivent, en conséquence,
produire tous leurs effets, sauf la faculté pour les créan
ciers de les attaquer comme ayant été faits en fraude de
leurs droits, ce qu’ils sont tenus de prouver en la forme
ordinaire.
724. — Les actes faits dans les dix jours de la ces
sation ou depuis sont présumés frauduleux. Mais l’effet
de cette présomption se renferme dans les hypothèses
formellement énoncées dans l’article 446 du Code de
commerce.
Ainsi sont de plein droit présumés frauduleux, tous
actes translatifs de propriété mobilière ou immobilière
à titre gratuit ;
Tous paiements, soit en espèces, soit par transport,
�DU DOL E T
DE LA F l l A U D E .
85
vente, compensation ou autrement, pour dettes non
échues; et, pour dettes échues, tous paiements faits au
trement qu’en espèces ou effets de commerce;
Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire, et
tous droits d’antichrèse ou de nantissement sur les biens
du débiteur, pour dettes antérieurement contractées.
La nature de ces actes en indique suffisamment le
caractère. Elle prouve chez le failli la volonté de dimi
nuer ou d’anéantir son actif au préjudice de la masse,
tout au moins le désir de blesser l’égalité devant régner
entre les créanciers ; chez ceux qui ont traité avec lu i,
la volonté de se soustraire à un danger dont ils connais
sent et apprécient l’imminence. C’est du moins ainsi
que le législateur l’a admis, puisqu’il prononce la nul
lité absolue de tous ces actes.
Il y a également fraude présumée dans le fait du
créancier qui, ayant obtenu une hypothèque valable ,
n’en a requis l’inscription que plus de quinze jours après
la date de l’acte constitutif. La discussion législative de
l’article 448 nous apprend qu’on a y ulu atteindre par
sa disposition un abus contre lequel le commerce n’a
vait pas cessé de réclamer. Un commerçant, obligé de
conférer des hypothèques sur ses biens et voulant ne
subir aucune atteinte dans son crédit, obtenait que l’hy
pothèque ne fût pas publiée, puis la déconfiture arri
vant, des inscriptions nombreuses faisaient évanouir cet
actif, sur l’apparence duquel cependant le public avait
traité. C’est ce calcul que le législateur a voulu détruire
en n’accordant qu’un délai fort court pour réaliser l’ins
cription des hypothèques valablement conférées, c’est
�86
TRA ITÉ
son existence qu’il présume dès que ce délai n’a pas
été mis à profit.
Mais cette présomption n’exclut pas la preuve con
traire. Le défaut d’inscription peut tenir à des obstacles
réels, sérieux, à une force majeure que le créancier n’a
pu ni prévoir ni empêcher. Dans chacune de ces hypo
thèses, il y aurait injustice à punir le créancier d’une
faute qui n’est pas son fait. Dès-lors la preuve acquise
de l’une d’elles ferait fléchir la rigueur de la loi. C’est
dans ce sens que l’article 448 se borne à dire que l’ins
cription prise après la quinzaine, augmentée du délai
des distances, pourra êlre annulée. 1
SECTION II. —PREUVE DE LA FRAUDE NON PRÉSUMÉE.
SOMMAIRE.
725. Excellence de la preuve littérale.
726. Par quels éléments doit-on décider la question de la
recevabilité de la preuve testimoniale.
727. Exceptions au principe de l’article 1341 du Code civil.
1 V. au surplus notre Commentaire sur. la loi des faillites, ai t. MO
et suiv.
�DU D 0 1
ET
DE LA F R A U D E .
87
728. La partie qui n’a pas connu la fraude dont elle est vic
time n’a pu se procurer une preuve écrite.
729. Il n’en est pas de même pour la preuve concertée.,Ef
fets de celle-ci à l’endroit des tiers et des parties
elles-mêmes.
730. Dans tous les cas la preuve orale devient admissible,
s’il existe un commencement de preuve par écrit.
731. Définition du commencement de preuve : par l’ancienne
doctrine; par le Code civil.
732. Nature de la règle posée par l’article 1347 du Code
civil. Exceptions dont elle est susceptible.
733. Droit ancien relativement aux livres et registres des
marchands.
734. Confirmé par le Code.
735. Les copies des titres peuvent créer un commencement
de preuve par écrit. Motif de cette exception.
736. Du principe que l’article 1347 n’est que démonstratif,
la jurisprudence a tiré de nombreuses exceptions à
la rigueur de ses termes.
■737. Première exception. Interrogatoire des parties.
738. Deuxième exception. Aveu de la partie.
739. Troisième exception. Déclarations contradictoirement
fournies à l’audience.
740. Peut-on diviser les aveux et déclarations lorsqu’il ne
s’agit que de la vraisemblance du fait allégué ?
741. Mais la règle de l’indivisibilité de l’aveu reprend son
empire lorsqu’il s’agit de dépôt excédant 150 fr.
742. Quatrième exception. Refus de comparaître ou de ré
pondre. Obscurité calculée des réponses.
743. Les aveux et déclarations faits en justice de paix pro
duisent les mêmes effets que ceux produits devant
les tribunaux ordinaires.
■744. La loi exige seulement que les écrits émanent de la
partie. Conséquences quant à la forme.
745. L’écrit non reconnu ne peut créer un commencement
de preuve qu’après sa vérification.
746. Diverses catégories dans lesquelles se placera néces
sairement l’écrit dont il sera excipé.
�OO
TRA ITE
747. Dans celle des écrits rédigés mais non signés par la
partie, se placent les livres et registres des m ar
chands.
748. La règle tracée par l’article 1330 est-elle applicable
lorsqu’il s’agit de rechercher le commencement de
preuve ?
749. Dans la seconde catégorie se placent les écrits non
conformes aux dispositions des articles 1325-et 1326
du Code civil.
750. Sévérité de l’ancienne jurisprudence à l’endroit des pre
miers. Critique et blâme dont elle avait été l’objet.
751. Décision du Code civil, son véritable caractère.
752. L’acte non fait, ou ne mentionnant pas qu’il a été fait
en autant d’originaux qu’il y a de parties intéressées,
peut créer le commencement de preuve par écrit.
753. Opinion contraire de M. Duranton. Réfutation.
754. La règle applicable dans le cas de l’article 1325 doit
être également appliquée à celui de l’article 1326.
755. Quid si l’obligation écrite par le débiteur ne porte pas sa
signature ?
756. L’acte authentique, nul pour incompétence de l’officier
qui l’a reçu ou pour violation des formes, vaut comme
sous seing privé.
757. Il peut dès-lors servir de commencement de preuve ,
s’il est signé par les parties.
758. Le commencement de preuve peut résulter d’une lettre
missive. Exemples.
759. L’écrit émané de l’auteur de là partie produit contre
elle le même effet que celui dont elle serait l’auteur.
760. L'écrit émané du mandataire oblige le mandant dont il
est censé émaner.
761. Arrêt de la Cour de Toulouse faisant résulter le com
mencement de preuve des registres d’un notaire.
762. Résumé.
763. La preuve par témoins n’est pas admissible lorsque la
fraude de contractuin contractum cache une simulation
licite.
764. Exception lorsqu’il s’agit de la révocation légale ou de
�OU DOL
765.
766.
767.
768.
769.
E T DE EA F R A U D E .
89
la réduction d’une donation sous forme d’un contrat
à titre onéreux.
La preuve orale est admissible lorsque la fraude dé
guise une convention illicite.
Exemples fournis par la jurisprudence.
L’admissibilité de la preuve par témoins rend admissi
ble la preuve par présomptions.
Définition des présomptions. Conséquences.
Existe-t-il, en matière de simulation, des faits devant
plus particulièrement en décéler l’existence ?
725. — Hors les cas exceptionnels que nous venons
de parcourir, la fraude n’est jamais présumée. Son exis
tence doit être prouvée par celui qui l’allègue.
La preuve littérale est certainement la plus efficace,
la plus décisive de toutes les preuves. Mais, il faut bien
le reconnaître, elle n’existera que dans des cas excep
tionnels et fort rares. Telle n’est pas, en effet, l’allure
habituelle de la fraude ; elle se garde bien de laisser
après elle des traces rendant sa découverte évidente et
sa répression certaine.
726- •— Le plus souvent donc c’est à la preuve testi
moniale qu’on sera obligé de demander et cette exis
tence, et celte répression. Il convient, dès-lors, de re
chercher dans quels cas et à quelles conditions ce mode
de preuve pourra et devra être admis.
Cette recherche reconnaît pour bases essentielles les
dispositions combinées des articles 1341, 1347 et 1348
du Code civil. Le premier renferme la prohibition for
melle de la preuve orale lorsqu’il s’agit d’un intérêt su
périeur à 150 francs. Nous avons déjà donné l’histo-
�90
TRA ITE
rique de cette disposition ; nous n’avons donc, quant
à ce, qu’à nous en référer à nos précédentes obser
vations. 1
727. — Mais cette prohibition reçoit exception, no
tamment lorsqu’il existe un commencement de preuve
par écrit ou lorsque le poursuivant a été dans l’impos
sibilité de se procurer une preuve écrite.
728. — Dans cette dernière catégorie se placent na
turellement ceux qui se prétendent victimes d’une frau
de accomplie contre eux sans leur participation et sans
leur concours. Une fraude de ce genre est un véritable
dol. La preuve testimoniale, toujours admissible pour
celui-ci, le sera également pour celle-là, que nous avons
déjà dit s’appeler fraude de re ad rem. 2 II est, en effet,
évident que celui qui n’a connu la fraude que par le
préjudice qu’il en éprouve, a été dans l’impossibilité de
s’en procurer une preuve écrite, et se place conséquem
ment dans l’exception consacrée par l’article 1348729. — Il n’en est pas de même de la fraude de persona ad personam, c’est-à-dire de la simulation con
certée entre les parties à l’effet de nuire et de préju
dicier aux droits des tiers. Ici il faut distinguer entre
ces tiers et les parties elles-mêmes.
L’article 1167 tranche la question à l’égard des pre1 Vid. supra, n°s239 et suiv.
* Vid. supra, n° 642.
�DU DOL
E T DE UA F R A U D E .
91
miers en les autorisant à attaquer directement l’acte
frauduleux. La conséquence de cette action directe est
l’admissibilité de la preuve testimoniale, sans laquelle
cette action ne saurait aboutir, ce qui serait absurde.
En effet, qui veut la fin veut les moyens ; refuser ceuxci serait d’autant plus injuste dans la circonstance,
qu’étrangers à l’acte, les tiers exposés à le subir ne
pouvaient même le prévoir ; qu’on ne s’aurait donc
équitablement leur reprocher l’absence d’une preuve
écrite qu’ils n’ont jamais été dans le cas de se pro
curer.
Mais telle n’est pas évidemment la position des con
tractants. Leur présence forcée à l’acte, leur concert
frauduleux les a mis à même de se procurer la preuve
écrite du véritable caractère de leurs accords. Sans
doute l’intention d’assurer le succès de la fraude est ex
clusive de l’idée d’insérer dans l’acte la constatation de
cette fraude ; mais ce qui ne pouvait s’accomplir de
cette manière, pouvait l’être par une contre-lettre sé
parée et distincte. Ce devoir, imposé par la loi, était
conseillé par la prudence. La partie qui a négligé de le
remplir a d’autant plus de tort, qu’il fui était facile de
prévoir que celui qui ne recule pas devant l’indélica
tesse de s’associer à une fraude contre un tiers, pourrait
être assez déloyal pour tenter de s’en appliquer person
nellement le bénéfice.
Donc, le complice de la fraude ne pourra invoquer
la preuve testimoniale non-seulement contre les tiers,
mais encore contre son complice. Sa prétention, à cet
égard, serait invinciblement repoussée en force de la
�TRAITE
maxime nemo audilur, etc... Mais, comme nous l'avons
déjà d it,1 cette solution n’est rationnellement admis
sible que dans l’hypothèse où le porteur du titre, se re
tranchant derrière sa teneur, en soutient la complète
sincérité. Si, désertant ses énonciations, il est obligé de
puiser les preuves de la réalité de l’obligation ailleurs
que dans le titre même, le demandeur devrait être ad
mis à discuter ces preuves et à les détruire même par la
preuve orale. L’aveu de l’insuffisance du titre, rendant
la simulation vraisemblable, serait justement invoqué
comme un commencement de preuve par écrit, cons
tituant, aux termes de l’article 1347, une exception à la
prohibition de la preuve testimoniale.
730. — De tous temps, en effet, le commencement
de preuve a produit ce résultat. C’est ce qu’avaient for
mellement reconnu les ordonnances de 1566 et 1667.11
est vrai que la première ne désignait pas nommément le
commencement de preuve, mais, à défaut du nom, elle
renfermait évidemment la chose dans cette disposition :
JS’entendant exclure les preuves des conventions parti
culières et autres qui seraient faites par les parties sous
leurs seings, sceaux et écritures privées.
731. — Aucune de ces ordonnances n’avait toute
fois défini le commencement de preuve. La doctrine,
suppléant à ce silence, le faisait résulter de tout acte ou
écrit, d’où il ressort quelque preuve, quoique non suffiSup., n" 251.
�DU DOL E T
DE
LA FR A U D E .
93
santé : E x qua nonnulla probatio elici polest. 1 L’ap
préciation de l’un et de l’autre, de leurs caractères, de
leurs conséquences, était souverainement laissée à l’ar
bitrage des juges. 2
Le Code civil a comblé la lacune de la législation
précédente. L’article 1347, en déclarant le commen
cement de preuve exception à la prohibition de la
preuve testimoniale, le définit : Tout écrit émané de la
partie à qui on l’oppose ou de celui qu’elle représente,
et qui rend vraisemblable le fait allégué. L’appréciation
des tribunaux se trouve donc circonscrite aujourd’hui
dans ces limites, en ce sens qu’après avoir déclaré que
l’écrit émane de la partie ou de son auteur, qu’il rend le
reproche vraisemblable, ils ne pourraient le récuser
comme commencement de preuve.
732. — Mais l’article 1347 ne défend pas d’admettre
tout autre document, c ’est-à-dire que la règle qu’il pose
est susceptible de recevoir des exceptions. Ces excep
tions sont consacrées les unes par la loi, les autres par
la jurisprudence.
733. — La première exception légale concerne les
registres et livres des marchands. En règle ordinaire,
ces livres ne peuvent faire foi contre les tiers; était-il
juste cependant de leur refuser toute autorité, même
celle de créer un commencement de preuve.
1 Boiceau, I. 2,chap. 1, n°8 5 et 4;— Jousse, sur l’art. 3, tit. 20; —
ïOrd. de 1667.
5 Cass., 9 février 1801, 16 août 1831.
�TR A IT E
En présence des termes formels de l’article 1347,
cette question n’en était pas une. Évidemment les livres
du marchand ne sont pas émanés de la partie à qui ce
marchand les oppose. Ils manquent donc d’une des con
ditions essentielles exigées par notre article.
Mais le commerce vit de crédit,et il n’est pas dans ses
usages, surtout pour les ventes à la consommation,
d’exiger une reconnaissance écrite, dont la souscription
d’ailleurs serait dans bien de cas impossible, tous les
consommateurs ne sachant pas lire ou écrire. La fortune
du marchand serait donc à la merci de ses pratiques,
s’il suffisait d’une dénégation pour être à tout jamais
libéré.
Ce résultat inique avait touché notre ancien droit et
l’avait déterminé à se relâcher de la rigueur du principe
suivant lequel nul ne peut se créer un titre à soi-même.
En conséquence, adoptant la règle tracée par la loi 6,
Code de probalione, à l’endroit des registres domesti
ques, nos anciens jurisconsultes, et notamment l’illustre
Dumoulin, admettaient que les livres des marchands ne
pouvaient suffire seuls pour faire condamner les tiers,
mais qu’appuyés par d’autres présomptions, ils devaient
être considérés comme un commencement de preuve,
autorisant le juge à déférer le serment supplétoire.
734.
—- Cette doctrine, recommandable sous tous les
rapports, a été consacrée par le Code. La faculté de dé
férer le serment supplétoire est formellement inscrite
dans l’article 1329. Or, aux termes de l’article 1367,
cette faculté n’existe qu’aux conditions suivantes :
�DU DOL
ET
DE
LA
FR A U D E .
95
1° que la demande ne soit pas pleinement justifiée ;
2° qu’elle ne soit pas entièrement dénuée de preuve. De
la combinaison de ces deux articles, il résulte qu’à son
tour la législation qui nous régit n’admet pas que les
livres soient considérés comme un titre suffisant et lé
gitime : Solas sufficere non posse. Mais elle voit dans
leur existence une présomption assez grave pour faire
naître le doute, créer une vraisemblance qu’il convient
de creuser, et rendre admissible la preuve testimoniale.
Notons bien, en effet, que le serment supplétoire ne
peut être ordonné que dans les cas où la preuve tes
timoniale est recevable.1 Dire qu’on peut déférer ce
lui-ci, c’est par cela même déclarer qu’on peut recourir
à celle-là. Autrement il serait vrai que,pouvant le plus,
le juge ne pourrait pas le moins.
Donc les livres des marchands peuvent créer en leur
faveur un commencement de preuve, à condition tou
tefois , comme le disait Dumoulin, que d’autres pré
somptions viendront en corroborer l’autorité. Ces autres
présomptions exigées par Dumoulin étaient en première
ligne : la moralité du marchand et la régularité de ses
livres; ensuite la modicité de la somme, la vraisem
blance de la fourniture, sa proportionnalité avec la for
tune et la dépense accoutumée du débiteur, l’habitude
de celui-ci de prendre à créd it, etc__ Ce sont là en
effet autant d’éléments qu’on ne pourrait refuser d’ap
précier.
Notons cependant que déférer le serment supplétoire
1 Cass., 2 mai 1810.
�96
TRA ITE
ou ordonner une preuve orale n’est jamais pour le juge
qu’une pure faculté, dont il peut user ou non, suivant
qu’il le juge utile ou convenable. Conséquemment le
refus, qu’il en ferait dans telle ou telle circonstance,
pourrait bien être réformé comme un mal jugé par la
juridiction du second degré, mais il ne saurait dans
aucun cas constituer une violation de la loi susceptible
d’être censurée par la Cour de cassation.
735- — Voilà donc une hypothèse où le commence
ment de preuve se puise dans un écrit n’émanant ni de
la partie, ni de son auteur. Nous allons en rencontrer
d’autres dans les articles 1555 et 1336 du Code civil.
Le premier s’occupe des copies des titres ; celles qui
ont été tirées par l’autorité des magistrats, parties pré
sentes ou dûment appelées, ou qui l’ont été en pré
sence des parties, et de leur consentement réciproque,
font foi entière de leur contenu.
Celles tirées sans l’autorité du magistrat, ou sans le
consentement des parties, sur la minute de l’acte par
le notaire qui l’a reçu ou par un de ses successeurs, ou
par officiers publics dépositaires des minutes, peuvent
faire foi quand elles sont anciennes, c’est-à-dire quan:
leur délivrance remonte au-delà de trente ans.
Si elles ont moins de trente ans, elles ne peuvent ser
vir que de commencement de preuve par écrit.
Enfin les copies tirées, sur la minute de l’acte, par
tous autres que le notaire, ses successeui’s, ou l’officier
public dépositaire de la m inute, ne pourront servir,
�DU DOU
ET
UE
LAFRAUDE.
quelle que soit leur ancienneté, que de commencement
de preuve par écrit.
D’autre part, l’article 1336 dispose que la transcrip
tion d’un acte sur les registres publics ne pourra servir
que comme un commencement de preuve par écrit,
pourvu cependant qu’elle réunisse les conditions
exigées.
En réalité, l’acte public procède plutôt de son ré
dacteur que de la partie elle-même. Cependant l’acte,
portant la signature de celle-ci ou la mention qu’elle
n’a pu ou su signer, fait pleine foi en sa faveur ou contre
elle ; or une copie rendant l’existence de l’acte probable,
malgré qu’on ne puisse plus le représenter, il n’était
pas juste de s’arrêter à l’imperfection de cette copie, et
de repousser toute investigation ultérieure. Le législa
teur a donc justement agi en refusant à la copie toute
l’autorité que le titre offrirait, mais en lui faisant toute
fois produire l’effet d’un commencement de preuve.
Dans leur exécution, les prescriptions des articles
1335 et 1336 présentent les mêmes caractères que cel
les de l’article 1329. Ainsi, en ce qui le concerne, l’in
dépendance du juge reste entière et il peut toujours, si
la vraisemblance créée par la copie lui paraît dès
maintenant détruite par des vraisemblances contraires,
refuser de prolonger un litige pouvant immédiatement
recevoir une solution définitive.
736- — Ainsi la loi assimile, dans les articles 1355
et 1336, à l’écrit émané de la partie, l’acte susceptible
de faire foi contre elle. Ce principe, fondé sur la règle
u
5
�TRA ITE
que l’article 1347 n'est que démonstratif, a reçu en jurisprudence des notables développements.
On a fait résulter le commencement de preuve par
écrit : 1° de l’interrogatoire sur faits et articles ; 2° des
aveux judiciaires ou extrajudiciaires; 3° des déclara
tions contradictoires fournies à l’audience; 4° du refus
de comparaître et de l’obscurité calculée des réponses.
$
737. — 1° Interrogatoire sur faits et articles.
En la forme, l’interrogatoire est un acte public et
authentique. Il est reçu par un magistrat, signé par la
partie ou mentionnant qu’elle n’a su, n’a pu ou n’a pas
voulu signer. Il est donc à l’instar d’un acte notarié et
il doit conséquemment faire foi de ce qu’il contient. On
n’hésiterait certes pas à le reconnaître si l’interrogé
convenait formellement du reproche allégué par son ad
versaire, pourquoi en serait-il autrement si, tout en le
contestant, le premier laisse échapper des déclarations
rendant ce reproche vraisemblable? La seule différence
possible c’est que, dans le premier cas, il y aurait lieu à
condamnation, et que, dans le second, cette condamna
tion sera subordonnée à la preuve que la vraisemblance
du reproche fera admettre.
C’est au reste dans ce sens que la doctrine et la juris
prudence paraissent se fixer. La controverse qui s’était
d’abord prononcée s’efface et disparaît devant la doc
trine définitivement admise par la Cour de cassation.
758. —• 2° Aveu de la partie.
Si l’interrogatoire sur faits et articles, si les déclara-
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
99
lions faites à l’audience prennent le caractère d’un com
mencement de preuve par écrit, c’est en force des aveux
qui y sont constatés. Dès-lors on ne saurait refuser à
l’aveu émané spontanément de la partie l’effet attribué à
l’aveu provoqué par une de ces mesures.
Conséquemment, de quelque manière que l’aveu se
produise, il y aura lieu savoir : à condamnation, s’il
porte sur le fond même du droit ; à la recevabilité de la
preuve testimoniale, si, portant sur des circonstances
accessoires, il rend vraisemblable le fait allégué.
Il n’est pas même nécessaire que l’aveu se soit produit
dans l’instance engagée. On pourrait, dans l’un de ces
objets, invoquer utilement celui que le défendeur ac
tuel aurait fait dans une instance précédente.1
739.
— 3° Déclarations contradictoirement fournies
à l’audience.
Ces déclarations constituent de véritables aveux.
Comme tels, elles doivent être considérées comme cons
tituant le commencement de preuve, si elles rendent
vraisemblable le reproche allégué.2 Mais ce qu’il im
porte de retenir, c’est que ces explications, purement
verbales, pourraient être facilement déniées soit à une
audience subséquente, soit devant le degré supérieur
de juridiction; conséquemment la partie intéressée à
les invoquer plus tard doit les faire constater en requé
rant immédiatement acte des termes dans lesquels elles
4 Cass., 27 avril 1840 ; — D. P. 40, 1, 212.
* Cass., 10 juillet 1838; — D. P. 58, 1, 348,
�1Ü0
TR A ITE
se sont produites. L’absence de cette formalité ne per
mettrait pas au tribunal qui les a reçues de les admettre
comme commencement de preuve ; dans tous les cas,
l’autorité supérieure ne pourrait les accepter comme
telles, alors même que les qualités du jugement, non
frappées d’opposition, les mentionneraient par deman
des et par réponses.1
740.
— Une observation commune à tous les genres
d’aveux, de quelque manière qu’ils se soient produits,
c’est que, dans la recherche de la vraisemblance de
vant autoriser l’admissibilité de la preuve orale, l’ap
préciation du juge n’obéit à aucune loi, ne reconnaît
aucune limite.De là il suit qu’on ne saurait l’astreindre
à obéir à l’indivisibilité que la loi a, dans les cas ordi
naires, imprimée à l’aveu.2II suffit, en effet, que sa cons
cience trouve dans l’aveu la probabilité voulue par la
loi, pour qu’il ait la faculté, disons mieux, le devoir
d’en déclarer l’existence et d’en déduire les effets.
741.
— La divisibilité de l’aveu est donc livrée à la
prudence du juge. Mais cette règle reçoit une excep
tion formelle lorsqu’il s’agit de l’existence d’un dépôt
excédant 150 francs et dont il n’existe aucune preuve
écrite. Les motifs de cette exception se puisent dans
cette considération : qu’en cette matière, la loi ne se
1 Montpellier, 5 juin 1859 ; — D. P. 40, 2, 66.
* Cass., 6 avril t836;—2 juin 1857;—19 juin 1859;—18 mai 1840
f— Toulouse, 16 janvier 1841 ;—J. D. P. 1840, lom. i, pag. 500, tom. n.
pag. 594 ; — 1841, tom. i, pag. 441
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
101
borne pas à s’en référer au principe général de l’indivi
sibilité de l’aveu ; l’article 192-4 en spécialise de plus
les effets en déclarant que dans ce cas le dépositaire doit
en être cru soit sur le fait du dépôt, soit sur la chose
qui en fait l’objet, soit sur le fait de la restitution. Dèslors isoler le fait du dépôt des déclarations relatives à
sa quotité ou à la restitution, et puiser dans l’aveu ainsi
isolé un commencement de preuve pour arriver à per
mettre la preuve par témoins soit de son importance,
soit du défaut de restitution, c’est violer ouvertement
les prescriptions de l’article 1924.
Il y a plus, l’aveu de n’avoir reçu que tels objets ne
rend nullement vraisemblable le fait allégué que le dé
pôt comprendiait des objets plus considérables. La Cour
de Bordeaux, dans une espèce où il s’agissait d’un dépôt
de litres, faisait, avec raison, remarquer qu’il était peu
logique de conclure qu’un officier ministériel avait reçu
dix-sept titres de créance, parce qu’il avouait de bonne
foi en avoir reçu cinq. Une pareille argumentation, dit
l’arrêt, pourrait avoir des conséquences effrayantes.
La Cour réforme donc le jugement qui avait admis le
contraire, et son arrêt, déféré à la Cour de cassation,
fut maintenu par décision du 6 novembre 1838. 1
Déjà la Cour régulatrice s’était prononcée pour l’indi
visibilité par arrêt du 26 septembre 1823. On peut donc
considérer, comme un principe désormais acquis, que
l’aveu du dépôt excédant 150 francs ne peut être isolé
et fonder un commencement de preuve autorisant la
�102
TRA ITE
preuve orale de la fausseté de la déclaration soit sur la
quotité des objets déposés, soit sur le fait de la res
titution.
742.
— 4° Refus de comparaître, refus de répondre,
obscurité volontaire des réponses.
Les ordres de la justice doivent être respectés et
obéis. Celui qui prétend ne faire ni l’un ni l’autre mé
rite toute la sévérité des tribunaux.
L’article 350 du Code de procédure édicte la peine
applicable en pareil cas. Le refus de comparaître ou ce
lui de répondre peut non-seulement être un commen
cement de preuve, mais encore faire accepter les faits
comme avérés et motiver une condamnation immé
diate. La Cour de Montpellier a fait de ce principe une
application sévère en décidant que, sur l’appel du juge
ment tenant les faits pour avérés, le second degré de
juridiction n’est pas tenu d’obtempérer à l’offre que fait
l’appelant de subir l’interrogatoire qu’il a refusé de
subir en première instance, et qu’il peut confirmer pu
rement et simplement le jugement. 1
Ce que l’article 550 dit du refus d’exécution du juge
ment ordonnant l’interrogatoire, s’applique au refus de
comparaître à l’audience. Les motifs étant les mêmes,
la solution doit être semblable.
Enfin, l’exécution voulue par la loi doit être une exé
cution franche, loyale et sincère. En conséquence, il
est admis que l’ambiguïté, que l’obscurité volontaire et
1 24 novembre 1818.
�DU DOL
ET
DE LA FK A U D U .
103
calculée dans les réponses, équivaut au refus de ré
pondre, non pas qu’on puisse tenir les faits pour avérés,
mais en ce sens que les juges peuvent en faire résulter
le commencement de preuve. 1
Il résulte de ce qui précède que, quels que soient les
termes de l’article 1347, sa disposition n’a rien de res
trictif. Le législateur a, sous le nom d’écrits, compris
tous les actes émanés de la partie et pouvant fournir
contre elle la preuve des conventions en litige, i En
effet, dit Toullier, l’article 1347 ne dit pas qu’on ne
pourra considérer comme un commencement de preuve
par écrit l’acte qui ne serait pas émané de celui à qui
on l’oppose ou de son auteur; il dit seulement que les
écrits émanés de l’un ou de l’autre sont des commen
cements de preuve, ce qui est bien différent. a »
743. — Rappelons, en terminant sur ce point, que
ce que nous avons dit des aveux et déclarations re
cueillis devant les tribunaux reçoit son application aux
instances ouvertes ou poursuivies devant les justices de
paix. Les dires constatés soit dans un jugement, soit
dans des procès-verbaux de constatations ou de recher
ches, de conciliation ou de non conciliation pourraient
être ultérieurement invoqués à titre de commence
ment de preuve.
744. — Nous passons maintenant aux écrits de la
1 Cass., Il janvier 1827,19 juin 1839; — D. P., 39, 1,287.
* Toin. ix, p. 103, n03 169 et suiv.
�10 4
TRA ITÉ
partie ou de son auteur. Ce qu’il faut d’abord retenir en
ce qui les concerne, c ’est que l’article 1347 se contente
d’exiger qu’ils soient émanés de l’une ou de l’autre.
Celte expression indique que le législateur ne s’est nul
lement préoccupé de la perfectibilité de l’acte dont on
exeipera. Il est même certain qu’il n’a en vue que ceux
ne pouvant par eux-mêmes créer un titre régulier. Dans
le cas contraire, en effet, le titre se suffisant à lui-même,
il ne pouvait s’agir de la question de savoir s’il pou
vait constituer ou non le commencement de preuve.
745- — Il faut ensuite remarquer qu’il n’y a réelle
ment d’écrits émanés de qui que ce soit, que lorsque
l’écriture ou la signature est reconnue par celui qu’on
en soutient l’auteur. En cas de dénégation, on ne saurait
rien inférer tant que la vérification demandée ou or
donnée n’aurait pas détruit cette dénégation.
746.
— L’écrit reconnu se placera nécessairement
dans une des catégories suivantes :
1° Écrits non signés par la partie ou qui n’étaient
pas destinés à l’être ;
2° Écrits irréguliers comme ne remplissant pas les
conditions exigées pour leur validité;
5° Écrits nuis pour incompétence du fonctionnaire
qui l’a reçu ou pour vices de forme;
4° Écrits ne constituant pas un titre par eux-mêmesr
mais rendant vraisemblable le fait allégué.
747. — Dans la première catégorie, se placent les
�Dü
DOL E T
DE L A F R A U D E .
105
livres des marchands, les registres ou papiers domes
tiques de la partie ou de son auteur; les uns et les au
tres sont, en effet, l’œuvre de celui qui les a tenus,
quand bien même un tiers les eût écrits sous leur di
rection, ce qui se réalise souvent pour les livres de
commerce.
La vraisemblance du fait allégué, puisée dans ces do
cuments, doit donc constituer le commencement de
preuve, tel qu’il est exigé par l’article 1347 contre leur
auteur ou ses représentants.
748.
— Ici se présente une difficulté. L’article 1330
défend de diviser les mentions des livres qu’on invoque.
Celui qui prétend en tirer avantage doit les accepter
dans leur entier, sans pouvoir répudier ce qu’ils ont de
contraire à sa prétention. Par une parité de raisons
incontestables, on doit admettre la même doctrine à
l’endroit des registres et papiers domestiques. Cette
indivisibilité devra-1-elle s’entendre d’une manière
tellement absolue, qu’elle ne permet pas, en cas d’al
légations contradictoires, de tirer des uns et des autres
un commencement de preuve par écrit?
Nous venons de voir la Cour de cassation proclamer
la divisibilité de l’aveu, malgré le texte formel de l’ar
ticle 1356. Or, l’article 1330 ne fait que répéter pour
les livres la règle que l’article 1356 appliquera plus tard
à l’aveu. Dès-lors, si celui-ci est inapplicable, lorsqu’il
s’agit de la recherche d’un commencement de preuve,
quel motif aurait-on de décider le contraire pour ce
lui-là ?
�106
TR A IT É
Nous admettons donc, à l’égard des livres, la distinct
io n que la Cour de cassation fait en matière d’aveu.
Lorsque le demandeur sera dans l’impuissance de jus
tifier sa prétention par une preuve quelconque, qu’il
n’aura recours qu’aux livres seuls de son adversaire, il
sera obligé de les accepter dans son ensemble. Si ces
livres, mentionnant l’obligation, en mentionnent égale
ment l’extinction, sa demande sera repoussée.D’abord,
parce que, tenu de la justifier, il n’a pas suffisamment
rempli son devoir dès qu’il ne peut offrir à la justice
qu’un document qui se contredit et qui laisse au moins
la vérité dans le plus grand doute; ensuite, qu’en de
mandant foi et créance pour les livres, en ce qui con
cerne les allégations qui lui sont avantageuses, il leur
confère une autorité morale rejaillissant sur l’ensemble
et qui doit nécessairement empêcher le juge de se pro
noncer pour les unes plutôt que pour les autres.
Mais lorsque, armé d’une preuve décisive, le deman
deur ne s’en réfère aux livres que pour y puiser la vrai
semblance rendant sa preuve admissible, c’est néces
sairement à d’autres idées qu’il faut recourir. Alors, en
effet, il ne faut qu’un écrit émané de la partie, et le li
vre invoqué offre évidemment ce caractère. Alors, le
juge n’a plus à prendre un parti définitif, il a seulement
à rechercher le plus ou moins de vraisemblance des
deux allégations. Or, la loi ne traçant à cette recherche
aucun mode obligatoire, ne lui imposant aucun élé
ment, le juge est parfaitement libre de se créer une
conviction dont il ne doit même aucun compte. Com
ment, au surplus, oublierait-il que l’obligation est cou-
�DU DOL E T
DE
LA F R A U D E .
107
venue par le débiteur lui-même, tandis que son extinc
tion, contestée par le créancier, ne résulte que d’un fait
personnel au débiteur et que le premier n’a jamais pu
empêcher.
La preuve testimoniale peut donc être ordonnée à
l’effet de dissiper le doute que les livres font naître.
Mais si cette preuve n’a rien de décisif, si le vague des
dépositions vient replacer le juge en présence des énon
ciations contradictoires des livres, le principe de leur
indivisibilité reprendra son empire et la demande sera
repoussée.
749. — La seconde catégorie comprend essentielle
ment les titres faits contrairement aux dispositions des
articles 1525 et 1526, c’est-à-dire l’acte non fait ou ne
mentionnant pas qu’il a été fait en autant d’originaux
qu’il y a d’intérêts distincts, et l’acte non écrit de la
main du débiteur, ou dont la signature n’est pas pré
cédée d’un bon ou approuvé écrit par lui.
750. — L’ancienne jurisprudence était fort sévère
à l’endroit des premiers. Le parlement de Paris leur re
fusait tout effet quelconque. Il considérait leur nullité
comme tellement absolue, qu’il n’hésitait pas à la con
sacrer même dans le cas où l’acte avait reçu son exé
cution.
Cette doctrine était fortement blâmée par les juris
consultes les plus éminents, comme confondant deux
choses devant rester éternellement distinctes, à savoir:
ce qui est de l’essence du contrat, ce qui forme le vin-
�108
TR A ITÉ
culwn obligalionis, et ce qui est relatif à la preuve du
contrat. « Dès l’instant, dit Merlin,1 que deux parties
ont donné leur consentement, l’obligation est formée;
et, soit que l’on puisse la prouver ou non, elle n’en a
pas moins la vertu intrinsèque de lier les contractants.
En bonne logique, le défaut de preuve d’un acte, ne
peut en emporter la nullité; il n’en peut résulter qu’un
empêchement de fait à son exécution, et si on parvient
à réparer ce défaut, à lever cet empêchement par des
preuves tirées d’ailleurs, pourquoi l’acte ne serait-il pas
pleinement exécuté? »
751. — C’était donc en présence des dispositions
sévères de la jurisprudence, et les observations graves
de la doctrine que se trouvait placé le législateur du
Code. L’article 1525 nous indique son choix. En effet,
cet article ne déclare pas l’acte nul, il se borne à le
considérer comme non valable. Or, dire qu’un acte
n’est pas valable, ce n’est pas reconnaître qu’il n’existe
aucune obligation, c’est seulement proclamer que cette
obligation n’est pas suffisamment prouvée. C’est ce
que Toullier établit d’une manière victorieuse et sans
réplique.*
752. — Donc l’acte n’est pas nul ; il est seulement
insuffisant pour faire pleine preuve, pleine foi de la
convention qu’il renferme. Cela posé, comment lui re1 liep., vis double écrit, n° 7.
4 T. vin, il08 510 et suiv.
�»1
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DU DOL E T DE
LA F R A U D E .
109
fuserait-on le caractère d’uu commencement de preuve?
Il est signé de la partie, il émane donc de celui à qui on
l’oppose ou de son auteur. Il rend l’obligation très
vraisemblable, car on ne signe pas quant on n’est obligé
à rien. Or, l’article 1347 n’exige rien autre chose pour
trouver le commencement de preuve.
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431
753. — Cependant, l’opinion que l’acte non fait
double peut constituer un commencement de preuve,
11’est pas unanimement adoptée. Quelques auteurs, et
parmi eux M. Duranton,1 soutiennent la négative. Ils
ne méconnaissent nullement les considérations que
nous venons d’exposer; mais, disent-ils, le Code exige
l’égalité de position et de moyens de preuve dans ceux
qui forment des conventions obligatoires de part et
d’autre, ce qui n’existe pas évidemment pour la partie
qui n’a pas eu d’acte, ou qui est censée n’en avoir pas
eu, si celui qui est produit par l’autre partie ne con
tient pas la mention du nombre d’originaux qui ont dû
être faits.
Cette opinion méconnaît ouvertement le texte et l’es
prit de l’article 1525, et ajoute à sa disposition une
pénalité que le législateur a formellement repoussée.
Nous venons de le dire, l’article 1325 ne dit qu’une
seule chose, à savoir : que le titre fait contrairement à
ses prescriptions n’est pas valable, c’est-à-dire qu’il ne
fait pas par lui-même pleine foi de ce qu’il renferme. Il
n’exclut donc pas la possibilité de le compléter par la
1 T.
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n° 164.
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11
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�110
TR A IT É
preuve même testimoniale, ce qui le démontre, c’est
que la nullité prononcée par l’ancienne jurisprudence
n’a pas été adoptée. C’est pourtant à cette nullité ab
solue et radicale qu’on arrive dans l’opinion que nous
combattons.
Le reproche de blesser l’égalité voulue par la loi
nous touche peu. Nul ne peut se créer un titre de sa
propre faute, et celui-là commet évidemment une faute
grave, qui, malgré la disposition de l’article 1525, traite
sans donner à la convention synallagmatique les formes
qu’elle doit recevoir. Cette faute doit d’autant plus être
prise en considération, que l’omission qui la consti
tue peut n’être que le résultat d’un calcul frauduleux.
S’il est vrai, en effet, que la partie retenant la minute
unique de l’acte a pu vouloir se ménager la faculté de
demander l’exécution de la convention ou de la refuser,
il peut se faire aussi que l’existence de cette minute
unique ou le défaut de mention du nombre des origi
naux ne soit, de la part de l’autre partie, qu’un moyen
calculé pour se soustraire à ses engagements s’ils ve
naient à être trop onéreux pour elle.
Cette perspective indique qu’il n’y a de réellement
équitable que le parti adopté par le législateur. De cette
manière chacune des parties supporte la peine de la
faute qu’elle a commise : la première, par la nécessité
où elle est placée de compléter le titre et de fournir
une preuve qui ne sera pas toujours possible, et sans la
quelle cependant le titre ne pourra sortir à effet; la se
conde, par la nécessité de subir cette preuve et de se
soumettre à ses résultats*
�DU DOL E T
DE
\\\
LA F R A U D E .
En résumé, l’acte non fait double, ou ne mentionnant
pas qu’il l’a été, réunit les conditions de l’article 1347.
11 émane de la partie à qui on l’oppose; il rend le fait
vraisemblable. D’autre part, l’article 1325 n’a pas
prononcé la nullité du titre, il n’a donc nullement
dérogé à la règle générale tracée par l’article 1347. Le
juge peut donc admettre cet acte comme un commencernent de preuve par écrit, et recevoir le porteur à
prouver par témoins, soit que, contrairement à ce qui
résulte du titre lui-même, on a réellement fait autant
d’originaux qu’il y avait d’intérêts distincts, soit l’exis
tence de l’obligation elle-même.1
754. — Ge qu’on décide dans le cas de l’arti
cle 1325 doit être décidé dans l’hypothèse de l’ar
ticle 1326. Ainsi l’obligation non écrite par le sous
cripteur, qui ne renfermera pas le bon ou approuvé en
toutes lettres de la somme ou des clauses y énoncées,
ne fera pas par elle-même titre suffisant. Mais les tri
bunaux sont autorisés à l’admettre comme un com
mencement de preuve par écrit.
Cette solution, s’induisant comme la précédente des
termes dont s’est servi le législateur, acquiert ici un
nouveau degré d’évidence par la comparaison de l’ar
ticle 1326 avec la législation précédente. On sait, en
effet, que la déclaration de 1733 frappait d’une nullité
radicale et absolue les billets qui ne seraient pas écrits
1 Merlin, Rép., double écrit, n° 8 ; — Toullier, t .
plong, de la Vente, n° 55.
JX,
n° 84 ; — Tro-
�H 2
TR A IT É
ou du moins dont la somme ne serait pas approuvée en
toutes lettres de la main de celui qui les avait souscrits,
lequel, néanmoins, était tenu d’affirmer sous serment
qu’il n’en avait pas reçu la valeur. Étaient exceptés de
cette règle les billets faits par les banquiers, négociants,
marchands, manufacturiers, artisans, fermiers, labou
reurs et autres de pareille qualité.
Cette loi admettait donc la présomption de surprise,
devenant une présomption juria et de jure par le ser
ment du débiteur Mais, comme le remarque Toullier,
elle avait entre autres inconvénients graves, celui de ne
protéger que la classe des citoyens instruits et non la
classe la plus nombreuse de la société, la plus facile à
surprendre. Aussi, et malgré la précision de ses termes,
la doctrine enseigna-t-elle qu’elle pouvait être modifiée
par les circonstances. Cette opinion fut sanctionnée par
la jurisprudence. Les parlements n’hésitaient pas à va
lider l’obligation, lorsque la présomption de surprise
leur paraissait repoussée par les faits de la cause.
Une pareille contradiction entre la loi, la doctrine et
la jurisprudence, signalait trop les vices de la première
et devenait un enseignement utile pour le nouveau lé
gislateur. Ce qui prouve qu’il en a profité, c’est que le
Code ne dit plus que l’acte, fait contrairement aux dis
positions de l’article 1326, sera nul el de nul ejfet et
valeur. Comment, dès-lors, atteindre à un résultat iden
tique à celui que prescrivait la loi de 1735?
La différence dans les termes doit en déterminer une
dans les conséquences, et cette dernière ne peut être
que celle que nous indiquons, à savoir : que sous l’em-
�DU DOL
ËT
DE L À F R A U D É .
113
pire du Code l’acte n’étant plus radicalement nul peut
servir de commencement de preuve. Ce résultat se lé
gitime parfaitement, d’abord parce que la signature,
quoique isolée, n’en émane pas moins de la partie, en
suite parce que cette signature apposée au bas d’une
obligation la rend évidemment vraisemblable.
Sans doute l’article 1326 ayant consacré une excep
tion pour les billets ou actes émanés de marchands, ar
tisans, laboureurs, vignerons, gens de journée et de ser
vice, on pourrait être tenté de lui reprocher de n’avoir
pas assez protégé la classe la plus nombreuse, la plus
facile à surprendre, celle, par conséquent, qui avait le
plus besoin de protection. Mais le législateur ne pouvait
pas méconnaître un fait évident, à savoir : que dans ces
classes il est une infinité de gens sachant à peine si
gner et pour lesquels la prétention de les soumettre aux
formalités de l’article 1326 eût, été une interdiction
absolue de contracter sous seing privé, ce qui les ex
posait, dans tous les cas, aux frais d’un acte authen
tique. Il a donc eu raison de reculer devant une pa
reille charge.
D’ailleurs, l’admission de l’acte irrégulier comme un
commencement de preuve contre tous les citoyens, at
ténuerait singulièrement l’inégalité qu’on reprochait à
la déclaration de 1733. Par ce moyen, en effet, l’acte
pourra sortir à effet, alors même que la signature non
précédée du bon ou approuvée appartiendra à une autre
catégorie qu’à une de celles nominalement rappelées
dans l’article 1326.
Ainsi, le titre ne réunissant pas les conditions vou-
�114
TRA ITE
lues par l’article 1526 pourra servir de commencement
de preuve.1 La signature apposée à une obligation en
rend l’existence et la réalité vraisemblables à un très
haut degré. Aucune difficulté sérieuse ne saurait donc
s’élever lorsque l’irrégularité du titre n’est due qu’à
l’absence du bon ou approuvé.
755- — Il n’en est pas de môme lorsque le titre ne
portant pas de signature est cependant écrit en entier
de la main de celui à qui on l’oppose. Sans doute, et en
droit, ce titre remplit la première condition exigée par
l’article 1547. Nous avons déjà dit que cet article n ’exi
ge pas que l’écrit soit signé. Il suffit qu’il soit le fait
de la partie ou de son auteur. C’est ce qui se réalise
dans le cas que nous supposons.
Mais l’existence d’un pareil écrit rend-elle l’obliga
tion vraisemblable? En logique rigoureuse, l’écrit non
signé ne prouve qu’une seule chose, à savoir : que des
négociations ont existé, qu’un projet a été préparé et
communiqué, mais que les parties n’ont pu se mettre
d’accord. On ne peut admettre, en effet, que non-seu
lement le débiteur a oublié de signer, mais encore que
le créancier ne se soit pas aperçu de cette omission, en
acceptant un pareil titre.
D’autre part, il n’est pas probable non plus que le
débiteur n’ait pas demandé la restitution du projet écrit
par lui et se soit ainsi exposé avoir le créancier en abu
ser à son détriment. Il y a donc motif de douter et, dès1 Toullier, t.
IX,
n°“ 81 et suiv.;— Duranton, t. iv, nos 1282-83.
�DU DOL E T
DE
LA FR A U D E .
ff5
lors, nécessité de procéder à une instruction qui rie
peut être que l’audition des témoins fournis de part et
d’autre. C’est ce que la Cour de cassation a consacré en
décidant que l’écrit non signé par son auteur peut servir
eontre lui de commencement de preuve. 1
756.
— L’acte authentique fait foi contre tous des
stipulations qu’il renferme. Mais un acte n’est authen
tique que si l’officier public qui l’a reçu avait qualité
pour le recevoir; que si les formes voulues par la loi
ont été remplies. L’incompétence du premier, la vio
lation des secondes frappent l’acte de nullité.
Mais il importe de remarquer que cette nullité atteint
plutôt l’instrument prouvant l’obligation que l’obliga
tion elle-même. Nous avons déjà vu, en effet, que le
lien légal, que le vinculum oblic/ationis,est indépendant
de la forme par laquelle les parties l’ont constaté ; que
l’effet de celui-ci disparaissant, celui-là n’en existe pas
moins, sauf le mode de preuve qu’il est loisible aux
contractants de produire.
L’acte authentique, nul pour incompétence de l’offi
cier qui l’a reçu ou pour violation des formes, perd l’au
thenticité devant en assurer l’exécution, mais le con
sentement des parties reste. L’acte vaut comme sous
seing privé et doit être apprécié comme tel.
757.
— Dès-lors, c ’est par les considérations que
nous avons présentées en traitant la seconde catégorie
* -1 février 1829, 6 février 1859 ; — J. D. P. 1839, loin. 1, p. 274.
�146
TR A ITÉ
qu’on doit résoudre la difficulté. Ainsi, de deux choses
l’une, ou l’acte annulé sera revêtu de la signature des
parties ou il mentionnera qu’elles n’ont su ou pu si
gner. Dans ce second cas, la nullité de l’acte entraînera
celle de la convention, car il n’y aura aucun moyen de
la prouver. En effet, l’acte valant comme sous seingprivé, n’étant ni écrit ni signé par les parties, n’émane,
évidemment, ni de l’une ni de l’autre.
Mais si chacune d’elles a signé, l’acte vaudra comme
commencement de preuve et permettra d’établir l’obli
gation par la preuve testimoniale. *
758.
— Nous nous sommes occupés jusqu’à présent
d’écrits constituant un titre dont la régularité dispense
rait de toute autre justification. Il est d’autres écrits qui,
sans constituer jamais un titre définitif, peuvent faire
présumer un engagement quelconque et autorisent à en
prouver par témoins l’existence. Dans cette catégorie
se place notamment la correspondance.
La doctrine et la jurisprudence offrent de nombreux
exemples de lettres missives jugées suffisantes pour
rendre admissible la preuve de l’obligation alléguée;
nous nous contenterons d’en citer quelques-uns.
1° Un particulier prétend avoir confié à un autre une
somme d’argent, et il n’en produit d’autre preuve qu’une
lettre dans laquelle ce dernier écrit : Je vous satisferai
sur ce que vous savez, dette mention rend vraisemblable
1 Liège, 9 juillet 1812 ;— Conf., Pothier, Toullier, Duranton, Dalloz,
Solon.
�DU DOL E T DE LA F R A U D E .
417
le fait du dépôt et la lettre forme un commencement de
preuve permettant de l’établir par témoins.
2° Vous m ’avez écrit une lettre pour me prier de
compter à votre fils, qui en est porteur, 300 francs
dont il a besoin pour ses études, j’ai compté la somme,
mais sans en prendre un reçu. La lettre que je repré
sente constitue un commencement de preuve et autorise
à établir la remise alléguée.
3° La Cour de cassation a jugé que la lettre missive
reconnaissant l’existence d’une dette, sans toutefois en
déterminer le quantum, créait un commencement de
preuve suffisant pour1 être recevable à justifier par té
moins que cette dette est supérieure à 150 francs.1Dèslors la lettre par laquelle le débiteur écrit qu’il ne peut
rembourser l’argent qil’on lui a prêté, et promet de ven
dre une partie de maison pour s’acquitter, peut être uti
lement invoquée comme constituant un commencement
de preuve, et rendre admissible la preuve testimoniale
d’une obligation de 2,400 francs, alors même que l’au
teur de la lettre prétendrait que la somme réellement
prêtée est de beaucoup inférieure.
4° Enfin la lettre, annonçant qu’on a reçu en prêt
une somme de cent..., peut servir à prouver soit l’exis
tence d’une dette de cent et une fraction, comme 120,
150, etc., soit une dette de cent écus, de cent louis, etc.
En résumé, tout ce qui tend à faire supposer une
1 29 prairial an xm ; — Pothier, n08 570 et suiv. ; — Toullier, 8,
nM522 et suiv., T. 9;—n08 108 et suiv.;—Dalloz, Dicl. alph., v‘8 preuve
testimoniale, n° 177 et suiv.
�448
TR A IT É
obligation rend vraisemblable l’allégation de son existence ; la preuve testimoniale peut dès-lors être invo
quée à l’effet de compléter une justification encore in
complète. Elle peut donc être ordonnée, si d’ailleurs
des faits reconnus constants ne créent pas une vrai
semblance contraire plus puissante et plus décisive.
759. — L’écrit émané de l’auteur de la partie a
contre cette partie la même autorité que s’il émanait
d’elle. Il ne fautpas, pour qu’il en soit ainsi, que cet au
teur soit celui auquel on se trouve avoir succédé in universum ju s , il suffit qu’on soit, à un titre quelconque,
devenu son représentant. Ainsi l’acquéreur, le donataire
ou le légataire est l’ayant-cause du vendeur, du dona
teur ou testateur. Mais cette qualité se restreignant à
l’objet faisant la matière de la vente, de la donation ou
du legs, ce n ’est que par rapport à celte chose même
que l’écrit émané de l’un pourrait être invoqué contre
l’autre.
760- — Le mandataire n’est pas l’auteur du mandant,
il est mieux encore, il est le mandant lui-même, consé
quemment l’écrit émané du premier et se référant à
l’objet de sa mission réunira les conditions exigées par
l’article 1547 du Code civil, et pourra fonder contre le
second le commencement de preuve par écrit.
C’est ce que la Cour de cassation a consacré, en ju
geant, le 7 mars 1851, que la déclaration faite et signée
au bureau de paix par le mandataire d’une partie a pu
être considérée comme un commencement de preuve
�■>Ü DOL
ET
DE
LA F R A U D E .
H 9
par écrit, suffisant pour faire admettre des présomptions
graves, précises et concordantes, et pour décider qu’un
billet de plus de 150 francs a été payé.
Ce qui a été admis pour le mandat exprès, l’a été
également pour le mandat tacite. Ainsi la Cour de Metz
a vu un commencement de preuve contre la belle-mère,
dans l’acte émané du gendre, alors qu’il est certain que
le gendre était dans l’usage de faire les affaires de celle-
761. — Enfin la Cour de Toulouse a jugé, le 25 no
vembre 1851, que le commencement de preuve de la li
bération d’un débiteur peut résulter des registres d’un
notaire, dépositaire de sommes appartenant à ce débi
teur, constatant des emplois, tels que prêts ou acqui
sitions faites par le créancier, de partie de sommes dé
posées, versées entre ses mains par le notaire, à l’acquit
du débiteur. Cet arrêt se fonde d’abord sur ce que le
dépôt étant réalisé dans l’intérêt du créancier, le no
taire devient son mandataire pour les sommes par lui
reçues; ensuite sur ce que les actes constatant l’emploi
étant signés par le créancier, l’énonciation des regis
tres se trouve ainsi confirmée par un écrit émané per
sonnellement du créancier lui-même.!
762. — En résumé, les simulations concertées par
les parties ne peuvent nuire aux tiers, ceux-ci sont tou1 22 mai 1828.
a D. P. 54, 2, 55.
�420
TR A IT E
jours recevables à en faire la preuve par témoins. Ils
sont placés, en regard de la prohibition de l’article 1341,
dans l’exception de l’article 1348, ils n’ont jamais été
en position de se procurer une preuve écrite.
Il n’en est pas ainsi des parties, chacune d’elle a pu
et dû se procurer cette preuve. L’absence de celle-ci ne
leur permet donc pas d’invoquer la preuve testimoniale,
à moins qu’il n’existe un commencement de preuve par
écrit.
L’aveu, alors même qu’il ne porte que sur la simula
tion de la cause exprimée , la déclaration judiciaire
constatée, l’écrit émané de la partie ou de son auteur,
peut fonder le commencement de preuve, s’il rend
le fait allégué vraisemblable. L’appréciation de ce ca
ractère appartient souverainement au tribunal investi.
765.
— La fraude de contractu in conlraclum con
siste, avons-nous dit, à dissimuler, sous l’apparence
d’une convention licite, l’existence d’un contrat nul
comme contraire à la loi, aux bonnes moeurs ou à l’ordre
public. Sa perpétration exige donc le concours des
parties, de là la question de savoir si l’une d’elles sera
recevable à prouver par témoins le véritable caractère
de l’acte.
La solution de cette question est sans intérêt, lorsqu’il
s’agit d’une simulation licite , c’est-à-dire lorsque les
parties, ayant réellement contracté et ayant pu le faire
valablement, ont cependant donné à leur convention
une autre forme que celle qu’elle devait recevoir. Telle
serait l’hypothèse d’une libéralité déguisée sous l’ap-
�DU
DOL
ET
DE LA
FRAUDE.
V2i
parenee d’un contrat h titre onéreux ; d’une vente dé
guisée sous la forme d’un échange, ou réciproquement.
A quoi bon en effet recourir à une preuve, si le fait à
prouver étantadmis, il n’en doit pas moins rester un droit
d’un côté, une obligation de l’autre. Or, tel sera inévita
blement le résultat de la preuve que l’acte qualifié vente
n’est qu’un échange ou qu’une libéralité, si d’ailleurs la
partie poursuivante était capable de donner ou d’échan
ger : Frustra probalur, qitocl probalum non relevât.
764. — Il est cependant une exception à l’irreceva
bilité de la preuve, à savoir : lorsque s’agissant d’une
donation déguisée sous la forme d’un contrat onéreux,
l’auteur de cette donation aurait un intérêt à en faire dé
terminer le véritable caractère. On sait que la donation
est révocable pour cause d’ingratitude ou par survenance
d’enfants. Celte double éventualité crée donc un droit
certain et d’un grand intérêt pour le donateur. 11 devrait
donc, sur sa demande, être reçu à prouver que l’acte,
quelles que soient les apparences, n’est en réalité qu’une
donation.
765. — Ainsi le véritable motif de la prohibition de
la preuve testimoniale contre ceux qui ont concouru à
une simulation licite, est l’absence de tout intérêt. La
proposition contraire, c’est-à-dire l’existence d’un inté
rêt se réalisant, cette prohibition tombe et fait place
au droit de faire restituer à l’acte son véritable caractère.
Mais au-dessus de l’intérêt personnel seplace l’intérêt
public, celui-ci ne pouvait tolérer qu’on pût impunéu
6
�I22
TR A ITE
ment violer la loi, blesser la morale ou outrager les
mœurs. Conséquemment la simulation, ayant pour objet
de masquer l’un de ces trois buts, est frappée d’une nul
lité radicale que les parties elles-mêmes peuvent in
voquer.
De là il suit qu’elles sont recevables à prouver par
témoins toutes les circonstances constitutives du fait
prohibé ou illicite. On ne saurait admettre le contraire
sans consacrer ce singulier résultat : que la loi qui veut
la fin aurait refusé les moyens.
Vainement donc voudrait-on exciper de ce brocard
(lue nous avons si souvent rappelé : JSemo auditur.
Personne ne peut offenser directement la loi, ni faire ce
qu’elle prohibe. Personne surtout n ’est autorisé à rete
nir les avantages qui n’ont d’autre origine que le mépris
d’une prescription d’ordre public.
766.
— C’est ce que la jurisprudence n’a pas cessé
de consacrer dans toutes les hypothèses. Ainsi la loi re
fusant toute action pour dette de jeu, le joueur, pour
suivi en vertu d’une obligation même authentique, est
admis, nous l’avons déjà dit, à prouver par témoins que
le titre en vertu duquel on le poursuit n’a été créé que
pour dissimuler une dette de jeu, et à se réfugier dans
le bénéfice de l’article 1965.
Ainsi encore la loi exige dans un intérêt social que
la cession d’un office ne puisse comporter un prix plus
élevé que celui indiqué dans le traité soumis à l'appro
bation du gouvernement. Le supplément de prix, con
senti au méprisdecette prohibition, quelque précaution
�DU
DOL E T
DE LA F R A U D E .
123
qu’on ait mis à le déguiser, ne peut donc être exigé, il
peut de plus être répété après paiement. Dès-lors le
souscripteur, débiteur de ce supplément, est toujours
autorisé à prouver par témoins le véritable caractère
soit du titre en vertu duquel on le poursuit, soit du
paiement dont il demande la restitution ou l’imputation
sur le prix patent.
Ainsi, enfin, l’obligation consentie en faveur de l’in
capable pourra toujours être attaquée par le sous
cripteur lui-même, et il suffira qu’il soit justifié qu’elle
n’avait pas d’autre objet que celui de violer la loi, pour
qu’elle soit frappée d’impuissance et déclarée nulle.
On ne peut donner indirectement lorsqu’on n’a pas le
droit de le faire d’une manière directe, et ce principe
deviendrait bientôt d’une application impossible si celui
qui a tenté de l’éluder ne pouvait plus tard revenir de
sa première résolution.
La fraude contre la prohibition expresse de la loi,
lorqu’elle a pour objet de méconnaître l’intérêt public,
les bonnes mœurs, peut donc toujours être prouvée
par témoins. On peut renoncer à un droit personnel, à
un intérêt privé, on ne renonce jamais à ce qui inté
resse la société toute entière. Les prohibitions fondées
sur l’ordre public ont essentiellement ce caractère.
767.
— Dans tous les cas où la preuve testimoniale
est admissible, celle par présomptions l’est également,
de telle sorte que sans recourir à la première, le magis
trat peut définitivement prononcer, si les circonstances
du procès lui paraissent le comporter.
�124
TRA ITÉ
768.
— Les présomptions sont définies par la loi :
des conséquences qui se tirent d’un fait connu à un fait
inconnu. Il suit de cette règle :
1° Que la présomption diffère de la preuve, en ce
que celle-ci fait foi directement et par elle-même d’un
fait, tandis que la présomption en fait foi par une con
séquence tirée d’une autre fa it;1
2° Que la présomption a avec la preuve une source
commune, une même origine quant à leur certitude ;
car leur force consiste dans la conséquence certaine
qu’on peut tirer de quelque vérité connue pour en con
clure la vérité dont on cherche l’existence; 2
3° Que la présomption offre plus ou moins de certi
tude, suivant que la liaison existant entre la vérité con
nue est plus ou moins nécessaire.3
Ainsi, si la conséquence tirée du fait certain est né
cessaire, s’il est impossible que, ce fait acquis, le second
soit douteux, la présomption devient preuve. J’étais,
dit Domat, à cent lieues de mon domicile le jour où l’on
prétend que j ’y ai signé un acte ; ce fait constant, il en
résulte la conséquence forcée que la date donnée à
l’acte est fausse.
S’il n ’y a pas de conséquence absolument nécessaire
entre le fait connu et celui qu’il s’agit d’établir, les pré
somptions ne sont plus que des conjectures, des proba
bilités que le juge peut repousser ou admettre selon
qu’il les juge graves, pécises et concordantes.
1 Pothier., n° 806.
2 Toullier, t. x, n° 1.
3 Id. ibid., n° 25,.
�Dü DOL ET DE LA FRAUDE.
125
769- — Nous avons déjà expliqué la valeur de ces
mots et les obligations que leur appréciation impose
au demandeur en preuve.1Nous terminerons donc no
tre sujet par la question desavoir s’il existe, en matière
de simulation, des faits devant plus particulièrement
influer sur la reconnaissance.
Résoudre cette question par une affirmative abso
lue, serait méconnaître le caractère du pouvoir confié
aux tribunaux. Tout ce que nous pouvons dire, c’est
que la doctrine a de tous temps appelé l’attention des
magistrats sur des circonstances pouvant plus facile
ment faire admettre la fraude. Telles sont, au dire de
notre savant confrère Dubreuil : « la qualité des parties,
la rétention de possession entre personnes suspectes,
la vilité du prix, le pacte de réméré, la révolation, le
défaut de moyens de l’acquéreur ou du prêteur, l’ai
sance du vendeur oü emprunteur; l’acte privé; le
défaut de réelle numération dans l’acte authentique;
le secret; le temps; le lieu; les précautions suspectes;
les actes antécédents ou subséquents, etc... »
Chacune de ces présomptions, comme l’observe
M. Dubreuil lui-même, n’a par elle-même rien de dé
cisif, mais on comprend que la réunion de plusieurs
d’entre elles peut déterminer la conviction du juge.
Nous l’avons déjà dit, c’est surtout pour les présomp
tions qu’a été dictée la règle : Quod sicut quæ non prosunt singula mulla juvant, ita e contra quæ non nocent
singula milita nocent. Il est évident que si on exigeait
1 Vid. supra, nos 255 et suiv.
�•126
t r a it é
une certitude parfaitement démontrée, il était inutile de
permettre de recourir soit à la preuve testimoniale, soit
surtout à celles par présomptions. Celles-ci ne sont que
des conjectures, des probabilités. La faculté de les ac
cueillir indique le pouvoir du juge. On ne pouvait, dans
l’exercice de ce pouvoir, que s’en référer au juge luimême qui se prononcera dans tous les cas en faveur du
parti que sa conviction lui indiquera comme le plus
probable.
�JJV
DOL
ET
DE LA FB A U Ü Ii.
-127
C H A P IT R E II.
FR A U D E C O N T R E LA P A R T IE C O N T R A C T A N T E
SOMMAIRE.
770. Définition.
771. Rapport et différence entre cette fraude et le dol.
772. La fraude poussée jusqu’àde certaines limites constitue
des délits ou des crimes atteints par la loi pénale.
773. La fraude contre la partie, étant assimilée au dol, est
régie, quant à sa poursuite, par les principes tracés
pour celui-ci.
770.
— Cette fraude dite de re ad rem est celle qui
est employée par un des contractants au détriment et à
l’insu de l’autre. Elle peut être définie toute tromperie,
toute action de mauvaise foi, exécutée dans le dessein
de se procurer un avantage illicite au préjudice et aux
dépens de celui avec qui on traite.
�428
t r a it e
771.
— Cette fraude a donc, dans ses effets, un
point de contact intime avec le dol, mais elle en diffère
essentiellement dans ses conditions constitutives. Ce
qui caractérise celui-ci, c’est, nous l’avons déjà dit, la
résolution de tromper et l’existence d’un préjudice,
consilium et evenlus. La fraude, au contraire, git tout
entière dans le résultat poursuivi et obtenu à l’aide de
moyens illégitimes, fraus non in consilio sed in eventu.
Ainsi, un acte sérieux et légitime dans son origine, un
jugement légalement poursuivi et justement prononcé,
peut devenir, par le mode de son exécution, l’occa
sion d’une fraude préjudiciable. Dès-lors celui qui en
demande la répression n’a pas à justifier d’une pensée
préexistante dont l’acte lui-même n’aurait été que l’exé
cution. 11 lui suffit de prouver le préjudice dont il se
plaint et l’illégitimité du fait dont il découle, pour qu’il
obtienne immédiatement la réparation qu’il lui est due.
772.
— La fraude poussée jusqu’à de certaines li
mites constitue des délits ou des crimes atteints par
la loi pénale. C’est ainsi que les vols, les filouteries,
l’abus de confiance, la violation du dépôt, la tromperie
sur la nature de la marchandise, ne sont que des frau
des véritables, singulièrement aggravées par les cir
constances qui les ont vu se produire. Ces matières res
tant étrangères au cadre que nous nous sommes tracés,
nous nous bornerons à faire remarquer que l’action en
répression, au point de vue de l’intérêt public, reste
sans influence sur la réparation due à la partie lésée.
Celte réparation peut être poursuivie concurremment
�DU DDL E T
DE LA F R A U D E .
129
avec l’action criminelle, ou devenir l’objet d’une de
mande particulière et indépendante. Il y a plus, le fait
qualifié crime ou délit pourrait disparaître sans que la
fraude eût par cela même cessé d’exister. La décision
du juge criminel, tant sur la poursuite du ministère
public, que sur l’action civile elle-même, ne s’appli
quant qu’à la culpabilité du prévenu, ne créerait, en
cas d’acquittement, aucune fin de non-recevoir contre
l’action en répression de la fraude.1
775. — Les règles applicables à la poursuite du dol
sont parfaitement applicables à celle de la fraude con
sommée à l’insu et au détriment de la partie. La preuve
testimoniale, admissible pour l’un, ne saurait être re
fusée pour l’autre. Cette fraude, en effet, ressemble
tellement au dol, qu’il est d’usage dans la pratique de
les réunir et de les confondre.
Comme le dol lui-même, la fraude contre la partie
est souvent présumée. C’est ce que nous venons d’éta
blir, c’est ce que nous allons plus directement démon
trer en recherchant les divers effets qu’elle entraîne,
selon le contrat dans lequel elle s’est produite.
1 Vid. supra, il0 19.
�t r a ite
130
SECTION I» —FRAUDE DANS LES MARIAGES,.
SOMMAIRE,
774. Division.
774. — Nous avons déjà parlé du dol ayant pour
objet de tromper sur la personne du conjoint, sur ses
qualités civiles ou morales, sur sa fortune, il nous faut
maintenant aborder les fraudes qui peuvent se com
mettre dans les stipulations qui précèdent le mariage,
suivre les époux dans la vie commune, assister à la
dissolution de l’union. Le mariage, en effet, détermi
nant la confusion des intérêts et des biens des époux,
offre à la mauvaise foi des occasions nombreuses et
faciles à exploiter. La fraude peut donc s’exercer au
point de départ du mariage, se continuer pendant sa
durée au préjudice de l’époux, de la famille elle-même ;
survivre même à la cause qui en a entraîné la dissolu
tion. Il faut donc l’examiner dans chacune des ces trois
périodes.
�DU DOL
ET
DE LA
FR A U D E .
131
§ I " — FRAUDE DANS LES STIPULATIONS MATRIMONIALES.
SOMMAIRE.
775. Caractère des conventions matrimoniales. Conséquen
ces de la fraude.
776. Facilité pour celle-ci de se produire. Moyen de la pré
venir.
777. Irrévocabilité des conventions matrimoniales. Elles ne
peuvent être modifiées après la célébration.
778. Conditions pour la validité des modifications consenties
avant la célébration. Authenticité de l’acte les ren
fermant.
779. Présence et consentement de toutes les parties.
780. Le consentement doit être donné dans l’acte modificatif.
Tout consentement ultérieur resterait sans effets.
781. Obligation de rédiger les modifications à la suite de la
minute de l’acte primitif. Responsabilité du notaire.
782. Après la célébration, les conventions matrimoniales ne
peuvent subir aucune modification. Nullité absolue
de celles qui auraient été consenties.
783. Les difficultés que ce droit fera naître seront donc de
pures questions de fait.
784. Mode d’appréciation.
785. Exemples de modifications ou contre-lettres déclarées
sans effets.
786. La règle d’après laquelle le droit ancien n’annulait que
les changements détériorant le sort de la dot ne peut
plus être suivie.
787. Mais on doit encore aujourd’hui distinguer la contrelettre ou le changement des modifications pouvant
résulter de l’exécution naturelle de l’obligation con
tractée.
788. Application de ce principe à l’acte par lequel le père, la
mère, ou tous les deux renoncent, au profit de leur
�TH A lT E
enfant, à un avantage résultant de leur contrat de
mariage; à la dation d’une hypothèque non stipulée.
789. Les principes régissant les époux et leurs parents s’ap
pliquent aux tiers qui ont été parties dans le contrat
de mariage.
790. La demande en nullité des changements ou contrelettres illicites peut être exercée par la partie ellemême.
791. L’exécution donnée pendant la durée du mariage ne
crée aucune fin de non-recevoir contre la demande.
792. Conséquemment l’action est imprescriptible tant que le
mariage n'a pas été dissous.
793. Les conventions et les avantages obtenus par dol ou
fraude peuvent être révoqués sur la demande de
l’époux trompé.
794. Fraudes dont la constitution de dot est susceptible.
795. Obligation pour le mari de poursuivre la rentrée de 1a.
dot. Sa responsabilité.
796. La quittance d’une dot non reçue constitue une libéra■'lité que les réservataires peuvent faire réduire; que
les créanciers peuvent faire annuler.
797. La reconnaissance d’une dot non réellement faite peut,
si le mariage n’a pas été célébré, être annulée sur la
preuve écrite de sa simulation.
798. La quittance de la dot, sous pacte secret de se contenter
d’une moindre somme, oblige à restituer la somme'
portée dans le contrat de m ariage, le pacte secret
étant une contre-lettre nulle.
799. La quittance donnée spe futurœ numerationis oblige éga
lement à restituer les sommes censées reçues.
800. La contre-lettre fixant la véritable signification de la
quittance ne pourrait être opposée à la femme.
801. Quicl si au lieu d’une contre-lettre le mari avait reçu des
effets pour le montant de la dot ?
802. La quittance, par le père de l’époux, de la dot touchée
par celui-ci pourrait être attaquée comme constituant
une libéralité.
�DU DOL E T
DE
LA FR A U D E
1 33
775. — Le contrat de mariage règle les conditions
sous l’empire desquelles la famille des époux et les
époux eux-mêmes ont entendu contracter. Les stipula
tions de ce contrat ont ce double caractère : qu’elles
sont dans l’intérêt des deux époux, dans celui des en
fants à naître du mariage ; qu’elles sont essentiellement
corélatives, en ce sens que les avantages faits à l’un ne
sont que l’équivalent de ceux rapportés par l’autre.
L’acte qui atténuerait ou anéantirait les uns serait donc
une véritable fraude nuisible même aux époux, préju
diciable aux enfants, puisqu’il diminuerait d’autant les
ressources destinées au soutien des charges du ma
riage. Il violerait de plus, et d’une manière viscérale,
le caractère de réciprocité qui faisait la loi du contrat.
Les conséquences de cette fraude pour l’avenir de
l’union, la paix du mariage ; l’inlluence funeste qu’elle
peut exercer sur les relations des époux, sur le sort des
enfants à naître du mariage, devaient appeler toute l’atlention du législateur dont les efforts devaient tendre
non-seulement à la réprimer, mais même à la prévenir.
776- — Or, les moyens à l’aide desquels cette
fraude devait se réaliser sont extrêmement faciles :
Clandestinis ac domeslicis fraudibus facile quidvis pro
negocii opporlunitale confingi potest, vel quod vere geslum esl, aboleri.1 Il n’y avait donc pas à hésiter sur la
marche à adopter. Assurer l’inviolabilité des stipulations
matrimoniales, les imposer obligatoirement aux époux,
1 L. 27, Cod. de Donat.
�134
TRAITÉ
à leurs familles, telles qu’elles avaient été stipulées,
telles étaient les mesures que la prudence conseillait et
que notre loi a sanctionnées.
777.
— En principes donc, les conventions matri
moniales sont irrévocables. Toutes dérogations sont de
plein droit présumées frauduleuses et, comme telles,
frappées d’une nullité radicale. Mais cette irrévocabi
lité n’est acquise qu’à partir de la célébration du ma
riage. La raison indiquait qu’on ne pouvait gêner la
liberté des transactions, tant que cette célébration n’est
qu’un événemeut conditionnel et futur qu’il s’agit de
préparer.
778.
— Les modifications sont donc permises avant
le mariage. Mais ces modifications ne sont valables que
sous certaines conditions. Ainsi il faut :
1° Que les changements au contrat primitif soient
constatés par acte passé dans les mêmes formes que le
contrat lui-même. Cette exigence se justifie non-seule
ment par l’intérêt des éponx, mais encore par celui des
tiers obligés de subir la loi du contrat, sans y avoir en
rien participé. Un acte sous seing privé, alors même
qu’il eût acquis date certaine par l’enregistrement,
pouvait être facilement soustrait à la connaissance des
parties intéressées. Déposé entre les mains de l’époux,
il pouvait être caché ou produit suivant les besoins.
Des difficultés nombreuses pouvaient surgir d’un pareil
état des choses, il était donc sage de les prévenir.
D’ailleurs, après les changements, il n’y a pas d’au-
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
435
ire contrat de mariage que celui qui ressort des mo
difications faites au premier. L’acte qui contient ces
modifications est donc le véritable, le seul contrat, et
puisque celui-ci ne peut être qu’authentique, on ne
pouvait, sans inconséquence, dispenser de l’authenticité
les accords substitués aux conventions primitives.
779.
— 2° Que les changements soient faits en pré
sence et du consentement simultané de tous ceux qui
ont été parties au contrat. La loi ne considère pas
comme parties au contrat les nombreux parents qui
assistent les époux dans cette solennité. Elle ne recon
naît cette qualité qu’à ceux qui, parents ou étrangers,
sont intervenus activement au contrat soit en consti
tuant l’apport des époux, soit en ajoutant par des libé
ralités quelconques aux avantages concédés par la fa
mille. Ceux-là seuls doivent donc concourir aux modi
fications nouvellement convenues, et les approuver. Le
motif nous l’avons déjà indiqué. Les stipulations du
contrat de mariage sont corrélatives, tel ne donne à
l’un des époux que parce que tel autre en agit de même
envers le conjoint. Conséquemment, annuler une libé
ralité c’est enlever à l’autre le motif qui cependant l’a
déterminée et c’est ce qu’admet la loi, tant que l’auteur
de celle-ci n’a pas déclaré le contraire en souscrivant
lui-même au changement projeté.
780.
— Notons que ce consentement doit être
donné au moment même de l’acte modificatif et cons,ter de cet acte même. L’assentiment rapporté à une
�136
TR A IT E
époque postérieure ne couvrirait donc pas la nullité ra
dicale dont l’absence de la'partie intéressée a frappé les
modifications faites aux conventions premières.
Ce n’est pas seulement en faveur de ces parties que
la loi a cru devoir les appeler, cette précaution a aussi
pour but l’intérêt bien entendu des époux que l’on a
voulu protéger contre l’excès de leur affection, contre
les pièges qu’une famille adroite et intéressée peut se
mer sur leurs pas. Trop souvent, dit M. Plasman, les
fêtes de l’hymen cachent dans les époux, et surtout dans
ceux qui les entourent, des projets d’ambition ou des
sentiments de cupidité contre lesquels il était prudent
d’accumuler tous les obstacles possibles.1 Or, c’était
déserter ce devoir que de permettre aux époux de mo
difier la loi de leur contrat à leur volonté, hors la pré
sence de ceux qui, par leur qualité ou leurs bienfaits,
doivent s’intéresser à leur sort et les défendre contre
un aveugle entraînement. Leur éloignement fait donc
présumer la fraude que tout d’ailleurs favorise. Ainsi,
ajoute M. Plasman, les relations que l’approche du ma
riage autorise offriront mille prétextes à l’époux pour,
sous les apparences trompeuses d’une tendresse affectée,
déterminer une jeune fille sans expérience à changer
telles ou telles dispositions du contrat; à une belle-mère
avide, la facilité d’entraîner un jeune homme passionné
à consentir des stipulations dangereuses dans leurs
effets et dont il ne pourrait, dans son aveuglement,
prévoir à l’instant même les conséquences.
Des contre-lettres, p. 72.
�DU DOL
ET
DE
LA F R A U D E .
137
L’imminence du danger à paru telle au législateur,
qu’il n ’a pas hésité à considérer comme le résultat de
l’irréflexion et de l’entraînement les modifications ar
rêtées hors la présence et sans le consentement de tous
ceux qui ont été parties au contrat. C’est d’ailleurs dans
le même sens que s’était prononcé notre ancien droit.
Sous son empire, la clandestinité des stipulations nou
velles créait contre elles une présomption de fraude
contre laquelle nulle preuve contraire n’était admise.
« Ces modifications, dit Pothier, peuvent ne pas être
vicieuses, néanmoins, l’affectation des conjoints de ca
cher à leurs parents et au public leurs conventions, en
les faisant à part et par un acte séparé de leur contrat
de mariage, fait regarder ces conventions comme des
conventions dont les époux ont eu honte et qui doivent
pour cela être présumées avoir été dictées plutôt par la
passion que par de justes motifs. 1 »
Ainsi, d’une part, forme authentique; de l’autre, pré
sence et concours simultané de tous ceux qui ont figuré
au contrat, telles sont les conditions imposées à la va
lidité des changements apportés au contrat de mariage
avant sa célébration. L’inexécution d’une de ces con
ditions, comme la violation de toutes deux, rend l’acte
modificatif une contre-lettre vaine et sans portée, frap
pée, même à l’égard des souscripteurs, d’une nullité
radicale et absolue.
781. — A ces précautions prises dans l’intérêt des
1 Introduction à la communauté. n° 13.
�438
TR A IT E
époux et des tiers parties au contrat de mariage, la loi
en ajoute une autre en faveur des tiers absents du con
trat. En effet, l’article 1597 dispose que tous change
ments ou contre-lettres, même revêtues des formes que
nous venons de rappeler, seront sans effet à l’égard de
ceux-ci, s’ils n’ont été rédigés à la suite delà minute du
contrat de mariage. Les tiers ne peuvent subir les stipu
lations matrimoniales qu’ils n’auraient pas connues et
qu’ils ne peuvent connaître que par l’expédition du con
trat à la suite de laquelle le notaire doit, à peine des
dommages-intérêts des parties, transcrire tous les chan
gements rédigés à la suite de la minute.
782.
— Après la célébration du mariage, les con
ventions matrimoniales ne peuvent recevoir ni modifi
cations , ni changements, sous quelque forme que ce
soit. Il n’est plus au pouvoir des époux, des parents,
des tiers parties au contrat de les altérer ou de les rem
placer par d’autres. En conséquence, tout ce qui aurait
été fait contrairement à cette prohibition, alors même
que toutes les parties y auraient concouru et consenti,
est, de plein droit et d’une manière absolue, considéré
comme non avenu et nul.
Il importe, en effet, que les stipulations matrimo
niales procèdent d’un consentement indépendant et li
bre. Or, le mariage consommé, il n’y a plus, pour un
des époux du moins, ni indépendance, ni liberté. Ce
qui, avant la célébration, peut n’être que le résultat de
l’entrainement et de l’affection, pourrait n’être, après,
qu’un calcul odieux, que le produit de la menace ou de
�!)ü
DOL
BT
DE
EAFRAUDE.
139
la violence. On comprend d’ailleurs très bien que cer
taines exigences auxquelles on se fût refusé même au
prix de la rupture d’une union projetée, deviennent
forcément acceptables sous la menace de voir se dis
soudre l’union consommée. Contre une pareille éven
tualité, il n’y avait qu’un seul remède efficace, celui
édicté par les articles 1395 et 1396, à savoir : l’inva
lidité absolue, inévitable de tout ce qui aurait été fait.
La fraude était si prochaine, si facile, si dangereuse, que
le législateur l’a admise comme la cause unique de tou
tes les modifications apportées après le mariage aux sti
pulations du contrat.
En présence de dispositions si formelles, la question
de droit ne saurait souffrir ou présenter la moindre dif
ficulté. Il n’en sera pas de même de l’existence en fait
de la modification ou du changement ; on peut facile
ment ,prévoir que la fraude n’abordera jamais de front
la barrière infranchissable que la loi lui a opposée ; c’est
par des moyens détournés, c’est sous l’apparence de
l’acte le plus inoffensif qu’elle s’efforcera d’atteindre le
but qu’elle s’est proposée.
783.
— Les procès que l’application des arti
cles 1595, 1396 fera naître offriront donc exclusive
ment des questions d’appréciation du véritable carac
tère de l’acte signalé comme constituant une modifi
cation prohibée. Or, les éléments essentiels de cette
appréciation résident tout entiers dans la véritable en
tente de la pensée du législateur.
�140
TRA ITE
784.
— Cette pensée est indiquée par le texte mê
me. Le terme changement, employé par l’article 1396,
ceux de tous changements ou contre-lettres dont se sert
l’article 1397, embrassent, tant d’après leur sens na
turel que d’après l’esprit de la loi, toutes conventions ou
dispositions nouvelles, soit qu’elles modifient directe
ment ou indirectement les clauses du contrat de ma
riage, soit qu’elles ne les modifient que d’une manière
détournée en altérant ou neutralisant les effets que ces
clauses devraient produire. 1
C’est donc en scrutant la pensée des parties, le but
réel de l’acte, que les tribunaux parviendront à ré
soudre sainement le litige soumis à leur décision.
Quelle que soit l’apparence donnée à la convention, si
ses effets doivent agir sur une des clauses du contrat de
mariage; si, sous prétexte même d’interprétation, elle
donne à ses dispositions un sens incompatible avec ce
lui qu’elles offrent naturellement, l’acte doit être con
sidéré comme frauduleux et annulé sur la poursuite de
toute partie intéressée.
785.
— Par application de ces principes, il a été
jugé : 1° que l’acte par lequel le mari consent à ce que
la donation à lui faite par la femme soit réduite à l’usu
fruit de l’objet donné, est une contre-lettre qui n’a pu
valablement être consentie après la célébration du ma
riage .i
1 Cass., 31 janvier 1837; — J. D. P., toni. î, 1837, p. 636.
1 Cass., 9 novembre 1824;— Rennes, 16 mai 1825.
�DU DOL
ET
DE LA F R A U D E .
141
2° Qu’on doit annuler comme contre-lettre prohibée
la reconnaissance faite par le mari postérieurement au
mariage que, dans l’intention des parties contractantes,
la dot constituée avec terme ne devait pas produire
intérêt1;
5° Qu’il doit en être de même de la déclaration
qu’une somme, stipulée payable à une époque détermi
née, ne sera exigible qu’au décès du constituant2;
4° Que lorsqu’une rente a été constituée en dot dans
le contrat de mariage, il y a changement prohibé dans
l’acte par lequel on détermine, après le mariage, le ca
pital de cette rente, on le déclare exigible à volonté,
avec hypothèque pour la sûreté du paiement8;
786- — Cet arrêt est surtout remarquable en ce qu’il
s’écarte d’une règle admise par notre ancien droit, à
savoir : qu’il n’y avait nullité absolue que lorsque les
changements grévaient la position des époux : Quando
nempe fil delerior conditio dotis. Mais l’espèce dans
laquelle il est intervenu rendait, dans tous les cas, ce
tempérament inadmissible, puisque la nullité de l’acte
était poursuivie par les créanciers du constituant, en
force des dispositions de l’article 1167. Il ne peut dèslors être d’un grand secours, quant au principe considéré
in abslracto et eu égard aux parties contractantes ellesmêmes.
Toutefois, nous devons dire que, même dans cette
1 Pau, 9 janvier 1858; — J. D. P. tom. n, 1839, p'ag. 548.
s Aix, 7 mai 1847.
3 Dijon, 17 juillet 1816.
�142
TR A IT E
hypothèse, la doctrine de l’arrêt serait très juridique.
Le Code civil proscrit tous changements postérieurs au
mariage, sans distinguer ceux qui améliorent la position
des époux de ceux qui la rendraient pire. La nullité est
absolue, et dès-lors elle peut être invoquée même par
ceux qui ont traité avec les époux. Toute la différence
qu’il y aura donc entre ces deux cas, c’est que, dans
l’un, la nullité sera poursuivie par les époux où l’un
d’eux, et que, dans l’autre, l’action sera intentée par
l’autre partie.
Toute distinction de ce genre eût d’ailleurs offert le
grave inconvénient de substituer à une règle positive
l’appréciation incertaine des véritables conséquences
de l’acte querellé , pouvant, sous l’apparence d’un
avantage actuel, recéler un grave danger pour l’avenir
des époux. Il était donc prudent de bannir la nécessité
de cette appréciation en s’en référant au principe gé
néral consacré par la loi.
787.
— Mais ce principe ne doit pas être poussé
jusqu’à des limites trop extrêmes. On ne doit pas con
fondre l’exécution naturelle d’une obligation pouvant la
modifier, avec les changements ou contre-lettres pro
hibés. Conséquemment, si l’acte souscrit après le ma
riage n’a pour objet que d’assurer aux stipulations
matrimoniales le légitime développement qu’elles com
portent, cet acte doit être maintenu. Ainsi la Cour de
cassation a jugé, le 19 janvier 1836, que la réserve du
droit de retour autorisé par l’article 951, stipulée dans
un contrat de mariage, avait été légalement anéantie
�DU DOL E T
DE
LA
l'R A U D E.
1 43
par le partage que les ascendants ont fait plus tard de
leurs biens entre tous les enfants, partage dans lequel
chacun des enfants a rapporté soit fictivement, soit en
nature, les biens qui lui avaient été donnés. Ce partage,
dit la Cour régulatrice, loin de porter atteinte à la dona
tion faite dans le contrat de mariage, en réalise au con
traire les effets par un rapport suivi de l’attribution
définitive d’une part plus étendue dans l’hoirie ellemême. C’est donc uniquement par ce partage que se
réalise la possession ultérieure et non plus en vertu du
contrat de mariage. Dès-lors la réserve que celui-ci
renferme ne saurait continuer de subsister.
788.
— La même Cour avait décidé, le 18 avril 181*2,
que la convention par laquelle des pères ou mères re
noncent à quelqu’un des avantages résultant de leur
contrat de mariage, au profit d’un de leurs enfants, ne
peut être annulée comme contenant une dérogation au
contrat de mariage, qu’elle n’en est plutôt que la juste
exécution.
Enfin il est généralement admis en doctrine et en ju
risprudence que l’hypothèque donnée après le mariage,
à la sûreté des sommes promises dans le contrat, était
valablement consentie, quoiqu’elle n ’eut pas été primi
tivement stipulée.
On voit par ces exemples comment il faut entendre
et appliquer le principe de l’irrévocabilité des conven
tions matrimoniales. C’est par le mobile qui a dirigé les
parties qu’on doit apprécier les caractères de l’acte pré
tendu modificatif, abstraction faite de l’influence que
�\u
TR A IT E
cet acte est destiné à exercer sur le sort des époux.
L’avantage qu’ils pourraient retirer d’une véritable con
tre-lettre ne ferait pas plus maintenir celle-ci que le
préjudice, résultant pour eux de ce qui ne serait que
l’exécution du contrat, n’amenerait la nullité de l’acte
ayant cet objet. Mais la convention, destinée à agir sur
les clauses du contrat soit directement, soit indirecte
ment, soit d’une manière détournée et lointaine, est de
plein droit nulle comme présumée frauduleuse.
789.
— Les principes régissant les époux et leurs
parents s’appliquent aux tiers qui ont été parties au
contrat de mariage. Les promesses faites par eux, les
donations qu’ils ont consenties devraient être littérale
ment exécutées, nonobstant toutes déclarations ou tous
engagements contraires émanés de l’époux donataire.
Conformément à cette doctrine, il a été jugé, et selon
nous très juridiquement, que le créancier d’une rente,
qui a déclaré dans le contrat de mariage qu’il ne lui
était plus rien dû, ne pourrait ultérieurement réclamer
le paiement de la rente, en se fondant sur une contrelettre infirmant la déclaration portée au contrat. L’exis
tence de cette contre-lettre et la dissimulation consti
tuent une fraude punie par les articles 1596 et 1597,
et comme le créancier a directement et personellement
concouru à la fraude, il ne pourrait se faire un titre de
sa propre turpitude. Ce ne serait pas d’ailleurs le con
trat de mariage qui pourrait rester sans effet, ce qui,
dans un cas semblable, est frappé de nullité radicale,
c’est exclusivement et uniquement la contre-lettre.
�M&
790. — On a prétendu un instant, que l’action en
nullité de l’époux signataire de la contre-lettre devait
être déclarée non-recevable par application de la maxi
me nemo audilur, etc., mais le contraire n’a pas cessé
d’être admis par la doctrine et par la jurisprudence. La
nullité, édictée parles articles 1596 et 1597, n’est pas
seulement fondée sur l’intérêt privé des parties, elle est
aussi d’ordre public comme étant favorable aux bonnes
mœurs, à la paix des familles et des unions conjugales.
Dès-lors non-seulement l’époux signataire est recevable
à l’invoquer, mais la renonciation directe ou indirecte
à s’en prévaloir ne pourrait l’empêcher de le faire. 1
DU DUL
ET
DE
LA FR A U D E .
791. — Dès-lors, la demande ne saurait être écartée
par l’exécution que la contre-lettre aurait antérieure
ment reçue,* pourvu toutefois que cette exécution eût
été réalisée pendant la durée du mariage. Celle qui sui
vrait la dissolution constituerait une ratification ex
presse contre laquelle nul ne serait admis à recevoir. A
cette époque, en effet, le règlement respectif des intérêts
est laissé à la libre volonté des ayant-droit. L’ordre
public n’a rien à voir aux sacrifices qu’il plairait à cha
que partie de s’imposer, en tant que chacune d’elles a
la capacité pour les consentir; à ce titre, la renoncia
tion à se pourvoir contre la contre-lettre frauduleuse
pourrait valablement être stipulée. Dès-lors, aussi, elle
pourrait tacitement résulter de la conduite et des actes
de la partie.
1 Cass., 29 juillet 1818.
s Nîmes, 25 janvier 1843: — J. D. P. îom. i, 1845, uag. 297.
�146
T1ÎA1TE
792.
— Il suit de ce qui précède, que l’action en
nullité, fondée sur la violation des articles 1396, 1397,
est imprescriptible tant que dure le mariage, mais cette
imprescriptibilité cesse avec le mariage lui-même. La
dissolution se réalisant, le délai de dix ans donné par
l’article 1304 commence de courir, conséquemment le
silence, qui se serait prolongé au-delà de dix ans depuis
celte dissolution, éteindrait complètement l’action in
dépendamment de toute autre ratification expresse ou
tacite.
795.
— Nous avons dit plus haut que les conven
tions matrimoniales arrachées par le dol d’un des con
joints sont dans le cas d’être rétractées sur la poursuite
de l’autre. Il en serait de même des avantages obtenus
par la fraude. La source des uns n’est pas plus pure,
plus légitime que celle des autres. L’époux, qui aurait
eu recours à la fraude, ne saurait se plaindre de ce qu’on
lui arrache ce qu’il a tenté de s’approprier par d’aussi
odieux moyens, nemini sua fraus patrocinari débet.
794. — La constitution de la dot peut donner ma
tière à de nombreuses fraudes, soit que le constituant
ait promis plus que ce qu’il pouvait ou voulait faire, soit
que le mari ait reconnu une dot qui ne lui a pas été
comptée ou pour avantager sa femme, ou pour l’hon
neur du contrat, sous un pacte secret de se contenter
d’une somme moindre, dos venlosa, ou enfin dans l’es
pérance de recevoir bientôt les deniers, spe futurœ numerationis.
�DU
DOL E T
DE
LA F R A U D E .
U1
795- — Les obligations du constituant sont souve
rainement réglées par les termes du contrat de mariage.
Il ne peut être délié de celle de compter la somme pro
mise que par l’impuissance constatée sur les poursuites
du mari. L’effet de cette fraude, de la part du consti
tuant, n’exerce aucune influence sur le mariage; la lé
gèreté avec laquelle l’époux a cru à des promesses dont
il pouvait et devait même vérifier la sincérité le cons
titue en état d’imprudence, et ne lui laisse d’autre droit
que celui de ne pas restituer ce qu’il n’a pas reçu, si,
dans les délais voulus par la loi, il a rempli les diligences
prescrites.
796.
— La quittance que le mari donne de la dot
qu’il n’a pas reçue, dans l’intention d’avantager celle
qu’il va épouser, n’est qu’une véritable libéralité. Cette
quittance l’engage en ce sens que, le mariage consommé,
l’obligation de restituer la dot, le cas échéant, est irré
vocablement encourue. Toute prétention contraire à la
déclaration contenue au contrat, fût-elle expressément
justifiée par écrit, ne serait pas même recevable de la
part du mari.
Mais les héritiers à réserve, dont les droits se trouve
raient atteints par l’excès de la libéralité, les créanciers,
en fraude desquels cette libéralité aurait été faite, peu
vent exciper du défaut de sincérité de la déclaration
faite dans le contrat. Les uns et les autres peuvent at
taquer de simulation la quittance de la dot et prouver
cette simulation, même à l’aide de la preuve testimoniale
et des présomptions. La seule différence entre les créan-
�' \g
TRA ITÉ
ciers et les héritiers à réserve, c’est que les uns peu
vent faire annuler l’avantage concédé à la femme, tandis
que les autres ne peuvent en demander que la réduction
à concurrence de la quotité disponible.1
797.
— Ces reconnaissances de dot, pour avantager
la femme, offrent un autre danger contre lequel un
mari prudent doit se précautionner. Dans l’intention de
toutes les parties, la libéralité est essentiellement con
ditionnelle ; elle ne doit sortir à effet que si le mariage
s’accomplit. Cette condition manquant, la libéralité n’a
plus de cause et se trouve par cela même révoquée. Mais,
dans ce cas même, les termes du contrat imposeraient
l’obligation de restituer la dot déclarée reçue, sans que
l’époux ou ses héritiers fussent admis à prouver outre
et contre les énonciations de l’acte, à moins qu’ils ne
rapportassent une preuve écrite. La contre-lettre, éma
née de la future ou de ses parents qui paraîtraient avoir
constitué la dot, fournirait légalement cette preuve. La
contre-lettre, en effet, n’est annulée que par la célébration
du mariage; tant que cette célébration n’est pas réalisée,
les accords projetés restent sous l’empire du droit com
mun, il ne peut y avoir de véritable contrat de mariage,
là où il n’y a pas de mariage. Conséquemment la ré
ception prétendue de ce qui devait former la dot de
l’épouse, ne constituant plus qu’un engagement ordi
naire, peut être anéantie par la preuve écrite qu’elle n’a
jamais été qu’une simulation en vue du mariage futur
1 Y. infra , n" \ 660.
�798.
— Dans la seconde hypothèse, celle d’une dot
quittancée sous un pacte secret de se contenter d’une
moindre somme, l’obligation du mari ou de ses héri
tiers, le cas de restitution arrivant, est uniquement
réglée par les énonciations du contrat de mariage. Le
pacte secret ne saurait même être invoqué contre ces
énonciations que la loi reconnaît comme seules obliga
toires.
799.
— Enfin la charge de restituer la dot, telle
qu’elle a été reçue dans le contrat, est imposée au mari,
alors même que la quittance qu’il en aurait donnée
n’aurait été consentie que spe fuluræ numerationis.
Cette hypothèse est de nature à se réaliser plus souvent
que les précédentes. Si les parties tiennent quelquefois
à honneur de grossir le chiffre de la dot, l’une d’elles
au moins considère comme un honneur plus grand
d’obtenir dans le contrat la quittance de ce qu’il n’est
pas cependant dans ie cas de payer actuellement.
Le droit romain rendait commune au contrat de ma
riage l’exception de non numérota pecunia. 1 Le Code
civil a abrogé celte règle. La quittance définitive de la
dot donnée par le mari l’oblige à en restituer le mon
tant, alors même qu’il ne l’aurait jamais touché. Le mari
commet une insigne imprudence en faisant une fausse
déclaration dont il connaît d’avance toute la portée.
Cette imprudence suffit pour le faire déclarer non-rece1 L. 3, Cod. de Dote eaula et non numerata.
�450
t r a itïï
.
vable à se plaindre de la fraude dont il aurait été la vic
time.
800- — La contre-lettre qui fixerait la signification
réelle de la quittance et déterminerait les obligations
du constituant serait nulle à l’encontre de la femme.
C’est ainsi qu’on a décidé qu’elle ne pourrait lui être
opposée, même à concurrence de sa portion virile dans
la succession de son père.
801- — Que si, au lieu d’une contre-lettre, le mari
a reçu des obligations souscrites par le constituant, ces
obligations deviennent propres au mari qui ne peut con
traindre sa femme à les recevoir en compensation de la
dot stipulée. Mais ces obligations constituant une dette
légitime de la succession du souscripteur, la femme, hé
ritière de celui-ci, serait personnellement tenue de sa
part et portion. Le mari pourrait donc la compenser
jusqu’à due concurrence avec les sommes qu’il a à res
tituer.
802. — Enfin, la dot réellement touchée par le
mari peut avoir été quittancée par son père, qui en de
meure responsable, le cas de restitution arrivant. Cette
déclaration peut être attaquée par tous les ayant-droit,
c’est-à-dire par les créanciers, par les autres enfants. La
justification de la fraude alléguée par les créanciers,
agissant en vertu de l’article 1167, déterminerait la
nullité complète de l’avantage ainsi concédé par le
père. Les autres enfants ne pourraient que le faire ré
duire à la quotité disponible.
�DU
DOL
ET
DE LA
FR A U D E .
151
§ I I . — FRAUDES PENDANT LE MARIAGE.
SOMMAIRE.
803. La confusion d'intérêts et de biens résultant du mariage
rend la fraude facile pour les époux.
804. La femme peut la commettre par le détournement
d’effets mobiliers. Conséquences de ce détournement
pour elle et pour ses complices.
805. Par l'aliénation d’un objet quelconque sans le consen
tement et le concours de son mari.
806. Le consentement tacite suffirait. Comment et par qui
peut-il être prouvé ?
807. Par la simulation de dettes. Nullité de celles contrac
tées depuis le mariage.
808. Celles résultant des nécessités du ménage se placent
dans une catégorie spéciale. Comment elles étaient
envisagées sous le droit ancien.
809. Système actuel.
810. La disposition de l’article 1410 rend impossible toute
antidate dans l’objet de faire considérer la dette
comme antérieure au mariage.
811. La fraude est bien plus à craindre de la part du mari.
Précautions de la loi.
812. Révocabilité des donations entre époux pendant le ma
riage.
813. Refus de récompense pour prétendu paiementde dettes
antérieures au mariage.
814. Le paiement de la dette sans date certaine est présumée
frauduleux.
815. Le paiement après condamnation obtenue par le créan
cier donnerait-il lieu à récompense en faveur du mari?
816. Le mari, chef de la communauté, ne peut aliéner à titre
gratuit l’universalité ou une quotité du mobilier.
817. Motifs de cette prohibition.
�452
TK
AITT
818. Ses conséquences.
819. Simulation qu’elle peutinspirer. Admission de la preure
orale et de celle par présomptions.
820. La qualité des parties fournirait une présomption grave
de la simulation.
821. Autres circonstances pouvant conduire au même ré
sultat.
822. Le rejet de la simulation et le maintien de la vente at
taquée n’empêcheraient pas la femme de demander
et d’obtenir récompense.
823. La vente de l'universalité ou d’une quotité du m obilier,
qui ne serait qu’une donation déguisée, pourrait être
annulée sur la demande de la femme ou de ses hé
ritiers.
824. Comment doit être entendue la faculté accordée au
mari de donner à toutes personnes, et à titre parti
culier, le mobilier de la communauté.
825. Eléments à consulter pour juger du caractère de la do
nation.
826. La réserve d’usufruit en faveur du mari ferait de plein
droit présumer la fraude, quand même elle n ’eût pas
été exprimée.
827. Les donations autorisées par l’article 1422 peuvent-elles
être valablement faites aux personnes présumée»
interposées.
828. Fraudes que le mari peut commettre, en sa qualité
d’administrateur des biens de sa femme.
829. Précautions pour empêcher la dissimulation totale ou
partielle du mobilier échu à celle-ci.
830. Les avantages personnels que le mari se procurerait
dans les ventes ou échanges des biens de la femme
constituent une fraude ordinaire que celle-ci doit
prouver.
831 . La femme tenue de son dol l’est également de sa fraude.
Application de ce principe à la fraude concertée
entre les époux pour la vente du fonds dotal.
832. Exceptions lorsque l’aliénation est accordée hors des
cas prévus par la loi.
�DU DOL
ET
DE LA
FRAUDE.
15.S
Lorsque la vente n’est pas faite dans les formes voulues
par l’article 1558 du Code civil.
À quelle époque peut être exercée l’action soit du mari,
soit de la femme ?
L’adultère est, de toutes les fraudes, la plus importante
par l’influence qu’elle exerce sur le sort des époux ,
sur l’avenir de la famille.
Est une cause de séparation de corps. Différence, quant
à ce, entre l’adultère du mari et celui de la femme.
Il n’est pas nécessaire que la preuve de l’adultère
existe au moment de la demande en séparation.
La séparation de corps relâchant les liens du mariage,
l’époux qui l’a encourue serait tenu d’indemniser
l'autre des besoins nouveaux qu’il est dans le cas
d’éprouver.
La séparation de corps entraîne la révocation des avan
tages faits à l’époux dans le contrat de mariage.
Dans quels cas le mari peut-il désavouer l’enfant.
Naissance précoce. L’enfant né moins de 180 jours
depuis le mariage peut être désavoué par le mari.
Effet du désaveu par rapport à l’enfant.
Mais l’enfant peut opposer des fins de non-recevoir
contre la demande.
Gravité de la connaissance de la grossesse avant le
mariage.
Sous l’ancien droit, on admettait la fréquentation de
fait comme équipollent de laconnaissance de la gros
sesse. Le Code civil ne s’arrête qu’à celle-ci.
L’assistance du père à l’acte de naissance de l’enfant
produirait un effet analogue.
Il n’est pas nécessaire que l’acte de naissance désigne
l’enfant comme fils du mari. Il suffit que la mère y
soit désignée comme femme mariée.
En cas d’absence du mari à l'acte de naissance, pourrat-on, en justifiant de l’empêchement, prouver qu’il a
connu la naissance et avoué la légitimité de l’enfant?
La non-viabilité de l’enfant rend le désaveu non-recevable.
�850. La légitimité de l’enfant, né plus de 300 jours après la
dissolution du mariage, pourra être contestée. Caraetère de eette action.
851. Ancienne jurisprudence. Droit romain.
852. Incertitude de la science.
853. Système du Code civil.
854. Conséquence qu’il faut en tirer.
855. A qui appartient l’action en contestation de la légitimité.
856. Différence entre le désaveu et la contestation de légiti
mité par rapport à l’enfant.
857. A quelles conditions le mari peut-il désavouer l’enfant
conçu et né pendant le mariage ?
858. Caractère de l’éloignement du mari.
859. Impossibilité physique pendant le temps indiqué par
l’article 312. Caractère.
860. Faut-il prendre en considération l’impossibilité morale?
Débats que cette question a soulevés.
861. Proposition de considérer comme motif de désaveu la
séparation de corps réunie à l’adultère. Rejetée.
862. Le silence gardé parla loi de 1816, abolitive du divorce,
laisse les choses dans l’état où les avait placées le
Code civil.
863. L’adultère de la femme n’était, pas plus que la sépara
tion de corps, un motif de désaveu.
864. Il en est autrement si la femme adultère a recélé la
naissance de l’enfant.
865. Cette double circonstance rend le désaveu recevable et
autorise la preuve de son bien fondé.
866. Que faut-il entendre par le recélé de la naissance?
Faut-il que la femme ait dissimulé sa grossesse,
célé son accouchement et fait une fausse déclara
tion ? Suffit-il d'une ou de plusieurs de ces circons
tances?
867. Il ne suffirait pas, pour que le désaveu fût irrecevable,
que la femme eût fini par déclarer une grossesse
qu’elle avait d’abord dissimulée.
868. Observation de M. le conseiller-rapporteur Mesnard e;t
arrêt conforme de la Cour de cassation.
�869. Conclusion.
870. Quels que soient les termes de l’article 313 du Code
civil, la demande en désaveu est recevable avant
même qu’il y ait chose jugée sur l’adultère.
871. Mais nous ne pouvons admettre, avec un arrêt dè la
Cour de cassation, que l’adultère est la conséquence
naturelle du recélé de la naissance.
872. L'article 313 exige la preuve préalable de l’adultère,
c’est ce que prouve la discussion au conseil d’Etat.873. Procédure que doit suivre le mari.
874. L’action en désaveu est personnelle au mari.
875. L’action ne passe aux héritiers que si le mari meurt
avant l’expiration du délai accordé pour son exercice.
876. Quels sont les héritiers dont parle l’article 317?
877. Tant que le mari est vivant, nul autre que lui ne peut
désavouer l’enfant, conséquemment l’héritier pré
somptif de l’absent ne serait pas recevable àiiitenter
l’action.
878. Opinion contraire de Merlin.
879. Réfutation.
880. Quid du tuteur de l’interdit?
881. Arrêt de Colmar, refusant l’action, Cassé par la Cour
suprême.
882. Observations contre la doctrine de celle-ci.
883. Les fins de non-recevoir Opposables au mari peuvent
être opposées à ses héritiers.
884. L’héritier qui aurait personnellement reconnu la légi
timité de l’enfant ne pourrait plus le désavouer.
885. Délai accordé au père pour intenter l’action en désaveu.
886. Délai accordé à l’héritier,
887. Différence du point de départ de ce délai, selon que
l’héritier est ou n’est pas en possession de l’hérédité.
888. Déchéance encourue si lé mari ou l’héritier, après avoir
notifié le désaveu en temps utile, n ’intente pas l’ac
tion en justice dans le mois de cette notification.
889. Quelles personnes doivent être appelées dans l’action
en désaveu.
�156
TR A IT É
890. Fraudes dont la naissance d'un enfant peut être l'oc
casion.
891. Différence entre la suppression et la supposition de
part.
892. L’enfant à quion a enlevé sa filiation est admis à la
réclamer, s’il a une preuve littérale ou un commen
cement de preuve par écrit.
89:3. Que faut-il entendre par le commencement de preuve
en cette matière ?
894. A qui appartient l'action en suppression ou en suppo
sition de part.
895. Motifs qui ont fait accorder celle-ci aux parents et au
tres ayant-droit.
896. Par quels principes est régie l’action des parents et
ayant-droit, quant à la preuve ?
897. La prohibition de toute poursuite d’office par le minis
tère public s'applique au cas de suppression ou de
substitution comme à celui de supposition.
898. Conséquence possible de l’action de l’enfant..
805- — Quel que soit le régime adopté par les
époux, il naît de leur union une telle confusion d’in
térêts et de biens, que la femme, que le mari surtout,
trouve des occasions nombreuses et faciles pour se li
vrer à la fraude. La fraude existe toutes les fois que la
propriété commune est abusivement appliquée au pro
fil personnel de l’un des époux.
804.
— En tête des moyens que la femme peut em
ployer pour arriver à ce résultat, se place le détourne
ment d’effets mobiliers commis à l’insu et au préjudice
du mari. Au point de vue moral, ce détournement cons
titue un véritable vol que la loi devrait punir, mais
l’honnêteté publique répugnait à l’idée d’une femme
�DU DOL KT DE LA FRAUDE.
157
traînée sur la sellette de l’infamie à la requête de son
époux, du père de ses enfants. De là, la disposition de
l’article 380 du Gode pénal, aux termes duquel les sous
tractions des époux, au préjudice l’un de l’autre, ne
donnent lieu qu’à une action civile en réparation. Les
dommages-intérêts accordés au demandeur sur les biens
du coupable entraînaient autrefois la contrainte par
corps. La loi de 1832 est venue mettre un terme à cet
état des choses, en proscrivant cette voie rigoureuse
entre les époux.
Les complices de l’époux ne profitent ni de l’immu
nité quant à la peine, ni de la prohibition de la con
trainte par corps. Remarquons que la seule complicité
punissable de peines corporelles est celle qui se trouve
-définie par le Gode pénal et qui réunit les caractères
expressément déterminés. L’absence de ces caractères
entraînerait donc l’acquittement du prétendu complice.
Cet acquittement, enlevant au fait son caractère de
délit, mettrait donc les tribunaux correctionnels dans
l’impossibilité d’allouer des dommages - intérêts. Mais
leur décision à cet égard n’exercerait aucune influence
sur l’action en répression de la fraude dont les tribu
naux civils pourraient être investis, répression qui peut
être prononcée tant contre l’époux lui-même que con
tre les tiers qui Font assisté. L’allocation des domma
ges-intérêts pourrait être prononcée avec contrainte par
corps contre ces derniers.
805.
— La femme qui ne p eut, pendant mariage,
rien détourner, ne peut non plus disposer de rien sans
�158
TRA ITÉ
le concours et l’assistance de son mari. L’aliénation
d’un objet quelconque, même par la femme commune
en biens, constituerait donc une fraude dont le mari se
rait autorisé à poursuivre la réparation tant contre la
femme que contre le tiers acquéreur. Pour ce qui con
cerne celui-ci, la fraude est présumée par cela seul que,
connaissant la qualité de la femme, il a consenti à trai
ter avec elle sans s’être assuré de l’assentiment et du
concours du mari. Mais cette présomption n’exclut pas
la preuve contraire que le tiers, que la femme ellemême, est toujours recevable à offrir.
806.
— Les éléments de cette preuve contraire ré
sident: d’une part, dans la connaissance quele mari au
rait eu de la conduite de sa femme; de l’autre, dans
la ratification expresse ou tacite qu’il aurait donnée à
l’acte dont il se plaint; comme si, le fait connu par le
mari n’avait amené aucune réclamation de sa part, s’il
avait reçu le prix de l’objet aliéné ou si, à son vu et su,
ce prix avait été consacré au profit et à l’avantage du
ménage. Le législateur, en voulant protéger les époux
contre leurs fraudes réciproques, n’a, de près ni de loin,
entendu rendre les tiers victimes de leur collusion. Le
mari d’ailleurs pourrait très bien laisser sa femme agir
seule et prétendre ensuite avoir été spolié pour obtenir
ainsi un bénéfice injuste. Ce projet serait facilement
supposé, s’il paraissait que le mari a connu et toléré la
conduite de sa femme, qu’il l’a encouragée par son si
lence.
La femme elle-même peut en fournir la preuve et
�DU
DOL
ET
DE LA F R A U D E .
159
obtenir ainsi le rejet de l’action intentée par son mari.
Le tiers peut mieux encore, car il est exposé à n’être
poursuivi que par le résultat d’un concert frauduleux
entre les époux. On admet donc qu’alors même que la
fraude de la femme serait établie, s’il est prouvé que
ceux qui ont traité avec elle ont été de bonne foi, et
que, par la nature des relations des époux entre eux, ils
ont eu juste motif de croire à l’assentiment du m ari, le
recours de celui-ci doit être rejeté en ce qui les con
cerne. C’est à lui, en effet, plutôt qu’aux tiers à répon
dre des conséquences que sa trop grande confiance en
sa femme a pu entraîner. Il suffit que cette confiance
ait existé, qu’elle ait été notoirement connue, qu’elle
soit devenue la cause déterminante de la conduite des
tiers pour qu’ils soient à l’abri de tous reproches sé
rieux.
C’est donc sur les antécédents des époux que l’atten
tion des magistrats doit particulièrement se fixer. La
tolérance habituelle du mari, pour des actes de la na
ture de celui dont il se plaint, pourrait devenir contre
sa demande, une fin de non-recevoir péremptoire. A
défaut, sa ratification expresse ou tacite produirait le
même résultat.
8ü7. — La femme pourrait trouver une occasion de
fraude dans la facilité qu’elle a de simuler des dettes
qu’elle prétendrait faire payer par son mari. Mais,
comme dans toutes les hypothèses où la fraude est pro
chaine, la loi n’a pas manqué aux précautions que
celle-ci réclamait. Or, de deux chose l’une, ou les
�160
TRA ITE
dettes se rapporteront par leur date à une époque pos
térieure au mariage, ou elles paraîtront l’avoir précédé.
Dans le premier cas, la femme, incapable de contrac
ter sans l’assistance et l’autorisation de son mari, n’a
pu ni engager valablement celui-ci, ni s’engager ellemême. La dette réelle ou simulée est donc sans portée,
sans conséquence aucune, le tiers qui a traité avec la
femme reste personnellement tenu de la nullité que la
femme elle-même pourra lui opposer.
808.
— Il est cependant des dettes qui échappent à
la rigoureuse application de ce principe. La femme est
ordinairement chargée de pourvoir aux dépenses de
nourriture et d’entretien. Dans cet objet, elle traite avec
les fournisseurs, sans l’autorisation spéciale du mari
dont elle est, quant à ce, réputée la mandataire. Elle
pourrait donc, dans l’exécution de ce mandat et de
concert avec ces fournisseurs, exécuter la fraude. Quels
seraient, dans cette hypothèse, les droits du mari ?
Notre ancien droit avait admis, pour les dettes de
cette nature, une exception au principe de l’autorisa
tion. En conséquence, le mari ne pouvait arguer du
défaut de cette autorisation pour se dispenser de les
payer. Mais il fallait pour cela que les achats n’eussent
pas été trop fréquents et trop considérables, pour que
le fournisseur ne fût pas lui-même suspect de fraude ou
coupable d’imprudence.1
1 Parlement de Dijon, 8 j:\nv. 1693; — Nouveau Denisart, v“ aukti .
�DO DOL
ET DE LA
FR A U D E .
4154
809. — Les principes consacrés par le Code n’ont rien
qui répugne à cette solution. Ils reconnaissent, en effet,
la possibilité d’un mandat verbal, et certes on ne sau
rait jamais l’admettre plus justement qu’en faveur de
la femme pour tout ce qui concerne les besoins du
ménage. Le mari serait donc tenu de l’acquittement
des dépenses faites à cette intention, quoiqu’il ne les
eût pas actuellement et spécialement autorisées , à
moins cependant que l’abus d’un côté, la complai
sance, la fraude ou l’imprudence de l’autre, eût poussé
ces dépenses au-delà des limites naturelles et justes.
810. — Quant, aux dettes se rapportant à une épo
que antérieure au mariage, le mari a, contre la fraude
résultant de l’antidate, un remède assuré dans la dis
position de l’article 1410 du Code civil. On sait que
cet article n’adm et, comme dettes obligatoires, que
celles qui ont date certaine avant la célébration du
mariage. L’absence de cette condition faisant présu
mer la fraude, laisse le créancier entièrement désarmé
vis-à-vis du mari.
Par rapport à lui, en effet, la présomption de fraude
est absolue, n’admettant aucune preuve contraire. Le
Code a formellement dérogé sur ce point à notre ancien
droit, sous lequel le créancier était admis à faire preuve
de la sincérité de la date. Mais il en est autrement de la
part de la femme signataire. L’absence d’une date cer
taine, l’incapacité résultant du mariage a pu faire sus
pendre l’application, à son encontre, du principe que
l’acte fait foi de sa date contre la partie, mais non le
�16‘2
TRA ITE
méconnaître d’une manière définitive. En conséquence,
le créancier pourra détruire la présomption de fraude
que ces circonstances élèvent contre son titre, en prou
vant qu’il a été réellement souscrit avant le mariage.
Cette preuve acquise fera condamner la femme au paie
ment de la dette. Mais pendant la durée du mariage,
l’exécution de cette condamnation ne pourra être pour
suivie que sur la nue-propriété des immeubles person
nels à la femme.1
811. - - Nous venons de voir quelles sont les frau
des que la femme peut tenter et les précautions que la
loi a cru devoir prendre en faveur du mari. Hâtons-nous
de le dire cependant, celui des deux époux qui a le
plus besoin de protection n’est pas le m ari, car, nonseulement il a, en sa qualité, des moyens suffisants
pour se défendre efficacement, mais encore de beau
coup plus grandes facilités à consommer la fraude au
détriment de sa femme. L’autorité du sexe, l’influence
que son titre lui assure, la qualité de chef de la com
munauté, d’administrateur des biens personnels de sa
femme, tout, en un mot, lui offre les plus grandes facili
tés pour préparer et consommer la fraude, dont le
désir de réunir sur sa tête la fortune de sa femme lui
inspirera l’idée.
812. — Déjà, la crainte qu’il ne voulût arriver à
ce résultat au moyen des libéralités qu’il se ferait con1 V. infra, nos 815 et suiv.
�DE
DOL
E T DE LA
FRAUDE.
163
sentir a fait admettre le principe de la révocabilité des
donations entre époux, faites pendant la durée du
mariage. Ce n’était pas assez. On pouvait vouloir dé
guiser la libéralité sous la forme d’emprunts contractés
solidairement par la femme et le mari, et l’article 1-431
a décidé que dans ce cas l’obligation de la femme n’est
qu’un simple cautionnement à l’égard du mari qui est
tenu de la récompenser.
Nous pourrions multiplier les exemples. Nous résu
mons l’esprit de la loi à cet égard dans ces quelques
mots : La femme, pendant le mariage, est présumée,
pour tous les actes qu’elle fait en faveur de son mari,
céder à une influence qu’elle ne peut ni combattre ni
vaincre. En conséquence, elle peut toujours révoquer
les libéralités directes qu’elle a faites. Quant aux libé
ralités indirectes, quelle que soit la forme dont elles ont
été revêtues, et malgré son concours direct à l’acte,
elle est toujours recevable à quereller l’acte de simula
tion et à en établir le véritable caractère même par la
preuve testimoniale.
813.
— La loi va plus loin encore. Elle admet dans
certains cas la simulation comme une vérité démon
trée, ne permettant même pas la preuve contraire.
Nous en trouvons un exemple remarquable dans cet
article 1410 dont nous nous occupions tout à l’heure.
Les dettes antérieures au mariage ne sont obligatoi
res pour le mari que si elles ont date certaine avant la
célébration. Le mari qui, nonobstant le défaut de date,
acquitte ces dettes, n’a aucune récompense à deman-
�464
TRA ITÉ
der à raison de ce paiement. Le motif de cette pres
cription, qui peut dans certain cas consacrer une injus
tice, est facile à saisir : c’est que le mari trouvait dans la
supposition de dettes de ce genre, et dans le paiement
fictif qu’il paraîtrait en avoir fait, un moyen de s’attri
buer la fortune de sa femme en échappant à la révoca
bilité des donations. On l’encourageait ainsi à se faire
consentir des libéralités sous cette forme, ce qui était
d’une exécution facile, puisqu’on n’avait qu’à antidater
les obligations dont on simulerait l’existence.
814. — Conséquent dans la règle dont il ne s’est
jamais départi et que nous avons eu bien de fois l’occa
sion de rappeler, à savoir : que plus la fraude est facile
et plus on doit non-seulement la réprimer, mais encore
la prévenir, le législateur n’a pas hésité dans cette cir
constance. Le paiement de la dette sans date certaine
est présumé frauduleux, on ne paie pas ce qu’on sait ne
pas devoir. Conséquemment, si le mari a réellement
payé, ou il a reconnu que la dette était celle de la com
munauté, ou, la sachant personnelle à sa femme, il a
voulu faire à celle-ci une libéralité qu’il pouvait croire
méritée ; dans l’un comme dans l’autre cas, il ne lui
était dû aucune récompense; à plus forte raison si le
paiement et la dette elle-même n’étaient que le résultat
d’une simulation.
815. — S i, sur le refus du mari, le créancier de la
femme l’a poursuivie et a obtenu contre elle une con-
�DU
DOL
ET
DK LA
FR A U D E .
465
damnation, faudrait-il encore refuser toute récompense
au mari qui aurait plus tard désintéressé le créancier?
L’affirmative a été soutenue sur le fondement que la
fraude, qui a présidé dans la supposition de la dette,
pourra bien se continuer devant la justice qu’on saura
bien mettre dans l’impossibilité de ne pas condamner ;
qu’on court donc la chance de faire réussir une simula
tion par une nouvelle simulation plus audacieuse et
plus coupable encore.
Cette doctrine condamnerait le mari à ne jamais
venir au secours de sa femme, alors même que le
créancier aurait commencé l’expropriation de la nuepropriété des biens personnels à celle-ci. Ainsi, ce
qu’un tiers serait libre de faire, le mari ne pourrait
l’accomplir, alors même qu’un évident intérêt rendrait
cet acte d’un immense avantage pour la femme: d’abord,
en empêchant la vente à vil prix de ses propres, ensuite
en renvoyant à la dissolution du mariage le rembourse
ment des sommes avancées. Nous ne saurions croire
que telle ait été l’intention du législateur.
Sans doute une fraude est possible et le danger si
gnalé ne manque pas de gravité. Mais une présomption
de fraude, attachée à un jugement rendu sur les conclu
sions du ministère public, serait un fait trop anormal
pour qu’on doive l’ériger en principe. La condamnation
judiciaire de la femme fera donc supposer la dette sin
cère et le paiement légitime, sauf le droit de la femme
de justifier la simulation de l’un et de l’autre.
Ainsi, avant toute poursuite, le paiement d’une dette
supposée antérieure au mariage, mais n’ayant pas date
�166
t r a it é
certaine, reste pour le compte exclusif du mari, ou soit
de la communauté. Le paiement qui a suivi la condam
nation de la femme oblige celle-ci à en récompenser le
mari, à moins qu’elle ne prouve, soit par titres, soit par
témoins ou par présomption, que le jugement lui-même
n’a été obtenu que par un concert frauduleux qui lui a
été commandé par celui-ci.
816. -- Comme chef de la communauté, le mari a
la libre disposition des biens dont elle se compose.
L’exercice de cette faculté pouvait entraîner de graves
abus, de nombreuses fraudes contre la femme. C’est
dans cette prévision que la loi a d’abord songé à en ré
glementer l’exercice, eu égard aux libéralités que le
mari pourrait vouloir consentir.
L’article 1422 lui prohibe le droit de disposer entre
vifs et à titre gratuit des immeubles, de l’universalité ou
d’une quotité du mobilier, si ce n’est pour l’établisse
ment des enfants communs ; de retenir l’usufruit des
effets mobiliers qu’il lui est permis de donner à titre
particulier à toutes personnes.
817. — Le législateur, en assurant au mari la libre
disposition des biens communs, a entendu que l’exer
cice de cette faculté fût marqué au coin de la loyauté et
de la justice; qu’elle ne dépassât jamais les limites que
la copropriété impose aux intéressés. Tout ce qui s’é
carte de ce caractère, tout ce qui tendrait à enrichir
exclusivement le mari ou à dépouiller la femme en fa
veur de tiers par lui élus, doit être sévèrement proscrit.
�DU DOL
ET
DE LA
FkAUDE.
167
C’est, au reste, ce qui est formellement rappelé dans
l’article 1437.
818. — Les actes faits contrairement aux prescrip
tions de l’article 1422 sont présumés, de plein droit,
appartenir à l’une de ces deux hypothèses. Il sont, en
conséquence, frappés d’une nullité radicale comme faits
en fraude de droit de la femme.
819. — Ce que cette volonté ferme de la loi à cet
égard peut faire naturellement présumer, c’est que le
mari aura recours à la simulation pour déguiser la
fraude. C’est sous l’aspect d’un acte à litre onéreux
qu’il cachera les libéralités qu’il ne peut faire d’une ma
nière directe. Mais la femme est toujours recevable à
contester le caractère de l’acte, à demander, soit aux
présomptions, soit à la preuve orale, la justification de
la simulation et de la fraude.
820. — Au nombre et au premier rang des pré
somptions pouvant fournir cette preuve, se place celle
tirée de la qualité de la partie qui a traité avec le mari,
comme si elle était son héritier présomptif ou si ce
lui-ci se trouvait être le sien. L’identité d’intérêt nais
sant de cette circonstance a toujours été signalée com
me un grave indice de fraude, alors même que la lé
gislation permettait au mari de donner les immeubles
de la communauté. 1 La vente consentie à une pareille
personne était, par cela même, considérée comme une
donation faite à un incapable, c’est-à-dire au mari luimême.
1 Pothier,
de la Communauté, nos 480 et suiv.
�168
TRA ITE
Sous l’empire de notre droit actuel, il n’y a fraude
acquise que lorsque l’acte, sous l’apparence d’un titre
onéreux, est reconnu ne renfermer qu’une libéralité
pure. Il faut donc a priori établir l’existence de la
simulation. L’identité d’intérêt entre l’héritier pré
somptif d’un individu et cet individu lui-même pour
rait ne pas paraître suffisante dans telle ou telle hypo
thèse pour qu’on admît cette simulation, mais, à coup
sûr, elle serait dans toutes d’un poids très grave ; et,
pour peu qu’elle se trouvât étayée par quelques autres
circonstances, elle serait de nature à entraîner et à lier
la conviction du juge.
821.
— Les circonstances qui peuvent, indépen
damment de la qualité des parties, indiquer et prouver
la simulation sont: l’époque de la vente, si elle a été
faite pendant la maladie de l’un des époux ou depuis
l’instance en séparation ; le défaut de prix ou sa vileté;
la position de fortune du prétendu acquéreur; ses re
lations d’intimité avec le mari ; l’absence chez celui-ci
de tout besoin de vendre, ou la continuation après la
vente de l’état de gêne dans lequel il se trouvait avant;
la rétention de la propriété sous prétexte de reiocation ;
le paiement des contributions ; les réparations faites à
l’immeuble postérieurement à la vente; enfin, tous les
actes dont l’existence ne pourrait se concilier avec
l’idée d’un désinvestissement sérieux et réel ; l’aveu
échappé au mari sur le véritable caractère de la pré
tendue vente.
�DU DOL
ET
DE L A F R A U D E .
469
822.
— Le rejet de la prétention touchant la simu
lation et le maintien de la vente comme sincère ne s’op
poseraient nullement à ce que la femme demandât et
obtînt une récompense, si le mari, s’appropriant le
prix de l’aliénation, en avait frustré la communauté.
825- — Les principes applicables aux ventes d’im
meubles régissent l’aliénation de l’universalité ou d’une
quotité du mobilier. Celle qui ne serait, en réalité,
qu’une donation déguisée devrait être annulée sur la
poursuite de la femme ou de ses héritiers. Les meubles
ayant fait l’objet de cette donation pourraient même
être revendiqués contre le tiers jusqu’à concurrence de
la récompense due à la femme, si les biens restant li
bres à la communauté ne pouvaient y suffire. Les droits
du possesseur en matière de meubles méritent sans
doute la plus grande considération, mais la simulation
de la vente admise, il n’y a plus qu’une donation pro
hibée ayant pour conséquence inévitable d’anéantir le
titre en vertu duquel le tiers est en possession. On ne
saurait, dans aucun cas, préférer le donataire au créan
cier, au copropriétaire de l’objet donné sans son con
sentement et contre ses intérêts.
824. — Le mari a la faculté.de donner à toutes per
sonnes, à titre particulier, le mobilier de la commu
nauté, mais cette faculté doit être entendue et appli
quée sans abus. Bientôt, en effet, la multiplicité des
dispositions particulières, leur importance, absorbe
raient les facultés de la communauté en fraude des
h
8
�170
TR A IT É
droits de la femme et rendraient illusoire la prohibition
de l’article 1422. Il faut, en effet, reconnaître que cette
faculté prête singulièrement à l’abus et qu’il paraît
quelque peu contradictoire qu’en prohibant au mari de
donner une quotité du mobilier valant quelques cen
taines de francs, on lui permettra de donner, à titre par
ticulier, un capital ou une somme de dix, de vingt mille
francs. Cette apparente anomalie indique quelle a été la
véritable pensée du législateur, pensée dont il importe
de se bien pénétrer pour ne pas donner à son expres
sion plus d’étendue qu’elle n’en comporte.
825- —- On doit d’abord rechercher le véritable ca
ractère de la donation à titre particulier dans l’époque
qui l’a vue se produire. « Ainsi, dit M. Chardon, si le
mari, pendant une instance en séparation, avait dis
tribué gratuitement une partie importante de son mo
bilier à diverses personnes et à titre particulier, l’in
tention de nuire à la femme plutôt que de se livrer à
des actes de pure bienfaisance étant certaine, il serait
difficile de rejeter les plaintes de la femme.
< Que, prêt à succomber à une maladie grave, un
mari fasse des dons particuliers d’effets mobiliers, on
ne pourrait voir, dans ces générosités tardives, que des
infractions à l’article 1422, et, dans le mode employé,
qu’un détour frauduleux pour échapper à sa prohibi
tion. Il faudrait donc réputer ces dons testamentaires,
et, comme tels, les imputer sur la part du mari dans la
communauté.
< La même sévérité serait justement inspirée par des
�DU DOL E T
DE LA FRA U D E.
171
<lons de meubles que ferait un mari pendant la maladie
qui se terminerait par la mort de sa femme. C’est le
sentiment de Lebrun, de Pothier, de Merlin. Il serait
d’autant plus juste de le suivre, que quand même on ne
serait pas convaincu que le mari a agi dans un esprit de
fraude, au moins est-il constant qu’il a commis un abus
intolérable d’autorité en abandonnant ainsi des objets
dont il savait que bientôt il n’aurait plus le droit de dis
poser. 1 >
Dans quelques circonstances que se soit réalisée la
donation à titre particulier, si elle a été précédée ou
suivie d’autres actes de même nature, si son impor
tance est telle qu’on puisse supposer que le but prin
cipal de son auteur a été de priver sa femme de la part
que la loi lui assurait, on ne doit pas hésiter à en anéan
tir les effets à l’égard de celle-ci. Ce que la loi a voulu
en sanctionnant le droit de donner à titre particulier,
c’est que le mari ou ses héritiers ne fussent pas injus
tement tourmentés pour quelques minces largesses fai
tes de bonne foi et sans fraude. Tout ce qui s’écartera
de ce caractère essentiel devra facilement être consi
déré comme frauduleux.
826.
— La fraude est de plein droit présumée par
la réserve de l’usufruit de la chose donnée, stipulée en
faveur du donateur. Dans ce cas, en effet, le mari dé
pouille sa femme sans se dépouiller lui-même. La do
nation devient bien plutôt une disposition testamentaire
�qu’une véritable donation. Sous l’un comme sous l’au
tre aspect, il y a lieu soit d’indemniser la femme, soit
d’imputer la valeur des objets donnés sur la part du
mari dans la communauté.
La réserve d’usufruit peut n’étre pas stipulée à l’effet
d’éluder la disposition de l’article 1422, mais son exis
tence est de nature à être prouvée par témoins. Elle
peut également résulter de présomptions et d’indices
dont l’appréciation est abandonnée aux lumières et à la
prudence des juges. L’exécution, en ce sens que la do
nation aurait reçue, dispenserait de toute autre preuve.
C’est ce que le parlement de Paris décida le 7 septem
bre 1717. ‘ C’est ce qui a été depuis maintes fois con
sacré par la jurisprudence m oderne.2
Il serait impossible de prévoir tous les développe
ments que le mari peut imprimer à la fraude dans l’exé
cution du pouvoir qui lui est conféré sur les biens de
la communauté. Mais les principes qui précèdent suffi
ront, par leur application, à résoudre toutes les hypo
thèses qui se présenteront.
827.
— Nous terminons sur ce point en examinant
une difficulté que les termes de l’article 1422 ont fait
naître relativement aux donations à titre particulier.
La loi permet au mari de les faire à toutes personnes,
d’où l’on a voulu conclure qu’elle avait dérogé aux rè
gles applicables soit à l’interposition de personnes pré1 Merlin, Rép., v° indices, n° 2.
a Bruxelles, 45 août 1813; — Orléans, 29 juillet 1822.
�DU DOL
E T DE LA FR A U D E .
173
sumées, soit à celle qui doit être prouvée. Mais on a ré
pondu que s’il existe un principe certain, c’est que le
mari n’a pas le pouvoir de se donner à lui-même. Ce
principe n’avait pas besoin d’être expressément rap
pelé, il résulte de la force des choses, il ressort d’ail
leurs de la disposition de l’article 1437. Or, le mari qui
donne à une personne interposée en sa faveur se donne
réellement à lui-même, il fait donc ce qu’il ne peut pas
faire, ce qui ne saurait, dès-lors, produire le moindre
effet. L’interposition de personne serait, dès-lors, un
moyen de nullité de la donation que rien n’empêche les
parties intéressées de faire valoir. Légalement présu
mée dans les hypothèses prévues par l’article 911, elle
pourra, dans tous les autres cas, être prouvée tant par
témoins que par présomptions.
828. — Comme administrateur des biens de sa
femme, le- mari a la facilité de commettre des fraudes,
soit en dissimulant tout ou partie du mobilier échu à la
femme, soit en stipulant des avantages secrets dans les
partages, vente ou échange des immeubles personnels
à celle-ci.
829. — En prévision de la première hypothèse, la
loi oblige le mari à faire dresser inventaire des facultés
mobilières que la femme est appelée à recueillir. Faute
par lui d’y procéder, comme en cas d’infidélité dans
l’accomplissement de cette mission, la femme ou ses
héritiers seront admis à prouver la consistance de ces
facultés tant par témoins que par commune renommée.
�174
t r a it é
830. — Le second cas constitue une fraude ordi
naire, comme lorsque, chef de la communauté, le mari
crée des dettes fictives, s’applique les sommes em
pruntées ou le prix provenant de l’aliénation des biens
communs. La répression de cette fraude est donc laissée
aux règles ordinaires. C’est à la femme qui l’allègue à la
prouver par toutes les preuves autorisées par la loi. Le
mari ne serait pas recevable à contester l’admissibilité
de la preuve orale sous prétexte que la femme aurait
signé la vente, le partage ou l’échange. Le concours
qu’elle a donné à l’acte ne peut s’entendre que des sti
pulations apparentes que cet acte renferme, et jamais de
celles que le mari aurait exigées à son insu et contre ses
intérêts.
831. — La femme tenue de son dol, l’est également
de sa fraude. Conséquemment, les simulations con
certées par elle et son mari ne sauraient nuire aux tiers
qui ont contracté avec eux dans l’ignorance de ces si
mulations. Ainsi, lorsque les époux, se plaçant frau
duleusement dans un des cas prévus par l’article 1538,
ont obtenu de la justice l’autorisation de vendre le
fonds dotal, l’effet de cette vente est irrévocablement
acquis en faveur des tiers restés étrangers à l’acte des
époux et qui se sont rendus acquéreurs de bonne foi.1
Sans doute la femme peut n’avoir obéi qu’à l’in
fluence irrésistible dont nous parlions tout à l’heure.
1 Caen, 12 juin 1842;— Devitleneuve, 42, 2, 462; — Cass., 17
1847;— D. P., 47, 1,151.
mars-
�Aussi ne devrait-on pas lui refuser son recours contre
le mari. Mais ce motif n’a aucune autorité réelle contre
l’acquéreur, devant d’autant moins suspecter le carac
tère de la vente, que son opportunité avait été, après
examen, consacrée par la justice.
832,
— Mais l’aliénation du fonds dotal ne pouvant
être réalisée qu’aux formes et dans les cas nommément
prévus par la loi, il en résulte que si par fraude les
époux ont demandé l’autorisation d’aliéner hors ces
cas, la vente est nulle contre le tiers de bonne foi, alors
même qu’elle n’eût été faite qu’en vertu d’un jugement .
La justice elle-même n’a pas le pouvoir de violer la loi ;
l’erreur ou la surprise à laquelle les juges auraient obéi
ne peut donc créer un titre régulier. Personne n’est
censé ignorer la loi. L’acquéreur d’un fonds dotal doit
s’assurer d’abord si le cas pour lequel l’aliénation est
autorisée rentre dans ceux prévus par les articles 1555 et
suivants. S’il néglige ce devoir, il s’associe, autant qu’il
est en lui, à la violation de la loi, et celte imprudence
gravel’expose aurecours delà femme ou de ses héritiers.
Il n’y a, à cet égard, aucun doute à concevoir. La
prohibition d’aliéner le fonds dotal est impérative et ab
solue. Elle n ’admet d’autres exceptions que celles for
mellement prévues; à tel point qu’il est aujourd’hui
consacré que la vente pour empêcher le mari d’être
mis en prison est nulle, la loi ne la permettant que pour
l’en tirer. 1
�traite
C’est ce même principe que la Cour d’Àix vient d’ap
pliquer dans l’espèce suivante :
Les époux d’Heureux, voulant créer un établissement
de bains sur un immeuble dotal et ayant lait de nom
breuses dépenses, s’adressèrent au tribunal de Mar
seille, et, sous prétexte de l’amélioration du fonds dotal,
lui demandèrent l’autorisation de l’hypothéquer jusqu’à
concurrence des dépenses nécessaires, o l mars 1841,
jugement qui accorde cette autorisation.
En vertu de ce jugement et par actes des 16 avril et
22 mai suivants, les époux d’Heureux empruntent une
somme de 10,000 francs de la dame Thérèse Leouffre,
veuve Mottet. Il est formellement énoncé dans ces actes
que cette somme de 10,000 francs est destinée à payer
à un marchand de meubles les objets mobiliers par lui
fournis et à un chaudronnier-plombier les travaux en
chaudronnerie, plomberies et pompes par lui faits pour
l’établissement des bains. Ce double emploi est effecti
vement réalisé. Une hypothèque est consentie sur le
bien dotal et sur celui du mari solidairement.
Par acte du 26 mai 1845, la dame Leouffre, veuve
Mottet, cède sa créance à la caisse hypothécaire. Celleci ayant poursuivi l’expropriation des biens hypothé
qués, la dame d’Heureux demande la radiation de cette
saisie en tant qu’elle porte sur ses biens dotaux. Les
motifs par elle invoqués sont : 1° que la loi qui autorise
l’aliénation du bien dotal ne permet pas de l’hypothéquer ; 2° parce que, dans tous les cas, le tribunal de Mar
seille ayant autorisé l’aliénation hors des cas voulus par
�DU DOL
ET
DE LA F R A U D E .
177
la loi, tout ce qui avait été fait en vertu de cette auto
risation était radicalement nul.
Ce système est repoussé par le tribunal de Marseille.
Mais, sur l’appel, le jugement est infirmé le5 août 1850.
L’arrêt, remarquablement rédigé par l’éminent prési
dent, M. Lerouge, après avoir établi que la faculté d’a
liéner entraîne celle d’hypothéquer, considère sur la
question qui nous occupe :
i Que la femme mariée sous le régime dotal con
serve, en général, lorsqu’il ne s’agit point de sa dot, la
capacité de contracter que lui attribue le droit com
mun ; qu’elle peut ainsi vendre, hypothéquer ses biens
paraphernaux avec l’autorisation de son mari ou de la
justice;
« Que la prohibition d’aliéner, d’hypothéquer ses
biens dotaux émane uniquement de la loi qui les met
hors du commerce, par des raisons d’intérêt public,
dans une pensée d’ordre et de conservation ; que cette
loi d’inaliénabilité ne tient donc pas à l’incapacité des
personnes, mais à la faveur de certains biens, et c’est
par ce motif qu’elle est rangée dans la classe des statuts
réels ;
« Qu’il suit de là, en premier lieu, que l’interven
tion de la justice, appelée à autoriser l’aliénation ou
l’hypothèque de l’immeuble dotal, n’a pas pour objet de
relever soit le mari, soit la femme d’une incapacité per
sonnelle de contracter, mais de lever la prohibition d’a
liéner ou d’hypothéquer les immeubles dotaux dans les
cas d’exceptions déterminées par la loi ;
* En deuxième lieu, que, hors de ces cas d’excep-
�178
TR A IT É
lions, l’autorité judiciaire est impuissante à conférer
aux époux la faculté d’aliéner ou d’hypothéquer vala
blement le fonds dotal, car elle a mission d’appliquer
et de faire exécuter la loi et non la violer en créant des
exceptions à la prohibition d’ordre public qui interdit
l’aliénation ou l’hypothèque des biens dotaux en dehors
des cas déterminés par la loi. »
835. — L’article 1558 du Code civil en permettant
la vente du fonds dotal, en a en même temps prescrit la
forme. Elle doit avoir lieu aux enchères et après trois
affiches. Ce mode est de rigueur et ne peut être modifié,
Sa violation ferait présumer la fraude, ne pouvant être
expliquée que par le désir de restreindre la publicité et
d’écarter les concurrents. La femme ou ses héritiers
pourraient donc poursuivre plus tard la nullité, sans
qu’on pût, comme dans le cas précédent, tirer du juge
ment d’autorisation une fin de non-recevoir contre leur
demande.
Ces principes ne doivent point être négligés. Celui
qui se rendra acquéreur ou à qui on s’adressera pour
hypothéquer le fonds dotal, doit, avant tout, se faire re
présenter le jugement autorisant l’une ou l’autre. Il ne
devra acheter ou prêter que dans l’hypothèse où le
fait motivant l’autorisation rentre expressément dans la
classe de ceux auxquels la loi applique ce caractère.
En cas de vente, il ne devra en accepter aucune, si ce
n’est aux enchères et en se faisant justifier des trois puhlications. A ces conditions seulement, il sera à l’abri de
�DU DOL
ET
DE
I.A F R A U D E.
179
tout recours, alors même que les époux auraient frau
duleusement supposé un fait qui n ’existait pas.
834. — L’action du mari pour les fraudes de la
femme est recevable en tout temps ; celle de la femme
pour les fraudes du mari n’est admissible qu’à la dis
solution du mariage. En effet, tant que le mariage
existe, la femme n’a sur les biens de la communauté
qu’un droit d’expectative qui ne devient définitif qu’au
moment où, l’association arrivée à son terme, le par
tage de l’actif amène la liquidation de la portion qu’elle
doit recueillir. Jusque-là elle est même sans intérêt pour
agir, car elle ignore si le mari ne lui fera pas un compte
exact et ne lui attribuera pas volontairement l’indem
nité qu’elle a droit de réclamer.
Cette règle n ’est pas cependant tellement absolue
qu’elle ne puisse supporter une exception. Ainsi, la
femme qui a à faire réprimer une fraude commise dans
la disposition de ses biens personnels pourra pour
suivre cette répression avant la dissolution du mariage.
On devrait également l’admettre à le faire dans tous les
Cas, s’il y avait justes motifs de craindre la disparition
des preuves qu’elle est dans le cas d’invoquer. Il ne fau
drait pas, par un scrupule qui a son origine dans un
sentiment très respectable, exposer la femme à subir un
préjudice dont on lui aurait fait perdre les moyens de
prouver l’existence.
835. — De toutes les fraudes que le mariage peut
amener, la plus importante, sans contredit, par ses con-
�180
TR A IT E
séquences sur le mariage lui-même, sur l’état des en
fants, sur l’avenir de la famille, c’est l’adultère. Ce n’est
plus, en effet, seulement un intérêt pécuniaire mis én
péril, c’est la vie commune rendue intolérable, c’est
l’honneur des époux compromis, c’est la famille ellemême grevée d’une funeste, d’une déplorable respon
sabilité.
L’antiquité considérait l’adultère comme un crime
et le punissait du dernier supplice. Notre civilisation
moderne l’a fait descendre au rang des simples délits.
L’adultère n’a même plus aujourd’hui le caractère d’un
délit social. Toute initiative est formellement interdite
au ministère public. Seul autorisé à le dénoncer ou à le
poursuivre, le mari a de plus la faculté de faire tomber
les effets de la condamnation, que son pardon rend
comme non avenue.
La constatation , la poursuite et la répression de l’a
dultère n’appartiennent pas aux matières que nous avons
à examiner. Nous devons donc nous borner à nous en
occuper quant, aux effets qu’il produit relativement à la
personne et aux biens, à l’influence qu’il peut exercer
sur l’état de la famille. Ces effets fort graves sont :
d’une part, la séparation de corps ; de l’autre, le désaveu.
856- — L’adultère est une cause de séparation de
corps. L’époux coupable a tellement forfait à ses obli
gations, violé tous ses devoirs, qu’il n’a plus le droit de
contraindre son conjoint à remplir les engagements
qu’il avait de son côté contractés.
La loi ne distingue pas, à l’endroit de la séparatoin ,
�DU DOL
ET
DE LA FR A U D E .
181
l’adultère du mari de l’adultère de la femme. Mais la
force des choses l’amenait à une différence essentielle
dans l’application de ce principe. Les conséquences de
l’acte de la femme sont indépendantes des circonstances
de temps et de lieux qui l’ont vu s’accomplir. Le pré
judice grave qui peut en résulter pour l’époux est de
nature à se réaliser à toutes les époques, dans tous les
lieux.
L’adultère du mari, au contraire, est plutôt une in
jure pour la femme qu’une cause de préjudice réel.
L’ignorance de celle-ci, sur ce qui se passe loin de ses
yeux, enlève au fait toute son importancequi ne saurait
dans aucun cas atteindre à un certain degré de gravité.
Il était impossible d’omettre ces considérations dans
l’appréciation juridique du tort des époux. Leur in
fluence devait être et a été en effet décisive. L’adultère
de la femme autorise, par le fait seul de sa perpétration,
l’admission de la séparation de corps demandée. Peu
importe qu’il ait été commis dans ou hors le domicile
conjugal; qu’il ait été ou non actuellement connu du
mari. Il suffil que la preuve en soit administrée au mo
ment de la poursuite en séparation, pour que cette pour
suite soit recevable et fondée.
La femme ne peut obtenir sa séparation, pour cause
d’adultère du mari, que si cet adultère a été con
sommé dans la maison commune. L’introduction d’une
concubine dans le domicile conjugal dénote un tel mé
pris pour l’épouse légitime, la place dans une position
tellement délicate, qu’on ne,pouvait lui imposer la vie
�commune, rendue insupportable par le voisinage d’une
insolente, d’une odieuse rivale.
857. — Il n’est pas nécessaire que la preuve de l’a*
dultère soit acquise au moment où la séparation est
demandée, ni qu’elle résulte d’un jugement ayant con*
damné l’époux coupable. L’articulation du fait dans la
requête en séparation motive une enquête dans laquelle
l’époux demandeur aura la faculté de fournir les preu
ves sur lesquelles le tribunal investi appuiera sa décision.
858. — L’adultère était autrefois une cause de di
vorce. L’abolition de celui-ci ne permet plus aux époux
que la séparation de corps. Celle-ci ne laisse pas que
d’être pour les époux un événement capital. Car, si elle
ne brise pas les liens matrimoniaux, elle les relâche
d’une manière sensible. L’époux qui l’a encourue de
vrait être tenu d’indemniser l’autre des inconvénients
qu’il est dans le cas d’en éprouver, des besoins nouveaux
qui peuvent en surgir.
858. — On a longtemps agité la question de savoir
si la séparation de corps entraînait la révocation des
avantages consentis à l’époux dans le contrat de ma
riage. Cette question , fortement controversée en doc
trine, était devenue l’occasion d’une profonde dissidence
entre la majorité des Cours d’appel et la Cour de cas
sation.
Celle-ci tenait pour la négative, qu’elle fondait d’a
bord sur le silence gardé par le législateur. II faut, en
�DU DOL
E T DE
EA F R A U D E .
483
effet, remarquer que, pour ce qui concernait le divorce,
la loi s’était formellement expliquée dans l’article 299 ,
tandis qu’elle se tait à l’endroit de la séparation de corps.
Fallait-il appliquer à celle-ci la disposition sanctionnée
pour le divorce? Mais les choses ne sont pas égalespour
l’un et pour l’autre. Le divorce, en effet, rompt le ma
riage , rend les époux étrangers l’un à l’autre, leur
prohibe même de se réunir. La séparation de corps, au
contraire, laisse subsister le mariage dont les liens re
prennent toute leur force par la réconciliation des époux.
Cette réconciliation, que la loi appelle de ses vœux,
elle a voulu la favoriser en laissant exister entre les
époux des points de contact, des relations obligées dont
la fréquence peut triompher des sentiments qui les
avaient portés à se séparer. On ne peut donc raisonna
blement conclure du divorce à la séparation.
D’autre part, disait la Cour de cassation, l’article 959
déclare que les donations faites en faveur du mariage
ne seront pas revocables pour cause d’ingratitude. Or
les donations que les époux se font respectivement dans
leur contrat sont réellement consenties en faveur du
mariage, car elles ont pu déterminer le consentement.
L’adultère même n’est qu’une odieuse, qu’une révol
tante ingratitude; on violerait donc l’article 959 si on
lui reconnaissait pour effet de révoquer les avantages
portés au contrat, alors même qu’il a déterminé la sé
paration.
Cette doctrine de la Cour de cassation, à diverses re
prises consacrée par elle, avait ramené quelques Cours
d’appel. Mais le plus grand nombre n’avaient pas cessé
�184
TRA ITE
de professer l’opinion contraire. Cette persistance a fini
par triompher. La Cour de cassation est revenue de sa
jurisprudence et a décidé enfin que la séparation de corps
entraîne la révocation des avantages faits à l’époux
dans le contrat de mariage. Nous transcrivons les motifs
de cet arrêt parce qu’ils résument les raisons sur les
quelles s’étayaient ceux qui soutenaient l’opinion que
l’arrêt consacre.
« Attendu que dans notre ancienne législation , et
lorsque la séparation de corps était seule admise, l’é
poux qui l’obtenait avait le droit de faire prononcer la
révocation des donations qu’il avait faites à son con
joint ; que le Code civil, en instituant le divorce, en
même temps qu’il maintenait la séparation de corps ,
s’est approprié cette règle, et y a même ajouté en dé
clarant par son article 299 que l’époux contre lequel
le divorce serait prononcé perdrait de plein droit tous
les avantages que l’autre époux lui avait fait; que si
cette disposition n’a pas été répétée dans le chapitre
spécial relatif à la séparation de corps, ce chapitre fait
partie du titre du divorce et suit immédiatement le
chapitre qui règle les effets du divorce, dont les dispo
sitions, en tant qu’elles ne sont pas inconciliables avec
la séparation de corps, en doivent aussi régler les effets;
que c’est ainsi que les tribunaux appliquent journelle
ment les dispositions des articles 301, 302 et 303, dans
le cas de séparation ; que la disposition de l’article 299,
loin d’être inconciliable avec la séparation, n’est que la
réproduction, sous une autre forme, du principe con
sacré par l’ancienne législation ; que la déchéance des
�DU DOL
ET
DE
LA
FR A U D E .
185
avantages stipulés soit dans le contrat de mariage, soit
pendant le mariage, encourue par l'époux contre lequel
la séparation ou le divorce a été admis, est la consé
quence des torts de l’époux avantagé. d’où naît une cause
d’indignité qui ne peut être effacée par le choix que
l’époux a fait, entre la voie du divorce et celle de la sé
paration ; que cette cause doit produire les mêmes
effets dans l’un et l’autre cas, puisque l’article 306 dé
clare que la demande en séparation peut être formée
pour les mêmes faits qui donnent lieu à la demande en
divorce ;
« Que les dispositions de l’article 1518 ne démon
trent pas moins l’intention du législateur de faire, de la
déchéance des avantages stipulés entre époux, une
conséquence de la séparation de corps aussi bien que
du divorce, puisqu’il fait résulter également de l’une et
de l’autre la déchéance du préciput conventionnel ;
que l’assimilation légale de la séparation au divorce,
surtout depuis la loi du 8 mai 1816, résulte d’ailleurs
expressément de l’article 2 de cette loi, qui convertit
en instances en séparation de corps toutes les deman
des et instances en divorce alors pendantes devant les
tribunaux ;
« Attendu qu’en cet état de la législation, les ques
tions qui peuvent s’élever sur la déchéance des avan
tages que se sont faits les époux, soit par contrat de
mariage, soit pendant le mariage, doivent être décidées
par les dispositions contenues au titre du divorce, sans
qu’il y ait lieu de recourrir au titres des donations ; que
l’article 959 qui déclare non révocables pour cause
�186
TRAITE
d ’ingratitude les donations en faveur du mariage, ne
peut dès-lors, quelle que puisse être l’étendue de ses
termes, être invoqué lorsqu’il s’agit de déterminer l’ef
fet de la séparation de corps sur les avantages stipulés
entre époux.1 »
Ainsi, le nouveau législateur n’a voulu innover en
rien sur ce qui était admis par la législation précé
dente. Il a seulement renforcé le principe de la dé
chéance des avantages matrimoniaux, lorsque de la
séparation de corps il en a transporté l’application au
divorce. De là l’article 299 qui ne déclare qu’une seule
chose, à savoir : qu’en cas de divorce cette déchéance
s’opère de plein droit, sans qu’il soit besoin de la deman
der. Ainsi fixé, le sens de larticle 299 n’autorise nulle
ment à refuser, dans le cas de séparation, un droit que
rien n’est venu proscrireet qui, préexistant au Code civil
a dû nécessairement se continuer à défaut d’une dispo
sition contraire. Tout ce qu’on peut conclure, c’est
donc que la séparation de corps ne jouit pas d’un privi
lège exclusif au divorce : la déchéance de plein droit.
Mais l’époux qui la demandera doit l’obtenir, parce
qu’il ne serait ni moral ni juste de maintenir le bien
fait sur la tête de celui qui s’en est rendu indigne. Telle
est du moins la doctrine qui s’infère de l’arrêt que
nous venons de rapporter.
Cet arrêt rendu par les Chambres réunies, après deux
jours de délibération et contrairement aux conclusions
de M. le procureur-général Dupin, nous paraît devoir
Cass., 25 mai 1845; —J. I). P., 1.1 , 1845, p. 625.
�DU DOL
F,T DE LA
FR A U D E .
187
fixer la jurisprudence. Aura-t-il pour effet de clore la
discussion que la question a fait naître? C’est ce que
l’avenir nous apprendra. Quoi qu’il en soit, la Cour de
cassation, en réformant sa propre jurisprudence, adonné
un nouvel et éclatant témoignage de sa haute sagesse,
de sou mépris pour ce sentiment d’amour-propre qui
fait persévérer dans l’erreur qu’on a pu commettre. De
pareils exemples, venus de si haut, sont toujours bons
à proposer, car ils sont excellents à suivre.
Ainsi, l’adultère motivant la séparation de corps,
autorise la révocation des avantages faits à l’époux
convaincu. Cet effet est commun à l’adultère de la
femme et à celui que le mari a commis dans le domicile
conjugal. L’effet étant le même, la même peine était
une conséquence inévitable.
840.
— Nous arrivons à l’une des matières les plus
délicates de notre droit : le désaveu de la paternité.
L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari
celui dont la naissance se rattache au mariage est égale
ment présumé appartenir aux époux. Dans l’un comme
dans l’autre cas, l’enfant a la possession d’enfant légi
time et jouit en conséquence desavantages et des pré
rogatives attachés à cette filiation.
En réalité, cependant, cette filiation peut n’être qu’un
audacieux mensonge, soit qu’abusé indignement, le
mari ait épousé une femme portant dans son sein le
triste fruit de son inconduite ; soit que, infidèle depuis
le mariage, l’épouse .ait rencontré dans des relations
�188
TRA ITE
illégitimes cette maternité qu’elle ne devait demander
qu’à son époux.
Dans ces circonstances, l’introduction de l’enfant
dans la famille légitime est un véritable vol au préju
dice de celle-ci, au préjudice du mari lui-même, au
quel on ne pouvait imposer la paternité sans blesser les
plus simples notions de l’équité et de la justice, sans
pousser le respect pour la fiction jusqu’à la plus ab
surde idolâtrie. De là la faculté de désaveu dont la con
sécration dépouille l’enfant de la femme du nom et de
la position que celle-ci n’a pas craint de lui donner.
La consécration du désaveu est donc le renverse
ment delà règle4 pater is est quem justœ nupliœ dé
mons trant. Or, le mari ou ses héritiers ne peuvent arri
ver à ce résultat qu’en prouvant : ou que l’enfant, qu’on
dit issu du mariage, n’a été conçu que depuis la disso
lution ou avant sa célébration ; ou que, conçu et né
pendant le mariage, il n’a pu avoir pour père le mari.
Le désaveu se rapportera donc nécessairement à l’une
de ces hypothèses : naissance précoce, naissance tardive,
impossibilité de cohabitation entre les époux.
841.
— L’appréciation des deux premières amenait
comme conséquence forcée la détermination d’une règle
devant en diriger l’exercice. L’intérêt public est trop
intéressé à la fixation de l’état des familles pour qu’on
pût abandonner au caprice et à l’humeur d’un époux
plus ou moins offensé l’emploi discrétionnaire d’une
arme aussi redoutable, aussi terrible dans ses résultats.
Pénétré de cette idée, le législateur, après de nom-
�DU DOL E T
DE
LA F R A U D E .
189
breuses et savantes recherches phisiologiques, après
avoir interrogé les sources de la science les plus éle
vées, les plus pures, a arrêté le délai de six mois et de
dix mois comme le terme de la plus courte et de la
plus longue gestation.
En conséquence, l’enfant né moins de 180 jours
depuis la célébration du mariage pourra être désavoué
par le mari. Remarquons les termes de la loi : pourra
être désavoué. Cependant l’enfant ainsi mis au monde
est nécessairement conçu avant le mariage et dès-lors
illégitime. Mais l’époque de sa naissance, la faveur qui
résulte du mariage, l’application, même dans ce cas, de
la maxime pater is est etc... attachent à cette naissance
une présomption de légitimité suffisante pour lui assu
rer la possession d’état d’enfant légitime, tant que le
désaveu n’est pas venu le lui arracher. Ce désaveu n’est
lui-même qu’une faculté laissée au mari, dont le silence
équivaut à la reconnaissance formelle de la paternité.
842. — Mais le désaveu fondé sur la naissance pré
coce doit nécessairemet réussir. Ce n’est plus alors
qu’une affaire de date. Si réellement conçu avant ma
riage , l’enfant ne peut réclamer le bénéfice de la
maxime pater is est qui présupose l’existence du ma
riage, il ne peut non plus prouver qu’il est le fils de
l’homme qui a épousé sa mère, car la recherche de la
paternité n’est pas autorisée. Il doit dès-lors fatalement
succomber sous la réalisation de l’instance en désaveu.
843. — Toutefois cette instance n ’est pas elle-
�190
TRA ITE
même recevable dans tous les cas, et l’enfant qui n’au
rait rien à dire au fond, peut toujours opposer des fins
de non-recevoir à l’admission de la demande. Ces fins
de non-recevoir, pour être utilement invoquées, doi
vent avoir pour objet d’établir que le désavouant avait
d’abord accepté la paternité. Cet effet, la loi le fait ré
sulter : 1° de la connaissance de la grossesse avant le
mariage ; 2° de l’assistance et de la signature à l’acte
de naissance de l’enfant.
L’importance que la loi attache à chacune de ces cir
constances n’a pas besoin d’être justifiée. S’il est vrai,
comme le disait un ancien et illustre magistrat, que ce
qui décide de la naissance de l’homme, de sa filiation,
n’est pas le degré de certitude, mais le degré de vraisem
blance ; s’il est vrai qu’en cette matière l’impossibilité
de preuves certaines, véritables et authentiques, force
de recourir à des conjectures, à des présomptions, à
des probabilités, 1 pouvait-on en appeler de plus perti
nentes, de plus décisives à l’appui du fait à prouver,
l’aveu de la paternité.
844.
— La connaissance de la grossesse de celle
qu’on épouse peut-elle être interprétée autrement que
comme la preuve qu’on en est soi-même l’auteur? Et si
cette explication se présente d’abord à l’esprit, si elle
est la seule raisonnable, la seule plausible, on ne pou
vait lui refuser les conséquences qui en découlent for
cément à l’endroit de la paternité. Le désaveu qu’en fait
1 D’Aguesseau, 34e P., t. ni, p. 120.
�DU DDL
RT DE LA
F R A U D E.
ultérieurement le mari est d’avance frappé d’invraisem
blance, on ne peut plus le considérer que comme une
odieuse, une infâme spéculation, qu’il importait d’arrê
ter dès le début.
On n’épouse pas la femme qu’on sait enceinte des
œuvres d’autrui. Conséquemment, si la connaissance
de la grossesse de la future n’a pas empêché le mariage
de s’accomplir, c’est que le futur s’est formellement
reconnu le seul auteur de cette grossesse et, par une
déduction logique, le père de l’enfant qui doit en naître.
Le bénéfice de cet aveu est définitivement acquis à ce
lui-ci, et sa légitimité est à l’abri de toute contestation
ultérieure de la part de son père.
845.
— Notre ancienne jurisprudence allait plus
loin encore. Le principal fondement de la maxime pater
is est..., disaient les docteurs, est la fréquentation lé
gale que le mariage entraîne entre les époux.,Donc, si
cette fréquentation a existé de fait avant le mariage,
elle fera présumer la paternité, et cette présomption
recevra du mariage qui a suivi un degré de force, d’évi
dence, d’autorité à laquelle il paraît presque impossible
de résister.1 On admettait donc la preuve de la fréquen
tation comme suppléant et faisant présumer celle de
la connaissance de la grossesse.
Le Code civil a repoussé cette doctrine. Le législa
teur a compris qu’une fréquentation telle que celle qui
naît des approches du mariage, que les actes de fami1 Id. , ibid.
�192
TRA ITE
Karité qui en sont les conséquences n’excluaient pas
l’ignorance d’une grossesse qu’on aurait un vif intérêt
à dissimuler. Il ne s’arrête- donc qu’au seul fait signifi
catif : la connaissance de la grossesse. Tout ce qui ten
drait à faire présumer cette connaissance, sans rétablir
d’une manière directe, serait donc inutile et frustraloire. Au reste, et comme dans toutes les appréciations
de fait, la pertinence des moyens tendant à établir la
connaissance de la grossesse est souverainement aban
donnée à la prudence du juge.
8-46. — L’assistance à l’acte de naissance de l’en
fant est un motif plus puissant encore que la connais
sance de la grossesse, pour refuser au mari la faculté
de le désavouer plus tard. Cette assistance doit résulter
de l’acte même, soit par la signature du mari, soit par
la déclaration qu’il ne sait ou ne peut signer. On ne
peut donc pas équivoquer sur ce que la loi entend par
l’assistance du mari. C’est un concours actif à l’accoïnplissement des formalités constatant la naissance.
847.
— Mais il n’est pas nécessaire que l’acte de
naissance auquel le mari a concouru le désigne comme
le père de l’enfant. Il suffit que le nom de la mère et
sa qualité de femme mariée y soient mentionnés. Le
père de l’enfant né d’une femme mariée n’est jamais
inconnu. Il est indiqué par la loi elle-même en la per
sonne du mari. Dès-lors celui qui assiste et signe l’acte
de naissance de l’enfant de sa femme assiste et signe
réellement l’acte de naissance de son propre enfant. 11
�DU
DOL
E T DE
LA FR A Ü D E .
498
en accepte la paternité et se rend à tout jamais non-re
cevable à le désavouer plus tard.
848.
— Le concours du mari à l’acte de naissance
de l’enfant peut avoir été empêché par une circons
tance fortuite et indépendante de sa volonté. Par exem
ple, une absence ou une maladie. Pourra-t-on, dans ce
cas, suppléer au défaut de comparution devant l’officier
de l’état civil par la preuve que le mari a connu la nais
sance et avoué la légitimité de l’enfant?
Proudhon 1tient pour l’affirmative et avec juste rai
son selon nous. Ce dont la loi se préoccupe dans la
conduite du mari, c’est moins l’acte qui lui est imputé,
que l’intention que cet acte décèle et comporte. De
quelque manière donc que se soit manifesté, l’aveu de
la paternité, il n’en doit pas moins produire tous ses
effets.
Supposez, en effet, que le mari se soit empressé
d’annoncer lui-même à ses parents l’accouchement de
sa femme ; ou bien qu’absent de chez lui, il ait répondu
à la nouvelle de l’accouchement par des paroles affec
tueuses pour la mère et pour l’enfant; est-ce que de
tels actes ne sont pas aussi décisifs, aussi énergiques que
le concours à l’acte de naissance? Autoriser plus tard
le désaveu, serait donc méconnaître l’intention évidente
de ces premières démarches et violer ouvertement l’es
prit de la loi.
Il est de toute équité, en effet, que le désaveu ne soit
1 De l’Etat des pers., t. ix, p. 14 .
u
9
�494
TRA ITE
reçu que lorsque son auteur n’a, dans aucune circons
tance, manifesté une opinion contraire à celle qui le
fait agir. « Pour que le désaveu du père soit admis,
disaient les orateurs du gouvernement, il faut que le
mari n’ait laissé échapper, soit au moment du mariage,
soit au moment de la naissance de l’enfant, aucun acte,
aucun signe, aucun aveu volontaire exprès ou tacite de
sa paternité. S’il avait toujours cru que l’enfant lui fût
étranger, aucun acte ne démentirait une opinion qui,
depuis la naissance de l’enfant, a dû déchirer son âme.
S’il a varié dans cette opinion, il n’est plus recevable
à refuser à l’enfant l’état qu’il ne lui a pas toujours
contesté.1 j>
Ainsi le fait capital c’est l’aveu de la paternité. Or,
cet aveu peut aussi bien résulter d’actes formels du
mari, de la correspondance que de la connaissance de
la grossesse, que du concours à l’acte de naissance. Il
n’y a donc aucune distinction à faire dans les effets
qu’il doit nécessairement déterminer.
Vainement objecterait-on qu’aux termes de l’arti
cle 534 du Code civil, l’enfant ne peut être valablement
reconnu que par un acte sous forme authentique. Cet
article ne concerne que les enfants naturels nés hors ma
riage, et auxquels il s’agit de donner une filiation que
leur acte de naissance ne leur confère pas. Telle n’est pas
la position de l’enfant né moins de 180 jours après la cé
lébration du mariage. Celui-ci, en effet, a une filiation
certaine, il est réputé appartenir aux deux époux et pré1 Voy. Exposé des motifs et rapport au tribunat.
�DU DOL E T
DE
LA FR A U D E .
495
sumé légitime tant que l’admission du désaveu ne sera pas
venu lui arracher l’un et l’autre. On ne peut donc assi
miler les moyens à l’aide desquels il prétend repousser
ce désaveu, avec ceux dont l’enfant naturel peut se pré
valoir pour établir sa filiation. Il s’agit, dans un cas, de
conserver une position assurée par la loi; dans l’autre,
d’acquérir une possession d’enfant. Cette différence
dans les effets justifie surabondamment celle que nous
admettons dans les éléments à consulter.
Ainsi, la connaissance de la grossesse, le concours
à l’acte de naissance, peut être suppléé par des actes
d’où l’on peut inférer une reconnaissance de paternité.
La fin de non-recevoir existant pour les uns existe éga
lement pour les autres, et tout désaveu est désormais
impossible. Un intérêt purement privé ne pouvait pré
valoir sur les raisons d’ordre public qui militent en fa
veur de la fixité de l’état des familles. Le père peut, sans
doute, être trompé; mais s’il s’est trompé lui-même,
s’il a pu croire un instant à la légitimité de l’enfant,
c’est que l’illégitimité est au moins douteuse, et, dans
le doute, c’est en faveur de l’enfant que la loi a souve
rainement prononcé.
849.
— La non-viabilité de l’enfant rend l’action en
désaveu non-recevable. Il y avait pour l’admettre ainsi
deux motifs décisifs. En premier lieu, l’action en désa
veu a pour effet d’empêcher l’enfant de se mêler à une
famille à laquelle il est étranger et de recueillir des
biens auxquels il n’a aucun droit. L’enfant qui n’est
pas né viable ne compte pas dans la famille. Il est ma-
�196
TRA ITE
tériellement incapable de succéder, sa naissance ne
peut donc jamais occasionner un préjudice à qui que
ce soit. Le désaveu, en cet état, ne serait plus qu’un
scandale gratuit qu’il était de la dignité du législateur
de proscrire.
En second lieu, le défaut de viabilité peut n’être
que la conséquence d’un accident ayant interrompu les
règles ordinaires de la gestation et déterminé l’accouchement avant son terme naturel. Qu’importe, dans ce
cas, que cet accouchement se soit réalisé avant le cent
quatre-vingtième jour. C’est là un événement imprévu
dont la responsabilité n’appartient à personne, car il
n’était donné à personne de le prévoir ou de le pré
venir. D’ailleurs, comment déterminer, d’une manière
précise, l’époque de la conception, lorsque le défaut de
viabilité de l’enfant n’existe que parce que l’accou
chement s’est opéré contrairement aux lois ordinaires
de la nature ?
850- — Nous avons déjà vu que le terme de la plus
longue gestation a été fixé à dix mois. De là, la consé
quence que l’enfant né le dernier jour de ces dix mois
après la dissolution du mariage est présumé avoir pour
père le mari, et qu’il ne peut être désavoué que dans les
formes et aux conditions prescrites pour le désaveu des
enfants conçus et nés pendant le mariage.
Par une conséquence contraire, on aurait du, ce sem
ble, déclarer de plein droit illégitime l’enfant né plus de
trois cents jours après la dissolution du mariage. Ce
pendant l’article 515 se borne à dire que sa légitimité
�DU DOL E T
DE LA FR A U D E .
197
pourra être contestée. Doit-on induire de ces termes,
que la contestation se réalisant, l’enfant doit nécessai
rement, et par le fait de sa naissance tardive, perdre la
qualité d’enfant légitime, ou bien que les tribunaux ont
la faculté de repousser la prétention des avant-droit et
maintenir la légitimité de l’enfant par l’appréciation des
faits et circonstances?
851. — C’est dans ce dernier sens que jugeait notre
ancienne jurisprudence. Mais il faut remarquer qu’à
cette époque la législation n’avait arrêté aucune règle
applicable à cette m atière, et que le recours au droit
romain, si souvent utile, n’offrait, à cet égard, qu’une
ressource illusoire par les contradictions dans lesquelles
ce droit s’était jeté.
En effet, la loi des Douze Tables était plus explicite
encore que ne l’a été, depuis, notre Code civil. Elle dé
clarait formellement illégitime l’enfant né plus de dix
mois après la dissolution du mariage. Mais un édit
d’Adrien avait porté à onze mois le terme de la gesta
tion, et cela d’après l’avis des médecins et des philo
sophes anciens : In lioc decreto Adrianus se statuere
dicil, requisitis veterum philosophorum et medicorum
senlenliis. 1
Justinien paraissait avoir condamné cet avis, d’abord
en n’insérant pas dans sa compilation l’édit d’Adrien,
ensuite en formulant dans le Digeste le principe con
sacré par la loi des Douze Tables.2 Mais il paraît plus
1 Aulugelle, Nuits attiques, liv. 5, chap. 16.
L. 3, § 11, De suis et legilimis hœredibus.
�198
TRA ITE
tard revenir sur ce principe. En effet, dans la NoveIle59
il déclare illégitime un enfant né dans le douzième mois
de la dissolution du mariage : Nondum enim completo
anno, undecimo mense perjecto peperit, ut non esset possibile dicere quia de defunclo Juisset partus ; neque
enim in tantum tempus conceptionis exlensum est. Ce
qui paraît indiquer que la solution eût été différente,
si la naissance se fût réalisée avant l’expiration du on
zième mois.
859. — A ces incertitudes, puisées dans le droit
romain, venaient se joindre les incertitudes bien plus
grandes encore de la science. Ainsi, un traité spécial,
publié en 1766, par un docteur, régent de la Faculté de
Paris, citait des gestations qui s’étaient naturellement
continuées treize, quatorze et même seize mois.
On comprend, dès-lors, qu’en l’absence d’une règle
législative, qu’au milieu du doute de la législation pré
cédente, des perplexités que les hommes de l’art affi
chaient, les tribunaux se laissassent aller à une appré
ciation qu’ils croyaient indispensable. Le résultat de
cette conduite avait été celui-ci. Tel enfant né dix mois
et quelques jours après la dissolution du mariage était
déclaré illégitime, tandis que tel autre, dont la nais
sance avait eu lieu treize, quatorze et même seize mois
après cette dissolution, était reconnu appartenir au mari
et, comme tel, devoir jouir des prérogatives de la légi
timité.
853. — Le Code civil nous paraît avoir voulu met-
�DD DOL
ET
DE LA F R A U D E .
199
tre un terme à cette anomalie, en déterminant une règle
fixe, invariable, applicable à tous les cas et les régissant
tous d’une manière absolue. A ce point de vue, il serait
évident que l’article 315 a fait cesser le pouvoir d’ap
préciation que les tribunaux exerçaient avant sa pro
mulgation. De là cette conséquence qu’aujourd’hui la
naissance après plus de trois cents jours du mariage
dissout, imprime à l’enfant le sceau de l’illégitimité.
Cette conséquence peut être injuste dans certains cas;
mais il faut aussi avouer que ces cas seront on ne peut
pas plus rares; et qu’en les négligeant, le législateur a
obéi à l’un de ses principaux devoirs : Quod semel aut
bis exletit prœtereunt legislatores. 1
Évidemment les termes de l’article 315 peuvent prêter
au doute, mais ce doute dispai’aît devant l’explication
qu’en donne le législateur lui-même. « Les naissances
« tardives, dit M. Duveyrier au nom du tribunat, n’exi« gent aucune disposition conditionnelle. Il est clair
« que la légitimité d’un enfant pourra être contestée, s’il
« naît dans le onzième mois après la dissolution du nia« riage ou, pour mieux dire, au moins trois cents jours
i après le mariage dissout, parce qu’il ne peut plus plai cer dans le mariage ni sa conception, ni, par consé« quent, la présomption légale de sa légitimité.
« Pourquoi n’est-il pas de droit illégitime et mis au
« nombre des enfants naturels? Parce que tout intérêt
« particulier ne peut être combattu que par un intérêt
« contraire. La loi n’est point appelée à réformer ee
' L. 6, Dig., de Legibus ; — L. 5, 4 el S, ibidem.
�200
T R A IT E
<r qu’elle ignore; et si l’état de l’enfant n’est point attai que, il reste à l’abri du silence que personne n’est
« intéressé à rompre. »
854.
— Ainsi, aux yeux du législateur, l’enfant né
plus de trois cents jours après la dissolution du mariage
est illégitime, car il ne peut placer sous l’égide du
mariage ni la conception, ni, conséquemment, la pré
somption de sa légitimité. Mais la loi a compris qu’il y
aurait une rigueur injuste à chasser de la famille celui
que la famille consentirait elle-même à recevoir, parce
qu’elle ne verrait dans l’accouchement tardif de la mère
qu’un événement accidentel sans mélange de fraude.
Elle a donc voulu consacrer un principe dont elle aban
donne la poursuite à la conscience intéressée des pa
rents. Elle accepte la décision de ce tribunal et admet
la légitimité si cette légitimité est acceptée. Mais si,
rompant le silence, la famille conteste cette légitimité,
tout est dit, les tribunaux n’ont plus qu’à appliquer la
règle comme le législateur l’a lui-même appliquée dans
certains cas.
Ainsi, nous voyons les articles 228 et 296 permettre
à la veuve de se remarier dix mois après la mort du
mari. Dans l’article 212, le législateur permet d’ac
cueillir, ordonne même de consacrer le désaveu si le
mari prouve qu’il a été, pendant les trois cents jours
qui ont précédé la naissance, dans l’impossibilité phy
sique de cohabiter avec sa femme ; toutes choses incon
ciliables avec l’idée de la légitimité de l’enfant né plus
de trois cents jours après la dissolution. En effet, si la
�DU DOL E T
DE LA
FRAUDE.
201
gestation peut se prolonger au-delà de dix mois, la con
fusion des familles n’est pas dans le premier cas évitée,
le désaveu devient un mensonge dans le second, puisque
l’impossibilité de cohabitation pendant ces trois cents
jours n’est plus un obstacle à la paternité du mari.
Ajoutons que, dans l’hypothèse de l’article 312 et
sauf les fins de non-recevoir, le désaveu est la d$nséquence forcée de la preuve de l’impossibilité de coha
bitation. Pourquoi donc l’enfant perdrait-il forcément
sa légitimité dans ce cas, et ne la perdrait-il pas égale
ment dans celui de la naissance tardive? Est-ce que
dans ce dernier la mort du mari, arrivée trois cents jours
avant la naissance, n’établit pas suffisamment cette im
possibilité de cohabitation dont parle l’article 312? Il
est évident, dès-lors, qu’on ne pourrait, sans inconsé
quence, considérer la règle des trois cents jours comme
fatale dans un cas, tandis qu’elle ne serait que faculta
tive dans l’autre.
Concluons donc que tout ce que fait l’article 315,
c’est d’abandonner le sort de l’enfant à la volonté, à la
conscience de la famille. Garde-t-elle le silence, l’en
fant conserve sa légitimité. Conteste-t-elle cette légi
timité, il n’y a plus qu’une question de date dont les
termes extrêmes sont, d’une part, l’acte de naissance ;
de l’autre, l’acte de dissolution du mariage.
Cette opinion, défendue par des auteurs graves, ' a
1 Toullier, toin. n, p. 155 ; — Duranton, tom. ni, n08 56 et suiv. ;—
Chabot, Succcss., sur l’art. 725 ; — Proudhon, Cours de droit, tom. n,
p. 28; — Zachariæ, tom. ni, p. 635; — Dalloz, Jurisprud. générale,
v° filiation, p. 55, n° 14.
�202
T R A IT E
ete sanctionnée par les Cours de Grenoble et d Aix, Il
est vrai que les arrêts de l’une et de l’autre examinent
les circonstances de fait dont il était excipé. Mais cette
appréciation surabondante n’enlève rien à la solution
du droit qui y est si nettement formulée. 1
855.
— L’action en désaveu est, comme nous le di
rons bientôt, personnelle au père ; celle en contestation
de légitimité appartient à tout ayant-droit. Les héritiers
mêmes de la mère, qui ne peuvent jamais exercer la
première, peuvent exercer l’autre. Quelque similitude
qu’il y ait dans les résultats, ces deux actions diffèrent
sur plusieurs points essentiels dont le principal est, sans
contredit, celui qui concerne la paternité. Ainsi, le dé
saveu n’a pas d’autres bases que l’absence de cette pa
ternité, dont l’acceptation parle mari assure la légitimité
à l’enfant. La contestation de légitimité fait abstraction
de cette paternité ; la reconnaissance du mari n’éteint
pas le droit, car un homme peut donner la filiation,
mais la légitimité jamais. Ainsi, le père d’un enfant
né dans les cent quatre-vingts jours qui ont suivi le ma
riage peut reconnaître l’enfant comme lui appartenant,
il peut en être réellement le père, et tout cela n’em
pêchera pas que, sur la poursuite de la partie inté
ressée, cet enfant ne soit déclaré adultérin, si le mo
ment de sa conception remonte à une époque où ses
parents, ou l’un d’eux seulement, engagés dans les liens
d’un précédent mariage, ne pouvaient procréer que des
* 12 avril 1809 ; — 8 janvier 1812
�DU DOL E T DE LA F R A U D E .
203
enfants adultérins. « Ainsi, dit Toullier, inutilement
le mari divorcé reconnaîtrait un enfant né trois cents
jours après la prononciation du divorce et lui prodi
guerait les soins d’un père : ses héritiers, ses parents,
les héritiers mêmes de la mère n’en seraient pas moins
recevables à contester la légitimité de l’enfant, parce
que le mari ne peut, par cette reconnaissance, détruire
la présomption lé^ile et reporter la conception de l’en
fant au temps du mariage pour lui donner les droits de
famille.1
856. — Les naissances précoces ou tardives peu
vent donc devenir le germe de deux actions. L’une, en
désaveu de la part du père ou de ses héritiers; l’autre,
en contestation de légitimité, de la part de tout ayantdroit. Ces deux actions, indépendantes l’une de l’autre,
obéissent à des principes différents quoique arrivant à
un résultat à peu près identique. Ajoutons que l’effet
du désaveu est absolu et décisif. L’enfant justement
désavoué perd sa légitimité envers et contre tous. Le
jugement qui statue sur la contestation de légitimité ne
lie que les parties contendantes, il reste pour tous ceux
qui n’y ont pris aucune part, res inler alios acla.
857. — L’enfant conçu et né pendant le mariage est
de plein droit légitime. Energiquement protégé par la
maxime paler is est, il ne peut perdre cette légitimité
que par le désaveu, lequel n’est lui-même recevable
que dans les cas limitativement prévus par la loi.
�204
TRAITE
L’article 312 permet le désaveu au mari, s’il prouve
que pendant le temps qui a couru depuis le trois cen
tième jusqu’au cent quatre-vingt-troisième jour avant
la naissance de l’enfant, il était, soit pour cause d’éloi
gnement, soit par l’effet de quelque accident, dans
l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme.
858.
— Nous n’avons nullement à insister sur les
docti'ines plus ou moins ingénieuses que la théorie de
l’éloignement a engendrées. Les jurisconsultes anciens,
imités en cela par quelques docteurs modernes, se
sont livrés à des développements que le Code ne com
porte pas ou qu’il ne comporte plus. Tout se réduit
désormais à cette idée unique : a-t-il existé une impos
sibilité physique de cohabitation ; et cette question de
fait est souverainement appréciée par le magistrat, soit
que l’impossibilité alléguée résulte d’une absence audelà des mers ou sur le continent, d’une détention dans
une prison ou dans un bagne. Il est évident qu’une pa
reille appréciation ne saurait reconnaître des limites
précises, ni obéir à des règles absolues. C’est par la
nature du fait, la position des parties et les circonstan
ces spéciales que chaque espèce devra recevoir la solu
tion qui lui convient.
859.
— A côté de l’éloignement et sur une ligne pa
rallèle, se place l’impossibilité physique résultant d’un
accident survenu à l’époux. Nous retrouvons ici l’im
puissance accidentelle dont nous nous sommes occupés
en traitant de la nullité du mariage. Elle est une cause
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
205
de désaveu, tandis que l’impuissance congéniale, même
visible, ne saurait l’autoriser. Nous avons déjà exposé les
motifs de cette différence. Nous nous bornons à nous en
référer à nos précédentes observations.1
Une maladie grave, à l’époque déterminée par l’ar
ticle 512, serait un motif valable de désaveu. En effet,
il ne faut pas que la puissance accidentelle se produise
d’une manière permanente et continue. Il suffît qu’elle
ait existé réellement au moment de la conception. Cette
existence peut provenir d’une maladie comme d’une
mutilation. On devrait donc décider dans un cas comme
on déciderait dans l’autre, toutefois, la nature des cho
ses indique avec quelle prudence devrait ici procéder
le magistrat. Ce qu’il ne faut jamais perdre de vue, c’est
que, dans le doute, la faveur due à la légitimité doit
l’emporter.
L’impossibilité physique de cohabitation reconnue
et admise, il y a certitude que le mari n’est pas le père
de l’enfant. Celui-ci se trouve dès-lors rejeté dans la
classe des enfants naturels, et privé de tout droit dans
la succession du désavouant. De plus, la qualité de
femme mariée, que la mère ne saurait répudier, im
prime à sa naissance le sceau de l’adultérinité et le ré
duit, quand à la succession de celle-ci, au droit d’ob
tenir des aliments.
860.
— On s’est longtemps préoccupé de la ques
tion de savoir si l’impossibilité morale de cohabitation
t Voy. I. i, chap. 5, sect. 2, nos 560 et suiv.
�206
t r a it e
ne devait pas autoriser le désaveu. Cette question paraît
résolue négativement par les articles 312 et 313 du
Code. L’impossibilité morale est une abstraction dont
le législateur n’a voulu se préoccuper que dans une
circonstance unique, celle de l’article 513. C’est ce qui
résulte d’ailleurs de l’esprit de la loi et des discussions
préparatoires qu’elle a subies.
861.
— Ainsi, on avait proposé au conseil d’Etat de
considérer comme un motif de désaveu la séparation
des époux, réunie h l’adultère de la femme. Mais cette
proposition, d’abord admise par la section de législa
tion , n’a plus figuré dans le projet définitivement
adopté. Cette prétérition prouve qu’on a en définitive
repoussé la proposition , et que la séparation de corps
laisse les époux sous l’empire du droit commun à l’en
droit des enfants nés depuis qu’elle a été prononcée.
Cela est profondément regrettable, car la séparation
faisant cesser la fréquentation légale que le mariage
produit, fait disparaître le principal fondement de la
maxime paler is est... L’adultère survenu dans ces cir
constances ajoute à l’importance de ce premier effet
et crée une forte présomption contre la paternité du
mari. Cependant celui-ci ne pourra pas même être
admis à désavouer l’enfant, si la femme a pris la pré
caution effrontée de lui annoncer la naissance, éludant
ainsi l’application de l’article 315. N’est-ce pas là s’é
crie, M. Valette,1 un résultat déraisonnable?
1 Sur Proudhon, t. u, p. 2fi
�DU DOL E T DE RA F R A U D E .
207
862. — Peut-être que si le législateur de 1804 avait
prévu l’abolition du divorce, la proposition eût-elle
rencontré plus de sympathies. Le divorce, en effet,
était un remède héroïque contre le mal que nous signa
lons, puisque, après sa prononciation, la femme, deve
nant étrangère à son mari, ne peut lui imposer la pater
nité des enfants auxquels elle donnerait le jour. Quoi
qu’il en soit, le silence gardé par la loi du 28 mai 1816,
laisse subsister l’effet de la séparation de corps tel que
le Code l’avait admis. La paternité des enfants nés après
est de plein droit imposée au mari. Il ne peut la récu
ser que s’il prouve l’impossibilité physique de cohabi
tation aux époques fixées par l’article 312.
863. — Ce qu’on décidait pour le cas de séparation
de corps, on devait le décider pour celui d’adultère.
L’adultère de la femme n’exclut pas la paternité du
mari, surtout si l’on admet la continuité ou la possibi
lité de relations entre lui et sa femme. L’enfant peut
aussi bien être le fruit de ces relations que le résultat
du crime de la mère : Cumpossit et ilia (uxor) adultéra
esse, et timpuber dejunctum patrem habuissed Or, ces
relations, la loi les présume dès qu’elles sont physique
ment possibles. Elle ne pouvait donc autoriser un désa
veu dont on ne pouvait même établir les fondements
d’une manière certaine.
864. — Mais si l’adultère est accompagné de l’aveu
i! L ii, § 9, Dig., ad Legetn Juliam de adult.
�2 08
t r a it é
tacitte de la femme sur ses conséquences, le désaveu
devient recevable. La loi trouve cet aveu dans le recèlement de la naissance de l’enfant. Ce fait, personnel à
la femme, fournit contre la paternité du mari une pré
somption d’une gravité incontestable. La naissance
d’un enfant est pour une femme vertueuse un sujet
d’orgueil et de juste fierté. Cette naissance peut, dans
certains cas, exercer une bienfaisante influence sur le
sort des époux, contribuer à resserrer le lien qui les
unit et dissiper les nuages qui obscurcissaient la vie
commune. Dès-lors, la conduite de l’épouse déjà adul
tère qui, loin de déclarer la naissance de son enfant,
l’entoure d’un profond mystère, la dérobe au regard de
son mari, ne décèle-t-elle pas les replis les plus secrets
de son cœur? N’esl-ce pas le cri d’une conscience con
vaincue et la reconnaissance formelle de l’illégitimité
de l’enfant? N’élève-t-elle pas en un mot, contre celuici, un préjugé assez fort pour balancer la présomption
fondée sur le mariage?1
865- — Mais balancer une présomption ce n’est pas
la détruire. Aussi le mari qui a prouvé l’adultère de sa
femme et le recèlement de la naissance de l’enfant, n’a
pas encore rendu le désaveu inévitable. Il y a probabi
lité, aveu tacite de la mère, si un autre motif ne vient
pas expliquer sa conduite. Or, en matière de légitimité,
ce n’est pas sur des probabilités, ce n’est pas même
Toullier, t. n, p. 126, n° 814.
�Dll
DOL E T
DE LA FR A U D E .
209
sur les déclarations de la mère qu’on décide du sort de
l’enfant.
Jusque-là donc, il y a seulement doute grave qu’il
convient d’approfondir. Le désaveu est recevable. Mais
il ne sera fondé que si le mari complète la démonstra
tion qu’il doit faire de l’illégitimité de l’enfant. Consé
quemment, et par une exception aux règles ordinaires,
la loi lui permet d’articuler et de prouver tous les faits
propres à justifier qu’il n’est pas le père de l’enfant.
En dernière analyse, pour que le désaveu d’un enfant
conçu et né pendant le mariage soit recevable, il faut
que la femme convaincue d’adultère, le soit également
d’avoir recélé la naissance; pour qu’il soit fondé, il faut
que le mari prouve qu’il n’est pas le père de l’enfant,
bien entendu qu’il ne s’agit plus ici d’une impossibilité
physique, comme tout à l’heure. L’mpossibilité morale
suffit, et l’on peut la faire résulter de tous faits, de tou
tes présomptions de nature à corroborer l’induction
tirée de l’adultère et du recèlement de la naissance.
866.
— Mais que faut-il entendre par le recélé de
la naissance? Cette naissance est un fait complexe im
pliquant le concours nécessaire de trois caractères : la
conception, la grossesse, l’accouchement. De plus, elle
ne se manifeste que par la déclaration exigée par l’ar
ticle 55 du Code civil. Cela étant, l’article 315 entend-il
que le recélé porte sur l’ensemble de ces circonstances?
En d’autres termes, faut-il que la femme ait tout à la
fois dissimulé, nous ne dirons pas la conception, l’é
poque en est nécessairement inconnue, mais sa gros-
�210
TRAITE
sesse, célé son accouchement et fait une fausse décla
ration ? Suffira-t-il, au contraire, d’une ou de deux de
ces circonstances? Quelle sera l’importance de cha
cune d’elles ?
Pour résoudre ces questions, il faut se pénétrer de
l’esprit de l’article 313, tel qu’il résulte des discus
sions dont cet article a été l’objet dans le sein du con
seil d’État
Nous l’avons déjà dit, l’intention du législateur a
été de proscrire le désaveu fondé sur l’impossibilité
purement morale. Cependant ce principe a dû fléchir
lorsque, comme le disait le consul Cambacérès, il
fallait se rendre à l’évidence des faits et ne pas placer
les juges entre un texte trop rigoureux et le cri de leur
conscience.
Mais comment arriver à cette évidence, si les pré
somptions les plus décisives ne parvenaient pas à en
autoriser la recherche? Sans doute l’état des enfants ne
pouvait être abandonné à la déclaration plus ou moins
intéressée, plus ou moins sincère de la mère. Mais ce
qu’une déclaration ne pouvait faire, le mystère dont la
femme s’enveloppe dans une circonstance telle que la
naissance d’un enfant était de nature à l’opérer. « Si la
femme adultère, disait l’orateur du gouvernement, a
caché à son mari sa grossesse, son accouchement, la
naissance de l’enfant, le sentiment qui lui a dicté ce
mystère et imposé les soins et les embarras qu’il exige,
est d’une telle prépondérance, qu’il serait injuste de ne
pas l’appeler en témoignage sur la question de la véri
table paternité. Une femme, en ce cas, ne dit rien, ne
�i)ü DOL E T
DE LA F R A U D E .
211
déclare rien ; au contraire, elle se tait, elle se cache,
c’est son cœur lui-même qui, malgré elle, développe
ses replis les plus cachés, c’est sa conscience qui laisse
échapper son plus mystérieux jugement. ®
Ainsi, le silence de la femme est l’aveu tacite le plus
énergique d'e l’illégitimité de l’enfant. Conséquemment,
que ce silence porte sur le fait matériel de la naissance,
sur l’accouchement ou sur la grossesse, il n’existe pas
moins, il n’en doit pas moins produire tous ses effets.
867.
— Cependant, le silence d’abord gardé sur la
grossesse peut être rompu avant l’accouchement, à une
époque plus ou moins rapprochée de celui-ci. La con
naissance qui en résultera pour le mari lui enlèvera-telle la faculté de désavouer l’enfant?
Admettre l’affirmative, c’est rendre la femme arbitre
souveraine du désaveu. Elle pourrait, en effet, le rendre
dans tous les cas irrecevable en décélant sa grossesse
quelques jours avant l’accouchement, après l’avoir dis
simulée pendant longtemps. Un pareil résultat serait une
iniquité avec d’autant plus déraison, que la conduite de
là femme peut n’être dictée que par esprit de bravade et
de défi pour placer son mari en dehors des conditions
prescrites par la loi pour l’exercice du droit du dé
saveu. Ainsi, le crime lèverait insolemment la tête, et
l’enfant, étranger au mari, se verrait assurer, sans re
tour, un rang, un titre, un privilège auquel il n’a jamais
eu aucun droit.
Une pareille immoralité ne pouvait entrer dans les
�242
TRA ITE
prévisions du législateur. C’est ce que la Cour de cas
sation vient de décider par son arrêt du 7 janvier 1850.
868.
— Le savant rapporteur, M. Mesnard, après
avoir examiné la légalité, présentait à la Cour suprême
les observations suivantes : « Que conclure de tout
cela? Une chose bien simple, c’est qu’il n’y a rien
d’absolu dans les termes de l’article 515 ; que tout
dépend des circonstances , et qu’en cette matière
une grande latitude est nécessairement laissée aux
tribunaux......En pareil cas, ce à quoi il faut s’atta
cher, ce n’est pas à ce que le mari a pu savoir ou
ignorer, c’est à ce que la femme a voulu cacher. La loi
ne prend pas garde à ce qui a pu venir à la connais
sance du mari sur les faits relatifs à la naissance; elle
ne s’occupe que de la conduite et de la dissimulation
de la femme ; elle n’exige pas que le mari ait ignoré la
naissance, car il doit la connaître pour pouvoir désa
vouer; elle veut seulement qu’on la lui ait cachée. Que
la femme réussisse complètement ou non dans son
œuvre de mystère, jusqu’à un certain point, il importe
peu. Les tribunaux auront à apprécier sa conduite ; ils
auront à vérifier si le secret qu’elle a fait à sou mari des
signes ou des preuves de la maternité contient ou non
cet aveu tacite et spontané que les auteurs de la loi rat
tachent au recel de la naissance. »
Sur ces observations, la Cour de cassation a consacré
les solutions suivantes :
« Attendu, en droit, que le législateur, en admettant
que la présomption consacrée par l’article 512 du Code
�DU DOL
ET
DE L A F R A U D E .
213
civil, après avoir fléchi devant l’impossibilité physique
dé cohabitation, pourrait également fléchir devant la
preuve de l’impossibilité morale de cette Cohabitation,
a entendu assujettir cette preuve à une condition qui
servît de garantie contre les appréciations variables et
arbitraires des tribunaux ; que c’est ainsi qu’il a exigé
dans l’article513, pour la recevabilité du désaveu fondé
sur la preuve de Cette impossibilité morale, que la fem
me eût caché au mari la naissance de l’enfant, trouvant
dans ce recel ou cette dissimulation, de la part de la
femme, l’aveu tacite de sa faute et un secret jugement
de sa conscience contre la légitimité de l’enfant ;
« Attendu que, devant cette pensée incontestable de
l’article 313, il est impossible d’admettre que le recel
de là grossesse soit un fait insignifiant et que le recel de
l’accouchement ait été l’objet exclusif de l’attention du
législateur ;
t Attendu que la naissance implique, tout à la fois,
la grossesse et l’accouchement, et que le recel de l’un
ou de l’autre de ces deux faits élémentaires et cons
titutifs de la naissance peut devenir, selon les cir
constances, plus ou moins significatif et tenir lieu de
cet aveu tacite que la loi fait résulter du silence de la
femme ;
a Attendu qu’en pareil cas, il y a beaucoup moins à
rechercher ce que le mari a pu savoir ou ignorer, que
ce que la femme a voulu lui cacher, puisqu’il s’agit uni
quement de déterminer la signification morale et inten
tionnelle du secret dont elle a voulu entourer sa ma
ternité;
�2 14
TRAITE
* Attendu que si la femme qui dissimule sa gros
sesse à son mari encourt le juste soupçon de la loi, en
commençant ainsi un système de recel, incompatible
avec le sentiment de ses devoirs, il ne s’ensuit pas tou
jours que cette dissimulation doive suffire pour cons
tituer le recel de la naissance ; qu’ainsi les consé
quences de cette dissimulation peuvent être écartées
lorsque la femme, par une révélation loyale et sincère
de son état, faite en temps opportun au mari, efface les
soupçons et les doutes qui s’attachaient à son silence;
mais qu’il en est autrement lorsqu’à la place d’une ré
vélation sincère et spontanée, se produit un aveu inté
ressé, calculé, déloyal, et qui, au lieu d’être une pro
testation contre le passé, devient, au contraire, la con
tinuation, la confirmation du recel de la grossesse et
met encore plus à nu la pensée coupable qui y a pré
sidé. 1
369. — Il résulte de cette doctrine que le recel de
la grossesse équivaut, quant au désaveu, au recel de la
naissance. Mais, ainsi qu’on le faisait observer dans l’es
pèce jugée par la Cour de cassation, la grossesse est,
pendant longtemps, pour la plupart des femmes, un fait
incertain et ignoré. Aussi n'admet-on pas qu’il y ait né
cessairement fraude, par cela seul qu’elle n’a pas été
déclarée. La femme sera toujours admise à expliquer,
à justifier les causes de son silence, et sa dissimulation
ne motivera le désaveu que lorsque les tribunaux seront
' Dalloz, 1850, 1, 5.
�DU DOL E T
DE
LA F R A U D E .
215
convaincus de la déloyauté qui y a présidé. Cette délo
yauté admise dans l’origine, il ne dépendra plus de la
femme d’empêcher le désaveu et de consacrer, au gré
de son caprice, la légitimité de l’enfant dont elle a d’a
bord tacitement reconnu l’illégitimité.
870. — Les termes de l’article 313 conduisant à
cette conséquence que l’articulation des faits n’est exi
gée qu’après la décision affirmative sur l’adultère suivi
du recèlement, faut-il en conclure que l’action en dé
saveu ne sera recevable qu’autant qu'il y aura à cet
égard chose jugée ?
L’affirmative absolue a été soutenue sur le motif que
la loi n ’admet la faculté de désavouer qu’en supposant
a priori l’existence de l’adultère et le recèlement de
la naissance. Cette existence est donc la condition in
dispensable de l’action en désaveu; conséquemment,
tant qu’elle n’est pas acquise, le désaveu n’est pas rece
vable. On invoque à l’appui de cette doctrine les paro
les de M. Duveyrier exprimant le vœu du tribunat : Un
ne pouvait refuser au mari, qui a d é j à , prouvé le crime
de sa femme et le mystère dont elle a enveloppé le
fruit de son crime, la faculté d’offrir à la justice les
autres preuves qui peuvent compléter la démonstration.
871. — La Cour de cassation a cependant jugé, et
selon nous avec raison, que la recevabilité du désaveu
ne saurait être subordonnée au jugement préalable de
l’adultère. Mais cet arrêt, rendu le 8 juillet 1812, va
plus loin encore, il considère l’adultère comme la con-
�216
TR A IT É
séquence naturelle du recèlement de la naissance, soit
de l'admission du désaveu. Il consacre donc que la
seule chose à prouver par le mari, c’est le recèlement
de la naissance.
Cette doctrine nous paraît inconciliable avec le texte
de l’article 313. Evidemment ce texte clair, précis et
formel ne s’occupe du recèlement de la naissance que
dans le cas d’adultère acquis, ce n’est qu’alors que
cette circonstance devient significative. En d’autres
termes, ce texte se résume dans cette proposition : pour
que le recèlement de la naissance signifie que l’enfant
est le produit d’un crime, il faut avant tout qu’on prou
ve qu’un crime a existé.
872.
— Cette interprétation découle logiquement
des discussions législatives dont l’article 313 a été
l’objet. « L’accouchement d’une femme, dit M. Rœde« rer, et l’éducation de son enfant à l’insu de son mari
« ou loin de ses yeux, ne peuvent être une preuve,
« pas même un commencement de preuve que le mari
« n’est pas le père de l’enfant. Un mari violent, qui
soupçonnera un commerce clandestin entre sa femme
« et un amant, pourra la menacer des plus redouta« blés traitements, si elle devient grosse dans le temps
o sur lequel porte ses soupçons, cependant elle est
« grosse au moment de ces menaces; son mari s’ab« sente pour services publics ou pour affaires particu« lières, elle, intimidée, cache son accouchement, le
« dérobe à la connaissance de son m ari, quoique
« l’enfant puisse être de lui comme de l’amant, ou de
�I)U DOL E T
DE
211”
LA F R A U D E .
lui seul, la jalousie seule ayant vu un amant clans
« l’homme qui n’était qu’un ami. ï
À cette supposition M. Rœderer en ajoute une se
conde, celle où le mari se croyant trompé, ou sachant
l’être, dirait à sa femme : l’enfant dont tu es enceinte
n’est pas de moi, il faut que tu te gardes de le laisser
jamais paraître à mes yeux; et, comme on s’armait de
l’autorité de Cochin pour contester une pareille suppo
sition, M. Rœderer répondait par ces paroles de d’A
guesseau : Un père peut très bien désavouer son propre
enfant, et vouloir venger sur le fils l’affront qu’il a
reçu de la mère.
Ces considérations ont-elles été sans influence sur
la rédaction de l’article 315? Il serait permis de le
croire, si les termes dans lesquels cet article est conçu
ne donnaient pas la preuve du contraire; si, après ces
discussions, on n’avait pas insisté sur la nécessité de la
preuve préalable de l’adultère. Nous avons déjà rappelé
les paroles de l’orateur du tribunat. Voici maintenant
celles de Bigot de Préameneu, exposant les motifs de la
loi : Comment repousser un mari qui, a y a n t f a i t d é
c la r e r
s a
f e m m e
a d u l t è r e , ayant ignoré quelle eût
un enfant, verrait après coup, et peut-être après la mort
de sa femme, cet enfant se présenter comme étant né de
son mariage.
Ainsi, partout la même explication, la même exi
gence : l’adultère de la femme suivi du recèlement de
la naissance. Loin donc que ce recèlement implique
comme conséquence la certitude de l’adultère, il faut
avouer qu’aux yeux du législateur cette circonstance
h
ii
dO
�218
t r a ite
tire son principal caractère de l’adultère lui-même. Ce
lui-ci prouvé, il y a entre le recèlement et lui une liai
son intime, directe, significative. On peut alors dire
avec juste raison : Posl hoc ergo propter hoc. Le recè
lement sans la preuve de l’adultère n’est plus qu’un fait
grave sans doute, mais qui n’a pas une signification
bien précise. Il peut tenir à l’une des causes indiquées
par M. Rœderer, il peut encore n’être que le produit
d’une coupable affection, qui, pour ne pas diminuer la
fortune des enfants déjà nés, n’aura pas reculé devant
une odieuse suppression de part.
Tout cela peut paraître difficile à admettre, mais il
suffisait d’une probabilité pour que le législateur dût
s’entourer des plus rassurantes précautions. Or, la pre
mière et la plus simple de toutes, était d’exiger la
preuve de l’adultère, avant d’assigner cette cause à
la paternité de l’enfant. Il n’est, pas exact de dire que la
preuve de l’adultère peut résulter et résulte même né
cessairement du recèlement de la naissance. Cette
preuve doit toujours être produite. ' Que la justice soit
moins difficile sur les éléments qui doivent la cons
tituer, alors que le recèlement de la naissance en four
nit déjà une présomption , cela se comprend , mais
proclamer toute autre preuve inutile en présence de ce
recèlement, c’est méconnaître, à notre avis, le texte et
l’esprit de la loi.
873- — Si nous nous écartons en ce point de l’arrêt
1 Merlin, v° légitimité, seet. 2, § 2, n° 5; —Touiller, t. u , n“ 812.
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
210
de la Cour de cassation, nous nous réunissons entière
ment à sa doctrine, quant à l’effet de la constatation
judiciaire de l’adultère, sur la recevabilité du désaveu.
En effet, faire dépendre cette recevabilité de la chose
jugée sur l’adultère, serait ne tendre à rien moins qu’à
rendre souvent tout désaveu impossible.
Le mari peut n’être mis sur la voie de l’adultère que
par la découverte de l’enfant. Son désaveu doit être
formulé dans les deux mois de cette découverte, à peine
de déchéance. Comment donc pourrait-il échapper à
cette déchéance, s’il est obligé de faire d’abord judiciai
rement constater l’adultère? Cette constatation verra
s’écouler les deux mois que la loi lui accorde, de telle
sorte qu’au moment où il lui serait permis d’agir, il ne
pourra plus le faire. Ainsi interprétée, la loi serait évi
demment absurde et injuste.
Tout commande donc au mari qui s’y croit fondé
d’introduire l’action en désaveu immédiatement après
la découverte de l’enfant. Cette action intentée, il doit:
ou, comme le veut M. Valette, 1prouver d’abord l’a
dultère et le recèlement de la naissance, et faire ensuite
statuer sur le désaveu; ou, comme l’enseignent divers
arrêts, et notamment celui rendu par la Cour de cassa
tion le 25 janvier 1851, faire marcher de front la preuve
de l’adultère, celle du recèlement et celle des faits pro
pres à établir qu’il n’est pas le père de l’enfant. Quoi
que le mode indiqué par M. Valette nous paraisse plus
juridique, plus conforme au texte et à l’esprit de l’arti1 Sur Proudlion, tom. u, pag. 32.
�220
TRAITÉ
cle 513, nous ne voyons dans le second aucun incon
vénient de nature à en commander le rejet.
874. — L’action en désaveu est personnelle au
mari, de telle sorte que, lui vivant, personne autre n’est
recevable à rompre le silence qu’il s’imposerait luimême. Arbitre suprême de la conduite de sa femme,
l’approbation même tacite qu’il lui donne met celleci à l’abri de toute attaque : Probatam enim a merito
uxorem, et quiescens malrimonium, nemo debet alias
tarbare alque inquielare. 1 C’est dans ce sens que le
droit accordé au mari ne constitue qu’une simple faculté
dont il lui est toujours loisible de ne pas user. Seul et
unique juge des intérêts, des besoins et de l’honneur
de la famille, il prononce souverainement à l’encontre
de tous, il peut connaître la faute, mais il peut vouloir
l’ignorer et la cacher, à lui donc le droit de punir, le
droit de se venger, mais à une condition : c’est de n ’être
pas privé du droit de pardonner ; 2le pardon qu’il ac
corderait assurerait la légitimité de l’enfant.
875. — Le silence gardé par le mari suppose dans
tous les cas ce pardon. Conséquemment il éteint l’ac
tion que nul ne peut plus intenter à l’avenir, mais, pour
produire cet effet, ce silence doit s’être prolongé audelà du délai accordé par la loi pour l’exercice du dé
saveu. Tant que ce délai n’est pas expiré, le silence
1 L. 26, Dig. ad Lcgem Juliam de adu.
* Martin de Strasbourg, Mémoire pour l’affaire Hermann.
�DE
__________ _
DU DOL E T
LA F R A U D E .
peut être rompu et, si le mari meurt en cet état, l’action
en désaveu est au nombre de celles que ses héritiers
sont appelés à recueillir et qu’ils ont dès-lors qualité
pour poursuivre. C’est ce qui est textuellement édicté
par l’article 517 du Code civil.
La personnalité de l’action ne cesse donc que dans
le cas de mort avant l’épuisement du délai que la loi
donne au mari pour réaliser le désaveu. Le mari n’a
pas définitivement pardonné tant qu’il peut encore re
clamer; en cet état, ses héritièrs deviennent à leur
tour les arbitres de l’opportunité d'une action à laquelle
ils peuvent avoir un immense intérêt.
876- — Les héritiers dont parle l’article 317 sont
aussi bien les héritiers testamentaires que les héritiers
légitimes. Les uns et les autres sont également les re
présentants du défunt, jouissant des mêmes prérogati
ves, soumis aux mêmes obligations ; ils sont donc éga
lement admissibles à poursuivre le désaveu. Cette fa
culté n’étant attachée qu’à la qualité d’héritier, il est
certain que celui qui, appelé à la succession, y aurait
renoncé, ne pourrait plus prétendre à l’exercer.
Il résulte encore des termes de l’article 317 que
l’action en désaveu appartient exclusivement aux hé
ritiers du mari. En effet la femme , quelqu’intérêt
qu’elle eût d’ailleurs à le faire, ne saurait être admise
à désavouer l’enfant qu’elle aurait elle-même fraudu
leusement introduit dans la famille : ISemo auditur turpitudinem suam allegans. Ses héritiers ne pourraient
donc trouver dans sa succession une action qui n’a
É
; •I l
�222
TRAITE
jamais existé. A cette raison légale s’ajouterait un motif
d’honnêteté publique. Comment concéder à l’héritier
de la femme une faculté dont l’exercice déshono
rerait celle dont il tient ses droits et ajouterait ainsi le
scandale à l’immoralité ?
877. — Ainsi les héritiers du mari ont seuls qualité
pour désavouer l’enfant se prétendant issu du mariage
entre sa mère et leur auteur. Ce droit est subordonné
à la mort de celui-ci avant l’expiration des délais pen
dant lesquels il peut réaliser lui-même l’action. La
mort survenue après l’expiration de ces délais a éteint
l’action qui n’a pu ainsi se transmettre aux héritiers. La
légitimité de l’enfant est donc inattaquable. Tant que le
mari est vivant, nul autre que lui ne peut désavouer
l’enfant, l’action lui étant exclusivement personnelle,
puisque seul il peut en apprécier exactement l’oppor
tunité et la justice.
C’est par application de ce principe qu’on doit ré
soudre deux questions fort importantes en matière de
désaveu. L’héritier présomptif envoyé en possession
provisoire des biens de l’absent, le tuteur du mari in
terdit, pourra-t-il désavouer l’enfant qui se prétend issu
du mariage.
878. — Merlin, qui ne voit aucun doute possible sur
le droit du tuteur de l’interdit, enseigne également
l’affirmative sur la première question. Le jugement,
dit-il, qui envoie l’héritier présomptif en possession des
biens de l’absent, lui en transfère de plein droit l’admi-
�DU DOL
ET
DE LA
FRAUDE.
223
lustration ; et qu’entendent les articles 120 et 125 par
biens? Ce ne sont pas seulement les objets corporels
dont se compose la fortune de l’absent, ce sont aussi
tous les droits incorporels ; ce sont par conséquent aussi
toutes les actions qu’il pourrait exercer lui-même s’il
était présent, et, par une conséquence ultérieure, c’est
aussi l’action par laquelle, s’il était présent, il pourrait
désavouer l’enfant conçu par sa femme à une époque
où, par son éloignement, il était dans l’impossibilité
physique de cohabiter avec elle.
Qu’importe, continue Merlin, que l’envoyé en pos
session provisoire des biens de l’absent ne soit ni phy
siquement le même que lui, ni son héritier? L’absence
de cette qualité ne lui enlève aucuns des droits qui y
sont attachés (moins celui d’aliéner ou d’hypothéquer),
comme il en supporte aussi toutes les charges, comme
il est obligé, aux termes de l’article 154 du Code civil,
de défendre à toutes les actions intentées contre lui. Ce
n’est pas to u t, par cela seul qu’il est saisi de la posses
sion de tous les biens de l’absent, il a nécessairement
qualité pour repousser toutes les prétentions qui ten
draient à l’en dépouiller par une autre voie que celle
indiquée par l’article 151, c’est-à-dire par la preuve de
l’existence de l’absent.
Répondant à l’argument tiré des articles 512 et 517,
qui ne désignent comme capables de désavouer que le
mari ou ses héritiers, Merlin soutient que cela ne peut
s’entendre que de l’enfant né pendant le mariage. Or,
on ne pourrait considérer comme tel, celui qui est né
trois cents jours après la disparition ou les dernières
�T II Aï T E
nouvelles de l’absent, à moins qu’il ne prouvât l’exis
tence du mari au moment de la conception. En effet,
l’absent n’étant, lors de l’envoi en possession p ro
visoire, réputé ni mort ni vivant, c’est à ceux qui ré
clament des droits sur le fondement de son existence
à rapporter la preuve de l’une ou de l’autre.1
879.
— Malgré la juste autorité depuis longtemps
acquise au célèbre jurisconsulte dont nous venons
d’analyser l’opinion, il nous est impossible d’admettre
sa doctrine dans toute son étendue. A nos yeux, l’en
voyé en possession provisoire n’est qu’un mandataire
qui sera peut-être définitivement exclu de la succession
de l’absent. Il n’est momentanément appelé que dans
la supposition que celui-ci est réellement mort au mo
ment de la disparition ou des dernières nouvelles. Mais
cette supposition n’est pas consacrée par la loi comme
l’expression de la vérité, d’où la conséquence, en vertu
du principe même consacré par M. Merlin, que toutes
les fois que le droit que veut exercer l’envoyé en pos
session provisoire suppose la mort réelle de l’absent,
il devra justifier cette mort qui seule lui en rendra
l’exercice possible.
Jusqu’à cette preuve, la qualité de l’envoyé en pos
session provisoire reste problématique et incertaine, on
ne sait pas même s’il sera ou non héritier. Comment,
d ès-lo rs, l’autoriser à intenter l’action en désaveu
sans oublier les considérations si puissantes qui ont
Quest. de droit, v°. légitimité, § 5.
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
225
fait concentrer cette action sur la tête du mari, tant
qn’il est vivant? Il est évident, en effet, que l’héritier
présomptif n’aura pas les mêmes motifs pour agir, dans
la poursuite du désaveu, avec la prudente circonspec
tion que le mari y apportera. Il sacrifiera tout à son in
térêt du moment, sans se préoccuper de l’honneur de
la femme, des droits de l’enfant, que le mari, que les
héritiers définitivement appelés n’auraient peut-être
jamais attaqués.
Il est vrai, comme le remarque Merlin, que le juge
ment qui aura admis le désaveu ne sera pas obliga
toire, en ce sens que le mari à son retour, que les héri
tiers à l’époque de son décès pourront en répudier le
bénéfice. Mais le scandale n’en aura pas moins été pro
duit, la femme et l’enfant n’en resteront pas moins
flétris aux yeux du public, et cela parce qu’un parent
avide aura été momentanément chargé de la gestion
de biens auxquels il doit, en dernier résultat, demeurer
étranger.
Il n’a donc pu être dans la pensée de la loi d’armer
le provisoire de la faculté de prendre des mesures ayant
un tel caractère de perpétuité contre les personnes. La
preuve la plus décisive, c’est qu’elle refuse tout ce qui
aurait, ce caractère à l’endroit des biens. Elle en confie
l’administration, mais à la charge de faire inventaire,
de donner caution, de rendre compte; mais elle prohibe
toute aliénation par vente ou hypothèque; enfin, et
quant aux actions actives, elle ne permet pas à l’héri
tier présomptif d’intenter les actions immobilières et
�22(5
TRA ITE
de transiger sur les actions mobilières, sans en avoir
obtenu préalablement l ’autorisation.1
Le véritable caractère d’une pareille administration
est facile à déterminer, c’est un dépôt accompagné
d’un mandat légal. Sans doute, et contrairement à ce
qui se réalise dans l’un et dans l’autre contrat, l’envoyé
en possession provisoire fait sien une partie des fruits
des biens qu’il administre. Mais cette dérogation, d’ail
leurs formellement écrite dans la lo i, est toute dans
l’intérêt de l’absent. Qui aurait osé obtenir l’envoi en
possession, si dix ans ou vingt ans après, l’absent re
paraissant, on eût été obligé de lui restituer avec le ca
pital, la totalité agglomérée des revenus consommés
année par année et quelquefois sans trop d’avantages et
de profits?
L’héritier présomptif n’a donc en réalité qu’un man
dat salarié et restreint. Il administre les biens qu’il re
çoit en dépôt, en attendant l’événement du décès de
l’absent. Il n’est donc pas cet héritier dont parle l’ar
ticle 317, et qui, à la tôte de l’hérédité, en dispose à sa
libre volonté, sans restrictions et sans contrainte. Celuici est, pour tous les droits afférant au défunt, ce qu’était
le défunt lui-même. On ne peut donc accorder au pre
mier une faculté limitativement réservée au second.
Mais, dit Merlin, l’article 317 ne concerne que l’en
fant né pendant le mariage; or, on ne pourrait considé
rer comme tel celui qui est né trois cents jours après la
1 De Plasman et Moly , des Absents. ; — Proudhon et Touiller»,
même litre.
�DU DOL E T
DE
LA
FR A U D E .
227
disparition ou les dernières nouvelles. Merlin a raison.
Mais la question qui nous occupe ne pourra jamais
naître à l’occasion d’un enfant né dans cette dernière
hypothèse.
En effet, l’article 120 appelle à la possession provi
soire des biens de l’absent l’héritier présomptif au jour
de la disparition ou des dernières nouvelles. Cela posé,
de deux choses l’une : l’acte de naissance de l’enfant
place sa conception à une époque antérieure ou posté
rieure au jour de la disparition ou des dernières nou
velles.
Dans le premier cas, l’enfant est le seul héritier pré
somptif pouvant et devant obtenir l’envoi en posses
sion. Or, comme il est reconnu qu’en cette matière les
jugements n’acquièrent jamais force de chose jugée
contre les parents plus rapprochés que celui qui les a
obtenus, il suit que, dans notre hypothèse, l’enfant ob
tiendrait l’envoi en possession sans être obligé d’atta
quer et de faire rétracter la décision déjà rendue et
conférant cette possession à un parent collatéral. Celuici ne pourrait empêcher ce résultat qu’en désavouant
l’enfant. Mais celte action de sa part suppose le décès
du père sur lequel elle est uniquement fondée. Dès-lors
il doit, pour être recevable, prouver ce décès en vertu
du principe admis par Merlin, que, lors de l’envoi en
possession provisoire, l’absent n’étant réputé ni mort ni
vivant, c’est à celui qui réclame un droit sur le fonde
ment de sa mort ou de son existence à prouver l’une ou
l’autre.
Dans le second cas, l’enfant non encore conçu au
�228
TRAIT E
jour de la disparition ou des dernières nouvelles, n’é
tait pas à cette époque l’héritier présomptif. Il ne peut
donc pas obtenir l’envoi en possession provisoire. Le
collatéral qui a requis cet envoi qui lui a été accordé, ou
qui le demande en sa qualité d’héritier présomptif, doit
être préféré à l’enfant, sans qu’il ait besoin de le désa
vouer.1 Celui-ci ne pourrait empêcher cette préférence
qu’en justifiant de l’existence de l’absent au moment de
sa conception ; et, comme sa prétention repose unique
ment sur celte existence, il serait dans la nécessité d’en
fournir la preuve préalable, en vertu du principe que
nous rappelions tout à l’heure.
Le nécessité pour le collatéral de désavouer l’enfant
ne naîtrait qu’après que cette preuve aurait été fournie.
Mais alors aussi naîtrait pour lui l’obligation de prou
ver le décès, puisque c’est par l’événement de celui-ci
que le désaveu deviendrait recevable.
Voilà les conséquences seules vraies, seules logiques,
que la règle invoquée par Merlin puisse et doive en
traîner. Ainsi appliquée, cette règle concilie parfai
tement les droits de chacun avec le caractère essen
tiellement personnel de l’action en désaveu. Dès-lors
tombent les objections que-ce jurisconsulte éminent
fait contre les conséquences de cette personnalité, et,
avec ces objections l’opinion qu’elles avaient pour ob
jet de faire prévaloir.
880. — L’envoyé en possession provisoire ne peut
4 Cass., 5 décein. 1834.
�nu
DOL
ET
DE LA F R A U D E .
229
donc pas désavouer l’enfant tant qu’il n’a pas prouvé la
mort de l’absent. Le droit que nous contestons à cet
héritier, nous le refusons également au tuteur de l’in
terdit. La doctrine contraire, admise par Merlin, sans
développements, sans discussion, nous paraît devoir,
dans son principe et dans ses conséquences, conduire à
des résultats véritablement monstrueux.
En effet, reconnaître au tuteur de l’interdit la faculté
de désavouer l’enfant né pendant le mariage de celuici, c’est étendre singulièrement les pouvoirs que la loi
lui confie, c’est méconnaître le véritable caractère de
l’action en désaveu.
Vainement, dit-on, que l’article 450 investit le tuteur
de la faculté d’exercer tous les droits que le pupille
pourrait exercer lui-même. Cela ne peut s’entendre
que des droits qui peuvent être légalement accomplis
par un représentant, et qui ne se placent pas dans la
catégorie de ceux que l’interdit pourrait seul exercer.
Ainsi personne ne s’avisera de soutenir que le tuteur
peut se marier pour le pupille, tester pour lui, faire une
donation, adopter, reconnaître un enfant naturel, ni
être tuteur ou membre d’un conseil de famille auquel
le pupille serait appelé.
Or, tout cela, celui-ci le pourrait s’il était inteqri sta
tus. Donc, il ne suffit pas que l’interdit ait le droit de
faire un acte quelconque pour que le tuteur puisse
l’exécuter en son nom. L’argument tiré de l’article 450
ne résout donc pas la question, cette disposition ne
s’appliquant, de près ni de loin, aux actes tellement
attachés à la personne, que cette personne est seule
�230
TRA ITE
capable de les exécuter. Tout ce qui tient à l’état de la
famille rentre nécessairement dans cette catégorie. Or,
le désaveu intéresse essentiellement celle-ci. Donc le
pupille peut seul l’exercer comme il pourrait seul adop
ter, reconnaître un enfant naturel, se marier, poursui
vre la séparation de corps ou le divorce.
Dans ses conséquences, le désaveu de la part du tu
teur amènerait à des résultats quelquefois iniques. Re
marquons d’aboi'd que la chose jugée contre le tuteur
ou en sa faveur, nuit ou profite au pupille, de telle sorte
que l’enfant déclaré illégitime, sur la poursuite du pre
mier, serait à tout jamais rejeté de la famille. Il ne se
rait donc pas permis au père, revenu à la raison, de
réclamer comme sien l’enfant qui lui appartiendrait
réellement, et dont il avouerait la paternité; l’enfant
qui, dans ses moments lucides, avait peut-être été sa
joie, sa consolation, et l’on ne reculerait pas devant
une pareille éventualité? Et l’on encouragerait ainsi un
intérêt sordide à se substituer à des droits légitimes en
exploitant avec habileté le mystère de la naissance de
l’enfant, rendu plus impénétrable par l’infirmité du
père? Ainsi, cette infirmité même sera un péril pour
l’enfant, car il ne pourra interroger des souvenirs et
des impressions qui, s’ils se fussent produits, auraient
été pour lui la plus utile défense.
Ce serait donc contrairement à la justice, à l’équité,
à l’intérêt même de l’interdit qu’on confierait à son
tuteur le droit de désavouer l’enfant. Le père pourrait
voir, malgré sa volonté, son propre fils injustement
dépouillé de son droit, sa fortune passer à un avide
�DU DOL
ET
DE LA F R A U D E .
231
collatéral, son honneur compromis, celui de sa femme
perdu et tout cela lorsque la loi lui confie la mission de
pouvoir se taire, le droit sacré de pardonner, lorsque
seul il est en état d’apprécier non-seulement la conve
nance et l’opportunité, mais encore la portée morale du
désaveu.
Nous n’hésitons pas, quant à nous, à refuser cette ac
tion au tuteur; nous ne pensons pas qu’on puisse subs
tituer à la juste appréciation du mari une appréciation
manquant de bases et souvent trop intéressée. La raison
légale qui nous détermine et qui vient à l’appui des con
sidérations morales qui précèdent, c’est que l’action en
désaveu est une faculté plutôt qu’un véritable droit, et
que si le tuteur peut faire valoir ceux-ci, il n’a aucune
qualité en présence d’une faculté exclusivement atta
chée à la personne du pupille.1
881. — Cette doctrine n’a pas cependant prévalu
devant la Cour de cassation. Un arrêt de la Cour de
Colmar, la consacrant, a été cassé le 2 4 juillet 1844. 1
Nous avons mûrement examiné les motifs de la Cour de
cassation et, nous osons le dire, ils ne nous paraissent
pas de nature à infirmer les hautes et puissantes consi
dérations sur lesquelles la Cour de Colmar étayait sa
décision.
882. — Ce qui semble préoccuper la Cour suprême,
c’est la disparition de la preuve dans le temps que dure
1 Colmar, 21 janvier 1841 ;— Zacchariæ, tom. ni, p. 643.
’ Journal du palais, lom. n, 1844, p. 563.
�TRAITE
232
l’interdiction. C’est là, sans doute, un inconvénient
qu’il faut bien subir, si, en définitive, la loi ne permet
pas de l’éviter. Or, cette prohibition résulte de la na
ture de l’action qui n’a été donnée au mari lui-même
qu’à regret; elle résulte de la force des choses, si la po
sition seule du mari ne lui permet pas d’agir avant la
levée de l’interdiction. Cet inconvénient a d’ailleurs
excité l’attention du législateur, c’est M. de Malleville
qui nous l’enseigne;1 et si, l’ayant aperçu, il n’a rien
fait pour y remédier, c’est évidemment qu’il ne l’a pas
jugé suffisant pour autoriser une exception à la néces
sité de rendre l’action personnelle au mari. Admettre
cette exception, c’est donc aller au-delà de sa volonté.
De quel poids d’ailleurs peut paraître cet inconvé
nient, à côté de ceux bien autrement graves qu’il y au
rait à conférer l’action en désaveu à un tiers étranger
aux détails intimes de la vie de famille? « L’époux seul,
dit la Cour de Colmar, peut faire connaître au juge
la pensée qui lui est propre, les graves et impérieux
motifs (motifs qui ne peuvent être qu’exclusivement
personnels) du juste ressentiment qui a déterminé son
action; de même aussi que c’est à lui seul que peuvent
s’adresser utilement et fructueusement, de la part de
l’épouse et de l’enfant, des appels à ses souvenirs, à sa
mémoire, à sa conscience, aussi bien qu’à des affections
ou des sentiments qui n’abandonnent jamais entière
ment le mari qui se croit outragé, alors encore qu’il
sollicite les sévérités de la justice; appels qui, s’ils
1 Analyse du Code civil, art» 216,
«i
�d u
DOi,
e t
D
e
l a
f r a u d e
.
'
233
étaient entendus, mettraient à l’instant un terme à une
lutte toujours douloureuse, tandis que, adressés à un
tiers étranger à la vie intimé des époux, à l’intérieur de
la famille, guidé souvent par des influences qui peuvent
ne pas être désintéressées, ils ne sauraient produire
aucun résultat, celui-ci ne pouvant pas même y ré
pondre. »
Ainsi, la femme sera fatalement déshonorée, l’enfant
sera inévitablement adultérin, parce qu’ils n’auront pu
faire un appel à la mémoire, au souvenir, à la cons
cience de leur époux et père ; parce qu’au lieu d’un
contradicteur pouvant reconnaître son erreur ou re
courir à l’indulgence, la loi leur aura donné pour ad
versaire un tiers qui ne pourrait, alors qu’il serait porté
à le vouloir, reconnaître l’exactitude, la sincérité des
faits au témoignage desquels ils en appelleront; et c’est
à cela qu’aboutiront, en définitive, les précautions dont
la loi a cru devoir entourer l’exercice de l’action par le
mari lui-même? Nous ne saurions l’admettre.
Mais, dit la Cour de cassation, l’action n’est pas ex
clusivement personnelle au mari, puisque ses héritiers
pourront l’exercer. Mais, pour qu’il en fût ainsi, il a fallu
que l’article 317 s’en expliquât formellement, ce qui
prouve la personnalité de l’action, puisque, si elle
n’avait pas eu ce caractère, le droit des héritiers n’au
rait pas eu besoin d’être inscrit dans la loi d’une ma
nière spéciale. Les principes généraux suffisaient. Nui
ne contestera jamais la faculté pour l’héritier d’exercer
les actions appartenant à son auteur.
L’article 317 conduit donc à cette conséquence que
�234
TRA ITÉ
le principe général étaitsans application au désaveu, et,
par là, à la reconnaissance formelle de la personnalité de
Faction. C’est par pure exception à cette personnalité
que ce même article confère, dans certains cas, aux hévitiers l’exercice de cette action, et ce caractère excep
tionnel de cette disposition suffît pour qu’on la res
treigne dans ses limites naturelles. La loi, n’appelant
que les héritiers, refuse, par cela même, cette faculté
aux représentants du mari autres que ces héritiers euxmêmes. Loin donc de voir dans l’article 517 la preuve
que le tuteur a le droit de désavouer, on doit y voir le
refus formel en ce qui le concerne : Qui dicit de uno, de
allero negat.
Nous ne pouvons donc pas considérer l’arrêt du
24 juillet comme le dernier mot de la Cour de cas
sation. La Cour de Colmar avait, elle aussi, débuté par
reconnaître le droit du tuteur qu’elle avait sanctionné
par arrêt du 17 février 1852. Mais elle est depuis re
venue de cette jurisprudence. La Cour de cassation
suivra-t-elle cet exemple? C’est une question qu’il n’ap
partient qu’à ses profondes lumières et sa haute indé
pendance de résoudre.
885- — Les fins de non-recevoir que l’enfant pour
rait opposer au mari sont opposables aux héritiers.
Ainsi, l’aveu de la paternité, la connaissance de la
grossesse avant le mariage, l’assistance à l’acte de
naissance, ferait repousser l’action des héritiers comme
celle du mari lui-même. Bien entendu que tous ces faits,
que la connaissance de la naissance de l’enfant ne sau-
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
235
raient utilement être invoqués que si on pouvait les
attribuer au père. Tout ce qui ne ferait qu’indiquer im
plicitement la paternité, notamment la connaissance
de la grossesse, celle de la naissance, qu’on imputerait
à l’héritier, serait complètement indifférent.
884. — Mais il en serait autrement des circons
tances personnellement imputables à celui-ci et d’où
résulterait de sa part la reconnaissance de la qualité
d’enfant légitime. Cette reconnaissance créerait une fin
de non-recevoir contre tout désaveu ultérieur. C’est
dans ce sens que la Cour de Montpellier a repoussé l’ac
tion de collatéraux qui, ayant concouru à un conseil de
famille assemblé dans l’intérêt de l’enfant, avaient en
suite voulu le désavouer. 1
885- — L’action en désaveu par le père doit être
intentée dans le mois de la naissance, s’il est présent sur
les lieux ; dans les deux mois du retour, s’il était absent
lors de l'accouchement. Par l’absence, la loi entend ici
la non-présence du mari sur les lieux, quel qu’en ait été
le motif, tout comme le retour, faisant courir le délai de
deux mois, est la rentrée du mari aux lieux habités par
la femme et non pas la réintégration du territoire de la
France après un séjour en pays étanger. 2
C’est aussi un délai de deux mois qu’on accorde au
mari dans le cas de recèlement de la naissance, et ce
1 4 février 1824.
’ Paris, ü avril 1851.
�236
TRA ITE
délai ne commence à courir que du jour de la décou
verte de la naissance frauduleuse et de l’existence de
l’enfant. La détermination de ce point de départ n’est
que la juste conséquence de la règle contra non valenlem agere, non currit prescriplio. Quelque faveur
que mérite la fixité de l’état de famille, on ne pouvait
consacrer en faveur de l’enfant la faculté de prescrire
contre le mari un droit dont celui-ci ne pouvait même
soupçonner l’existence. Il était facile de prévoir que
dans tous les cas on s’arrangerait de manière à ce qu’il
ne le connût qu’après l’époque où il aurait pu l’exer
cer; et c’est ce qu’il importait de prévenir.
De là cette autre conséquence, que l’interdiction du
mari le plaçant dans une impossibilité légale d’agir, le
délai de deux mois ne commencera à courir contre lui
qu’à partir du jour de la levée de l’interdiction.
886- — La mort du mari avant l’expiration du délai
qui lui est accordé confère à ses héritiers le droit de dé
savouer l’enfant. Ces héritiers ne jouissent pas seule
ment du temps qui restait à courir lors de la mort de
leur auteur, ils ont un délai qui leur est propre et per
sonnel, et dont la durée est de deux mois.
887.
— Mais le point de départ de ce délai varie
selon qu’à la mort du mari l’enfant a pris ou non pos
session de l’hérédité. Dans le premier cas, les héritiers,
empêchés d’user de leur droit, sont en demeure de
le faire valoir immédiatement. Les deux mois courent
donc du jour de la mise en possession.
�D ü DOL
E T DE
LA
FRAUDE.
237
Ils courent du jour de la réclamation de l’enfant, si
les héritiers en possession de l’hérédité sont troublés
dans cette possession par cette réclamation. Le silence
qu’ils ont gardé jusqu’à ce moment peut n’être que le
résultat de l’ignorance de l’existence de l’enfant, dont
ils ne sont d’ailleurs jamais tenus de provoquer l’action.
Mais le trouble se réalisant, et l’enfant ayant manifesté
ses prétentions, le silence n’est plus permis. Il y a in
térêt et dès-lors devoir à agir. La méconnaissance de
ce devoir pendant plus de deux mois rend non-rece
vable toute action ultérieure.
Notons que par trouble à la possession, la loi entend
non une prétention verbale plus ou moins publique
ment affichée, mais tout acte sérieux par lequel l’en
fant, sans réaliser encore son action, annonce l’inten
tion formelle de l’intenter. Ainsi, le délai de deux mois
aurait un point de départ incontestable non-seulement
dans l’assignation donnée à la requête de l’enfant afin
de restitution de l’hérédité, mais encore dans l’acte
extrajudiciaire par lequel il signifie qu’il va se pour
voir. 1
888.
— Les exigences de la loi relativement au dé
lai sont pleinement satisfaites, lorsque, dans la durée de
celui qui leur est imparti, le mari ou ses héritiers ont
notifié le désaveu par acte extrajudiciaire. Mais, aux ter
mes de l’article 518, cet acte doit être suivi, à peine de
nullité et de déchéance, d’une action en justice intentée
1 Cassation, 21 mai 1817 et 31 décembre 1834; — Orléans, 6 lé
vrier 1818; — Agen, 28 mai 1821.
�238
TR A IT E
dans le mois de sa date. L’omission de cette formalité
assurerait la légitimité de l’enfant et rendrait le désaveu
comme non avenu. Toutefois, le délai accordé par l’ar
ticle 518 ne peut jamais restreindre celui accordé par
les articles précédents. Il n’est, à proprement parler,
qu’un délai supplémentaire. Conséquemment, son ex
piration n’entraîne réellement la déchéance que si elle
coïncide avec celle des délais prescrits par les arti
cles 516 et 517. Tant que ceux-ci ne sont pas écoulés,
le désaveu peut être porté en justice malgré qu’il ait
été annoncé par un acte extrajudiciaire signifié depuis
plus d’un m ois.1
889.
— L’enfant est le défendeur principal au dé
saveu; c’est donc contre lui que l’action doit être in
tentée et poursuivie. D’autre part, la mère est aussi une
partie essentielle sans la présence de laquelle il serait
impossibe de poursuivre le désaveu. Seule, elle pourra
fournir tous les renseignements tendant à fixer l’ap
préciation des magistrats. Elle doit donc être appelée
dans l’instance, où elle a d’ailleurs un intérêt précieux
à défendre, celui de sa réputation, de son honneur. La
mère, agissant en son nom personnel, n ’a pas qualité
pour représenter l’enfant, auquel, s’il est mineur, il
est donné un tuteur spécial. C’est au poursuivant qu’in
combe la charge de faire procéder à la désignation de
ce tuteur.
1 Cass., 5 avril 1837 ; — Rouan, 5 août 1841 ; ■
— J. D. P ., tom. i,
�DU DOL E T
DE LA
FRAUDE.
239
890. — La naissance d’un enfant peut devenir une
occasion de fraude contre l’enfant lui-même. C’est ce
qui se réalise dans la suppression ou la substitution de
part. Elle peut n’avoir rien de réel et couvrir une
odieuse spéculation. Telle est la fraude résultant d’une
supposition de part.
891. — L’article 545 du Code pénal considère cha
cun de ces faits comme un crime et le punit d’une peine
afflictive et infamante. La peine est donc la même, mais
il y a, dans les caractères constitutifs du crime, une
différence qu’il importe de noter par rapport aux époux.
Ainsi la substitution d’un enfant peut être opérée, à
l’insu des parents, par des tiers avides et intéressés; la
suppression de part se réalisera rarement sans la parti
cipation du père ou de la mère; la supposition implique
forcément cette participation. Celle-ci renferme de plus
la suppression d’état de l’enfant que l’on enlève à sa
famille pour l’introduire dans celle qui lui est étran
gère.
892. — L’enfant, à qui l’un de ces crimes a fait
perdre sa véritable filiation, est admissible à redemander
l’état qu’on a tenté de lui enlever. Son action, à cet
effet, était certes éminemment favorable. Cependant sa
recevabilité a été subordonnée à l’existence d’une preuve
littérale, ou tout au moins d’un commencement de
preuve par écrit. La crainte d’encourager les spécula
tions sur le scandale de pareils procès a déterminé l’a
doption de cette règle rigoureuse.
�;
V 'v -
240
TRAITÉ
893.
— A côté du principe sur le commencement
de preuve, le législateur a posé la mesure dans laquelle
il entendait le restreindre. Ainsi, ce commencement de
preuve ne peut résulter que des registres ou papiers
du père ou de la mère; des actes publics ou privés
émanés d’une partie engagée dans la contestation, ou
qui y aurait.intérêt, si elle était vivante. Les magistrats
ne sauraient donc chercher ailleurs les éléments du
commencement de preuve. Mais ils ont un pouvoir
discrétionnaire pour apprécier si le document invoqué
appartient réellement à l’une des catégories indiquées
par la loi. Ainsi, on a pu juger qu’un simple acte par
lequel un mari s’oblige à payer une somme à un enfant
peut, être regardé comme un commencement de preuve
par écrit.1
Les énonciations de l’acte de naissance de l’enfant
peuvent aussi être offertes comme remplissant cet objet.
Mais, à cet égard, la jurisprudence a toujours procédé
avec beaucoup de réserve et de circonspection.2
Au reste, la disposition de l’article 323 n’est qu’une
dérogation au principe de l’article 1348, dérogation
commandée par un pressant besoin social, mais dont
le législateur ne s’est nullement dissimulé l’extrême ri
gueur. N’est-il pas, en effet, exorbitant d’exiger d’un
enfant, à qui on a volé son état, la preuve écrite du
crime dont il est victime. Il convient donc, dans la
pratique, de concilier la rigueur du droit avec l’intérêt
1 Paris, 10 mars 1810.
* Dalloz jeune, Dictionnaire général, s* filiation, u03 182 ei suiv.
�DU DOL
E T DE
LA
F R A U D E.
241
qui naît de cette considération, et de mitiger autant
que possible la sévérité de la règle. C’est dans ce but
que la loi a permis d’admettre la preuve orale, même
en l’absence d’un commencement de preuve par écrit,
lorsque les présomptions et indices résultant des faits
dès-lors constants sont assez graves pour l’autoriser.
C’est au tribunal investi qu’appartient le droit d’appré
cier souverainement la gravité de ces indices et pré
somptions.
894. — L’action en suppression ou en substitution
de part est personnelle à l’enfant. Celle en supposition
peut être intentée par les parents et par les tiers qui y
ont intérêt : De partu supposilo soli accusant, parentes
aul hi ad quos ea res pertinent. ' L’économie de nos lois
n’a rien qui répugne à cette règle, confirmée par la con
sécration constante de cette maxime : Que l’intérêt est
la mesure de l’action.
895. — La réserve faite en faveur des parents ou des
tiers a d’ailleurs une autre signification. Malgré que le
fait soit un crime aux yeux de la loi pénale, elle exclut
la poursuite d’office de la part du ministère public.
Ainsi, en l’absence de réclamation de la part des parties
intéressées, la supposition de part, même prouvée, ne
saurait devenir la matière d’une poursuite criminelle.
Vainement a-t-on fait remarquer que cette doctrine
assurait l’impunité du coupable, puisque les parents
1L. 30, § 1, Dig. de Lege Cornclia de falsis.
il
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il
i
'
n’ayant qualité qu’au moment où s’ouvre la succession
que l’enfant supposé est appelé à recueillir, l’action
publique se trouvait nécessairement éteinte par la mort
de l’auteur de la supposition. La Cour de cassation n’en
a pas moins été inébranlable dans un principe claire
ment écrit dans le droit romain, et qui s’induit forcé
ment du texte de l’article 527.
Au reste, quant aux parents eux-mêmes, ce reproche
est loin de pouvoir être appliqué dans toutes les hypo
thèses. Il suppose en effet que l’auteur de la supposition
est celui dont la succession est ouverte, tandis qu’il
peut se faire qu’il soit resté étranger à cette supposition,
malgré qu’elle n’ait été réalisée qu’en vue de sa succes
sion. 0 est certain que, dans cette dernière hypothèse,
les coupables pourraient être encore atteints par la jus
tice, mais cela se réalisera bien plus facilement par rap
port aux tiers. Une personne se marie après avoir donné
tous ses biens, désireuse de faire rétracter cette dona
tion, et, n’ayant point d’enfant de son mariage, elle
suppose qu’il lui en est né un qu’elle fait inscrire comme
sien et poursuit ultérieurement la révocation de la do
nation. Mais le donataire prouve la supposition. Le ju
gement qui la consacre permettra au ministère public
’attein-
�DD DOD E T
DE
LA
F b AUDE.
243
un commencement de preuve par écrit. Ils ne peuvent
pas se prétendre plus étrangers à la supposition que
l’enfant à la suppression ou îi la substitution, ils ne
sauraient donc trouver mauvais qu’on les soumette à
des exigences que l’enfant doit lui-même subir.
897. — La prohibition de toute poursuite d’office,
de la part du ministère public, s’applique au cas de sup
pression ou de substitution, comme à celui de la sup
position. Dans tous les cas, les tribunaux criminels ne
peuvent être directement saisis, même par les personnes
intéressées, tant que la justice ordinaire n’a point pro
noncé sur l’existence du fait. Le motif de cette dispo
sition est facile à saisir; en matière criminelle, la preuve
testimoniale est de droit commun, et ceux qui n’au
raient pu satisfaire aux prescriptions de l’article 325
n’auraient pas manqué de recourir à la juridiction cri
minelle. Permettre cette voie, c’était donc autoriser la
violation de l’article 523, en ce qui concerne le com
mencement de preuve par écrit ; de là, l’attribution ex
clusive de compétence en faveur des tribunaux ordi
naires consacrée par l’article $27. Toutefois l’incompé
tence de la justice criminelle n’est que temporaire, elle
ne doit donc pas se désinvestir d’une manière absolue,
il suffit qu’elle surseoit à statuer jusqu’après la décision
des tribunaux civils devant lesquels elle doit renvoyer
les parties.
898- — Ajoutons que l’action de l’enfant peut avoir
pour résultat de lui donner non-seulement une filiation,
�,
■I
2U
*
TR A IT E
mais encore la qualité de fils légitime; ainsi, s’il prouve
qu’il est né d’une femme mariée, la maxime pater is
est... lui assigne en même temps pour père le mari, ce
pendant il est loisible à celui-ci, et sans qu’il doive re
courir au désaveu, de soutenir qu’il n’est pas le père, et
de demander à le prouver. La preuve peut, aux termes
de l’article 325, être faite par tous les moyens propres
à établir le fait qu’elle a pour objet de justifier.
III. — FRAUDES A LA DISSOLUTION DU MARIAGE,
SOMMAIRE.
899. Fraudes que la dissolution du mariage peut faire naître.
900. Caractère du divertissement et du recélé d’objets mo
biliers.
901. Différence entre l’un et l’autre et l’omission de décla
ration à l’inventaire.
902. Tentative de l’un ou de l’autre. Caractère.
903. Dans tous les cas, le juge est appréciateur souverain
des faits constitutifs.
904. Effets du recélé ou du divertissement.
905. Effet spécial contre la femme.
906. Peut-on appliquer la peine du recélé, si les effets dé
tournés depuis avaient été portés dans l’inventaire?
907. Autre effet spécial contre la femme.
�DU DOL ET DE LA
FRAUDE.
245
908. La poursuite de ce double effet appartient exclusive
ment au mari ou à ses héritiers.
909. La découverte du divertissement ou du recélé donne
le droit à la femme ou à ses héritiers de faire rétrac
ter la renonciation qu’ils avaient faite à la commu
nauté.
910. L’époux ayant encouru la peine du recélé perdrait-il
le droit qu’il aurait sur les effets recélés comme do
nataire de son conjoint?
911. Le divertissement ou le recélé, qui ne peut être correc
tionnellement poursuivi contre l’époux, peut l’être
contre le complice.
899.
— La dissolution du mariage, soit par le décès
d’un des époux, soit par leur séparation, amène forcé
ment la liquidation de leurs droits respectifs et le par
tage de la communauté. Alors aussi peut naître chez
l’un d’eux la pensée de s’avantager au détriment de
l’autre. L’exécution de ce dessein constitue une fraude
punissable, c’est à ce titre que la loi s’est occupée du
détournement et du recélé des effets de la communauté.
L’un et l’autre constituent un véritable vol faisant, en
droit commun, encourir à leur auteur une peiue corpo
relle; mais des considérations puissantes ne permet
taient pas qu’il en fût ainsi pour l’époux convaincu. La
décence publique, disait le tribun Duveyrier, le souve
nir du lien auguste qui vient de se rompre ou la dignité
du mariage qui, quelquefois subsiste encore, ne per
mettaient pas d’apporter ici ni l’idée, ni le nom, ni la
poursuite d’un délit.
Conséquemment, et pour l’un des époux, divertir ou
recéler les effets de la communauté, c’est commettre
�246
T R A IT E
une simple fraude. Quels en sont les caractères consti
tutifs, qu’elle est la peine qu’on doit lui appliquer? C’est
ce que nous allons exposer.
900. — Il y a divertissement des effets communs,
lorsque directement ou indirectement l’époux a dissipé
ou consommé une portion quelconque de l’actif de la
communauté ; il y a recelé, lorsque sciemment on a
omis de les faire porter à l’inventaire ou qu’on les a fait
disparaître du domicile dans lequel ils devaient se
trouver.
Dans l’un et l’autre cas, la condition essentielle c’est
l’intention de frauder le conjoint de la partlui revenant.
Ainsi le fait matériel ne constitue pas à lui seul la fraude
punissable, celle-ci n’existe qu’autant que ce fait est
dicté par la mauvaise foi et par une volonté arrêtée de
profiter exclusivement des effets détournés et reeélés.
La preuve de cette double circonstance est donc indis
pensable pour obtenir la réparation prescrite par-la loi.
901. — Toutefois, et au point de vue de la moralité
de l’action, il existe une notable différence entre la
simple omission à l’inventaire et les autres caractères
constitutifs du divertissement ou du recélé. L’époux
qui omet peut avoir agi de très bonne foi et même dans
l’ignorance la plus complète de l’existence des objets
sur lesquels porte l’omission. Mais cette bonne foi et
celte ignorance sont plus difficiles à supposer et à ad
mettre chez celui qui a dissipé, consommé ou enlevé
les effets qu’on réclame de lui. Des actes de ce genre ne
�Dü DOL ET DE LA FRAUDE.
247
peuvent raisonablernent, alors surtout que leur auteur
connaît l’origine des effets , comporter d’autre idée
que celle d’une fraude au préjudice du conjoint ou de
ses héritiers.
Quoi qu’il en soit, l’intention frauduleuse doit être
prouvée, seule elle imprime h l’acte le degré de gravité
indispensable pour sa répression.1
902.
— De là il résulte que le divertissement ou le
recélé perdant le caractère de délit, dans ses consé
quences à l’endroit de l’époux, conserve ce caractère
dans ses conditions constitutives. C’est la culpabilité de
l’acte et non la matérialité à laquelle il fout s’arrêter.
Dès-lors on a pu très juridiquement juger que l’époux
qui, après la dissolution de la communauté, a fait vo
lontairement des déclarations desquelles il est résulté
qu’il présentait comme lui étant propre des biens qui
devaient être compris dans la communauté, peut être
déclaré coupable de recel ; 2et que la tentative de diver
tissement, lorsqu’elle n’a manqué son effet que par des
circonstances fortuites et indépendantes de la volonté
de son auteur, suffît pour emporter la déchéance.2
La tentative de détournement ou de recélé est donc
punissable comme le fait lui-même, mais à la condition
que, persistant dans le projet conçu, l’auteur n’ait vu
ce projet échouer que par un fait indépendant de sa vo1 Paris, 28 août 1857; — J. D. P., 1858, t. i, pag. 660.
3 Bordeaux, 5janv. 1826, etlSjanv. 1858; — J. D. P. 1840, tom. 2>
pag. 555.
3 Bordeaux, 18 janvier 1858, lococitalo ; — Paris, 22 juin 1828.
�248
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Tr a it é
Ionté. Si l’abandon clu projet était volontaire, si même
après avoir consommé le détournement, l’époux avait
spontanément, et avant toutepoursuite, restitué ce qu’il
a enlevé ou offert d’en tenir compte à la communauté,
la peine prononcée par l’article 1477 deviendrait inap
plicable, il en serait à plus forte raison ainsi pour l’hé
ritier qui restituerait librement les objets que son au
teur aurait détourné de la communauté.1
903- — Au reste, pour le divertissement comme
pourlerecélé, les tribunaux sont les arbitres souverains
des faits pouvant les constituer. 8 La culpabilité de
l’époux poursuivi est donc laissée à leur consciencieuse
appréciation, il suffit d’ailleurs que l’acte reproché ait
été commis sciemment, qu’il doive entraîner pour ré
sultat une lésion pour le conjoint, un avantage pour son
auteur. C’est ainsi que la Cour de cassation a vu le recélé prohibé dans la vente simulée faite par le mari
d’effets mobiliers de la communauté dans le but de se
les approprier.5
904.
— Les effets du divertissement ou du recélé
des biens communs sont réglés par les articles 1460 et
1477 du Code civil. La femme, comme le mari, perd la
portion qui lui serait obvenue dans les effets divertis et
recélés. Ces effets, restitués à la communauté, n’entrent
1 Paris, 5 août 4839 ;—J. D. P. 1839, tom. n, pag. 485: —Cass.,
10 décembre 1835.
* Cass., 12 août 1828 et 18 janvier 1834.
3 5 avril 1832.
�Dü DOL ET DE LA FRAUDE.
249
plus en partage, quelque considérables qu’ils soient, ils
sont intégralement dévolus à celui des époux auquel on
a voulu les soustraire. Ainsi, dit M. Dalloz, l’époux
coupable ne partagera pas la valeur des effets contenus
dans un riche portefeuille qu’il aurait recélé, et même
les acquêts dont il aurait voulu dérober la connaissance
en soustrayant les titres. C’est, on le voit, la peine du
talion dans toute son énergie.
905.
— La peine de l’article 1477 s’applique au
mari et à la femme indifféremment. En ce qui concerne
celle-ci, le détournement produit d’autres effets non
moins importants ; ainsi, aux termes de l’article 1460,
elle doit être déclarée commune nonobstant sa renon
ciation.
La femme perd donc par le recélé l’option qui lui est
laissée d’accepter ou de renoncer à la communauté. En
recélant, elle a fait acte d’immixtion qui fixe désormais
sa position et la rend déchue de la faculté de renoncer.
Il résulterait de là cette conséquence que le recélé
prévu par l’article 1460 est celui qui se réalise avant la
renonciation.
Donc, si la femme avait d’abord renoncé et qu’elle se
fût plus tard emparée de quelques effets de la commu
nauté, on ne pourrait la faire déclarer commune. Cette
doctrine puisée dans le droit romain avait été consacrée
par notre ancienne jurisprudence. Nous pensons avec
Toullier1 qu’on doit la suivre encore. En effet, après la
1 T. xm. n08216. 219.
�250
TRAITE
renonciation de la femme, il n’y a plus de communauté,
l’actif porté à l’inventaire est devenu le patrimoine du
mari ou de ses héritiers. Les soustractions dont cet actif
est l’objet constituent donc des vols contre le ma r i ,
contre ses héritiers, dont la réparation ne pouvait être
poursuivie, en droit rom ain, que par l’action rerum
amolamm; qui donneraient aujourd’hui ouverture à une
poursuite criminelle, si les considérations que nous
avons rappelées, si l’article 580 du Code pénal permet
taient autre chose qu’une action civile en dommagesintérêts.
906.
— L’époux encourrait-il la peine du recèle, si
les effets détournés avaient été compris dans l’inven
taire ? L’affirmative enseignée par Toullier ne nous
paraît pas admissible. Evidemment, ce que la loi a voulu
prévenir et réprimer ce sont les soustractions réalisées
à l’insu des intéressés, et qui rencontrent dans cette
ignorance même des chances de réussite. Or les effets
inventoriés sont par cela même connus de tous, de
telle sorte que chacun se trouve en position d’en de
mander compte. La disposition que fait l’un des copar
tageants, de quelques-uns de ces effets, est donc plutôt
une attribution anticipée qu’une véritable soustraction.
Les cohéritiers ont d’ailleurs le moyen de prévenir tout
préjudice soit en les faisant rapporter à la masse, soit
en les imputant sur la portion de celui qui s’en est em
paré, et celte faculté, faisant disparaître toute possibilité
d’un dommage quelconque, enlève à la fraude son ca
ractère essentiel. En effet, il n’y a fraude que s’il y a
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
251
un préjudice; on ne saurait dès-lors appliquer ni l’ar
ticle 1460, ni l’article 1477.1
907. — Indépendamment delà faculté de renoncer,
le recelé fait perdre à la femme le bénéfice que lui con
fère l’article 1483 de n’ôtre tenue des dettes que jusqu’à
concurrence de son émolument. En effet, une des con
ditions essentielles de ce privilège, c’est qu’il ait été ré
digé un bon et fidèle inventaire. L’existence avérée d’un
détournement ou d’un recèle est exclusif de toute idée
d’accomplissement de cette condition. La perte du pri
vilège est donc la juste conséquence de cet état des
choses.
Ainsi, pour les époux indifféremment, avoir diverti
ou recélé les effets de la communauté, c’est avoir perdu
tout droit au partage de ces effets. Cette conséquence
est absolue. L’offre que l’époux poursuivi ferait de tenir
compie à la communauté de la valeur de ces effets, ou
même de les restituer en nature, ne pourrait suspendre
ni empêcher l’effet de la peine qu’il a encourue.2
908. —• Pour la femme spécialement, le recélé a
pour résultat de la priver du droit de renoncer, de la
faire déclarer commune, et de plus tenue ultra vires des
dettes de la communauté. Mais celte peine est toute dans
l’intérêt soit du mari ou de ses héritiers, soit des créan
ciers; dès-lors la faculté de la faire prononcer leur
1 Paris, 8 nivôse an xui.
2 Colmar, 6 avril 1815; — Sirey, 18, 2, 66.
�252
TR A ITE
appartient exclusivement; ils peuvent se borner h pour
suivre la restitution des effets détournés ou de leur
valeur, le mari ou ses héritiers surtout pouvant être in
téressés au maintien de la renonciation réalisée après le
recélé.
909. — De leur côté, la femme ou ses héritiers qui,
trompés sur la consistance de l’actif, auraient renoncé
à la communauté, peuvent, après la découverte des sous
tractions opérées par le mari, se faire relever de leur re
nonciation. La renonciation n’aurait été, dans ce cas,
que le résultat de l’erreur; et cette erreur n’étant impu
table qu’à la fraude du mari, le consentement donné par
la femme ou par ses héritiers se trouverait vicié dans
son essence et insuffisant pour créer un lien obligatoire
quelconque. On ne pourrait le décider autrement sans
admettre que le mari pût se faire un titre de sa propre
turpitude.
D’ailleurs la fraude, comme le dol, fait exception à
tous les principes ; la renonciation, qu’elle aurait seule
déterminée, ne saurait être valable. Il y a entre elle et
l’acceptation dont parle l’article 78ô du Code civil une
analogie frappante, on devrait donc appliquer à l’une
la règle tracée pour l’autre.
910. — Une question controversée en jurisprudence
est celle de savoir si l’époux survivant qui a frauduleu
sement détourné des effets dépendant de la commu
nauté est privé non-seulement de la part qui lui appar
tiendrait dans ces effets, en sa qualité de commun en
�DU DOL E T
DE
LA F R A U D E .
253
biens, mais encore de celle à laquelle il aurait droit
comme donataire de son conjoint, soit par institution
contractuelle, soit par donation entre-vifs ou par testa
ment ?
Sous l’empire de notre ancien droit, la jurisprudence
avait consacré l’affirmative. Toullier cite notamment
un arrêt du 15 mai 1656, jugeant : que, quand le sur
vivant, qui a commis le recélé ou le détournement, est
donataire en usufruit de la part du prédécédé, il doit
être privé de cet usufruit dans les choses recélées.
Toullier ajoute que cet arrêt est conforme au principe.
En effet, le droit romain assimilait le légataire à l’hé
ritier et le privait de tous droits aux choses recélées.1
Doit-il en être de même depuis la promulgation du
Code civil? La raison de douter se tire de ces termes de
l’article 1477 : Est privé de sa po ution dans lesdits
effets. D’où l’on tire la conséquence que la disposition
générale ne porte que sur la portion afférente à celui
qui a commis le recélé ; que, par cela même, on ne peut
l’étendre au droit donné ou légué sur la portion du
prédécédé ; que ce droit, résultant non de la loi mais
de la volonté du donateur ou testateur, n’est subor
donné à aucune condition ; qu’il est dès-lors indépen
dant du fait du recélé à l’égard duquel on ne peut
qu’appliquer limitativement, et non étendre la peine
prononcée par la loi.
Il est facile de répondre à ces considérations. L’époux
commun en biens, qui se trouve en même temps dona1 L. 48, Dig. ad Sen. cons. Trebellianum.
�254
t r a it e
taire ou légataire d’une quote-part de l’hérédité, ne
peut isoler ces deux qualités dans les fraudes qu’il lui
plaît de tenter. Lors donc qu’il recèle, il le fait : comme
époux, contre la communauté; comme donataire ou lé
gataire, contre la succession. Il est évident, en effet,
qu’en diminuant l’actif de la communauté, il amoindrît
l'a succession. On ne fait donc qu’un acte d’équité et de
justice en lui appliquant: comme époux, l’article 1477;
comme légataire ou donataire, l’article 792.
Il est vrai que celui-ci ne parle que des héritiers,
mais ce terme comprend évidemment le mari donataire
ou légataire d’une quote-part, comme tout autre léga
taire universel ou à titre universel. Qu’on ne voie pas
un héritier dans le légataire d’un corps certain ou d’une
somme déterminée, cela se comprend, mais le légataire,
dont la part se règle sur la consistance de l’actif de la
succession, est un véritable héritier, il en a les obliga
tions comme les droits.
Cela est surtout vrai à l’égard du conjoint survivant.
L’esprit de l’article 792 le démontre d’une manière vic
torieuse. Cet article ne parle que des héritiers, parce
que ceux-ci, ayant en général le maniement de l’héré
dité, sont par leur position à même de vouloir en déro
ber une part quelconque et en position de faire réussir
la fraude. Cette position n’cst-elle pas celle de l’époux
survivant? N’est-il pas à la tête de la communauté au
moment de la dissolution du mariage? Ne l’administrera-t-il pas au moins un moment? Il est dès-lors évident
que les fraudes exécutées par lui contre ses cohéri
tiers doivent avoir les mêmes conséquences que celles
�DU DOL E T
DE
LA F R A U D E .
255
dont ceux-ci pourraient se rendre coupables à son en
contre.
D’ailleurs le recelé tenté dans ces circonstances ne
manque pas d’affecter les ayant-droit, soit comme com
munistes, soit comme cohéritiers. Le préjudice les at
teignant de ces deux côtés, il est juste que la réparation
leur soit accordée à ce double titre. Si c’est là de la sévé
rité, il faut avouer qu’elle est très bien placée, puisque
l’époux qui voudra s’y soustraire n’aura qu’à rester
fidèle aux lois de la probité et de la délicatesse.
Il faut se garder d’encourager les recélés qu’on a tant
de facilité à commettre. Or la punition ne serait pas
suffisante pour les prévenir, si le coupable pouvait, à
un litre quelconque, participer comme propriétaire ou
usufruitier aux choses qu’il a voulu soustraire. C’est
dans ce sens que parait devoir se fixer la jurisprudence.’
911.
— Le détournement commis par l’époux ne
pouvant constituer un délit, il en résulte qu’on ne sau
rait en poursuivre la répression devant la juridiction
correctionnelle ou criminelle. Le juge civil est seul
compétent pour l’apprécier et pour prononcer soit sur
la restitution, soit sur les dommages-intérêts. Il en ré
sulte encore que l’allocation de ces dommages-intérêts
ne saurait entraîner la contrainte par corps.
1 Pour : Cass., 8 avr. 1832,16 janv. 1854, 10 déc. 1838; — Paris,
25juin 1828; — Bordeaux, 18 janv. 1838; — Bourges, lOfév. 1840;
—Riom,, 6 août 1840; — J. D. P., 1840, tom. ii , p. 585et 612, 1841,
!. i, p. 305.
Contre : Colmar, 29 mai 1823; — Postiers, 30 nov. 1830
�256
TRAITE
Mais il n’en est pas de même pour les complices. Celui
qui aurait assisté l’époux dans les détournements, ou
recélé les effets soustraits, serait passible de la peine du
vol. Il pourrait donc être criminellement poursuivi et
condamné non-seulement aux dommages-intérêts, mais
encore à une peine corporelle, sauf cependant les ex
ceptions prévues par l’article 380 du Code pénal.
SECTION U. — FRAUDE DANS LES PARTAGES.
SOMMAIRE.
912. L’égalité entre les copartageants est la règle absolue
de tout partage. Nature des atteintes que cette règle
peut recevoir.
918. La lésion accidentelle n'est une cause de rescision que
si elle est du quart.
914. Caractère de'cette exigence de la loi.
915. Elle reçoit exception lorsque la lésion est le résultat de
la fraude.
916. Ou lorsque la lésion coïncide avec le prélèvement de
la quotité disponible.
917. L’action en lésion se prescrit par 10 ans.
918. Point de départ de cette prescription pour les partages
ordinaires.
919. Il ne commence à courir, dans le partage de présuc
cession, que du jour du décès de l’ascendant.
�DU DOL
E T DE LA
FR A U D E .
257
920.
921.
922,.
923.
924.
925.
Système contraire.
Système conforme.
Appréciation.
Arrêt remarquable de la Cour d’Aix.
Arrêt conforme de la Cour de cassation.
Effets du divertissement d’objets mobiliers par les co
partageants.
926. Position du receleur dans le partage de ces objets.
927. Le divertissement ou le recèle exclut la bonne foi. Son
caractère.
928. L'absence d’une de ses conditions fait disparaître 1a,
fraude et ses conséquences.
929. Tempéramment à apporter à cette règle.
930. Dans quels cas la détention d’effets portés à l’inventaire
pourrait-elle constituer le recélé punissable.
931. L’indication spontanée d’une valeur de la succession
par l’héritier qui la détient n’est pas le recélé, à
moins que cette indication n’ait pas été faite en temps
utile.
932. Le recélé exercé du vivant de l’auteur est atteint comme
celui qui se serait réalisé après sa mort.
933. L’exagération du passif constitue un recélé punissable.
934. Peine contre le recélé, peut être autre que la privation
. d’une part quelconque sur les effets recélés.
935. Renvoi pour les effets du recélé par rapport aux tiers.
936. Quid, si l’héritier qui a recélé est encore mineur ?
912. — Nous venons de voir que la communauté
entre époux était de nature à inspirer, au moment de
la dissolution du mariage, des fraudes sur lesquelles le
législateur a dû veiller. Ce qui est à redouter dans cette
circonstance peut également se réaliser dans tous les
cas où une communion d’intérêt amène la nécessité
d’une liquidation et d’un partage ; et, par exemple, dans
une succession.
�258
TRA ITE
La condition essentielle de tout partage est l’égalité
la plus absolue entre les divers intéressés, chacun d’eux
doit recevoir l’intégralité de ce qui lui revient. Toute
atteinte à cette règle d’équité et de justice, devenant
un préjudice pour l’un, un avantage illicite pour l’autre,
constitue en résultat une fraude manifeste, si elle n’est
déterminée par l’erreur commune.
Cette atteinte peut être oecasionée par des causes
différentes. Elle se produit par une composition vi
cieuse des lots, ou par une fausse estimation des objets
à partager; par la dissimulation d’une part plus ou
moins importante de l’actif ou par l’exagération du
chiffre du passif. L’existence des premières donne ou
verture à l’action en lésion, celle des secondes î» l’ac
tion en recélé.
915- — La lésion purement accidentelle n’est, aux
termes de l’article 887 du Code civil, une cause de res
cision du partage que si le préjudice en résultant équi
vaut au quart de ce que le copartageant devait recevoir.
Conséquemment la partie poursuivante ne peut réussir
dans sa demande en annulation que s’il justifie qu’il
n’a reçu que les trois quarts de ce qui lui revenait. Cette
justification faite, le partage est annulé; mais la juris
prudence a admis qu’on peut dans ce cas se borner à
condamner les défendeurs à compléter la part du de
mandeur et à faire ainsi disparaître le préjudice souf
fert par celui-ci.
9 t 4 — L’exigence de la loi, quant à l’importance
�OU I>OL E T
DE LA F R A U D E .
250
de la lésion, pourrait paraître extraordinaire. En effet,
quelle que soit la lésion, l’égalité n’est pas moins bles
sée dès que l’un a reçu plus et l’autre moins. II semble
rait donc que la plainte devrait par cela seul être
permise.
Mais des considérations puissantes justifient la doc
trine consacrée par la loi. L’intérêt public exige pour
le droit de propriété la plus grande stabilité. Permettre
de revenir sans cesse, et pour la moindre lésion, contre
nn acte de partage, c’était méconnaître ce grand prin
cipe, c’était placer la propriété sous le coup d’une me
nace perpétuelle et en gêner la disposition pendant la
durée du temps nécessaire à la prescription de l’action ;
c’était enfin compromettre les droits que des tiers
avaient légalement acquis sur la foi d’un acte régulier
et authentique , tout cela d’ailleurs en faveur d’un
intérêt privé coupable au moins d’une évidente né
gligence.
En effet, chaque copartageant est tenu, avant de pro
céder au partage, de s’assurer de la valeur réelle des
objets à partager, et de veiller ainsi à l’égalité des lots.
Celui qui a mis de la négligence à remplir ce devoir a
commis une faute dont on pouvait justement lui laisser
la responsabilité et lui imposer les conséquences.
Ces divers motifs avaient même paru suffisants pour
faire repousser l’action en rescision, alors même que la
lésion aurait dépassé le quart. Le copartageant, disaiton au conseil d’État, doit être assimilé au vendeur.
On ne doit lui accorder la faculté de revenir que dans
�‘260
TRA ITE
le cas où cette faculté est reconnue à celui-ci, c’està-dire lorsque la lésion est de sept douzièmes.
Mais cette opinion fut repoussée parce que, disait le
rapporteur du tribunal, l’égalité qui doit être observée
dans les partages exige que la rescision soit admise
pour cause de lésion , et même pour une lésion moin
dre que celle qui est nécessaire en ventes ordinaires.
Dans ces ventes, il se fait une espèce de négoce, de trafic,
n’exigeant pas une égalité aussi rigoureuse que dans
les partages où rien n’est à commercer, ni à négocier.
La limite posée par l’article 887 fut donc adoptée,
mais comme une faveur et à titre d’indulgence pour le
copartageant. On le relève ainsi de sa trop aveugle con
fiance dans une limite ue pou vant dès lors être accusée
de sévérité. Il importait de signaler ce caractère de
l’article 887 du Code civil, les tribunaux peuvent y
trouver un mode devant les diriger dans l’application
qu’ils seront appelés à en faire.
915.
— Cette règle à suivre lorsque la lésion résulte
d’une erreur commune reçoit exception en cas de
fraude. Nous l’avons déjà dit, la fraude fait et a dû faire
une exception à tous les principes, conséquemment
si le préjudice dont le copartageant se plaint a pour
unique cause la fraude ; s’il n’est dû qu’à la déloyauté,
il devra être réparé, alors même que son importance
n’atteindrait pas au quart de la portion lui revenant, à
plus forte raison en serait-il ainsi si l’emploi de ma
nœuvres frauduleuses venait donner à l’acte dont ou
se plaint le caractère du dol.
�Dü
DOL
E T DE LA F R A Ü D E .
261
916. — Une seconde exception à l’article 887 doit
être admise dans le cas où l’existence du préjudice
coïncide avec le prélèvement de la quotité disponible.
Dans ce cas, en effet, la lésion entamerait la réserve
légale, et l’on sait qu’un pareil résultat est sévèrement
proscrit. Cette réserve doit, dans tous les cas, arriver
intacte entre les mains des ayant-droit. Il y aurait donc
lieu dans ce cas: soit d’ordonner un nouveau partage,
soit d’accorder un supplément pour faire disparaître
la lésion quelle qu’elle fût.
917. — Aucune loi spéciale ne réglant la durée de
l’action en rescision du partage, il y a lieu de recourir
au principe général de l’article 1304 du Code civil. En
conséquence le droit de l’intenter se prescrit par dix ans.
918. — Le point de départ de ces dix années ne
saurait faire la matière d’un doute pour les partages
ordinaires. C’est du jour de l’acte que la prescription
commence de courir. Néanmoins, si la lésion est le
produit du dol et de la fraude, le délai de cette prescrip
tion ne date que du jour de la découverte de l’un ou
de l’autre.
919. — Il n’en est pas ainsi pour les partages de
présuccession faits par l’ascendant. Une grave contro
verse s’est établie sur le point de savoir si le délai devait
être compté du jour de l’acte, ou seulement de celui du
décès de l’ascendant, auteur du partage.
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262
1
I
1 .
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y ,
TRA ITÉ
920.
— A l’appui de la première opinion on a dit :
sous l’empire des lois anciennes, les actes de partage
effectués par les ascendants n’étaient jamais que des
actes d’une nature mixte,participant à la fois et pres
que au même degré du testament et de la donation ; ils
ne se trouvaient régis par aucune disposition qui fixât
leurs formes et précisât leurs effets. Dans la doctrine,
comme dans la jurisprudence, il ne régnait que con
troverse et incertitude sur le caractère de ces actes.
Le législateur moderne, enseigné par l’expérience,
n’eut garde de négliger une matière si importante.
L’article 1076 porte : Les partages pourront être faits
par actes entre vifs ou testamentaires, avec les forma
lités, conditions et règles prescrites pour les donations
entre vifs et testaments. Les partages faits par actes
entre vifs ne pourront avoir pour objet que les biens
présents. Ainsi, aujourd’hui, l’acte par lequel un ascen
dant procède à un partage entre vifs est soumis à toutes
les conditions et règles prescrites pour les donations.
Or, la donation est un contrat, une convention, et à
ce titre elle tombe inévitablement sous le coup de l’ar
ticle 150-4 du Code civil, qui limite à dix ans, à partir du
jour de l’acte, la durée de l’action en rescision. La
conséquence est donc qu’un partage entre vifs, effectué
par un ascendant, ne saurait être attaqué pour cause de
lésion que dans les dix ans du jour de son acceptation.
Cette conclusion, tirée des principes généraux, se
trouve confirmée par les dispositions spéciales à la ma
tière. Les articles 1075,1076 et 1079 du Code civil gar
dent le silence le plus absolu sur l’exception qu’on
#
�DU
DOL
ET
DE LA F R A U D E .
263
prétend introduire, et qui consisterait à ne faire courir
le délai de dix ans qu’à compter du décès de l’ascen
dant. Cependant une telle exception aurait besoin d’une
consécration d’autant plus expresse, qu’elle toucherait
à la fois à la stabilité des propriétés et aux principes
qui protègent, après un laps de dix ans sans réclama
tions, les droits acquis en vertu des contrats.
Mais ce n’est pas par son silence seulement, c’est
aussi par ses termes que la loi résiste à l’idée qu’il ait
jamais été dans l’intention du législateur de ne faire
courir le délai de dix ans qu’à compter du décès de
l’ascendant, et non du jour du partage dont il est l’au
teur.
De toutes les difficultés communes aux partages après
décès, et aux partages anticipés, il n’en est pas une qui,
déjà prévue au chapitre 6 du titre des successions, ait
été on ne dira pas de nouveau et spécialement réglée,
mais simplement rappelée dans le chapitre 7 du titre
des donations et testaments. Ne faut-il pas en conclure
que les règles du partage après décès ont été manifes
tement, dans la pensée du législateur, le complément
nécessaire de celles, d’ailleurs fort insuffisantes, qu’il
a tracées au chapitre des partages d’ascendants, qui ne
renferme en tout que six articles.
Cette vérité semble ressortir de l’article 1079 du Code
civil, ainsi conçu: le partage fait par l’ascendant pourra
être attaqué pour cause de lésion de plus d’un quart.
On voit que le législateur, après avoir exprimé que
l’action en rescision sera admise, n’ajoute rien pour en
fixer la durée. N’est-ce pas dire qu’il entend s’en réfé-
�264
t r a i t e
rer à la règle générale, qui ne permet de l’exercer que
dans les dix ans du partage? Ce langage devient posi
tif si, du texte, on rapproche les motifs qu’en a donné
l’orateur du gouvernement. Des explications de M. Bigot
de Préameneu, il résulte, en effet, qu’en réservant aux
ascendants la faculté de présider à la répartition de
leurs biens, le législateur s’est proposé, d’abord, d’as
surer au père le pouvoir de régler le sort de la famille,
en fixant à jamais les droits de ses enfants, et ensuite
d’apporter un remède aux graves inconvénients cpii
naissaient, dans l’ancienne législation, de la résolution
des droits attribués par les partages anticipés. Cette
double intention resterait sans effet dans le système
contraire.
Cette doctrine, développée dans une consultation de
M. Dalloz aîné, consacrée par plusieurs Cours, a été
sanctionnée par la Cour de cassation. 1
9:21. — Le système contraire, que plusieurs Cours
ont adopté, se fonde sur les considérations suivantes :
Bien qu’il résulte implicitement de l’article 1504 du
Code civil que la prescription de toute action rescisoire commence du jour de l’acte attaqué, on ne peut
toutefois raisonnablement supposer que le législateur
ait entendu soustraire cette nature d’action aux règles
régissant la prescription en général. Il est de principe
que la prescription ne peut commencer de courir que
du jour où celui qui veut attaquer un acte est complè1 13 juillet 1836, 4 février 184-4 ; — D. P., 36,1, 297; 4 5 ,1, 49.
�DU
DO U E T
Dli
LA
FRAUDE.
265
tement fixé sur l’étendue des droits que cet acte lui con
fère; que s’il résulte, soit de l’acte lui-même, soit des
dispositions de la loi, que ces droits ne seront entière
ment déterminés que par un événement postérieur à
l’acte, il est évident que ce n’est qu’à la survenance de
cet événement que l’action en rescision peut être exer
cée, puisque jusqu’alors le droit, à raison duquel peut
naître l’action, reste indéterminé. Il suit de là que si la
part héréditaire de l’enfant ou descendant qui a con
couru à un partage anticipé ne peut être connue défi
nitivement qu’à l’époque du décès de l’ascendant au
teur du partage, ce ne sera également qu’à cette époque
qu’il faudra se pourvoir contre le partage, puisque alors
seulement il connaîtra s’il est ou non lésé.
Les enfants ou descendants ne sont aptes soit à atta
quer les dispositions prises par leur auteur, soit à re
venir sur les partages faits par lui, que dans les cas dé
terminés par la loi. Ils ne peuvent notamment réclamer
une part héréditaire plus forte que celle qui leur a été
attribuée, que lorsque celle-ci est inférieure à leur ré
serve légale.
Or, la succession d’un individu ne s’ouvre que par
sa mort naturelle ou civile. Cette succession se com
pose de l’universalité des biens, soit qu’il en possède
encore au jour de son décès, soit qu’il en ait pendant sa
vie disposé à titre gratuit. C’est par la liquidation de
cette universalité que s’établira nettement la réserve
légale afférente à chacun des enfants ou descendants.
Dès-lors, et jusqu’à cette liquidation, il ne peut exister
de lésion et conséquemment d’action en x’éparalion.
a
\2
�I5*
p;
Les articles 1075 et suivants ne dérogent en rien à
ces principes. Ils confèrent bien à l’ascendant la faculté
de faire lui-même le partage entre ses descendants, par
tage que ceux-ci pourront attaquer s’il y a lésion ou
insuffisance dans l’attribution faite à chacun d’eux. Ils
admettent que les biens non partagés, que l’ascendant
délaissera à son décès, seront divisés aux formes de
droit. Mais ils n’établissent ni expressément, ni tacite
ment que, pour évaluer la quotité disponible et la lésion,
il ne faut avoir égard qu’aux seuls biens ayant fait la
matière du partage et nullement à ceux existant en
core dans la succession. De ce silence du législateur,
il faut conclure qu’il n’a voulu porter aucune atteinte
aux principes d’après lesquels il prescrit qu’il sera pro
cédé à cette évaluation aux titres des successions et do
nations.
Il résulterait du système contraire qu’il y aurait,
pour les biens délaissés par le même individu, deux
successions distinctes et entièrement indépendantes
l’une de l’autre : la première, réglée de son vivant,
l’effet du partage anticipé; la seconde, à régler après
son décès; il existerait donc deux réserves légales,
deux quotités disponibles, conséquence bizarre et ce
pendant forcée, à laquelle on ne peut raisonnablement
supposer que le législateur ait voulu arriver . 1
Ainsi, il ne peut y avoir lésion appréciable qu’après
le décès de l’ascendant et au moment où il sera pro
cédé à la constitution générale et définitive de ia masse
�DU
DOL
ET
DE
La
FRAUDE.
267
active de la succession. Jusque-là, il ne saurait en exis
ter réellement aucune, puisque l’inégalité offerte par le
partage anticipé pourra disparaître par une attribution
spéciale sur les biens encore libres. Ce ne serait donc
que dans l’hypothèse où il n’en existerait aucun de ce
genre au décès de l’ascendant, que toute affectation
supplémentaire devenant impossible, naît la certi
tude d’une lésion et que s’ouvre conséquemment l’ac
tion en rescision. Dès ce moment aussi, l’action de
venant recevable, le délai de la prescription, suspendu
jusque-là, commence de courir.
922. — Cette doctrine nous paraît plus équitable,
plus conforme aux véritables principes. Aux considé
rations décisives qui précèdent, on peut en joindre
d’autres qui ne sont ni moins puissantes, ni moins juri
diques. Ainsi, et en première ligne, l’exercice de l’ac
tion en lésion suppose chez celui qui s’y livre le droit
de contraindre à un nouveau partage plus équitable.
Le descendant n’a pas ce droit. Il est pendant toute
la vie de son auteur sans qualité, car cette qualité est
une conséquence du droit de copropriété sur la masse
des biens à partager, droit qui ne saurait exister tant
que la succession n’est pas effectivement ouverte.
Dans l’opinion que nous combattons, on veut faire
résulter l’acquisition de ce droit en faveur du descen
dant, de la nature môme de l’acte; et c’est ainsi qu’on
soutient que le partage anticipé participe du contrat et
de la donation.
Cette qualification est une hérésie en droit; elle in-
�268
TRA ITÉ
tervertit la nature et le caractère du contrat; elle en
méconnaît la portée véritable.
L’ascendant ne s’est jamais désinvesti de la géné
ralité de ses biens. Il les divise lui-même à ses plaisir
et volonté. Le désaisissement est successif et spécial,
chaque descendant n’a jamais eu la propriété de ce qui
est entré dans le lot des autres, car les biens ne sortent
de la possession de l’ascendant que pour passer immé
diatement dans celle de chacun d’eux. Leur rôle à tous
n’est donc qu’une acceptation de la donation particu
lière qu’ils reçoivent, dont la régularité et l’existence
actuelle n’a nul besoin de leur concours, ni de leur
consentement.
En réalité donc, il n’intervient et ne peut intervenir
de contrat de descendant à descendant. Le partage an
ticipé n’est qu’une donation qui se renouvelle autant de
fois qu’il y a de parts à faire, et dont l’intérêt pour cha
cune d’elles se concentre entre celui qui reçoit et celui
qui donne. Mais les donataires entre eux n’ont jamais
été dans l’indivision que le contrat supposé aurait eu
pour objet de faire cesser.
Ce principe vient d’être formellement consacré par
la Cour de cassation. Dans une espèce qui lui était sou
mise, la Cour d’Amiens avait vu dans le partage fait par
l’ascendant, d’abord la donation créant une indivisi
bilité entre les ascendants, ensuite un contrat parti
culier à ceux-ci, ayant pour objet de faire cesser l’indi
vision.
Mais, sur le pourvoi dont il a été l’objet, l’arrêt d’A
miens a été cassé par la Cour suprême, le 4 juin 1849
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
2ü9
Attendu qu’on ne saurait voir dans cet acte, comme l’a
Jait la Cour d’Amiens, deux contracts distincts, indé
pendants, dont l’un, donation du père aux enfants, au
rait saisi immédiatement ceux-ci de la propriété indivise
des biens donnés, dont l’autre étranger au donateur,
exclusivement personnel aux donataires, attrait eu pour
objet le partage de ces biens; qu’on ne peut briser de la
sorte l’unité d’un contrat dont toutes les stipulations
concourrent au but que le père de famille déclare s’être
imposé, sans dénaturer le caractère de l’acteA
Cet arrêt est d’autant plus remarquable que, dans
l’espèce, le père de famille avait donné tous ses biens à
ses enfants qu’il avait ensuite dirigés dans le partage
consenti par eux. On ne devrait dont pas résister lors
que c’est le père lui-même qui, procédant au partage,
a formé les parts, et que les enfants ne sont intervenus
que pour accepter celle qui lui est attribuée.
Chacun des descendants n’est donc qu’un donataire.
Comment donc lui reconnaître le droit et lui faire un
devoir de se plaindre de la lésion relativement à d’au
tres donations qu’il n’a pu ni régler, ni empêcher? Dans
un moment surtout où il n’existe pas même encore une
lésion appréciable, ainsi que nous venons de l’établir.
Sous un autre rapport, la demande en rescision se
rait plus irrécevable encore. L’ascendant, tant qu’il vit,
est l’arbitre souverain de sa fortune et de la disposition
à laquelle il lui convient de recourir. Il peut donner
tout à l’un, ne donner rien à l’autre, investir même un
1 Dalloz P., 49, 1, 307.
�270
TRA ITK
étranger de l’universalité de ses biens, sans que les hé
ritiers futurs, même légitimes, puissent l’en empêcher
ni s’en plaindre. Incontestablement, la faculté de don
ner le tout implique celle de créer des portions inéga
les, saufles réclamations que la mort du donateur sou
lèvera et pourra faire consacrer, quant à ce, si cette
inégalité va jusqu’à entamer la réserve légale, ou cons
titue pour un des portionnaires un préjudice de plus
d’un quart.
Mais si d’une part, et pendant la vie de l’ascendant,
le descendant n’est que donataire; si d’autre part le
premier n’a, dans les libéralités qu’il concède, d’autre
règle à suivre que sa volonté ou ses caprices, la consé
quence rigoureuse n’est-elle pas que l’enfant ou des
cendant ne pourra être admis à se plaindre? Il pouvait
ne rien recevoir, et, parce qu’il a reçu quelque chose, on
l’admettrait à quereller la détermination du père de
famille, qu’on l’eût forcé de respecter dans le premier
cas ?
Admettez que la demande de l’enfant fût recevable,
quelle, sera la conséquence de l’action accueillie par la
justice? La rescision de l’acte et, par une déduction lo
gique, la reprise de possession par l’ascendant de la
masse partagée et le refus absolu de procéder à un nou
veau partage. Ce qui arrivera, peut-être, c’est que, pour
punir celui qui a fait annuler son œuvre, l’ascendant dé
laissera l’intégralité de sa fortune à ses autres enfants,
heureux encore s i, pour punir ce qu’il considérera
comme un acte de désobéissance et de rébellion, il ne
cherche pas à dénaturer sa fortune pour avantager, par
�DU
DOL
ET
DE LA
FRAUDE.
27 î
la fraude, celui qu’il avait voulu favoriser. Obliger l’en
fant à attaquer du vivant de l’ascendant, c’est donc le
contraindre à agir contre son propre intérêt ; c’est, l’ex
poser à perdre plus encore que ce que la réussite de son
action serait dans le cas de lui faire gagner.
L’article 1079, dit-on, fait obstacle à ce résultat. Il
consacre en effet le désinvestissement de l’ascendant
dès que le partage est par lui régulièrement consommé.
Dès cet instant cesse aussi la liberté illimitée qu’il avait
de disposer de ses biens, il n’y a plus qu’une question
d’égalité intéressant les descendants et les concernant
dès-lors exclusivement.
Erreur évidente et certaine. 11 est bien vrai que l’acte
de partage désinvestit l’ascendant, et cela par la raison
toute simple que ce partage constitue celte disposition
qu’il était libre de réaliser ou non. En conséquence,
tant que ce partage existe, le désinvestissement est in
contestable, mais la rescision qui viendrait l’atteindre
en ferait cesser tous les effets et autant en ce qui con
cerne l’ascendant, que par rapport aux descendants
eux-mêmes. Les droits du premier revivraient donc en
leur entier, avec d’autant plus de raison et de certi
tude que seul il a des droits sur la masse totale, chaque
copartage n’ayant jamais pu posséder que la part que
lui attribuait le partage.
Ne perdons donc pas de vue, d’ailleurs, que l’ascen
dant ferait justement observer que son désinvestisse
ment n’avait été par lui consenti qu’à condition que sa
volonté ne rencontrerait aucun obstacle. Or, la resci
sion, détruisant l’édifice par lui organisé, fait disparaître
�272
TR A ITE
cette condition; il reprend la propriété dont il s’était
dépouillé et il rentre dans la faculté de retenir ses biens
ou de les abandonner de nouveau.
Pour que l’article 1079 pût avoir pour effet de faire
survivre le désinvestissement de l’ascendant aux con
ditions l’ayant déterminé, il faudrait que le législateur
eût fait un devoir d’attaquer le partage de son vivant.
Mais l’article 1079 est muet à cet égard, et ce n’est que
par une induction fort hasardée qu’on prétend établir
le contraire.
En effet, dit-on, de toutes les difficultés communes
aux partages après décès et aux partages anticipés, il
n’en est pas une qui, déjà prévue au chapitre 6 du titre
des successions, ait été, on ne dira pas de nouveau et
spécialement réglée, mais simplement rappelée dans le
chapitre 7 du titre des donations et testaments; ne fautil pas en conclure que le rappel dans l’article 1079,
d’une faculté écrite dans l’article 887, est la preuve
que le législateur a voulu faire partir le délai de dix
ans du jour de l’acte?
Non certes, telle n’est pas la conclusion à tirer du
rapprochement des articles 887 et 1079. Si ce dernier
est explicite sur la faculté d’attaquer le partage anti
cipé pour cause de lésion de plus du quart, c’est que le
législateur, introduisant un droit nouveau, ne pouvait
pas ne pas s’en expliquer.
Dans notre ancien droit, en effet, l’action en lésion,
ouverte contre les partages après décès, n’était pas
admise contre le partage fait par l’ascendant lui-même,
fidèles aux inspirations du droit romain, on considérait
�DU
DOL
ET
DE L a
FRAUDE.
273
co partage comme l’exercice d’un acte de la puissance
paternelle qu’il fallait respecter, alors même qu’il por
tait atteinte à la légitime que chaque enfant aurait dû
rigoureusement recevoir.1
C’est ce droit que le législateur voulait abroger, et
cette abrogation ne pouvait résulter de l’article 887,
uniquement relatif aux partages après décès. Il fallait
donc , puisqu’on affectait une section du Code aux
partages faits par l’ascendant, y inscrire la pensée de
la nouvelle doctrine, sans quoi on n’eût pas manqué
d’induire, du silence du législateur, que ces partages
restaient inattaquables comme sous l’ancien droit. Voilà
le motif unique du rappel, dans l’article 1079, de la
faculté déjà inscrite dans l’article 887 pour les partages
après décès. Ce rappel, ainsi motivé, il est impossible
d’en conclure ni que le législateur ait voulu déroger en
rien à la faculté qu’a l’ascendant de disposer pendant
sa vie à ses plaisir et volonté, ni surtout que les en
fants ou descendants puissent, avant d’avoir acquis la
qualité d’héritier, quereller cette disposition, ni moins
encore qu’ils doivent l’attaquer pendant la vie du
donateur.
92ô. — La conséquence logique que nous tirons
de ces prémisses, c’est que la prescription du droit ne
court que du jour du décès. C’est ce que la Cour d’Aix
a jugé le 7 juillet 1842. Son arrêt, rédigé par le savant
magistrat, M. le président Lerouge, résume puissam1 Furgole, des Test., qhap. 8, sect. 1, n°s 149 et suiv.
�274
TR A IT E
ment les raisons de décider que cette opinion peut in»
voquer. A ce titre, il clorra notre discussion beaucoup
plus convenablement que ne le feraient nos propres ob»
servations.
i Considérant que l’ascendant qui fait, par un acte
entre vifs, un partage entre ses descendants, ne donne
et n’entend donner, à chacun d’eux, que les biens
compris dans le lot qu’il lui attribue individuellement ;
que dès-lors ce partage rend, il est vrai, chaque copartagé propriétaire de son lot, mais ne lui confère au
cuns droits sur les biens compris dans les lots des
autres descendants, et par conséquent ne confère aux
différents copartagés aucun droit de propriété sur la
masse des biens faisant l’objet du partage; et comme
il est d’ailleurs incontestable qu’avant le partage entre
vifs les descendants n’avaient aucun droit acquis sur
les biens de l’ascendant donateur, on doit en con
clure : qu’après, comme avant le partage entre vifs fait
par un ascendant, les descendants n’ont, durant sa vie,
aucun droit de copropriété sur la masse des biens com
pris dans le partage ;
i Considérant qu’à la mort de l’ascendant, ses des
cendants, appelés à recueillir sa succession, sont, de
plein droit, saisis de l’universalité de ses biens; que,
dès ce moment, ils ont un droit de copropriété tant sur
tous les biens existants au jour du décès, que sur ceux
qu’on y réunit fictivement pour former la masse, sur
laquelle doivent être calculées la quotité disponible et
la réserve légale ; mais qu’ils tiennent ce droit de co
propriété, non de la volonté de leur auteur, mais de
�nu
1)01.
ET
D E I,A
FRAUDE.
275
celle de la loi, en un mot, de la qualité d’héritier, qui
ne leur est acquise que du jour du décès de l’ascendant
donateur ;
« Considérant que celui qui attaque le partage entre
vifs, fait par l’ascendant, a pour but : d’obtenir un
nouveau partage des biens compris dans l’acte dont il
demande la rescision ; d’où il suit que l’action en res
cision ne peut être intentée que par celui qui aurait
qualité pour demander un nouveau partage;
a Considérant que pour former une demande en par
tage, il faut avoir un droit actuel de copropriété sur la
chose à partager, soit que ce droit dérive de la qualité
d’héritier, soit qu’il dérive d’un titre, tel que l’acquisi
tion en commun, ou la donation faite à plusieurs d’une
chose indivise ;
« Considérant que, du vivant du donateur, le coparlagé qui attaque, pour cause de lésion, le partage entre
vifs fait par l’ascendant, et qui par suite demande un
autre partage, n’a d’autre titre que le partage lui-même,
acte lui conférant seulement la propriété de son lot, et
non la copropriété de la masse des biens ayant fait
l’objet du partage; que le droit de copropriété sur la
masse ne peut dériver pour lui que de la qualité d’hé
ritier, laquelle ne lui est acquise que du jour du décès
de l’ascendant donateur; d’où la conséquence que le
copartagé n’a ni qualité, ni titre pour attaquer, durant
la vie de l’ascendant donateur, le partage entre vifs fait
par celui-ci entre ses descendants;
« Considérant qu’on objecterait vainement que le
titre du copartagé réside dans l’article 1079 du Code
�m
TR A ITE
civil, suivant lequel le partage fait par l’ascendant peut
être attaqué pour cause de lésion de plus du quart;
>1 Considérant que ni dans le passage invoqué, ni ail
leurs, il n’est dit que le copartagé pourra attaquer du
vivant de l’ascendant ; qu’on est donc obligé de sup
poser , pour un cas unique, l’existence d’une faculté
toute spéciale qui ne se trouve nulle part écrite dans la
loi et qu’il eût été nécessaire de formuler en termes ex
plicites ; qu’une telle faculté serait, ainsi qu’on l’a pré
cédemment établi, en contradiction manifeste avec ce
principe incontestable : que l’action en partage n’ap
partient qu’à celui qui a un droit actuel de copropriété
sur la chose à partager ;
« Que non-seulement l’article 1079 ne dit pas que le
copartagé aura le droit d’attaquer le partage entre vifs
durant la vie du donateur, mais qu’il suppose le con
traire. Qu’en effet cet article permet d’attaquer le par
tage dans trois cas : 1° S’il est fait par acte entre vifs ;
2° s’il est fait par acte testamentaire; o° s’il résulte du
partage et des dispositions faites par préciput que l’un
des copartagés aurait un avantage plus grand que la loi
ne le permet ;
« Que, dans les deux derniers cas, le copartagé ne
peut, évidemment, attaquer le partage que lors de l’ou
verture de la succession, c’est-à-dire après le décès de
l’ascendant donateur ; que, pour ces deux cas, l’arti
cle 1079 décide donc implicitement que le partage ne
pourra être attaqué du vivant du donateur; que, dèslors, il n’est pas permis de supposer que le législateur,
sans le dire et contrairement à tous les principes, a
�DU DOL ET DE LA FltAUDE.
277
voulu créer, pour le premier cas, un droit exorbitant
qui autoriserait le copartagé à attaquer le partage entre
vifs, non pas seulement après le décès, mais encore du
rant la vie de l’ascendant donateur;
a Considérant, sous un autre point de vue, que l’as
cendant peut, durant sa vie, disposer de sa fortune de
la manière la plus absolue, suivant sa volonté et même
ses caprices; que si, s’abandonnant à des passions mau
vaises, il avait recours à de coupables manœuvres pour
enrichir les complices de ses égarements au préjudice
des héritiers du sang, ses actes, quelque domma
geables qu’ils fussent, ne pourraient être attaqués qu’après sa mort ; qu’il en serait de même, à plus forte rai
son, si, par acte entre vifs, l’ascendant disposait de sa
fortune entière en faveur de l’un de ses descendants ;
qu’il n’est donc pas possible de comprendre comment
le législateur, qui interdit aux descendants d’attaquer,
du vivant de leur auteur, les actes par lesquels il dis
pose, à leur préjudice, de l’universalité de ses biens,
les autoriserait, par une exception toute spéciale et non
écrite, à attaquer, avant le décès de l’ascendant, un par
tage entre vifs, sous prétexte que les biens ne sont pas
également distribués entre eux; qu’en permettant à l’un
des eopartagés d’attaquer, pour cause de lésion de plus
d’un quart, le partage entre vifs fait par son auteur, la
loi a voulu non pas apporter des restrictions et des en
traves au pouvoir absolu de l’ascendant sur sa fortune
pendant sa vie, mais empêcher que, sous prétexte de
faire entre ses descendants la distribution de ses biens,
il ne blessât trop ouvertement le principe d’égalité qui
�278
Tra
ite
doit présider aux partages ou même qu’il portât atteinte
à la réserve légale de ses descendants; et comme la
qualité d’héritier peut seule donner à ceux-ci le droit
de demander le partage ou de réclamer la réserve lé
gale , il en résulte que l’exercice de l’action qui leur
compète à cet égard, aux termes de l’article 1079, se
trouve suspendu jusqu’au décès de l’ascendant, puisque
c’est à cette époque seulement que la qualité d’héritier
leur sera acquise. »
924. — Il est certes difficile de déduire avec plus de
force, avec plus de certitude, les raisons déterminantes
d’une opinion. Ces motifs, avoués par la raison et le
droit, devaient faire maintenir l’arrêt, si la partie l’avait
déféré à la Cour suprême. Celle-ci n’eût fait, d’ailleurs,
que hâter la décision qu’elle a rendue plus tard. En
effet, revenant sur sa propre jurisprudence, la Cour su
prême a adopté la doctrine qu’elle avait plusieurs fois
repoussée et cassé, en conséquence, un arrêt de Tou
louse fixant au jour de l’acte le point de départ de la
prescription. 1
On peut donc considérer la controverse comme ten
dant à s’effacer. L’avenir du système qui fait courir la
prescription du jour du décès de l’ascendant donateur
nous paraît désormais assuré.
925. — Le partage après décès sera nécessairement
inégal, si l’un des cohéritiers a diverti l’actif de la suc2 août 1848, — I). P., 48, t, 174.
�DB DOL ET DE LA FRAUDE.
279
cession ou exagéré le passif à son profit personnel. Il
importe peu, dans ce cas, que la lésion atteigne ou non
les proportions exigées par l’article 887. Il ne s’agit
plus, en effet, de faire rescinder le partage, mais de le
compléter en opérant la division des choses qu’il ne
pouvait pas comprendre. Aussi, l’article 792 qualifiet-il lui - même de demande de partage supplémentaire
le droit qu’il accorde.
926.
— Dans ce nouveau partage, la position du re
celeur est nettement dessinée par le législateur. Il ne
peut, à aucun titre, prétendre aucune part dans les ob
jets qu’il est condamné à restituer à la succession. Nous
l’avons déjà dit, en pareille matière la loi applique la
peine du talion dans toute sa rigueur. L’auteur du recélé voulait frustrer ses cohéritiers de la part leur re
venant, il sera privé de la sienne.
Les juges ne sauraient, dans la poursuite de ce but,
déployer une trop grande sévérité. Les choses, en effet,
ne sont pas égales. Les réclamants ont le devoir de
prouver la soustraction, ce qui est difficile et, ce qui
l’est bien davantage, le chiffre exact auquel elle s’élève.
Nanti frauduleusement de ce qui ne lui appartient pas,
le recéleur a pour lui d’abord la chance de n’être pas
convaincu, ensuite l’incertitude qui régnera forcément
sur le montant de ce qu’il devra restituer. De telle sorte
que, même après condamnation, il pourra lui rester
une indemnité plus que suffisante des effets de cette
condamnation. C’est à la justice des tribunaux à com
penser et à faire disparaître cette inégalité, dût sa dé
�280
t r a it e
cision aller au-delà de la vérité. L’équité n’en serait
nullement blessée. Obliger un voleur à rendre plus qu’il
n’a pris ne saurait être envisagé comme un malheur
trop regrettable, car le préjudice qui en résulterait
ne serait qu’une conséquence de son improbité même.
Il n’v a donc pas à hésiter. Le recélé étant constant,
on ne doit pas craindre d’élever le chiffre de la con
damnation autant que le permettra la plus stricte vrai
semblance.
927. — Le caractère du détournement ressort suf
fisamment du fait lui-même. Celui qui s’empare de ce
qu’il sait ne pas lui appartenir, qui s’efforce de le re
tenir à son avantage exclusif, serait mal venu à pré
tendre avoir agi de bonne foi. Sa conduite est en con
tradiction flagrante avec son allégation. On ne pourrait
donc accueillir celle-ci que si, appuyée de faits décisifs,
elle se trouvait justifiée par des considérations de na
ture à détruire la présomption que la première fait
naître.
On reconnaîtra donc le recélé punissable, à la réu
nion de ces deux conditions: 1° la possession illégitime
d’un objet appartenant à la succession réalisée à l’insu
des intéressés; 2° l’intention de s’en appliquer exclusi
vement le profit. A ce titre, le fait d’avoir détourné des
titres de créance au nom du défunt et d’en avoir obtenu
le renouvellement en son nom constituerait évidem
ment la fraude punie par l’article 792 du Code civil.
928. — L’absence d’une de ces conditions fait dis-
�DU DOI. ET DE LA FRAUDE.
‘2 8 f
paraître toute culpabilité en rendant tout préjudice im
possible. Ainsi, la possession étayée d’une prétention
même injuste ou non admissible ne caractériserait pas
la fraude. C’est par ce principe qu’on a admis que le
cohéritier, avouant la détention de la chose prétendue
commune, mais qui déclarerait l’avoir reçue en don du
défunt lui-même, n’encourrait pas la peine du recèle,
alors même que, succombant dans ses prétentions, il
serait condamné à rapporter la chose à la masse com
mune. 1
929.
— Il ne faudrait pas cependant donner à cette
solution une extension trop grande. On s’exposerait au
trement à annuler une peine dont le maintien est une
sauve garde essentielle au principe de l’égalité dans les
partages. Forcé dans ses derniers retranchements, le re
celeur ne manquerait pas de se rejeter, en désespoir de
cause, sur une excuse devenue bientôt banale en ma
tière de recélé. Il faut que cette excuse repose sur une
évidente bonne foi, et celle-ci, à son tour, doit résulter
de la conduite que le détenteur a suivie depuis le décès
de l’auteur commun. S’il n’a jamais mis dans ses ac
tions le moindre mystère, s’il n’a jamais caché la pos
session, s’il en a lui-même révélé l’existence en indi
quant le titre en faveur duquel il la détenait, on croira
à sa bonne foi, qu’une conduite contraire ferait inévita
blement repousser. Celui qui ne cache rien prouve suf
fisamment qu’il n’a rien à cacher, ce qui ne se réalise
jamais dans le cas de fraude. Dès-lors, le titre invoqué,
' Caen, 6 novembre 1827.
�282
TRAITÉ
même annulé par les tribunaux, ne laisse pas de légi
timer la possession jusqu’au moment de la sentence.
930. — Il n’y aurait pas non plus divertissement
prohibé dans la détention d’effets déjà portés dans l’in
ventaire. L’article 792 ne punit que la soustraction que
le cohéritier n’a ni connue, ni pu connaître, et rencon
trant dans cette ignorance même les plus grandes
chances de réussite. Or, la mention insérée dans l’in
ventaire dissipe toute idée d’ignorance et sauvegarde
l’intérêt commun, chaque cohéritier pouvant , dès-lors,
facilement exiger qu’il soit fait raison de ces effets.
L’omission de cette réclamation est alors considérée
plutôt comme le résultat d’un accord tacite, que celui
d’une fraude du défendeur.
Si cependant celui-ci laisse le partage s’accomplir
sans recombler les effets communs et sans tenir compte
de leur valeur, on pourrait le considérer comme ayant
véritablement recèle, surtout si l’absence de réclama
tions de la part des copartageants n’est que la consé
quence de la persuasion que les objets ont péri, fausse
ment inspirée par celui-là même qui les détient.
931. — Il résulte, en outre, de ce qui précède,
qu’on ne pourrait appliquer la peine de l’article792 au
cohéritier qui, détenant à l’insu des autres des valeurs
de la succession, en aurait, de lui-même et avant toute
réclamation des intéressés, indiqué et signalé l’exis
tence. La bonne foi d’une telle démarche ressort avec
une telle évidence, qu’elle effacerait le vice de la pos-
�nu
DOL ET DE LA FRAUDE.
‘2 83
session, alors même qu’elle n’aurait pas pour résultat
de rendre tout préjudice impossible.
Mais il importe que l’indication, pour qu’elle pro
duise cet effet, soit le fait d’une volonté spontanée et
libre de la part de celui qui la donne. Celle faite après
la demande de restitution manquerait de ce caractère;
elle ne serait plus qu’un aveu arraché par l’évidente
justice de cette demande, par la crainte d’une condam
nation dès-lors imminente et le désir d’en éluder les
effets. Elle resterait donc sans influence à l’endroit de
celte condamnation et des conséquences devant en ré
sulter. Il serait immoral de laisser indemne celui qui a
persisté dans sa déloyauté tant qu’il a pu se flatter qu’elle
resterait inaperçue, et qui , se voyant découvert, n’a
plus qu’un intérêt, à savoir : retenir sa part des objets
qu’il projetait de s’appliquer intégralement. Consé
quemment, présumée faite dans cette intention, la re
connaissance qu’il ferait resterait sans effet, à moins
que par le peu d’importance des objets recèles on ne
dût admettre que sa lardiveté est due à un oubli pré
sumable.
Ainsi, il y a recédé punissable toutes les fois qu’une
chose a été distraite de la masse frauduleusement et à
l’insu des communistes; et que l’intention d’en profiter
à leur détriment n’a pas été abandonnée spontanément
et avant toute réclamation de ceux-ci.
952. -- Dans l’application de la peine édictée par
l’article 792, on n’a pas à se préoccuper de l’époque
à laquelle remonte le divertissement reproché. Celui
�284
T R A IT É
consommé avant la mortde l’auteur commun se trouvé
atteint aussi bien que celui qui l’aurait accompagné
ou suivi. Dans le premier cas, seulement, la présomp
tion d’une libéralité acquerrait une plus ou moins
grande importance, suivant que la vie de l’auteur se
serait depuis plus ou moins prolongée.
935.
— Ce que la loi a voulu prévenir par l'arti
cle 792, c’est l’inégalité dans les parts, alors que les
droits sont égaux; c’est le préjudice résultant pour une
partie de l’atteinte à cette grande règle. Or, celte at
teinte existera soit qu’on fasse disparaître l’actif direc
tement par une soustraction, soit indirectement en exa
gérant sciemment le passif.
Conséquemment, l’héritier qui par collusion avec un
tiers ou qui, après avoir simulé des dettes, prétendra
les avoir payées et donnera ainsi lieu à des prélèvements
devant tourner à son avantage, se rendra coupable de
recélé et encourra justement la peine prononcée par
la loi. Les tiers, complices de la fraude, pourront être
solidairement poursuivis et condamnés à la restitution
du montant de ces prélèvements.
934. —• La privation de toute part sur les valeurs recélées est prononcée par la loi, comme indemnité du
préjudice éprouvé par les intéressés. Il semble dès-lors
que les parties ne pourraient demander et les juges pro
noncer d’autres dommages-intérêts. Cependant , s’il
était prouvé qu’un préjudice, autre et plus important
que Celui résultant de la privation momentanée de la
�nu
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
285
chose, a été réellement souffert par les cohéritiers ou
par l’un d’eux, les juges pourraient en ordonner la ré
paration. N’oublions pas que la fraude du recéleur est
assimilable au dol, et qu’en cette dernière matière, les
dommages-intérêts doivent s’étendre aux conséquences
immédiates et directes de l’acte.
935. — Le recélé étant de nature à léser d’autres
intérêts que ceux des cohéritiers, la loi en a réglé les
conséquences par rapport aux tiers. Nous en parlerons
en traitant des droits des créanciers contre les fraudes
de leurs débiteurs.
936. — Nous terminerons ce qui est relatif aux co
héritiers par cette observation que la minorité du re
céleur ne serait pas un obstacle à l’application de la
peine, en ce qui concerne la privation de toute part dans
les objets recélés. Que le mineur ne puisse pas être hé
ritier pur et simple, c’est un privilège que la loi a for
mellement garanti, mais, tenu de son dol, il doit l’être
de sa fraude, surtout lorsque cette fraude est, comme
nous venons de le rappeler, assimilable au dol; rien
n’empêche donc de le punir comme le serait le majeur,
c’est-à-dire qu’ayant volontairement voulu priver ses
cohéritiers d’une partie de ses droits, il est juste qu’il
perde les siens dans une proportion égale.
Bien entendu que le mineur ne peut être responsable
que de son fait personnel, ainsi, si le recélé était l’œuvre
de son tuteur, on ne saurait, sous aucun prétexte, en
exciper contre lui, seulement il serait tenu de restituer
le profit illégitime qui lui en serait revenu.
«
�286
TRAITE
SECTION HI. — FRAUDE DANS LA VENTE ET L’ÉCHANGE
SOMMAIRE.
937.
938.
939.
940.
La vente peutdevenir un moyen ou une cause de fraude.
Elle peut servir à déguiser le prêt usuraire.
Ce que c’est que le contrat mohatra.
Fraude évidente qu’il renferme, absence de l’intention
d’acheter.
941. Mais cette circonstance doit être connue de l'autre
partie.
942. Rachat par le vendeur ou par une autre personne, ex
clut l’intention sérieuse de vendre.
943. L’action en fraude de la partie elle-même ne pourrait
être repoussée.
944. Contrat pignoratif déguisé sous la forme d’une vente.
945. Appréciation de ses caractères sous l’empire du droit
ancien.
946. Appréciation sous le Code.
947. L’acte nul, comme contrat pignoratif, vaudra comme
obligation.
948. L’appréciation de la nature de l’acte est abandonnée à
la prudence du juge.
949. Fraude dans la délivrance de la chose vendue. Abus
de la jouissance.
950. Facilité de justifier cet abus, selon que la fraude a été
commise in commitiendo ou in omittendo.
951. Retard dans la livraison, comme l’absence complète de
toute livraison, peut constituer une fraude. Actions
qui en naissent.
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
287
952. L’article 1610 ne distingue pas la faute de la fraude.
Motifs.
953. Faculté d’accorder un délai, atténue la rigueur de la
règle.
954. Autre atténuation dans l'allocation des dommages-in
térêts.
955. La faculté de proroger le terme de la livraison doit-elle
être appliquée aux ventes commerciales.
956. Toute modification, faite à la chose vendue depuis la
vente, constitue une fraude.
957. Conséquence quant aux meubles incorporés et aux ca
pitaux attachés à l’exploitation.
958. Quant aux récoltés pendantes par racines et aux arbres
radiques.
959. La tromperie sur la nature de l’objet vendu est un délit.
960. La contrefaçon des marques de fabrique, l’usurpation
du nom du fabricant, la fausse indication du lieu de
la production, est assimilée à la tromperie sur la
nature.
961. Caractère de la tromperie sur la qualité. Conséquences.
962. Cas dans lequel la différence de la qualité entraînerait,
même après livraison, la résiliation de la vente.
963. La livraison d’une chose qu’on sait impropre à sa des
tination est une fraude. Obligation qui en naît.
964. Nature de la tromperie sur la quantité.
965. Vente de la chose d’autrui. Ses effets diffèrent selon
que le vendeur a agi avec bonne ou mauvaise foi.
966. Effet de la fraude consistant à vendre deux fois le même
objet.
967. Le second acquéreur pourra-t-il soutenir que la pre
mière vente est simulée?
968. Distinction à faire pour la solution de cette question.
969. Fraudes de l’acquéreur. Refus ou retard de prendre li
vraison. Effets de l’un ou de l’autre.
970. Effet du retard dans le paiement.
971. La fraude des experts chargés de déterminer le prix de
la vente peut-elle nuire ou profiter aux parties ?
972. La négative était enseignée en droit romain.
�288
T raite
973. Dans notre ancien droit, Pothier enseigne la nullité de
la vente. Mais la validité en est soutenue p’ar Despeisses.
974. C’est à l’opinion de celui-ci que s'est, rangé M. Troplong.
975. Réfutation.
976. A quels caractères reconnaîtra-t-on la fraude?
977. Toutes dégradations volontaires, tant que le prix n’a
pas été payé, constituent une fraudé. Droit qu’elles
ouvriraient au vendeur.
978. Le vendeur non payé a le droit d’attaquer la revente
opérée par son vendeur, comme faite en fraude de
sesdroits.
979. Les principes applicables à la vente s’appliquent égale
ment à l’échange.
980. La découverte que la chose donnée par le copermutant ne lui appartient pas autorise l’autre à refuser
la livraison de la chose promise, si elle est encore
entre ses mains.
981. Si l’échange a reçu sa complète exécution lors de cette
découverte, l’échangiste pourra-t-il poursuivre la
résolution avant même d’être troublé dans la posses
sion de la chose par lui reçue ?
982. Quels seraient, dans ce cas, les effets légaux de la res
cision ?
983. La revendication serait-elle permise contre le tiers ac
quéreur ?
984. La ratification du propriétaire n’empêcherait pas la
rescision.
985. Mais elle influerait sur la détermination des dommagesintérêts.
986. Peut-on cumuler les dommages-intérêts et la reprise
de la chose ?
987. L’appréciation de ceux-ci obéit aux dispositions des ar
ticles 1634, 1635 et 1641 du Code civil,
988. En quoi doit consister le dédommagement, si l’échan
giste opte pour une allocation pécuniaire, de préfé^
rence à la reprise en nature ?
�DU DDL ET DE I.A FKAUDE.
289
989. Motifs qui ont fait admettre l’exclusion de l’action en
lésion contre l’échange ?
990. Cette règle reçoit exception en matière de fraude.
991. Elle en reçoit une autre dans le cas où l’échange dé
guise une vente à vil prix.
992. A quels caractères reconnaîtra-t-on qu’il y a vente et
non échange?
993. Distinction à observer dans l’appréciation de la soulte.
957.
— La vente ne peut réellement exister qu’autant qu’il y a eu chez les parties intention d’acheter et
de vendre, consentement sur la chose et sur le prix.
L’absence d’une de ces conditions ne permettrait pas
de reconnaître une vente, quelle que fût l’apparence
donnée par les parties au contrat. Alors, en effet, la
qualification que l’acte a reçue n’est qu’un mensonge
couvrant une simulation destinée à tromper des tiers
ou à éluder une loi prohibitive.
D’autrefois c’est bien une vente que les parties ont.
consentie, mais la fraude, excitée par un intérêt ulté
rieurement éveillé, se glisse dans l’exécution et en dé
nature les caractères et les conséquences.
La vente peut donc devenir un moyen ou une cause
de fraude. C’est sous ce double aperçu que nous allons
l’examiner.
958- — Comme moyen, soit de tromper les tiers,
soit d’éluder la loi, la vente constitue une pure .simula
tion. Nous aurons à l’examiner en nous occupant plus
tard de celle-ci. La fraude dont nous nous occupons ex
clusivement dans ce moment étant celle d’une partie
contre l’autre.
H
Î8
�290
t r a i t e
A ce dernier titre, la vente peut servir à déguiser
une des fraudes les plus dangereuses, le prêt usuraire.
Un prêteur avide ne pouvant stipuler des intérêts en
dehors du taux légal, paraît vendre ou acheter, soit des
objets mobiliers, soit un immeuble. Il ne fait en réalité,
dans le premier cas, que l’acte que l’ancienne juris
prudence qualifiait de contrat-mohair a; dans le second,
qu’un contrat pignoratif.
939. — Ce qui constitue le contrat mokalra, c’est
la livraison d’objets mobiliers immédiatement revendus
par l’acquéreur à un prix inférieur à celui qu’il paraît
en avoir donné, soit à son vendeur lui-même, soit à
une personne interposée. Ce qui résulte de cette opéra
tion, c’est que l’achat étant contracté à crédit, l’ache
teur reste débiteur du prix; qu’il ne reçoit cependant
que les sommes provenant de la revente au comptant ,
et qu’ai nsi, pour une valeur de ICO francs, il se trouve
avoir souscrit une obligation de 500 francs.
940- — H est évident dans ces circonstances que le
désir de se procurer quelques fonds a été le seul mobile
de l’acheteur. La simultanéité de l’achat et de la re
vente prouve suffisamment qu’il n’a jamais eu l’in
tention de se rendre sérieusement acquéreur; et, ce
qui le démontre mieux encore, c’est que souvent la
prétendue vente porte sur des objets sans valeur réelle
pour celui qui est censé les recevoir. C’est, un fils de
famille étranger au commerce à qui on vend une pa
cotille de vieilles marchandises, une batterie de cuisine,
�DU DOL E T
DE
LA F R A U D E .
291
un chameau même, car les usuriers, clans les grandes
villes, disposent un peu de tout.
Ainsi, de la part de l’acheteur, l’intention d’acquérir
n’a jamais existé. Il n’y a même le plus souvent, par
rapport h lui, aucun objet pouvant faire sérieusement
la matière du contrat. Il ne peut donc, pour lui, exister
un lien de la nature de celui qu’on a voulu lui imposer.
C’est un prêt et non une vente qu’il a évidemment
signé.
L’exécution donnée à l’acte l’indiquerait au besoin
suffisamment. On ne peut, en effet, admettre qu’il y a eu
achat sérieux, lorsqu’on voit l’acheteur revendre im
médiatement ce qu’il vient d’acquérir sans aucune né
cessité, sans nul besoin. Voilà pourquoi la revente est
de l’essence du contrat que nous examinons. Car si
l’acheteur, ayant pris livraison réelle et effective, a
gardé les objets en sa possession pendant un temps plus
ou moins long, la revente à perte qu’il en aurait réalisée
plus tard, ne se liant plus intimément à l’achat, ne
pourrait seule faire suspecter le caractère de celui-ci.
941. — Mais ce n’est pas tout que l’absence de l’in
tention d’acheter chez une des parties, il faut encore
que l’autre ait connu cette circonstance au moment où
elle traitait. Or, cette connaissance résulterait, contre
le vendeur, de ce qu’il aurait coopéré à la revente,
en rachetant lui-même ou en faisant racheter dans
son intérêt par une personne interposée. Cette conduite
ferait donc de plein droit admettre la fraude avec toutes
ses conséquences.
�292
t r a it e
942.
— Le rachat par le prétendu vendait* est sans
doute une circonstance considérable. Cependant l’ab
sence de dette condition he serait pas de nature à ex
clure toute idée de fraude de sa part, si d’ailleurs il
est démontré qu’il n’a pu ignorer que la revente était
la conséquence forcée de l’achat. S’il suffisait, en effet,
pour que le titre fût, par rapport à lui, considéré
comme légitime, qu’il fût resté étranger à cette re
vente, l’usure la plus effrénée prendrait bientôt sa place
dans un grand nombre de transactions, certaine qu’elle
serait de sortir triomphante des plaintes qu’elle pour
rait exciter.
•
.
I
Il importerait donc peu que le vendeur n ’eût pas
racheté lui-même personnellement ou par personne in
terposée. Dès que de lui au prétendu acquéreur il s’est
agi d’un prêt; que ce n’est qu’en vue de ce prêt que
des objets mobiliers ont été livrés, il n’a pu ignorer
qu’il ne pouvait s’agir de la possession de ces objets;
que ce n’est que pour les revendre à tout prix que l’a
cheteur les a acceptés ; il s’est donc, en traitant dans
ces conditions, rendu coupable d’une fraude que la pré
tendue vénté a pour objet de déguiser, la peine qü’il a
dès-lors encourue doit être appliquée sans hésitation.
L’acte doit être en conséquence ramené à ses véritables
termes. C’est Un prêt, et tout Ce qui doit être restitué,
c’est la valeur réellement reçue par l’emprunteur, aug
mentée des intérêts légaux.
Au reste, dans une appréciation de cette nature, lés
antécédents et l'a position respective des parties sont
de nature h exercer la plus grave influence. Ainsi l’ha-
�DU DOL E T
DE
LA F R A U D E .
293
bitude de l’usare d’une part, de l’autre une éducation
éloignant toute idée de trafic, étrangère à toute opéra
tion commerciale, fixerait la portée d’une vente dont la
légitimité exigerait l’usage de l’un ou de l’autre.
943. — Contre une pareille vente, le reproche de
fraude est toujours admissible même par la partie qui y
a concouru. Vainement voudrait-on exciper de la règle
nemo auditur turpitudinem suam allegans. L’usure est
prohibée par la loi. Sa répression intéresse l’ordre pu
blic. O11 ne peut donc renoncer, et moins encore se
rendre nomrecevable à s’en prévaloir. Comme consé
quence de ce principe, celui qui se plaint d’en avoir été
victime est autorisé à le prouver non-seulement par
témoins, mais encore par de simples présomptions.
L’appréciation de la pertinence de la preuve, ses
conséquences par rapport à l’acte attaqué, sont laissées
à l’arbitrage souverain des magistrats. La décision par
laquelle il est déclaré en fait qu’une vente d’effets mo
biliers constitue un prêt usuraire déguisé, échappe à la
censure de la Cour de cassation.1
944. —- La vente des choses mobilières n’a pas seule
le privilège de déguiser un contrat de prêt usuraire.
L’aliénation d’un immeuble peut 11’avoir que cet objet.
La vente prétendue n’est alors qu’un contrat pignoratif
que l’existence de l’usure peut faire annuler.2
�294
T R A IT E
Donner en gage un immeuble soit par antichrèse,
soit sous la forme d’une vente, n’a rien en soi d’illicite,
lorsque, fidèles à la pensée qui a dicté le contrat, les
parties se conforment dans l’exécution à son véritable
caractère.
Mais l’antichrèse se prête peu à déguiser l’usure. Les
loyers perçus, rapprochés des sommes à payer, indi
quent d’une manière précise le taux auquel les intérêts
ont été exigés. Il n’en est pas de même du contrat pi
gnoratif; par l’apparence du contrat, le prêteur est en
possession des immeubles, et si, le délai du réméré ex
piré, il prétend se les approprier définitivement, il peut
ainsi consommer l’usure la plus effrénée.
L’attention des magistrats ne doit donc point se lais
ser distraire par la couleur donnée à l’acte, elle doit se
porter avec soin sur la véritable intention des parties,
et saisir les véritables caractères de la convention.
945- — Les éléments de cette appréciation avaient
été déterminés par la jurisprudence ancienne, alors que
la nature réelle de l’acte avait, sur sa validité, la plus
haute, la plus décisive influence. A cette époque, en effet,
la législation civile, se conformant au précepte du droit
canonique, prohibait, d’une manière absolue, le prêt à
intérêt sans aliénation du capital, et la connaissance des
cas d’usure était abandonnée aux tribunaux ecclésiasti
ques. Cette prohibition, plus conforme au mysticisme
religieux qu’aux franches notions de l’équité et de la
justice, n’avait abouti qu’à produire des efforts succes
sivement tentés pour l’éluder. C’est à ce titre qu’on
�l) ü
DOL E T
DE LA F R A U D E .
295
avait d’abord recouru à l’antichrèse, bientôt déclarée
illégitime.
Les créanciers, n’osant plus accepter des immeubles
en gage avec pacte d’en percevoir les fruits pour leurs
intérêts, imaginèrent de les acheter avec faculté pour
les vendeurs de les reprendre dans un délai déterminé,
èt, comme aux termes du droit romain, ' la chose don
née en gage pouvait être louée par le créancier à son
débiteur, ils relouèrent à leurs vendeurs les fonds que
ceux-ci leur avaient vendus. Ces contrais furent nom
més pignoratifs, parce que la vente qui y était stipulée
n’était véritablement qu’une impignoration ou engage
ment. 2
L’effet de ce contrat ne fut pas de transférer la pro
priété sur la tête de l’acquéreur; celui-ci, à l’expiration
du délai fixé pour le rachat, prorogeait la faculté de
l’opérer et la relocation. Dans le cas contraire, il faisait
saisir et vendre les immeubles, après commandement
de payer le capital et les arrérages qualifiés de loyers.
Mais c’était là un nouveau moyen d’éluder la prohi
bition de la loi, à l’égard du prêt à intérêt, et de retirer
de son capital un profit que l’aliénation seule de ce ca
pital pouvait autoriser. En conséquence, un arrêt du
Parlement de Paris, du 29 juillet 1572,déclara ces con
trats nuis et usuraires, défendant d’en passer aucun à
l’avenir, sous peine de confiscation et d’amende.
1 L. 57, Dig. de Adqu. et amit. poss. ; — 1. 37, Dig. de Pignoralilia actione.
2 Lecamus, Traité des intérêts, p. 348.
�296
T R A IT E
Cette jurisprudence ne servit qu’à aggraver' la po
sition des débiteurs. Le contrat pignoratif ne cessa pas
d’être pratiqué, seulement, dans le but d’éviter la peine
qui les menaçait, les acquéreurs soutinrent que le
contrat renfermait une vente sérieuse et réelle, en force
de laquelle ils conservaient la possession définitive de
l’immeuble, faute par le débiteur d’avoir usé de la fa
culté de racheter dans le délai stipulé.
De là, de nombreux litiges sur le véritable caractère
de l’acte. En effet, si le créancier avait intérêt à le faire
considérer comme une vente, le débiteur n’avait pas un
intérêt moindre à le faire déclarer un contrat pignoratif,
car, maintenu dans le premier cas, il était annulé dans
le second. On s’appliqua dès-lors à la recherche des ca
ractères auxquels on devait reconnaître le contrat pig
noratif, et à préparer ainsi les éléments de la solution
que la difficulté devait recevoir. Ces caractères furent :
1° la vileté du prix ; 2° la faculté de rachat; 3° la relo
cation au vendeur.
Prise isolément, chacune de ces circonstances ne
pouvait paraître exclusive d’une vente réelle, mais leur
réunion avait été considérée comme constitutive de
l’impignoration. Cette doctrine, professée par tous les
auteurs, avait été formellement consacrée par la juris
prudence.
Le décret du 2 octobre 1798 ayant permis le prêt à
intérêt avec ou sans aliénation du capital, le contrat
pignoratif devint parfaitement licite, à la charge toute
fois de ne pas favoriser une spoliation usuraire. Cette
dernière condition cessa même de devenir un obstacle
�lorsque la loi du 11 avril 1793, proclamant l’argent
marchandise, chacun put stipuler l’intérêt qu’il lui
plaisait exiger.
II est vrai que l’effet de cette loi fut d’abord suspendu
par des lois subséquentes et plus tard anéanti par le Code
civil. Mais ce n’est que par la loi de septembre 1807
que le taux de l’intérêt, soit conventionnel soit légal, a
été fixé.
946.
— L’admission par le Code civil du prêt à in
térêt autorise aujourd’hui l’antichrèse et le contrat pig
noratif. Mais le désir d’éluder la loi de 1807 peut
rendre ce dernier un instrument d’usure; dans ce cas,
mais dans ce cas seulement, la loi a dû le proscrire. La
difficulté réside donc tout entière encore dans la déter
mination du caractère de l’acte, lorsque les parties ont
adopté la forme de la vente; ce caractère posé, la ques
tion de savoir s’il y a usure ne constitue plus qu’une
opération arithmétique.
La difficulté est donc, quoique sous un aperçu dif
férent, ce qu’elle était sous l’empire de notre ancienne
législation. La règle alors suivie devient conséquem
ment parfaitement applicable. On reconnaîtra le contrat
pignoratif si la prétendue vente renferme les trois ca
ractères ci-dessus indiqués, à savoir : la vileté du prix,
la faculté de rachat, la relocation.1
Si
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947. — L’acte déclaré contrat pignoratif sera nul
1 Vid. infra, sect. 6, nos 1174 et suiv.
‘\ \ r
�298
t r a it é
comme vente, valable comme obligation jusqu’à con?
currence du capital prété et des intérêts légaux. Toute
usure disparaîtra dès-lors au moyen de l’imputation des
sommes reçues sur ces intérêts, et subsidiairement sur
le capital, dont le solde sera ainsi parfaitement déter
miné.
948. — C’est aux tribunaux qu’il appartient d’ap
précier souverainement l’exception proposée par le dé-r
biteur et les moyens que le créancier fait valoir. Aux
éléments matériels qui précèdent, vient se joindre un
élément moral que l’ancienne jurisprudence n’avait pas
négligé, à savoir : les antécédents de ce créancier. L’ha
bitude d’usure , consueludo fœnerandi, établie contre
lui ferait facilement présumer la vérité du reproche
qui lui serait adressé dans cette circonstance.1
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949. — L’exécution d’une vente sincère et légitime
dans son principe peut devenir une occasion de fraude.
C’est ce qui se réalise, lorsqu’une des parties tente de
se soustraire aux obligations qu’elle s’est imposée soit
pour la délivrance, soit pour l’acceptation et le paie
ment du prix.
Le devoir, pour le vendeur, de délivrer la chose
vendue implique nécessairement celui de veiller jusquelà à sa conservation. Conséquemment, s’il abuse de la
jouissance qui lui a été laissée, si, loin d’y apporter les
soins et la vigilance d’un bon père de famille, il la dé-
�DU DOL
ET DE
LA
FR A U D E .
299
laisse et l’abandonne, il se rend coupable d’une fraude
l’obligeant à réparer le préjudice en résultant.
950.
— Les torts du vendeur sont facilement appré
ciables, lorsque la fraude résulte d’un fait positif, in
commiltendo. Un individu vend un cheval ou un im
meuble livrable à une époque déterminée; dans l’inter
valle de la vente à la livraison, il soumet ce cheval à un
travail forcé ou lui refuse la nourriture nécessaire, il
dégrade volontairement l’immeuble, laisse des tiers
abattre des murailles, enlève ou permet d’enlever les
portes ou les fenêtres. On n’hésitera pas à le rendre res
ponsable de tous ces faits qui pourront, suivant les cir
constances, se résoudre en des dommages-intérêts ou
même autoriser la résiliation de la vente. La preuve des
faits matériels est par elle-même démonstrative de la
fraude, et cette fraude équivalant au dol, l’étendue,des
dommages-intérêts se détermine par les règles que nous
avons exposées en traitant de celui-ci.1
Il y aurait plus de difficultés dans le cas où le re
proche de fraude est fondé sur un fait négatif, in omittenclo. L’appréciation ne porte plus alors sur les consé
quences d’un fait matériel convenu ou établi, c’est
l’existence de ce fait, c’est le degré d’imputabilité qu’il
s’agit de déterminer. A cet égard, il importe de rap
peler que les tribunaux sont appréciateurs souverains
de l’un et de l’autre. Ce qu’ils ne doivent jamais perdre
de vue, c’est que la négligence, poussée jusqu’à de cer1 Vit!. supra, nos 507 et siiiv.
�300
Tl t Al T E
laines limites, atteint aux proportions du dol, qu’el|e
en produit tous les effets, qu’elle doit aussi en produire
les conséquences : Dissoluta necjligentia prope dolum
est.
951. — Ce n’est pas tout de conserver la chose, il
faut encore la livrer au terme convenu. Le retard ou
l’impossibilité d’opérer cette livraison constitue une
fraude, si l’un ou l’autre n’est que la conséquence d’un
fait volontairement réalisé par le vendeur. Le défaut de
livraison, le retard même donne ouverture à l’action en
délivrance ou en résiliation avec dommages-intérêts,
s’il est résulté un préjudice de l’un ou de l’autre.
952. — L’article 1610 du Code civil, quant à cette
double action, ne distingue même pas entre la fraude et
la simple faute. Il suffit que l’inexécution se soit réa
lisée; qu’elle ail déterminé pour l’acheteur un préju
dice quelconque pour que le droit qu’il consacre soit
ouvert. Ou ne saurait qu’approuver le parti auquel s’est
arrêté le législateur, car toute distinction à cet égard ne
pouvait que créer une multitude de difficultés et en
traver la justice elle-même. D’ailleurs, en pareille ma
tière on peut répéter, avec le droit romain : F ram non
in consilio, sed in evenlu. Qu’importe, en effet, la bonne
foi du vendeur, si, en définitive, en ne s’exécutant pas,
il a causé à l’acheteur un préjudice exactement sem
blable à celui que la mauvaise foi aurait pu causer.
Ajoutons que la nuance qui sépare la bonne foi de
la fraude est souvent imperceptible, surtout en matière
�DU D 0 I.
ET DE
LA FR A U D E .
301
commerciale. La hausse ou la baisse survenue depuis le
marché joue trop souvent le plus grand rôle dans les
difficultés que la délivrance fait éclore. Il était donc
prudent de les prévenir en ne s’arrêtant qu’au fait ma
tériel du défaut de livraison au terme convenu.
955.
— Au reste, le législateur a fait la part de l’é
quité en permettant aux juges d’accorder un délai pour
opérer la livraison. 1 Cette faculté, ils pourront en user
lorsque la bonne foi du vendeur sera établie. Ils ne croi
ront jamais devoir y recourir lorsque la fraude aura
seule déterminé le retard. Cette latitude, laissée à leur
justice, atténue donc singulièrement la sévérité du prin
cipe de l’article 1610.
954. — Nous retrouvons une atténuation non moins
importante dans la fixation du chiffre des dommagesintérêts. Là encore la bonne foi se distingue de la
fraude, car, dans le premier cas, les seuls dommages
qu’on puisse accorder sont ceux prévus au moment du
contrat et propter rem ipsam non habitam. La fraude,
au contraire, mettrait à la charge du vendeur tout le
préjudice directement imputable à l’inexécution.
Ainsi, la distinction que la loi n’admet pas en principe
entre la simple faute et la fraude, se retrouve dans les
conséquences que chacune d’elles doit entraîner. La
faute commise de bonne foi fait ce que la fraude exclut
positivement, à savoir : proroger le délai de la livrai
son, modérer dans tous les cas les dommages-intérêts.
' Art. USA du Code civil.
�302
T R A IT E
955- —■ La doctrine et la jurisprudence ont admis
l’application de l’article 1184 du Code civil aux ventes
commerciales. Mais c’est surtout dans cette matière
qu’on doit se prescrire une extrême prudence dans
l’usage de la faculté de proroger le délai de la livrai
son. L’esprit du législateur ne nous paraît pas com
porter, quant à ce, l’ombre d’un doute. Cet usage n’est
réellement admissible que lorsque la prorogation du
délai est démontrée ne pouvoir entraîner aucun in
convénient réel pour l’acheteur.
Cela se rencontrera fréquemment dans les ventes or
dinaires de meubles destinés à être jouis par celui qui
les achète. Le retard que cette jouissance peut éprou
ver n’aura pas, à tout prendre, de bien graves incon
vénients. On comprend, dès-lors, que la bonne foi du
vendeur en retard de livrer prévale sur la rigueur du
droit.
Mais il en est autrement dans les transactions com
merciales. Celui qui n’achète que pour revendre, qui
souvent même a revendu immédiatement après avoir
acheté, a le plus grand intérêt à recevoir les marchan
dises au jour indiqué, soit pour profiter du cours avan
tageux à cette époque, soit pour livrer lui-même à son
acheteur. Tout retard peut devenir un véritable danger,
car une marchandise admirablement tenue aujourd’hui
peut subir dans les vingt-quatre heures une telle fluc
tuation, qu’au lieu du gain assuré que l’acheteur eût
réalisé, s’il eût reçu la veille, c’est une perte sur le prix
d’achat que la réception opérée le lendemain lui im
posera. Dans de pareilles circonstances, il est évident
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
303
que toute faveur pour l’un deviendrait une iniquité pour
l’autre, et cela suffit et au-delà pour que les tribunaux
s’abstiennent d’user de la faculté que la loi leur laisse.
956. — C’est la chose vendue telle qu’elle existait
au moment du contrat, telle qu’elle a été promise, qui
doit être livrée. Toute modification, toute tromperie sur
la nature, la qualité ou la quantité constitue une fraude
pouvant servir de fondement à l’action de l’acheteur.
957. — Ainsi, la vente d’un immeuble comprend
virtuellement les meubles incorporés, les capitaux at
tachés à l'exploitation.. Le vendeur ne peut donc, à
moins de réserves expresses, enlever les uns ou les au
tres. Il importerait peu que cet enlèvement eût été réa
lisé avant la rédaction de l’acte, s’il l’avait été depuis
la conclusion du marché ou même depuis la visite des
lieux, l’existence de ces meubles et capitaux, connue
de l’acquéreur, entre dans les éléments sur lesquels il
établit le prix qu’il doit offrir. On ne pourrait donc, sans
altérer son appréciation, les enlever à son insu et sans
son adhésion.
Le vendeur ne pourrait, pour justifier l’enlèvement,
exciper du silence de l’acte. L’acquisition de l’immeu
ble entraîne celle de tout ce qui s’y est uni ou incor
poré. On n’a nul besoin d’énoncer un fait que le droit
commun crée et admet; on n’a à s’occuper des meubles
incorporés et des capitaux que si les parties ont voulu
les distraire de la vente.
Cette intention ne se présume jamais. Conséquent.-
�304
SH
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Fi?:
t r a it é
ment, si l’acte est muet, l’enlèvement qui l’a précédé,
accompagné ou suivi est nécessairement frauduleux.
Le vendeur serait donc contraint de les rétablir ou d’en
payer la valeur. Vainement prétendrait-il qu’il a été au
torisé à en disposer. C’est là un fait qu’il ne saurait
prouver autrement que par écrit, car il tend à affaiblir
l’autorité d’un titre contre lequel l’article 1341 proscrit
toute preuve testimoniale.
Mais si l’acquéreur se plaint de l’enlèvement, s’il de
mande et obtient de l’établir par témoins, ce qui est
toujours admissible, la preuve contraire étant de droit,
le vendeur pourra, par la même voie, justifier que, con
séquence d’une réserve formellement convenue, l’en
lèvement a été fait au vu et su de l’acquéreur et sans
opposition de sa part. Cette preuve rendrait la récla
mation ultérieure de celui-ci non-recevable et mal
fondée.
958. — Les récoltes pendantes par racines, les ar
bres radiqués sur la propriété au moment de la vente
rentrent dans la catégorie des meubles et capitaux in
corporés. Les règles applicables à ceux-ci doivent donc
les régir. L’enlèvement des unes, la coupe des autres,
soumises aux mêmes principes, produirait les mêmes
conséquences.
959. — La tromperie sur la nature de l ’objet vendu
constitue plus qu’une simple fraude, c’est un véritable
délit prévu et puni correctionnellement par la loi.
�DU DOL E T DE
LA F R A U D E .
305
Ainsi, celui qui a vendu de l’or ou de l’argent, et qui
livre du cuivre ou de l’étain est non-seulement passible
de l’action en résolution de l’acheteur, mais encore de
la.poursuite du ministère public. Il en est de même de
celui qui, vendant une marchandise d’une nature dé
terminée, en livre réellement une autre. Par exemple,
une liqueur fabriquée pour du vin, de l’huile de graine
pour de l’huile d’olive, du seigle pour du blé, etc...
960. — Aux. termes de la loi du 28 juillet. 1824, la
contrefaçon des marques de fabrique, l’usurpation du
nom du fabricant, la fausse indication du lieu de la pro
duction, est assimilée à la tromperie sur la nature de la
marchandise. La découverte par l’acheteur de la fraude
pratiquée à son encontre l’autoriserait soit à refuser la
livraison qui lui serait offerte, soit à demander,après la
livraison, la résiliation de la vente et la. restitution du
prix. Cette demande serait compétemmenl déférée au
tribunal correctionnel saisi de l’action en répression.
961. — La tromperie sur la qualité est sans doute
blâmable- aux yeux de la morale, mais elle n’est; pas
considérée communément comme un moyen de revenir
contre la vente. C’est, principalement dans la vente des
choses mobilières qu’on peut dire, avec le juriscon
sulte romain :Natur aliter licet conlrahentibus se circumvenire. Le vendeur, à l’en croire, vend toujours ce
qu’il y a demieilleur au monde, chacun sait cela. Mais on
ne doit l’admettre qu’après s’en être assuré. L’acheteur
qui ne prend aucune précaution, qui ajoute une foi; trop
�306
TR A IT É
aveugle à des allégations intéressées se trompe luimême autant qu’il est trompé. La faute étant commune,
la responsabilité ne peut en appartenir à un seul.
Cependant la tromperie sur la qualité p e u t, dans
maintes circonstances, entraîner la résiliation de la
vente avec dommages-intérêts. Nul, en effet, ne peut
être contraint d’accepter une marchandise d’une qua
lité autre que celle qu’il a entendu acheter, qu’on a en
tendu lui vendre. Ainsi, si j ’achète des amandes de l’an
née ou des grains du pays, on ne pourrait me livrer des
amandes vieilles ou des grains d’une provenance étran
gère. Le refus que je ferais de les accepter serait sanc
tionné par les tribunaux. Dès-lors, le vendeur, n’ayant
pas rempli ses obligations, devrait réparer le préjudice
résultant de l’inexécution.
Mais l’exception de non conformité doit être opposée
avant l’acceptation. La livraison réalisée, tout est con
sommé et la différence de qualité ne serait plus proposable.
962.
— Il est cependant une hypothèse où la dif
férence de la qualité entraînerait la résiliation même
après livraison, mais cela ne pourrait avoir lieu qu’aux
deux conditions suivantes :
1° La qualité, sur laquelle on a été trompé, doit
avoir été la cause déterminante du contrat, à tel point
que, sans l’engagement du vendeur à cet égard, l’achat
n’aurait point été contracté. Dans ce cas, la fraude at
taque le contrat dans son essence, vicie le consente
ment lui-même, il n’existe plus aucun lien obligatoire;
�DU DOL E T
DE LA FR A U D E .
307
2° L’acceptation par l’acquéreur de l’objet livré ne
doit avoir été déterminée que par la garantie formelle
donnée par le vendeur de l’existence de la qualité re
quise. Cette garantie est décisive, car elle a pour effet
naturel d’empêcher les investigations qu’une simple al
légation commanderait. D ès-lors, si le fait garanti
n’existe pas, l’obligation résultant de la garantie doit
sortir à effet, et cet effet ne peut être que la résiliation
de la vente, avec dommages-intérêts s’il y a lieu.
C’est surtout pour les objets d’art, dont la valeur dé
pend bien souvent du maître auquel on les attribue, que
la tromperie sur la qualité peut offrir les conditions que
nous venons d’énoncer et entraîner la résolution du
contrat. Ainsi, il a été jugé que l’erreur de l’acheteur
d’un tableau sur le nom de l’auteur, emporte la résolu
tion de la vente, lorsqu’il est établi, d’une part, que le
vendeur a surpris le consentement de l’acheteur en lui
garantissant faussement la sincérité de l’origine at
tribuée au tableau vendu, et que, d’autre part, c’est en
considération de cette origine que l’acquisition a eu
lieu.1
963- — Le vendeur, qui livre une chose qu’il sait
impropre à sa destination, commet une fraude qui
l’oblige à réparer le préjudice souffert par l’acheteur.
Nous avons déjà dit que si le vice caché était ignoré
du vendeur, sa garantie n’est engagée que pour le dom
mage éprouvé quant à la chose elle-même; s’il connais1 Douai, 27 mai 1846 ; — D. P. 46, 4, 509.
�—
308
t r a it é
sait ce vice et qu’il l’ait dissimulé, c’est le dommage
souffert par l’acheteur sur ses autres biens qu’il est tenu
de supporter. 1
964. — La tromperie sur la quantité est un délit,
lorsqu’elle résulte de l’usage de faux poids ou de fausses
mesures. Délit ou simplement erreur, l’acheteur qui
en est victime a le droit d’exiger le complément qui
lui est dû ou de ne payer que ce qu’il a réellement reçu.
965- — A l’obligation de livrer que prend le ven
deur, se joint celle de faire jouir l’acquéreur de la chose
vendue, après lui en avoir transféré la propriété. Celui
qui vend la chose d’autrui s’expose à ne pouvoir rem
plir ni l’une ni l’autre de ces obligations.
Les conséquences d’un acte de ce genre diffèrent
selon; que le vendeur a été de bonne ou de mauvaise foi.
Dans le premier cas, il n’est obligé que dans les propor
tions, déterminées par l’article 1654 du Code civil.
Mais celui qui vend sciemment la chose d’autrui
commet une fraude tant à l’égard du véritable proprié
taire, qu’à l’égard de l’acquéreur, il doit donc être tenu
de les indemniser l’un et l’autre. Cette indemnité doit,
pour le propriétaire, consister au remboursement de
tous les frais que l’acte a pu lui occasionner, celle due
à l’acquéreur est réglée par l’article 1635. Toute indul
gence, en pareille matière, serait contraire à l’esprit, de
la. loi, il faut se bien garder, en. effet, de, paraître eneou1 Vid. supra, n° 307.
�DU DOL
ET
DE
LA F R A U D E .
309
ràger- des entreprises aussi condamnables, aussi dange
reuses pour l’ordre social.
966. — Il est une fraude plus condamnable encore,
si c’est possible, c’est celle consistant à vendre deux fois
la même chose. C’est là, en effet, un véritable vol contre
l’un des deux acquéreurs, puisqu’il est impossible qu’ils
reçoivent tous les deux l’objet qui leur a été cependant
vendu.
Nous n’avons pas à rechercher les causes de préfé
rence d’une vente sur l’autre, le rang d’antériorité qui
doit leur être assigné soit qu’il s’agisse d’un meuble,
soit qu’il s’agisse d’une chose immobilière. Ces ques
tions appartiennent à une matière autre que celle dont
nous devons exclusivement nous occuper. Ce que nous
devons rechercher, c’est l’effet que la double vente
produit vis-à-vis des acquéreurs soit contre le vendeur,
soit contre chacun d’eux.
D’abord, et par rapport au vendeur, aucun doute ne
saurait jamais s’élever. L’actc qu’il s’est permis est
une fraude insigne contre les deux acquéreurs. Ils ont
donc l’un et l’autre le droit incontestable de poursuivre
la réparation du préjudice que cette fraude est dans le
cas de leur occasionner.
967. — La seconde vente n’est en général suscepti
ble de sortir à effet que si le vendeur n’avait pas anté
rieurement aliéné ce qui en fait la matière. Le second
acquéreur a le plus grand intérêt à ce qu’il en soitainsi.
Pourra-t-il dès-lors soutenir que la première vente n’est
�310
TRA ITE
qu’apparente et ne constitue qu’une simulation; que
conséquemment le vendeur ayant conservé la propriété
de la chose a pu valablement la lui transmettre?
Cette faculté a été contestée. La prétention du second
acquéreur, a-t-on dit, ne tend à rien moins qu’à faire
considérer la première vente comme faite en fraude de
ses droits. Or, pour qu’on puisse recourir au remède
prescrit par l’article 1167, il faut, de toute nécessité,
que le droit, qu’on prétend frauduleusement éludé, ait
préexisté à la consommation de la fraude. Dans l’hvpothèse, cette condition est impossible, puisque le droit
du second acquéreur n’a été acquis que postérieurement
à l’acte attaqué. Comment donc admettre que cet acte
n’ait été réalisé qu’en fraude d’un droit qui n’était pas
même né.
968.
— Nous ne pouvons admettre cette doctrine
dans le sens absolu qu’on lui prête. A notre avis, une
distinction est essentielle pour l’exacte appréciation de
la question que nous examinons.
Si le vendeur avait été laissé en possession lors de la
première vente, et que cette possession ait été transmise
au second acquéreur, celui-ci sera nécessairement dé
fendeur dans l’instance en revendication que le précé
dent acquéreur sera dans le cas d’intenter; comme tel,
il ,sera autorisé à discuter la légitimité du titre qu’on
lui oppose et qui ne pourra sortir à effet que s’il est dé
claré sérieux et sincère. Cette discussion comporte né
cessairement l’exception de simulation et de fraude avec
�uU DOL E T
DE
LA FR A U D E .
311
d’autant plus de raison que le fait lui-même vient lui as
surer un appui incontestable.
Il n’est pas, en effet, naturel que celui qui a réellement
acquis ne se mette pas en possession des choses qui lui
ont été aliénées. Ce défaut de prise de possession rend
suspect le caractère de l’acte, il constitue dans tous les
cas une faute grave, avant favorisé la fraude dont le se
cond acquéreur est victime, et facilité le piège tendu à
sa bonne foi. Il est donc équitable de permettre à celuici de prouver que l’acte qu’on lui oppose n’a rien de
réel, et que la demande à laquelle il résiste n’est ellemême qu’une fraude entée sur une simulation.
Le fait de la possession par le vendeur, au moment
de la seconde vente, est donc décisif. Mais il le serait
beaucoup moins, s’il était expliqué par la première vente
de manière à exclure toute idée de faute de la part de
l’acquéreur, par exemple, si la remise de cette posses
sion avait été fixée à un terme convenu ; si l’acte portait
relocation en faveur du vendeur. Dans l’un comme
dans l’autre cas, l’exception de fraude n’en serait pas
moins recevable, mais elle serait très difficilement ad
missible.
Si le second acquéreur est demandeur en délaisse
ment contre le premier, la position est toute différente.
Les règles à suivre ne peuvent être identiques. Assuré
par l’exécution qu’il a reçue, le titre du premier acqué
reur se suffit à lui-même, et son droit ne peut être al
téré que si ce titre vient à périr. Or le second acquéreur,
dont les droits ne sont nés que postérieurement, n’a pas
qualité pour agir directement en vertu de l’article 1167.
�312
TRAITE
Ii ne peut donc attaquer le titre qui lui esl opposé qu’en
exerçant les actions de son vendeur, et, dans les cas
seulement où celui-ci pourrait l’attaquer lui-méme. Or,
nous verrons plus bas que le complice de la simulation,
lorsqu’il a pu s’en procurer une preuve écrite, est nonrecevable à prétendre la prouver par témoins. Cette fin
de non-recevoir, écartant le vendeur, écarterait le second
acquéreur qui n’est que son avant-cause, «à moins qu’il
ne s’agît d’une simulation illicite que les parties ellesmêmes peuvent toujours prouver tant par témoins que
par présomptions.
Admettre le contraire, ce serait éluder la prohibition
de la loi et permettre au vendeur de faire indirectement
ce qu’il ne pourrait faire d’une manière directe. Celuici, en effet, n’aurait qu’à simuler une seconde vente,
puisqu’il pourrait, par ce moyen et à l’aide d’une inter
position de personne, faire admettre un genre de preuve
formellement interdit par l’article 1341.
Les facilités que cette fraude rencontrerait ont dû dé
terminer le législateur à la considérer comme certaine
lorsqu’une partie prétend avoir acheté un objet dont le
vendeur n’avait plus la possession. Cette circonstance
mérite, dans tous les cas, d’être approfondie. Elle doit,
en effet, conduire nécessairement l’acquéreur à la con
naissance d’une vente antérieure. En conséquence, ce
lui qui, sans s’en préoccuper, a contracté avec le pré
tendu propriétaire d’une chose possédée par un autre,
est au moins coupable d’imprudence. Il ne peut accuser
qui que ce soit de l’avoir trompé, puisqu’il s’est prêté à
se tromper lui-méme.
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
313
On est censé connaître dès qu’on a pu connaître. Or,
pour le second acquéreur, la connaissance d’une vente
précédente le constitue tellement en mauvaise foi, qu’il
ne pourrait faire prévaloir son titre, même authentique,
sur celui du premier acquéreur n’ayant qu’un sous
seing-privé. Il y a même plus, la seconde vente n’étant
qu’une fraude au préjudice de la première, celui qui,
éclairé sur l’existence de celle-ci, a accepté le béné
fice de l’autre, s’est, par cela même, rendu complice de
la fraude. Il pourrait, dès-lors, être poursuivi et con
damné solidairement à réparer le préjudice que cette
fraude a occasionné.
969. — La vente impose à l’acquéreur l’obligation
de recevoir livraison au terme convenu. L’inexécution
de cette obligation autorise le vendeur à en poursuivre
l’accomplissement ou à demander la résolution de la
vente. Il peut, de plus, exiger dans l’un et l’autre cas
des dommages-intérêts si le retard mis à prendre li
vraison lui a causé un préjudice.
Ce retard fait d’ailleurs cesser l’obligation imposée
au vendeur de conserver la chose vendue, en ce sens
que la perte de cette chose ou les détériorations qu’elle
viendrait à subir restent à la charge de l’acquéreur lé
galement en demeure. Mais la cessation de la respon
sabilité du vendeur ne peut s’entendre de telle manière
qu’elle pût autoriser un délaissement complet de cette
chose. Tant que le vendeur est en possession, il répond
de son dol ou de sa fraude : Quum moram emptor adhi-
�3! 4
T R A IT E
bere cœperil, jam non culpam, sed dolum tantum prœstandum vendilore. 1
Aux termes de l’article 1657 du Code civil, la vente
de denrées et effets mobiliers est résiliée de plein droit
et sans sommation au profit du vendeur après l’expi
ration du terme convenu pour le retirement. Mais c’est
là une simple faculté dont le vendeur peut ou non user,
dont il n’usera que très rarement dans le cas où le dé
faut de retirement sera le résultat de la fraude. Il est
évident, en effet, que l’inexécution par l’acheteur sup
pose que le marché lui est devenu onéreux et, par cela
même, un intérêt contraire chez le vendeur, puisque la
perte à subir resterait pour son compte. Il est donc cer
tain qu’au lieu de considérer le marché comme résilié,
il préférera contraindre l’acheteur à l’exécuter en pre
nant livraison ou à l’indemniser du préjudice que le
refus de celle-ci entraînerait. Les dommages-intérêts
doivent toujours comprendre dans ce cas la différence
entre le prix actuel de l’objet vendu et celui fixé dans le
contrat.
970- — L’acquéreur est obligé de payer le prix sti
pulé. Le retard dans ce paiement entraîne des dom
mages-intérêts consistant dans tous les cas au paiement
des intérêts, mais qui peuvent, dans le cas de fraude,
comprendre le préjudice qui en serait une conséquence
directe.
971. — Les parties peuvent s’en remettre, pour la
1 L. 17, Dis. de Pericul. et comm. rei vend,
�I)U DOL E T
DE LA F R A U D E .
345
détermination du prix, à l’arbitrage d’un ou de plusieurs
experts. La fraude des experts pourra-t-elle nuire ou
profiter aux parties?
972. — La négative était enseignée sous l’empire
du droit romain par de célèbres commentateurs : Quod
si iniquum arbiter inlerposueril arbitrium, ad ipsum
bonæ fidei judicio, id est judicis ojficio secundum nctturam negotiorum bonæ fidei, ex bono et æquo corrigendum est. Cette opinion deV oet1 est aussi celle de
Cujas et des jurisconsultes de son école.
973. — Dans notre ancien droit, Pothier 11’hésite
pas à tenir qu’en pareille circonstance la vente doit être
annulée. « Si le tiers, dont les contractants sont con« venus, a fait une estimation, mais qui soit manifes« tement inique, il n’y aura pareillement point de vente,
1 et c’est la même chose que s’il n’avait point fait d’esI timation, car les contractants, en s’en rapportant à
« son estimation, ont entendu non une estimation puII rement arbitraire, mais une estimation lanquam boni
i viri, une estimation ju ste .2 »
Mais Despeisses enseigne l’opinion contraire. Se fon
dant sur ces expressions de la loi dernière au Code de
Cont. empt.: Ut si quidem ipse qui nominatus est pre
tium definirel, omni modo secundum ejus eslimationem
et pretia persolvi et vendilionem ad effeclum pervenire,
1 Ad Pand., de Conlrah. emplione, n° 25.
2 De la Vente, n° 2t.
�316
TRAITE
il refuse tout recours aux parties, même en présence
d’une estimation de l’iniquité la plus révoltante. 1
974.
— Quelques jurisconsultes modernes, notam
ment M. Troplong, se sont rangés à l’opinion de Despeisses. De l’avis du savant magistrat, le texte invoqué
est décisif. En conséquence, tout en refusant à la déci
sion de l’expert le caractère d’un jugement arbitral,
M. Troplong la considère comme inattaquable, même
pour cause de lésion de plus des sept douzièmes. 2
975.
— Quelque considérable que soit cette auto
rité, nous ne saurions l’accepter en principe. L’opinion
de Voet, de Cujas, de Pothier, nous parait préférable
non-seulement sous le rapport de l’équité, mais encore
au point de vue de la légalité.
Sans doute, en règle ordinaire, chacun doit exécuter
l’obligation qu’il a légalement et librement consentie,
dût cette exécution entraîner quelques inconvénients.
Mais, nous l’avons bien de fois répété, la fraude fait en
tout et partout exception au droit commun.
Or, une évaluation évidemment inique est une fraude
à l’encontre de celui qui doit en supporter les consé
quences. Cette proposition, incontestable lorsque l’ex
pert a ou agi malicieusement ou cédé à la corruption,
pourrait-elle être contestée lorsque, sans données po
sitives sur l’intention, on se trouve en présence d’un ré1 Tom. i, p. 2, n° 6.
2 De la Vente, tom. i, n° 158,
�DU DOL ET DE LA FRAUDE
317
sultat violant ouvertement toute idée d’équité et de jus
tice? Nous le comprendrions si la fraude ne pouvait
subsister que par le concours du fait et de l’intention,
consilium et evèntus, mais tel n’est pas son caractère.
Ce qui la constitue, c’est la certitude d’un préjudice
fraus non in consilio, sed in eventu; et ce qui fait le mé
rite de cette décision, c’est qu’il ne saurait exister un
fait nuisible sans qu’il naisse en même temps la certi
tude d’une volonté mauvaise ou d’un devoir violé. Or,
la faute, lorsqu’elle atteint à de certaines limites, l’im
prudence, la négligence même, acquiert les proportions
du dol, prope dolum est.
Dès-lors l’estimation, jusqu’à un certain point exa
gérée, pourra être acceptée comme le résultat d’une
simple faute, d’une négligence ordinaire, et ne pourra
vicier conséquemment la convention. Mais l’évaluation,
notoirement, positivement inique, suppose, à défaut
d’une volonté perverse, une faute tellement grave, une
négligence tellement lourde, qu’il serait injuste de la
tolérer. Parfaitement assimilable au dol, elle doit en
produire tous les effets, car elle en entraînerait les.
résultats.
Cela admis, la décision de Voet, de Cujas, de Pothier,
se trouve légalement justifiée, puisque le texte invoqué
à l’appui de la solution contraire ne peut recevoir au
cune application à l’hypothèse d’un dol ou d’une fraude.
Vainement dirait-on que, dans tous les cas, s’agissant
du fait d’un tiers, ce dol et cette fraude ne peuvent être
opposés à la partie. L’expert, en acceptant la mission qui
lui est confiée, devient le mandataire des parties et pro-
�TRAITE
cède en cette qualité. Dès-lors, la fraude qu’il commet
est opposable au mandant ou par le mandant, car elle ne
peut pas plus lui nuire qu’elle ne pourrait lui profiter.
Nous admettons donc en principe que l’estimation
inique ne crée aucun lien obligatoire, mais le dévelop
pement de ce principe peut créer de sérieuses difficultés.
A quelles conditions reconnaîtra-t-on l’existence de ce
caractère? Ici toute règle précise devient impossible à
formuler. Il n’y a plus qu’une appréciation de faits et
circonstances spéciaux à chaque espèce, c’est au juge
investi à rechercher dans le mode suivi par l’expert les
éléments de sa conviction.
976- — Il est évident que toute exagération ne
constituerait pas l’estimation inique. L’appréciation de
la valeur vénale d’un objet quelconque n’est pas ce
qu’on demande exclusivement à l’expert. Il est une
valeur morale, des considérations de convenance ou
d’agrément qui doivent aussi être consultées. Cette
valeur morale est susceptible d’être différemment ap
préciée. Tout dépend de l’opinion personnelle qu’on
s’en fait, du point de vue auquel on se place. Une er
reur même grave, résultant de données exagérées à cet
endroit, ne serait pas l’évaluation inique dont on pour
rait se plaindre. Il en serait autrement si, toutes choses
poussées à l’extrême, on se trouvait encore en présence
d’une estimation évidemment exagérée.
Aussi ne dirons-nous pas qu'on doit considérer com
me limite extrême une lésion même des sept dou
zièmes. Souvent, en effet, cette lésion ne subsistera que
�parce que le vendeur s’exagère à lui-même la valeur
matérielle ou morale de sa propriété , ou parce que
l’acquéreur méconnaît par trop l’une et l’autre. C’est
aux magistrats qu’il est réservé de dire droit sur chaque
espèce. Leur prudence et leurs lumières garantissent
suffisamment qu’ils sauront, sans les confondre, distin
guer l’erreur excusable de celle qui ne pourrait l’être, et
concilier ainsi ce que l’équité et le respect des conven
tions exigent réciproquement.
977. — Tant que le prix n’est pas payé, l’acquéreur
n’est, en quelque sorte, que le dépositaire de la chose
vendue, les dégradations qu’il lui ferait volontairement
subir seraient autant de fraudes tendant à diminuer la
valeur du gage au préjudice du vendeur , pouvant
perdre ainsi les garanties de ce qui lui est dû. Celui-ci
pourrait dès-lors demander soit le paiement immédiat
du prix, soit la résiliation de la vente, avec dommagesintérêts.
978. - - Le vendeur non payé a le droit d’attaquer,
pour cause de fraude et comme faite à son préjudice, la
revente opérée par l’acquéreur, alors même qu’il aurait
formé une surenchère sur le prix de cette revente.1 La
surenchère est une mesure conservatoire, ne pouvant
empêcher l’exercice ultérieur de l’action en résolution
pour fraude.
Cette fraude du second vendeur résulterait suffisam
ment de l’époque rapprochée de la seconde vente avec1 Cass., 5 juillet 1817.
tjÉjs
�320
TRAITE
Ja première, de la vilité du prix, des termes très courts
accordés pour le paiement, et de l’engagement pris par
l’acquéreur, avant la vente, de garantir son vendeur de
toutes les poursuites qui pourraient être faites contre
lui par le premier vendeur.1 L’existence d’un pareil en
gagement prouve la complicité de l’acquéreur dans la
fraude du vendeur, complicité sans laquelle, nous le
verrons plus tard, l’acte onéreux ne pourrait être annulé.
979- •—- L’échange n’est, à vrai dire, qu’une vente
mutuelle et réciproque. Le prix de la chose donnée par
l’un consiste dans la chose donnée par l’autre, chacune
des parties, étant également acquéreur et vendeur, se
trouve donc soumise aux obligations de l’un et de l’au
tre, comme elle en a les droits.
Dès-lors, ce que nous avons dit de la fraude, à l’endroit
de la vente, reçoit une application directe dans l’hy
pothèse d’un échange. Conséquemment, c’est par les
principes que nous venons d’exposer que les difficultés
offertes par ce dernier contrat devront se résoudre.
980.
— L’échange de la chose d’autrui est nul
comme le serait la vente. L’article 1704 s’occupe du
cas où la découverte du défaut de propriété du copermutant est postérieure à la réception de la chose, et
antérieure à la livraison de celle promise en contreéchange. Il autorise le refus de toute livraison ultérieure.
Cette solution est avouée par la raison et la justice,
1 Même arrêt.
�Dü DOL ET DE LA FRAUDE.
32i
Comment exécuter une convention ayant pour résultat
probable d’enlever à l’un l’équivalent de ce qu’il donne
lui-même. Tout ce qu’on peut exiger, c’est la restitution
de la chose déjà livrée, sauf les dommages-intérêts pou
vant être dus à la partie qui restitue.
981.
— Si l’échange a reçu sa complète exécution,
s’il y a eu livraison réciproque, l’échangiste ayant reçu
la chose d’autrui doit-il être admis, dès la découverte
qu’il en fait, à poursuivre la résolution du contrat?
Des difficultés ont été soulevées à cet égard, non que
la nullité de l’échange ait été révoquée en doute, mais
par la raison que l’article 1704 ne s’appliquant que
dans l’hypothèse d’un échange encore imparfait, il faut
en conclure que son exécution entière ne rend l’action
du copermutant recevable qu’au moment où le trouble
se réalise par la réclamation du véritable propriétaire.
C’est ce que la Cour de cassation a elle-même décidé
le 11 décembre 1815.
Mais on a fait remarquer, et selon nous avec raison,
que, puisque la découverte du vice suffit pour arrêter
l’exécution de l’acte, il est logique de donner à la même
circonstance l’effet de faire révoquer celle qu’il a reçue
et qui n’est que le résultat de l’erreur d’une part, de la
fraude de l’autre. C’est ce qu’on admet d’ailleurs pour
la vente, dont les règles s’appliquent à l’échange. Com
ment donc le refuser pour celui-ci? Parce que l’ar
ticle 1704 ne parle que d’un cas spécial? Mais cet arti
cle a bien plutôt voulu créer une exception à la règle
pendente lite lenet conlractus, en vertu de laquelle le
�322
TRAITÉ
‘
défendeur aurait pu demander l’exécution préalable de
l’acte, qu’à établir une exception au droit absolu de
demander la résiliation , exception qui ne saurait, dans
aucun cas, résulter suffisamment de l’argument a con
trario, tirée de l’article 1704.1
Il est vrai que l’arrêt de la Cour de cassation, du
11 décembre 1815, se fonde sur ce que l’article 1704
ne parle que du refus de livraison, sans s’occuper de la
revendication. Mais il est évident que la Cour, préoc
cupée de l’espèce sur laquelle était intervenue la déci
sion attaquée, n ’a pas dû s’appesantir beaucoup sur la
question qu’elle paraît résoudre. Il s’agissait, en effet,
de l’échange contre un bien dont la dotalité avait été
déclarée et qui était dès-lors parfaitement connue. On
opposait donc avec raison au demandeur le caractère
relatif de la nullité, et la disposition de l’article 1125 du
Code civil; c’est sans doute au silence gardé p arla
femme que les motifs de l’arrêt font allusion. Le rejet
de la réclamation était donc, dans cette espèce, com
mandé par ce même article 1125.
La Cour régulatrice aurait-elle décidé de même, s’il
se fût agi d’un échange du bien d’autrui? Nous en dou
tons avec d’autant plus de raisons qu’elle a jugé en sens
inverse, en décidant le 16 janvier 1810 :
1° Que l’article 1599, qui déclare nulle la vente du
bien d’autrui, est applicable en matière d’échange;
2° Que l’échange d’une chose indivise, entre l’échan1 Duvergier, Vente, tom. n, n° 43; — Favard, v° échange, n° 2; •
Rolland de Villargues, ibid, nos 28 et 29.
�DU DOL ET
DE
LA FRAUDE.
323
giste et un tiers, peut, sur la demande du coéchangiste
qui a ignoré cette indivision, être annulée comme étant
une aliénation de la chose d’autrui;
3° Enfin, que la nullité doit être prononcée, bien
même que l’indivision ait cessé d’exister, si d’ailleurs
la demande en nullité est antérieure à là poursuite en
partage.
Dans cette espèce, on le voit, l’échangiste était si peu
recherché, que toutes recherches étaient impossibles.
En effet, et avant la fin du litige, le coéchangiste était
devenu, par l’effet du partage, propriétaire unique de la
chose par lui donnée, cependant la Cour n’hésite pas à
admettre la demande.
Il y a donc entre ces deux décisions une anomalie
qui serait inexplicable si la différence des faits ne nous
en donnait le mot* Dans celle de 1810, l’échangiste
ignorait le vice de la chose. Il était donc victime d’une
fraude. Dans celle de 1815, cette ignorance n’existait
pas, la dotalité ayant été déclarée, dès-lors point de
fraude, point de préjudice. Aussi trouvons-nous le ré
sultat de cet arrêt très juridique et nous opposerions
hardiment la fin de non-recevoir qu’il consacre à tout
échangiste ayant sciemment accepté la chose d’au
trui. Seulement nous motiverions notre solution sur la
maxime volenli non fit injuria .*
Ainsi, la découverte que la chose reçue n ’appartenait
pas à celui qui l’a donnée, autorise la demande en rési1 V. Poitiers, 16 avril 1822.
�/
324
TRAITÉ
liation. La preuve qu’il en est ainsi là ferait inévitable
ment accueillir.
982.
— Quels seront les effets légaux de la résilia
tion?
D’abord, la faculté pour l’échangiste de revendiquer
la chose par lui livrée. Cela ne souffre aucune difficulté,
lorsque la chose se trouve encore entre les mains du
coéchangiste. N’ayant rien donné en échange, il n’a
aucun droit à la chose par lui reçue. Le continuer dans
sa possession ne saurait donc se concevoir en présence
d’une revendication formelle de la partie contractante.
98o. — La question de revendication devient plus
délicate lorsque le défendeur ayant aliéné la chose qu’il
avait reçue, c’est contre le tiers détenteur que cette
revendication doit être intentée et poursuivie.
Le droit romain la refusait positivement : Contra
emplorem quidem nullarn te habere aclionem perspicis,
cum ab eo susceperit dominium cui le tradidisse titulo
permutalionis non negas.1 Cette décission formait le
droit commun avant le Code civil, et c’est sous son
empire que la Cour de cassation a jugé, le 16 prairial
an x i i , que la revendication contre le tiers détenteur
était interdite.
Le Code civil a-t-il abrogé cette législation ? Non,
dit Favard.8 L’article 1704, en décidant que le copermutant reprendra la chose, ne s’explique pas en ce qui
1 L. 4, Cod. de Rerurn përmut.
2 Y0 échange.
�Dü DOL ET DE LA FRAUDE.
325
concerne le tiers détenteur. Donc, au regard de celui-ci,
il faut s’en tenir aux principes du droit romain et no
tamment à la solution de la loi 4 au Code de Rerum
permutalione.
Mais indépendamment de l’article 1704, le législateur
français a édicté l’article 1707, aux termes duquel toutes
les autres règles prescrites pour la vente s’appliquent à
l’échange. Or, personne ne conteste au vendeur non
payé de revendiquer contre le tiers détenteur. Cette
règle serait-elle en dehors de toutes les autres que l’ar
ticle 1707 déclare communes à l’échange?
Remarquons que l’assimilation entre l’échange et la
vente n’avait pas été méconnue par le droit romain. La
loi 4 au Code n’avait fait que l’appliquer justement en
prohibant pour l’échange ce qui était déjà prohibé pour
la vente. On sait, en effet, que le vendeur, ayant suivi la
foi de l’acquéreur, n’avait plus contre celui-ci qu’une
action personnelle en paiement du prix.
La théorie du Code n’est plus celle sur laquelle était
fondé le droit romain. N’est-il donc pas logiqne de dire
aujourd’hui que par cela seul que l’action contre le tiers
est ouverte en cas de vente, elle l’est également pour
l’échange. L’identité dans le contrat doit déterminer
l’identité des conséquences.
On cherche à expliquer la différence par ce fait que
le vendeur a un privilège que la loi le force d’inscrire,
tandis que le copermutant n’en a aucun.
Mais, dit Merlin,1 ee qui répond victorieusement à
Rcp., vu, échange, n° 2.
�326
TRAITE
cela, ce qu’il doit en être de l’aliénation par l’acheteur
qui n’a pas payé son prix,comme de l’hypothèque qu’il
aurait constituée sur le fonds dont il doit le prix à son
vendeur ; qu’aux termes de l’article 2025, l’hypothèque
prise sur l’acquéreur qui n’a point payé le prix, s’éva
nouit lorsque le vendeur, à défaut de paiement, a fait
prononcer la résolution de la vente; qu’ainsi l’aliénation
que l’acquéreur a faite avant qu'à défaut du paiement
du prix, la vente ait été résolue, doit également être
considérée comme non avenue; et qu’enfin le défaut
d’inscription du privilège du vendeur ne prive celui-ci
ni de la faculté de faire résoudre le contrat de vente, ni
du droit de faire valoir cette faculté soit contre les
créanciers hypothécaires, soit contre les aliénataires de
l’acheteur.
Merlin pense donc que l’article 1707 s’en référant
pour l’échange aux règles de la vente, le législateur a
formellement abrogé la loi 4 au Code de Rerum permutatione; qu’on doit donc tenir comme certain qu'au
jourd’hui l’échangiste évincé ou menacé de l’être peut
revendiquer la chose par lui livrée contre le tiers dé
tenteur. C’est aussi ce qu’enseignent d’autres graves
jurisconsultes.1
Ainsi, la revendication peut être utilement exercée
contre le tiers acquéreur. L’échangiste ayant perdu ou
se trouvant exposé à perdre la chose en échange de
laquelle il a livré la sienne, est, par rapport à celle-ci,
1 Vid. notamment Troplong, sur l’art. 1704; — Duranlon, t. xvi,
p. 578 et suiv.
�un véritable vendeur non payé. Conséquemment, l'a
cheteur direct du copermutant, comme tous les ache
teurs successifs, subira l’application de la règle resoluto
jure danlis, resolvitur et jus accipientis. Par un à Jortiori incontestable, les hypothèques et privilèges con
férés depuis l’échange s’effacent et disparaissent. Les
droits du copermutant étant conditionnels et résolu
bles, tout ce qui émane de lui revêt ce double carac
tère ; donc la résolution prononcée et la condition se
réalisant, la chose rentre franche et libre aux mains de
son ancien propriétaire.'
984. — Le vice résultant du défaut de propriété
chez le copermutant est radical et absolu, à tel point
que la ratification du véritable propriétaire ne saurait
couvrir la nullité qui en résulte. C’est ce qui s’induit
de l’arrêt de la Cour de cassation du 16 juin 1810,
que nous avons ci-dessus cité. On comprend assez que
le fait d’un tiers ne puisse faire maintenir un contrat
viscéralement sans effet par le défaut de capacité des
parties contractantes au moment de sa confection. C’est
la ratification qui constituerait le véritable échange, et,
dès-lors, on ne saurait l’imposer à la partie contre son
gré, si elle refusait d’y consentir.
985- — Mais si la ratification est sans résultat sur
l’existence de l’acte, elle peut exercer une grande in
fluence sur l’appréciation des dommages-intérêts récla1 Aix, 25 mai 1815 ; — D. A., I. xu, p. 959.
�328
TRAITE
més, car la résiliation crée pour la partie qui l’obtient
le droit à obtenir un dédommagement, même dans le
cas où elle réclame la restitution de ce qu’elle a donné.
986. — Il est vrai que ce droit a été contesté. L’ar
ticle 1705, a-t-on dit, autorise la reprise de la chose ou
des dommages-intérêts. En s’en tenant à cette alterna
tive le législateur a donc proscrit le cumul.
C’est là interpréter l’article 1705 d’une manière fort
inexacte et en méconnaître ouvertement le sens. Cette
disposition ne dit qu’une seule chose, à savoir : que la
reprise de la chose ne constitue, en cas de résiliation,
qu’une faculté et non une obligation. Le demandeur a
donc le choix de réclamer, en cas de résiliation, ou la
restitution de ce qu’il a donné, ou l’allocation d’une
somme en représentant la valeur. La possession de la
chose peut être onéreuse, la preuve que le propriétaire
ne voulait pas la conserver, c’est qu’il l’avait aliénée,
et le même intérêt peut exister après comme avant la
résiliation.jCes exigences que le législateur a comprises
et que les tribunaux pouvaient méconnaître, l’ont dé
cidé à ne faire de la reprise de la chose qu’une faculté
au choix de celui qui a obtenu la résiliation.
Indépendamment du droit d’obtenir ou la chose ou
son équivalent en argent, ce qui ne saurait être raison
nablement contesté, l’échangiste évincé peut essuyer
un préjudice plus ou moins considérable par la résilia
tion de l’échange. Les dépenses qu’il a réalisées sur la
chose qui lui est enlevée, la perte des avantages que la
possession lui promettait, les frais frustrés du procès
�qu’il a à soutenir, tout cela exige un dédommagement
que l’article 1705 n’a jamais eu pour objet d’empêcher.
La reprise de la chose ne laisse pas quelquefois que
d’exiger un dédommagement. La jouissance d’un co
échangiste a pu s’exercer au gré de sa volonté et même
de ses caprices. Il a pu changer les lieux, ajouter des
constructions nouvelles parfaitement inutiles au pro
priétaire réintégré, introduire un nouveau mode de cul
ture onéreux pour celui-ci, enfin dégrader la chose. Or,
si les parties, par la résiliation, doivent se retrouver au
même état qu’auparavant, n’esl-il pas juste que ce ré
sultat s’obtienne aux dépens de celui qui a occasionné
la résiliation ?
Le droit d’obtenir des dommages-intérêts, même
dans le cas de réintégration, dans la propriété de la
chose échangée, nous paraît commandé par ces consi
dérations. Il est, de plus, consacré par les principes
généraux du droit, par les principes spéciaux de la
vente.1 Nous avons déjà dit qu’on doit, en matière d’é
change, s’en référer aux uns et aux autres.
987. — Les dommages-intérêts sont donc dus dans
tous les cas. Leur appréciation est livrée à la prudence
et à la sagesse des tribunaux. Les règles prescrites par
les articles 1654,1655 et 1646 sont applicables à l’é
change et fournissent un mode de liquidation qu’il con
vient de suivre. Les dommages-intérêts résultant de la
dépossession devraient être refusés s’il dépendait du
* Y.art. 1184,-1599, 1610 et!626duCod. civ.
�330
TRAITE
demandeur d’éviter cette dépossession, dans le cas,
par exemple, où il n’aurait pas voulu accepter la ratifi
cation du véritable propriétaire.
988- — Si la partie préfère un dédommagement en
argent à la restitution en nature, ce dédommagement
doit consister dans le prix actuel de la chose. L’aug
mentation de valeur qu’elle aurait subie, même par ie
seul bénéfice du temps, devrait profiler à celui qui, dé
pouillé de la chose par lui reçue, est censé avoir tou
jours possédé celle qu’il avait donnée. Fixer la valeur
restituable à celle qu’avait la chose au moment de l’é
change, ce serait éluder la faculté laissée par l’ar
ticle 1705 et forcer à demander, dans tous les cas, la
restitution en nature.
989.
— L’article 1706 prohibe l’action en lésion
pour le contrat d’échange. Cette solution, admise dans
l’ancien droit contre l’opinion de Godefroi, Cujas, Du
moulin et Pothier, reposait sur ce fondement qu’il n’é
tait pas facile de distinguer entre les parties : Uler venditor, uler emploi'.
Dans le fait, chaque partie réunit sur sa tête la dou
ble qualité d’acheteur et de vendeur. Il était donc lo
gique de refuser à l’un et à l’autre ce que la loi dans la
vente prohibe à l’acheteur. Les motifs sont les mêmes
dans l’un et l’autre cas. La convenance, l’avantage de
l’échange pour une des parties a pu être tel qu’il aura
volontairement fermé les yeux sur l’exagération évi-
�DU DOD ET DIS LA FRAUDE.
331
dente des prétentions et du prix qu’il a sciemment ac
cepté.
Il ne saurait alors exister aucun préjudice, aucune
lésion : Volenti non fit injuria.
990. — Mais il est évident que si la valeur réelle de
l’objet échangé a été dissimulée à l’aide de manœuvres
caractérisant le dol ou la fraude, il y aura lieu à recours,
même pour lésion, en vertu du principe que nous avons
si souvent déjà rappelé : que le dol et la fraude font ex
ception à toutes les règles. C’est ce que la Cour de Col
mar a consacré dans une espèce où l’échange déguisait
une opération usuraire.1 L’article 1706 reçoit donc une
exception lorsque l’inégalité de la valeur a été le ré
sultat d’un déguisement frauduleux.
991. — Une autre exception doit être admise lors
que la forme de l’échange n’a été empruntée que pour
déguiser une vente faite à vil prix et pour priver le ven
deur d’exciper de la lésion qui lui est imposée. Le ca
ractère juridique de cette exception ne saurait être mé
connu. Toute la difficulté gît dans son application.
Eh ! d’abord la simulation étant le fait des deux par
ties, la preuve testimoniale que l’une d’elles deman
derait à produire ne serait pas reçue. On sait que la ju
risprudence s’est prononcée pour la règle nemo auditur
lurpiludinem suam allegans. Il faut donc une preuve
écrite résultant soit de documents justifiant la fraude,
1 25 mars 1825 ; — D. P., 25, 2,173.
�332
t r a it é
soit de l’acte même; et celle-ci, on le comprend, sera
dans tous les cas la plus décisive.
992.
— Mais à quel caractère reconnaîtra-t-on qu’il
y a vente et non échange? A l’existence de la soulte?
Mais cette soulte peut n’être que la conséquence légi
time de l’échange, que son exécution naturelle. Les
choses échangées ne sont pas toujours d’une valeur
égale, et le paiement d’une soulte n’est, dans ce cas, que
la voie unique d’atteindre à cette égalité qui est l’es
sence du contrat. Loin donc de dénaturer l’échange, la
soulte le constitue souvent. Son existence ne pourrait,
par elle seule, prouver la simulation.
995- — Cependant la soulte établit jusqu’à concur
rence le contrat de vente. Partant de ce principe, voici
les distinctions à l’aide desquelles nos anciens juris
consultes essayaient de résoudre la difficulté que nous
examinons.
Lorsque la soulte excède la valeur de la chose don
née en échange, dans l’hypothèse par exemple de la da
tion d’une chose de 5,000 fr. pour une de 20,000 fr.
il y aura vente. Le paiement d’une partie du prix en
nature ne saurait assigner à l’acte le caractère d’un
échange.
Lorsque la soulte est égale à la valeur de la chose.
Exemple, on échange une chose de 10,000 fr. contre
une de 5,000 fr., on doit se prononcer pour le contrat
le plus noble, c’est-à-dire pour, la vente : Vendilio dignior est guce in dubio prœferenda.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
333
Lorsque la soulte est inférieure à la valeur de la chose.
Exemple, l’échange d’une chose de 20,000 fr. contre
une de 15,000 fr., on se prononcera pour l’échange, la
soulte n’étant ici qu’un accessoire naturel et légitime.1
Ces distinctions, admises par M. Troplong, 2 parais
sent fournir une base d’appréciation raisonnable. Nous
ne pensons pas, cependant, qu’elles soient tellement ab
solues qu’on ne puisse s’en écarter. Nous dirons de leur
ensemble, ce que cet éminent magistrat dit de la se
conde, à savoir : que c’est surtout par les circonstances
de l’acte et par l’intention des parties que les juges doi
vent se prononcer.
Sans doute aussi, la dénomination donnée à l’acte
doit être prise en considération, mais ne perdons pas
de vue que cette dénomination peut n ’être que la con
séquence de la fraude. L’acheteur qui n’a pas voulu pa
raître tel pour se soustraire à une action en lésion, veil
lera à ce que la forme extrinsèque de l’acte soit con
forme à ses projets. Nous croyons donc que ce n’est
qu’en l’absence de tout reproche de dissimulation que
la dénomination de l’acte pourra être utilement con
sultée. Nous ne dirons donc pas pour la décision du
litige, ce que M. Championnière dit pour l’enregis
trement, à savoir : que la qualification donnée au con
trat est la première, la plus sûre des directions.3
1 Bruneman, sur la loi 1, Dig , nos l , 2 ei 5, de Rerum permut,
2 Sur l’art. 1702.
2 Des Droits d’enregistrement, tom. i, n° 86.
�SECTION IX. — FRAUDE DANS LE LOUAGE.
SOMMAIRE.
994. La fraude peut vicier le louage dans son origine, ou
naître dans son exécution.
995. Le but essentiel du louage est tantôt la jouissance tem
poraire d’un objet déterminé, tantôt un salaire.
996. La principale obligation du bailleur est donc de livrer
l’un ou l’autre. Conséquences.
997. La location de la chose d’autrui est nulle, comme le se
rait la vente ou l’échange.
998. La menace d'éviction produit-elle un effet également
identique ?
999. Droit du preneur de la chose d’autrui, s’il a consenti
des anticipations sur les loyers.
1000. Dangers auxquels s’expose le communiste qui loue
seul la chose commune.
1001. L’usufruitier, le mari ou le tuteur qui donnent à bail
les biens dont ils ont la jouissance ou l’administra
tion commettent une fraude s’ils cèlent leur qualité.
1002. Conséquences, suivant que le bail est consenti pour
moins ou pour plus de 9 ans.
1003. Fraude évidente du bailleur qui loue deux fois la même
chose ou qui, après avoir loué, vend sans faire de
l’entretien du bail une condition de la vente. Effet
dans le premier cas.
1004. Effet dans le second.
1005. Obligations qui naissent du devoir d’assurer la jouis
sance au preneur.
�DU DOL E T D e
LA F R A U D E .
335
1006. Obligation imposée par l’article 1720 de délivrer la
chose en bon état de réparations.
1007. Effet de la dissimulation frauduleuse<du mauvais état
de réparations.
1008. La visite préalable des lieux ne serait pas un obstacle
à la rescision.
1009. A défaut de délivrance, le bail peut être résilié, mais
cette résiliation ne peut jamais être demandée par
le bailleur.
1010. Elle ne pourrait être prononcée malgré le preneur.
1011. A la charge de qui sont les réparations d’entretien ?
1012. Quid de celles pour conserver à la chose la destination
qui lui a été affectée ?
1013. Durée fixée pour les réparations.
1014. Le propriétaire est responsable des vices cachés de la
chose louée.
1015. Effets de cette responsabilité: 1° Résiliation du bail.
1016. 2° Dommages-intérêts en faveur du locataire, si le lo
cateur connaissait le vice.
1017. 3° Réparation dans tous les cas de la perte matériel
lement éprouvée.
1018. Dissentiment avecM. Troplong sur les obligations du
locateur ayant ignoré le vice.
1019. Réfutation de sa doctrine.
1020. Etendue de la jouissance conférée au preneur.
1021. Le preneur a le droit de sous-louer, à moins d’inter
diction contraire.
1022. Quid, en cas de prohibition, du bail consenti en fraude
du contrat ?
1023. Droit du sous-locataire évincé, selon qu’il a ignoré ou
connu la clause prohibitive,
1024. Mais le preneur peut toujours se faire représenter par
des personnes de confiance et à ses gages.
1025. La clause prohibitive de sous-location n’est pas violée,
lorsque la sous-location n’est que l’accessoire d’une
obligation légitimement contractée, la vente du fond
du commerce, par exemple.
1026. Opinion contraire de M. Duvergier.
�1027. Réfutation.
1028. Obligation du preneur de conserver les lieux dans
l'état où ils se trouvaient au moment de la délivrance.
Son étendue.
1029. Impossibilité d’en changer la destination.
1030. Le locataire d’un établissement industriel doit l’exploi
ter jusqu’à la fin du bail.
1031. Faut-il, pour que la plainte en changement de desti
nation soit recevable, que l’interdiction soit expres
sément contenue dans le bail?
1032. La profession du locataire doit être prise en considé
ration pour juger les intentions des parties.
1033. La dissimulation de cette profession pourrait faire ré
silier le bail.
1034. Le développement qu’un fait même imprévu imprime
à l’exploitation d’une carrière constitue-t-il un chan
gement de destination capable de faire résilier le
bail ?
1035. La prohibition de changer la destination des lieux
s’applique aux baux des biens ruraux.
1036. L’obligation, pour le preneur d’un bien rural, d’admi
nistrer en bon père de famille est plus étroite en
core que celle du locataire ordinaire.
1037. Devoir que le premier a de veiller à la conservation
de l’intégralité de la propriété. Conséquence quant
aux usurpations qui pourraient être commises.
1038. Délai dans lequel l’avertissement doit être donné. Ses
formes.
1039. Peine attachée au défaut d’avertissement.
1040. Cas dans lesquels la fraude du fermier rèvet les ca
ractères d’un délit.
1041. Effets de l’enlèvement ou de l’absence des capitaux
morts ou vivants.
1042. Fondement de l’action en résiliation.
1043. Fondement de celle en restitution et en dommagesintérêts.
1044. L’expiration du bail amène le règlement des malfaçons
reprochables au fermier.
�DU DOL
ET
DE
LA F R A U D E .
337
1045. Faculté pour le juge de décerner la contrainte par
corps pour garantie de la restitution des capitaux.
1046. Obligation pour le preneur de payer le prix. Consé
quences.
1047. Obligation de garnir de meubles les lieux loués.
1048. Etendue de cette obligation pour le preneur d’un bien
rural.
1049. Principes régissant le louage d’œuvres et d’industrie.
1050. L’action ex conducto n’est pas admise dans cette ma
tière.
1051. Le locateur répond des vices dé construction et des
matériaux qu’il fournit.
1052. Difficultés que l’action du conducteur rencontrera si
elle est exercée après la réception et le paiement.
1053. Caractères et effets de la réception.
1054. Distinction entre les vices apparents et les vices cachés.
1055. Quid si le locateur n’a fourni que la façon ? .
1056. La réception reste sans effet à l’égard des personnes
que le Code civil déclare responsables pendant dix
ans.
994. — Le contrat de louage peut être entaché de
fraude soit dans son origine, soit dans l’exécution qui
lui est donnée* L’effet est le même dans l’un et l’autre
cas, c’est-à-dire que le contrat est résilié suivant la gra
vité du préjudice occasionné, et que des dommages-in
térêts peuvent être prononcés contre son auteur.
La fraude sera imputable soit au bailleur, soit au pre
neur, selon qu’il s’agira de la violation d’un devoir im
posé à l’un ou à l’autre. Voyons donc les obligations
qu’ils doivent réciproquement remplir. Nous indique
rons les conséquences de leur violation.
995- — Le but essentiel du louage est, de la part du
15
u
�$ l ‘is
338
if
TRAITE
preneur, de se procurer la jouissance temporaire d’un
objet certain et déterminé. Dans le louage d’ouvrages,
c’est tantôt l’industrie d’un individu qui est mise à con
tribution moyennant un salaire convenu, tantôt un ou
vrage qui doit être confectionné et livré par un entre
preneur ou ouvrier. Nous allons nous occuper d’abord
du louage des choses.
996- — Le but de ce contrat, tel que nous venons
de le déterminer, indique que la principale et la pre
mière obligation du bailleur est de faire jouir le preneur
des objets faisant la matière de la location. Tout ce qui
est de nature à empêcher ou à troubler cette jouissance
est une fraude dont il est dû réparation.
De là il suit :
1° Que la location de la chose d’autrui est de nature
à empêcher le bail de sortir à effet ;
2° Que le propriétaire qui loue successivement la
même chose à diverses personnes ,
Ou qui, après avoir loué verbalement ou par acte sans
date certaine, vend la chose louée sans faire de l’en
tretien du bail une des conditions de la vente,
Commet tout autant de fraudes engageant sa respon
sabilité et ouvrant contre lui l’action du preneur.
997.
— On ne peut pas plus louer la chose d’autrui
que la vendre ou l’échanger. Le bail à loyer n’est pas
autre chose que le transfert pour un temps plus ou
moins loin d’un des attributs de la propriété, la jouis
sance. Ceci suppose donc, chez le bailleur, la qualité de
�DU
DOL
E T DE LA F R A U D E .
339
propriétaire. Si cette qualité ne lui appartient pas, com
ment pourra-t-il assurer au preneur la jouissance pour
laquelle ils ont traité?
La nullité prononcée contre la vente ou l’échange de
la chose d’autrui doit donc être appliquée au louage. Le
preneur, évincé ou menacé de l’être par le véritable
propriétaire, aura donc le droit de demander la résilia
tion du contrat et la réparation pécuniaire du préjudice
résultant de cette résiliation.
998.
— Faut-il donner à la menace d’éviction les
mêmes effets que ceux qu’elle entraîne dans la vente
ou l’échange? La découverte que la chose louée n’appar
tient pas au bailleur, ouvrira-t-elle immédiatement l’ac
tion du preneur? Non ; à notre avis, l’action du preneur
serait irrecevable tant que le trouble à sa jouissance ne
serait pas réalisé.
Cette -solution est contraire à celle que nous avons
indiquée dans le cas de vente ou d’échange. Mais cette
contradiction s’explique naturellement par la nature
des choses et par la différence majeure existant dans
l’intérêt engagé dans ces diverses hypothèses.
Le vendeur et l’échangiste, ayant le premier payé le
prix, le second livré la chose, ont le plus grand intérêt
à agir le plus promptement possible. Les soumettre à
attendre que le véritable propriétaire rompît le silence,
c’était, dans bien de cas, les condamner à perdre, par
l’insolvabilité de la partie contractante, le recours que
l’action du propriétaire leur ouvre.
D’ailleurs, le résultat du vice, entachant la vente ou
�340
t r a it e
l’échange, étant d’enlever à l’échangiste ou à l’acqué-r
reur la chose reçue, la connaissance de ce vice les met,
l’un et l’autre, dans une position singulière. Oseront-ils
se livrer à des dépenses dont un tiers profitera? Pour
ront-ils, suivant que la nécessité de leurs affaires l’exi
gerait, aliéner ou disposer d’une chose qu’ils savent ne
pas leur appartenir et s’exposer ainsi aux dommagesintérêts qu’une résiliation imminente leur permet d’en
trevoir, et qui seront d’autant plus élevés, qu’ils au
raient sciemment disposé de la chose d’autrui? Donc,
le possesseur de la chose d’autrui par vente ou échange
n’a qu’une propriété flottante, incertaine, indisponible,
ce qu’il convient de faire cesser au plus tôt.
Le louage n’offre aucun de ces inconvénients. Dans
ce contrat, ce qui est de l’essence de la convention, est
moins le droit en lui-même que la jouissance matérielle
des lieux. Si donc ce fait se réalise sans trouble aucun,
le preneur a tout ce qu’il peut raisonnablement exiger.
Il suffit de lui réserver le droit de se plaindre dès que le
trouble viendra à s’effectuer.
Le bail, étant d’ailleurs temporaire, peut parfaite
ment s’accomplir sans que le véritable propriétaire ré
clame. Que ce silence soit spontané, qu’il ne soit que le
résultat d’un accord avec le locateur, peu importe, ce
lui-ci a rempli ses engagements en faisant jouir le pre
neur, qui n’a, dès-lors, aucune raison plausible pour de
mander à être exonéré.
De plus, le prix du bail n ’est payable qu’à des termes
ordinairement, rapprochés. Ce prix n’étant que la re
présentation de la jouissance, le paiement en serait sus-
�DU DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
341
pendu par le trouble apporté à celle-ci. Quant aux lo
yers précédemment payés, le véritable propriétaire
n’aurait pas le droit de les exiger une seconde fois, le
paiement fait de bonne foi au propriétaire apparent
ayant complètement et légalement libéré lé locataire.
Dès-lors, ce dernier ne court aucun risque sérieux.
Il ne peut donc se plaindre de ce qu’on ajourne la rece
vabilité de sa demande jusqu’à la réalisation du trouble.
999.
— Cependant, si le preneur avait en entrant
payé par anticipation tout ou partie des loyers que le
bail doit rendre exigibles, la connaissance que la chose
louée n’appartient pas au bailleur lui conférerait le droit
d’exiger de lui soit le remboursement de tout ce qui
ne serait pas actuellement échu, soit un cautionnement
pour un remboursement futur. De plus, et pour éviter
toute contestation ultérieure sur les paiements de loyer
postérieur à la connaissance du vice, il conviendrait au
preneur de ne faire ces paiements qu’après avoir mis
le véritable propriétaire en demeure de faire valoir ses
droits.
1000- — Le communiste, louant en son nom seul
la chose indivise, excède les droits lui appartenant et
s’expose à un double danger.
1° A une poursuite en résiliation de la part de ses
copropriétaires. Remarquons, toutefois, que, juste en
principe, cette prétention pourrait être repoussée dans
l’application, si le bail stipulait un prix sincère et légi
time, si le bailleur résidait sur la localité, tandis que ses
�342
t r a it e
cointéressés habitent des lieux plus ou moins éloignés,
et si de baux antérieurs, consentis de la même ma
nière, n’avaient pas été attaqués. Tout cela indiquerait
que le bailleur, agissant ne fût-ce que comme le negotiorum geslor de ses cointéressés, n’a fait qu’un acte
de sage administration auquel il était au moins tacite
ment autorisé. La demande en résiliation pourrait, dèslors, être écartée.
Mais il en serait autrement si le bailleur avait dissi
mulé le véritable prix du bail ou s’il avait stipulé secrè
tement tout autre avantage exclusivement personnel.
La fraude, évidente dans cette hypothèse, entraînerait
non-seulement la résiliation du bail, mais encore l’al
location de dommages-intérêts pouvant excéder, mais
non rester en dessous des avantages indûment perçus.
Comme dans tous les cas de fraude, la preuve incom
berait aux demandeurs.
2° A la demande en résiliation de la part du preneur.
La poursuite et les effets de cette demande seraient dé
terminés par les règles que nous venons de tracer pour
le louage de la chose d’autrui.
1001. — Les articles 595, 1429 et 1718 du Code
civil donnent à l’usufruitier, au mari, au tuteur, la fa
culté de louer les biens dont ils ont la jouissance ou
l’administration. Quelle que soit la durée des baux
qu’ils ont consenti en cette qualité, le preneur n’a au
cun droit à exercer, pas même celui de se faire cau
tionner les anticipations qu’il aurait consenties.
La dissimulation de la qualité constitue une véritable
�OU DOÏ.
ET
DE EA
FRAUDE.
343
fraude. Mais, comme elle n’est pas dans tous les cas né
cessairement préjudiciable, il y a lieu d’établir la dis
tinction suivante :
1002. — Si le bail n’a qu’une durée de neuf ans ou
au-dessous, le locataire n’a aucun motif de se plaindre,
ce qu’il a voulu, c’est la jouissance des objets loués pen
dant toute la durée de son bail. Or, cette jouissance lui
est assurée, puisque le bail n’excède pas le droit conféré
par la loi à celui qui l’a consenti. Donc, le nu-proprié
taire, la femme ou l’ancien mineur sera obligé de l’exé
cuter pour toute sa durée, à moins qu’il ne prouve que
le bail est frauduleux et lésif.
Mais on ne peut admettre l’existence d’un bail frau
duleux et lésif sans admettre, en même temps, la com
plicité du preneur. Ce n’est pas, en effet, en faveur de
celui-ci que le bailleur méconnaîtra les devoirs que sa
qualité lui impose. Conséquemment, le preneur, ayant
participé à la fraude et déterminé, par son fait, la cause
de la nullité du bail, ne saurait être ni recevable, ni
fondé à se plaindre de cette nullité.
Toutefois, si le preneur a fait des anticipations sur les
loyers à venir, l’ignorance de la qualité du bailleur lui
donnera le droit d’exiger soit le remboursement de ses
avances, soit un cautionnement.
Si le bail est consenti pour une période de plus de
neuf ans ou renouvelé contrairement à l’article 1430
du Code civil, la dissimulation de la qualité du bailleur
pourrait être pour le preneur un motif de demander la
résiliation du contrat. Il peut se faire, en effet, que la
�3
U
t r a it e
:
durée du ternie stipulé ait été la cause déterminante,
sans laquelle le preneur n’aurait pas consenti h accepter
cette qualité; que cette même durée ait été stipulée en
compensation de l’état des biens loués, des dépenses et
frais à exposer pendant les premières années. Or, cette
espérance peut ne pas se réaliser, car l’exécution com
plète de l’acte tient à une éventualité dont le preneur
peut ne pas vouloir courir les chances et dont on lui a
frauduleusement dissimulé l’existence.
1005. — La fraude du propriétaire qui loue successsivement la même chose à deux personnes, ou qui,
ayant loué verbalement ou par acte sans date certaine,
vend sans faire de l’entretien du bail une des condi
tions de la vente, n’est pas douteuse. Dans la première
hypothèse, l’un des preneurs se verra dans l’impos
sibilité de jouir de la chose. Il est évident qu’on ne sau
rait lui refuser la résiliation du bail et l’allocation de
dommages intérêts. Le juge serait d’autant plus sévère,
que cette allocation aurait pour cause la mauvaise foi la
plus évidente.
Dans la seconde hypothèse, la fraude n’existerait et
ne serait préjudiciable que si, au moment de la vente,
le bail avait encore plusieurs années à courir. Il est évi
dent que, s’il s’agissait d’un bail annuel dont l’exécu
tion a précédé la vente, l’acquéreur ne pourrait évincer
le fermier actuel qu’à la fin de l’année et conformément
aux usages de la localité.
1004. — Si la vente est réalisée avant l’entrée en
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
345
jouissance du preneur, le silence gardé par le vendeur
sur l’existence du bail dispenserait l’acheteur de l’obli
gation de l’exécuter. Le refus de celui-ci anéantirait le
bail, mais laisserait à la charge de l’ancien propriétaire
les dommages-intérêts que la résiliation forcée du con
trat ferait naître. Il en serait de même si l’acquéreur
congédiait le fermier dont le bail devait [se prolonger
au-delà de l’année. Vainement le bailleur exciperait-il
de sa bonne loi. Il dépendait de lui de rendre le bail
obligatoire dans l’un et l’autre cas, en en faisant un de
voir pour l’acquéreur. Le silence gardé envers celui-ci
ne peut être que volontaire. Il est donc exclusif de toute
bonne foi.
1005. — L’obligation d’assurer au preneur la jouis
sance de la chose louée entraîne, comme conséquence,
celle de délivrer la chose au temps convenu ; celle de
l’entretenir de manière que la jouissance en soit pos
sible ; celle, enfin, de garantir les vices qui la rendraient
impropre à sa destination.
La délivrance est en matière de louage ce qu’elle est
dans la vente sous une destination différente. Consé
quemment, nous nous en référons aux règles que nous
avons exposées pour celle-ci.
1006 — L’article 1720, spécial pour le louage, fait
une obligation au bailleur de délivrer la chose en bon
état de réparations de toute espèce, ce qui comprend les
réparations locatives demeurant, après la livraison et
pendant la durée du bail, à la charge du preneur.il est
�346
t r a it e
évident, en effet, qu’on ne pouvait imposer à celui-ci
des réparations dont la cause lui est étrangère, dès que
leur nécessité a préexisté à la jouissance de la chose.
1007. — De là il résulte que si le mauvais état
d’entretien a été dissimulé à l’aide de quelques répa
rations superficielles destinées à masquer plutôt qu’à
améliorer l’état des lieux, le preneur pourrait contrain
dre à l’exécution franche et entière des prescriptions
de l’article 1720 et, à défaut, obtenir la résiliation du
bail.
Cette résiliation s’explique par l’intérêt du preneur.
Les réparations locatives non réalisées au moment de
l’entrée en jouissance seraient plus tard à sa charge.
D’ailleurs, plus la chose est en état, et moins il y aura
d’occasions de la réparer. Donc, sous ce double rap
port, l’intérêt du preneur est évident.
1008- — Vainement le bailleur, pour se soustraire
à l’article 1720, prétendrait-il que la chose ayant été
visitée avant de traiter, le preneur a accepté l’état des
choses dont il se plaint; qu’il a eu, d’ailleurs, lui-même
tort de la louer telle qu’elle se trouve. On lui répondrait,
avec raison, que la fraude ne pouvait se prévoir; que
la chose paraissait en bon état d’entretien au moment
de la visite et que cette apparence devait suffire; que le
preneur avait d’autant moins le devoir de l’approfondir,
que l’article 1720 la lui garantissait en quelque sorte ;
qu’ainsi, loin de renoncer au bénéfice de cet article, il
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
347
se l’est d’autant plus réservé, qu’il n’a traité que parce
qu’il l’a cru acquis.
Ainsi, aucune fin de non-recevoir ne saurait résulter
de la visite de la chose louée. La demande du preneur,
en exécution de l’article 1720, devrait être accueillie si
elle était fondée, à plus forte raison le serait-elle si les
réparations dolosives étaient postérieures à la visite.
En cas d’inexécution, le bail pourrait être résilié,
mais il peut se faire que cette résiliation n’entre pas
dans les convenances du preneur. Ce cas se réalisant,
celui-ci se fera autoriser h faire lui-même les répara
tions, dont la nécessité sera constatée, aux frais du bail
leur, le remboursement de la dépense pourra être im
médiatement exigible ou être compensé avec les loyers
à échoir, au gré du preneur.
1009. — Le défaut de délivrance de la chose louée
peut entraîner la résiliation du bail ; cette possibilité ne
saurait être invoquée par le bailleur. Manquant à un
devoir essentiel, celui-ci ne pourrait se soustraire à la
résiliation que le preneur demanderait.
1010- — Mais ce dernier ne saurait jamais être con
traint à subir malgré lui la résiliation. La demander est
pour lui une faculté et non une obligation; s’il croit la
délivrance de la chose possible, si elle convient mieux
à ses intérêts, il a le droit de forcer le bailleur à la réa
liser, et, le jugement obtenu, il peut se faire mettre en
possession eliant manu militari. Telle est la nature de
l’action qui lui est ouverte et que le droit romain quali-
�fiait d’actio conducti, ou ex conducto, et dont les effets
se sont continués sous l’empire du droit qui nous régit. ’
1011. — La délivrance opérée et le preneur entré
en jouissance, toutes les réparations locatives restent à
sa charge. Ces réparations sont présumées la consé
quence de la jouissance et nécessitées par sa faute ou
par celle de sa famille.2
1012. — Mais il n’en est pas de même des répara
tions nécessaires pour conserver à la chose la destina
tion qui lui a été affectée. Le propriétaire, retirant les
fruits civils de la chose, est naturellement tenu de main
tenir celle-ci en état d’être jouie par le preneur. Tout ce
qui porte atteinte à cette jouissance, tout ce qui s’op
pose à ce qu’elle s’exerce librement et d’une manière
complète, est une violation de l’obligation imposée au
bailleur. Il appartient donc uniquement à celui-ci d’v
remédier, et cela pendant toute la durée du bail.
Le propriétaire est donc tenu de faire cesser le trou
ble, dès qu’il est mis en demeure de le faire. Il est res
ponsable du refus ou du retard qu’il mettrait à faire ces
ser un état des choses préjudiciable au preneur, qui
pourrait dès-lors le faire condamner non-seulement à
faire les réparations, mais encore à des dommages-in
térêts pour le préjudice éprouvé depuis la mise en
demeure.
' Vid. Troplong, nos 171, 172, 475 et suiv.
* Pothier, n° 107.
�1015.
— Dans sa sollicitude pour les droits de cha
cun, le législateur a cru devoir régler le mode et la
durée des réparations. S’il était raisonnable que le
preneur dût souffrir la privation de jouissance résultant
de la nécessité d’une réparation plus ou moins impor
tante, il ne fallait pas que le bailleur pût, au gré de ses
caprices, prolonger la durée des travaux et aggraver
par sa négligence la position du bailleur. De là la dis
position de l’article 1724 réglant souverainement les
droits et les devoirs de chacun.
1014. — L’existence d’un vice caché, rendant la
chose impropre à sa destination, engage la responsa
bilité du bailleur tenu à la garantie. Il résulte des termes
de l’article 1721 que cette garantie ne s’entend que des
vices empêchant la jouissance. Conséquemment, si
le preneur n’excipait que d’une incommodité , l’ar
ticle 1721 serait inapplicable, il ne pourrait en invo
quer le bénéfice.
1015. - - Les effets de la garantie édictée contre le
bailleur sont :
En première ligne, la résiliation du bail ; l’ignorance
absolue et complète de l’existence du vice ne saurait,
aux termes de l’article 1721, empêcher ce résultat. Il
est évident, en effet, que dès que la chose ne peut, par
une cause quelconque, recevoir la destination que le
preneur lui affectait au vu et su du bailleur, le bail doit
cesser d’exister, on ne saurait équitablement exiger le
prix d’une jouissance ne pouvant se réaliser.
iM
�y
350
,
TRA ITÉ
1016.
— En deuxième ligne, l’allocation de dom
mages-intérêts en faveur du locataire, si le locateur a
connu avant le bail le vice dout la chose était affectée.
La dissimulation du bailleur est plus qu’une fraude,elle
constitue un dol véritable. L’appréciation de la répara
tion due au preneur se ferait donc sur les bases édic
tées par l’article 1151 du Code civil;
1017.
— En troisième ligne, et dans tous les cas,
la réparation de la perte matériellement éprouvée par
le preneur.
Cette solution, que le sens littéral des termes de l’ar
ticle 1721 renferme évidemment, nous paraît dictée par
la plus saine équité. En effet, si le propriétaire et le lo
cataire se sont trompés et qu’ils aient l’un et l’autre
ignoré le vice de la chose, il ne faut punir ni l’un ni
l’autre; mais si ce vice a occasionné un préjudice, com
ment condamnera-t-on le preneur à le subir? Où est la
faute qu’il a commise? Devait-il connaître ce que le pro
priétaire ignorait? Mais cette faute n’est-elle pas celle
de ce propriétaire? N’est-elle même pas plus grave chez
lui que chez le preneur, puisqu’en sa qualité il avait bien
d’autres moyens que celui-ci de connaître la vérité?
En l’état donc, mettre à la charge de ce propriétaire
la perte que le vice de la chose a déterminée, c’est faire
à chacun la part qui lui est due, rappelons-nous cet
adage de notre ancien droit : II n’y a pas à hésiter
entre celui qui s’est trompé, et celui qui souffre. Or,
évidemment celui qui s’est trompé dans l’espèce, c’est
le propriétaire; celui qui souffre, c’est le locataire.
�DU DOL F T
DE LA F R A U D E .
351
1018. — Telle n’est pas cependant la solution à
tirer de l’article 1721, d’après M. Troplong. Cet éminent
jurisconsulte pense que le bailleur ignorant du vice ne
doit supporter ni dommages-intérêts, ni pertes quel
conque, il enseigne que la perte doit rester pour
compte du preneur.
M. Troplong invoque d’abord le principe développé
par Ulpien, dans la loi 19, § i, Dig., de Local, conduct.
Se fondant ensuite sur l’affinité incontestable entre la
vente et le louage, il fait application à celui-ci de l’ar
ticle 1646, et il conclut que le bailleur ayant ignoré le
vice n’est tenu de restituer que ce qu’il a reçu et à sup
porter les frais de louage.
1019. — Quelque profond que soit notre respect
pour le savant auteur dont nous rappelons l’opinion,
quelque considérable que soit son autorité, nous devons
le dire, les motifs sur lesquels il fonde sa doctrine ne
nous ont pas convaincus, sa doctrine elle-même nous a
paru méconnaître l’esprit et la lettre de l’article 1721.
Nous repoussons le recours au droit romain par un
double motif : d’abord parce que la décision d’Ulpien
ne nous paraît pas aussi décisive que le soutient M.
Troplong; ensuite, parce qu’en la supposant telle, elle
devrait rester aujourd’hui sans autorité, le Code civil
ayant adopté une doctrine contraire.
Nous nous bornerons, sur le premier point, à faire re
marquer qu’Ulpien refuse d’une part les dommages-in
térêts, et de l’autre le droit d’exiger1les loyers : Aliter
Clique si saltum pascuum locasti, in qüo hérita mala nasr
�s
352
t r a it é
cebalur. Hic enim sipecora vel demorlua sunl, vet etiam
détériora facta, qtiod interesl prestabitur si s c i s t i , si
i g n o r a s t i pensionem non petes.
Ainsi, pas de doute, le preneur ne pourra exiger des
dommages-intérêts, ni le bailleur exiger le prix de la lo
cation. Cela exclut-il nécessairement la faculté pour le
premier d’exiger le remboursement de la perte qu’il g
essuyée?
On pourrait admettre le contraire. En droit romain,
les dommages-intérêts s’entendaient d’un double élé
ment : la perte éprouvée, le gain dont on était privé ,
damnum emergens, litcrum cessons. Proscrire l’en
semble, ce n’est pas exclure nécessairement le droit
d’exiger séparément l’un de ces deux éléments. Consé
quemment être placé dans l’impossibilité d’exiger des
dommages - intérêts, n’entraîne pas l’interdiction de
poursuivre la réparation de la perte.
Nous le croyons avec d’autant plus de fondements
que, pour décider le contraire, il faut admettre que
le preneur a fait faute, et c’est ce que lui reproche
M. Troplong. Le preneur, dit-il, a à s’imputer d’avoir
ignoré la nature de la chose qu’il loue. Mais un pareil
reproche peut-il être fondé lorsqu’il s’agit d’un vice tel
lement caché, que ce n’est que par la jouissance ellemême qu’il doit se décéler; que le propriétaire a pu
l’ignorer, lui qui possède la chose depuis longues années
peut-être ! lui qui doit aussi connaître la chose dont il
dispose, car si le preneur doit savoir qu’elle est la chose
qu’il reçoit, il est juste que le bailleur sache qu’elle est
1a.chose qu’il donne; si l’erreur est concevable chez l’un,
�DU DOL E T
DE LA
FRAUDE.
353
elle est concevable chez l’autre, il faut donc les placer
l’un et l’autre dans laposition qu’ils avaient avant le bail,
et dès-lors obliger le propriétaire à indemniser de la
perte, tout en imposant au locataire la privation du bé
néfice qu’il eût pu réaliser.
Quoi qu’il en soit, en droit romain, de la justesse de
cette doctrine, tout doute disparaît sous l’empire du
Code, en présence de l’article 1721 : « Il est dû garantie
au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose
louée qui en empêchent l’usage, quand même le bailleur
ne tes aurait pas connus lors du bail. » Voilà le principe
nettement et formellement posé. Remarquons tout de
suite combien il s’éloigne de celui formulé par Ulpien :
Si iqnorasti, mercedem non paies. Il serait singulier
qu’à travers une opposition si tranchée dans les textes,
les deux législations dussent arriver au même résultat.
Donc le bailleur doit garantie, même lorsqu’il a ignoré
les vices ou defauts de la chose; quels seront les effets
de cette garantie? L’article 1721 nous l’enseigne immé
diatement : s’il résulte de ces vices ou défauts quelque
perte pour le preneur , le bailleur est tenu de l’in
demniser. Or cette disposition n’est évidemment édictée
que dans l’hypothèse de l’ignorance du bailleur, car, s’il
avait connu le vice, ce n’est pas l’indemnité de la perte
qu’il devrait. La dissimulation dont il aurait usé, cons
tituant un dol, l’obligerait à des dommages-intérêts,
c’est-à-dire à supporter la perte dans les proportions de
l’article 1151 et à tenir compte, sur les mêmes bases, du
gain dont le preneur aurait été privé.
M. Troplong reconnaît lui-même l’évidence du sens
�35 i
TR A IT E
littéral de l’article 1721, mais il soutient que l’aperçu
qui en dérive est trompeur. Pourquoi? Parce qu’il existe
une grande affinité de principes entre le louage et la
vente. Or, pour celle-ci, l’article 1646 borne l’obligation
du vendeur au remboursement du prix et des frais de la
vente. Pourquoi en serait-il autrement pour le louage,
alors que le droit romain est précis à cet égard?
Nous sommes loin de méconnaître l’affinité réelle
existant entre le louage et la vente. Mais toute la con
clusion que nous en tirons, c’est que, dans le silence du
Code, c’est par les principes applicables à la vente qu’on
doit résoudre les difficultés offertes par le louage. Dèslors, c’est à l’article 1646 que nous demanderions les
devoirs à remplir par le bailleur ignorant les vices de la
chose, si la législation spéciale au louage ne s’était pas
formellement expliquée. O rl’article 1721 fournità notre
avis cette explication, et il la donne autre que celle de
l’article 1646. Dès-lors on ne peut, sous prétexte d’af
finité, se soustraire à un texte clair, précis et positif.
Pourquoi la loi a-t-elle voulu pour le louage le con
traire de ce qu’elle a prescrit pour la vente ? Nous
n’avons pas à scruter la pensée du législateur, il suffit
que sa volonté soit expressément énoncée, pour que tout
s’empresse de courber la tête. Qu’on tente de la faire
corriger, si on la croit mauvaise, c’est un droit dont
l’exercice n’a rien que de très légitime ; quant à nous,
nous l’avons déjà dit, la prescription de l’article 1721
nous paraît dictée par les plus saines notions d’une
exacte justice. Nous croyons d’ailleurs que l’obligation
du vendeur, de s’assurer de la qualité et de la nature de
�DU DOL F.T DE
LA F R A U D E .
355
ce qu’il achète, est beaucoup plus grave que celle du lo
cataire à l’endroit de la chose qu’il loue ; que, d’autre
part, le locateur est, bien plus que le vendeur, tenu de
connaître la chose qui fait la matière de la location ou de
la vente, c’est ce que Zacchariæ exprime en ces termes :
La raison en est que celui qui loue une chose pour un
usage convenu doit savoir si elle y est propre et garantir
non-seulement cet usage, mais encore les conséquences
qui peuvent en résulter.1
Ainsi le bailleur doit garantie des vices ou défauts
cachés, quand même il les eût ignorés; cette garantie a
pour effet non pas de le soumettre à des dommages-in
térêts, mais de l’obliger à indemniser le preneur de la
perte que les vices cachés ont entraîné. L’article 1646
est sans application au louage , l’article 1721 ayant
édicté pour celui-ci une règle spéciale.
C’est ce que la Cour de cassation a formellement dé
cidé le 50 mai 1 837.2 C’est ce qu’enseignent plusieurs
auteurs recommandables.3
1020.
— Le bail confère au preneur le droit de
jouir de la chose louée pendant la durée du terme con
venu, il en retire par conséquent tous les fruits, tant na
turels qu’industriels ou civils. Il est à l’instar du pro
priétaire lui-même, il peut donc foire, à raison de cette
jouissance, tout ce qu’il trouve utile ou convenable à ses
intérêts.
1 T. in, pag. 8.
2 I). P. 57,1, 409.
* Zacchariæ, loco cilato; — Delvincourt, t. m, pag. 191, notes.
�Toutefois, cette faculté ne s’applique qu’à l’usage
commun, qu’à la jouissance accoutumée des produits
ordinaires de la chose. Tout ce qui sort de cette caté
gorie, tout ce qui ne peut être recueilli sans porter at
teinte à la substance de la chose demeure personnel au
propriétaire, qui seul a le droit d’en disposer. Ainsi les
mines et carrières existant sur la propriété, ouvertes ou
non au moment du bail, ne pourraient être exploitées
par le preneur que si la convention lui en conférait ex
pressément la faculté. L’exploitation, en l’absence d’une
clause d’autorisation, serait un abus et une fraude que
le propriétaire aurait le droit d’interdire pour l’avenir,
avec dommages-intérêts pour le passé.
jÉfl
®s
B|
1021.
— Le droit de louer est un des attributs de
la jouissance. Il passe conséquemment au preneur pou
vant toujours sous-louer, à moins que le contrat le lui
interdise.
Ce principe, consacré par l’article 1717 du Code ci
vil, a été méconnu par un arrêt de la Cour de Paris, du
28 juillet 1825, jugeant : que la concession du droit
d’exploiter une mine de plâtre ne peut, dans le silence
du contrat sur le droit de sous-louer, être valablement
transmise à un tiers par le concessionnaire.1 Les motifs
de cet arrêt se fondent sur les lois spéciales aux carriè
res et mines, sur la responsabilité qu’elles font peser
sur le propriétaire. De là on conclut que celui-ci, en
concédant la faculté d’exploiter, ne l’a fait qu’en consi11 Dalloz, 25r ii, 21 S.
�DU DOL
ET
DE
l,A F R A U D E .
357
dération de la capacité et de l’aptitude du preneur; qu’en
conséquence le bail est personnel et que la cession qui
en est faite, constituant l’abandon de l’exploitation, il
y a lieu de résilier le contrat.
Cette doctrine ne tend à rien moins qu’à créer une
distinction que la loi proscrit. Toute jouissance est
dans le cas d’être cédée, surtout lorsqu’elle est pure
ment industrielle, car, dans cette hypothèse, le preneur
a pu ne vouloir faire qu’une spéculation en sous-louant
plus cher qu’il n’a lui-même loué. D’ailleurs, l’arti
cle 1717 est général et absolu, c’est donc le violer que
.de lui refuser ce caractère. L’objection que le bailleur
n’a eu en vue que la capacité et l’aptitude du preneur,
est détruite par le contrat lui-même, car, si telle avait
été la cause déterminante du bail, on en trouverait la
preuve dans l’interdiction de sous-louer que la loi per
met de stipuler. Le sileuce des parties sur ce point ex
clut toute idée de personnalité dans le bail.
Qu’importe, d’ailleurs, la responsabilité que les lois
spéciales font peser sur le propriétaire des mines ou
carrières. En aliénant l’exploitation enfaveurd’un tiers,
ce propriétaire à assumé la responsabilité des actes de
celui-ci, mais il a contre lui un recours qui lui a paru
suffisant. Ce recours, n’est nullement affaibli par la
sous-location, puisque le preneur primitif reste garant
envers le bailleur des faits de celui qu’il s’est substitué.
Dès-lors il n ’y a rien de changé par la sous-location,
il n’y a qu’une garantie dé plus pour le propriétaire. On
ne saurait dès-lors punir le preneur qui a usé d’une
�358
t r a it e
faculté légale et résilier un bail qui n’a pas cessé d’exis
ter tel qu’il a été consenti.
Que si le mode de jouissance adopté par le sous-pre
neur est abusif et nuisible pour le propriétaire, celui-ci
a le droit soit de faire cesser les abus, soit de poursui
vre la résiliation. Vainement le preneur primitif préten
drait-il que les actes dont on se plaint ne sont pas de
son fait; on lui répondrait victorieusement qu’il est
censé avoir fait lui-même ce que son représentant a
accompli, qu’il doit, dès-lors, être condamné, sauf son
recours contre le sous-locataire.
Ainsi, en principe, la faculté de sous-louer est inhé
rente au contrat de louage. Mais la loi permet d’y déro
ger. L’absence d’une clause formelle dans l’acte de
bail, laisse dans tous les cas au preneur le droit d’user
de cette faculté.
1022. — Mais si le bail a prohibé cette faculté, le
preneur ne pourra, sous aucun prétexte, se soustraire
à la prohibition, il sera tenu d’exploiter lui-même la
chose louée, la sous-location qu’il en ferait serait con
sidérée comme un abandon illégal et frauduleux de la
jouissance, et entraînerait dès-lors la résiliation du bail
avec dommages-intérêts.
1023. — Le sous-locataire, évincé par l’effet de la
résiliation, pourrait-il exiger des dommages-intérêts de
la part de son bailleur? A cet égard une distinction nous
paraît indispensable : ou le locataire a été trompé, ou
il a été imprudent. Dans le premier cas, il lui est dû
�DU DDL
EX DE LA F R A U D E .
359
des dommages-intérêts, qui lui seraient refusé dans le
second.
Le sous - locataire a été trompé, lorsque l’existence
du bail primitif lui a été dissimulée. Nous n’entendons
pas par là qu’il faille que le sous-locateur se soit fausse
ment attribué la qualité de propriétaire, il suffirait que
tout en prenant la qualité de locataire, il eût placé la
partie avec laquelle il traite dans l’impossibilité de vé
rifier la sincérité du droit qu’il exerce, c’est ce qui se
réaliserait s’il avait caché l’existence d’un bail écrit,
prétendant qu’il était locataire verbal. On comprend
dans ce cas qu’aucun reproche fondé ne pourrait être
adressé au sous-locataire, un bail verbal est exclusif de
toute clause prohibitive d’une sous-location.
Si la sous-location a été faite par écrit, la dissimula
tion dont nous parlons sera de nature à être prouvée
par l’acte même. Il est vrai que la qualité de locataire
verbal peut avoir été prise pour éviter des droits éven
tuels d’enregistrement, mais le sous-locateur a le plus
grand intérêt à se soustraire aux conséquences de cette
dénomination. Il doit donc rapporter la preuve écrite
que le sous - locataire n’a rien ignoré. Cette preuve ré
sulterait de la remise de la convention primitive cons
tatée par un récépissé signé du sous - locataire, ou de
tout autre document écrit, émané de celui-ci.
Si la sous-loeation a été verbalement consentie, celui
qui l’a acceptée pourra toujours alléguer et prouver
qu’on lui a caché l’existence d’un bail écrit. Cette
preuve pourra être fournie oralement, puisqu’il s’agit
d’une dissimulation frauduleuse.
�360
T R A IT E
Le sous-locataire, qui a connu ou pu connaître la posi
tion réelledu sous-locateur, n’a droit à aucune allocation
en cas d’éviction. Dans le premier cas, ou il s’est rendu
complice de la fraude consommée par celui-ci, ou il a
pris sur lui de courir les chances résultant de la prohi
bition de sous-louer. Dans rime comme dans l’autre
hypothèse, il serait non-recevable à se plaindre d’une
dépossession pouvant être facilement prévue au mo
ment où il a traité.
Il en est de même si, sans avoir formellement con
naissance de la prohibition de sous-louer, il a pu faci
lement la connaître, comme si le sous-bail mentionnait
que le bailleur tenait les lieux en vertu d’un bail écrit.
Cette énonciation impose au sous-locataire le devoir de
se faire représenter le bail pour en connaître les condi
tions. S’il manque à ce devoir, il se rend coupable de
négligence et accepte imprudemment un fait dont il lui
a été donné de soupçonner au moins la sincérité.
Imprudence ou négligence, la sous-location reste à
ses périls et risques. A toutes ses réclamations, on ré
pondrait qu’il devait s’assurer de la condition de celui
avec qui il contractait, qu’en ne le faisant pas, il a com
mis une faute dont il doit subir les conséquences,
quelles qu’elles soient,
La prohibition de sous-louer est absolue et de ri
gueur, sa violation entraîne et doit faire prononcer la
résiliation du bail. Il est évident dès-lors que la con
vention a voulu conférer au preneur une jouissance
purement personnelle. La sous-location faisant cesser
�DU DOL
ET DE
LA
361
FRAUDE.
coite jouissance, étant la violation la plus formelle des
accords convenus, il y a lieu de les retracter.
Il ne dépend donc plus du locataire d’empêcher cette
résiliation, même en offrant d’indemniser, par des dom
mages-intérêts, le préjudice que la sous-location peut
occasionner. Si l’on admettait une pareille offre, on
violerait l’article 1717, on donnerait à une seule partie
le droit de faire au contrat des modifications ne pouvant
se réaliser que par l’effet d’un consentement mutuel.1
1024.
— Cependant la nécessité de l’habitation,
lorsqu’il s’agit d’une maison ou d’une ferme, n’est pas
tellement, personnelle, que le preneur ne puisse pas se
faire représenter par des personnes de confiance et à
ses gages. On possède par son préposé comme par soimême, et consentir à la prohibition de sous-iouer,n’est
pas aliéner la faculté de se choisir un représentant.2
Mais, comme la fraude est ici fort voisine du droit, le
bailleur a toujours le droit de prouver que la qualité
conférée au tiers n’est qu’une ruse à l’effet d’eluder la
prohibition.
IU25. — La clause prohibitive de sous-location
n’est pas violée lorsque cette sous-location n’est que
l’accessoire d’une obligation légitimement contractée
par le preneur. Ainsi, la vente d’un fonds de commerce
est bien souvent inséparable à la cession du bail des
1 Cass., 26 janv. 1812.
2 Bordeaux, \ \ juin 1826.
u
16
�302
TRA ITE
lieux dans lesquels ce commerce est exploité. Dans
cette hypothèse, la cession est forcée, car, sans elle, la
vente du commerce ne se réaliserait pas. Vouloir l’em
pêcher serait placer le commerçant dans l’impossibi
lité de cesser des affaires qui peuvent être fort oné
reuses pour lui et le condamner à continuer une pro
fession que ses convenances, son intérêt et sa position
lui font un devoir d’abandonner.
Induire de l’acceptation de la prohibition de souslouer la renonciation à la faculté de vendre, c’est don
ner à la clause du bail une extension que ne compor
tent ni la raison, ni la justice. Pourra-t-on jamais sup
poser, en effet, que dans l’unique but de se soustraire à
celte prohibition, le locataire ira vendre sou fonds,
abandonner son industrie et renoncer ainsi aux occu
pations de toute sa vie. Concluons donc que la vente
d’un fonds de commerce peut autoriser, malgré le bail,
la cession de la location sans laquelle la vente serait
ou impossible ou extrêmement onéreuse.
1026.
— Telle n’est pas cependant l’opinion de
M. Duvergier. Rien, dit ce jurisconsulte, ne doit faire
fléchir le principe de l'article 1717, la faculté de céder
le bail n’est pas intimement liée à celle de vendre le
fonds. Le fût-elle, on n’en devrait pas moins obéir à la
défense expresse de céder le bail, fallût-il en induire la
prohibition de vendre le fonds.1
’ Du Louage, t. i, n° 565.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
363
1027. — Quelque rigoureuse que soit la prohibi
tion de l’article 1717, elle ne nous paraît pas autoriser
une pareille conséquence. Dans l’esprit du législateur,
cette disposition n’a de portée que pour les cas ordinai
res et qui se réalisent le plus souvent. Tant que le pre
neur restera ce qu’il était au moment du bail, et qu’il
s’agira de lui substituer un tiers, ce qui lui permettrait
d’aller faire ailleurs ce qu’il faisait dans les lieux loués,
le bailleur sera fondé à s’opposer à la substitution, alors
même qu’elle lui serait avantageuse. L’article 1717
n’admet plus qu’on exige un intérêt de la part du bail
leur, il suffit que la prohibition ait été consentie pour
qu’il puisse en réclamer le bénéfice et profiter de ses
conséquences.
Conclure de là que le preneur s’est interdit la faculté
de vendre son fonds de commerce, qu’il s’est privé de
la faculté de sous-louer même dans l’éventualité de
cette vente, c’est supposer que les parties ont eu en
vue un événement fort éloigné de leur pensée actuelle
et qui n’a dû frapper ni l’une ni l’autre ; et, dans tous
les cas, si le bailleur y a songé, il eût dû s’en expliquer
formellement. Son silence à l’acte prouverait qu’il n’a
pas voulu, dans ses prévisions, aller au-delà de celles
pour lesquelles l’article 1717 a été exclusivement
édicté. C’est dans ce sens que s’est prononcée la Cour
de Paris . 1
1028. — La jouissance conférée au locataire diffère
�364
TRA ITE
de celle du propriétaire, pouvant non-seulement user,
mais encore abuser de sa chose. Elle doit, dès-lors ,
se restreindre dans des limites raisonnables et justes.
C’est ce que la loi a exigé, en exprimant que l’adminis
tration du locataire devait être celle d’un bon père de
famille.
Cette obligation entraîne, comme conséquence d’a
bord, de maintenir les lieux dans l’état où ils se trou
vaient au moment de leur délivrance.
Ce n’est pas que le preneur ne puisse jouir autre
ment que le propriétaire et opérer dans ce sens des
changements à la localité. L’obligation de rendre, à la
sortie, les lieux dans l’état qu’ils étaient à la rentrée ,
rend l’exercice de cette faculté sans inconvénients pour
le bailleur. Il ne pourrait donc réclamer, à moins d’ex
cès devant occasionner un préjudice permanent et du
rable.
1029.
— Mais la faculté de modifier les lieux ne va
pas jusqu’à permettre d’en changer la destination. Toute
substitution dans ce sens, accomplie sans l’aveu et l’au
torisation du bailleur, est une fraude donnant ouver
ture à l’action en résiliation, alors surtout que la desti
nation nouvelle est dans le cas de déprécier les lieux ,
soit sous le rapport matériel, soit sous le rapport moral.
, Ainsi on ne peut, dans une maison bourgeoise, éta
blir un café ou cercle, moins encore un cabaret ou un
lieu de prostitution. Convertir la maison en auberge ou
l ’auberge en maison, introduire une maison de jeux ,
�DU DOL ET DE LA FRAUDE,
365
appeler enfin une profession bruyante ou incommode
dans les lieux destinés à un débit de marchandises.
1 0 Ô0 . — Le locataire d’un établissement industriel
quelconque est de plus obligé de l’exploiter activement
jusqu’à la fin du bail. L'interruption occasionnée, soit
paria cessation de commerce, soit par le transfert de
ce commerce dans une autre localité, donnerait lieu à
la résiliation du bail et à des dommages-intérêts. L’al
location serait beaucoup plus sévèrement calculée dans
le second cas que dans le premier. En effet, la cessa
tion du commerce peut tenir à des circonstances n’en
tachant en rien la bonne foi du preneur. Le second, au
contraire, sera le plus souvent une spéculation sur la
c)ientelle qu’on voudra contraindre de venir dans le
nouvel établissement, la fermeture du premier les met
tant dans l’impossibilité de continuer à s’y faire servir.
On ne doit donc pas hésiter à reparer largement le pré
judice qui en sera résulté pour le propriétaire des lieux
abandonnés.
1051. — Faut-il, pour que la plainte en changement
soit recevable, que la destination des lieux ait été spé
cialement indiquée dans l’acte de bail? Nous ne le pen
sons pas. Le mode de jouissance précédemment em
ployé détermine ordinairement la destination ultérieure.
C’est donc par les antécédents que doit se résoudre la
difficulté. C’est aussi par la nature et la situation des
lieux, car dans beaucoup de circonstances elles aide-
�366
TJIAITÉ
ront puissamment à fixer la destination qu’on prétendra
avoir été changée.
1032. — La profession du locataire peut fournirun
moyen puissant d’appréciation. Celui qui a pris dans
l’acte la profession de négociant, qui a toujours exercé
son commerce dans le lieu de son habitation, sera faci
lement présumé n’avoir loué que pour continuer son
industrie. Le bailleur ne pourrait donc plus tard s’op
poser aux changements à faire aux lieux loués pour les
mettre en état de servira leur nouvelle destination. Son
silence dans l’acte de bail, en présence de la double cir
constance que nous venons d’établir, ferait admettre
qu’il a consenti à ces changements.
Mais il en serait autrement si l’industriel avait tou
jours exploité son commerce dans un lieu autre que
celui qu’il habitait; peu importerait, dans cette hypo
thèse, que le preneur eût pris dans l’acte la qualité que
son industrie lui donne. D’une part, la certitude qu’il
exploitait son commerce séparément de son habitation ;
de l’autre, la destination antérieure des lieux, constam
ment affectés à l’habitation, ferait considérer comme
un changement frauduleux l’introduction dans ces lieux
de l’exercice de sa profession,
1033. — La dissimulation par le preneur de sa vé
ritable qualité ferait résilier le bail, lorsqu’il est certain
que la connaissance de cette qualité aurait empêché le
propriétaire de le consentir. Ainsi il a été jugé que le
preneur qui s’annonce comme négociant fait une décla»
�DU DOL ET DK LA FRAUDE
367
ration mensongère devant entraîner l’annulation du bail,
s’il dissimule qu’il est cabaretier et logeur. '
1034.
— Le développement qu’un fait même im
prévu imprime à l’exploitation d’une carrière constituet-il un changement de destination devant autoriser le
bailleur à faire résilier le bail?
La négative ne saurait être douteuse. L’exploitation
n’est que la conséquence naturelle et légitime du bail.
Elle doit nécessairement se placer au niveau des besoins
du preneur. Elle suit donc la chance plus ou moins
heureuse du commerce entrepris par lui. En consé
quence elle ne saurait être gênée, alors qu’aueunelimite
n’a été stipulée dans l’acte.
C’est ce que la Cour de Grenoble a en quelque sorte
reconnu par arrêt du 5 mars 1835, repoussant le pré
tendu changement de destination allégué parle bailleur.
Mais le même arrêt condamne le preneur à des dommagesdntérêts à l’égard du bailleur, pour indemniser
celui-ci du développement quel’exploitationavait reçue.
Nous pensons avec M. Duvergier que cette solution ne
se justifie en droit par aucun motif plausible.
Dans l’espèce de cet arrêt, une carrière de pierres
moellons avait été donnée à bail. Longtemps avant le
contrat, le projet d’agrandir la ville de Grenoble et d’en
reculer les fortifications avait été conçu. Des plans
avaient été dressés et le tout était soumis à l’approbationdu gouvernement.
1 Bordeaux, 1er mars 1828.
�368
TRAITE
Postérieurement au bail, ce projet fut mis à exécu
tion, et dès-lors des fournitures considérables furent
faites par les fermiers de la carrière.
En cet état, réclamation du propriétaire. I! soutient
que la réalisation de l’agrandissement de la ville est
un fait imprévu, que l’exploitation à laquelle il donne
lieu menace d’épuiser sa mine. Il demande qu’en vertu
des articles 1769 et 1770, il soit indemnisé par les pre
neurs; que dans tous les cas, et à défaut de stipulation
expresse, ceux-ci ne devaient jouir de la carrière que
suivant la destination qu’elle a reçue ; que cette destina
tion devait être entendue des produits proportionnels au
prix du bail; qu’en conséquence, extraire des produits
plus considérables, c’était, changer cette destination ,
puisque le preneur pourrait tout à coup appauvrir, si
non épuiser une carrière ayant devant elle de longues
années d’exploitation.
On répondait que les articles 1769 et 1770 ne con
cernaient que le preneur ; que la réciprocité invoquée
n’avait aucune base légale, ce que l’arrêt semble recon
naître tout en disant que la loi n’a pas exclu toute ana
logie.
La Cour ne voit pas non plus dans les moyens invo
qués un changement de destination, mais elle y trouve
une violation flagrante des accords intentionnellement
convenus, et c’est sur cette violation qu’elle se fonde
pour accorder des dommages-intérêts. Voici ses motifs :
« Attendu que, en affermant à Arnaud et Blandin le
« droit d’exploiter leur carrière, Uel et Billioux n’ont
« prévu, ni pu prévoir l’agrandissement de la ville et la
�DU DOI.
E t
DE EA FRADDE.
369
* confection d’une nouvelle enceinte de fortifications ;
« qu’il n’ont dû voir, ainsi que les preneurs, que le dé« bit des pierres tel qu’il avait eu lieu précédemment
a et pour les besoins habituels de la population, ce qui
a est d’ailleurs démontré par le prix du bail, resté le
4 même que pour les baux antérieurs, tandis qu’il au« rait subi une augmentation considérable si l’on avait
« prévu l’événement des nouvelles fortifications ;
4 Attendu que le projet d’agrandissement de la ville,
« d’une nouvelle enceinte de remparts, bien qu’existant
« à l’époque du contrat, était encore entouré de diffi4 cultes telles, que son ajournement, qui datait de plus
« d’un siècle, ne pouvait présenter un terme assez pro4 chain pour que ce projet eût été dans les prévisions
« des parties. ®
Il est possible, comme le dit la Cour de Grenoble,
qu’il ne serait pas juste de laisser au preneur seul le bé
néfice considérable qu’un événement imprévu est venu
occasionner, mais cela signalerait tout au plus une la
cune dans la loi, puisque le législateur, s’étant expliqué
à l’égard du preneur par les articles 1769 et 1770, a
omis ou refusé de le faire à l’endroit du bailleur. Or,
cette lacune ne peut être comblée ni par le juriscon
sulte, ni par le magistrat : Dura lex, sed scripta.
L’appel, fait par l’arrêt, à des considérations d’équité
et de justice est donc sans portée réelle. Tout au plus
accuserait-il la loi d’imprévoyance, en admettant que
cet appel fût fondé dans l’espèce et qu’il s’y agît réelle
ment d’un fait pouvant être considéré comme imprévu.
En droit, nous n’admettons pas, comme le fait l’ar-
�ar ^**.-?*:
370
TRAITE
rêt, ni que l’exploitation actuelle soit le terme que les
parties contractantes aient imposé à l’administration fu
ture et surtout accepté; ni que l’importance de celle-ci
doive toujours être proportionnée au prix du bail. La
location d’une mine ou d’une carrière est une opération
purement commerciale et participe, dès-lors, essentiel
lement aux chances aléatoires, inséparables de toute
opération de ce genre. De là cette première consé
quence, que le preneur court le risque d’une diminu
tion plus ou moins considérable et qu’il doit, par réci
procité, profiter de l ’augmentation dans l’exploitation
actuelle.
Que le but du preneur soit de provoquer cette aug
mentation, c’est ce qui est positif comme l’évidence.
En conséquence, il recherchera tous les débouchés
nouveaux pour l’écoulement de ses produits, étendra
ses relations, les portera au loin, profitera dans cet ob
jet de sa position sociale, des moyens que sa fortune lui
offrira. Or, c’est précisément tout cela que la doctrine
de l’arrêt tend à lui interdire, condamnant ainsi l’in
dustrie du preneur à une immobilité qui n’est ni dans la
nature, ni dans l’essence du commerce.
Cette doctrine a, de plus, comme tout ce qui est ar
bitraire, le tort grave de ne comporter ni mode fixe
d’applications, ni limites certaines. A quel point naîtra
ou s’arrêtera l’obligation d’indemniser le propriétaire?
Gomment, d’ailleurs, calculer l’existence de l’augmen
tation dans l’exploitation; s’il est vrai que tel qui ne ve
nait pas à l’usine y vient, il peut se faire que tel autre qui
en tirait ses fournitures ait cessé d’en agir ainsi? C’est
�DU D0L EX DE LA FRAUDE.
371
donc une masse de difficultés, de chicanes plus ou moins
insolubles, substituée à la règle simple et positive tracée
par la loi.
D’ailleurs, si le preneur ne peut aller au-delà de l’ex
ploitation actuelle, ne s’en suivra-t-il pas que le bailleur
devra garantir ces limites?N’est-il pas juste que le pre
mier, s’il ne peut s’enrichir, ne puisse pas au moins
s’appauvrir. On lui permettra donc, toutes les fois que
l’exploitation sera moindre, de solliciter soit une di
minution proportionnelle sur le prix du bail, soit une in
demnité. Comme on le voit, dans le système que nous
combattons, l’aléa de l’opération commerciale retom
bera sur le locateur et non sur le locataire.
Mais, dit-on, il n’est pas rationnel de permettre au
preneur d’appauvrir, sinon d’épuiser une mine ayant
encore plusieurs années d’exploitation devant elle.
Cette objection ne serait juste que si le fait ne pouvait
être empêché par le preneur, et c’est' ce qui n’existe
pas. La loi permet au propriétaire de déterminer des
limites à l’exploitation, dont il confère le droit à un
tiers. Ainsi, l’acte de bail peut renfermer ces limites,
empêcher qu’elles puissent être dépassées ou fixer une
augmentation proportionnelle du prix du bail, augmen
tation qu’il sera facile d’établir par le cubage de la
carrière. De quoi se plaindrait donc le bailleur, s’il a
uniquement dépendu de lui d’éviter l’injustice contre
laquelle il réclame. Est-il bien juste aussi de faire perdre à
un individu une somme de 10 ,0 0 0 fr., parce qu’il a né
gligé de se procurer une preuve écrite soit du prêt, soit
du dépôt qu’il en aurait fait? Et cependant on n’hési-
�372
TRAITE
teraitpas à repousser toutes ses réclamations. Pourquoi,
lui dirait-on, ne vous êtes-vous nas procuré la seule
preuve pouvant vous faire rentrer dans vos fonds. Or,
ce qu’on objecterait avec raison au dépositant ou prê
teur, on peut, on doit l’objecter au locateur, car, comme
eux, il a dépendu de lui de créer la preuve d’une pré
tendue intention sur laquelle cependant il est resté
muet au moment du contrat.
Ainsi, l’injustice du résultat qui décide M. Troplong
à adhérer à la solution de la Cour de Grenoble, ne nous
paraît nullement démontrée. Dans tous les cas, elle est
due non à la fraude du preneur, mais à la négligence
du bailleur : Volenti non fil injuria.
Nous ajoutons que, dans l’espèce de l’arrêt de Gre
noble, il y avait d’autant plus lieu pour le preneur de
s’expliquer au moment du contrat, que l’agrandisse
ment de la ville et l’établissement de nouvelles fortifi
cations étaient connus de tous. Il est vrai que la Cour
rappelle que ce projet datait d’un siècle. Mais il s’exé
cutait en 1852, et le bail avait été consenti en 1829.
O r, les formalités indispensables à cet accomplisse
ment avaient dû, dès 1829, être poussées à un point tel
que la réalisation du projet devait paraître imminente.
Le silence du bailleur constituait donc une faute d’autant
plus lourde.
1055- — La prohibition de changer la destination
des lieux s’applique aux biens ruraux comme aux mai
sons de ville. Ainsi, le fermier ne peut, sans s’exposer
à des dommages-intérêts et même à la résiliation du
�Dü DÜL KT DE LA FRAUDE.
373
bail, dessoler les terres, les surcharger, détruire les
étangs, arracher les vignes, convertir les terres à blé ou
les prairies en vignobles, changer les vignobles en ter
res labourables, substituer, enfin, une autre culture à
celle antérieurement et usuellement pratiquée.
1036- — L’obligation pour le fermier d’administrer
en bon père de famille est plus étroite encore que celle
du locataire. Les fraudes qu’il pourrait commettre
sont, en effet, de nature à altérer, au moins temporai
rement, la propriété elle-même. Ainsi, le défaut de cul
ture, l’enlèvement des pailles ou engrais, la taille dé
fectueuse de la vigne ou autres arbres, etc., sont dans
le cas de survivre dans leurs effets au bail lui-même,
conséquemment d’occasionner un préjudice au pro
priétaire, soit en diminuant les produits s’il les perçoit
lui-même, soit en empêchant d’obtenir, d’un autre fer
mier, le prix qu’il aurait obtenu, si la propriété avait été
en bon état. Tous actes tendant à ce résultat doivent
donc être sévèrement réprimés.
1037. — Un devoir spécialement imposé au fer
mier d’un bien rural, est celui de veiller à la conser
vation de l'intégralité de la propriété confiée à ses soins;
d’empêcher tout empiètement. La possession, si pré
cieuse dans un procès, l’éloignement du propriétaire,
pouvant ne se rendre que très rarement sur son do
maine, ont fait édicter l’article 1768, d’après lequel le
fermier doit avertir le propriétaire des usurpations qui
�374
TUA IT T
peuvent être commises sur le fonds, à peine de tous dé
pends, dommages et intérêts.
1038. — Le délai dans lequel cet avertissement doit
être donné est celui des ajournements. Inutilement au
rait-on chargé le fermier d’avertir le propriétaire si on
avait laissé le délai à son choix ou à ses caprices. Bien
tôt même la négligence s’en mêlant, l’avis arriverait
après que, par l’expiration de l’année, la possession se
rait acquise à l’usurpateur, ce qui pourrait entraîner la
perte de la propriété, si le propriétaire n’avait pasde ti
tres ou s’il avait perdu ceux qu’il pourrait invoquer.
Gette conséquence fait sentir toute l’importance de l’o
bligation imposée au fermier.
La loi ne trace aucune forme à l’accomplissement de
cette obligation. L’usurpation peut être dénoncée au
propriétaire soit par acte extraordinaire, soit par lettre,
soit même oralement. Mais la prudence exige que, dans
ces deux derniers cas, le fermier se procure la preuve
écrite de sa diligence. Cette preuve résulterait de la dé
claration signée par le propriétaire et constatant l’aver
tissement reçu.
1059. — A défaut de ces précautions ou faute d’a
voir exécuté les prescriptions de l’article 1768, le fer
mier devrait être condamné à des dommages-intérêts.
Évidemment, l’allocation de ces dommages devrait
comprendre l’intégralité du préjudice occasionné par
l’usurpation. Elle serait d’ailleurs plus sévère, suivant
que le fermier aurait agi de bonne foi et par pure négli-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
375
gence ou que son silence ne serait que le résultat de la
collusion et de la connivence avec l’usurpateur.
t040. — Les fraudes du fermier revêtent quelque
fois le caractère de délits. Ainsi, l’abbatage des arbres
sans autorisation et contre le gré du propriétaire peut
être poursuivi correctionnellement et puni des peines
portées par l’article 446 du Code pénal. 1
Le fermier qui enlèverait sur le fonds affermé des
barrières ou partie de la clôture commet le délit de bris
de clôture, s’il a agi frauduleusement ou de mauvaise
foi. Dans le cas contraire, il ne pourrait être poursuivi
criminellement, mais il pourrait l’être par la voie civile,
à la requête du propriétaire fondé à exiger des domma
ges-intérêts.
L’enlèvement des capitaux morts ou vivants cons
titue, dans l’acception ordinaire du mot, un véritable
vol, puisque l’auteur de cet enlèvement s’attribue
sciemment et volontairement une chose qu’il sait ap
partenir à autrui. Cette soustraction, au mépris des
droits du propriétaire, ne constitue pas cependant, aux
yeux de la loi, un délit quelconque, soit parce que Jes
capitaux confiés au fermier deviennent, en quelque
sorte, sa propriété sous l’obligation d’en restituer, à la
fin du bail, en même quantité, qualité et valeur; soit
parce que la disparition de certains d’entre eux peut
n’étre que le résultat d’un fait indépendant du fermier,
1 Carnot, sur l’art. 446; — Legraverend, tom. ii , p. 580, note 8;-^
Melz, 1er août 1819 ; — Cass., 10 août 1833.
�376
t r a ite
dont tout le tort consiste à ne pas avoir pourvu à leur
remplacement. Dans ce dernier cas, il n’y a, à la charge
du fermier, qu’une dette purement civile dont il ré
pond sur toutes ses facultés.
1041. — Quoi qu’il en soit, l’enlèvement ou l’ab
sence des capitaux morts ou vivants, dégarnissant la
ferme des moyens indispensables à son exploitation,
entraînq, en faveur du propriétaire contre le fermier,
d’abord, l’action en résiliation du bail; ensuite, celle
en restitution et en dommages-intérêts pour le préju
dice résultant de l’absence plus ou moins prolongée des
capitaux.
1042. — La première de ces actions a sa base dans
la violation de l’obligation imposée au fermier de tenir
la ferme garnie de tous les moyens utiles à son exploi
tation. L’enlèvement des capitaux ou l’impossibilité de
les remplacer est ordinairement le précurseur d’un
abandon de la culture. Il fait tout au moins prévoir une
exploitation insuffisante.
Cela seul suffit pour justifier la demande en résilia
tion, indépendamment du caractère odieux d’un enlè
vement. La demande du propriétaire ne saurait donc
être repoussée.
1843. — L’action en restitution et en réparation du
préjudice n ’est que la conséquence de la résiliation.
Celle-ci, entraînant la fin du bail, amène nécessaire
ment les effets que l’expiration du terme stipulé faijt
�DU DOL ET DE f-A FRAÜDE.
377
naître. Au nombre de ces effets, se place naturellement
le remboursement de tout ce qui avait été livré par le
propriétaire comme accessoire de la ferme.
1044. — La fin du bail détermine également le rè
glement de toutes les malfaçons reprochées au fermier
et la réparation du préjudice en résultant. Cette répara
tion étant accordée à titre de dommages-intérêts, la con
trainte par corps est facultative dans les limites et aux
termes de l’article 126 du Code de procédure civile.
1045. — La même faculté est accordée au juge par
l’article 2062, à l’égard de la restitution des capitaux
manquants, à moins que le fermier ou le colon partiaire
ne prouve que la perte ou le déficit ne procède point de
son fait. Cette preuve est à la charge de l’un ou de l’au
tre. Pour le propriétaire, l’absence des capitaux fait
présumer la fraude. Mais cette présomption cède devant
la preuve du contraire, et cette preuve faite, il est pro
cédé au règlement conformément aux règles tracées par
les articles 1810 et 1827. A défaut de cette preuve, la
contrainte par corps peut être prononcée, c’est-à-dire
qu’elle est une faculté et non un devoir. La loi s’en ré
fère donc à l’appréciation souveraine du juge.
1040- — La principale obligation du preneur est de
payer le prix stipulé. Nous nous en rapportons, quant à
ce paiement, aux règles que nous avons tracées en par
lant de la vente, règles parfaitement applicables au paie
ment des loyers. Nous dirons seulement que le simple
�378
TRAITE
retard d’un terme n’autorise pas l’action en résiliation.
Après beaucoup d’hésitations et de contradictions, la
doctrine et la jurisprudence se sont réunies pour exiger
que le retard soit au moins de deux termes.
1047. — Le privilège que le vendeur conserve sur
la chose, repose pour le locateur sur les facultés mobi
lières du locataire. Pour que ce privilège puisse sortir
à effet, il faut que les facultés qu’il grève se trouvent
dans les lieux loués-. De là l’obligation imposée par la
loi au locataire de garnir la maison d’une manière con
venable, proportionnée à sa fortune et à sa position.
Toute fraude pour éluder cette obligation, le défaut de
son accomplissement, motiverait la résiliation du bail.
1048. — L’exécution de cette obligation par le fer
mier d’un bien rural serait dans bien de cas insuffi
sante à couvrir l’intérêt, du propriétaire. On sait d’une
part quel est d’ordinaire le mobilier d’un cultivateur,
et de l’autre que le prix de la ferme se règle par l’éten
due de l’exploitation. Exiger que le premier pût vala
blement cautionner le second, c’eût été bien souvent
rendre tout bail impossible.
Le fermier a donc rempli son obligation en trans
férant, dans la ferme, son mobilier quelque modeste
qu’il soit. Mais là ne s’arrête pas le devoir qu’il doit
remplir. Ainsi, avec le mobilier, il doit de plus garnir
la ferme des instruments et ustensiles nécessaires à son
exploitation, il doit de plus y engranger tous les fruits
et récoltes recueillis sur la propriété.
�DU DOL ET DE LA FRAlJDE.
379
Tout cela devient le gage du propriétaire. Celui-ci
peut dont contraindre à sa réalisation, empêcher toute
fraude, sous peine de dommages-intérêts ; et, à défaut
de paiement de ceux-ci, demander et obtenir la résilia
tion du bail.
1049. — Le louage d’œuvres et d’industrie rentre
dans les obligations de faire, soumises aux règles géné
rales du droit. Conséquemment c’est par les principes
généraux que nous avons exposés que doit être appré
ciée la fraude reprochée à l’une des parties. La fraude
existe dès qu’il y a d’une part refus d’exécuter le mar
ché. Le droit d’obtenir la résiliation serait une consé
quence de ce refus.
1050. — Nous avons vu que l’action ex conducto,
ouverte en faveur du locataire, avait pour résultat de
lui permettre d’obtenir la mise en possession, etiam
manu militari. Cela ne saurait être dans le louage d’œu
vres et d’industrie. Comme la matière du contrat est un
fait purement personnel à l’ouvrier, la résolution ne
peut entraîner qu’une adjudication de dommages-inté
rêts. On connaît la maxime nemo potesl coçji ad factum.
Ces dommages-intérêts seraient dans ce cas calculés de
manière à indemniser du préjudice éprouvé par le re
tard de livraison de l’ouvrage commandé, et à mettre
la partie poursuivant la résiliation à même de se pro
cureur ailleurs ce que l’autre partie ne veut plus ac
complir.
Celle-ci devrait de plus restituer tout ce qu’elle a
�380
TRAITE
reçu en avances sur le prix des travaux qu’il se refuse
d’exécuter, ainsi que tous les matériaux qui lui au
raient été confiés. La restitution de ceux-ci peut être
exigée en nature, et, à défaut, le conducteur1 autorisé à
s’en remplacer aux frais du locateur.
1051.
— Le locateur répond des vices de construc
tion, de ceux des matériaux qu’il fournit et des malfa
çons reprochées à son œuvre. Ce principe juste en luimême ne saurait donner lieu à la moindre difficulté de
droit, la certitude du fait en amènerait l’application
immédiate.
1052. — Mais ce qui sera souvent contesté, e’est
la recevabilité de l’action du conducteur, surtout si elle
est intentée après l’acceptation et le paiment total ou
partiel; le locateur soutiendra que les ouvrages ayant
été ou pu être vérifiés avant l’acceptation, celle-ci l’a
complètement déchargé de toute responsabilité, en
plaçant l’ouvrage à la charge exclusive du conducteur.
1055- — La question de savoir quand il y a eu ré
ception, et quels en sont les effets, offre donc un vérita
ble intérêt. Il est évident que l’époque delà réception est
et doit être fixée au moment de la livraison suivie soit
du paiement, soit du règlement du prix. L’article 1791
1 Nous adoptons entièrement la solution que M. Troplong tire des
débats législatifs que la matière a subi. Nous appelons donc locateur,
l’ouvrier, et conducteur, celui qui le paie. (V. Troplong, art. 1710,
n° 64-).
�DU DOL
ET
DE L a
FRAUDE.
381
l’indique en décidant que la vérification est censée faite
lorsque l’ouvrage, fait en plusieurs pièces ou à la me
sure, peut être vérifié par parties, pour toutes les parties
payées, si le maître paie en proportion de l’ouvrage fait.
Remarquons qu’on ne doit pas confondre les à-comptes
donnés à diverses reprises avec le paiement partiel
dont parle l’article 1791. Celui-ci n’existe que lorsque
la convention le stipule, ou bien lorsque les à-comptes
payés, concordant avec une livraison partielle, repré
sentent la valeur juste et réelle des objets livrés. Cette
coïncidence serait mieux que la preuve de la conven
tion, elle en serait l’exécution.
Voilà donc les caractères déterminant l’époque de
l’acceptation. Quel est maintenant l’effet de celle-ci?
M. Troplong 1 pense qu’elle dégage l’ouvrier, nonseulement de la force majeure, mais encore de tout
recours pour malfaçons, le Code civil ayant abrogé la
prescription d’abord de trois ans, réduite plus tard à
un an, que l’ancien droit avait créée en faveur du con
ducteur.
Mais, etM. Troplong l’enseigne lui-même, ceprincipe
n’est pas et ne pouvait pas être absolu, il ne peut être
sérieusement invoqué que par l’ouvrier ayant employé
les matériaux que le conducteur a fournis. Dans l’hy
pothèse contraire, le locateur répond des matériaux
qu’il a livrés, et des vices détruisant ou dégradant la
chose livrée, même après la livraison.
C’était justice de le décider ainsi. L’ouvrage sortant
!
Du Louage, art.
1791, il08 988, 991.
�382
TR A IT E
des mains de l’ouvrier a toujours une apparence par
faite ; on a su dissimuler avec art les défauts de la ma
tière, masquer les défectuosités qu’un usage va plus ou
moins prochainement mettre à nu. Repousser les récla
mations que cette découverte suscite, ne serait pas au
tre chose que décerner une prime d ’encouragement au
dol et à la fraude.
1054. — Dès-lors on doit conclure que l’ouvrier
est déchargé par l’acceptation de la responsabilité pour
tous les vices et défauts apparents, pouvant être facile
ment reconnus et constatés. Quant aux vices cachés,
l’acceptation ne saurait influer sur les droits du con
ducteur parce qu’elle a précédé leur découverte, parce
qu’elle a été dès-lors le résultat de l’erreur ; et que cette
erreur a été inspirée par la fausse apparence que l’ou
vrier a su donner à la chose. On ne manquera pas d’ob
server cette distinction toutes les fois qu’il s’agira d’un
travail dont l’ouvrier a fourni la façon et la matière.
1055- — Si l’ouvrier n’a fourni que la façon, les
vices de la matière ne peuvent lui être imputés, et ses
conséquences restent pour le compte du conducteur.
Mais les malfaçons imputables à l’ouvrier doivent être
appréciées suivant la distinction que nous venons d’é
tablir.
1056.
— L’acceptation et le paiement ne pourraient
être une fin de non-recevoir pour les architectes, en
trepreneurs et autres ouvriers dont parlent les arti-
�DU
DOL
ET
DE LA
FR A U D E .
eles 1792 et 1799 du Code civil. Pour eux, la loi ayant
limité la durée de la garantie, leur responsabilité ne
cesse qu’avec l’expiration du délai que la loi fixe à
dix ans.
SECTION V.— ÉRAUDES DANS LES SOCIÉTÉS,
SOMMAIRE.
i 057. La société crée entre ses divers membres une espèce
de communauté.
1058. Le partage du bénéfice est le but de la société. Consé
quences.
1059. Toute infraction aux règles qui en découlent peut cons
tituer une fraude.
1060. Consentement extorqué. Ses effets.
1061. Comment se règle l'association de fait qui. a existé
jusqu’à l’annulation, à l’égard des associés.
1062. A l'égard des tiers.
1063. Quid, en cas de faux ?
1064. Peut-on assimiler au faux l’abus d’un blanc-seing ?
1065. La convention qui donnerait à l’un des associés la to
talité des bénéfices, ou qui l’affranchirait de toute
contribution aux pertes est de plein droit réputée
frauduleuse.
1066. La nullité en résultant embrasse l’acte de société et
non pas seulement la clause illicite.
M
Ÿ-
�i W
I
1078.
1079.
1080.
1081.
1082.
1083.
1084.
1085.
É
1086.
JÉ il il
p
i
-
Comment devrait s’opérer le règlement des opérations
faites jusqu’à l’annulation.
L’égalité entre associés obéit à d’autres principes que
ceux régissant les cohéritiers.
C’est la mise matérielle que la loi défend de soustrairè
a la contribution aux pertes. Conséquences pour
l’associé purement industriel.
Autre exception à la prohibition de n’être pas tenu de
sa part dans les dettes.
Dans quels cas la participation aux bénéfices, réser
vée par le créancier, constituera-t-elle une usure
déguisée.
Arrêt de la Cour de cassation.
Prétendue anomalie entre l’assurance du bénéfice
permise entre associés et prohibée aux créanciers.
Motifs de la différence.
L’assurance du bénéfice entre associé n’est valable
que si elle est sérieuse et sincère.
Obligations pour chaque associé de versér sa mise.
Effets du refus ou du retard.
Nature et étendue de l’obligation de l’associé indus
triel.
Effets du refus ou du retard.
L’industrie promise à la société devient, du jour de la
constitution de celle-ci, la chose commune. Consé
quences.
Chaque associé est tenu envers la société des dom
mages qu’il lui a causés par sa faute.
Discussion au conseil d’état sur ce qu’on doit entendre
par faute.
Conséquence à déduire de cette discussion.
Effet de la fraude. En quoi elle consiste.
Quand devra-t-on l’admettre?
La responsabilité, en cas de fraude ou de faute, s’ap
précie, non pas sur l’ensemble des opérations, mais
relativement à chacune d’elles.
Effet respectif de l’une et de l’autre sur la durée de la
société.
�DU DDL E T
de
LA F R A U D E .-
38S
1087. La faute motiverait suffisamment le retrait du mandat
conféré à son auteur.
1088. En droit, l’associé ne peut poursuivre la dissolution
de la société, avant son terme, à moins d’un vice en
déterminant la nécessité.
1089. Exception autorisée par l’article 1865, mais dans les
conditions qui y sont indiquées.
1090. 1° Il faut que l’acte social n'ait fixé aucun terme à la
durée de la société.
1091. 2° Que la renonciation soit faite de bonne foi.
1092. Comment reconnaîtra-t-on que la. renonciation n’est
pas de bonne foi?
1098. Exemple emprunté à Pothier.
1094. Cette appréciation est laissée à l’arbitrage du juge.
1095. 3“ Que la renonciation ne soit pas faite à contre-temps..
1096. Quel est l’effetde la renonciation frauduleuse ou inop
portune ?
1097. Caractère de la nullité dont elle est frappée.
1098. Dans les sociétés à terme, la dissolution ne peut être
poursuivie qu’après l’expiration du terme.
1099. Causes pouvant introduire une exception. Caractère
de l’article 1871 du Code civil.
1100. Le refus péremptoire de l’associé industriel, de ne.plus
continuer la société, devrait-il en faire prononcer la
dissolution, malgré les autres associés, sauf in
demnité ?
1101. Affirmative jugée par la Cour de Lyon.
1102. Réfutation. Moyen légal de contraindre à l’exécution.
1103. La dissolution légale ou conventionnelle fait cesser
tous rapports entre les associés. Ses effets immé
diats.
1104. Nature du compte à rendre par le gérant.
1105. Effets de la négligence dans la tenue des écritures.
1106. Obligation de remettre les livres et papiers.
1107. Effet de la soustraction totale ou partielle des livres.
1108. Les objections opposables au gérant doivent être op
posées avant le règlement.
u
M
�386
TRA ITÉ
1109. Toute action en révision est formellement prohibée
par la loi.
1110. Action en redressement. Ses caractères.
1057. — La société est définie par la loi : un con
trat par lequel deux ou plusieurs personnes convien
nent de mettre quelque chose en commun, dans la vue
de partager le bénéfice qui pourra en résulter. 1
La société crée donc, entre ses divers membres, une
véritable communauté. Ce qui la distingue des précé
dentes, c’est qu’elle résulte d’un pur consentement;
c’est qu’elle suppose une réciprocité de besoin et de
confiance; c’est qu’elle est limitée dans sa durée, et
qu’on ne peut devancer le terme de sa dissolution.
1058. — Le partage du bénéfice étant le but essen
tiel de la société, c’est à en acquérir le plus possible
que doivent tendre les efforts communs. Il en résulte
que l’administration de la chose commune doit être
marquée au coin de la plus scrupuleuse, de la plus fi
dèle exactitude, et exclure toute idée de profit exclusif
et personnel ; que dans le partage les proportions léga
lement stipulées doivent être religieusement observées.
1059. — Toute infraction à ces règles est suscepti
ble de constituer une fraude. Or, l’existence de cette
infraction peut être remarquée : à l’origine même de la
société dont elle vicie le titre; dans l’administration
5 Art. 1832, Cod. civ.
�DU DOD E T
DE LA FR A U D E .
387
iqu’on détournera de son objet essentiel à l’effet de la
rendre pour l’un la source d’un bénéfice illégitime,
pour l’autre, une cause de ruine ; enfin dans la répar
tition après dissolution.
Ces diverses éventualités tracent le cercle de nos ob
servations. Leur objet doit être de constater dans cha
cune de ces périodes les caractères constitutifs de la
fraude et ses effets.
1060. — Le contrat de société est essentiellement
consensuel. Il faut donc, pour qu’il soit valablement
souscrit, que la partie ait agi dans la plénitude de son
intelligence; que sa volonté ait été spontanée et libre.
En conséquence, si le consentement dont on se prévaut
émane d’un incapable, s’il a été surpris par le dolou la
fraude, s’il a été arraché par la violence, le contrat man
que d’une des conditions essentielles: Colorent habel,
substantiam vero nullam.
On doit donc l’annuler sur la poursuite de la partie
intéressée. Mais cette poursuite peut n’être exercée
qu’après la mise en mouvement de la société, lorsque le
vice n’aura été découvert qu’après cette époque. Dans
ce cas, la nullité peut n’être qu’un remède inefficace,
car son existence, tout en rendant la société impossible
dans l’avenir, n’empêchera pas qu’elle n’ait existé pour
le passé ; et cette société de fait déterminera inévita
blement la nécessité de procéder au règlement des opé
rations accomplies jusqu’à sa dissolution.
1061. — Relativement à l’associé, les bases de ce
�388
TRA ITÉ
règlement sont fort simples. L’auteur du dol, de la
fraude ou de la violence n’a aucun recours à exercer
contre sa victime. Par rapport h lui, toutes les affaires
lui demeurent personnelles, il doit en subir les effets,
en supporter les pertes. Pour lui, en un mot, la nullité
rétroagit jusqu’à l’origine même de la société.
Par une déduction logique de cette règle, il devrait
en outre restituer la mise de fonds versée par le de
mandeur en nullité, ou l’idemniser jusqu’à due con
currence. Il serait encore condamné à le relever et ga
rantir des recherches que les tiers seraient dans le cas
d’exercer.
1062.
— A l’endroit de ceux-ci, en effet, le deman
deur en nullité ne saurait décliner la responsabilité
résultant des traités qu’ils auraient faits avec la société
apparente. II suffît qu’une société de fait ait existé,
et qu’un engagement ait été souscrit du nom social,
pour que le porteur ait qualité et droit de recourir
contre chacun des associés désignés par le pacte social.
Rappelons-nous cette proposition de Pothier : un con
sentement, quoique surpris, n’en est pas moins un
consentement obligatoire, tant qu’il n’est pas rétracté.
Comment, en effet, exiger que les tiers fussent plus
clairvoyants que la partie et qu’ils Soupçonnassent une
fraude qu’elle a elle-même ignorée? C’est cependant
ce qu’on leur demanderait si on leur refusait de faire
valoir toutes les garanties sous la foi desquelles ils
ont traité.
Sans doute celui que le dol ou la fraude a égaie est
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
389
malheureux ; mais il n’en a pas moins coopéré à don
ner à l’acte celte apparence que les tiers pouvaient et
devaient seule consulter, il a le tort de s’être laissé cir
convenir. Que, sur sa réclamation, ce tort n’apporte au
cun obstacle à la nullité de ses engagements, c’est jus
tice, mais ce qui ne serait pas juste, c’est qu’il autorisât
la perte des droits loyalement acquis par des tiers qui
y sont demeurés complètement étrangers.
1065.
— Ainsi le principe de la responsabilité, en
faveur des tiers, réside dans le concours purement ma
tériel, donné à l’acte par celui qui se prétend trompé.
De là cette conséquence que si en fait ce concours ne
s’est pas réalisé, le prétendu associé n’est tenu de rien,
même à l’égard des tiers. Telle serait la position de ce
lui dont la signature apposée à l’acte ne serait que le
produit d’un faux matériel.
•t
s06-4. — Devrait-on assimiler au faux l’abus d’un
blanc-seing, au-dessus duquel on aurait inscrit un con
trat de société? Alors surtout que le blanc-seing aurait
été confié dans un objet déterminé?
L’affirmative a été adoptée par la Cour de Paris, le
7 février 1824. Mais cet arrêt, que l’espèce sur laquelle
il est intervenu peut jusqu’à un certain point justifier,
nous paraît, en pur droit, s’écarter des véritables prin
cipes.
Pourquoi, dans l’hypothèse d’un faux matériel, re
fuse-t-on tout recours au tiers? D’abord, parce qu’en fait,
la signature n’émane «éellement pas de celui à qui on
�390
t r a it é
J’attribue; secondement,parce que la contrefaçon de la
signature est un fait de force majeure que la partie in
téressée n’a pu ni prévoir, ni surtout empêcher. Une
responsabilité quelconque serait donc, en ce qui la
concerne, un effet sans cause, c’est-à-dire une énorme
injustice.
Est-ce là la position de celui qui livre un blanc-seing?
Evidemment non, car la remise qu’il en fait est toute
volontaire de sa part, et prouve la confiance illimitée
accordée à celui qui la reçoit. Conséquemment, si ce
dernier n’en est pas digne, ou mieux s’il en abuse dé
loyalement, c’est sans doute un malheur, mais il pouvait
être prévu et empêché. Le déposant s’est donc trompé,
mais le tiers n’a pu avoir la prescience de l’abus dont
il a à se plaindre, et, s’il souffre lui-même de cet abus, il
doit être recevable à obtenir l’indemnité qui lui est
due, même de celui dont l’imprudence a seule rendu
un préjudice possible.
On connaît la belle expression d’un de nos anciens
jurisconsultes : Il n’y a pas à hésiter entre celui qui se
trompe et celui qui souffre. Or, évidemment, le dépo
sant s’est trompé, en accordant sa confiance à qui ne
la méritait pas. Le tiers, au contraire, n’a fait foi qu’à
ce qui commandait sa confiance, à la sincérité de la
signature. Comment donc repousser la réparation qu’il
solliciterait?
Il est une analogie qui nous paraît justifier notre
opinion. L’article 2279 permet de revendiquer les
meubles volés; de là la question de savoir si l’abus de
confiance, la violation de dépôt, l’escroquerie étaient,,,
�üU DOL ET DE LA FRAUDE.
391
par rapport à la revendication, assimilables au vol? La
négative a été consacrée par la Cour de cassation, dans
l’arrêt que nous avons déjà cité.1
Ce qui crée, aux yeux de la Cour suprême, une dif
férence entre le vol et ces derniers délits, c’est que,
dans le premier, il y a nécessairement soustraction
opérée à l’insu du propriétaire, tandis que, dans les au
tres, il y a remise volontaire, et que cette remise, quel
qu’en soit le titre, donne au réceptionnaire la possibi
lité de disposer ultérieurement de ce qui en fait la ma
tière. La même différence, se remarquant dans notre
hypothèse, motive la solution que nous indiquons. Le
faux n’entraîne aucune responsabilité, parce qu’il est
le produit d’une voie de fait étrangère, inconnue à ce
lui dont on a contrefait la signature ou l’écriture ; parce
qu’en fait l’altération de l’une ou de l’autre ne peut faire
que celui-ci ait jamais concouru à l’acte : l’abus de
blanc-seing oblige envers les tiers, parce que l’exis
tence apparente d’une société régulière est la consé
quence d’un acte spontané et volontaire ; parce que si
quelqu’un doit répondre des effets d’une confiance im
méritée, c’est uniquement celui qui l’a imprudemment
accordée.
1065. — La loi considère comme frauduleuse la
convention qui donnerait à l’un des associés la totalité
des bénéfices, ou qui affranchirait, de toute contribu
tion aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds
! Yid. supra, n° 292.
�392
T R A IT E
de la société par un ou plusieurs associés. L’acte social,
vicié par une de ces stipulations, devrait être annulé
aux ternies de l’article 1855 du Code civil.
Une clause de ce genre ferait perdre à la société son
caractère essentiel. Une réciprocité d’obligation appelle
une réciprocité de droits. Grever l’un au bénéfice de
l’autre, c’est méconnaître les sentiments et les devoirs
imposés par l’association.1
Sans doute dans celle-ci, comme dans tous les autres
contrats, chaque partie doit, avant tout, surveiller ses
propres intérêts; mais il est juste, comme l’observe
M. Troplong, que cet intérêt ait un modérateur dans
l’égalité, faisant le principe de toute communion, et sans
laquelle la société elle-même ne serait plus qu’un mo
nopole au profit du plus fort ou du plus audacieux, et
constituerait cette combinaison que toutes les législa
tions ont flétrie du nom de pacte léonien et sévèrement
condamnée.
Il n’y a donc pas société dans le contrat renfermant
une des clauses prohibées par l’article 1855. Consé
quemment, la partie intéressée pourrait toujours en
faire prononcer la nullité.
1066.
•—■ On a agité la question de savoir si cette
nullité ne s’applique qu’à la clause illicite ou si elle at
teindrait la société elle-même. M. Delvincourt professe
le premier avis. La société, dit-il, serait valable, seu1 Cum socielas ju s quodammodo fralernitalis in se habeat, L. 6
Dig. pro Socio.
�1)IJ BOL ET DE LA FRAUDE.
393
îement, le contrai ne renfermant alors aucune stipula
tion relative au règlement des parts dans les bénéfices
et les perles, les parties devraient se conformer, à cet
égard, à l’article 1855.
Mais cette opinion nous paraît difficile à justifier en
droit. La loi pouvait suppléer au silence gardé par les
parties sur le mode de répartition des bénéfices ou per
tes, et c’est dans ce but qu’elle a édicté l’article 1855.
Mais lorsque ce mode a été déterminé, comment ad
mettre que le législateur puisse en imposer un tout
différent. De deux choses l’une : ou les parties ont lé
galement usé d’un droit, et leur convention doit être
validée, ou la convention est illégale, et viole l’essence
du contrat de société, et alors il est vrai de dire q :’il
n’y a pas de contrat. C’est ce qu’exprimait ce texte
d’Ulpien : Societalem coiri non posse, et nos consenlimus talent societalem nullam esse.4 Cette opinion est
celle la plus généralement adoptée par la doctrine. 2
1067.
— La nullité affecterait donc la société en
lui enlevant (toute existence future. Elle l’affecterait
de plus dans son passé en ce sens que les bénéfices
ou pertes déjà réalisés ne pourraient être répartis con
formément aux accords illégaux des parties. Il y au
rait donc lieu de recourir au mode prescrit par l’ar
ticle 1853. Qu’on ne dise pas que nous reconnaissons
1 L. 29, § 2, Dig. pro Socio.
5 Voy. Dalloz A., v° société, p. 92, n° 10; — Duranton, loin, xvir,
n° 422; — Duvergier, nos 403 et 277; — Troplong, tom. n, p. 139,
n“ 662.
�394
TBAITE
au législateur la faculté que nous lui contestions tout à
l’heure; il n’y a aucune similitude entre grever l’avenir
et régler le passé. Ce qui, dans cette dernière hypo
thèse, justifie l’intervention du législateur, c’est, d’une
part, la violation de sa volonté devant laquelle on n’a
pas reculé ; c’est, ensuite, qu’annuler la convention
comme illicite et en permettre l’exécution, c’eût été
tomber dans la plus absurde contradiction : Quod nullurn est, milium producit effeclum. Donc, puisque, par
le fait, il y a des opérations à régler, puisque les dis
positions arrêtées à cet effet sont illégales et nulles,
les parties sont comme si elles n’avaient rien fait à cet
égard, et l’article 1855 devient l’arbitre nécessaire de
leur intérêt respectif.
1068.
— Au reste, l’égalité que la loi exige en ma
tière de société obéit à de tout autres principes que
celle prescrite entre cohéritiers ou entre époux. Ce qui
est prohibé, c’est qu’un associé gagne ou perde tout, et
l’autre rien. Mais, hors de là, rien ne s’oppose à ce que
les bénéfices ou les pertes soient inégalement répartis.
Cette inégalité est le plus souvent une conséquence
soit de la différence de l’apport, soit du plus ou moins
d’utilité que la société doit retirer du concours per
sonnel de tel associé. Il est juste que celui qui s’expose
à perdre plus ou qui assurera à la société une plus
grande somme de bénéfices soit plus largement récom
pensé. La loi s’en réfère, sur ce point, à l’intérêt con
tradictoire des parties, elle consacre les proportions
qu’elles jugent utiles de créer, pourvu que leur règle-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
395
ment ne soit pas le résultat du dol ou de la fraude,
pourvu surtout qu’il n’atteigne pas indirectement le but
que l’article 1855 a voulu proscrire.
1069.
— C’est la mise matérielle que la loi défend
de soustraire à la proportionalité dans les pertes. Cela
s’induit du texte formel de l’article 1855. Il résulte de
là que, sans violer cet article, l’associé, n’ayant d’autre
mise que son industrie, peut être dispensé de toute con
tribution aux pertes. L’associé de ce genre ne retire ja
mais de la société d’autre avantage que sa part des bé
néfices représentant le salaire de son industrie. Consé
quemment, les pertes qui diminuent ou absorbent ce
bénéfice sont réellement à sa charge. Il est évident que,
ne retirant rien ou qu’en ne recevant qu’une part moin
dre, il perd le fruit de son industrie en tout ou en partie.
Cette perte a paru suffire aux yeux du législateur, et
voilà pourquoi on a admis que cet associé pourrait être
dispensé de contribuer aux pertes d’une manière plus
effective. Ce résultat ne ressemble en rien à celui que
la loi annule. Il y a, en effet, une différence immense
entre celui qui perd au moins les fruits de son industrie
et l’associé, dont la mise consistant en une somme d’ar
gent, aurait stipulé la reprise intégrale de cette mise,
quelles que soient les pertes éprouvées.
Sous un autre point vue, la position de l’associé n’ap
portant que son industrie se justifie parfaitement. On
considère comme licite la clause par laquelle l’associé
bailleur de fonds stipule qu’il ne sera pas tenu des per
tes au-delà de sa mise. Or, dans l’hypothèse que nous
�396
TRAITE
examinons, l’associé pour l’industrie ne fait pas autre
chose. Sa mise n’étant que les produits de son travail,
il peut, au même titre, stipuler qu’il ne perdra jamais
au-delà de sa mise.
1070. — Il est une seconde hypothèse dans laquelle
un associé est de plein droit affranchi de toute contri
bution aux pertes. Un capitaliste avance de fonds à une
société, et, en représentation des intérêts auxquels il au
rait droit, il stipule une part quelconque dans les béné
fices. Cette clause constitue, quant à ces derniers, une
véritable société, dans laquelle l’unique chance pour le
capitaliste est de ne recevoir aucun bénéfice, s’il n’en a
pas été réalisé.
La perte excédant des opérations lui demeurerait
étrangère. La seule pour laquelle il contribuerait réel
lement serait celle des intérêts que son capital aurait
produit, s’il n’avait pas souscrit la société et stipulé une
part dans les bénéfices.
1071. — Mais une pareille stipulation peut n’être
qu’une fraude déguisée, qu’un moyen de masquer une
usure, surtout si, indépendamment d’une part dans les
bénéfices, le capitaliste avait stipulé l’intérêt de son
argent au taux légal. Il importe donc de rechercher à
quelles conditions on pourra reconnaître l’existence de
la fraude.
En principe, le bailleur de fonds peut cumuler l’in
térêt des sommes qu’il verse et une part déterminée
dans les bénéfices. C’est même là le leurre habilement
�Dü DOL ET DE LA FRAUDE.
397
offert aux capitalistes, qui devraient cependant savoir,
comme le leur conseille M.Troplong, que leurs capitaux
ne sont nullement garantis et que, bien souvent aussi,
ce sont ces mêmes capitaux qui sont frauduleusement
employés à servir les intérêts promis. 1
Quoi qu’il en soit, la légalité de ce cumul n’est pas
même contestée. Les chances auxquelles le capital est
abandonné, l’incertitude des bénéfices compensent et
excusent ce qui, dans la réception des intérêts et des
bénéfices, excéderait le taux légal des premiers.
Il faut donc de toute nécessité, quant aux bénéfices
surtout, que leur perception suive le sort des opéra
tions commerciales auxquelles le prêteur consent à
s’associer. Si la participation aux bénéfices est sous
traite à cette chance, si elle consiste dans une somme
déterminée au moment de l’acte, quels que soient les
événements ultérieurs, il n’y aurait plus qu’un simple
prêt, et le cumul des intérêts et des prétendus bénéfices
constituerait une usure frauduleuse. 3
Ainsi, la condition essentielle à fixer est le plus ou
moins de certitude, pour le prêteur, dans les bénéfices
dont il stipule une part. Cette part déterminée, si les
parties en font dépendre le chiffre des événements aléa
toires du commerce, il y a société et, conséquemment,
légalité du cumul. Si, au contraire, après avoir arrêté la
quotité du bénéfice accordée, les parties la traduisent
immédiatement en un chiffre dès-lors invariable,il y a
! Tom. îi, p. 110, n° 642.
2 Malepeyre et Jourdain, des Sociétés, ch. 5, p. 20.
�398
TRAITE
prêt et prêt usuraire. La stipulation relativement aux
bénéfices n’est plus que le moyen de se soustraire aux
prohibitions de dépasser le taux d’intérêt, voulu par la
loi.
1072.
— C’est ce mode d’appréciation auquel s’est
arrêtée la Cour de cassation. Un sieur de Massilian prê
tait, en 1825, une somme de 60,000 fr. à la société
Ardaillon, Bessy et Comp., qui devait les appliquer à
la création de hauts fourneaux. Il fut stipulé que les
intérêts au taux de six pour cent seraient payables de
six en six mois; on convint, en outre, qu’à partir du
1er janvier 1827, époque à laquelle les hauts fourneaux
pourraient être mis en activité, le prêteur aurait droit
à une portion des bénéfices sociaux, qui fut presque
aussitôt fixée à 21,600 fr., pour lesquels des billets fu
rent souscrits.
Plus tard, et sur les poursuites du créancier, la so
ciété soutint que les billets contenaient une usure dé
guisée sous le couvert d’une association. Elle en de
mande, en conséquence, la nullité.
Un arrêt de la Cour de Paris repoussa cette demande
et maintint la créance. « Considérant, dit cet arrêt,
qu’il résulte des pièces du procès, des faits et circons
tances de la cause, que les six billets de 3,600 fr. cha
cun présentaient la part accordée au créancier dans les
bénéfices que devaient procurer les hauts fourneaux,
construits avec les fonds fournis par lui, laquelle part
avait été réglée à forfait entre les parties ;
* Considérant que la stipulation librement faite de
�DU DOL ET J)E LA FRAUDE.
399
cette part des bénéfices, indépendamment de l’intérêt
légal de la somme prêtée, n’a rien que de licite, surtout
dans le commerce, et qu’on ne saurait y voir le prêt
usuraire prohibé par la loi. »
Mais cet arrêt, déféré à la Cour suprême, a été cassé
le 17 avril 1837. La Cour décide, en principe, que la
stipulation d’un règlement à forfait de la part des béné
fices ne saurait constituer une association ; que, dès
lors, se rattachant à un acte de prêt, pour lequel les in
térêts légaux sont convenus, elle ne constitue qu’une
usure déguisée, dont les tribunaux doivent annuler les
effets. 1
1073.
— On pourrait objecter que la détermination
à forfait d’une somme représentant la quotité du béné
fice allouée n’a en elle-même rien d’illicite. Elle ne
constitue, en effet, que la vente d’un gain futur et es
péré; et cette vente, que les théologiens qualifiaient
d’Assurance du bénéfice, est incontestablement permise
à l’associé.2 Pourquoi donc la prohiberait-on dans l’as
sociation bornée aux bénéfices?
La réponse à cette objection et la raison de la diffé
rence réelle qu’elle signale se puisent dans la position
respective de l’associé ordinaire et du bailleur de fonds.
Pour l’associé, le pacte n’est valable qu’en tant que
l’assurance ne porte que sur le bénéfice et laisse com
plètement en dehors le capital par lui versé dans la so1 D. P., 37,1, 303.
5 Troplong, tom. ii , pag. 105, u° 638.
�400
TRAITE
ciété. Conséquemment le contrat peut bien, en ce qui
le concerne, diminuer la perte, mais ne l’exonère jamais
en totalité de la proportion h laquelle il est tenu, puis
que son capital contribuera toujours à cette perte. La
qualité d’associé, qui se puise dans la nécessité de cette
contribution, continue donc d’exister, quel que soit le
mode convenu de sa participation au bénéfice. La vente
qu’il fait de sa part, moyennant une sommé déterminée
n’est donc qu’un contrat aléatoire , qu’un calcul des
probabilités que l’acheteur a de son côté consultées.
Elle ne viole donc aucun des principes, aucune des rè
gles essentielles de la société. On pourrait d’autant
moins la considérer comme un pacte léonien, que si le
vendeur est dans le cas de gagner, il est également ex
posé à y perdre. En effet, les opérations commerciales
peuvent produire des bénéfices tels que la somme qu’il
a stipulée soit en dessous de celle qu’il aurait réellement
touchée.
Le prêteur, au contraire, qui exige le remboursement
intégral des avances qu’il fait et le paiement annuel des
intérêts, ne se donne certes pas la qualité d’associé.
Non-seulement il ne contribuera pas aux pertes, mais
encore il retire de son capital tout le produit qu’il doit
ordinairement produire.
Cependant cette qualité d’associé il peut la prendre,
puisque, par une faveur bien entendue, on lui permet
de stipuler, outre les intérêts, une part convenue dans
les bénéfices. Mais cette qualité ne lui sera acquise que
si les droits qu’elle lui confère restent soumis aux chan
ces commerciales; qu’autant qu’il demeure tenu des
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
401
pertes, en ce sens que, celle-ci se réalisant, il ne tou
chera aucun bénéfice, ou qu’il n’aura qu’une part ré
duite.
Dés-lors, s’il ne veut pas même se soumettre à cet
aléa; si le bénéfice lui est alloué, quoi qu’il arrive, il
n’a jamais eu la qualité d’associé. Le contrat, quant à la
part dans les bénéfices, ne peut être considéré que
comme une conséquence, que comme une condition du
prêt lui-même, et, conséquemment, que comme une
usure déguisée. Dans tous les cas, il ne pourrait pro
duire aucun effet, car il constituerait tout au moins la
Société léonienne proscrite par la loi.
Au reste, en cette matière, la fraude est très facile,
et cette facilité avait longtemps fait hésiter la jurispru
dence ancienne sur la légalité de l’assurance du béné
fice. Pothier ne l’admettait qu’à la condition que le
contrat n’interviendrait pas dans un temps voisin de la
constitution de la société, afin qu’on ne pût soupçonner
qu’il était la conséquence d’un pacte secret opposé à la
convention, pour arriver au prêt à intérêt.1
Ce motif a perdu son autorité depuis que le prêt à
intérêt a trouvé place dans la législation qui nous régit.
Conséquemment l’associé peut consentir l’abonnement
à forfait de sa part du bénéfice dans l’acte social luimême. Mais cet abonnement n’est licite qu’autant qu’il
y a société, c’est-à-dire qu’autant que le capital reste
exposé aux chances de pertes. Le prêteur qui exigerait
le remboursement du capital et le paiement des intérêts
»' N° 27.
�402
TRAITE
ne pourrait donc l’obtenir sans se livrer à une usure
que les tribunaux réprimeraient.
4074. — Pour l’associé lui-même, la légitimité du
pacte que nous examinons est subordonnée à sa sincérité.
Ce que la loi autorise, c’est un contrat sérieux, offrant
aux parties une chance aléatoire qui en fait l’élément
essentiel. L’absence de cet élément vicierait donc le
contrat.
C’est ce qui se réaliserait si le vendeur, n’ayant d’au
tre but que d’éluder la prohibition de l’article 1855,
avait fait souscrire à son associé une convention lui as
surant la totalité du bénéfice; l’appréciation de cette
fraude est laissée à la prudence du juge. Mais on n’hé
siterait pas à l’admettre si la somme stipulée pour prix
de l’abonnement était telle qu’en la rapprochant de la
nature et de l’importance de la société, il serait évi
dent qu’elle comprend, ou à peu de chose près, l’uni
versalité du bénéfice que les parties ont pu raisonna
blement prévoir et espérer.
1075. — La société régulièrement constituée im
pose à chaque associé des devoirs qu’il ne pourrait en
freindre sans exposer sa responsabilité. Le premier de
ces devoirs consiste dans le versement de sa mise au
temps convenu dans le contrat.
1076- — Le refus de ce versement motiverait la
dissolution de la société, avec obligation de réparer le
préjudice pouvant en résulter. Nous rentrons ici dans
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
403
l’application des principes généraux sur l’inexécution
des contrats. Dans l’espèce, les dommages-intérêts se
raient plus ou moins importants, suivant que le refus
aurait pour cause l’impuissance ou la mauvaise foi,
c’est-à-dire la faute ou le dol.
Le retard dans le versement fait de plein droit courir
les intérêts. Cette dérogation au droit commun se jus
tifie par les principes spéciaux des sociétés. L’associé,
profitant, jusqu’à concurrence de son émolument, des
opérations faites avec les fonds versés par ses coas
sociés, ne pouvait être autorisé à retenir exclusivement
les intérêts des sommes dont il estlui-mêmedébiteur au
fonds capital et qu’il détient au mépris d’un engage
ment formel. 11 y a donc équité à le contraindre à rap
porter ces intérêts à la masse commune.
Mais là ne se borne pas la peine du retard. Le but de
la société étant de se livrer à des opérations dans l’in
térêt de tous, chaque associé s’oblige à concourir à ce
but et demeure garant du préjudice que son manque de
foi a entraîné. Conséquemment, si le retard qu’il a mis
à s’exécuter a privé la société de la possibilité de faire
une opération avantageuse, il pourra être condamné à
l’indemniser d’une perte dont il est seul l’auteur.
1077.
— L’associé qui n’a d’autre mise de fonds
que son industrie, doit consacrer cette industrie aux
affaires sociales. C’est là son apport, en échange duquel
il doit recevoir une part dans les bénéfices. Il doit donc
le réaliser au même titre que les autres associés.
�404
TRAITE
1078. — Les conséquences du refus ou du retard
qu’il mettrait à s’exécuter seraient celles que nous ve
nons d’exposer pour l’associé devant verser un capital
quelconque. Elles pourraient même être plus sévère
ment appréciées. En effet, son concours peut être telle
ment indispensable, que sans lui l’opération ne puisse
être réalisée. On peut suppléer par le crédit à un besoin
d’argent; on ne supplée jamais aux connaissances spé
ciales dont l’exploitation est devenue la matière de la
société.
Dans un cas comme dans l’autre, une réparation pé
cuniaire devrait accompagner la résolution du contrat,
à moins, toutefois, que le refus ou le retard ne pût être
imputé à la volonté de son auteur. C’est ce qui se réa
liserait dans le cas, par exemple, où l’associé n’aurait
été empêché que par un état de maladie légalement
constaté. Nul n’étant tenu de la force majeure, la réso
lution, si elle était demandée, pourrait être prononcée,
mais sans aucuns dommages-intérêts.
1079. — L’industrie promise à la société devient,
à partir de sa constitution définitive, la chose commune
à tous les associés. C’est ce qu’exprime formellement
l’article 1847, en disposant que tous les gains que cette
industrie a produits doivent être rapportés à la masse
commune.
Il résulte de là que l’associé s’est, par le fait seul de
l’association, interdit d’exploiter soit pour autrui, soit
pour son compte personnel, l’industrie qu’il s’est en
gagé de consacrer à la société. Cette prohibition n’est
�DU DOL ET DE La FK a UDE.
405
que l’effèt naturel et juste de l’association. Tant qu’elle
existe, la disposition de tout l’apport, et notamment
celle de l’industrie qui en fait l’objet, n’appartient plus
à tel on à tel associé; elle est exclusivement attribuée
au corps moral, à la société elle-même. Elle ne peut
donc plus être exploitée que dans son intérêt. L’obli
gation de lui tenir compte des gains même d’une ex
ploitation illicite assure l’effet de la prohibition, en ren
dant la première sans intérêt pour celui qui oserait se
la permettre.
Mais l’effet de cette prohibition se concentre sur l’in
dustrie promise à la société. Conséquemment, si l’as
socié en avait une seconde, il pourrait continuer de
l’exploiter pour son profit personnel. Cette faculté est
cependant subordonnée à cette condition, que son exer
cice n’occasionnerait aucune atteinte à ses devoirs so
ciaux. Il ne faudrait pas, en effet, que l’une fît oublier
ou négliger l’autre. Une conduite de ce genre consti
tuerait une fraude dont il serait dû réparation.
>f.
?H
1080.
— L’administration du fonds commun doit
être dirigée dans l’intérêt exclusif de la société. C’est
dans ce sens que l’article 1850 déclare chaque associé
tenu, envers l’être moral qui les personnifie, des dom
mages qu’il lui a causés par sa faute.
1081.
— Dans la discussion au conseil d’État, M. Lacuée fit remarquer que le mot faute était trop vague.
On pourrait, disait-il, en abuser pour rendre l’associé
: ;
�400
TRA ITÉ
responsable des événements qui auraient trompé des
combinaisons exactes dans leur principe.
MM. Treilhard et Berlier répondirent : que les tri
bunaux sauraient faire la distinction que réclame la jus
tice ; que la loi ne pouvait que s’en rapporter à eux ;
vainement elle entreprendrait de spécifier tous les cas
de responsabilité ; des spéculations raisonnables qui
tournent mal sont un malheur et non une faute ; tout
cela doit être décidé ex œquo et bono; l’expression em
ployée n’y fait pas obstacle, et il est d’ailleurs impos
sible de la remplacer par aucune autre qui ait un sens
tout à la fois plus précis et moins dangereux.1
1082.
— Il importait de rappeler cette discussion,
car elle a le mérite de bien définir la pensée du légis
lateur et de déterminer le sens précis des termes qui la
manifestent. La volonté de la loi se résume dans cette
doctrine de Pothier : Chaque associé n’est tenu que de
la faute ordinaire et non de la faute la plus légère. On
ne peut exiger de lui que le soin dont il est capable et
qu’il apporte à ses propres affaires, s’il n’a pas la même
prévoyance qu’ont, dans leurs affaires, les plus habiles
pères de famille, ses associés ne doivent pas lui imputer
ce défaut, mais plutôt s’imputer à eux-mêmes de s’être
associés avec lui. 2
Ainsi, les obligations d’un associé vis-à-vis la société
sont celles d’un bon père de famille, ce qui signifie qu’il
1 Procès-verbal du 5 janvier 4804, n° 18,
’ Contrat de société, n° 24.
�DU DÔL
E T ' DE LA
FRAUDE.
407
est responsable non pas de la faute lourde seulement,
mais encore de la faute légère. Il n’y a que la faute très
légère pour laquelle on ne saurait le rechercher. 1
1085. — En présence de ce résultat, il semblerait
inutile de se préoccuper de la fraude. Celle-ci n’est, en
effet, que la faute portée à son plus haut degré de gra
vité. Il y a donc un à fortiori incontestable pour la res
ponsabilité de celui qui est tenu de la faute légère; mais
si la fraude n’a que peu d’influence quant au principe
de l’obligation, elle en exerce une puissante sur son ap
plication. Les dommages-intérêts prononcés à son oc
casion se calculent autrement que ceux encourus pour
une simple faute. Il convient donc de rechercher ce qui
la caractérise.
La fraude, comme la faute, réside dans un fait ayant
occasionné un préjudice. Mais celle-ci peut être invo
lontaire, la fraude jamais. Sans doute elle n’exige pas
que l’intention mauvaise ait été préméditée; il suffît, il
faut même que cette intention ait existé au moment de
la consommation de l’acte préjudiciable, car si l’acte a
été accompli de bonne foi, il peut constituer une faute,
mais bien évidemment on ne pourrait y rencontrer une
fraude.
Cette distinction est utile et sert à résoudre les diffi
cultés que la qualification du fait peut faire naître. Il y
aura faute, si ce fait est involontaire; il y aura fraude,
1 Troplong, art. 1880, n° S'6.
�408
TRAITÉ
s’il n’est que le produit d’une volonté évidente et cer
taine.
1084. — Or cette volonté est légalement présumée
lorsque le fait est de telle nature qu’on ne peut lui prê
ter un autre mobile. Ainsi, qu’un administrateur ou
qu’un gérant omette de faire une opération qui eût pro
curé de grands bénéfices, ce peut être une faute assez
grave pour engager sa responsabilité, mais cette omis
sion n ’entraîne pas nécessairement l’idée de fraude. Les
motifs allégués pour la justifier peuvent même en exclure
tout soupçon.
É
3
»
!
à lfi
fi
Mais si l’administrateur, si le gérant, ne s’est pas
contenté de s’abstenir; si cette opération qu’il a omis
de faire pour le compte de la société, il l’a directement
ou indirectement réalisée à son profit, il n’y a plus seu
lement faute, il y a fraude. Le motif de l’abstention se
place alors naturellement dans une intention de s’avan
tager au préjudice de ses coassociés dont il devait,,
avant tout, protéger les intérêts. Cette intention est
précisément ce qui constitue la fraude. On présumera
donc celle-ci jusqu’à preuve contraire.
Il en serait de même du cas ou l’administrateur ou le
gérant aurait appliqué à son profit personnel les res
sources sociales ou réglé ses propres dettes par l’emploi
de la signature sociale. Des faits de cette nature, en re
gard des devoirs que sa position lui impose, sont exclu-
�DU DOL
ET
D e LA F R A U D E .
de fraude et lui faire revêtir celui d’uue faute plus ou
moins légère.
1085. - - La responsabilité, en cas de fraude ou de
faute, s’apprécie relativement à chaque opération et
non sur l’ensemble de la gestion. L’associé qui procure
un gain à la société n’accomplit qu’un devoir dont il ne
pourrait se prévaloir pour se soustraire à la juste in
demnité que sa faute ou sa fraude lui fait encourir. C’est
dans ce sens que l’article 1850 prohibe toute compen
sation entre la perte résultant de la faute et le profit
réalisé dans d’autres affaires.
1086- — Là distinction entre la faute et la fraude
est encore utile pour l’appréciation du droit de deman
der, à toutes les époques, la dissolution de la société.
La fraude confère incontestablement ce droit à tous
et à chacun de ceux qui en sont les victimes. Celui qui
a trompé ses associés, qui a cherché à s’avantager à leur
préjudice, s’est rendu indigne non-seulement du man
dat qui lui aurait été confié, mais encore de la qualité
d’associé. Il a, en effet, ouvertement violé cette frater
nité sur laquelle la société repose, substitué une juste
méfiance à cette confiance réciproque qui en fait la base.
Son passé enlève à l’avenir toutes garanties et rend
conséquemment inévitable la rupture de toutes relations.
La faute, au contraire, ne donne pas nécessairement
lieu à la dissolution. La bonne foi de celui qui l’a com
mise ne fait sans doute nul obstacle à ce qu’il soit tenu
de la réparation du préjudice, mais elle doit puissamh
18
�410
TRA ITÉ
ment influer sur la question de savoir s’il y a, ou non,
lieu de résoudre le lien social. Il n’y a aucune assimi
lation possible entre celui qui , par un défaut de pré
voyance ou de capacité, a involontairement causé un
dommage qu’il supporte d’ailleurs lui-même proportion
nellement, et celui qui, dans un but de cupidité, a dé
loyalement cherché à s’avantager au préjudice de ceux
qui lui avaient confié leurs intérêts. On ne peut donc
appliquer les règles de la fraude à la faute, à moins que,
par sa gravité, elle donne lieu de suspecter la bonne foi
de son auteur.
1087. — Mais la faute suffit pour autoriser le retrait
du mandat conféré par l’acte social. Aux termes de
l’article 1856, le pouvoir donné dans cet acte1ne peut
être révoqué pendant la durée de la société, à moins
d’une cause légitime. Or la faute reprochée à l’adminis
trateur ou au gérant constituerait cette cause légitime.
Les associés ne députent l’un d’entre eux que parce
qu’ils lui supposent l’aptitude et la capacité exigées par
les fonctions qu’ils lui confient. Sa gestion les forçant à
modifier leur opinion, il est juste de leur permettre de
revenir sur un choix que rien ne justifie plus, et à ré
voquer des fonctions qui pourraient offrir des fautes nou
velles, si elles restaient dans les mêmes mains.
1088. — En thèse ordinaire, le sort d’une société ,
valablement et légalement constituée, ne saurait dé
pendre du caprice et de la légèreté d’un associé. En
conséquence, la dissolution, uniquement fondée sur la
�DTI DOT
E T DE
r.A F K A Ü D E .
- ili
volonté de l’un d’enx, devrait être repoussée. Ï1 en se
rait autrement si la dissolution n’était, que la consé
quence d’un vice, soit intrinsèque, soit extrinsèque ,
déterminant la nullité de la société, comme s i, par
exemple, l’acte d’une société commerciale n’avait pas
reçu la publicité voulue par la loi. Chaque associé, pou
vant faire valoir cette nullité, pourrait, par une déduc
tion naturelle, faire ordonner la dissolution.
1089. — Le législateur a cependant admis une ex
ception à l’interdiction de demander isolément la disso
lution. L’article 1865 dispose, en effet, que la société
finit, par la volonté qu’un seul ou plusieurs associés ex
priment de ne plus en faire partie. Mais, cette exception
pouvant devenir un instrument redoutable de fraude,
on n’est recevable à en revendiquer le bénéfice qu’aux
conditions suivantes :
1090. — 1° Que l’acte de société n’ait fixé aucun
terme à sa durée.1Le législateur ne s’est pas dissimulé
la gravité de l’atteinte que l’article 1865 porte au
droit commun ; il n’a pas perdu de vue cette maxime
d’équité et de raison : Contractas snnl ab initio voluntatis, ex post facto necessilalis.2II ne s’est donc décidé
à la consacrer que dans des hypothèses recommandées
et légitimées par des motifs considérables.
Ces motifs, il les a trouvés dans la perpétuité de la
1 Art. 186,9.
2 L. 5, Cod. de Oblig. elact.
�4î2
TRA ITÉ
société que l’acte laisse illimitée. En effet, indépendant
ment de la répugnance, à diverses reprises manifestées
par la loi, pour les engagements enchaînant la vie en
tière, et pouvant par cela même compromettre la liberté
de celui qui les a souscrits, une pareille société serait,
dans bien de cas, destinée à survivre aux éléments qui
en formaient la base. La confiance réciproque, l’esprit
d’union et de fraternité peut ne pas se continuer per
pétuellement. Maintenir la société alors que l’une et
l’autre auraient disparu, par le seul effet du temps,
c’était rendre la société une véritable chaîne odieuse,
insupportable, contraire même aux intérêts de toutes
les parties. Le désir d’éviter un pareil écueil justifie com-:
plètement la décision sanctionnée par le législateur, dans
laquelle M. Troplong ne voit, avec raison, qu’une loi de
prudence.1 Or, puisqu’on n’a à le redouter que dans les
sociétés perpétuelles, la condition de cette perpétuité,
exigée par l’article 1869, se trouve parfaitement j ustifiée.
De cette condition résulte donc que l’exception la
plus péremptoire à la dissolution poursuivie par un des
associés, réside dans la preuve qu’un terme a été con
venu dans le pacte social. Or, à ce sujet, il n’est pas
hors de propos de rappeler que le terme n’a pas besoin
souvent d’être expressément stipulé ; qu’il est naturel
lement indiqué soit par l’objet de la société même, soit
par sa nature. C’est donc par la détermination de l’une
et de l’autre qu’on résoudra si la société est ou non
perpétuelle. L’existence d’un terme implicite ou expli?
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
413
cite, faisant évanouir ce caractère, soumet la demande
en dissolution aux règles tracées par l’article 1871.
1091. — 2° Que la renonciation de l’associé soit
faite de bonne foi.
Le législateur, mu par les considérations que nous
venons d’exposer, n’a pas voulu consacrer des liens
éternels, mais il n’a pas entendu que la faculté de les
dissoudre pût, dans aucun cas, couvrir une fraude pré
judiciable. C’est donc à celui qui prétend user de cette
faculté à prouver qu’il remplît la condition que nous
examinons, c’est-à-dire qu’il agît de bonne foi, sauf la
preuve contraire, réservée de plein-droit à ses associés.
1092. — Aux termes de l’article 1870, la renoncia
tion n’est pas de bonne foi lorsque l’associé renonce
pour s’approprier à lui seul les profits que les coassociés
s’étaient proposés de retirer en commun. Cette inten
tion est de plein droit présumée lorsque, après avoir
renoncé, l’associé fait pour son compte personnel une
opération que la société devait faire avec sa participa
tion et son concours. Si societatem ineamus, dit le juris
consulte Paul, ad aliquam rem emendam, deinde solus
volueris eam einere, ideoque renunciasti societati ut so
lus emeres, tenebis quanti interest mea. 1
1095. — Pothier offre cet autre exemple d’une re
nonciation frauduleuse : Durant le cours d'une société
de tous biens que j’ai contractée avec vous, un de mes>
L. 05, § 4, Dig. pro Socio.
�414
T R A IT E
amis, étant au lit de la mort, m’avertit qu’il m’a institué
son héritier; je vais vite vous notifier que je n’entends
plus être en société avec vous. Cette renonciation étant
faite dans la vue de m’approprier la succession de mon
ami, qui aurait dû tomber dans la société, est nulle,
comme faite de mauvaise foi, et n’empêchera pas que
cette succession n’v tombe, s’il y a du bénéfice.1
109-4. — Au reste, comme toutes les questions de
fait, celle de savoir si la renonciation est ou non frau
duleuse est abandonnée à la prudence et aux lumiè
res des magistrats. La loi s’est contentée de poser le
principe constitutif de la fraude. De quelque manière
que le juge arrive à la conclusion, il lui sulfit d’établir
que, dans sa conviction, la renonciation a pour objet
l’acquisition exclusive du bénéfice devant tomber dans
3a masse commune, pour qu’il doive ne pas s’y arrêter.
1095- — 3° Que la renonciation ne soit pas faite à
contre-temps.
La loi s’expliquant elle-même sur ce caractère de la
renonciation, la déclare à contre-temps lorsqu’elle est
faite dans un moment où les choses ne sont plus en
tières, et où il importe à la société que sa dissolution
soit différée.®
Il est, en effet, des circonstances qui rendraient une
dissolution immédiate désastreuse pour tous les asso1 Des Sociétés, n° 450.
2 Arl. 1870.
�ciés. Ainsi une société de commerce a fait des achats
importants. Une baisse considérable des denrées qui en
ont fait l’objet lui imposerait une perte certaine, si la
dissolution la contraignait de revendre actuellement. Il
lui convient donc d’attendre, et cette convenance cha
que associé doit en subir les effets. Elle ferait donc re
pousser ia demande en dissolution.
Vainement l’associé renonçant voudrait-il démontrer
qu’il a, lui, un intérêt pressant à une dissolution immé
diate. Dans l’appréciation de l’à-propos d’une renoncia
tion, on doit exclusivement se placer au point de vue de
l’intérêt social, sans tenir aucun compte de l’intérêt
privé des associés. C’est ce qu’enseignait le droit ro
main : Hoc ila si socie/atis inleresl non cliremi societalem; semper enim non id quod privatim inlerest univs
ex sociis servari solet, sed quod sociétal i expedild
1096- — Quel est l’effet de la renonciation fraudu
leuse ou inopportune? C’est de lui enlever toute validité
et partant toute efficacité. Ainsi, nonobstant la renon
ciation inopportune, la société continue d’exister. L’as
socié renonçant n’en reste pas moins soumis aux obli
gations et aux devoirs que sa qualité lui impose.
La renonciation frauduleuse oblige son auteur à rap
porter à la masse, non-seulement le gain illicite qu’il se
proposait, mais encore celui qu’il n’a pu prévoir au mo
ment de sa renonciation et qu’il lui est échu depuis,
pourvu cependant qu’il dût tomber en société. En effet,
1 L. 65, § 5, Dig. pro Socio.
�416
TRA ITE
la nullité de la renonciation, à quelque époque qu’elle
soit prononcée, remonte au jour de sa date. Conséquem
ment la société n’a pas cessé d’exister et d’acquérir
tout ce qui devait lui appartenir.
De là il suit encore que les pertes éprouvées par la
société,'depuis la renonciation, ne laisseront pas que
d’être proportionnellement à la charge du renonçant
et, enfin, que la société pourra le faire condamner à ré
parer, par des dommages-intérêts, le préjudice qu’elle
a éprouvé de son défaut de concours, si ce concours,
ayant paru indispensable ou utile, avait été stipulé dans
l’acte social.
1097.
- - Au demeurant, il importe de remarquer,
avec M. Troplong, que la nullité de la renonciation est
purement relative. Tous les associés, excepté le renon
çant, sont admis à la faire valoir. De là il suit que si
l’opération, en vue de laquelle la renonciation a été no
tifiée, s’est soldée par une perte au lieu d’offrir le béné
fice espéré, cette perte peut rester étrangère à la so
ciété; que les bénéfices que la société a réalisés après la
renonciation peuvent lui être exclusivement acquis. Ce
double résultat serait la conséquence forcée de l’accep
tation que les associés feraient de la renonciation, que
seuls ils peuvent quereller.
En définitive donc, celui qui renonce frauduleuse
ment agit plutôt contre son propre intérêt que contre
celui de ses coassociés. Il s’expose, en effet, à voir ceuxci soit lui demander compte du gain qu’il a illégiti
mement recherché et le faire contribuer aux pertes
�DO DOL
ET
DE LA F R A U D E .
417
essuyées depuis la renonciation ; soit lui laisser exclu
sivement la perte faite sur l’opération frauduleuse et lui
refuser sa part dans les bénéfices par eux réalisés. On
peut donc dire de lui ce que le jurisconsulte Paul dit
de l’associé renonçant avant l’expiration du terme con
venu : Socium a se, non se a socio liberal. 1
1098. — Dans les sociétés dont le terme a été sti
pulé soit explicitement, soit implicitement, l’exécution
littérale n’offre plus l’inconvénient attaché à un enga
gement perpétuel. Le législateur revient donc purement
à la règle que nous avons déjà indiquée : Contractus
sunl ab inilio voluntalis, ex post facto nécessilatis. En
conséquence, la dissolution de la société ne peut être
demandée par un des associés, avant le terme convenu,
qu'autant qu’il y en a de justes motifs. 8 L’associé qui
renoncerait contrairement à cette disposition, ferait
donc un acte sans aucune efficacité ; il serait à l’instar
de celui qui renonce frauduleusement ou en temps in
opportun et s’exposerait aux mêmes résultats.
1099. — Les motifs pouvant légitimer la demande
en dissolution sont indiqués, mais non limités par l’ar
ticle 1871. C’est ce qui s’induit non-seulement de la
généralité de ces termes, mais encore de l’appel qu’il
fait à l’arbitrage du juge pour l’appréciation des causes
qu’il n’énumère pas spécialement. Il suffirait donc que
1 L 65, § 6, Dig. pro Socio.
* Art, 1871 duÇod. cix-
�■ 418
TRA ITÉ
celles invoquées par l’associé fussent jugées graves
pour qu’on admît la dissolution. Nous avons déjà dit
que la fraude dans l’administration ferait inévitable
ment dissoudre la société.
1100. — Si les prétentions de l’associé sont re
poussées, la société continue d’exister jusqu’à son exr
piration.Mais ici peut s’offrir une importante difficulté.
Supposez que l’associé réclamant soit précisément ce^
lui qui est le gérant indispensable de la société, celle-ci
ne consistant que dans l’exploitation de l’industrie par
lui apportée; supposez encore qu’après le jugement qui
refuse la dissolution, il persiste dans son projet de re
traite. Comment assurer l’exécution de ce jugement?
Comment refuser la dissolution, si la volonté d’aban
donner la gestion est nettement indiquée au juge avant
qu’il ait prononcé?
1101. — Placée dans une position de ce genre, la
Cour de Lyon a cru pouvoir admettre une exception à
l’article 1871. Dominée par cette pensée que les obli
gations de faire se résolvent en dommages-intérêts, elle
a pensé que la dissolution était forcée, sauf le paiement
de ces dommages, et c’est ce qu’elle ordonne par son
arrêt du 18 mai 1823.
1102.
— Cet arrêt n’a pas seulement le tort de
créer à l’article 1871 une exception que repousse la
généralité de ses termes, il viole, en outre, ce principe
écrit dans les règles générales en matière d’inexécu-
�DU
DOL
ET
Diî j , A F R A U D E .
fl 9
don : que la partie, envers laquelle l’engagement n’a
pas été exécuté, a le droit de demander le maintien de
l’obligation.
Il est vrai que si l’exécution en est impossible, on
doit la remplacer par une allocation de dommages-in
térêts, mais l’impossibilité est ici laissée à l’apprécia
tion de la partie intéressée, seule juge des moyens à
l’aide desquels elle espère la faire disparaître.
Sans doute ces moyens ne peuvent aller jusqu’à faire
appréhender le débiteur au corps pour l’obliger manu
militari à faire ce qu’il refuse de faire. C’est ce que l’ar
ticle 1142 a pour objet d’empêcher. Mais ce que la loi a
pu et dû permettre, c’est de vaincre la mauvaise volonté
du débiteur en rendant l’exécution d’un tel intérêt pour
lui, qu’il ne puisse longtemps s’y soustraire. A cet effet,
l’allocation d’une somme déterminée par chaque jour
de retard se recommande à l’attention du créancier, à
celle de la justice.
Ainsi, quelle que soit la partie qui se refuse à remplir
son engagement, elle ne saurait, se prévalant de sa pro
pre faute, obtenir la dissolution contre l’opposition de
l’autre partie. En demandant l’exécution du contrat,
celle-ci ne fait qu’user d’un droit que la loi lui donne,
et sur la conservation duquel la justice doit veiller. On
doit donc, sur ses réclamations, maintenir îe contrat,
en ordonner l’exécution sous peine de payer une somme
déterminée par chaque jour de retard. Admettre la rési
liation serait non-seulement violer la loi, mais encore
donner une prime à l’impudence. Gomment, en effet,
qualifier autrement le langage de celui qui viendrait
�TR A IT E
dire à ses juges : Je ne veux pas remplir mon obliga
tion, et cette volonté je vous défie de ne pas la prendre
en considération. Condamnez-moi à des dommages-in
térêts, mais déliez-moi de mes engagements. Un pareil
langage, s’il pouvait être efficace, décèlerait dans la
loi une bien regrettable lacune et une impuissance qui
n’existe heureusement pas.
1105. — La dissolution par l’échéance du terme de
la société ou par suite d’une décision judiciaire fait ces
ser les rapports entre associés et substitue l’intérêt
privé de chacun d’eux à l’intérêt général qui les avait
unis jusque là. Ses effets immédiats sont la liquidation
et le partage.
Ce dernier est régi par les principes que nous avons
déjà exposés. Le droit de chaque associé s’établit par
les stipulations de l’acte social. Il reçoit les bénéfices et
contribue aux pertes dans les proportions de son intérêt
social.
Un effet plus immédiat encore de la dissolution, c’est
de révéler le mode de gestion et les fautes que le gérant
a pu commettre. Jusque là, en effet, l’ensemble de l’ad
ministration est resté dans un certain vague que l’obli
gation de rendre compte doit nécessairement faire dis
paraître.
1104. — Ce compte doit être le résumé fidèle de
la gestion, il doit avoir sa base et son contrôle dans les
écritures sociales. L’irrégularité de celles-ci jette donc
sur le compte des soupçons au bout desquels se trouvent
bien souvent l’infidélité et la fraude.
�nu
DOL
lit
de
U A FR A U D É .
421
1105. *— La négligence dans la tenue des écritures
est au tnoins une faute. Elle a pour effet d’empêcher les
associés de contrôler les allégations du compte, d’en
vérifier l’exactitude, d’en prouver l’infidélité. L’intérêt,
que le gérant a incontestablement à ce triple résultat,
doit commander une extrême circonspection dans l’ap
préciation de sa conduite. Une allocation de dommagesintérêts, plus ou moins élevée, pourrait être la peine de
la négligence, à plus forte raison d’une irrégularité fla
grante.
1106. — Le gérant est obligé de restituer non-seu
lement les livres, mais encore tous les papiers sociaux.
Le défaut de livres ou leur insuffisance est une faute ex
trêmement grave. En effet, elle a nécessairement les
résultats que nous venons d’indiquer et à un degré en
core plus prononcé de nocuité pour les associés, d’avan
tage pour lui. Comment avec des écritures insuffisantes
juger sainement des opérations remontant à plusieurs
années? Comment reconnaître une omission, justifier
une élévation dans les recettes, une exagération dans la
dépense ?
L’absence ou l’insuffisance des livres substitue donc
le doute et l’obscurité à l’exactitude et à la précision si
désirables en cette matière. La fraude peut en cet état
être facilement supposée, et cette facilité, éveillant la
juste susceptibilité de la justice, ferait non-seulement
accueillir les modifications appuyées sur des présomp
tions graves, mais encore condamner l’associé chargé
des écritures à des dommages-intérêts.
�■
m
TR A ITE
1107. — La soustraction totale ou partielle des livres
ou écritures est une fraude caractérisée. L’intention
dont elle est l'exécution ne peut être douteuse, et mérite
toute la sévérité delà justice. Les associés peuvent dans
ce cas demander la production matérielle avec peine
d’une somme déterminée par chaque jour de retard, ou
se borner à réclamer des dommages-intérêts suffisants
pour les indemniser de tout le préjudice.
Dans l’un et dans l’autre cas, la demande est suscep
tible d’être différemment appréciée, selon qu’il s’agit
d’unesoustraction totale ou d’une soustraction partielle.
Rien ne saurait justifier la première, mais la seconde
peut être plus ou moins nuisible, selon le caractère des
livres en faisant la matière. Si ces livres ne sont pas in
dispensables pour arriver à un règlement équitable; si
le contrôle réservé aux associés peut utilement être
fourni par les écritures produites, l’excuse de bonne
foi pourrait être accueillie. L’intention qui a fait dispa
raître un livre auxiliaire suppléé par les livres princi
paux, n’est pas nécessairement frauduleuse, le préjudice
peut en réalité ne pas exister ou du moins n’exister que
dans des proportions minimes. Or, comme c’est surtout
pour réparer celui-ci que des dommages-intérêts sont
dus, on pourrait soit les refuser, soit les réduire dans
les mêmes proportions.
Mais si la soustraction porte sur les livres principaux,
on n’aurait pas h la distinguer de la soustraction totale.
L’effet étant le même, la peine serait identique.
1108. — Au reste, il importe aux associés d’opposer
�DU DOL E T
DE
LA FR A U D E .
423
au gérant toutes les objections leur compétant, avant le
règlement matériel du compte; après ce règlement, le
compte est définitif. Toute réclamation ultérieure vien
drait échouer devant l’article 541 du Code de procédure
civile.
1109- — Cet article prohibe toute révision des
comptes, etsonapplicahilité, en matière desociété civile
ou commerciale, ne saurait faire l’objet d’un doute
sérieux. Les motifs qui l’ont dicté ne manquent pas de
gravité, le législateur a compris que le comptable ré
gulièrement déchargé de sa gestion, par un arrêté de
compte, n’a plus le même intérêt dans la conservation
des pièces en formant les éléments; qu’en cet état, le
soumettre de nouveau à rendre son compte serait le
placer dans la nécessité de faire ce qu’il n’est plus réel
lement en position d’accomplir.
La prohibition de l’article 541 ne reçoit exception que
dans un seul cas, à savoir : lorsque l’arrêté de compte
a été surpris par dol, extorqué par fraude ou ravi par
violence. La preuve de l’un ou de l’autre entraînerait la
nullité du contrat, et ferait remettre les parties dans le
même état qu’avant. Cette exception, loin de détruire
la règle, ne fait que la confirmer, ce ne serait pas en
effet une révision du compte dont il s’agirait dans cette
hypothèse. Le règlement frauduleux ou dolosif est censé
n’avoir jamais existé, ce serait donc ce règlement qu’il
s’agirait d’accomplir.
Si l’arrêté décompté n’est pas attaqué sous ce rapport
ou si, reproché à ce point de vue, il a été maintenu,
�424
TRA ITÉ
l’article 541 reprend tout son empire, toute révision est
écartée de plein droit.
1110.
— Reste l’action en redressement pour erreurs,
omissions, faux ou doubles emplois, que l’article 541
réserve lui-même. La nature de cette demande se détermine par la disposition entière de cet article. Évidem
ment l’action en redressement est autre chose que
l’action en révision, si non il faudrait reconnaître que
le législateur a permis à la fin de l’article ce qu’il pros
crit formellement au commencement.
Ce qu’il faut en conclure, c’est que par la défense de
réviser le compte, la loi n’a pas voulu empêcher des
réclamations, dont l’existence ultérieure ne se réalise
tardivement que parce que les griefs qu’elles révèlent
n’ont été découverts qu’après l’arrêté du compte. Des
erreurs, des omissions, des faux, des doubles emplois,
ne doivent profiter ou nuire à personne, on doit les ré
parer en maintenant toutefois les effets généraux du rè
glement des comptes.
De là il suit que, pour être recevable, l’action en re
dressement doit être nettement déterminée dans son
objet. On ne doit pas se borner à prétendre en termes
généraux et vagues qu’on a à signaler des erreurs,
omissions, faux ou doubles emplois, il faut relever les
articles du compte renfermant le vice reproché, fournir
les pièces établissant l’erreur ou l’omission. Celui-là
donc qui, sans offrir ce délaisse contenterait de soute
nir qu’il est victime, qui même, sur le fondement de cer
taines pièces, se bornerait à prétendre que le reliquat du
�compte est erroné, devrait être déclaré non-recevable
et succomber dans ses prétentions.1
En d’autres termes, l’action en redressement laisse à
l’arrêté du compte toute son autorité, il y a lieu seule
ment d’ajouter ou de retrancher jusqu’à concurrence
des sommes omises ou portées en plus. Il faut donc né
cessairement signaler les articles querellés dans l’un ou
l’autre sens. Se renfermer dans des généralités, ce n’est
pas vouloir faire redresser le compte, c’est en demander
un second ou tout au moins réviser le premier, c’est,
dans l’un ou l’autre cas, exiger ce que proscrit l’ar
ticle 541.
SECTION VI. -^FRAUDES DANS LES PRÊTS.
il B
SOMMAIRE.
1111. Diverses espèces de prêt.
1112. Nature du commodat.
1113. — du prêt de consommation.
1T14. Prêt à intérêt. Historique.
1 Chauveau sur Carré, art. 541 ;—Cass., 2 mars 1831 ; — Bourges,
21 août 1831.
! I.
�1115. En quoi consiste l’usure.
1116. Critiques du droit que se réserve le législateur de dé
terminer un maximum d’intérêt. Opinion des scho
lastiques, de Turgot, de J. Bentham.
1117. Réfutation quant à l’utilité de ce droit.
1118.
—
quant à la convenance.
1119. Réformes dont la loi de 1807 serait susceptible.
1120. Défaut de proportions entre les intérêts qu’il consacre
et le revenu foncier.
1121. Véritable valeur de l’argent en matière commerciale.
1122. Abus du taux commercial appliqué aux lettres de
change souscrites par des non commerçants.
1123. Ou aux prêts commerciaux faits par nantissement ou
par crédit hypothéqué.
1124. Résumé.
1125. L’usure ne peut exister que dans le prêt. Simulations
nombreuses qui résultent de cette condition.
1126. Les questions d’usure présenteront donc plutôt des
difficultés sur l’intention des parties que des diffi
cultés de droit.
1127. Exemple d’usure dans un contrat de mariage.
1128. Erreur dans laquelle est tombée M. Dalloz sur la
portée véritable de l’arrêt de la Cour de Riom.
1129. La doctrine de cet arrêt ne pourrait être admise sous
l’empire de la loi de 1807.
1130. Difficultés sur les droits que l’usage attribue aux ban
quiers, en sus de l’intérêt légal.
1131. Nature de la commission.
1132. — de l’escompte.
1133. — du change.
1134. Légalité de ces droits contestée par plusieurs auteurs,
MM. Chardon, Duvergier, Fremery, notamment.
1135. Réfutation.
1136. L’escompte ne saurait être considéré comme un inté
rêt conventionnel. Opinion conforme de M. Troplong.
1137. Nature véritable du change.
1138. Facilité que ces divers droits donnent pour déguiser
l’usure. Conséquences.
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IjA
f r a u d e
.
427
1139. On reconnaîtra la vérité de l’escompte d’abord au taux
auquel il a été établi.
1140. A la nature réelle de l’opération. Quid, s’il s’agit d’un
billet directement souscrit par le cédant lui-même?
1141. La même difficulté peut se présenter pour le change.
Solution.
1142. Quid, s’il existe une supposition de lieu ?
1143. Jugement du Tribunal de commerce de Marseille ,
confirmé par arrêt d’Aix, dans une espèce où la sup
position de lieu n’avait pas fait obstacle à l’existence
du contrat de change.
1144. Le droit de commission peut-il être prélevé en l’ab
sence d'un crédit ouvert par le banquier ?
1145. Exception au principe admis par l’article 1154, en ma
tière d’anatocisme.
1146. La commission du banquier peut-elle être prélevée
sur le solde reporté à nouveau ?
1147. Pour que la capitalisation trimestrielle des intérêts
puisse être effectuée, il faut que le compte existe
entre négociants, et que le compte ait été réellement
airêté.
1148. Le banquier peut-il prélever une commission sur cha
que renouvellement des billets souscrits par un non
commerçant?
1149. Usure consistant à fondre les intérêts avec le capital.
1150. Première objection que la preuve testimoniale fera
surgir.
U51. Deuxième objection.
1152. La preuve de l’usure acquise, quel sera le sort de
l’acte ?
1153. La rétention des intérêts au moment de l’acte constitue
une usure.
1154. Pèut-on stipuler que les intérêts d’un capital fourni
en argent seront payés en denrées ?
1155. Quid, si le prêt a été fait en denrées?
1156. La loi de 1807 ne régit pas le prêt qui offre une chance
aléatoire. Application de cette règle à la caisse hy
pothécaire.
�428
TRA ITE
1157. Application au contrat à la grosse.
1158. Supposition de l’existence d’un contrat à la grosse pour
déguiser l’usure.
1159. Application de la règle concernant la chance aléatoire
à la cession.
1160. Au contrat de rente en viager.
1161. Exemple d’usure déguisée sous l’apparence d’une rente
viagère!
1162. — d’usure déguisée sous laforme d’une donation.
Comment elle s’apprécie.
1163. Doctrine de Pothier.
1164. Arrêt conforme de Bordeaux et de la Cour de Pau.
1165. Exception que cette doctrine comporte.
1166. QuicL, de'la donation faite après paiement ?
1167. Usure peut résulter de l’exigence de services person
nels appréciables en argent.
1168. Comment et par quel mode reconnaît-on qu’un service
est ou non appréciable en argent.
1169. Usure peut se déguiser sous le contrat de société.
1170. Elle se dissimule facilement sous l’apparence d’une
vente d’objets mobiliers.
1171. Dans quels cas peut-on quereller d’usure une vente
de marchandises faite par un commerçant ?
1172. La vente pure et simple d’un immeuble peut ne dé
guiser qu'un prêt usuraire. Espèce jugée par la
Cour dé Paris.
1173. Reproche adressé à l’arrêt.
1174. Nature de la vente à réméré. Répulsion qu’elle a ins
pirée au législateur.
1175. Raisons qui l’ont fait maintenir dans le Code.
1176. Circonstances devant la faire considérer comme un
contrat pignoratif.
1177. La réunion de ces circonstances est-elle indispensable.
1178. Nécessité de l’existence du pacte de rachat.
1179. Effet de la vilité du prix et du pacte de rachat.
1180. Effet du concours de celui-ci avec la relocation.
1181. Conséquences de la déclaration que la vente n’est
qu’un contrat pignoratif.
�DU DOL E T
D E LA
FRAUDE,
429
1182. Usure déguisée sous la forme du contrat d’échange.
1183. Devoir, que cette facilité, pour l’usure, à se déguiser,
impose aux tribunaux.
1184. L’usure ne devient un délit que par l’habitude. Mais
chaque fait spécial donne ouverture à une action en
faveur de la partie lésée
1185. Objection tirée de l’article 1341, opposée à la preuve
testimoniale du délit d’habitude d’usure repoussée
par la Cour de cassation.
1186. La même objection, appliquée à la poursuite de l’action
de la partie lésée, consacrée par la Cour de P a u ,
et admise par M. Sirey.
IIS1?. Le système contraire a triomphé en doctrine et en
jurisprudence.
1188. Consacré par le simple bon sens.
1189. Faculté pour les juges d’admettre les présomptions
graves et précises.
1190. Ou de déférer le serment supplétoire.
1191. Extrême prudence avec laquelle ils doivent procéder.
1192. Faut-il, comme l’enseigne M. Chardon, ne le déférer
qu’au débiteur P
1193. Conséquences de l’usure reconnue sur l’exécution du
contrat.
1194. L'action ouverte au débiteur passe à ses héritiers et
ayant-cause. Elle peut être exercée par ses créan
ciers.
1195. Cette actionne peutêtre jointe avec celle du ministère
public en répression du délit.
1196. Ce qui est jugé sur celle-ci ne peut influer en aucun
sens sur l’instance au civil,
1197. La fin de non-recevoir tirée de la chose jugée ne peut
résulter que du jugement consacrant définitivement
la légitimité de la créance.
1198. Mais l’exception d’usure peut être proposée pour la
première fois en appel.
1199. L’exception de chose jugée résulterait-elle d’un juge
ment validant une saisie faite en vertu du titre.
1200. L’usure ne pouvant être couverte, l’action ne saurait
�1201.
1202.
1203.
1204.
être écartée sous prétexte de ratification ou de trans
action, à moins que l’une ou l’autre se fût réalisée
après la libération.
De quel moment commence à courir la prescription ?
Par quel délai est-elle acquise pour l’usure ordinaire?
Quel est le délai pour l’usure palliée ?
Durée de l’exception.
1111. — La loi distingue trois sortes de prêts:
1° celui des choses dont on peut user sans les détruire,
c’est le prêt à usage ou commodat; 2° celui des choses
se consommant par l’usage, soit le prêt de consomma
tion; 3° enfin, le prêt h intérêt.
La gratuité, qui est de l’essence de chacun d’eux, ne
permet guère de prévoir une fraude, de la part du prê
teur surtout. Cependant, comme il en résulte pour cha
que partie des obligations et des droits, la fraude con
sommée dans l’exécution des premières, ou qui tendrait
à annihiler les autres, donnerait lieu à une adjudication
de dommages-intérêts.
1112. ■
— A vrai dire, le commodat est une véritable
cession de jouissance, une location, en quelque sorte.
Dès-lors, c’est par les règles que nous avons exposées
dans notre section iv que se résoudront les difficultés
soulevées sur l’exécution des obligations soit du bail
leur, soit du preneur.
1113. — D’autre part, le prêt de consommation
peut être assimilé à la vente. Ce qui en fait la matière,
c’est la chose prêtée, qui devient la propriété de l’em-
�prünteur et dont il peut disposer à son gré. Ce qui re
présente le prix, c’est l’obligation de restituer une
chose de même quantité et qualité. L’exécution du prêt,
c’est-à-dire la délivrance, la garantie des vices cachés,
l’obligation de restituer au terme convenu, les fraudes
que peuvent se permettre les parties, se trouvent donc
naturellement régies par les principes que nous avons
déjà exposés en parlant de la vente, et auxquels nous
nous contentons de nous référer.
1114.
— Nous arrivons au prêt à intérêt, qui se re
commande si hautement à l’attention des magistrats et
des jurisconsultes par la facilité avec laquelle il devient
un instrument de fraude. Notre ancienne législation ne
le tolérait qu’avec aliénation du capital et proscrivait
sévèrement tout profit antre que la rente au taux légal
et convenu.
Ces dispositions de la loi civile étaient conformes
aux prescriptions enseignées par la théologie. Armée
de quelques passages de l’Écriture, l’Église s’était for
mellement prononcée contre le prêt à intérêt sans alié
nation du capital.
Notre intention n’est pas de discuter la vérité de cette
prohibition, de rappeler les diverses phases du prêt à
intérêt, les attaques qu’il a subies, la défense dont il a
été l’objet; on ne saurait, sur tous ces points, dire plus
et surtout dire mieux que ne l’a fait M. Troplong dans
sa préface du Commentaire sur le prêt. Nous renvoyons
donc ceux qui voudraient être complètement édifiés sur
les vicissitudes que le prêt à intérêt a traversées, au ta-
�432
TRA ITE
bieau si complet, si lucide qu’en a tracé cet habile et
éminent magistrat.
Quant à nous, il nous suffit de trouver ce contrat ins
crit dans notre Code pour que nous ayons à l’examiner
sous le rapport de notre matière et à nous occuper des
fraudes dont il peut devenir l’occasion. La principale de
celles que le prêteur peut se permettre est, sans con
tredit, l’usure.
1115.
— En droit romain, l’usure signifiait l’intérêt
que l’argent pouvait produire; en France, et à toutes les
époques, l’usure n’a pas été prise dans cette acception,
elle a toujours désigné le gain illicite que des prêteurs
avides ont tenté de se procurer, soit par la violation ex
presse de la loi prohibitive, soit en stipulant des intérêts
au-dessus du taux légal.
Il importe, en effet, de remarquer que toutes les lé
gislations, en admettant le prêt à intérêt, se sont ré
servé le droit d’en déterminer le taux. C’est spéciale
ment ce qu’a fait leCode civil. Ainsi,après avoir permis
de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d’argent,
soit de denrées, le législateur ajoute immédiatement :
L’intérêt est légal ou conventionnel. L’intérêt légal est
fixé par la loi ; l’intérêt conventionnel peut excéder
celui de la loi toutes les fois que la loi ne le prohibe
p a s.1
Le législateur se réserve donc la faculté de restrein
dre la volonté des parties et d’établir un maximum d’in1 Ail. 1907 du Code civ.
�DU
DOL
ET UE 1.4 FRAUDE.
433
térêt au-delà duquel la convention ne créera aucun lien
obligatoire. Ce droit du législateur semble au-dessus de
toute contestation. Il est évident, en effet, que, puisqu’il
a le pouvoir de prohiber le prêt à intérêt, il a par cela
même, en le consacrant, le droit de lui imposer telles li
mites qu’il croit indispensables à la sécurité de l’état et
à l’ordre public; Cependant ce droit à été méconnu tant
sous le rapport de son existence que sous celui de la
convenance de son exercice.
Ü 16. — Les scholastiques, d’une part, l’ont con
testé en niant a priori la faculté de permettre un intérêt
quelconque. Retirer un intérêt alors qu’on n’aliène pas
le capital, c’est, à leurs yeux, contrevenir à l’esprit de
la religion et violer le principe de la gratuité du prêt :
Mutuum date, nihil inde sperantes. Cette objection a
été repoussée par une plus saine interprétation des pas
sages sur lesquels elle se fonde; on a prouvé qu’ils ren
ferment des principes de charité sublime, plutôt que
des préceptes de justice rigoureuse. *
Turgot ne s’est pas contenté de réfuter l’opinion des
canonistes, il va plus loin, et après avoir recherché l’o
rigine et les caractères du prêt à intérêt, il soutient que
ce prêt dérive du droit naturel bien supérieur à toutes
les législations; qu’en conséquence la faculté d’exiger
un intérêt de son argent n ’étant que la conséquence du
droit de propriété, ne peut être refusée par le législa
teur; il lui conteste donc le pouvoir de la réglementer,.
; Turgot, Mémoire, sur les prêts d’argent, §§ 25 et suiv.
n
19
O
�y
434
TRAITÉ
la détermination du taux de l’intérêt devant être aban
donnée à ses éléments naturels, c’est-à-dire aux chan
ces-dû commerce lui-même.
D’autres publicistes éminents s’expriment plus éner
giquement encore. L’un d’eux ne voit dans l’usure même
que la liberté pour tes individus de faire leur condition
comme ils le jugent convenable. Il se résume, en consé
quence, dans cette proposition : Que nul homme par
venu à l’âge de raison, jouissant d’un esprit sain, agis
sant librement et en connaissance de cause, ne doit être
empêché, même par des considérations tirées de son
avantage, de faire comme il l’entend tel marché que
ce soit dans le but de se procurer de l’argent, et que,
par conséquent, personne ne peut être empêché de lui
donner ce qu’il demande aux conditions qu’il veut bien
accepter. 1
Pour Bentham, le grand critérium de la sagesse et de
la convenance des lois est leur utilité. Cette qualité s’ap
précie dans chaque disposition légale par la proportion
des plaisirs et des peines en résultant, et par la supé
riorité de ceux-ci sur celles-là. 5 Soumettant ensuite à
cette double recherche les lois répressives de l’usure,
il arrive à conclure qu’elles sont sans efficacité, sans
avantages aucuns pour ceux-mêmes qu’elles ont pour
but de protéger; qu’au contraire elles engendrent, au
point de vue commercial, des inconvénients nombreux
et graves; qu’elles corrompent les mœurs, puisqu’elles
* Jéréme Benttiam, ‘Défense de l’usure, lettre première.
9 Idem, Traité de législation.
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
435
provoquent à la délation, à la trahison, à l’ingratitude,
en offrant à l’emprunteur une récompense pour l’en
courager à violer ses engagements et à déchirer la main
secourable qui lui a été tendue ; que, dès-lors, les in
convénients dépassant de beaucoup les avantages, ces
lois ne sont ni convenables, ni sages. L’opinion con
traire, ajoute-t-il, n’est due qu’à des préjugés que le
mot usure nourrit et entretient depuis longtemps.
1117. — N’en déplaise à l’auteur, le concert de ma
lédictions et de plaintes que l’usure a, de tous temps,
soulevé, est un terrible argument contre sa thèse. L’o
pinion publique se trompe quelquefois, mais, quelle que
soit la durée de son erreur, elle n’est jamais éternelle.
La vérité finit par se faire jour et par triompher des té
nèbres en obscurcissant l’éclat. C’est ainsi qu’on a vu
et que nous voyons chaque jour des préjugés plus ou
moins enracinés s’affaiblir, s’effacer et disparaître. Il
faut donc induire, de ce que celui contre l’usure a tra
versé une succession de siècles sans avoir rien perdu
de sa force, que, au fond, ce qui l’avait fait naître n’a
rien que de très réel. Il ne faut donc pas s’étonner
qu’il ait survécu. Est-ce que les plaies de l’usure ne sont
pas aussi hideuses, aussi saignantes qu’elles l’étaient
dans les siècles précédents?
Nous le reconnaissons sans peine, au point de vue où
se placent Turgot et Bentham, leur opinion ne manque
pas d’une certaine gravité, et nous comprenons ce der
nier s’écriant : Pourquoi m’empêcheriez-vous de de
mander le dix, le vingt pour cent d’un argent qui, par
�436
TRAITE
la spéculation, va en procurer quarante ou cinquante à
mon emprunteur? Il est évident que, dans les hautes
opérations de finance, de commerce ou d’industrie l’u
sure est moins redoutable que dans les affaires ordi
naires. Sa répression peut même conduire à l’anomalie
signalée, mais le remède conduirait, lui aussi, à de sin
guliers résultats. Si on a pu, en effet, à l’origine de l’o
pération, stipuler un intérêt de dix ou de vingt pour cent,
cet intérêt sera payable, alors même que la prévision
sur laquelle il a été calculé ne se réaliserait pas et que
l’emprunteur, loin de faire un bénéfice quelconque, ne
retirerait qu’une perte même considérable. Serait- ce
là de la justice?
La liberté illimitée réclamée par Bentham n’est donc
pas dans le cas d’établir la proportion équitable entre le
prêteur et l’emprunteur. Le moyen de le faire, notre
droit l’a trouvé et admis. Nous avons vu, en traitant de
la société, que le bailleur de fonds pouvait, outre et in
dépendamment de l’intérêt légal, stipuler une part dé
terminée dans les bénéfices; et ce moyen, admis par
l’équité, est avoué par la plus stricte justice. En effet, le
prêteur ne sera pas réduit à n’avoir que le six poui! cent
là ou l’emprunteur en touchera vingt ou trente. D’autre
part, la participation au bénéfice ne se réalisera que
lorsqu’il y aura un bénéfice, et ainsi l’emprunteur ne
paiera, en cas de perte, que l’intérêt légitimement ac
quis au prêteur.
On le voit, l’anomalie signalée par Bentham s’éva
nouit et tombe sans qu’il soit nécessaire de recourir à
l’abrogation des lois prohibitives de l’usure.
�DU
DOE
ET DE LA FRAUDE.
m
Au reste, l’inconvénient fût - il réel et irréparable,
son existence pourrait-elle prévaloir contre les consé
quences de l’usure, au point de vue dont le législateur
devait surtout se préoccuper? En effet, à côté de ceux
que Bentham appelle les gens à projet eL dans l’intérêt
desquels il réclame la liberté illimitée de l’intérêt, exis
tent le modeste commerçant, les travailleurs, les petits
propriétaires. Osera-t-on soutenir, par rapport à eux,
l’innocuité de l’usure? Mais une longue et triste expé
rience est là pour démontrer que ses exactions ont pour
résultat leur ruine tellement inévitable, qu’on pourrait
prédire avec certitude le moment où elle se réalisera.
En présence d’un pareil état des choses faut-il justifier
le législateur et discuter les raisons qu’on oppose à
l’exercice du droit de déterminer un maximum d’in
térêt?
Nous ne pouvons d’abord admettre que celui qui s’a
bandonne en proie à l’usure agisse librement et en con
naissance de cause. Personne n’accepte volontairement
pour sa famille et pour lui la perspective presque as
surée de la ruine et de la misère. Celui qui en court la
chance ne. le fait donc que vaincu par une nécessité in
vincible, que dominé par des besoins urgents, qu’en
traîné par une passion funeste. Le contraire fût-il vrai,
quel motif y aurait-il pour permettre à qui que ce soit
de profiter d’une volonté évidemment pervertie? La loi
ne peut empêcher matériellement le suicide ; elle n’a
pas même cru pouvoir en consacrer la prohibition ;
mais elle n ’hésite pas à punir celui à qui on aurait eu
recours pour l’accomplir et qui se serait prêté à sa con-
�438
TB A IT E
sommation. Pourquoi donc n’aurait-elle pas fait pour le
suicide moral ce qu’elle fait pour le suicide physique?
Sans doute il n’appartenait pas au législateur d’im
poser, comme règles obligatoires, ces préceptes d’in
commensurable charité qu’enseigne la loi divine; mais
ce qu’il pouvait, ce qu’il devait faire, c’était, de punir
celui qui, voyant son prochain se jeter aveuglement au
devant du précipice, au lieu de le retenir, l’y plonge
de sa propre main pour satisfaire une odieuse, une in
fâme avidité.
La répression de l’usure est donc hautement ap
prouvée par la morale. Le droit que s’est réservé le
législateur est doue parfaitement juste. Nous ajoutons
qu’en le répudiant, il eût méconnu formellement la
mission qu’il a à remplir.
Que l’usure touche à l’état politique des peuples, c’est
Ce qui ne saurait être nié sans faillir h la vérité la plus
éclatante. L’influence qu’elle exerce sur le bien-être des
citoyens, sur le paiement des impôts, sur la tranquillité
publique, la rend une question éminemment sociale et
la recommande à l’attention spéciale de l’homme d’État.
N’est-ce pas l’usure qui fut, à Rome, la cause de ces sé
ditions qui menacèrent l’existence même de la Répu
blique naissante? N’est-elle pas également indiquée par
tous les historiens comme un des fléaux qui précipi
tèrent la ruine du Bas-Empire et le livrèrent en proie à
l’invasion des Barbares?
Oui, l’usure ne peut être considérée comme un mal
heur privé. Laissez-lui ses coudées franches, et vous fa
verrez s’attacher bientôt à tout ce qui fait la prospérité
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
439
des états et en dessécher les sources. L’agriculture sera
désertée, car elle ne produira pas de quoi satisfaire aux
exigences d’un créancier avide; accablé sous un joug de
fer, le cultivateur cessera bientôt d’exploiter son mo
deste héritage, lorsque les sueurs dont il l’inonde tour
neront au profit exclusif du prêteur, qui ne tardera pas,
d’ailleurs, à l’en chasser. Le commerce lui-même, au
nom duquel on réclame la liberté illimitée, ne pourra
bientôt plus suffire à ce ver rongeur, et ne pourra que
languir et s’éteindre, et l’on contesterait au législateur
Je droit d’intervenir ! Mais comment conçoit-on la mis
sion que l’économie politique lui impose et qu’elle idée
se fait-on de l’intérêt public?
Qu’on ne traite pas nos prévisions de craintes pué
riles, d’exagérations chimériques; nous ne faisons mal
heureusement que de l’histoire, dont le langage a sou
vent toute l’autorité d’un chiffre. Sans remonter même
à des temps déjà éloignés, reportons-nous à ces temps
d’entraînements qui virent proclamer la liberté absolue
dans la stipulation des intérêts, et voici ce que nous
trouverons : « On vit porter les intérêts à un taux ex« cessif, vingt, trente, quarante, cinquante et même
« soixante pour cent. La France compta par milliers les
« ruines et les fortunes scandaleuses. L’usure, qu’aucun
« frein ne retenait plus, fit irruption dans la société,
« elle s’y implanta et y jeta des racines tellement pro
fo n d e s , que la sévérité des lois et des magistrats
« n’est pas encore parvenue à les extirper entièrement.
« L’ordre social eut tant à souffrir des ravages de l’u« sure, qu’on sentit le besoin de la proscrire de non-
�44U
TRAITE
« veau, et c’est alors que fut rendue ia loi du o sep« tembre 1807.1 »
Ainsi, dix-huitansde liberté absolue, de 1789à 1807,
avaient non-seulement rendu le mal présent dangereux
et intolérable, mais encore grevé déplorablement l’ave
nir. Où en serions-nous arrivés si, aux réclamations
incessantes des populations désolées, le législateur eût
répondu qu’il n ’avait pas le droit d’intervenir?
Ainsi l 'utilité d’une loi répressive, ce grand critérium
qu’exige Bentham est parfaitement démontrée. Vaine
ment fait-on observer que cette loi n’a pas mis fin à
l’usure. Le législateur n’a pas pu être arrêté un instant
par la pensée qu’on éluderait sa volonté. Tout ce qu’il
devait faire d’ailleurs, c ’était d’éditer une peine dans
cette prévision, et c’est un devoir auquel la loi de 1807
n ’a pas failli. Sans doute le mal n’est pas extirpé, mais
un premier effet est obtenu. L’usure ne se manifeste
plus le front haut et la démarche assurée, elle se cache,
elle s’enveloppe dans le mystère et l’ombre au milieu
desquels la sagacité de la justice sait et peut quelque
fois l’atteindre et la punir.
1118- — La question d’utilité tranche celle de la
convenance. Cependant les raisons qui ont fait con
tester cette dernière exigent un examen sérieux. Nous
avouons même qu’en pareille matière une loi fixe, im
muable n’est pas dans la nature des choses; qu’elle est
dans le cas de substituer le mensonge à la vérité, et de
Petit, Traité de l’usure, liv. \ , p. 24.
�DU DOL E T
DE LA
FR A U D E .
44 î
■se placer en contradiction avec les intérêts qu’elle a
pour objet de garantir.
Qu’est-ee, en effet, que l’intérêt? Les économistes
ont beaucoup écrit sur la matière, sans cependant pren
dre à tâche de réduire la question dans les limites les
plus nettes, dans les termes les plus simples. M. Say
voit dans l’intérêt le profit du capital ainsi que celui du
fonds de terre, et il le définit : le prix d’un service qui
n’est pas un travail humain, mais qui est néamoins un
service productif, lequel concourt à la production des
richesses, de concert avec le travail hum ain.1
A travers ces expressions, qui ne pèchent pas par un
excès de clarté, M. Say a sans doute voulu dire que le
prêt n’exige aucun travail de la part du prêteur, qui
acquiert, par la disposition qu’il fait temporairement de
son capital, le droit de participer au bénéfice que le
travail de l’emprunteur doit faire produire à ce capital.
En d’autres termes, le capital est une propriété dont la
jouissance, cédée h un tiers, est susceptible de produit
en faveur du propriétaire. Le prêt n’est donc, en défini
tive, qu’un louage dont l’intérêt est le prix. Telle est
aussi, nous l’avons dit, l’opinion de Turgot.
Cela posé, il semblerait en résulter que le taux de ce
loyer doit être abandonné à la libre disposition des par
ties, ou du moins n’obéir qu’aux fluctuations queferont
surgir les causes de nature à exercer sur son cours une
influence nécessaire.
Or ces causes sont : 1° l’abondance ou la rareté de
1 Traité d’Economie 'politique, chap, 8, 1. 2,
�TRA ITE
l’argent. Chacun convient, en effet, que c’est là un des
éléments essentiels pour la fixation de l’intérêt, dont la
détermination se règle sur la quantité des capitaux dis
ponibles et prêtables; qu’ainsi létaux est naturellement
bas dans les pays riches, élevé dans les pays pauvres.
Mais pour que l’abondance ou la rareté du numéraire
ait une influence réelle sur le cours des intérêts, il faut
que l’une ou l’autre trouve sa cause dans un fait pure
ment commercial, à savoir : la diminution ou l’augmen
tation des besoins des travailleurs. Donc l’accrois
sement des richesses, entre les mains de ceu x -ci,
devra nécessairement être considérée comme le second
terme de la proposition. En effet, le loyer de l’arg en t,
considéré comme instrument de travail, sera moindre,
suivant que l’argent sera plus offert que demandé. Or
ce résultat ne sera pas toujours la conséquence uniquer
ment de l’abondance du numéraire entre les mains des
capitalistes, il sera surtout déterminé parla diminution
des besoins chez l’emprunteur. Supposez, en effet, que
les besoins soient les mêmes, l’abondance d’argent chez
le disposeur ne sera pas pour lui un motif d’en abaisser
le prix. Elle deviendra bien plutôt l’occasion de réaliser
de plus gros bénéfices, soit en travaillant sur une plus
grande échelle, soit en ne satisfaisant que les besoins de
la place, à l’effet de maintenir un taux .favorable à ses
intérêts.
Ce qui donc influera réellement sur le prix de l’ar
gent, c’est la position et les besoins des travailleurs.
Tant que celle-ci sera précaire, tant que ceux-là seront
(Urgents, ils seront forcés de subir le joug des dispo-
�DU DOL
ET
DE
LA F R A U D E .
443
seurs, soûls en mesure de leur fournir l’instrument ca
pable de les faire vivre eux et leur famille.
Que si, au contraire, leur position s’est améliorée, si
le besoin de recourir à autrui se fait moins sentir, parce
que, dans une certaine mesure, ils ont acquis ce qui
leur est nécessaire, ils pourront à leur tour n’accepter
ce qui manque au développement de leur industrie qu’à
des conditions que celui qui le leur offre sera forcé d’ac
cepter, sous peine de garder son argent improductif,
ce à quoi les capitalistes se résignent difficilement.
Ainsi, c’est surtout dans les besoins des travailleurs
qu’il faut trouver les causes influençant le prix du loyer
de l’argent. On ne doit pas cependant en exclure l’a
bondance de celui-ci entre les mains des capitalistes.
Quelque réduits, en effet, que fussent les besoins, si les
capitaux disponibles et prêtables étaient insuffisants
pour les couvrir, toute baisse dans l’intérêt serait im
possible.
2° Le développement de la confiance générale, re
présentée dans l’industrie par le développement et l’or
ganisation du crédit. C’est encore à ce point de.vue que.
la position des travailleurs influera puissamment sur le
taux de l’intérêt. Commercialement parlant, ce taux ne
représente pas seulement la valeur réelle du prix de
l’argent, il doit de plus offrir une prime d’assurance
pour les risques que court le prêteur, soit en raison des
circonstances générales politiques ou industrielles, soit
à raison des qualités et de la situation personnelle de
l’emprunteur. C’est ainsi que les crises politiques ou
financières exercent un contre-coup inévitable sur le
�444
TRAITÉ
prix de l’argent; c’est ainsi que, dans des circonstances
égales, les maisons de premier crédit obtiendront l’ar
gent à de bien meilleures conditions que les maisons
d’un crédit moindre.
L’accroissement des richesses entre les mains des
travailleurs, en affermissant leur crédit, fera évanouir
d’autant, les chances de perte, et amènera nécessaire
ment l’affaiblissement de la prime que ces chances font
percevoir confondue dans l’intérêt.
En résumé, le taux de l’intérêt se calcule sur le plus
ou moins d’abondance de l’argent, coïncidant avec une
dimin ution ou avec une augmentation des besoins ; sur le
développement du crédit devant rendre moins forte la
prime d’assurance contre les dangers que court ou que
croit courir le prêteur. Chacun de ces éléments est es
sentiellement variable, et c’est ce caractère incontes
table qui est invoqué contre la convenance d’une loi
qui lui substitue une règle fixe et invariable. En effet,
une pareille règle ne peut que favoriser le capitaliste,
au détriment de la classe des travailleurs. Car^ de deux
choses l’une, ou la loi a été rendue dans un moment
critique ou dans une époque deprospérité commerciale.
Dans la première hypothèse, le taux de l’intérêt ad
mis par la loi se ressentira des circonstances au milieu
desquelles elle aura été promulguée, et sera nécessaire
ment dans des hautes proportions. Mais la crise cessant
pour faire place à un état prospère, le taux de l’intérêt
ne sera plus en rapport avec la vérité des choses, et il
ne cessera cependant pas d’être exigé ou adjugé par les
tribunaux.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
445
Dans la seconde hypothèse, le taux légal sera néces
sairement bas, et une crise survenant lui fera perdre
toute proportion avec le prix réel de l’argent. Mais
qu’arrivera-t-il? Ce que voici : les disposeurs ne se
contenteront pas de cet intérêt, et ils exigeront des
avantages occultes qu’on ne pourra leur refuser sans re
noncer à leurs fonds, au moment précisément où le be
soin s’en fera le plus vivement sentir.
C’est donc, dans tous les cas, les travailleurs qui se
ront lésés par l’effet d’une loi régulatrice. Cet inconvé
nient ne se produirait pas avec la liberté des transac
tions. Si cette liberté, en effet, permettait, dans la se
conde hypothèse, aux capitalistes d’exiger plus, elle
laisserait, dans la première, aux travailleurs la faculté
de donner moins. On ne pourrait plus leur dire : Je ne
vous demande que ce que la loi m’accorde.
Ces considérations incontestables accusent un mal
réel et le remède indiqué serait décisif, si le législateur
n’avait dû prendre en considération que ce qui intéresse
le commerce dans l’acception légale et probe qu’il com
porte. Oui, nous croyons que dans l’exercice honorable
de cette honorable profession, la liberté serait plus fa
vorable à l’équité et surtout plus conforme à la réalité
des choses. Mais il est dans le commerce de très fâ
cheuses exceptions, et bientôt, sous l'apparence d’une
industrie qu’on exploiterait comme pour se couvrir
d’un masque, l’usure s’ouvrirait une large voie et por
terait ses ravages dans tous les rangs de la société.
D’ailleurs, à côté du commerce assez bien placé pour
discuter les prétentions des usuriers et pour se passer
�446
TRA ITE
d’eux au besoin, existe, ainsi que nous l’avons déjà dil,
le commerce en petit, la classe des laboureurs, la petite
propriété. Pour ceux-ci, il n’y a jamais des motifs pour
la fluctuation des intérêts, car l’argent qu’on leur prête
a pour garantie un modeste patrimoine que l’usure a
bientôt englouti.Qu’i mporte à un riche négociant, à qui
l’argent emprunté produit le vingt ou le trente, de payer
dix à douze pour cent. L’opération est assez fructueuse
pour qu’il consente à s’en contenter. Mais, comment
voulez-vous appliquer une règle uniforme à ce négo
ciant et à celui à qui un travail de tous le jours suffit à
peine pour subvenir à ses besoins personnels et à ceux
de sa famille; à celui qui n’a d’autre ressource que le
revenu chétif d’un modeste patrimoine dont l’entretien
a été souvent l’unique cause de l’emprunt.
Or ceux-ci, remarquez-le bien, sont les plus nom
breux. C’était donc justice, dans l’examen de la ques
tion de convenance, de se décider pour le parti qui de
vait surtout leur profiter, et c’est ce qu’avec raison a
fait le législateur.
Maintenant, qu’on compare l’état delà France avant la
loi de 1807, avec ce qui s’est réalisé depuis. Sans doute
le mal n’est pas extirpé, mais, en définitive, il a cessé
de progresser, il a même incontestablement diminué,
sans qu’il en ait trop coûté au commerce. Quelle preuve
plus décisive de la convenance parfaite de la loi.
Ainsi, à l’utilité, la législation réunit la convenance.
Elleméritedonc l’approbation de tous. Aussi, lorsqu’on
18ÔB la chambre des députés fut saisie de la proposition
de l'abroger pour en revenir à la liberté des transactions,
�DU DOL
ET
DE
LA
FR A U D E .
447
n’hésita-t-elle pas à repousser cette proposition que
personne n ’a renouvelée depuis.
\
'
! 119. — Ce n’est pas au reste que nous considérions
la loi de 1807 comme le dernier mot sur la matière
qu’elle régit. Cette loi a pu rendre service au moment
de sa promulgation et à d’autres époques critiques
qu’elle a eu à traverser dans ses quarante années d’exis
tence, mais elle porte avec elle le cachet de son origine.
;En 1807, la France était heureusement sortie des cataclismes effrayants qu’elle venait de traverser, mais les
affaires étaient encore bien loin de la prospérité qu’elles
ont acquis depuis.
Aussi, des hommes de bonne foi, des financiers émi
nents, n’hésitent pas à considérer le taux de l’intérêt
comme actuellement trop élevé. L’un d’eux, devant qui
on parlait de l’intérêt légal, s’écriait, dites donc l’usure
légale.
1120.
-T- Quelle proportion y a-t-ii. en effet, entre
le revenu de l’argent à cinq pour cent et le revenu de la
propriété foncière? Cependant leur corrélation intime
intéresse, à un très haut degré, l’agriculture, dont la
désertion est aujourd’hui le sujet de tant de réclama^
tions, de regrets et de plaintes. Comment veut-on que
les fonds se dirigent vers elle tant que l’argent pourra
rendre ailleurs le cinq ou le six pour cent? Qui voudra
abandonner ce produit assuré, n’exigeant aucun travail,
pour chercher, après bien de dépenses, de peines et de
�448
TRA ITE
fatigues, un revenu de deux, deux et demi, trois pour
cent tout au plus.
Ajoutons que l’un des éléments que nous avons vu
concourir à la détermination du taux des intérêts, né se
rencontre pas dans les prêts civils. En général, ces prêts
se font sous toute garantie. Il n’y a donc pas lieu d’ac
corder une prime d’assurance contre un danger qui
n’existe que dans des proportions indéfinissables. Lé
cinq pour cent représente donc uniquement la valeur
de l’argent, et, comme tel, il est exagéré. Comment
est-il possible que le propriétaire puisse, avec un revenu
de trois pour cent, payer cet intérêt, auquel viennent
s’ajouter les frais d’enregistrement, ceux de tim bre,
ceux d’hypothèque, les honoraires du notaire, du cour
tier, etc...
1121.
— L’exagération que nous reprochons au cinq
pour cent en matière civile, nous la retrouvons dans le
six pour cent en matière commerciale. La preuve de cette
dernière nous est fournie parles faits se réalisant journel
lement au vu de tous. Le banquier qui ferait le six pour
cent à ses disposeurs passerait pour un homme ruiné.
Aussi ce qu’il paye c’est : en temps de crise, le cinq
pourcent; en temps ordinaire, le trois et demi ou le
quatre ; en temps de prospérité, à peine le trois. Cepen
dant, à quelque époque qu’il prête lui-même, il exige
le six.
On tenterait en vain d’expliquer cette différence par
dés raisons tirées de la position particulière des ban
quiers. Nous convenons que l’argent qu’ils reçoivent
�DU DOL
ET
DE
LA FR A U D E .
440
peut demeurer improductif dans leur caisse pendant un
temps plus ou moins long; qu’ils ont à payer des frais
considérables, des commis, des ports de lettre, une
patente, etc... Nous avouons que pour tout cela il leur
est dû une légitime indemnité. Mais, cette indemnité,
ils la reçoivent par la faculté qu’ils ont d’exiger un droit
de commission, d’escompte ou de change, de capitaliser
trimestriellement les intérêts. Ils ne peuvent donc, sans
vouloir se la faire payer deux fois, l’obtenir en outre sur
la différence de l’intérêt.
Certes nul ne peut être incriminé de ce qu’il a le
moyen de prendre au trois ou au quatre, ce qu’il donne
au six. Tout ce que nous voulons induire de notre ob
servation, c’est que la valeur réelle de l’argent n’est pas
le six pour cent. Pour avoir celle-ci, il faudrait s’arrêter
à ce que payent les maisons de premier crédit. Si elles
donnent le trois ou le quatre pour cent, c’est que l’ar
gent vaut à peine ce taux. Remarquons, en effet, que la
prime d’assurance comprise dans le six pour cent, les
maisons de premier crédit la supportent également ,
quoique sur des proportions moindres.
1122.
— Un autre reproche à faire à la loi de 1807,
nous est inspiré.par l’exécution qui lui a été donnée, à
savoir : d’autoriser la perception de l’intérêt commer
cial entre personnes non commerçantes et pour une
opération qui n’a au fond rien de commercial. Il suffît,
en effet, qu’un propriétaire, qu’un cultivateur souscrive
une lettre de change, pour qu’il doive payer le six pour
cent.
�450
TRAITE
Ce résultat est surtout remarquable en ce sens que le
prêteur, s’il portait son argent chez le banquier, rece
vrait le quatre pour cent. Mais, prêtant à un cultiva
teur, il reçoit le six. Ainsi, s’il consentait un prêt réel
lement commercial, il ne retirerait pas même l’intérêt
civil ; il fait un prêt civil, il perçoit l’intérêt commer
cial. Singulière et étrangère anomalie !
Ce qu’on objecte pour la justifier, c’est que la sous
cription d’une lettre de change est un acte commercial.
Mais cette objection a le tort de s’arrêter à la surface et
de sacrifier le fond à la forme, la réalité à la fiction. Ce
qui fait que la loi donne à l’intérêt commercial un taux
plus élevé qu’à l’intérêt civil, c’est qu’elle suppose que
la somme empruntée est immédiatement versée dans le
tourbillon des affaires.1 A cette présomption se ratta
chent deux idées qui justifient l’élévation de l’intérêt :
1° une idée d’un bénéfice considérable pour l’emprun
teur ; 2° une idée d’un danger pour le prêteur dans la
chance de perte que court le capital ainsi exposé.
Rien de pareil ne se réalise dans l’emprunt contracté
par un propriétaire ou par un cultivateur. L’un et l’autre
ne sont réduits à le faire que par des besoins qui n’ont
rien de commercial, et c’est à satisfaire exclusivement
à ces besoins que seront affectées les sommes emprun
tées. Les condamner à en supporter l’intérêt au taux
commercial, c’est aggraver leur position sans nécessité,
c’est leur imposer une charge sans qu’ils aient été jamais
dans le cas de jouir de la chance favorable dans laquelle
1 Art. 658 du Cod. de com.
�DU DOL E T
DE
LA
FRAUDE.
le commerçant peut trouver une compensation à l’obli
gation qu’il assume.
On fait donc produire à la forme de l’acte un résultat
que la loi semble avoir attaché à la qualité de la partie,
cela est d’autant plus injuste, qu’en signant une lettre
de change, le débiteur n’aura fait que céder à des exi
gences qu’il n’était pas maître de repousser. Le créancier
imposera cette forme d’abord pour avoir six au lieu
de cinq, ensuite pour obtenir la faculté d’agir par voie
de contrainte par corps, ce qui est une garantie d’autant
plus énergique que sa mise à exécution entraîne l’alié
nation du bien dotal lui-même. On conçoit dès-lors que
le créancier tienne à ce mode d’obligation, qu’il en fasse
la condition du prêt, et qu’il se procure ainsi un surcroît
d’intérêt avec un surcroît de garantie.
L’intérêt commercial est donc injuste, lorsqu’en
réalité l’argent prêté ne doit point' devenir le sujet d’o
pérations de commerce, c’est-à-dire lorsqu’il est imposde rencontrer d’une part le danger de perte, de l’autre la
chance d’un bénéfice considérable, éléments que la loi
a pris en considération dans la détermination du taux de
l’intérêt. Leur absence laisse donc l’intérêt commercial
sans aucun motif plausible et devrait en conséquence en
entraîner le refus.
1125.
—- Nous en dirons autant du cas où le prêt
fait à un commerçant est entouré de garanties telles
qu’on se met à couvert des chances de pertes, en regard
desquelles l’intérêt a été porté à un taux plus élevé. C’est
ce qui se réalise dans le prêt fait sur nantissement, et
�dans celui qui ne se consomme que sur un crédit hypo
thécaire. Il n’y a pas, dans l’un et dans l’autre cas, ces
chances aléatoires que l’idée du commerce entraîne,
quelle que soit la condition future de l’emprunteur.
Qu’elle se termine par une faillite, le prêteur rentrera
dans ses fonds, il percevra même l’intérêt au six pour
cent, il a donc un avantage sans avoir couru les dan
gers que la loi considère comme une juste compensation.
1124. — En résumé, nous avons prouvé que le lé
gislateur a le droit d’intervenir dans la détermination
du taux des intérêts ; que l’exercice de ce droit, sans
déraciner le mal, l’atténue en réalité et en ralentit les
progrès; qu’à ce double point de vue, cet exercice est
utile et conséquemment convenable; enfin que la loi de
1807 n ’est plus aujourd’hui dans des justes rapports
avec la vérité des choses, et que l’intérêt qu’elle con
sacre est trop élevé ; que, dans l’exécution qu’elle reçoit,
on arrive à des anomalies qu’il importerait de faire dis
paraître. Puisse la juste réforme que nous signalons
frapper enfin l’attention du législateur et lui suggérer
des dispositions dont l’urgence ne saurait, à notre avis,
être méconnue !
Mais, en attendant, la tâche du jurisconsulte étant
d’accepter les lois telles qu’elles existent, nous allons
nous livrer à la i;echerchede l’usure dans les nombreux
et divers déguisements dont elle a soin de s’envelopper.
1125. — L’usure consistant à s’attribuer un bénéfice
excédant le revenu légal de l’argent, il est évident qu’elle
�DU DOL E T
DE' l a
F [(AUDE.
ne saurait exister que dans le prêt. Mais cette condition
essentielle n’aboutit fatalement qu’à ce résultat, à sa
voir : que les usuriers s’efforceront de déguiser leur
opération sous l’apparence d’un autre contrat. Com
ment, en effet, se promettre un succès quelconque s’ils
contractaient un prêt pur et simple? La quotité de l’in
térêt, rapprochée du capital, trancherait immédiate
ment la question de la légalité du premier et amènerait
sûrement la répression de l’usure. Les dangers de cette
franchise en font concevoir l’impossibilité. L’usure veut
réussir, et, pouc eela^ il lui faut tout d’abord faire il
lusion sur l’acte même qui la cache.
1126. — Les questions d’usure seront donc des
questions d’interprétation de l’intention des parties, il
faudra presque toujours délaisser le texte de la con
vention pour en rechercher l’esprit. Quels seront les
éléments de cette recherche? C’est ce que nous allons
apprécier suivant la nature apparente du contrat; ce que
nous devons dire tout d’abord, c’est que l’usure, avec
une adresse infernale, sait se glisser partout, elle a
même osé s’en prendre au contrat de mariage, c’est ce
que nous apprend une espèce jugée, le 12 mars 1832,
par la Cour de Riom.
1127. — En 1806, contrat de mariage du sieur
Cheminât avec la demoiselle Mosnier. On constitue à la
future une dot de 5,000 fr. payables dans un an avec
intérêt au cinq pour cent jusqu’à cette époque, et avec
intérêt au dix pour cent passé cette époque, la dot
étant alors considérée comme un prêt d’argent.
I '! m
f
�454
TR A IT É
En 1827, commandement du sieur Cheminât au sieur
Mosnier pour avoir à payer, outre les 5,000 f., 9,250 f.
pour les intérêts courus jusqu’alors, à raison de dix pour
cent. Opposition fondée sur ce que les intérêts courus
depuis la loi de 1807 ne sont dus qu’à raison de cinq
pour cent. Jugement qui le décide ainsi.
Mais, sur l’appel, ce jugement est réformé, et les in
térêt adjugés au taux ,du contrat de mariage.1
1128.
— M. Dalloz, dans le sommaire dont il fait
précéder l’arrêt, le résume dans cette proposition : Ou
peut, sans qu’il y ait usure, stipuler dans un contrat de
mariage des intérêts au-dessus du taux légal. Dans la
note dont il l’accompagne, il lui reproche d’être, tout à
la fois, contraire à la loi, à la lettre du contrat et à
l’esprit des conventions matrimoniales.
Nous serions complètement de cet avis, si nous
pouvions admettre que la Cour de Riom a réellement
décidé en principe que la loi de 1807 doit rester sans
application aux conventions matrimoniales.
Il est vrai que son premier motif paraît tendre à ce
but, mais il est impossible d’isoler ce motif de l’espèce
sur laquelle il est intervenu, et qui en explique net
tement la portée.
Le contrat de mariage, soumis à l’examen des ma
gistrats, portait la date de 1806- Or, à cette époque, on
pouvait, dans un contrat de mariage, stipuler des in
térêts au-dessus du taux légal, par l’excellente raison
1 D. P. 32, 2, 30.
�DU
DOD
FT
DF
LA
FRAUDE.
455
qu’on le pouvait dans tout autre acte. D’une part, en
effet, la loi de 1807 n’avait pas encore été promulguée;
de l’autre, l’article 1907 du Code civil permettait à l’in
térêt conventionnel de dépasser l’intérêt légal toutes les
fois que la loi ne le défendait pas, et aucune défense
n’avait été faite avant la loi de 1807. Conséquemment
l’appréciation de la Cour, au point de vue de la légis
lation régissant le contrat, était parfaitement juridique,
une solution contraire à celle par elle adoptée eût été
infailliblement censurée par la Cour de cassation.
Donc cette décision devait non-seulement valider la
stipulation, mais encore en ordonner l’exécution non
obstant la loi de 1807. Indépendamment du principe de
la non rétroactivité des lois, le législateur de 1807 dé
clare expressément: Qu’Un est rien innové aux stipula
tions d’intérêts par contrats ou autres actes faits jusqu au
jour de la publication de la présente loi. Aussi a-t-il été
admis en jurisprudence que, quel que fût le taux de l’in
térêt, la convention des parties antérieure au 5 septem
bre 1807 devait recevoir son entier effet, après comme
avant la loi de celle époque.
La seule modification admise consiste à restreindre
la validité de la clause aux intérêts réglés par lecontrat.
A défaut de stipulation, ou si les intérêts n’ont été con
venus que jusqu’à l’échéance, les intérêts courusdepuis,
sous l’empire de la loi de 1807, ne peuvent être exigés
qu’au taux déterminé parcelle-ci.1 Or il esta remarquer
1 Poitiers, 8 février 18-25;—Ciss., 13 juillet 1829et IGjanvier 1857;
— Journal du Pa'ais, t. t, 1857, p, 506, — Bordeaux, 15 aoûl 1829.
�456
T IU I.T 1Ï
que,dans l’espèce jugée par la cour de Riom, les intérêts
avaient été stipulés jusqu’à paiement effectif, l’époque
de ce paiement étant laissée à la volonté exclusive du
débiteur, sous ce rapport encore sa décision était irré
prochable.
1129.
— Pourrait-on décider de même dans une es
pèce postérieure à la loi de 1807? Non évidemment.
La liberté des stipulations matrimoniales est l’objet d’un
profond respect de la part du législateur, mais elle a des
bornes, et ces bornes sont naturellement marquées par
les convenances de l’intérêt public et des bonnes moeurs.
A cet égard, l’article 1587 du Code civil s’en explique
de la manière la plus expresse.
Or stipuler un intérêt supérieur au taux légal, c’est
violer une loi formelle, c’est préparerles éléments d’un
délit puni correctionellement, c’est, en un mot, offenser
la morale et l’ordre publics. Une pareille stipulation se
trouverait donc dépourvue de tout lien légal et ne saurait
conséquemment produire aucun effet.
Le caractère d’illégalité ne saurait être purgé que si
la loi de 1807 eût formellement excepté le contrat de
mariage de l’application de ses dispositions. Or, nonseulement cette exception ne s’y rencontre pas, mais
elleest encore repoussée par la généralité deses termes.
De plus, une pareille exception eût été quelque chose de
monstrueux aux yeux de la morale. Conçoit-on quelque
chose de plus odieux que l’autorisation donnée à un fils
d’usurer son père et de le conduire ainsi à une ruine
complète? Remarquons en effet que la barrière levée, il
�DU DOL E T
DE
457
LA F R A U D E .
n’y a pas de raison pour qu’on ne stipule pas le vingt, le
trente, le cinquante pour cent. En effet, les mêmes mo
tifs, justifiant le chiffre le moins élevé, justifieraient le
taux, quel qu’il fût, et le cinquante pour cent, là où
l’on admettrait comme tel le sept ou le dix pour cent,
deviendrait très licite.
Eh ! tout cela de père à fils! Tandis qu’on ne saurait
exiger d’un étranger une obole de plus que le tauxlégal,
on puiserait dans les liens sacrés de la nature et du sang
la !;:culté de dévorer la substance de sa propre famille
et de ruiner son avenir! Non, une pareille monstruosité
ne pouvait être consacrée, elle ne se discute même pas.
Tenons donc pour certain que la prohibition de la loi
de 1807 concerne le contrat de mariage comme tous les
autres contrats. La stipulation d’un intérêt supérieur au
taux légal qu’il renfermerait resterait non-seulement
sans efficacité pour l’avenir, mais encore pour le passé
et pour le présent. Ce qui, dans les paiements opérés,
dépasserait le taux légal serait sujet à répétition ou à
imputation.
1130.
— Une difficulté beaucoup plus sérieuse est
née à l’occasion des droits que l’usage autorise les ban
quiers à prélever dans les négociations constituant leur
industrie. Ces droits sont :
1° La commission; 2° l’escompte; 5° le change.
1131 —■La commission est le salaire dûau banquier
pour prix de ses peines et soins, pour l’indemnité de
l’obligation dans laquelle il est d’avoir toujours en caisse
h
20
�458
TRA ITE
des sommes suffisantes pour pourvoir aux besoins même
imprévus du commerce. Le banquier n’est pas seulement
un capitaliste disposant de ses fonds, il doit se procurer
ailleurs ce qui est nécessaire pour l’exploitation de son
industrie. Il a dans cet objet un comptoir dont il doit
payer le loyer, des commis qu’il salarie, une patente à
supporter, des frais de correspondance et autres à sa
tisfaire. Tout cela, dit M. Troplong, explique la légalité
du salaire qu’il exige en sus de l’intérêt légal.1
1152.
— L’escompte est la somme prélevée par le
banquier lorsqu’il fournit de l’argent comptant contre
une créance à terme. Ce prélèvement se règle propor
tionnellement à la perte que le papier éprouve et au délai
à courir jusqu’à l’échéance du litre négocié.
1153.
— Enfin le change est l’indemnité exigée pour
l’achat au comptant d’une créance à recouvrer sur une
autre place: Empti'o venditio pecuniæ absentis, pecunia
præsenli. ’ Le taux de cette indemnité se calcule ordi
nairement sur la position de la place où la négociation
s’opère, relativement à celle où le paiement doit être
effectué.
■V -V; !
3ï$
1134.
— Les plus simples notions de l’équité, les
nécessités réelles du commerce semblent placer la léga
lité de ces droits au-dessus de tout reproche. Il est
1 Du Prêt, n.. 582.
1, Quest. 4,(1° 21
5 Scaccia,
�DU DOU
ET
DE
LA FR A U D E .
459
évident en effet que celui qui se livre au commerce de
la banque, qui en brave les périls, qui en supporte les
dépenses, doit rencontrer dans son exploitation nonseulement l’intérôt intégral de son argent, mais encore
le remboursement de ses frais, mais enfin le revenudes
peines et soins qu’il prend personnellement, et in summa, dit l’auteur italien que nous venons de citer, non
convenil ut mercator, qui dal pecuniam prœsenlem pro
pecunia absenli, ponat operam et sudorem ad aliorum
ulilitatem.
Cependant des auteurs graves, tout en admettant leur
existence, en ont contesté la légitimité, en tant que leur
taux dépasserait celui de l’intérêt légal. La commission,
l’escompte, le change, ont-ils dit, ne sont qu’un intérêt
conventionnel, ils ne peuvent donc, dans aucun cas,
atteindre à des proportions autres que celles fixées par
la loi de 1807 ; en tolérer d’âutres, c’est autoriser l’u
sure. 1
1135.
— Il ne faut pas que la haine de l’usure fasse
méconnaître ce que la justice exige. Or la définition
que nous venons de donner des droits alternativement
perçus par les banquiers, en justifiant leur légitimité,
repousse également l’objection faisant le fondement du
reproche que nous combattons. Non, la commission,
l’escompte et le change ne peuvent être assimilés à l’in
térêt. Celui-ci, nous venons de le dire, est le loyer de
1 Chardon, t. ni, n° 489; — Duvergier, n» 295 — Fremery, Etudes
sur le droit comm., p. 80.
�460
TRA ITÉ
l’argent. Il est dû par cela seul qu’il y a prêt, quels que
soient le caractère et la profession de celui qui le con
sent. C’est ainsi que le simple capitaliste, prêtant sous
la forme commerciale, retirera le taux de l’intérêt com
mercial, c’est-à-dire le six pour cent.
Mais, nous venons de le dire, le banquier n’est pas
seulement un capitaliste, il exerce en outre le commerce
dans toute l’acception de ce mot. Son industrie est
d’acheter et de vendre de l’argent ou des valeurs. Cette
industrie consomme d’abord tous ses moments, lui im
pose des frais considérables, une correspondance fort
étendue, l’expose à de nombreux sinistres.
En fait, encore, l’exercice de cette industrie est d’une
utilité incontestable pour le commerce. C’est chez lui
que toutes les branches d’industrie trouvent les res
sources nécessaires, dans tous les temps, à toutes les
époques, alors même que les capitalistes, effrayés par
les crises commerciales ou politiques , s’empressent
de retirer et de resserrer leurs fonds.
Il faut donc, pour cet auxiliaire aussi puissant qu’in
dispensable, l’éventualité d’un bénéfice de nature à l’en
courager dans l’exerciee de sa délicate profession.
Sera-ce dans l’intérêt légal qu’il la; rencontrera? Mais,
cet intérêt, il le percevra par le simple placement de
ses fonds, pour lesquels il pourra de plus exiger des
garanties que la rapidité des opérations commerciales
ne lui permet pas de demander, et, si on veut le réduire
à cet intérêt seul, il se hâtera de prendre la place qu’on
lui fait réellement.
Car, chose remarquable dans l’opinion que nous com-
�DD DOL
E T DE
LA F R A U D E .
461
battons, c’est qu’en mettant le banquier sur la même
ligne que le capitaliste, on lui fait une position pire que
celle du simple prêteur. Celui-ci, en effet, profitera in
tégralement du six pour cent qu’il est autorisé à exiger.
Le banquier, au contraire, sera obligé d’en distraire
d’abord l’indemnité de ses frais de loyer, de bureau, de
patente, de correspondance, le salaire de ses commis.
En réalité donc, il ne profitera pas de ce six pour cent
auquel on veut, dans tous les cas, le réduire.
Que résultera-t-il de cet état d’infériorité marquée?
C’est que le commerce de la banque sera déserté ; que
celui qui pourrait s’y livrer préférera demeurer simple
capitaliste et s’exonérera ainsi des tracas et du danger
des affaires, de la nécessité d’y consacrer son industrie
dont le produit augmentera l’intérêt intégral qu’il re
tirera de son argent; des chances nombreuses que pré
sente le chapitre des faillites.
Cette désertion porterait un coup funeste au com
merce et à l’industrie, et c’est pour la prévenir, autant
que pour obéir à une idée de justice, que de tous les
temps on a autorisé le banquier apercevoir une légitime
indemnité au-delà de l’intérêt légal. Ainsi, sous notre
ancienne législation, alors que le prêt à intérêt n’était
permis qu’avec l’aliénation du capital, on ne contestait
en aucune manière la commission qu’exigeaient les
banquiers. Depuis le Code, ce droit n’a cessé d’être
proclamé par la jurisprudence.
Ce qui est vrai pour la commission, ne saurait ne pas
l’être pour l’escompte et pour le change. On ne saurait
voir dans le premier un intérêt conventionnel, car, poui
�4 (rJ
T R A IT E
qu’il y ait intérêt, il faut qu’il existe un prêt. Or l’es
compte, ainsi que l’enseigne la doctrine, est plutôt un
achat qu’un prêt.
Dans le prêt ordinaire, en effet, le prêteur n’a pas
pour objet de se procurer un titre qu’il revendra luimême quelques jours après. S’il donne son argent, c’est
pour en retirer l’intérêt, c’est pour attendre l’époque de
l’exigibilité qui le fera rentrer dans la possession de son
capital. Le banquier, au contraire, n’escompte le titre
que pour le revendre, et il court la chance soit de ne
pouvoir le faire,soit d’être obligé de le faire d’une ma
nière onéreuse.
De plus, et dans la première hypothèse, qui sait si, à
l’époque du paiement, le capital qu’il recevra vaudra
pourluile capital qu’il donne au moment de l’opération?
Il peut se faire, en effet, qu’au moment du rembourse
ment, les affaires éprouvent de la stagnation; qu’il y
ait peu d’-escompte à faire et qu’il soit conséquemment
obligé de garder oisifs dans sa caisse des fonds qu’il
aurait, huit jours plus tôt, placés à des conditions avan
tageuses. Ce sont là des chances qu’un banquier pru
dent ne doit pas négliger et dont il est juste de lui tenir
compte.
1136.
— On ne peut donc voir dans l’escompte un
intérêt conventionnel. Il n’est en réalité qu’un achat du
titre, achat soumis à de telles chances aléatoires qu’il
suffiraitde ce caractère pour l’affranchir de l’application
de la loi de 1807. Ces chances consistent dans l’époque
de l’échéance encore plus ou moins éloignée, dans la
�w
DU ï>OL ET DE LA FRAUDE.
463
difficulté de la revente, dans les dangers que court l’a
cheteur; dans l’incertitude de l’état des affaires au jour
du paiement. Ainsi, observe M. Troplong, l’échéance
qui précède une foire est plus avantageuse que celle qui
arrive après que la foire est fermée. Gardons-nous donc
de méconnaître toutes les circonstances aléatoires d’où
naît une chance appréciable, distincte de l’intérêt et
susceptible de vente.1
1157.
— Le change, à son tour, n’est à proprement
parler qu’un escompte, à cette différence : que le titre
faisant l’objet de celui-ci peut être payable sur place,
tandis que le change ne peut exister qu’en tant que la
valeur négociée est payable dans un autre lieu que
celui où s’opère la négociation. Dès-lors, les motifs qui
justifient l’escompte justifient jle change dans lequel
non plus on ne saurait voir un intérêt conventionnel.
Une raison spéciale au change, c’est que le paiement
devant nécessairement s’opérer dans un lieu plus ou
moins éloigné du domicile du banquier, celui-ci doit
être autorisé à percevoir une indemnité suffisante pour
les peines et soins, pour les dépenses qu’occasionnera
l’obligation d’aller chercher ce paiement sur une autre
place, et le danger que présente le voyage que l’argent
doit faire du lieu du paiement au domicile du banquier,
quia emens monetam absentera, debet majora onera et
pericula subire, in eam conducendo.2
1 Du P r ê t , n° 575.
8 Scaccia, Q u e s i . ,' t. i, n°424.
�m
tua
Un autre élément essentiel du change est la cherté du
papier, résultant des opérations commerciales et de la
position respective de la place où s’opère la négociation
et de celle où doit s’effectuer le paiement. Supposez que
des négociants de Lyon aient à payer de fortes sommes
à Paris ou «à Marseille, le papier sur ces dernières places
sera fort recherché, car les débiteurs préféreront en
voyer des valeurs plutôt que d’expédier des espèces, ce
qui coûte beaucoup plus et offre plus de dangers. Dans
le cas contraire, si les Lyonnais ont à recevoir de Mar
seille ou de Paris, le papier sur ces deux places sera
nécessairement délaissé. Dans le premier cas, le change
sera moins élevéque dans le second, car le défaut d’em
ploi rendra celui-ci onéreux pour celui à qui on offrira
de négocier. Dans l’un et dans l’autre cas, il est évident
que l’opération n’affecte en rien les formes d’un intérêt
conventionnel.
Il est vrai que dans l’escompte comme dans le change,
le cédant reste ordinairement garant du paiement par
l’endossement qu’il souscrit en faveur du cessionnaire.
C’est le cumul de cette garantie et de celle des divers
signataires qu’on met en avant pour refuser toute in
demnité au-delà de l’intérêt légal. A cette objection de
M. Fremery, M. Troplong répond : que ces garanties
accumulées ne sauraient prévaloir sur les raisons déci
sives qui militent en faveur de l’indemnité. Les ga
ranties peuvent échapper, et l’on voit tous les jours les
meilleures signatures devenir mauvaises. Ces fréquentes
non-valeurs, auxquelles est exposé le commerce de la
banque, ne sont-elles pas une preuve qu’un doute rai-
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
■465
sonnable peut peser sur la chose jusqu’au paiement, et
que, dès-lors, le banquier a droit d’en être indemnisé?
Ajoutez que le banquier doit faire les diligences pour le
recouvrement; qu’il est responsable d’une complaisance,
d’un retard, d’une omission.1
1138. — Ainsi se trouve légalement justifiée, dans
son origine, la perception des droits de commission,
d’escompte et de change. Mais, il faut le reconnaître,
ces diverses opérations se prêtent merveilleusement
à favoriser l’usure. II convient donc que l’attention
des tribunaux, constamment excitée, ne cesse de veiller
à leur sincérité, et de proscrire avec .sévérité tout ce qui
ne ferait qu’emprunter leur forme pour déguiser une
opération usuraire.
1139. — L’appréciation d e là vérité, en matière
d’escompte, reconnaît un élément essentiel dans le taux
auquel il a été opéré. Nous venons de voir que celui du
change dépend des circonstances pouvant être vérifiées,
il en est à peu près ainsi de celui de l’escompte. L’abon
dance ou la rareté des espèces, la date plus ou moins
reculée de l’exigibilité exercent une grande influence
sur la détermination, c’est donc au cours du moment
qu’il convient de s’en référer. Celui qui n’aurait retiré
que ce que l’usage commercial lui permettait, se place
rait, à l’endroit de son opération, à un point de vue fa
vorable.
1 Du P r ê t, n° 375.
T
�•466
TRAITE
1140.
— Une seconde condition non moins essen
tielle, c’est qu’il s’agisse d’une opération réellement sus
ceptible d’escompte, c ’est-à-dire d’unecession d’un titre.
Cette condition est difficile à saisir, lorsque la valeur
escomptée émane directement de celui qui la présente
à l’escompte. Rien ne sépare plus ce contrat d’un
prêt ordinaire, et l’opération de banque n’est guère pré
sumable lorsque la partie ayant besoin d’argent va
trouver l’autre, et, en échange des sommes qu’il en re
çoit, lui remet un titre qu’elle souscrit.
Aussi, dans plusieurs circonstances, n’a-t-on vu dans
cette opération qu’un simple prêt excluant toute idée
d’un escompte sérieux, et ne pouvant, sous peine d’u
sure, produire autre chose que l’intérêt légal, et cette
appréciation a reçu la sanction de la Cour de cassation.1
Une appréciation contraire a été adoptée par la Cour
de Paris, le 18 janvier 1835, et par la Cour de cassation,
le 10 avril 1840.2Ce qui explique la contradiction entre
ce dernier arrêt et celui de 1830, c’est que les questions
de cette nature donnent lieu à des arrêts, non de doc
trine, mais d’espèces. En effet, tout s’y résout daus une
difficulté de fait, pour la solution de laquelle les Tri
bunaux et Cours ont une latitude souveraine. C’est
ce qui résulte de l’arrêt de la Cour de cassation, du
19 février 1830, rejetant le pourvoi : « Attendu qu’il
« suit des faits constatés par les juges du fond, à qui
« /’appréciation en appartenait exclusivement, qu’il a
1 d9 février 1850; — D. P. 30,1,150.
9 D. P , 4 0 ,1 , 4 1 1 .
�DU DOL
ET
DE
LA FRAUDE.
407
« été fait une juste application de la la loi du 5 sep« tembre 1807. »
Le fait présente bien moins de doute, lorsque les va
leurs négociées, étant souscrites à l’ordre de celui qui
les offre à l’escompte, sont par lui endossées au ban
quier qui les accepte. L’opération est alors certaine et
le droit d’escompte légalement prélevé. On pourrait,
dans ce cas, en obtenir la réduction s’il avait été stipulé
au-delà du taux de la place, mais jamais le faire inté
gralement supprimer sous prétexte d’usure.1
1141.
— La difficulté que nous signalons pour l’es
compte s’offre également pour le change, lorsque la
lettre de change est tirée par celui qui la négocie. Mais,
dans cette hypothèse, il se présente un élément de na
ture à exercer sur la solution une grave influence, à sa
voir : si le tiré est réellement débiteur au moment de la
création du titre. L’affirmative fixe la vérité des choses
en établissant la réalité du contrat de change. Il im
porte fort peu, en effet, pour sa perfection, que la lettre
de change soit souscrite ou non par le débiteur, il suffit
que la somme pour laquelle elle est tirée soit due et
payable dans un autre lieu que celui de la négociation.
Or, c’est ce qui se réalise lorsque le tiré est réellement
débiteur du tireur.
Si, au contraire, le tiré ne doit rien, s’il n’a jamais
rien dû, son nom ne figure que pour la perfection du ti
tre, et rien ne distingue plus cette opération d’un sim1 Cass., 8 et 26 août 1826, 16 août 1828.
�4.68
TRAITE
pie prêt sous forme d’une lettre de change. Les juges
peuvent ne voir dans la prétendue négociation qu’une
simulation employée pour couvrir une usure déguisée
et réduire, conséquemment, les droits du créancier à la
perception de l’intérêt légal. Mais ce résultat ne saurait
être obtenu que si l’absence d’un tiré sérieux avait été
connue du banquier. L’ignorance réelle dans laquelle
on l’aurait laissé à cet égard le constituerait en état de
bonne foi et légitimerait son opération.
1142.
— Ce qui constitue la lettre de change, c’est
l’existence du contrat de change consistant à rece
voir dans un lieu une somme d’argent qu’on s’engage
à payer ou à faire payer dans un autre lieu. La suppo
sition de place faisant disparaître ce caractère essentiel,
la lettre de change qui en est viciée n’est plus qu’une
obligation ordinaire, ne pouvant donner lieu au droit
de change.
Il en serait autrement si la supposition de lieu n’avait
pas empêché le contrat de change. Ainsi, un négociant
de Marseille, en relation avec un négociant de Lyon, lui
adresse des lettres payables sur Marseille même. Il est
évident que ces lettres, quoique datées de Lyon, ont été
réellement tirées de Marseille, et qu’étant payables à
Marseille même, il n’y a pas, en réalité, de contrat de
change.
Mais si les lettres de change n’ont été envoyées à
Lyon que pour y être négociées et qu’elles l’y aient été
réellement, il importe fort peu qu’elles contiennent sup
position de lieu, car l’argent aura été retiré à Lyon pour
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
469
être payé à Marseille. Le contrat de change existe donc
d’une manière certaine. Le droit de change sera, consé
quemment, acquis par leur négociation.
1143.
— C’est ce que la Cour d’Aix a jugé dans
l’espèce suivante : De 1817 à 1820, Paraize, d’Avignon,
avait fourni plusieurs lettres de change datées de Mar
seille sur Blavet, d’Avignon, et h l’ordre de Roussier,
de Marseille, à qui Paraize adressait ces effets. Lors du
règlement, Paraize prétendit que Roussier avait exigé,
pour la négociation des traites, un intérêt excédant le
six pour cent, intérêt qu’il déguisait sous le nom de
frais de change et de rechange, bien qu’il ne fût fait
aucune opération semblable, en ce que les traites ne
contenaient réellement aucune remise de place en pla
ce; qu’elles avaient été tirées d’Avignon et non de Mar
seille , et que Rlavet, tiré, n’avait servi qu’à mas
quer une opération usuraire. En conséquence, Paraize
forme une demande en répétition d’une somme de
3,335 fr., montant de ce qu’il a payé en sus de l’in
térêt légal.
21 juin 1821 , cette demande est repoussée par
le tribunal de commerce de Marseille, sur les motifs
suivants :
Considérant qu’à la vérité il y a eu supposition de
lieu dans les traites fournies par Paraize, qui les datait
de Marseille tandis qu’il demeurait à Avignon; mais que
ces effets étaient par lui envoyés à Marseille, où ils de
vaient être négociés par Roussier; qu’ainsi ces effets, à
cause de la supposition de lieu, dégénéraient en mandat
�470
TRAITE
dont la négociation donnait également lieu à la percep
tion du change; qu’il suffît, en règle générale, que la
négociation de l’effet soit faite sur place tierce et qu’il
y ait remise de place en place pour que le contrat de
change subsiste; qu’il y ait, par conséquent, lieu à
change.
Appel ayant été émis de ce jugement, la Cour d’Aix
le confirme purement et simplement, avec adoption des
motifs, par arrêt du 6 mai 1823. Cet arrêt ayant été dé
féré à la Cour suprême, le pourvoi fut rejeté par elle le
8 novembre 1825. 1
1144.
— A son tour, le droit de commission a sou
levé bien de difficultés. Nous avons dit que ce droit pui
sait ses éléments dans les peines et soins que se donnait
le banquier et dans son obligation d’avoir toujours en
caisse des fonds disponibles. De là, on avait conclu que
cette obligation n’existant réellement qu’à la suite d’un
crédit ouvert obligatoire, le droit de commission ne de
vait être accordé qu’en tant que l’avance faite n’était
que l’exécution de ce crédit; qu’on devait le refuser
conséquemment lorsqu’il s’agissait d’un prêt purement
éventuel.
Cette conclusion n’était ni exacte, ni juste. Sans doute,
l’ouverture d’un crédit justifie le droit de commission,
car, à quelque époque que la demande de fonds par le
crédité se réalise, le banquier est tenu d’y satisfaire. Il
doit, de plus, recevoir toutes les fois qu’il plaît au cré1 J. D. P., année 1825.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
4:71
ditéde rembourser, et l’on peut facilement comprendre
que, prenant lorsque l’argent est cher, le crédité s’em
pressera de rendre lorsqu’il sera bon marché, ce qui,
indépendamment de l’obligation d’être sans cesse en
mesure de satisfaire aux demandes, grève le banquier
d’une charge résultant soit d’un défaut de remploi im
médiat des fonds rendus, soit de la nécessité de les
placer à un bénéfice moindre que celui qu’il trouve
chez le crédité.
Mais, de ce que la commission est parfaitement jus
tifiée dans cette hypothèse, s’ensuit-il qu’on doive la re
fuser partout ailleurs, alors même que des raisons tout
aussi décisives viennent militer en sa faveur? Nous ne
le pensons pas, et cette opinion est celle qui a, en dé
finitive, prévalu et qui devait justement prévaloir.
Or, les raisons qui doivent, dans les cas ordinaires,
faire admettre le droit de commission sont celles que
nous avons exposées en recherchant la légalité et la lé
gitimité de ce droit. C’est la position du banquier, voué
à la vente et à l’achat de l’argent, obligé de consacrer à
cette branche du commerce tout son temps, toute son
industrie, qu’on ne saurait, sans injustice, condamner
à demeurer improductive ; ce sont ses nombreuses et
considérables dépenses, la grave responsabilité qu’il
encourt, les dangers auxquels il s’expose.
Le réduire à la position d’un simple capitaliste, c ’est,
avons-nous dit, le placer, par rapport à celui-ci, dans
un état d’infériorité marquée. Indépendamment de ce
que le capitaliste n’a ni bureaux, ni commis, ni patente,
ni correspondance obligée, les prêts qu’il consent ne
�472
TRAITE
sont que des actes plus ou moins rares, ne faisant au
cun obstacle h ce qu’il applique son industrie à d’autres
objets et qu’il profite des émoluments qui s’ajouteront
à l’intérêt intégral de ses fonds. Enfin, il peut choisir
son moment et son homme, et il est certain qu’il ne
prêtera qu’à celui qui lui offrira une incontestable sol
vabilité.
Il n’en est pas de même du banquier. Sans doute, il
n’est pas obligé de prêter à tout venant; mais ce dont il
doit se contenter, c’est de la solvabilité commerciale.
Exiger autre chose, agir avec la même circonspection,
avec la même prudence que le capitaliste, ce serait se
condamner à périr bientôt par le trop plein de caisse. Il
doit donc s’en rapporter à l’apparence, en courir les
hasards, et l’on sait combien ils sont chanceux.
En cet état donc, le réduire à ne pas trouver dans le
droit de commission une juste compensation, ne lui ac
corder que ce qu’on accorde à un capitaliste, ce n’est
pas agir avec cette rigoureuse justice qu’on doit éga
lement à tous.
On reproche aux banquiers les bénéfices que certains
d’entre eux réalisent. Mais combien d’autres que la per
ception du droitde commission, d’escompte et de chan
ge n’a pas préservés d’une ruine complette ! D’ailleurs,
il en est du banquier comme de tout autre négociant,
on ne peut exiger de lui, suivant l’expression de Scaccia : Ponal operam et sudorem ad aliorum ulilitatem.
Il ne travaille que pour son propre avantage, que pour
se procurer un honnête et légitime bénéfice.
Toutes les fois donc que le banquier fait un acte de
�n u DOL ET DE LA FRAUDE.
473
son commerce, il doit, dans de justes limites, percevoir
l’émolument dont cet acte est susceptible. Or, comme
ce commerce consiste à livrer des fonds aux emprun
teurs commerçants ou non, la commission est due par
cela seul qu’il y a eu des fonds versés par lui. 1
Nous avons dit nous-mêmes qu’en l’état de notre
législation, les charges des travailleurs obligés d’em
prunter sont trop onéreuses. Mais nous avons indiqué
la manière dont on pourrait user pour les amoindrir;
qu’on diminue l’intérêt de l’argent, on le peut, on le
doit, car cet intérêt n’est plus aujourd’hui dans des pro
portions vraies avec le prix de l’argent. Mais, puisqu’on
recule devant ce moyen, il ne nous paraît pas possible
qu’on lui en substitue un autre qui ne consacrerait,
en définitive, qu’une évidente injustice et qui compro
mettrait l’existence du commerce lui-même, en rendant
impraticable la profession de banquier.
1145.
— Les usages commerciaux ont introduit
une notable exception au principe consacré par l’ar
ticle 1154 du Code civil. Aux termes de cette disposi
tion, les intérêts ne peuvent être capitalisés qu’après
l’année révolue. Dans le commerce, cette capitalisation
résulte du règlement des comptes, et ce règlement est
tantôt semestriel, tantôt il s’opère chaque trois mois.
1 Nous ne pourrions citer tous les arrêts qui l’ont ainsi décidé et
qu’on peut d’ailleurs consulter dans les recueils de jurisprudence. On
pourra se convaincre, en les vérifiant, que c’est à notre solution que
la jurisprudence paraît se fixer.
�474
TRAITE
1146- — Les effets de l’anatocisme sont certains.
Les intérêts capitalisés produisent, à leur tour, des in
térêts, cela n’a jamais été douteux. Mais la commission,
prise sur chaque avance partielle, est-elle due pour le
reliquat du compte dont le banquier reste créditeur
et qu’il reporte à nouveau sur le compte ultérieur ?
Pour l’affirmative, on a dit: La balance du compte en
rend le reliquat immédiatement exigible, de là, pour le
banquier, le droit d’en exiger paiement, et pour le dé
biteur l’obligation de le réaliser. Or, si ce paiement était
effectué, les sommes que le banquier fournirait après, et
le jour même de ce paiement, donneraient droit à la
commission. Pourquoi donc la convention, par laquelle
ce paiement et l’avance nouvelle se réalisent fictive
ment, ferait-elle obstacle à sa perception ?
Ce qui peut résulter du refus, c’est que le créditeur
exige le paiement réel et restreigne ainsi l’existence du
compte-courant au grand détriment du commerce. Il
aura intérêt à en agir ainsi, car les sommes qu’il rece
vra, confiées à d’autres, au débiteur lui-même, lui pro
cureront cette commission que la prolongation du com
pte lui enlève.
Ainsi, le créditeur pour solde contraindra le débiteur
à le payer, ce qui pourra avoir pour celui-ci les incon
vénients les plus graves, car il peut avoir, lui, un intérêt
évident à la continuation du compte. En l’état de cet
intérêt opposé, il est facile de prévoir ce qui se réali
sera : les parties simuleront un paiement effectif, et,
quelques jours après, un nouveau compte s’ouvrira, et
la somme prétendue payée en composera les premiers
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
175
articles, non plus à titre de report, mais comme avance
nouvelle sur laquelle le prélèvement du droit de com
mission sera incontestable.
On arrivera donc, par un moyen détourné, au ré
sultat qu’on ne permet pas d’atteindre d’une manière
directe, et cela, au détriment de la vérité et de la di
gnité du commerce. En fait, cependant, celui qui n’exige
pas une dette actuellement exigible, qui en proroge l’é
chéance, consent un véritable prêt et livre la somme aux
chances éventuelles de la solvabilité du débiteur. Dèslors, la commission qu’on ne conteste pas à celui qui
livre réellement des fonds, devrait-on la contester à ce
lui qui laisse en mains de son débiteur ceux qu’il pour
rait le contraindre à lui restituer? Est-ce que le com
merçant ne trouve pas dans la prorogation le secours
qu’il demanderait à l’emprunt?
M. Pardessus paraît ne pas admettre que la question
soit douteuse. En effet, après avoir enseigné que le rè
glement du compte en capital et intérêt fait produire
au solde des intérêts nouveaux, cet éminent juriscon
sulte ajoute : On peut, outre cet intérêt, percevoir un
salaire pour commission, sans que cela soit considéré
comme intérêt usuraire. 1 Telle est aussi l’opinion de
MM. Devilleneuve et Massé. 2
Le Cour de cassation avait décidé, le 19 décem
bre 1827, conformément à cette doctrine, en validant
une commission de trois quarts pour cent portant sur
1 Cours de droit commercial, n° 475.
*' Dict. du contentieux comm., v. Compte-courant, n° 15.
�476
TRAITE
les soldes des comptes partiels. ' Un autre arrêt du
11 avril 1840 admet plus formellement encore la fa
culté de faire porter la commission sur les soldes. !
Mais le contraire a été décidé par plusieurs Cours
d’appel et notamment par celle de Grenoble, le 51 août
1859, et par celle de Douai, le 20 février 1841. L’arrêt
de la première juge que la commission ne doit être
perçue qu’une seule fois pour chaque négociation; l’ar
rêt de la seconde n’admet ce droit qu’en tant qu’il y a
eu décaissement de fonds de la part du banquier, ce
qui, dit la Cour, ne se réalise pas dans le report à nou
veau du solde du compte ou dans le renouvellement des
billets à leur échéance. 3
La Cour de cassation elle-même paraît être revenue
sur sa jurisprudence, en décidant, le 2 juillet 1845, que
le droit de commission, appliqué par les banquiers aux
avances qu’ils font, ne doit être perçu qu’une seule fois
sur chaque somme; que, par suite, il ne peut être établi
ni sur les intérêts capitalisés produits par ces avances,
ni sur chaque reliquat des comptes arrêtés trimestriel
lement, et qui serait composé des avances antérieu
rement frappées du droit de commission. 4
Notons que cet arrêt, émanant de la chambre civile,
est diamétralement opposé à ceux rendus par la cham
bre criminelle les 19 décembre 1827 et 11 avril 1840;
notons encore que ses motifs sont purement en droit.
1 L>. P., 28, 1, 64.
* D. P., 40, I, 411.
3 D. P., 40, 2, 221 ; — J. D. P., t. n, 1841, p. 497.
* D. P., 45, 1, 314.
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
477
En effet, la Cour considère ; * Que l’arrêt attaqué dé« eide que le droit de commission, qui avait été relevé
* sur la somme entière faisant le reliquat du compte,
t ne doit porter ni sur les intérêts capitalisés qui ont
« été compris dans ce reliquat, ni sur les avances de
« fonds qui, déjà, avaient figuré dans un compte an« térieur, mais que ce droit, qui ne peut être perçu
« qu’une seule fois sur la même somme, ne saurait, par
« conséquent;, s’appliquer qu’aux sommes fournies de« puis le compte précédent ; que, sans la distinction
< admise par l’arrêt, il serait impossible d’atteindre
« l’usure déguisée sous l’apparence du droit de com« mission, en telle sorte qu’en matière d’avances de
« fonds ou de prêts qui seraient successivement re« portés dans plusieurs arrêtés de compte se liant les
« uns aux autres, le prix de l’argent ne recevrait d’au« très limites que celles que les parties consentiraient à
* lui donner, ce qui serait' évidemment la subversion de
« la loi du 3 septembre 1807. »
Voilà qui est clair, net et positif. Cependant, la même
chambre civile a, le 23 juillet 1849, valid’é un droit de
commission portant sur les soldes du compte, c’est-àdire et sur les capitaux précédemment fournis et sur
les intérêts capitalisés. Voici l’espèce de cet arrêt :
Des relations commerciales avaient existé, pendant
de longues années, entre la maison Crémieu, Milhaud et
Laroque, etM. Reynaud, marchand quincaillier, à Aix.
Le compte-courant, arrêté annuellement, était au six
pour cent réciproque. Une commission, convention*
�478
TRAITE
nellement stipulée en faveur de la première, avait été
fixée à un sixième sur les nombres. *
Après paiement définitif, M. Reynaud, étant décédé,
ses héritiers reviennent contre les divers règlements
et demandent la restitution de la commission perçue
sur les soldes. Un jugement du tribunal de commerce
admet cette prétention : « Attendu que le droit de com« mission ne peut être perçu qu’une seule fois sur cha« que somme, et qu’en la prenant sur le solde de chak que règlement du compte porté à nouveau, la maison
« Crémieu, Milhaud etLaroque,a non-seulement perçu
« une double commission sur le solde du compte porté
4 à nouveau, mais encore un droit de commission sur
« les commissions déjà payées. »
Appel par le maison Crémieu, et, 15 janvier 1844,
arrêt de la Cour d’Aix qui réforme par les motifs sui
vants :
4 Considérant que l’ouverture d’un crédit donne né
cessairement lieu, entre le banquier qui l’accorde et le
commerçant qui l’obtient, à de fréquentes opérations
de banque et change ; que ces opérations autorisent à
elles seules le banquier à percevoir, indépendamment
de l’intérêt légal, un droit de commission ; mais que ce
droit de commission représente encore la juste indem
nité due au banquier : 1 ° à raison des chances aux
quelles il est assujetti pour le paiement ou l’acceptation
des traites et effets qu’il acquitte à la décharge de son
débiteur ; 2 ° à raison de l’obligation à laquelle il s’est
soumis de tenir constamment des fonds à la disposition
du crédité, tant que dure le crédit;
�n u DOL ET DE UA FRAUDE.
479
i Qu’il est donc évident que le droit de commission
dérive de la nature des choses ; que c’est par ce motif
qu’il est généralement admis dans les usages du com
merce, et qu’il est, en outre, confirmé par la doctrine
des auteurs, consacré par la jurisprudence et reconnu
par les héritiers Reynaud eux-mêmes dans les écrits
qu’ils ont publiés au procès;
a Considérant que la loi de 1807, n’ayant pour objet
que de régler le taux de l’intérêt de l’argent, n’est point
applicable au droit de commission; que la quotité de ce
droit n’est déterminée par aucun texte de la loi ; qu’elle
est réglée d’après les usages et la convention des par
ties, et qu’elle ne saurait être considérée comme cons
tituant une perception usuraire, qu’autant qu’elle serait
excessive ou que les opérations qui auraient donné lieu
à la perception du droit de commission seraient fic
tives et couvriraient un intérêt excédant le taux légal ;
« Considérant que la sincérité des opérations qui,
dans la cause, ont donné lieu à la perception des droits
de commission, n’est pas contestée; qu’il s’agit donc
uniquement de rechercher si la perception elle-même
n’a rien d’exagéré et si elle représente la juste indem
nité due au banquier, sans qu’il soit besoin d’examiner
le mode de perception qui a été suivi ;
« Considérant, en fait, qu’il est établi, par les com
ptes remis chaque année au crédité, qu’indépendamment des sommes prises ou versées, une foule de re
mises et valeurs commerciales ont été respectivement
données pour être encaissées ou .reçues dans les di
verses places, ce qui constitue de véritables opérations
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» Bi'lMn te i-sy îi fit
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de banque et de change donnant lieu au droit de com
mission ;
i Que du relevé des opérations pendant les dix-sept
années de durée du compte-courant, il résulte que le
mouvement général du compte a été de 416,000 fr.,
et le chiffre total de la commission perçue, de 2,999 f.;
que ce chiffre, eu égard au mouvement moyen et an
nuel de 24,500 fr., réduit la commission perçue à une
moyenne de soixante-deux centimes pour cent francs ;
« Considérant qu’une pareille commission, en pré
sence des usages reçus, ne peut être taxée d’exagéra
tion; qu’en effet, au lieu du règlement trimestriel gé
néralement pratiqué, les comptes n’ont été balancés
qu’une fois l’an ; que, de plus, la maison de banque dé
bitait Reynaud, valeur de l’échéance des traites qu’elle
aurait pu négocier à trente jours au pair, et que, pour
les valeurs fournies sur ses correspondants, elle payait
elle-même un droit de commission sans répétition con
tre Reynaud;
« Considérant que, accueillir en l’état de ces faits les
réductions demandées par les héritiers Reynaud, ce se
rait refuser, à la maison de banque, la juste indemnité
que les usages du commerce, consacrés par une juris
prudence constante, l’autorisaient à percevoir. ' »
Certes, l’infirmation du jugement, en l’état des mo
tifs l’ayant déterminé, et que nous avons transcrits,
placent l’arrêt de la Cour d’Aix en contradiction fla
grante avec l’arrêt rendu, le 2 juillet 1845, par la Cour
1 t). P., 44, 2, 198.
�OU DOL
ET
DE
1.A
FRAUDE.
484
de cassation. Aussi, les héritiers Reynaud le frappè
rent-ils d’un pourvoi, bientôt admis par la chambre des
requêtes.
Mais, comme nous l’avons dit, et par arrêt du 25 juil
let 1849, ce pourvoi fut rejeté par la chambre civile,
qui, dès-lors, contrairement à son arrêt de 1845, admit
que le droit de commission pouvait légalement porter
sur les soldes de compte.
Comment expliquer cette contradiction? Par cette
raison unique, à savoir : qu’en pareille matière, il n’y a
pas, à proprement parler, de question de droit, tout se
réduit à une appréciation de faits, pour laquelle, ainsi
que la Cour de cassation le disait tout à l’heure, les juges
du fond ont un pouvoir souverain. La Cour suprême ,
reconnaissant cette souveraineté, y obéit elle-même. Elle
admet ou rejette les pourvois, selon que l’usure a été
ou non reconnue.
Une pareille règle est on ne peut pas plus juridique.
On doit incontestablement dire, avec la Cour d’Aix, que
la loi du 3 septembre 1807 ne régit que le taux de l’in
térêt; qu’elle n’est nullement applicable à la commis
sion reconnue licite par tout le monde. Le taux de ce
droit est donc laissé aux usages de la place ou à l’ap
préciation des parties elles-mêmes. Mais cette faculté
ne saurait comporter une liberté illimitée, et de même
que la vente, l’échange, la société, auxquelles la loi de
1807 est bien évidemment étrangère, peuvent cepen
dant être entachées d’usure et annulées, de même l’usure
peut prendre le manteau licite du droit de commission,
et, dans ce cas, on ne doit pas hésiter à la réprimer. Dès21
u
�482
TRAITE
lors, et quel qu’en soit le mode de perception, la com
mission prélevée s’est-eile renfermée dans des limites
justes et raisonnables, elle doit être confirmée; a-t-elle
été, au contraire, exagérée au-delà des usages com
merciaux, elle n’est plus qu’une usure déguisée et,
comme telle, on doit la réduire.1 Or, une pareille ap
préciation ne peut appartenir qu’aux deux premiers
degrés de juridiction.
Eu résumé, les questions relatives au droit de com
mission ne peuvent recevoir, en droit pur, une solu
tion absolue. Sa perception déguise-t-elle ou non une
usure? Telle est la véritable, la seule difficulté à appré
cier. C’est ce qui fait que le mode suivi dans telle es
pèce sera réprimé, tandis que le même mode ne le sera
pas dans telle autre. C’est ce qui rend également raison
de la divergeance que nous signalions tout à l’heure
dans la jurisprudence de la Cour de cassation elle-même.
1147.
— Nous venons de voir que, dans le com
merce, on pouvait régler le compte-courant et, consé
quemment, capitaliser les intérêts chaque trois mois.
Cette faculté a été formellement reconnue par la Cour
de cassation. 8 Mais pour qu’elle puisse être exercée, il
faut : 1° que le compte' existe de négociant à négociant.
Les relations entre un commerçant et un non commer
çant, quoique constatées par un compte-courant, ne
peuvent être considérées comme commerciales, sur1 Cass., 21 juin 1847; — 0. P., 47, 1, 312.
MO novembre 18l8.
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E ,
483
tout à l’endroit de ce dernier. Elles restent donc régies,
quant à l’anatocisme, par la disposition de l’article 1154
du Code civil; ’ 2° que le compte ait été réellement arrêté
aux époques convenues. En l’absence du règlement tri
mestriel, on ne pourrait, lors d’un règlement ultérieur,
arrêter le compte autrement que d’année en année. En
effet, la capitalisation des intérêts n’est que la consé
quence de leur exigibilité. Celle-ci ne peut résulter que
de l’arrêté du compte aux époques convenues. Si le
compte n’a pas été arrêté, il n’y a eu aucuns intérêts
exigibles et partant susceptibles d’être capitalisés. On
ne pourrait se prévaloir que de la capitalisation se réa
lisant à chaque fin d’année par la seule force de la loi.
Rien ne peut même remplacer le règlement trimestriel,
quant à l’exception à l’article 1154. Ainsi, il impor
terait peu que les relations eussent continué sur le
même pied entre les parties, le compte deviendrait pu
rement civil depuis le dernier règlement trimestriel.
C’est ce que la Cour de cassation vient de décider en
cassant un arrêt de la Cour de Paris, qui avait jugé le
contraire. *
1148.
— Au reste, il est rare qu’un compte-courant
existe entre un banquier et un non commerçant ; dans
de pareilles relations, les avances du premier et la dette
du second sont constatées par des effets à terme fixe.
Si, à l’échéance, les parties se bornent à renouveler le
1 Bourges, 5 juin cl 18 décembre 1859; — D. P., 40, 2 ,19G.
» Cass., U mai 1880; — 0. P., 50, 1,157,
�48i
TRAITE
titre, le banquier peut-il prélever un droit de commis
sion sur ce renouvellement?
Il y a entre le renouvellement d’un billet et le règle
ment du compte une telle assimilation, que les arrêts
que nous venons de rappeler les confondent bien sou
vent. Conséquemment, il semble que, par une parité de
raison, les règles tracées pour l’arrêté du compte doivent
s’appliquer au renouvellement.
Cependant il y a, à notre avis, cette énorme différence
que le banquier, qui fait un prêt à un non négociant, ne
fait pas un acte de commerce. Que cependant, à cause
de sa profession et pour se couvrir de ses frais, on lui
alloue une commission à l’origine du prêt, on le com
prend, mais qu’on lui permette de répéter cette com
mission à chaque renouvellement, c’est placer le non
commerçant dans une position pire que le commerçant
lui-même; car le compte-courant ne peut être réglé tout
au plus que quatre fois l’an, et le solde peut en être réduit
à des proportions minimes par les sommes qui auront
été remboursées pendant le trimestre, tandis que le non
commerçant devra, à chaque renouvellement, l’intégra
lité du billet qui, pouvant être à l’échéance d’un mois,
pourra ainsi donner lieu à douze droits de commission
par année.
Cet étrange et inique résultat doit nécessairement
amener une autre appréciation que celle que nous
venons d’exposer pour les relations de commerçant à
commerçant, et nous allons voir que cette nécessité se
justifie par des raisons décisives.
Le banquier qui traite avec un non commerçant fait
�DU DDL
ET
DE EA FRAUDE.
485
plutôt Pacte d’un capitaliste que celui d’un hanquier.il
doit donc, quant à l’exécution à donner au prêt, occuper
une position analogue à celle qui est faite à celui-ci.
On nous objectera sans doute ce que nous rappelions
nous-même relativement au solde du compte-courant.
Le banquier qui renouvelle, au lieu de se faire payer à
l’échéance, consent un véritable prêt, car s’il exigeait
son argent, et qu’il le plaçai ailleurs, il retirerait de nou
veau le droit de commission. Mais cet argumentperd de
sa force lorsque, au lieu d’une dette commerciale, il
s’agit d’une dette civile. En effet, le commerce vit de
ponctualité et d’exactitude, à tel point que le moindre
retard dans les paiements constituerait un motif pour
faire déclarer la faillite. Celui-là donc qui traite avec un
commerçant a le droit de compter sur un paiement réel
et effectif au joui' et à l’heure convenus, il peut même,
dans cette prévision, avoir pris des mesures pour un
nouveau placement des sommes qu’il recevra. Mais
celte ponctualité n’est pas aussi rigoureusement exigée
dans la vie civile; celui qui prête à un non commerçan
peut facilement prévoir que les embarras qui motivent
l’emprunt pourront exister encore au moment de l’é
chéance et mettront son débiteur dans la nécessité de
demander un nouveau délai. Cette chance que le ban
quier a volontairement bravée, qui ne l’a pas empêché
de distraire de son commerce la somme qu’il a prêtée,
il doit en subir les effets.
D’ailleurs, les éléments du droit de commission ne se
concentrent pas tous dans la personne et le caractère du
banquier. Si les usages l’ont consacré, c’est également
�486
TRAITE
sous le rapport de l’avantage que le commerçant trouve
dans le crédit qui lui est fait. Le bénéfice qu’il est dans
le cas d’en retirer allège, s’il ne la fait pas disparaître,
la charge que le droit de commission lui impose. C’est
dans ce sens que Scaccia enseigne que l’argent du com
merçant vaut plus que celui du non commerçant : Plus
valet pecunia mercatoris quam pecunia non mercaloris.
Cetélément essentiel du droitdecommission manque
absolument dans le prêt fait à un non commerçant. Il
y aurait donc injustice à le placer sur la même ligne,
quant aux charges, lorsqu’il ne l’est certainement pas
quant aux avantages.
A notre avis donc, le banquier peut, en livrant des
fonds à un non négociant, prélever un droit de commis
sion outre l’intérêt légal. Mais ce prélèvement opéré, les
obligations de l’emprunteur, quant à l’échéance, se
réglant par des considérations autres qu’en matière de
créance commerciale, tout ce qui est dû, en cas de re
tard , c’est l’intérêt légal. Le créancier ne peut donc
exiger au-delà, sans se rendre coupable d’une véritable
usure.
1149.
— Dans les nombreux déguisements que re
vêt l’usure, il en est un fort difficile à saisir et, par cela
même, très redoutable, c’est celui consistant à fondre
la stipulation des intérêts avec le capital. Ainsi, un in
dividu consent à prêter un capital de 20,000 fr., mais
il exige le dix pour cent. Si une telle stipulation était
inscrite ouvertement dans le contrat, son sort ne serait
pas douteux, il faut donc la dissimuler. L’acte, en con-
�- {■
DU
D OL
ET
DE
LA F R A U D E .
487
séquence, mentionne ou que le capital prêté est de
22,000 fr. sans intérêts jusqu’à l’échéance d’une année,
ou seulement de 21,000 fr. avec intérêts. On suit la
même proportion selon que l’échéance est d’une ou de
plusieurs années.
1150. — Dans l’un comme dans l’autre cas, la
fraude est flagrante. Cependant comment la saisir sans
recourir à une preuve testimoniale? Mais la demande
qui en sera faite soulèvera immédiatement une double
exception.
On se prévaudra d’abord de la disposition de l’ar
ticle 1341, qui prohibe cette preuve outre et hors le
contenu aux actes ; on ajoutera ensuite : si l’acte est frau
duleux, la fraude étant le fait commun des deux par
ties, l’une d’elles ne peut être admise à la prouver.
Mais l’usure, constituant une fraude contre une loi
d’ordre public, déroge forcément aux principes ordi
naires, et cette dérogation entraîne cette double con
séquence : 1° l’inapplicabilité de l’article 1541; 2° celle
de la maxime nemo auditur turpitudinem suam ailepans. 1
1151. — La seconde exception peut être tirée de la
force de l’acte authentique, comme si cet acte cons
tatait la réelle numération de l’intégralité de la somme
portée dans l’acte. Cette indication de l’acte, dira-t-on,
doit être crue jusqu’à inscription de faux, et ce préli-
Vid. infra, n°* 1185 et suiv.
-m
m m tr .m -
r Irw a B i
�488
TRAITE
minaire non réalisé, la preuve testimoniale est inad
missible.
Cette exception devrait être accueillie si les faits à
prouver, coarctés par la partie, étaient inconciliables
avec les faits que le notaire aurait eompétemment cons
tatés, car l’usure elle-même ne saurait porter aucune
atteinte à la foi due à l’acte authentique. Mais si, an
contraire, les faits avancés ne contrarient nullement
les indications de l’acte, s’ils tendent à prouver une si
mulation dont le notaire lui-même a pu être la dupe, en
un mot, s’ils peuvent être vrais sans que ceux exprimés
dans le contrat soient faux, la preuve testimoniale doit
en être ordonnée, sans qu’on se soit préalablement
inscrit en faux. C’est ce que la Cour de cassation a jugé
dans une espèce où le contrat authentique, constatant
la réelle numération, le débiteur articulait n’avoir rien
emporté des sommes numérées. 1
Ainsi, c’est par la preuve orale, c’est, conséquem
ment, par les présomptions qu’on pourra, dans notre
hypothèse, prouver l’existence de l’usure. On ne serait
tenu de s’inscrire en faux contre l’acte authentique que
si on soutenait la fausseté de ses indications, par exem
ple, si on voulait prouver qu’il n’est pas vrai, comme
le notaire l’indique, que les sommes aient été déposées
sur le bureau et numérées au moment de l’acte.
1152.
— La preuve de l’usure acquise, quelle en
sera la conséquence par rapport à l’acte ? La Cour
1 Chardon, du Bol cl de la fraude, lom. m,pag. 259 et suiv.,
\
�DU DOL ET DE EA FRAUDE.
489
d’Agen, par un arrêt du 17 août 1809, avait décidé que
cet acte devait être annulé, d’abord pour violation de
l’article 1907, en ce qu’il ne portait pas le taux auquel
les intérêts avaient été stipulés, puisque ces intérêts
cumulés avec le capital ne formaient avec lui qu’un
seul tout; ensuite, comme reposant sur une cause
fausse, résultant de ce qu’il renfermait un intérêt non
exprimé et à un taux non fixé.
Mais cet arrêt a été cassé, le 29 février 1812, pour
avoir mal à propos appliqué la loi de 1807, la conven
tion étant antérieure à sa promulgation, et ne pouvant,
dès-lors, être régie, quant au taux de l’intérêt, que par
l’article 1907 du Code civil.
La Cour suprême devait s’arrêter à ce moyen pé
remptoire. Mais n’eûl-il pas existé, que l’arrêt d’Agen
n’en aurait pas moins été infailliblement cassé sous un
autre rapport. Rien, en effet, dans la loi n’autorisait la
nullité de l’acte reconnu usuraire. Tout ce qui pouvait
légalement résulter de ce vice était ou la restitution,
ou l’imputation des sommes illégalement perçues, ou
la réduction de celles irrégulièrement prétendues. Les
parties devant, dans le cas d’usure, être ramenées à la
vérité des choses, il n’y a de possible que les moyens
que nous indiquons et qui font suffisamment disparaître
le préjudice dont se plaint le débiteur. Cette solution,
appuyée par la raison, admise en doctrine et en juris
prudence, est d’ailleurs formellement écrite dans l’ar
ticle 3 de la loi du 3 septembre elle-même,
1153. — Un autre mode employé pour déguiser
�490
TUAI T K
l'usure consiste soit à retenir, au moment du prêt, les
intérêts convenus, soit à les stipuler payables en den
rées.
La retenue des intérêts, payés même au taux légal,
constitue une usure. Elle tend à conférer au créancier
un bénéfice au-delà de l’intérêt, puisqu’elle lui procure
la jouissance d’une somme qui ne peut lui appartenir
légitimement qu’au jour où l’intérêt étant échu, elle
devient sa propriété; elle porte un préjudice au débi
teur, car l’intérêt, étant le prix de la jouissance du ca
pital, n’est que la conséquence de celte jouissance de
vant porter sur ce capital intégral. Or, la retenue fait
disparaître une partie de ce capital, qui n’est pas dès-lors
réellement prêté en totalité, tandis que c’est sur cette
totalité que l’intérêt est établi. En conséquence, le
créancier perçoit un intérêt qui ne lui est pas dû, et
le débiteur paye réellement au-delà du taux légal, il y
a donc usure. 1
1154.
— L’exigence d’un intérêt en denrées re
monte au seizième siècle. La prévision que le numéraire
envoyé par le nouveau monde ne manquerait pas de
faire hausser le prix des blés, vins, huiles et autres
denrées , fît que quelques spéculateurs convertirent
leurs rentes en rente en blés, et cette prévision ne fut
pas trompée. 2Depuis, cet intérêt, que Dumoulin quali
fiait de périlleux pour les débiteurs, n’a pas manqué
1 Rolland de Villargues, Prêt
! Troplong, du Prêt, n° 593,
à intérêt, n° 20.
�DU DOU ET
DE
LA FRAUDE
49t
d’être exploité par ceux qui, voulant se procurer, malgré
la loi, un avantage illégitime, s’ingénient à s’en procu
rer les moyens.
En conséquence, on stipule une quantité déterminée
de denrées à livrer en échange du paiement des inté
rêts d’un capital quelconque. L’usurier a le soin de cal
culer cette quantité sur un prix tellement bas qu’il a
d’avance la certitude que la denrée ne descendra jamais
jusque là, et il s’assure ainsi un intérêt pouvant attein
dre à des proportions énormes par la cherté de la den
rée, au moment de l’échéance.
Ainsi la chance aléatoire, que cette opération paraît
offrir, est d’avance fixée contre le débiteur, et ses ré
sultats seraient aujourd’hui ce qu’ils furent autrefois,
c’est-à-dire tellement désastreux qu’une ordonnance de
Charles îx, de 1565, convertit à prix d’argent, et au
taux légal du denier douze, toutes les rentes en blés.
Cette ordonnance est-elle exécutoire encore en ce sens
qu’on doive aujourd’hui convertir en argent et au de
nier vingt, tous les intérêts stipulés en denrées?
L’affirmative est soutenue par M. Chardon. L’édit de
1565, dit cet auteur, avait été abrogé par le décret du
5 thermidor an iv, mais celui-ci a été à son tour abrogé
par la loi de 1807. D’autre part, les motifs qui existaient
en 1565 existent encore, il y a donc nécessité de re
venir à cette disposition. 1 Cette opinion s’étaye sur un
arrêt de la Cour de Paris du 2 mai 1823.
1 Du üol et de lu Fraude, u° 478.
�492
rnAiTÉ
Nous dirons, avec M. Troplong,1 que cette doctrine
repose sur une erreur de droit manifeste. La loi de 1807
n’exige qu’une seule chose, à savoir : que l’intérêt d’un
capital prêté en argent ne s’élève pas à plus du cinq ou
du six pour cent, selon que le prêt est civil ou com
mercial, mais elle ne prescrit aucun mode spécial pour
le service de cet intérêt. Il dépend donc des parties d’en
régler le paiement selon leur convenance, à la seule
obligation de ne pas franchir les limites de la loi ellemême. Conséquemment la stipulation que l’intérêt sera
payé en denrées n’a rien d’illicite, rien de prohibé.
Ce qui est réellement prohibé, c’est de se servir de
cette stipulation pour pallier l’usure. Mais, à cet égard,
la loi a pourvu à tous les intérêts, en permettant au dé
bite r de répéter ce qu’il a indûment payé, et son ap
préciation est facile. Les mercuriales fixant le prix des
denrées, le rapprochement de la quantité annuellement
fournie indiquera nettement si le taux légal a été dé
passé, et déterminera d’une manière précise le chiffre
des restitutions.
Ainsi la stipulation d’un intérêt en denrées est légale,
seulement on ne peut avec son secours dépasser le
taux de la loi, tout ce qui aura été payé en delà serait
répétible.
Il en est de même pour le remboursement du capi
tal, ou peut le stipuler payable en denrées. Mais la quan
tité de celles-ci ne pourrait, dans aucun cas, dépasser
1 Loco cilalc.
�DU DDL HT DE LA FRAUDE.
493
le capital, on saurait bien sans cela en exiger une telle
que le débiteur rendrait toujours plus qu’il n’a reçu.
1155- — Mais si le prêt a été fait en denrées, celui
qui l’a consenti pourra stipuler que celui à qui il donne
cent mesures lui en rendra cent dix ou cent vingt. Le
prix des denrées étant essentiellement variable, le dé
biteur profite de la chance de la diminution, comme le
créancier de celle de l’augmentation, et il peut se faire
que le prêt s’opérant dans un moment de cherté, et la
restitution dans un temps contraire, l’intégralité de ce
qui est rendu, quoique supérieur en quantité, soit en
réalité encore inférieur à la valeur de ce qui a été em
prunté. D’ailleurs la loi de 1807, ne réglant que l’intérêt
de l’argent, ne saurait avoir aucune influence sur les
prêts de denrées.
Toutefois il y a là un aliment pour la fraude et un
péril pour les emprunteurs. Les usuriers simuleront un
prêt en denrées pour éluder l’application de la loi et
assurer ainsi les exactions qu’ils commettront, mais
cette simulation, comme toutes les autres, pourra être
atteinte par les tribunaux. Réalisée pour pallier l’usure,
elle sera susceptible d’être prouvée par témoins et
même par présomptions, et les tribunaux, à qui une
pareille opération sera dénoncée, ne valideront que
celle qui a réellement offert, par son véritable carac
tère, celte chance aléatoire dont nous parlions tout à
l’heure.
jqgfl, _ Partout, en effet, où l’événement est attaché
�TRAITE
à une condition aléatoire, la loi de 1807 est inapplica
ble. C’est par application de cette règle qu’on a validé
les prétentions de la caisse hypothécaire et consacré
les intérêts et les droits qu’elle exige. Nous lisons dans
l’arrêt de la Cour de cassation, du 21 mai 18^4: « Que
» l’escompte et les primes au moyeu desquels cette
« caisse, d’après ses statuts approuvés par le gouveri nement, exécute ses opérations, impriment au traité
« qui intervient entre les parties prenantes et elle, le
« caractère d’un contrat aléatoire. » Voilà pourquoi
elle écarte l’application de la loi de 1807.
La conséquence qu’il faut en déduire, c’est que la
caisse hypothécaire ne peut jouir de l’immunité, quant
à la loi de 1807, qu’en tant qu’elle se renferme dans la
lettre de ses statuts. Toute indemnité qu’elle stipulerait
sans en trouver le droit dans ces statuts, à quelque autre
titre que ce fût, devrait lui être refusée comme un inté
rêt usuraire, c’est ce qui a été formellement décidé dans
une espèce où prévoyant le cas de l’expropriation de
l’emprunteur, avant le terme des obligations, elle s’était
fait concéder deux annuités non encore échues pour le
dédommagement de ses frais et faux frais. Le paiement
de ces deux annuités ayant été réclamé après expropria
tion, fut contesté. Un arrêt de la Cour de Grenoble le
consacra. Mais cet arrêt, dénoncé à la Cour suprême,
fut cassé pour contravention notamment à la loi du 5
septembre 1807. Voici les raisons à l’appui de cette
cassation :
« Attendu que les statuts d’une société anonyme lé
galement autorisée sont la loi des parties qui traitent
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
495
avec celte société ; que les statuts de la caisse hypothé
caire n’autorisent point à perçevoir au-delà des règles
tracées sur les conditions des emprunts qui lui sont
faits ; qu’en autorisant la perception de deux annuités
en sus de celles souscrites pour le remboursement de
l’emprunt, à titre d’indemnité du retard et des faux frais
causés par l’expropriation forcée, la Cour d’appel de
Grenoble a accordé une indemnité excédant la mesure
fixée par l’article 1153 du Code civil; qu’en outre elle
a accordé des intérêts excédant le taux légal, et qu’en
cela elle a expressément contrevenu tant audit article
1153 qu’aux propres statuts de la société, et à la loi du
3 septembre 1 807.1 »
1157. — La condition aléatoire qui a fait admettre
l’exécution des statuts de la caisse hypothécaire a fait
exclure, de l’application de la loi de 1807, le prêt à la
grosse, la cession, la rente viagère.
Dans le prêt à la grosse aventure, le prêteur est ex
posé à perdre non-seulement tout ou partie des intérêts,
mais encore le capital qu’il fournit. Vouloir, en l’état
d’une pareille chance, le soumettre à ne retirer de son
argent que l’intérêt ordinaire, c’était rendre impossible
un prêt qui fournit au commerce maritime tant et de
si précieuses ressources.
C’est ce qu’a compris le législateur, et il a sagement
évité le danger en dégageant le prêt à la grosse de toute
entrave, et en laissant à la libre convention des parties
1
1 Cass., 30 juillet 1S34.
il
�496
TRAITÉ
le profit maritime à stipuler.1 Tout ce qui, dans cet in
térêt, excède le taux légal, n’est, considéré que comme
une juste compensation du péril que brave le prêteur.
De là il suit que l’existence de ce péril est un des élé
ments essentiels de ce prêt. Le prêteur qui n’a réelle
ment couru aucune des chances d’une navigation réelle
et effective ne pourrait prétendre à un intérêt exclusi
vement attaché à ces chances.
1158.
— Supposer qu’on puisse simuler un contrat
à la grosse uniquement pour pallier l’usure, c’est paraî
tre supposer une chose impossible. Mais une espèce
rapportée par la Gazette des Tribunaux, du 9 septem
bre 1827, prouve que cette supposition n’a rien de
chimérique, et que l’ardeur insensée d’une incroyable
avidité peut aller jusque là.
Un sieur Pàoli, d’Ajaccio, faisait de nombreux prêts
usuraires. Croyant se placer à l’abri de toutes poursui
tes, il avait fait du contrat à la grosse le type exclusif
de toutes ses opérations. L’avocat, le prêtre, l’auber
giste, le propriétaire, qui recourait à lui, se transformait
immédiatement en patron de navire* était obligé de
souscrire un contrat à la grosse aventure, avec des inté
rêts non moins gros, bien entendu.
Poursuivi cependant comme coupable d’habitude
d’usure, Paoli est condamné par le tribunal correction
nel à une amende de 8000 francs. Il émet appel du ju
gement, et il soutient devant la Cour : qu’un prêt à la
1 Art. 311. Cod. comm
�DU DOL E T
DE
LA
FRAUDE.
4 ! 17
grosse ne pouvait, dans aucun cas, donner lieu à une
poursuite en usure; qu’il ignorait ou pouvait ignorer
quelle destination les emprunteurs devaient donner à
cet argent; et que les contrats qu’il avait faits ne pou
vaient changer de nature , parce que les emprunteurs
n’avaient pas voulu faire une spéculation maritime.
Il était impossible qu’une pareille défense pût réussir.
Aussi la Cour confirma-t-elle le jugement.
La morale de cet arrêt, c’est qu’il ne suffit pas de
qualifier un acte de contrat à la grosse pour acquérir
le droit de s’en faire payer les intérêts. Il n’v a lieu à
tolérer cet intérêt que Iorsqu’en fait le capital prêté a
subi les chances qui l’ont fait laisser à la libre stipula
tion des parties. Hors de là, il n’y a plus qu’une usure
déguisée sous des dehors trompeurs, et qu’il est du de
voir de la justice de réprimer sévèrement.
1159.
— Il est incontestable que la cession se prête
admirablement à déguiser l’usure et à favoriser un in
térêt excessif. Cependant si le contrat de cession est
sincère, et c’est aux tribunaux qu’il appartient de le
décider, l’usure ne saurait exister, quelque importante
que soit la prime accordée au cessionnaire.
La raison en est, que la cession est au civil ce que
l’escompte est au commerce. Les motifs qui légitiment
celui-ci justifient celle-là. L’une et l’autre constituent
plutôt un achat qu’un prêt proprement dit ; et, en ma
tière d’achat et de vente, la fixation du prix est laissée
à la libre volonté des parties.
Conséquemment, si l’acte qualifié de cession en ren-
�498
T R A IT É
ferme les éléments, si on y retrouve ces conditions
substantielles: res, pretium et consensus, il ne peut être
querellé d’usure et doit être exécuté dans toutes ses dis
positions. C’est ce que la Cour de cassation a décidé
d’une manière formelle, au rapport de M. Troplong.1
Si, au contraire, les parties n’ont pris la forme de la
cession que pour se livrer impunément à l’usure; s’il
n’y a eu qu’un prêt simulé sous les apparences d’un
autre contrat, tout ce qui excède l’intérêt légal n’est pas
dû. On peut dès-lors non-seulement ne pas le payer, mais
même le répéter, si déjà on l’a fait. Nous rappelerons à
cet égard que l’appréciation du véritable caractère de
l’acte est abandonnée à l’arbitrage souverain du juge;
et que sa décision, d’après les faits et circonstances de
la cause, d’après l’intention des parties, est à l’abri de
toute censure.
Il y a plus encore, une cession réelle peut ne pas être
pure d’usure. Tel serait le cas de la cession qu’un débi
teur ferait de ses revenus en paiement des intérêts qu’il
doit à son créancier. Il est évident qu’il y a là un trans
port sérieux, mais pour qu’il y ait juste prix, il faut que
les revenus cédés ne soient pas d’un chiffre supérieur à
celui des intérêts légaux, s’ils les dépassent, l’exécu
tion de la cession consacrerait l’usure. Le cédant serait
donc recevable à demander que l’excédant lui soit res
titué, ou tout au moins successivement imputé sur le
capital.
�DU DOU
ET
DE LA
FRA U D E .
499
1160. — Le prêt à rente viagère peut être stipulé au
taux qu’il plaît aux parties d’arrêter. Telle est la dispo
sition expresse de l’article 1976 du Code civil. La loi
de 1807 n’ayant rien statué à cet égard, elle reste sans
application à la rente viagère.
Ce silence de la loi s’explique fort bien par la nature _
essentiellement aléatoire de ce contrat. D’une part, le
capital est aliéné sans retour, et dès-lors la rente, n’é
tant plus la représentation de la jouissance temporaire
de ce capital, ne peut plus être qualifiée d’intérêt pro
prement dit; d’autre part, la mort du crédit-rentier amè
nera, ipso facto, la suppression de la rente, et cette
mort étant essentiellement incertaine, le débiteur, s’il
est exposé à payer beaucoup, peut également ne payer
que fort peu. On Je voit, le législateur ne pouvait que
s’en référer à ce qui serait convenu par les parties. Il
devait consacrer les engagements qu’une pareille éven
tualité est dans le cas de déterminer.
1161. — La nature et le caractère de ce contrat pa
raissaient devoir l’empêcher de devenir un instrument
d’usure. Il n’en a rien été, et, sous ses formes, s’est
quelquefois glissée une avide et déloyale prétention. En
voici un exemple :
En 1807, le sieur Capey se constitua débiteur envers
le sieur Havas, banquier, moyennant une somme de
10,000 francs, d’une rente viagère de 1,500 francs ,
rachelable après quatre ans. Depuis, le sieur Havas se
rend cessionnaire d’une autre rente viagère de 800 fr.
due par Capey.
V
\î
�500
TR A riï
deux rentes sont convf
1824
Plus tard
par Capev et les héritiers Havas, en une rente perpé
tuelle de 1400 francs sur un capital de 28,000 francs ,
que les héritiers Havas prétendent avoir été touché par
Capev, ainsi qu’ils se proposent de l’établir par leur
compte.
A l’échéance du premier terme, poursuites en paie
ment de la part des héritiers Havas. Os prétendent que
Capey a reçu le capital de 28,000 francs, tant par les
sommes prêtées que par les arrérages qu’il doit.
Pour arrêter ces poursuites, Capey forme lui-même
une demande tendant à faire déclarer que,depuis 1817,
il avait été convenu que la rente de 2300 francs serait
réduite à 1400 francs ; que cette convention ayant été
exactement remplie, lui, Capey, n’était redevable d’au
cuns arrérages de l’ancienne rente; que, dès-lors, il ne
devait payer la rente perpétuelle de 1400 francs qu’autant qu’on compléterait le capital de 28000 francs.
Jugement qui rejette cette prétention. Appel.
Devant la Cour, Capey soutient que non-seulement
il ne restait redevable d’aucuns intérêts arréragés, mais
que la majeure partie de ceux qu’il avait payés n’était
pas due; qu’on devait la lui restituer ou lui en tenir
compte; qu’en effet, les arrérages n’étant produits que
par un prêt déguisé sous l’apparence d’un contrat de
rente viagère, devaient être réduits au taux légal du cinq
pour cent, et que les sommes réduites devant se com
penser avec celles qu’il avait reçues, rendaient d’autant
moins fondée la prétention du service actuel de la rente
perpétuelle de 1400 francs.
�DU DOL E T
DE LA
F I!A U DE.
5 f)'f
Les intimés, voyant dans cette prétention une de
mande nouvelle, la soutinrent non-recevable en cause
d’appel. Au fond, excipant de l’article 1976, ils contes
taient le droit de quereller d’usure la rente viagère; ils
soutenaient d’ailleurs que le contrat ayant été exécuté
plus de dix ans, l’action serait éteinte par la prescrip
tion, indépendamment de ia novation qu’ils faisaient
résulter de l’acte de 1824.
Mais la Cour de Caen, sans s’arrêter à toutes ces fins
de non-recevoir, annule le prétendu contrat à rente via
gère de 1807, sur les motifs : en droit, qu’il n’était pas
permis de créer un contrat de ce genre pour masquer,
sous des apparences trompeuses, un contrat usuraire ,
et que les tribunaux sont investis dans ce cas, comme
dans tout autre, du pouvoir de réprimer la fraude; en
fait, parce que le contrat de 1807 était frauduleux et
simulé, ce que la Cour déduitdes faits et circonstances,
et notamment de la faculté au débiteur de se racheter
dans quatre ans, de la constitution de la rente sur trois
têtes, des habitudes usuraires de Havas, qui n’avait ja
mais établi des rentes de ce genre avant la loi de 1807 ,
enfin de la conversion, en 1824, de la rente viagère en
rente perpétuelle.
Cet arrêt, rendu le 26 mai 1829, fut déféré à la Cour
de cassation, et par celle-ci confirmé dans toutes ses
dispositions. Voici en quels termes la Cour régulatrice
repousse le moyen tiré de la violation de l’article 1976 :
« Attendu que l’arrêt ne porte aucune atteinte à la
liberté des stipulations sur les rentes viagères ; qu’il juge
seulement que, dans l’espèce, un contrat de prêt a été
I
�502
TRAITÉ
déguisé sous l’apparence d’un contrat de rente viagère,
dans l’objet d’éluder la loi qui prohibe toute stipulation
d’intérêt usuraire; qu’il était dans les attributions de la
Cour de rechercher ce qui s’était réellement passé entre
les parties, et qu’après avoir reconnu que leur conven
tion était un prêt à intérêt, elle devait réduire, comme
elle l’a fait, l’intérêt au taux légal.1 »
Comme on le voit, l’usure se glisse partout, essaye
toutes les chances de se dissimuler et emprunte la forme
du contrat qui lui parait le plus favorable. Tout cela
prouve la sagesse de la jurisprudence qui, par l’admis
sion de la preuve testimoniale et par celle des présomp
tions, facilite les moyens de la démasquer et de lui faire
perdre le bénéfice illégitime qu’elle s’était proposée.
1162.
— Il n’est pas de contrat que l’usure n’ait
tenté de vicier. La donation elle-même n’a pas été à
l’abri de ses efforts. Ainsi un prêt est consenti à l’intérêt
légal, mais le prêteur exige et obtient, soit avant soit
après le contrat, une donation d’une somme plus ou
moins forte, laquelle, dans l’intention des parties, n’est
pas autre chose qu’un supplément d’intérêt.
M. P e tit2 pense que, dans la question d’appréciation
de la validité d’une pareille donation, les faits et les cir
constances sont d’une grande importance, cette ques
tion ne pouvant être résolue, en droit, d’une manière
absolue. M. Petit se trompe en droit, et cela le plus ab1 31 décembre 1853; — D. P. ,54, 1, 140.
* Trailé de l’usure, p. 61,
�Dtl
DDL
ET
DK LA
EU AD DK.
503
solument possible. La donation renfermant une usure
palliée est nulle et sans effets possibles, le droit n’est
pas douteux. Ce qui peut offrir une difficulté, c’est la
question de savoir si l’usure existe ou non, et nous com
prenons que la solution de cette difficulté dépendra des
faits et circonstances, fl est cependant une considéra
tion qui domine la matière et qui semble devoir faire
admettre le caractère usuraire de l’acte, à savoir : l’exis
tence d’une donation par le débiteur au créancier. N’estil pas, en effet, extraordinaire que* d’une part, celui qui
se trouve réduit à emprunter, ou qui ne peut se libérer
de ce qu’il doit, aliène ses biens à titre gratuit en faveur
de son créancier, tout en restant grevé de la dette?
Que, d’autre part, le créancier aitdécouragé d’accepter
les dons d’un débiteur qui ne peut pas se libérer, et qu’il
nelui concède pas en échange la décharge de la dette?'
Que faut-il donc conclure de cette étrangeté? Pas
autre chose si non que la donation n’est que la condition
et la conséquence du prêt, soit qu’elle ait été consentie
pour le déterminer, soit qu’elle ait servi à obtenir une
prorogation du terme de l’exigibilité. Dans l’un comme
dans l’autre c a s, elle n’a qu’une cause illicite et ne
peut être considérée comme l’effet d’une volonté libre.
Quelques termes qu’on emploie, elle est en réalité im
posée par un homme en position de dicter la loi, ilebilor serins esl /œnerüloris. fl y manque le nullo jure
cogente, qui est de l’essence de la donation, car eyestas
excludit voluntarium. '
Chardon, Fol cl Fraude, n° 518.
* Tropiong, du Fiel, n° 367.
5
Jff' jpWI»
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il 1
�504
TRAITÉ
1165. — C’est ainsi que l’avait admis l’ancienne ju
risprudence, c’est ce qu’enseignaient notamment d’Argentré, Dumoulin et Pothier.
Pour que le présent, dit ce dernier, que le prêteur a
reçu de l’emprunteur soit réputé lui avoir été fait libre
ment, et ne soit pas en conséquence infesté du vice d’u
sure, il faut que l’emprunteur ne l’ait fait que dans le
temps qu’il a rendu la somme prêtée, ou après. S’il l’a
vait fait auparavant, il serait présumé ne l’avoir fait que
pour que le prêteur ne le pressât pas pour le paiement,
et, par conséquent, ne l’avoir pas fait avec liberté en
tière, ce qui suffit pour que ce présent, que le prêteur a
reçu, soit regardé, en quelque façon, comme exigé,
et, par conséquent, comme infesté du vice d’usure. 1
1164. — La question s’étant présentée depuis la loi
de 1807, a été résolue par la Cour de Pau conformément
à cette doctrine. Son arrêt ayant été cassé, l’affaire fut
renvoyée devant la Cour de Bordeaux qui, comme celle
de Pau, annula la donation.!
Hâtons-nous d’observer que l’arrêt de Pau, quant aux
principes , ne fut nullement improuvé par la Cour de
cassation. Ce qui détermina l’annulation de l’arrêt ne
fut que l’admission d’un moyen de forme. Aussi, et
malgré que la Cour de renvoi ait jugé plutôt en fait
qu’en droit, n’hésitons-nous pas à faire comme MM.
Chardon et Dalloz, c’est-à-dire à adopter pleinement la
doctrine enseignée par la Cour de Pau.
1 De l’Usure? n° 99,
s D. P., 2Ü, 2, 134- olt53.
�LUI DDL
1ÏT Ulî LA
FIIA U D E .
1165. >— Sans doute cetle doctrine souffre des ex
ceptions. Ainsi si la donation faite au créancier se trouve
parfaitement expliquée par les liens de parenté, d’al
liance ou de vieille affection ; si des services signalés ,
rendus depuis le prêt, et indépendamment de son exis
tence, la motivent et la justifient, il y aurait injustice à
l’anéantir. La qualité de créancier et de débiteur de
vient, dans ce cas, indifférente. Nul ne doit être privé
d’un émolument légitimement ou naturellement acquis,
par cela seul que, dans une circonstance plus ou moins
critique, il serait venu au secours d’un parent ou d’un
ami, en lui ouvrant sa bourse.
Que l’appréciation du juge soit appelée sur l’exis
tence, sur la réalité de moyens justificatifs de la dona
tion, l ien déplus équitableet de plus simple. Mais nous
persistons à croire que, lorsque le donataire en sera ré
duit à invoquer sa qualité de créancier, à ne parler que
de l’avantage, que sa condescendance à le devenir, a
procuré au débiteur, la donation doit être considérée
comme la condition du prêt; comme ne faisant avec lui
qu’un tout indivisible, inséparable, qu’on doit consé
quemment l’annuler parce qu’elle n’a jamais été, selon
l’expression de Dumoulin, liberalis el vere spontanea.
\ 166. — Il n’en est pas ainsi de la donation que le
débiteur ferait à son créancier, après l’avoir intégrale
ment remboursé. Délivré, par le paiement, de la con
trainte morale à laquelle il est censé céder avant, le dé-
�500
TKAITE
à des exigences illégitimes, et s’il donne, c’est qu’il en
a librement conçu et exécuté la pensée.
Cependant M. Troplong pense que, même dans ce
cas, le juge doit consulter et vérifier les circonstances
ayant présidé à l’accomplissement de l’acte. Elles seu
les, dit cet illustre jurisconsulte, peuvent le mettre à
même de décider si la rémunération du débiteur a été
réellement le fruit d’une pensée spontanée et libre.
1167. —- La prohibition de recevoir au-delà de l’in
térêt légal comprend non-seulement le profit que se pro
curerait le prêteur en exigeant réellement quelque chose
en sus des intérêts qu’il doit percevoir, mais encore ce
lui résultant pour lui des services personnels auxquels
l’emprunteur se serait soumis, outre les intérêts con
venus à un taux légal.
Toutefois l’usure n’existe réellement qu’en tant que
le profit exigé par le prêteur est une charge'imposée à
l’emprunteur. Conséquemment elle n’existerait dans
l’espèce que si les services personnels étaient apprécia
bles en argent.
1168- — Pour décider s’il en est ou non ainsi, il
faut non-seulement considérer la nature du service ,
mais encore son caractère relativement à la qualité et à
la profession de celui qui se l’est imposé. Souvent, en
effet, ce qui aggraverait la position de l’un, sera sans la
moindre influence sur celle de l’autre.
Par sa nature, le service sera appréciable en argent,
si celui qui doit le rendre ne peut le faire sans s’impo-
�DU DOL
ET
DE LA F R A U D E .
507
ser un sacrifice ou sans se priver d’un profit. Ainsi, dit
Pothier, si je prête à un jardinier à la charge, outre l’in
térêt légal, de me tailler mes arbres, le service sera
appréciable en argent. Ce que je donnerais à l’ouvrier
qui serait chargé de faire mon travail, ce que perd mon
débiteur en consacrant gratuitement à mon service les
journées qu’il utiliserait chez lui ou ailleurs, sont le
double élément de cette appréciation. Il y a évidemment
usure, car je réalise un profit et mon débiteur s’impose
une perte.
Mais ce qui est une charge pour le jardinier n’en est
pas une pour celui qui, instruit dans l’art de tailler les
arbres, ne fait pas de son exercice une profession, ou
n’en retire aucun profit. Si donc je prête à celui-ci à la
même condition qu’au jardinier, le service que je lui
impose n’est plus appréciable en argent. Il est vrai que,
pour moi, ce service est une économie, mais il est, de
la part du débiteur, plutôt un acte d’obligeance qu’il
n’aura pas cru, si l’on veut, pouvoir me refuser, mais
qui n’est jamais dans le cas de lui imposer un sacrifice
quelconque, ni aucune perte appréciable.
On voit, par cet exemple, comment on doit appliquer
la condition que les services'soierit appréciables en ar
gent, et dans quels cas on devrait admettre ou repousser
la demande en restitution, fondée sur des services per
sonnels, exécutés outre et indépendamment du paie
ment des intérêts.
1169.
— L’usure peut se glisser dans le contrat de
société. Ce que nous avons dit précédemment nous dis-
�508
TRA ITÉ
pense d’insister à ce sujet. Nous nous en référons 8 nos
précédentes observations. 1
1170. — La vente est favorable à la dissimulation
de l’usure. La liberté que ce contrat laisse aux parties
de fixer le prix, soit en capital, soit en intérêts, devait
fixer l’attention et exciter la convoitise de ces hommes
dont l’unique but est de se soustraire aux exigences de
la loi de 1807.
Nous avons déjà dit que la délivrance d’une certaine
quantité d’objets mobiliers était bien souvent pratiquée
par les usuriers pour ajouter encore à l’énormité des
intérêts qu’ils exigent. Nous avons dit aussi qu’il n’y
pas réellement vente dans ce cas ; qu’on ne peut voir,
dans cette délivrance, qu’un prêt, qu’une usure criarde
qu’il est du devoir des magistrats de réprimer sévèment. 2
1171. — Peut-on quereller d’usure la vente de mar
chandises faite par un commerçant? Non, évidemment,
si la vente est réelle, si le vendeur n’a fait qu’un de ces
actes dont la répétition et la fréquence constituent l’in
dustrie à laquelle il est voué. Il importerait peu que le
prix de la marchandise eût été porté à un taux plus
élevé que le cours du moment. C’est surtout en ma
tière de commerce qu’on peut dire, avec le juriscon
sulte romain : In pretio emptionis el vendilionis, nain 1 Yoy supra, il0 1071.
* Voy. supra, chap. 2, seet. 5, nos 939 el suiy.
�FUI
DDL
ET
DE
LA
FRAUDE.
5U9
raliter licel contrahentibus se circumvenire. 1 D’autre
part, la qualité de l’acheteur peut être telle, que la
cherté du prix soit dans des justes proportions avec le
danger de non paiement que court le vendeur.
Cependant cette cherté, poussée jusqu’à de certaines
limites, pourrait constituer la fraude, surtout si, par sa
position, son âge, son peu d’intelligence, l’acheteur
n’avait pas été à même de défendre suffisamment ses
intérêts, ou si elle était le résultat de manœuvres illé
gitimes.
Hors de ces hypothèses, la vente de marchandises,
quel qu’en soit le prix, ne pourra être légalement que
rellée d’usure. D’abord, parce que l’acheteur a pu dé
battre le prix; ensuite, parce qu’en matière de vente
mobilière, il n’existe pas d’action en lésion, et c’est
cette action qu’on prétendrait fee procurer par l’articu
lation d’une usure.
Mais si, sous prétexte de vendre, le commerçant
n’avait, en réalité, consenti qu’un prêt, l’action en
usure serait recevable. En effet, par cela seul qu’on est
commerçant et qu’on paraît ne faire que des actes de
commerce, on ne saurait impunément se livrer à l’u
sure. Les magistrats ont donc le devoir d’apprécier
l’opération querellée, et, s’ils sont convaincus qu’il s’est
agi non d’une vente, mais d’un prêt à un intérêt supé
rieur au taux légal, ils doivent appliquer, sans hésita
tion, la loi de 1807. *
1 L 16, Dig., § 4,
de Minoribus xxv annis.
2 Cass., 21 août 1829 ; — D. P., 29, d, 345.
' -f
�510
TR A IT É
Ainsi, la question que nous avons posée est plutôt en
fait qu’en droit. Elle est, dès-lors, livrée à l’arbitrage
souverain du juge.
1172.
— La vente d’un immeuble peut également
ne constituer qu’un prêt usuraire simulé. Une espèce
remarquable, jugée par la Cour de Paris, le 2 mai 1825,
indique les caractères auxquels on doit reconnaître
cette fraude.
« Par acte sous seing-privé, du 1er avril 1809, Baudot
vendit au sieur Cordier plusieurs immeubles moyen
nant 1,000 fr ., qu’il reconnut avoir reçus comptant.
« Par acte notarié, du 12 du même mois, Cordier re
vendit les mêmes immeubles à Baudot, moyennant une
redevance annuelle de six hectolitres deux décalitres
huit décilitres (seize bichets, ancienne mesure d’Au
vergne), de blé froment, payable le 1er avril de chaque
année et rachetable par une quantité de blé égale à
vingt prestations annuelles.
« Après la mort de Baudot, qui avait toujours exac
tement servi cette rente, ses héritiers déclarèrent vou
loir la racheter, et firent au sieur Cordier une offre réelle
de la somme de 1,000 f r ., pour éteindre et amortir la
rente créée par leur auteur.
« Cette offre ayant été refusée, les héritiers Baudot
en poursuivirent judiciairement la validité. A cet effet,
ils prétendirent que les actes d’acquisition et de re
vente des 1er et 12 avril 1809 étaient simulés; qu’ils
avaient été faits le même jour, et qu’ils n’avaient eu
pour objet que de dissimuler un prêt usuraire.
�DU DOL ET DE
LA
FRAUDE.
511
a Indépendamment d’une exception de prescription
décennale, Cordier soutenait au fond : que les actes
attaqués étaient sérieux et sincères ; qu’ils faisaient
pleine foi de leur contenu contre Baudot et ses ayantcause; qu’ainsi, la redevance avait été-stipulée non pas
pour une somme de 1,000 fr., mais pour le prix des
biens par lui vendus au sieur Baudot par le contrat du
12 avril 1809, et qu’il n’y avait rien d’usuraire dans
une pareille stipulation; qu’alors même qu’on sup
poserait, contre la teneur des actes et contre la vérité
des faits, que la rente eût été constituée moyennant un
capital de 1,000 fr., il n’y aurait encore lieu de mo
difier une convention qui ferait la loi des parties; que
la qualité et le prix des grains étant nécessairement va
riables, ce serait un pacte aléatoire, dans lequel il serait
impossible de voir le caractère de l’usure.
« Ce système échoue devant le tribunal d’Auxerre,
qui, rejetant la prescription, statue au fond par les mo
tifs suivants :
« Considérant que le sieur Cordier, entendu en per
sonne, avoue avoir acheté de l’auteur des héritiers Bau
dot, moyennant 1,000 fr., le 1er avril 1809, par acte
privé, les héritages qu’il lui a revendus le 12 dû même
mois, par acte authentique, moyennant une rente en
grains, remboursable en valeur de grains ; qu’ainsi, il
est évident que la vente du 12 avril 1809 n’est qu’une
voie indirecte imaginée par le défendeur à l’effet d’ob
tenir, à son profit, une rente en grains en ne fournissant
que de l’argent pour capital; que,par cela seul, la rente
devrait être convertie en argent ; qu’en effet, l’édit de
�TRA ITE
1565 défend de constituer une rente de grains pour un
capital en argent, à peine par les constituants d’être
poursuivis comme usuriers ; que cette prohibition est
renouvelée implicitement, il est vrai, mais nécessaire
ment par la loi de 1807, qui interdit toute autre stipu
lation d'intérêt conventionnel qu’au taux du cinq pour
cent du capital, ce qui suppose un revenu fixe et en
numéraire et inconciliable avec un intérêt consistant
en denrées, dont le prix varie sans cesse ;
« Considérant, en outre, qu’indépendamment de
cette première violation de la loi, le contrat du 12 avril
1809 a créé une énorme usure, le capital fourni par
Cordier n’étant que de 1,000 fr. et devant lui produire,
au lieu de 50 fr., seize bichets de blé à raison, en tout
temps, de 6 fr. 12 c. le bichet, indépendamment de ce
que le capital à rembourser est lui-même fixé en grains,
en sorte que il y a double usure. »
Cordier ayant émis appel de ce jugement, la Cour de
Paris le confirme purement et simplement par l’adop
tion des motifs.
1175.
— A notre avis, ces documents judiciaires ne
méritent qu’un seul reproche, à savoir : d’induire de la
loi de 1807 la confirmation implicite des principes con
sacrés par l’ordonnance de 1565 sur la stipulation d’un
intérêt en denrées. Ainsi que nous venons de le dire,
cette stipulation est aujourd’hui incontestablement li
cite, à condition que l’intérêt en denrées n’excèdera pas
le cinq pour cent, quelle que soit la quantité promise.
Au fond, et quant à la réduction, la décision du tri-
�DU DOI.
ET
DK LA F R A U D E .
bunal est non-seulement équitable,mais encore au plus
haut point juridique. Elle ressortait, invinciblement,
des circonstances du fait. Il est évident que les seize biehèts de blé n’étaient que l’intérêt des 1,000 fr. prêtés,
et que les deux ventes des 1er et 12 avril n’étaient qu’un
moyen détourné pour déguiser ce qu’un pareil intérêt
avait d’illégal. Cette simulation était tellement trans
parente, que les héritiers Baudot avaient raison lors
qu’ils l’appelaient une fiction maladroite. Elle n’était,
en effet, pas autre chose que le contrat mohalra, ap
pliqué à une vente d’immeubles.
1174. — Cette évidence, susceptible d’être acquise
dans toute autre espèce, explique pourquoi les tribu
naux seront rarement appelés à statuer sur des hypo
thèses de cette nature. Il faut à l’usure des chances plus
sûres, et la vente à réméré semble faite pour les lui
offrir.
Dans l’opinion de M. Chardon, ce contrat ne paraît
pas avoir d’autre objet que d’aider l’usure dans ses per
fides spéculations.1 Cette appréciation, la doctrine an
cienne l’avait déjà faite : Via aperta ad illicitum fæmis
exercendum, disait Dumoulin, 2en parlant de la vente
à réméré. C’est ce qui explique les répugnances qu’il
fallut vaincre lorsqu’il fut question de l’inscrire dans le
Code.
Ceux-là mêmes qui en votèrent le maintien, ne se dis1 Dol et fraude, I. m , »° 527.
s Pe Usu., Q. 56, n° 392.
I il
�514
T R A IT E
simulaient pas les graves inconvénients qu’elle est clans
le cas d’entraîner. Celui qui se réserve de reprendre ce
qu’il aliène, n’a pas, évidemment, l’intention de ven
dre, et, s’il le fait, c’est qu’il ne peut autrement pour
voir aux besoins qu’il a actuellement h satisfaire. Il
ne vendrait donc pas si son crédit pouvait lui procurer
les sommes qui lui sont indispensables.
1175. — La vente à réméré offre donc plutôt l’idée
d’un prêt que celle d’une vente. Mais, dans ces termes
mêmes, il a paru convenable de la maintenir. En effet,
le répit qu’elle offrira au débiteur peut lui fournir le
moyen de vaincre les embarras pécuniaires le forçant
à y recourir. Elle peut, dès-lors, lui conserver un pa
trimoine qu’il eût été forcé, sans son secours, d’aliéner
d’une manière définitive et à un prix inférieur à sa va
leur réelle. Il ne manque pas, en effet, de gens capables
de spéculer sur le besoin que le vendeur a de se défaire
de ses biens, besoin qu’ils exploitent, qu’ils ne deman
dent pas mieux que d’exploiter.
D’autre part, la vente à réméré n’offrira jamais un
prix proportionné à la valeur réelle, et plus l’acqué
reur aura en vue un avantage usuraire, plus il réduira
la somme pour rendre cet avantage plus considérable
en cas de non exercice du rachat. De plus, si l’im
meuble est réellement livré, l’acquéreur en retirera ies
revenus, qui d|vront excéder l’intérêt légal. Ainsi,
usure dans la perception de cet intérêt, usure sur le
remboursement du capital, si la propriété n’est pas ra-
�DU DOL
FT
DE LA F R A U D E .
515
chetée, telle est la double faee que présente ce dan
gereux contrat.
Il suit de là que la justice a le plus rigoureux devoir
à éclairer l’opération qui lui est dénoncée, à la rétablir
dans sou véritable caractère, à lui restituer ses effets
naturels. Elle empêchera ainsi la consommation d’une
fraude trop facile pour ne pas être très souvent tentée.
1176. — Nous nous sommes déjà occupés de la re
cherche des circonstances de fait pouvant donner à la
vente à réméré le caractère d’un contrat pignoratif. Ces
circonstances sont, avons-nous dit, 1° la vilité du prix;
2° le pacte du rachat; 3“ la relocation; leur réunion,
avons-nous ajouté, peut suffire pour faire admettre
l’absence d’une vente.1
1177. —- Peut-on arriver au même résultat, si ces
trois circonstances n’existaient pas simultanément? A
cet égard une distinction nous paraît indispensable.
1178. — Ce qui est surtout dans le cas de changer
la nature apparente du contrat, c’est le fait de la trans
mission conditionnelle et temporaire de la propriété de
la chose vendue. Évidemment si ce transport est fait de
manière définitive et irrévocable au moment du contrat
et par le contrat même, il serait difficile de voir dans ce
contrat autre chose qu’une véritable vente à des condi
tions plus ou moins avantageuses, mais ne pouvant, dans
aucun cas, autoriser une autre action que celle en lésion.
1Voy. sup.,
chap. 2, seel. 5, ,n“ 946.
�T R A IT E
Dès-lors la stipulation de rachat est indispensable,
son absence enlèverait tout moyen de soutenir que la
vente n’est qu’un contrat pignoratif. Vainement, en cet
état, arguérait-on de la vilité du prix et de la relocation.
La première ne serait à considérer que si elle occasion
nait une lésion atteignant les proportions établies par
l’article 1674. La seconde ne constituerait plus que
l’exercice licite d’un droit exclusivement dévolu au
propriétaire.
Mais le pacte de rachat stipulé dans l’acte, la réunion
des deux autres circonstances est en quelque sorte la
preuve qu’il s’agit d’un contrat pignoratif. L’absence de
l’une d’elles affaiblit cette preuve, mais ne la fait pas
disparaître complètement, en ce sens que la présomp
tion que l’existence de l’autre fait naître est de nature à
déterminer la conviction que les autres faits du procès
peuvent confirmer.
1179* — Ainsi la vilité du prix coïncidant avec le
pacte de rachat, confirme ce que celui-ci fait présumer,
à savoir : l’absence chez le vendeur de toute intention
de vendre. La faculté de racheter est incompatible avec
l’idée d’aliéner; que sera-ce donc si à cette faculté se
joint un prix évidemment en dessous de la juste valeur.
II n’y a plus alors qu’une seule explication admissible ,
c’est que le prétendu vendeur a accepté comme prêt la
somme qu’il n’eùt jamais acceptée comme l'équivalent
de ses biens. La prétendue aliénation qu’il en fait n’est
donc plus que la garantie de ce prêt. On ne saurait dé
cider le contraire sans se placer en contradiction avec,
�DU DOL
ET
DE
I.A l’EAU Di',.
517
la vérité, sans consacrer la spoliation que l’usure s’est
ménagée.
!VL Chardon, qui professe cette doctrine, s’étaye sur
cet exemple : Jacques, voulant emprunter 6000 francs,
vend à Jean, moyennant cette somme, un domaine af
fermé 600 francs et l’acquit des contributions, avec la
faculté de racheter ce domaine dans cinq ans, en ren
dant les 6000 francs. Qui refuserait, dit cet auteur, de
voir, dans ce traité, un prêt à dix pour cent, offrant en
outre la perspective pour le prêteur d’obtenir le double
de son capital, si l’emprunteur ne profite pas du délai
pour se libérer? Pour tolérer une pareille exaction, il
faudrait méconnaître et l’article *2088 du Code et la loi
de 1807.1
La vilité du prix, qui ne serait pas par elle seule un
indice de fraude, la fait fortement présumer lorsqu’elle
se réunit au pacte de rachat.
1180.
— La relocation ne produit pas, dans les mê
mes circonstances, un effet moins décisif. D’une part,
le pacte de rachat, disions-nous, exclut toute intention
de vendre; de l’autre, la relocation fait supposer que
l’acheteur n’a pas voulu sérieusement acheter. Celui
qui acquiert réellement une chose ne le fait que pour la
posséder et en jouir. Comment donc interpréter la con
duite de cet acquéreur, dont le premier acte est de lais
ser la jouissance et la possession aux mains du vendeur.
1
Pu Dol H de ta fraude, it° Î5!'i2.
�TRAITE
Vainement exciperail-on de l’existence d’un bail pour
justifier la précarité delà possession du vendeur, l’exis
tence de ce bail serait sans influence aucune, parce que
la réussite de la simulation dont il est argué l’amenait
forcément. Elle n’est qu’une conséquence de l’apparence
donnée à l’acte. Vouloir donc justifier celle-ci par cellelà, c’est appeler la fraude au secours de la fraude. D’ail
leurs, s’il n’y a pas vente, il y a prêt, et dès-lors néces
site de stipuler un intérêt quelconque. C’est cet intérêt
que la nécessité de la stipulation a fait qualifier prix
d’un bail, qualification qui devait tomber devant la cer
titude qui n’existe pas de vente sérieuse.
La faculté de rachat et surtout la rétention de la pos
session excluent toute idée de vendre chez le prétendu
vendeur. Le consentement donné à cette rétention ,
même par un bail formel, exclut chez l’acquéreur l’in
tention d’acheter. La coïncidence de ces deux présomp
tions doit être considérée comme établissant sans répli
que le véritable caractère de l’acte.
Ainsi donc la réunion des trois circonstances que
nous avons énumérées n’est pas nécessaire. Il suffit
qu’au pacte de rachat vienne se joindre ou la viiité du
prix ou la relocation. Si elles existaient toutes trois, la
démonstration de la fraude n’en serait que plus évidente.
Au reste, nous dirons à cet égard ce que nous avons
déjà dit et ce que nous serons amené à répéter encore :
en cette matière, comme dans toutes les appréciations
de fait, la solution est livrée à l’arbitrage souverain du
juge. Elle peut constituer un bien ou mal jugé, jamais
�DU DOL E T
DE
LA F R A U D E .
519
une violation de la loi susceptible de censure de la part
de la Cour de cassation.1
1181. — L’acte de vente déclaré contrat pignoratif
est nul comme vente, il n’a donc jamais pu en produire
les effets. Ainsi la propriété n’a pas cessé de résider sur
la tête du débiteur. Elle est donc soumise aux droits
que les créanciers de celui-ci auraient acquis avant la
résolution du contrat, comme elle est affranchie de toutes
les charges dont le prétendu acquéreur l’aurait grevée.
Par rapport à lui, l’acte ne lui confère qu’un simple
droit d’obligation l’autorisant à se faire rembourser du
capital et des intérêts légaux.
Ce résultat est indépendant d’une usure quelconque.
Le contrat pignoratif ne peut dans aucun cas, aux ter
mes de l’article 2088, transférer au créancier la pro
priété, il ne lui donne que le droit, à défaut de paiement
au terme convenu, de poursuivre l’expropriation des
biens qui lui ont été donnés en antichrèse. En consé
quence le contrat de vente, reconnu n’être qu’un contrat
pignoratif, ne saurait produire d’autres effets, alors
même qu’il ne renfermerait aucune usure.
Si l’usure existe, il est pourvu à l’intérêt du débileur
par l’imputation de ce qu’il a indûment payé, d’abord
sur les intérêts et ensuite sur le capital.
1182. — L’usure, qui a abusé du contrat de ma
riage, delà donation, du contrat à la grosse, delà vente,
1 Cass. , 3 mars 1823 ; — D. P., 25, 1, 177.
�T R A IT E
a aussi tenté de se déguiser derrière l’échange. C’est ce
que pratiquait un usurier d’Alsace, Il achetait habituel
lement de petits héritages, et lorsqu’on venait lui em
prunter de l’argent, il obligeait l’emprunteur à en pren
dre un à titre d’échange pour le prix qu’il y mettait. De
cette manière il ne figurait que comme créancier d’une
soulte et jamais comme prêteur. Il espérait ainsi jouir
impunément du fruit de ses rapines, car il s’assuraitpar
ce moyen un intérêt quelquefois de 50 et de 80 pour
cent.
Mais son attente fut déçue, un de ces prétendus
échanges avant été déféré à la justice, la Cour de Col
mar refusa de reconnaître les caractères de ce contrat,
le déclara un simple prêt usuraire et l’annula, délais
sant les parties à se régler pour ce qui avait été réelle
ment prêté, compensation faite avec ce qui était déjà
pavé.1
1183.
— Nous pourrions multiplier les exemples et,
parcourant tour à iour les autres contrats, démontrer
qu’ils peuvent aussi, quelle que soit leur spécialité, récéler l’usure sous des apparences de légalité irrépro
chable. Nous en avons dit assez pour prouver que l’u
sure est douée d’une subtilité qui ne le cède qu’à son
audace. Il faut donc, pour la combattre et la vaincre ,
une perspicacité rare, une patience à toute épreuve,
une persévérance obstinée. La loi, en conférant la ré
pression aux tribunaux, leur a conféré le pouvoir que
cette mission exigeait, en les armant du droit d’apprêt
1 25 mais 1825.; — D. P. 25, 2, 173,
�DU DOL E T
DE
LA
FRAUDE.
521
cier souverainement les faits et les actes, et de s’arrêter
plutôt à l’intention des parties qu’à la lettre, même ex
presse, de leur contrat. Que les magistrats veillent donc
avec une sévère exactitude, mais que l’horreur de l’u
sure ne les entraîne jamais à porter atteinte à des con
ventions légitimes, injustement attaquées. Impitoyables
pour la fraude, ils doivent, avec la même rigueur, pros
crire les attaques que dicterait l’imprudence ou la dé
loyauté.
1184. — L’usure ne devient un délit que par la répé
tition et la fréquence des actes qui la constituent. La loi
correctionnelle n’atteint, en effet, que l’habitude, mais
chaque fait usuraire ouvre une action à la partie lésée.
Dans l’un et dans l’autre cas, l’usure se déguisant à l’aide
de titres écrits qu’il faut anéantir, on a prétendu que
soit l’action au civil, soil celle du ministère public au
criminel, ne pouvait être admise que si elle s’étayait
d’une preuve écrite.
•
1185. — L’article 1341, a-t-on dit, proscrit toute
preuve testimoniale outre et contre le contenu de l’acte.
Par application de ce principe, on doit reconnaître que
l'habitude d’usure, quoique constituant un délit, ne
peut être établie par la preuve testimoniale. Il est, en
effet, des délits qui n’admettent pas ce genre de preuve,
telle est notamment la violation de dépôt, lorsqu’il s’a
git d’objet valant plus de 150 francs.
Mais ce système proscrit par la Cour de cassation, le
�522
TR A ITÉ
2 décembre 1815, a été depuis complètement aban
donné.
1186. — Battue sur ce terrain, l’objection s’est
rejetée sur l’action de la partie qu’elle a voulu repous
ser par la même fin de non-recevoir. Ce système,
consacré par un arrêt de la Cour de Pau, est celui qu’a
dopte M. Sirey.1
1187. — Mais le système contraire, soutenu par de
nombreux et graves auteurs, '2 a prévalu en jurispru
dence. 3 II faut bien le reconnaître, sans cette solution,
les lois répressives de l’usure n’étaient plus qu’une lettre
morte sans application possible.
On ne viole pas une loi formelle sans prendre toutes
les précautions susceptibles d’assurer la réussite du
projet ayant déterminé cette violation. Comment se
flatter de voir l’usure laisser sur son passage des traces
écrites, elle qui, pour mieux se déguiser, emprunte
toutes les formes, déploie toutes les ruses les plus sub
tiles, et sait ainsi se soustraire parfois à toute poursuite.
Mettre sa répression au prix d’une preuve écrite, autant
valait la proclamer inviolable.
Est-il vrai, d’ailleurs, que l’article 13-41 puisse régir
$
f-
1 17 mars 1821 ; — Sirey, 25, i, 45 et 46.
2 Toullier, l. ix, n° 193; — Chardon, n ° 520; — Troplong, nl,405;
— Duranton, t. xm , n° 552;—Garnier, d cl'U s., p. 110;— Zacchariæ,
t. m, § 98, note 20 ; — Duvergier, n° 507 ; — Dalloz, t. xn, p. 721.
3 Caen, 25 juillet 1827 ;—Bourges, 2 juin 1851 ;— Sirey, 50, n, 204
et 52, n, 120 ; — Cass., 28 juin 1821 et 18 février 1829; —D. P ., 29,
1,375.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
OÜSO
la matière? Cet article ne concerne que l’intérêt parti
culier, dont elle prévoit et punit la légèreté et l’impru
dence. Chaque partie peut renoncer à un avantage per
sonnel, et cette renonciation, la loi la fait résulter de l’ab
sence d’une preuve écrite. Mais nul ne peut renoncer à
une prescription d’ordre public, répudier le comman
dement d’une prohibition dans un intérêt général. Or
l’usure intéresse l’un et l’autre, et, à ce double titre,,
son inefficacité est absolue, radicale et n’admet pas
même de convention contraire. Serait-il donc possible
de faire, par un défaut de preuve littérale, ce que ne ferait'pas l’engagement le plus positif?
1188.
— M. Troplong a raison. Le simple bon sens
indique que telle n’a pas été la pensée du législateur.
Car, pour décider le contraire, il faudrait aller jusqu’à
admettre que la loi a eu pour objet d’assurer l’impunité
à l’usure qu’elle semblait proscrire, et de donner aux
usuriers une égide et un encouragement pour ne laisser
aucune trace apparente de leurs pratiques abusives ,
pour envelopper les desseins de leur cupidité sous les
couleurs trompeuses d’un acte licite.
D’ailleurs, si le délit d’usure ne résulte que de l’ha
bitude, il est certain que cette habitude n’est elle-même
que la conséquence naturelle des faits divers la consti
tuant. Dès-lors chacun de ces faits est un élément es
sentiel du délit, sans être le délit lui-même. La loi qui
réprime celui-ci ne saurait tolérer des actes,qui abou
tissent à le caractériser.
Enfin la participation du débiteur au contrat n’est
�d’aucune considération. D’abord parce qu’il n’appar
tient à personne de violer l’ordre public ou l’intérêt gé
néral. ‘ La nullité résultant de cette violation étant ab
solue, peut être invoquée par tous. Ensuite, parce qu’en
matière d’usure le débiteur est censé céder à une vio
lence morale à laquelle il ne peut résister.
1189. — La preuve testimoniale est donc admissi
ble pour le fait spécial d’usure comme pour le délit luimême. De là cette conséquence que, sans y recourir, les
juges peuvent déclarer la convention usuraire, si des
présomptions graves, précises et concordantes viennent
leur en donner la conviction.
1190. — Dans l’hypothèse même où ces présomp
tions, où la preuve testimoniale ne paraîtraient pas dé
cisives, les juges pourraient, en vertu des articles 1366
et 1367, déférer le serment supplétoire. Cette faculté,
que M. Chardon s’efforce de justifier, n’est contestée
par personne. Oui, les juges le peuvent. Le doivent-ils,
c’est ce qui est plus délicat et plus grave.
Il est peu d’exemple d’un individu reculant devant la
nécessité d’affirmer sous serment l’allégation qu’il a
judiciairement produite et souteuue. Déférer à une par
tie la décision de son procès, c’est s’exposer à ne pas
toujours consacrer la vérité.
M. Chardon, cependant, enseigne non-seulement que
* Limoges, 28 février 1859 ; — D. P., 59, 2, 267.
�DU DOI. ET DE LA FRAUDE.
les juges ne doivent pas hésiter ?i déférer le serment,
mais encore qu’il convient de le déférer au débiteur al
léguant l’usure. Mais, en pareille matière, l’absolu offre
d’inévitables dangers.
1191.
— Nous tenons donc que la plus extrême pru
dence doit diriger l’exercice de cette faculté; que le
serment ne doit être déféré que lorsque, par la gravité
des présomptions relevées, cette formalité est en réalité
une précaution pour vaincre un dernier scrupule de la
conscience. Si le juge n’est pas convaincu, si les pré
somptions ne lui paraissent pas reeevables, un serment
prêté après un tel débat rassurera-t-il et sa raison et sa
conscience?
1192. — Quant à celui à qui le serment doit être
déféré, nous ne voyons pas de moyen de le désigner sans
empiéter sur la conscience du juge. La loi l’autorise à
le déférer à l’une des parties ; c’est donc à sa sagesse et
à sa prudence qu’elle s’en rapporte. Il est d’ailleurs seul
en état d’apprécier les antécédents et la moralité des
plaideurs, et s’il est vrai qu’une précédente condamna
tion pour usure dût rendre le créancier suspect, il peut
se faire aussi que la conduite passée du débiteur ait été
telle qu’il y aurait danger à s’en rapporter à lui. Il faut
donc s’en tenir à l’avis de la loi elle-même, et laisser le
magistrat arbitre souverain d’un choix qui lui appartient
exclusivement.
1193. — L’existence de l’usure prouvée, le contrat.
�526
TRAITE
qui en est vicié doit être ramené à des proportions lé*
gales. Le débiteur est dès-lors autorisé à se faire resti
tuer, soit directement soit par imputation sur ce qui
reste dû , toutes les sommes qu’il a indûment payées.
L’action quant à ce, formellement édictée par l’article 5
de la loi du 5 septembre, n’a jamais rencontré de con
tradiction, ni soulevé de difficultés.
1194.
— Cette action est ouverte en faveur du dé
biteur, ses héritiers ou ayant-cause, y compris ses créan
ciers. Ces derniers ont un intérêt évident à tout ce qui
est de nature à grossir l’actif de leur débiteur. On ne
saurait donc les évincer de l’instance que, dans le
silence de celui-ci, ils auraient eux-mêmes introduite,
soit pour constater l’usure, soit pour en revendiquer
les conséquences. Cette instance trouverait sa receva
bilité dans la disposition des articles 1166 et 1167 du
Code civil.
1195- - - L’action en réduction ou en compensation
est toujours une action principale que le débiteur ou ses
ayant-cause doivent directement exercer. Elle ne peut
jamais être jointe à l’action en répression du délit pour
suivi par le ministère public.
Nous l’avons déjà dit : ce qui constitue le délit d’u
sure, c’est l’habitude; sans doute chaque fait spécial est
un des éléments du délit, mais n’est pas le délit luimême. Dès-lors l’action civile se poursuivant concur
remment avec l’action criminelle, ne pouvant résulter
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
527
que d’un délit, n’appartient à aucun des débiteurs lésés
par le fait spécial.
De là il suit que, quels que soient les termes de l’ar
ticle 5 de la loi du 3 septembre 1807, on ne doit con
fondre ni le principe ni les effets des deux actions qu’il
autorise. Ainsi le tribunal correctionnel, compétent pour
juger le délit d’habitude, a sans doute la faculté, pour
la détermination de l’amende, de relever et d’indiquer
nominalement les créances qu’il trouve usuraires, mais
cette indication faite épuise sa compétence, en ce sens
qu’il ne peut prononcer ni résiliation ni compensation.
L’une ou l’autre ne peuvent être que la conséquence
d’une action dont la connaissance est exclusivement
déférée aux tribunaux civils.
1196- — De plus, et en vertu du principe de la sé
paration du criminel et du civil, la chose jugée par le
tribunal correctionnel n’a aucune influence nécessaire
dans l’instance civile. Ainsi, quoique la créance, dont la
réduction fait l’objet de celle-ci, se trouve nommément
parmi celles déclarées usuraires et ait concouru à la dé
termination de l’amende, le tribunal civil peut ordonner
une instruction nouvelle et écarter la prétention d’u
sure, si son existence ne lui paraît pas suffisamment
démontrée. On comprend, en effet, que le prévenu d’ha
bitude d’usure, se débattant contre une masse de faits,
n’ait pu faire pour chacun d’eux des justifications qu’une
attaque, concentrant la difficulté sur un seul point, lui
permettra d’offrir.
Par la même raison, la créance, que le tribunal cor-
�- ~~
528
I RA IT É
rectionnel n’aurait pas rangée dans la classe des faits
usuraires , pourra être considérée comme telle par le
tribunal civil, l’instruction ordonnée sur l’action du dé
biteur étant de nature à confirmer une prétention qui ne
s’appuyait, dans la poursuite criminelle, que sur le dire
personnel du débiteur lui-même.
1197. — Ainsi l’exception péremptoire de chose
jugée ne peut résulter ni en faveur, ni au détriment du
créancier, de la décision intervenue sur la poursuite du
ministère publie. Cette exception, le jugement qui au
rait prononcé la légitimité de la créance contradictoi
rement entre le créancier et le débiteur, pourrait seul
l’établir ; ainsi le débiteur poursuivi en paiement, et
condamné définitivement, ne pourra plus soutenir que
la dette était entachée d’usure ; c’était, là une exception
de nature à mettre obstacle b la condamnation, tout au
moins à la faire modifier. Il devait donc l’opposer et
le silence qu’il a gardé avant cette condamnation, il
n’est plus recevable à le rompre après, il ne peut eu
être relevé que si le jugement peut encore être attaqué
par les voies ordinaires.
1198. — En effet, l’exception d’usure étant un mo
yeu et non une nouvelle demande, peut être proposée
pour la première fois devant la Cour d’appel, c’est ce
que la Cour de cassation a formellement consacré par
arrêt du 51 décembre 1855. ’
» I). P. U , I, 140,
�I)U DOL ET DE
LA
FRAUDE.
520
1199.
— M. Chardon pense qu’un jugement inter
venu sur l’exécution du titre, spécialement sur la vali
dité d’une saisie mobilière, ne constituerait pas la chose
jugée sur la légitimité du titre. 1 Nous ne saurions être
de son avis, surtout après avoir consulté l’espèce qu’il
emprunte à Dumoulin, et sur laquelle il étaye son opi
nion. Dans cette espèce, en effet, c’était un créancier
disputant un droit de priorité dans une instance en dis
tribution du prix d’une maison saisie. Conformément
à la loi de l’époque, tous les créanciers avaient été ad
mis à la saisie, et c’est dans cette admission purement
conservatoire que le créancier contesté voulait trouver
une fin de non-recevoir contre l’usure qui lui était re
prochée. Cette fin de non-recevoir fut repoussée, car
l’admission pouvait bien au pis aller conférer la qualité
de créancier, mais non déterminer le chiffre exact de
la créance, ni encore moins la purger du vice d’usure
qui, comme l'observe Dumoulin lui-même, n’avait pas
même été articulé: In quo de usiira non fneral dispu
ta tum.
Tout cela n’a rien de commun avec la décision ren
due sur la validité de l’exécution d’un titre entre créan
cier et débiteur. Le sort de la saisie dépend évidem
ment de celui delà créance, surtout en matière d’usure.
Son existence reconnue amène la nécessité d’un règle
ment pour établir le chiffre de la restitution ou de
l’imputation. Elle enlève donc à la créance toute liqui
dité. Or, on ne peut saisir que pour une somme liquidé
Dol et fraude, n° 551.
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TRAITE
et exigible. La validité de la saisie, reconnaissant ce'
double caractère aux sommes exigées, établit donc
explicitement la légitimité de la créance.
L’opinion de M. Chardon ne nous paraît donc pas
admissible, tout au moins faudrait-il en réduire l’ap
plication au cas où la saisie n’aurait été contestée que
sous le rapport de la forme. Dans cette hypothèse, en
effet, on ne saurait opposer au débiteur qu’une recon
naissance implicite de la validité du titre, résultant de
ce qu’il n’aurait contesté la saisie qu’en latomie. Mais,
à ce reproche, le débiteur pourrait répondre que le vice
d’usure ne pouvant être ratifié, sa reconnaissance im
plicite ne saurait sortir à effet.
1200.
— Le fondement de cette réponse est parfai
tement juridique; en effet, l’usure et sa répression inté
ressant l’ordre public, le vice que son existence crée
n’est pas susceptible d’être expressément, et moins
encore tacitement ratifié.
Le motif de cette prohibition est puisé dans la consi
dération que nous rappelions tout à l’heure, h savoir :
que le débiteur est censé céder à une violence morale.
O r, ce défaut de liberté, existant à l’endroit du titre
constitutif de l’usure, existerait également à l’endroit
de l’acte de ratification; ce qui vicie le premier, vicie
rait donc infailliblement le second.
Mais de là cette conséquence que la ratification, don
née expressément ou tacitement après la libération,
rendrait toute recherche ultérieure non-recevable. Le
débiteur qui a payé reprend toute sa liberté, il n’a plus
�_________________
DU DOD ET DE LA FRAUDE.
531
rien à redouter des exigences de son créancier. L’action
en répétition qui lui reste, est une faveur de la loi à la
quelle il lui est loisible de renoncer; cette renonciation
s’induit de la ratification ; dès-lors l’existence de celle-ci
rendrait à l’avenir toute réclamation non-recevable, à
moins que l’acte de ratification ne fût que le résultat
du dol ou de la fraude.
Il en est de la transaction comme de la ratification,
celle qui serait consentie pendant l’existence de la dette
serait sans effet et ne ferait nul obstacle à la restitu
tion intégrale du débiteur usure; au contraire, celle in
tervenue après paiement sortirait définitivement à exé
cution, et les sommes abandonnées ne pourraient plus
être répétées. Celui qui peut valablement renoncer au
tout, peut incontestablement renoncer à la partie, donc
celui qui a la faculté de ratifier purement et simple
ment, peut, à plus forte raison, transiger.
1201.
— Une autre fin de non-recevoir pourrait
être opposée par le créancier à la demande en restitu
tion, à savoir: celle tirée de la prescription. La question
de savoir si le fait usuraire est susceptible de prescrip
tion a été controversée dans l’ancien droit, elle ne l’est
plus aujourd’hui. L’affirmative, que soutenait Dumou
lin, 1 est admise en doctrine et en jurisprudence.
A quel moment convient-il de fixer le point de départ
de cette prescription? Evidemment au jour où l’opéra
tion s’étant liquidée, les parties sont devenues étran1 De Usu., Q. 17, n° 190.
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gères l’une à l’autre. En effet, tant que le débiteur ne
s’est pas libéré, l’usure se continue et se poursuit ; elle
se renouvelle à chaque perception. Conséquemment, si
pendant cette période la prescription pouvait courir, il
arriverait un moment où, par son accomplissement, la
fraude aurait acquis une existence certaine en com
mandant l’exécution , c’est-à-dire qu’on acquérait le
droit de violer la loi, par cela seul qu’on l’aurait violée
pendant un temps fort long.
D’autre part, le débiteur menacé de poursuites, ou
poursuivi à chaque nouvelle échéance, ne peut, par son
silence antérieur, avoir aliéné le droit de se défendre, et
ce droit renaît avec les prétentions qu’il a pour objet de
combattre. Il peut donc être exercé tant que le créan
cier vient par ses demandes en provoquer l’exercice,
sans avoir égard au temps plus ou moins long qui sé
pare les demandes de l’origine de la créance : Quœ
temporalia sunt ad agendum, sunt perpétua ad excipiendum. Voulût-on considérer les paiements antérieurs
comme une reconnaissance du droit, qu’on n’arriverait
à aucun résultat utile, puisque, ainsi que nous venons
de le voir, l’usure n’est pas susceptible d’être reconnue
ou ratifiée tant que le débiteur est asservi à ses liens.
La prescription ne peut donc courir contre le débi
teur qu’à partir de sa libération. Alors, en effet, le droit
de réclamer l’indemnité du préjudice est acquis, et avec
son ouverture commence contre le débiteur une véri
table mise en demeure de l’exercer. Son silence a une
signification d’autant plus expresse qu’il est en position
d’abandonner formellement l’avantage que la loi lui
�mm
DU DOI. ET DE r.A FRAUDE.
533
assure, et c’est dans le sens de cet abandon qu’il doit
être interprété. Jusque là, en effet, tout ce qu’il a fait
n’est considéré que comme le résultat de la contrainte
morale qu’il subissait, mais cette contrainte cessant,
ne pourrait plus ni expliquer ni excuser son inaction.
1202.
— Par quel laps de temps le créancier aurat-il prescrit contre le débiteur?
En thèse ordinaire, l’action pour usure ne se propose
qu’un seul but, celui de faire ordonner la restitution
de ce qui a été injustement perçu d’une part, indû
ment payé de l’autre. Elle est donc une véritable action
en répétition, et, comme telle, elle ne se prescrit que
par trente ans.
Vainement a-t-on excipé des termes de l’article 1304
pour soutenir que la prescription décennale était ap
plicable; cet article ne régit que les actions en nullité
ou en rescision. Or, l’acte entaché d’usure n’est ni nul,
ni rescindable, il est seulement réductible. Ainsi l’u
sure admise, reste un engagement licite pour tout ce
que le débiteur a réellement reçu, et dont rien ne peut
empêcher la stricte exécution dans les proportions ré
duites. C’est ce qui faisait dire à Dumoulin,1 quia condicens indebitum non dicitur venire contra pacta et
eonventa, nec petere ilia rescindi.
Si donc l’action n’est pas celle de l’article 1504, il
devient évident que sa durée ne saurait être régie par
Q'iesl. 19, n°200,
�lui. Elle reste donc soumise soit au principe général,
soit au principe spécial à la répétition de l’indu.
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1203. — Toutefois cette règle n’est applicable qu’à
l’usure ressortissant d’un acte d’obligation pur et sim
ple. L’usure palliée sous l’apparence d’un autre contrat
obéit à d’autres principes. L’action, en ce cas, prend
tous les caractères de celles dont il est question en l’ar
ticle 1304. Il ne s’agit plus, en effet, d’une action sim
ple en répétition, mais bien en nullité de la vente, de
la donation récélant l’usure. Cette nullité prononcée,
l’acte est anéanti dans tous ses effets. L’action est donc,
dans ce cas, réellement contra pacta et convenla, elle
a pour objet principal leur rescision, petit ilia rescindi,
elle doit conséquemment être intentée dans les dix
ans.
1204. — Mais, ainsi que nous l’avons fait observer
ailleurs,1 ce délai s’applique à l’action directe du débi
teur. Si l’usure palliée avait créé un contrat dont le
créancier demanderait l’exécution, la prescription lui
serait en tout temps opposable, en force de la maxime
que nous rappelions tout à l’heure: Quœ temporaliasunti
ad agendum, sunl perpétua ad excipiendum.
1 Y. supra, a03 631 et suiv.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
535
SECTION Vil. — FRAUDES DANS LES MANDATS.
SOMMAIRE.
1205.
1206.
1207.
1208.
1209.
1210.
1211.
1212.
1213.
1211.
1215.
1216.
1217.
1218.
1219.
1220.
1221.
Caractère et importance du contrat de mandat.
Facilités qu’il offre à la fraude.
Conséquences.
Le mandataire répond de sa faute.
Obligations que crée l’acceptation du mandat.
Forme de l’acceptation. Peut-elle résulter du silence
gardé sur la proposition ?
Quid pour les notaires, avoués, commissionnaires?
Obligations imposées en cas de refus.
Conséquences de l’acceptation.
Obligation d’accomplir le mandat jusqu’à révocation.
Première exception à cette règle. Devoirs du manda
taire placé dans l’impossibilité de remplir le mandat.
Seconde exception. Force majeure.
Devoir du mandataire de se conformer strictement à
son mandat, quant à la quantité et à la qualité des
choses demandées.
Quant au prix.
La chose achetée au-delà de; ce prix doit-elle rester
pour le compte du mandant, si le mandataire prend
l’excédant à sa charge ?
La limitation du prix ne fait pas disparaître l’obligation
d’acheter à un prix moindre, s’il y a possibilité.
Devoir du mandataire de rectifier l’erreur évidente du
mandant.
�1
1
Le mandataire est tenu d’administrer en bon père de
famille.
Délits caractérisés par l’infidélité du mandataire. Dif
férence entre l’abus d’un blanc-seing et les détour
nements.
Peine contre l’application, à l'usage personnel du man
dataire, des fonds provenant du mandat.
Nécessité d’entreprendre,dès l’acceptation, l’opération
faisant la matière du mandat..
De tenir le mandant au courant de l’affaire.
Administration du mandataire. Ce qu’on doit attendre
de lui.
Il commet une faute grave s’il divulgue le secret de
l’opération.
S’il accepte comme bonnes des marchandises de qua
lité inférieure ou mauvaise.
1230 S’il traite avec des individus notoirement insolvables.
1231 S’il substitue ses pouvoirs sans y être autorisé, et, en
cas d’autorisation, s’il choisit une personne inca
pable ou insolvable.
1232. Responsabilité du mandataire vis-à-vis des tiers.
1233. Obligation du mandataire de rendre compte. Étendue
de cette obligation.
1234. Elle comprend les profits, même illégitimes, réalisés à
l'occasion, mais non ceux opérés par l’abus, du
mandat.
1235. |M ais le mandataire ne peut s’attribuer au-delà du sa
laire convenu.
1236. Obligations du mandant par rapport au mandataire.
1237. Conditions exigées pour que les tiers puissent recou
rir contre le mandant.
1238. Première condition se réalise le plus ordinairement
en matière civile et dans le commerce pour les af
faires traitées par commis-voyageurs.
1239, Nature des pouvoirs de ceux-ci. Importance de sa dé
termination.
1240, Règles s’induisant de l’autorisation donnée au manda
taire commercial d’agir en son propre et privé nom.
�DIJ DOL
ET
DE
LA
FU AUDE.
537
1241. Exceptions à la première règle : 1° Lorsque le man
dataire est légalement le représentant du mandant.
1242. 2° Lorsque celui-ci, étant notoirement connu, c’est à
lui que les tiers sont présumés avoir fait confiance.
124:3. Controverse à ce sujet. Opinion de Pothier, de
MM. Delamarre et Lepoitevin, de M. Troplong.
1244. Conclusion.
1245. Exceptionà la seconde règle en matière d’assurances.
Premier motif : empêcher que l’assurance ne soit
qu’un jeu.
1246. Deuxième motif : responsabilité du mandant quant aux
prescriptions de l’article 348 du Code de commerce.
1247. Responsabilité mutuelle dum andantetdu mandataire.
1248. Celle du dernier ne s’étend pas au dol du mandant.
1249. Conséquences légales de la désignation du mandant.
1250. Deuxième condition : Que le mandataire n’ait pas ex
cédé ses pouvoirs.
1251. Effets de l’excès, relativement au mandataire.
1252. Relativement aux tiers.
1253. Exceptions à la règle qu’en cas d’excès le mandant
n'en est pas tenu. Première, obscurité ou ambiguïté
du mandat.
1254. Deuxième, excès fondé sur la procuration elle-même.
Devoirs du mandant pour la restitution de celle-ci.
1255. Troisième, modifications du mandat par acte séparé.
1256. Quatrième, ratification. Ses Caractères. Ses effets.
1205- — Le mandat est un des contrats les plus im
portants, les plus utiles, en matière commerciale surtout.
Grâce à son utile secours, chacun peut agir dans les lo
calités les plus éloignées et étendre ses relations sans
être exposé de recourir à des préposés spéciaux dont le
moindre inconvénient était la dépense considérable qu’il s
entraînaient. Aussi est-ce avec toute raison que Savary
a pu dire qu’il n’y a rien qui maintienne tant le com-
�merce que les commissionnaires ou correspondants.
Car, par leur moyen, les marchands et banquiers peu
vent négocier dans tout le monde, sans sortir de leurs
magasins ou comptoirs.
Les services que le mandat est appelé à rendre au
commerce se réalisent également, quoique dans de
moindres proportions, dans les affaires civiles. C’est en
usant de ce contrat que les citoyens peuvent agir dans
les lieux les plus éloignés de leur domicile, sans se don
ne)1 le souci, les fatigues et les dépenses d’un longvoyage.
■
ir.* •' •
1206- — Mais par cela même que ce contrat exige,
d’une part, le plus complet abandon, la plus entière
confiance; d’autre part, la bonne foi la plus loyale, son
exécution peut offrir beaucoup de dangers par la faci
lité qu’elle offre pour toute sorte de fraude. C’est cette
conviction qui faisait Savary s’écrier : Qui fait ses
affaires par commission, va à l’hôpital en personne.
Cependant, nous venons de le voir rappeler tout ce
qu’un pareil contrat a d’avantageux pour le commerce.
*1 Mais, dit-il, si un commissionnaire est très affectionné
à conserver les intérêts du commettant, il est certain
qu’il est capable de le ruiner. Il y en a un nombre in
fini d’exemples, et je puis parler comme savant, pour y
avoir été plusieurs fois trompé, et je l’ai aussi vu en
plusieurs arbitrages, dont j ’ai été sur des différents qu’il
Parfait négociant, 1. 5, chap. I ; — Des Commiss., t. i, pag. 234
�DU
DOL
15T
DU
LA FR A U D E .
539
y avait entre des commettants et des commissionnaires,
où j ’ai vu des tromperies effrayables.1 »
Le commerce n’a pas exclusivement Je triste privi
lège des hommes capables de ces effrayables trom
peries. Le mandat civil offre des chances identiques.
Nous pourrions aussi citer de nombreux exemples de
mandataires infidèles, qu’une coupable avidité a porté
à ne voir, dans le mandat, qu’une spéculation à leur
profil, et dont la fortune s’est scandaleusement créée sur
les débris de celle dont la gestion leur était confiée.
1207. — Un pareil danger, quelque grave qu’il soit,
ne pouvait pas faire disparaître de nos Codes le mandat
civil ou commercial, mais il exigeait un surcroît de
précaution; et dans l’examen de leur accomplissement,
une sévérité d’appréciation capable de déjouer et de
décourager la fraude. Plus encore que dans la vente,
l’échange ou le louage, il fallait donner le caractère
frauduleux à l’infraction d’une obligation ou d’un de
voir, abstraction faite de l’intention qui en a été le mo
bile. C’est en pareille matière surtout qu’on doit dire,
avec le législateur romain : Fraus non in eonsilio, secl
in evenlu.
1208. — Cest ce que le législateur de notre Code
a admis. En effet, l’article 1992 déclare le mandataire
responsable uon-seulement de son dol, mais encore de
sa faute, alors même que le mandat est gratuit. Dans ce
1 Ibidem, chap. 8, pag. 114.
�dernier cas, seulement, la faute est moins sévèrement
appréciée, ce qui était naturellement indiqué par la
raison et la justice.
Telle était aussi l’opinion de cette école italienne qui
a versé tant de lumières sur la matière commerciale.
Et par faute, on entendait même l’erreur échappée au
mandataire et communiquée au mandant, si cette er
reur était de nature à causer à celui-ci un dommage
quelconque : Si récipient lifteras cambii, per errorem
scripseril cas acceplalas fuisse, tenelur de omni damna
erga remiltëntemf car, error excusai errantem, qnando
agitur de evilando proprio damna, secus si agerelur de
damno allerius. 2
Ainsi, en matière de mandat, la faute même légère
équivaut à la fraude et en produit tous les effets. Cela
posé, nous avons à examiner les obligations respectives
du mandataire et du mandant, dont la violation ou
l’inexécution constitue la faute punissable.
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S209. — En principe , l’acceptation du mandat
crée, pour le mandataire, trois obligations princi
pales : 1° celle d’accomplir la mission dont il est chargé
tant que le mandat n’est pas révoqué, et même, après
révocation, de terminer ce qui ne pourrait être sus
pendu sans préjudice pour le mandant ;
2° Celle d’accompHr le mandat en bon père de fa
mille ;
5° Celle de rendre compte de la gestion.
1 jÇasavegis, de
1 Ibid., n“ 65.
Com. dise., n° 54.
�1210- — Occupons-nous d’abord de l’acceptation,
car sans elle, point de contrat et, par conséquent, point
d’obligation. Or, cette acceptation est, dans tous les
cas, au libre arbitre de celui à qui le mandat est pro
posé. Nul, en effet, ne saurait être contraint à accepter
la direction des affaires d’autrui. Le mandat qu’on offri
rait dans cet objet peut donc toujours être refusé.
L’acceptation n’a pas besoin, dans tous les cas, d’être
expresse; elle peut se réaliser tacitement.C’est ce qu’on
devrait induire de l'exécution que le mandataire aurait
donnée au mandat.
Peut-elle résulter du silence gardé sur l’offre du man
dat? En principe de droit, la négative ne saurait souffrir
de difficultés ; personne, en effet, n’étant tenu d’un
acte de ce genre, la volonté de l’accepter doit être cer
taine. Cette certitude peut bien s’induire du commen
cement d’exécution, mais on ne saurait la rencontrer
dans le silence qu’accompagne l’abstention la plus ab
solue. Dans une pareille occurence, se taire, ce n’est
pas consentir, c’est bien plutôt refuser.
1211. — Mais on admettrait le contraire si la pro
position du mandat s’adresse à un de ceux dont l’état,
comme l’observe Pothier, est de gérer les affaires d’au
trui. Tels sont les avoués, les notaires, les commission
naires commerciaux. Celui à qui on s’est adressé pour
une affaire de son ministère doit, s’il ne peut ou ne
veut s’en charger, écrire immédiatement son refus.
A défaut, il serait présumé avoir accepté le mandat, et •
il deviendrait, dès-îors, responsable de la négligence
�.'
S4 2
•1' • •
T R A IT É
qu’il aurait mise à le remplir, et tenu, par conséquent,
du préjudice que cette négligence pourrait occasionner.
La raison en est, dit M. Troplong, que l’office des uns et
des autres est acquis de droit à quiconque le leur de
mande. Ils sont censés provoquer, solliciter les clients
par leur exercice public ; accepter, par conséquent,
ceux qui se présentent ; pour faire tomber la preuve
manifeste qui ressort de cet état de choses, il faut qu’ils
s’expliquent en donnant un refus formel. 1
C’est surtout pour le commissionnaire commercial
que cette obligation est plus impérieuse et plus étroite.
Le temps est, en commerce, un élément extrêmement
précieux qu’il convient de ménager, car le moindre
retard, pouvant substituer une chance contraire à une
chance avantageuse, est dans le cas d’occasionner un
préjudice considérable. Celui-là donc qui refuse le man
dat qui lui est adressé, doit, par le retour du courrier et
sous le plus bref délai, aviser le mandant de l’impossi
bilité où il est d’accéder à ses désirs : Quinimo si ille
nullatenus posset omnia explere, leneretur sub ouere
solvendi de propio, s t a t i m nunciare mandati ejus impolentiam vel impedimenlum, ut, si velit, alterius opéra
ulalur. 2
C’est là, sans doute, une dérogation au droit com
mun, mais l’intérêt des affaires en général, celui du
commerce eu particulier, exigeait qu’il en fût ainsi.
Qu’en principe, et stricto jure, disent des auteurs mo* 1 An. 1991, n° 544.
* Casarpgis, Disc. 54, n° 51.
�DU DOD E T DE LA F R A U D E .
543
dernes, le commissionnaire ne soit lié en rien, ni tenu
à rien que par son acceptation, c’est une vérité déjà dé
montrée; mais une singularité de la commission, c’est
de pouvoir devenir, pour celui-là même qui la refuse,
l’occasion d’engagements qu’aucune loi écrite ne lui
impose et, par suite, d’une responsabilité attachée à
l’omission de certaines choses qu’il n’avait pas non plus
promis de faire. En droit commercial, cette omission
est un quasi-délit. Au premier rang de ces obligations,
se place, naturellement, celle de donner avis du refus
par le premier courrier ou par la plus prochaine occa
sion.1
Le commissionnaire commercial est donc lié par son
silence. Il est censé avoir accepté le mandat, par cela
seul qu’il n’a pas immédiatement manifesté la volonté
contraire. Conséquemment, et en ce qui le concerne,
la règle qui lacet consenlire videlur reprend son em
pire et produit tous ses effets. Nous allons bientôt voir
les conséquences de cette acceptation tacite.
1212. — Il y a plus, le refus fait par le commis
sionnaire et régulièrement dénoncé, ne le dégage pas
de toute obligation, de toute responsabilité. Ainsi, il
doit, en attendant qu’il soit pourvu à son remplace
ment, prendre toutes les mesures conservatoires que la
nature du mandat est dans le cas d’exiger. Si, par exem
ple,des marchandises lui ont été expédiées avec avis
qu’on a tiré sur lui par anticipation, il pourra bien re?
•' Delamarre et Lepoitevin, tom: u, p° 27.
�fuser l’acceptation des traites, mais non de donner à la
marchandise les soins que sa conservation ou son en
tretien réclame. Il doit donc, à sou arrivée, la retirer
dans ses magasins ou en faire ordonner le dépôt chez
un tiers consignataire, si, dans le délai suffisant, l’ex
péditeur n’a pas désigné un nouveau mandataire aux
mains de qui il puisse la remettre contre-rembourse
ment de ses avances. 1
Le négociant qui reçoit, de son correspondant, une
traite à faire protester, ne peut se dispenser de remplir
le mandat, quelque répugnance qu’il eût à le faire, si la
date de l’échéance était trop rapprochée pour qu’il eût
le temps d’avertir utilement son mandant. Si, malgré
l’ordre qu’il en a reçu ; si, malgré la proximité de l’é
poque fixée pour le protêt, il s’est abstenu, se conten
tant de faire connaître son refus, il devient responsable
des conséquences du défaut de protêt. Ce qu’il ne vou
lait pas faire lui-même, il pouvait, il devait même char
ger un tiers de le réaliser. L’inaction dans laquelle il
s’est renfermé constitue donc une faute dont il doit su
bir les effets. Il en serait de même pour tout manda
taire commercial. La non acceptation lui laisse l’obli
gation d’agir dans tous les cas où il y a lieu de prévenir
une déchéance, d’empêcher une prescription ou de pré
server le commettant de tout autre préjudice imminent.
Ce n’est là, au reste, qu’une modification à un prin
cipe que l’école italienne avait généralement admis, à
1 Id., ibid. ; — Pardessus, loin, ii, n° 008 ; — Dalloz, v“ Commiss ,
pag.742 ; — Vincent, loin. 11 , pag. 128.
�A FRAUDE.
savoir : qu’un commissionnaire ne pouvait refuser la
commission dont on le chargeait. 1 On reconnaissait
qu’une telle obligation était contraire au droit civil,
mais on pensait que toutes les lois devaient se taire de
vant l’intérêt général du commerce.
Cette conséquence rigoureuse n’avait pas été adoptée
par le droit français. La commission, comme tout autre
mandat, pouvait être refusée, maisà la condition, en cas
de refus, de veiller à la conservation des droits du com
mettant, en attendant qu’il se fût adressé ailleurs. C’est
ce qui se doit pratiquer encore aujourd’hui.
L’obligation imposée au commissionnaire est com
mune aux avoués, aux notaires, aux huissiers. Eux aussi
peuvent ne pas accepter le mandat qui leur est proposé,
mais ce refus d’acceptation ne les dégage pas de l’obli
gation de veiller à la conservation des droits du man
dant, jusqu’à ce qu’il les ait remplacés. Ils seraient
donc également responsables des déchances, des pres
criptions, du préjudice que l’inobservation de ce devoir
pourrait déterminer, comme si recevant un appel à si
gnifier, une hypothèque à renouveler, un effet à faire
protester et n’avant pas le temps de faire connaître leur
refus utilement, ils négligeaient cependant de faire l’un
ou l’autre.
Nous ne pensons pas qu’ils pussent se soustraire à
cette responsabilité, sous le prétexte que le mandant
n’aurait pas consigné les frais pour le coût de l’acte.
Ce coûtn’étant pas en générai fort important, son rem- Casarègis, Disc. 90, n° 5,
■;
c! !'■
K■
�TRAITE
546
boursement. ne doit, dans aucun cas, autoriser des
craintes tellement sérieuses qu’on dût s’arrêter à une
telle excuse. Mais il en serait autrement si l’acte devait
entraîner un déboursé considérable, par exemple, si
l’effet à protester, étant sur papier libre, devait donner
lieu à une forte amende. Il est certain alors que l’officier
ministériel, que même le négociant à qui on se serait
adressé, ne pourrait être tenu de s’en rapporter, pour
son remboursement, à un homme qu'il doit d’autantplus
supposer dans l’impossibilité de l’opérer, qu’il a négligé
de nantir son mandataire. Or le devoir de celui-ci n’est
pas de faire des avances à des insolvables, et si, dans
l’hypothèse, il y a faute de la part de quelqu’un, c’est
exclusivement chez le mandant, ayant omis de fournir
le moyen d’exécuter le mandat qu’il donnait.
» Mais hors ce cas, et lorsque tout se réduit aux dé
boursés ordinaires, le devoir de f’officer ministériel est
de conserver les droits qui lui sont confiés, sauf à récu
ser la suite du mandat qu’il ne croit pas devoir accepter.
Ainsi, dit M. Troplong, un client adresse à un avocat à
la Cour de cassation un dossier pour se pourvoir. Les
pièces n’arrivent à celui-ci que la veille de l’expiration
du délai fatal ; de telle sorte que le client ne peut être
averti en temps utile de confier sa cause à un autre. Le
devoir de cet avocat est de former le pourvoi, sauf à ré
pondre plus tard au mandant qu’il ne veut pas se char
ger de l’affaire.1
Art. 1991, n° 346.
�DU DOL ET DE LA FRAUDE.
547
1215.
— Si, au lieu de refuser, le mandataire choisi
accepte expressément ou tacitement, lé contrat est par
fait. Dès cet instant, les parties sont également liées
l’une envers l’autre, et le mandataire est en demeure de
se livrer à l’exécution de la mission qui lui est confiée.
1214. — La première de ses obligations, avons-nous
dit, est de procéder à l'accomplissement de l’opération
jusqu’à révocation; et, en cas qu’il soit révoqué, de
Continuer ses soins, jusqu’à son remplacement effectif,
à tout ce qui ne saurait être suspendu sans préjudice
pour le mandant.
Cette obligation a toujours été considérée comme une
règle de législation. Sicul aulern, disait le droit romain,
liberum est mandatum non suscipere, ita suscriptum
consummari opportet. 1
L’article 1991 du Code civil n’est pas moins explicite;
il est vrai que ses termes sont moins précis que ceux
que nous venons de rappeler, il ne déclare le manda
taire tenu d’accomplir le mandat, que tant qu’il en de
meure chargé. Mais on aurait tort de voir dans cette lo
cution autre chose qu’une allusion à la faculté que le
mandant conserve de révoquer le mandat. Il ne faudrait
pas y voir surtout une possibilité pour le mandataire de
se soustraire, en recevant à son gré le mandat, aux de
voirs et aux obligations que son acceptation lui impose.
Il ne pourrait être délié de celle-ci que par le consen
tement formel du mandant, toujours libre de ne pas le
* L. 22, Dig. mandait.
�£>48
TRAITE
donner; et si, malgré le refus qu’il ferait de sa démis
sion offerte, le mandataire s’abstenait d’exécuter le man
dat, cette abstention équivaudrait à la fraude engageant
sa responsabilité, il serait donc évidemment tenu de ré
parer le préjudice qui en serait résulté pour le mandant.
Il nefaudraitpas cependant pousser cette règle jusqu’à
l’injustice. C’est ce qui arriverait si, après l’acceptation,
on prétendait contraindre le mandataire à l’exécution
du mandat, alors même que cette exécution serait de
venue impossible, ou trop onéreuse pour lui. Une pareille
rigueur est incompatible avec la nature même du con
trat, avec les conséquences qu’il doit produire. S’il im
porte que les intérêts du mandant ne soient pas désertés,
il importe également de couvrir ceux du mandataire
d’une utile protection, surtout si le mandat est gratuit.
1215. — Notre règle reçoit donc des exceptions. La
première a lieu lorsque, après avoir accepté, le manda
taire ne tarde pas à se convaincre que l’entreprise dont
il s’est cbai'gé n’est pas en son pouvoir.1 A l’impossible
nul n’étant tenu, le mandataire devrait être relevé des
effets de son acceptation, dans l’intérêt même du man
dant, condamné à voir l’entreprise, faisant la matière
du mandai, échouer fatalement et nécessairement. Il ne
doit donc pas être privé de la faculté de la conférer à
un autre se trouvant dans le cas de la faire réussir.
Mais la conviction de l’impossibilité acquise, le man
dataire doit immédiatement en informer le mandant
1 Troplong, art. 1991, n° 358.
�DU DOL ET DE LA FKAUDE.
549
pour que sans perdre un temps, peut-être précieux, ce
lui-ci avise au mieux de ses intérêts; que si, loin d’agir
de la sorte, le mandataire laisse traîner les choses en
longueur; s’il ne donne avis de sa position qu’à une
époque trop rapprochée de celle où le mandat doit être
exécuté pour que le mandant soit dans l’impossibilité
de le remplacer; si même, l’avertissement étant donné
en temps utile, il n’a pas continué ses soins à l’opération,
en attendant qu’il fût remplacé, il sera de plein droit et
très justement tenu des conséquences d’une pareille
conduite, et obligé de réparer le préjudice qui en sera
résulté.
1216.
— La force majeure venant s’opposer à l’exé
cution du mandat, constituerait une seconde et nou
velle exception à la règle de l’article 1991. Ainsi une
maladie, un emprisonnement, serait une excuse valable
et libératoire. Empêché d’agir par une circonstance
qu’il n’était donné à personne de prévoir ou de préve
nir, le mandataire n’encourrait aucune responsabilité
de l’interruption de sa gestion.
L’intérêt du mandant à connaître l’empêchement est
aussi évident dans cette hypothèse que dans l’autre. Le
devoir de l’en instruire existe donc au même titre. Mais
l’appréciation de la manière dont il a été rempli doit
obéir à d’autres inspirations. Les préoccupations, les
suites d’un emprisonnement, les effet d’une maladie
grave feraient excuser un retard que rien ne justifierait
dans la première hypothèse, ils pourraient même faire
excuser l’absence complète de tout avertissement par
�TRAITE
550
'impossibilité, dans laquelle le mandataire aurait été
placé, d’en donner aucun. Celte impossibilité constatée,
celui-ci ne pourrait encourir aucune responsabilité, ni
être tenu de réparer le préjudice, c’est là la conséquence naturelle et l’effet légitime de la force majeure;
il en serait à plus forte raison ainsi si l’évènement de
force majeure se réalisait dans un temps tellement voi
sin de celui où devait s’exécuter le mandat, que la
nouvelle ne pouvait pas en être utilement transmise.
1217.
— L’article 1991 indique comment doit être
accompli le mandat régulièrement accepté. La faute
oblige comme le dol, comme la fraude. Il faut donc que
le mandataire s’abstienne de tout ce qui pourrait la
constituer. Pour cela il n’a qu’à suivre fidèlement les
ordres qu’il reçoit, et n’aller jamais au-delà de ce qui
lui est prescrit. N’oublions pas que le mandataire agit
pour le compte d’autrui, qu’il est par conséquent obligé
d’exécuter, en quelque sorte passivement, les volontés
de celui qui supportera les conséquences de ses actes.
Il ne peut surtout substituer son appréciation à celle du
mandant, sans exposer sa responsabilité. La prudence
lui en fait un devoir, alors même qu’il croirait par là
servir l’intérêt de ce dernier, car, comme l’observe
M. Troplong, s’il échoue, il est coupable, et s’il réussit
on lui saura peu de gré d’avoir voulu être plus sage qu’il
ne fallait. 1
Ainsi si le mandat est impératif, soit quant à l'opéraArt. 1989, n° 257.
�Dtl DOL ET t>E LA FRAUDE.
551
îion elle-même, soit quant au mode d’exécution, il n’a
qu’à s’y conformer scrupuleusement et fidèlement; il
ne doit jamais oublier cette maxime fondamentale en
cette matière: non est in facultate mandatarii addere
vel demere ordini sibi dalo. Tout ce qu’il ferait en sens
contraire constituerait une fraude, ou, tout au moins
une faute entraînant la nécessité d’une réparation.
Ainsi l’ordre ne serait pas valablement exécuté, si,
commettant une certaine quantité de marchandises,
cette quantité n’était pas atteinte ou était dépassée, le
mandant ne pourrait, dans un cas comme dans l’autre,
être contraint de prendre l’opération pour son compte.
Dans le premier, il y aurait inexécution pouvant don
ner lieu à des dommages-intérêts; dans le second, l’ex
cédant resterait pour le compte du mandataire.
Si je vous commets des blés étrangers, et que vous
achetiez des blés français; si je vous demande des den
rées d’une provenance déterminée, et que vous m’en
envoyiez d’une autre localité, il y a violation du mandat.
Vainement prétendrez-vous que ce que vous m’offrez
vaut mieux que ce que j ’avais demandé, vous ne pouvez
vous constituer juge de mes convenances. Mon mandat
n’a pas été exécuté comme je voulais qu’il le fût, et cela
suffit pour m’autoriser à ne pas en ratifier l’exécution
qu’il vous a plu de lui donner.
C’est ce que la Cour de cassation a décidé expressé
ment par arrêt du 6 avril 1831 • Dans cette espèce, le
mandant avait commissionné des trois six du marché
de Béziers ; le mandataire en ayant acheté sur un autre
marché, le refus fait par le premier de prendre livrai
�son, fondé sur la différence de provenance, fut sanc
tionné p arla Cour de Montpellier d’abord, et, sur le
pourvoi, par la Cour suprême.1
1218- — Ce mandataire, lié par les termes du man
dat à l’endroit de la quantité et de la qualité, ne l’est
pas moins quant au prix. Tout ce qu’il ferait au-delà
de celui fixé par le mandant, lui resterait propre et
personnel.
1219.
— On a agité la question de savoir si le man
dataire, supportant l’excédant du prix et se bornant à
exiger le remboursement de celui porté au mandat,
pourrait contraindre le mandant à prendre l’opération
pour son compte. M. Troplong, après avoir indiqué le
dissentiment que cette question avait fait naître entre
les Sabiniens et les Proculéiens, enseigne que l’opinion
de ces derniers, à savoir: l’affirmative, avait prévalu
comme plus humaine et plus raisonnable, mais il rap
pelle immédiatement cette observation de Donneau :
qu’il en serait autrement dans le cas où l’excès dans
l’exécution du mandat ne pourrait être réparé et cau
serait au mandant un préjudice pour le total de l’opé
ration. 2
Or, cette dernière hypothèse se réalisera le plus sou
vent en matière commerciale. Une baisse plus ou moins
forte, survenue dans l’intervalle de l’achat à la livraison
�1>U DOD ET DE DA FRAUDE.
au mandant, mettrait celui-ci dans la nécessité de subir
une perte relativement même au prix qu’il avait coté,
ce n’est même que dans cette hypothèse que des diffi
cultés pourront surgir. Quel intérêt, en effet, pourrait
avoir le mandant de refuser la marchandise qu’il a
commise, et que son mandataire lui expédierait au prix
offert, si la marchandise n’a depuis souffert aucune
variation ?
Mais l’intérêt est évident lorsqu’au moment où le
mandataire expédie, la marchandise ne peut être reven
due qu’à un prix inférieur à celui coté pour l’achat. Avec
cet intérêt, naît le droit de demander compte de l’exé
cution que le mandat a reçue, et de dire au mandataire :
si vous vous étiez renfermé dans les limites que je vous
avais tracées, vous n’auriez par acheté; la marchandise
n’est donc en votre possession que parce qu’il vous a
plu d’outre-passer le mandat, dès-lors, si quelqu’un doit
supporter les conséquences de cette violation, c’est vous,
et vous seul.
Cette objection serait d’autant plus puissante que,
pour se justifier d’avoir outre-passé ses ordres, le man
dataire soutiendrait qu’il ne lui a pas été possible d’a
cheter au prix indiqué. Mais il est évident que s’il se
fût abstenu, la circonstance devenait fort indifférente et
même heureuse pour le mandant. Le mandataire a donc
en réalité pris sur lui d’aller au-delà de ce qui lui était
ordonné, il doit en conséquence supporter seul le pré
judice qui a été directement, occasionné par son fait.
Il est un autre motif rationnel de le décider ainsi.
Supposez qu’au lieu d’une baisse, la marchandise ait
a
24
�ODÏ
TRAITE
augmenté de valeur, est-ce que le mandataire sera tenu
d’expédier celle qu’il a acquise au-delà du prix du man
dat? Non évidemment, car, pour étayer sa résistance,
il lui suffirait de dire au mandant : la preuve que cette
marchandise ne vous était pas destinée, c’est que je l’ai
payée à un prix supérieur à celui que vous m’aviez
fixé. Donc le mandant exposé à subir les effets de la
baisse ne serait jamais appelé à profiter de la hausse,
ce qui le placerait dans une position intolérable et
injuste.
Il ne peut pas être que le mandataire puisse spéculer
aux dépens de son commettant; qu’il puisse, en cas de
hausse, s’appliquer l’intégralité du bénéfice, et, en cas
de baisse, réduire sa perte à la différence entre le prix
qu’il a payé et celui qui lui était indiqué, et se déchar
ger du reste sur la personne de son mandant; admettre
le contraire, ce ne serait plus obéira ces idées d’équité
recommandant la solution des Proculéiens, ce serait
au contraire consacrer la plus flagrante, la plus odieuse
injustice.
Nous croyons donc que cette solution doit se res
treindre au cas où, les choses étant au moment du litige
ce qu’elles étaient au moment de l’achat, la difficulté
ne s’agite que sur la différence du prix. L’offre que
ferait le mandataire de rester personnellement chargé
de cette différence désintéresserait complètement le
mandant et devrait le contraindre à accepter l’achat
fait pour son compte.
Que si’, au contraire , une baisse survenue depuis
rend cet achat préjudiciable par la perle certaine que
�DU DDL ET I)E LA FRAUDE.
555
la revente occasionnera, il n’est pas juste que l’auteur
de cet achat, en faute pour avoir excédé ses pouvoirs,
puisse faire supporter à autrui les conséquences de ses
procédés irréguliers. La justice d’ailleurs exige que
celui qui devait seul profiter des bénéfices que l’opé
ration pouvait offrir, en supporte seul la perte. C’est en
ce sens que le décide Donneau, et cette décision est
approuvée par M. Troplong.
Au reste, cette solution de principe peut être mo
difiée par les circonstances de fait. Si le mandataire a
tenu son mandant au courant de l’opération; si, en l’ins
truisant de la difficulté de se remplir au prix convenu,
il lui a fait connaître l’obligation de payer quelque
chose en sus, sans que le mandant lui ait écrit de n’en
rien faire; ou si, après avoir acheté à un plus haut prix,
il en a instruit son mandant, sans que celui-ci ait ré
clamé, l’opération ne pourra plus être contestée plus
tard. La ratification qui résulterait de ces circonstances
créerait une fin de non-recevoir péremptoire contre
toutes réclamations ultérieures.
On doit d’autant plus le décider ainsi, que, dans l’hy
pothèse d’une hausse dont nous parlions tout à l’heure,
le mandataire ne pourrait plus s’appliquer personnelle
ment l’opération. Le mandant pourrait le forcer de lui
en tenir compte, et les circonstances qui l’obligeraient
envers le mandataire, obligeraient celui-ci envers lui. Il
y aurait donc cette juste et naturelle réciprocité excluant
toute possibilité de fraude.
1220. — Au reste, le mandat impératif, quant au
�556
TRAITÉ
prix, détermine une limite au-delà de laquelle le man
dataire ne saurait aller. Mais il pourrait rester en deçà,
il le devrait même si la détermination du prix était le
résulat de l’ignorance ou de l’erreur, ou si, au moment
de l’arrivée de l’ordre, elle n’était plus en rapport avec le
cours de la place. Il suffirait, donc au mandant de prou
ver que le mandataire a pu acheter meilleur marché ou
vendre plus cher pour le faire condamner à lui tenir
compte de l’avantage qu’il eût retiré dans l’un et l’au
tre cas.
Cette règle doit être sévèrement appliquée, car, par
la nécessité même des choses, le mandant est obligé de
suivre aveuglement la foi du mandataire. D’autre part,
les variations commerciales sont souventtellement brus
ques qu’un ordre expédié à de certaines distances n’est
plus, à son arrivée, ce qu’il était à son départ, à savoir ,
dans une juste proportion avec la valeur réelle des cho
ses. Son exécution littérale serait donc un abus d’autant,
plus odieux que le mandataire l’exploiterait à son béné
fice, ce qui est très facile dans le commerce. On sait,
en effet, qu’il est peu de commissionnaires qui ne se
livrent à des achats, soit dans la prévision de commis
sions futures, soit pour tenter des spéculations sur
la chance de hausse ou de baisse. Ce qui se réaliserait
dans cette circonstance, c’est que l’ordre arrivant, le
commissionnaire le remplirait immédiatement, à l’aide
de ses marchandises qu’il vendrait ainsi au-dessus du
cours. Un pareil acte n’est pas seulement une indélica
tesse, il constitue une véritable fraude, un abus de con
fiance incontestable, dont le mandant ne devrait pas
�être victime. Sur sa demande donc, et malgré les ter
mes de son ordre, il ne devrait être tenu de rembourser
que ce que les marchandises valaient réellement au mo
ment où cet ordre a été exécuté.
L’abus que cette solution tend à prévenir serait fort
voisin de celui dont la loi s’est préoccupée lorsqu’elle a
interdit aux agents de change et aux courtiers de faire
pour leur compte personnel un commerce quelconque.
Dépositaire des intentions des parties, ayant le dernier
mot de chacune d’elles, le confident trouverait trop fa
cilement l’intention de s’enrichira leur détriment. Sans
doute le commerce n’est pas interdit aux commission
naires, ils peuvent acheter pour revendre ensuite et
profiter de la hausse que le cours a naturellement ame
née, mais là s’arrêtent leurs droits. La consécration de
l’avantage qu’ils prétendraient s’arroger, en vendant
plus cher que ce cours, ne serait qu’une immoralité,
car cet avantage, ils ne le devraient qu’à une confiance
dont ils abuseraient au détriment de celui qui ne de
vait trouver auprès d’eux qu’une protection efficace.
1221.
— Il en serait de même du mandataire qui
abuserait de l’erreur évidente dans laquelle serait tombé
le mandant. Dans un pareil cas, la loyauté exige que
l’erreur soit signalée, et surtout qu’on n’en abuse pas
au préjudice de la confiance que le mandant témoigne.
Celui qui agirait autrement commettrait une fraude pu
nissable, obligeant à réparation. Un arrêt de la Cour de
Paris, du 25 septembre 1812, nous offre une remar
quable application de cette règle.
�558
TRAITÉ
La dame Busch, de Pondichéry, venue à Paris, avait
chargé un joaillier de la vente de plusieurs bijoux. Prête
à s’embarquera Marseille pour retournera Pondichéry,
elle lui adressa un collier de perles avec commission de
le vendre, et, en en fixant le prix, elle écrivit 1200 fr .,
au lieu de 12000 fr. Peu de jours après, le joaillier lui
répondit qu’il avait été assez heureux pour vendre son
collier au prix indiqué de 1200 fr. La dame Busch,
voyant la déloyauté de son mandataire, chargea une
tierce personne de l’amener à de meilleurs sentiments,
mais il se renferma dans le texte de son mandat, pré
tendant que, l’ayant rempli, on n’avait rien de plus à
lui demander.
Traduit en justice, il fut établi qu’il n’avait réel
lement vendu que quelques perles, s’étant appliqué
les autres pour monter plusieurs objets de son com
merce.
Le jugement qui intervint le condamna à payer le
prix du collier, fixé à 4800 francs, attendu que, bijou
tier exercé dans son état, il n’avait pu se méprendre sur
la valeur des perles; qu’il devait instruire la dame Busch
de l’erreur évidente qu’elle avait commise, et d’autant
plus qu’à raison des relations antérieures qu’il avait eues
avec elle, il était investi de sa confiance ; que, chargé de
vendre un collier composé d’un certain nombre de per
les, il n’a pas dû le décomposer et encore moins s’en
appliquer une partie ; en quoi il est mandataire infidèle.
Sur l’appel du joaillier, ce jugement fut confirmé par
la Cour et devait nécessairement l’être. En droit et en
�I)U DOL E T
DE
LA
FRAUDE.
559
fait, la conduite de ce joaillier était inexcusable. Elle
aurait pu motiver une condamnation plus sévère.
C’est surtout dans l’hypothèse d’un mandat facultatif
que les devoirs du mandataire sont plus étroitement,
plus impérieusement imposés. Il va, en effet, de la part
du mandant, une confiance tellement absolue, un aban
don tellement entier, que la moindre infraction revêt
le caractère du plus odieux abus.
1222.
— La seconde obligation principale du man
dataire est celle d’administrer en bon père de famille.
Cette obligation s’induit naturellement de la règle
consacrée par l’article 1992, suivant laquelle le man
dataire répond non-seulement de son dol, mais encore
de sa faute. Nous n’avons nullement à nous jeter dans
l’examen théorique des fautes, tout ce que nous devons
rappeler, s’est que, de l’avis de tous, le mandataire ré
pond de sa faute, même légère. On a été même plus loin,
on a voulu lui infliger la responsabilité de la faute très
légère, mais cette doctrine a trouvé des contradicteurs,
elle est combattue par M. Troplong notamment. Nous
ne croyons pas à Futilité d’approfondir cette difficulté
dans une matière où l’arbitrage souverain du juge est
Yultima ratio de la solution, et où l’existence certaine
d ’un préjudice semble, par elle seule, amener la néces
sité d’une réparation.
Î223. — Au premier plan des fautes reprochables
au mandataire, se place incontestablement l’infidélité
dont il se serait rendu coupable dans l’exécution du
�560
traite
mandat. Celte faute est plus qu’une fraude, elle consti
tue un délit que les articles 407 et 408 du Code pénal
punissent d’un emprisonnement et d’une amende.
II y a, entre l’abus de blanc-seing et le détourne
ment matériel, cette différence essentielle que le pre
mier est punissable, quel que soit le caractère du man
dat, tandis que le second ne-devient réellement un dé’it
que s’il a été commis par un mandataire salarié.1 Mais,
dans tous les cas, l’un et l’autre donnent incontestable
ment ouverture à l’action civile en réparation du préju
dice qui en est résulté. La poursuite et les effets de cette
action se régiraient par les principes que nous avons
exposés en matière d’escroqueries.*
1224.
— On est mandataire infidèle non-seulemeni
lorsqu’on détourne une partie quelconque des deniers
ou valeurs confiés, mais encore lorsqu’on applique à son
propre usage les fonds perçus en cette qualité. Aux ter
mes de l’article 1996, ce dernier abus oblige le man
dataire à payer l’intérêt des fonds, à dater du jour de
l’emploi.
Mais cet article n’a rien de limitatif et ne fait nul obs
tacle à ce que le mandataire soit condamné à la répa
ration intégrale du préjudice qu’il a occasionné. Or,
plusieurs hypothèses peuvent s’offrir, dans lesquelles
l’usage fait par le mandataire des fonds provenant du
mandat en aura déterminé un tel, que le paiement des
intérêts serait loin de le couvrir.
' Cass., 20 mai 48J4 ; — Sirey, 14, i, 149.
5 V. Sup., n°s 18 et 19.
�DU
DO U
F.T
DE
LA
FRAUDE.
564
Ainsi, débiteur d’une somme envers Pierre, je remets
cette somme à Paul, avec mandat d’éteindre ma dette.
Au lieu de réaliser ce paiement, Paul applique à son
usage personnel les fonds qui étaient destinés à en faire
l’aliment. Cependant Pierre, non payé de ce qui lui est
dû, dirige contre moi des poursuites, et je me vois oblige
de payer moi-même non-seulement le capital et les in
térêts, mais encore des frais plus ou moins considé
rables.
En cet état, se borner à condamner Paul à me rem
bourser le capital avec les intérêts, ne serait évidem
ment pas une indemnité suffisante pour le préjudice que
sa mauvaise foi m’a fait éprouver. La justice exige donc
qu’en pareilles circonstances une allocation de domma
ges-intérêts complète la satisfaction qui m’est due.
Ainsi encore, sachant que mon mandataire a touché
des fonds m’appartenant, je contracte de mon côté des
engagements auxquels j’espère faire face au moyen de
ces fonds. Mais il se trouve que ces fonds ont été em
ployés à l’usage personnel du mandataire, et que son
impuissance à me les rembourser me place dans l’im
possibilité de faire face à mes engagements dont on fait
prononcer la résiliation. Il ne serait pas juste que, dans
une pareille hypothèse, on me privât du droit de deman
der contre mon mandataire des dommages-intérêts dont
la liquidation devrait comprendre non-seulement les
frais que j ’ai subi, mais encore l’indemnité du gain que
la résiliation m’a fait perdre.
Vainement ie mandataire voudrait-il se prévaloir de
la disposition de l’article 1153. En réalité, son obliga-
�562
TRAITÉ
tion n’a jamais été celle de payer une somme quelcom
que, le droit du mandant ne peut donc être régi par les
principes concernant cette obligation. Tenu d’exécuter
fidèlement son mandat, le mandataire est soumis à une'
obligation de faire, dont l’inexécution entraîne la né
cessité d’un dédommagement, dans les limites tracées
par l’article 1149.
1225.
— Le mandataire civil ou commercial doit
mettre la plus active diligence dans l’exécution de la
mission qui lui est confiée. Toute infraction à ce devoir
constituerait une faute grave obligeant sa responsabilité.
Ainsi il doit, dès qu’il a accepté, entreprendre l’opé
ration confiée en ses mains. En commerce, surtout, le
temps est précieux, car le moindre retard, pouvant voir
se réaliser une variation sensible dans le cours des mar
chandises, est dans le cas de rendre l’achat plus oné
reux ou la vente moins lucrative. Tout délai dans l’exé
cution, non justifié, peut donc causer un préjudice que
le mandataire serait condamné à réparer.
1226.
— Un des devoirs les plus pressants du man
dataire est d’informer son mandant de la marche de
l’opération, des variations survenant dans les cours,
des obstacles qui s’opposent à l’accomplissement de sa
mission, enfin des chances plus ou moins favorables
qu’il est permis d’entrevoir : Mercator tenetur prias
correspondentem adverlere de eo quod inopinate evenit,
vel de impedimento ex cujus causa nequit mandalum
�exsequi in forma prœscripla, alque expectore ulleriora
mandata. '
C’est qu’en effet une affaire commerciale est de nature
à subir des phases diverses, pouvant dans bien de cas
modifier les intentions du mandant, et même le faire
changer d’avis. II faut donc qu’il puisse, avec le plus de
certitude possible, examiner ce qui lui convient; et
comment le pourrait-il, si son mandataire s’abstient de
toute communication? Un pareil silence, tendant à subs
tituer l’appréciation du mandataire à celle du mandant,
constituerait une violation du mandat et pourrait auto
riser le dernier à laisser l’opération pour compte du
premier.
Ce n’est pas seulement pendant le cours de l’opéra
tion que le mandataire doit ses conseils et ses avis, c’est
surtout à l’origine et au moment delà réception de l’or
dre qu’il est tenu de fournir les uns et les autres. Con
naissant la place où doit se traiter l’opération, il peut
juger de l’opportunité de l’ordre, de sa juste relation
avec les prix du jour, en apprécier même les consé
quences plus ou moins probables. Si, contre l’évidence,
il se prêtait à l’exécution d’un mandat onéreux pour
son auteur, il serait tenu du préjudice qu’il aurait vo
lontairement occasionné.
1227.
— Nous n’avons pas la prétention d’énumérer
une à une les nombreuses fraudes que le mandataire
peut commettre. Nous les résumons dans l’obligation
Uasarogis, Disc. 125, il1’ 22.
�564
traite
qui lui est imposée d’administrer en bon père de famille.
En conséquence, tout ce qui s’écarte des soins, du zèle,
de la vigilance qu’on rencontre dans celui-ci, est une
faute grave engageant sa responsabilité.
Ajoutons que la gestion des affaires d’autrui exige, de
la part de celui qui en est chargé, une circonspection et
une retenue qu’on n’est pas obligé d’apporter à ses pro
pres affaires. Les spéculations, les hasards qu’on peut
entreprendre et braver dans ce qui nous concerne, on
ne peut s’y livrer pour le compte d’autrui, à moins d’or
dres exprès et formels. Celui qui agirait sans attendre
ces ordres, s’exposerait à garder pour son propre com
pte les chances fâcheuses que l’opération subirait.
Enfin il en est des commissionnaires commerciaux
comme des notaires, des avoués, etc. Ils promettent à
leurs commettants peritiam cl induslriam. Il y a ,
ajoute M. Troplong, dans la pratique de la commission,
une expérience de la qualité et du cours de la mar
chandise, une connaissance des bonnes maisons, une
habileté à traiter les affaires qui font le commissionnaire
intelligent et donnent au commettant toute sécurité.1
Celui-là donc qui prend la qualité de commissionnaire,
annonce, par cela seul, posséder cette expérience de la
marchandise et du cours, cette connaissance des bon
nes maisons et cette habileté à traiter les affaires qu’on
recherche dans celui qu’on se substitue. Conséquem
ment aussi, si, au lieu de ces qualités, on ne rencontre
qu’ignorance et impéritie, comment ne seraient-on pas
1 Ait.
1992, n° 405.
�■■
DU DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
565
en droit de se faire indemniser du préjudice qu’entraîne
Tune ou l’autre?
1228. — Or il y aurait impéritie rare s i , chargé
d’une opération, le commissionnaire allait l’annoncer
publiquement, afficher le nom de son commettant et
trahir ainsi le secret de ses affaires. On l’a dit bien sou
vent, le secret est l’âme du commerce, et sa divulgation
a été de tout temps considérée comme une faute grave :
Perché Ira mercadanli, si uza questa prudenza, di tenere oculti et segretti i loro negozi, et di suoi corrispondenti.1C’est pourquoi, observe Ansaldus, le cor
respondant achette en son propre et privé nom, quoique
achetant réellement pour le compte d’autrui : inter
mercutores admillilur de stylo, quod licel mundatarius
emat ad favorem alterius, in emptione lamen id non
soteat exprimere, sed emat nomine proprio. s
1229. - Il y aurait impéritie à accepter comme
bonne une marchandise de qualité inférieure ou mau
vaise. La réception qu’en auraitfait le mandant ne crée
rait aucun obstacle à ce qu’il pût ultérieurement s’en
plaindre, et à ce qu’il la laissât pour compte du com
missionnaire. Cette solution suppose un mandat facul
tatif. En effet, lorsque l’ordre est impératif, quant à la
qualité, celui qui l’a donné doit, avant de recevoir, s’as
surer si l’ordre a été rempli comme il l’entendait qu’il
VCasaregis, Disc. 58, n°14.
s Ansaldus, de Ansaldis, dise. 50, n° 52.
�TRAITE
le fût. La réception qu’il ferait d’une marchandise non
conforme constituerait une ratification expresse de
l’opération.
1230.
- Il y aurait encore impéritie et faute grave,
si le mandataire avait vendu à des acheteurs notoire
ment insolvables. C’est ce caractère de notoriété qui
est seul constitutif de la fraude. La solvabilité com
merciale n’est pas toujours une vérité, et l’apparence
l’emporte souvent sur la réalité. Il ne saurait donc y
avoir matière à reproche si, guidé par cette apparence et
partageant l’erreur générale et commune, le mandataire
avait vendu à des personnes qu’il devait croire solvables,
malgré qu’elles ne le fussent pas. Sa faute commence
lorsque le crédit de la maison avec laquelle il traitait à
terme, notoirement ébranlé, devait lui inspirer des justes
craintes pour l’avenir. A plus forte raison, ne pourraitil être recherché si l’insolvabilité de l’acheteur n’est
survenue que postérieurement à la vente.
1231.
— La substitution que le mandataire ferait
de ses pouvoirs, sans y être autorisé, constituerait une
faute grave. Les conséquences seraient pour lui la né
cessité et l’obligation de répondre des faits de celui
qu’il s’est irrégulièrement substitué. Il en serait de
même si, autorisé à déléguer ses pouvoirs, il les avait
remis à un homme insolvable ou immoral, à moins que
ce choix ne lui eût été nominalement imposé par le
mandat.
Toutefois, la responsabilité d’une substitution non
�DU DOL E T
DE LA F R A U D E .
567
autorisée reçoit exception, lorsque, par une circons
tance imprévue, le mandataire, empêché d’agir dans un
moment où l’affaire ne pouvait plus être arrêtée ou
suspendue, charge quelqu’un de faire ce qu’il ferait luimême, s’il le pouvait. Dans une pareille circonstance,
la substitution est tout entière dans l’intérêt du man
dant; elle est dans l’esprit, si non dans la lettre du con
trat. On ne saurait, en effet, admettre que l’intention
du mandant n’a pas été de l’autoriser dans une position
aussi critique pour ses intérêts.
11 suffirait donc que l’empêchement et l’urgence exis
tant, le mandataire eût momentanément confié la direc
tion de l’affaire à un homme d’une solvabilité certaine,
d’une moralité irréprochable, pour que sa responsa
bilité fût complètement dégagée, alors même que, men
tant à ses antécédents, le mandataire substitué eût abusé
de la confiance qui lui a été témoignée. Cette solution,
admise par l’école italienne, a été consacrée par la doc
trine française. 1
1252. — A côté de la responsabilité du mandataire
vis-à-vis du mandant, existe .celle qu’il peut assumer à
l’égard des tiers. Mais cette dernière, résultant ordinai
rement des termes dans lesquels l’engagement a été
pris, sort de notre matière. Il est une seule hypothèse
où elle peut provenir de la faute, à savoir, lorsque le
mandataire a excédé les limites de son mandat.
Il faut donc, pour qu’elle se réalise, que le manda1 Delamarre et Lepoitevin, tom. ri, n08 56 et suiv. ; — Troplong,
�568
TRAITE
taire ait agi en cette qualité, et pour compte du man
dant; qu’il n’ait pas donné connaissance suffisante de
ses pouvoirs; qu’il les ait excédé : à ces conditions, et,
quels que soient les termes de l’engagement, le man
dataire a engagé sa responsabilité et répond person
nellement des obligations contractées en dehors de ses
pouvoirs.
1235. — La troisième obligation imposée au man
dataire est celle de rendre compte.
Cette obligation n’étant que la conséquence de la
qualité de comptable, est régie par les principes géné
raux applicables aux redditions de compte. Le man
dataire est soumis aux mêmes devoirs que tout autre
comptable, devoirs que nous avons retracés notamment
en traitant de l’associé gérant. Nous n’avons donc à
rappeler ici que quelques règles spéciales au mandat.
La première est celle tracée par l’article 1993 du
Code civil, à savoir : que le mandataire est tenu de
faire raison de tout ce qu’il a reçu à l’occasion du man
dat, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été
dû au mandant.
Ces expressions comprenent tout ce qui a été pro
duit directement ou indirectement par le mandat. Cette
règle est puisée dans le droit romain : E x mandalo apud
eum qui mandalum suscepit nihil remanere opportel,
debere eum prœstare quamtum cum emolumenli sensit. 1La raison commandait ce résultat, tout ce qui est
1 L. 10, § ô et L. 20, Dig,, mandati.
�DU DO.L E T
DE
LA
FRAUDE.
569
produit par ia chose confiée à titre de mandat aug
mente naturellement cette chose et appartient dès-lors
à son propriétaire. Le mandataire ne peut réclamer
que le salaire convenu, toutce qu’il retiendrait au-delà,
il le garderait sans droit ni titre. La dissimulation qu’il
en ferait constituerait une infidélité engageant profondé
ment sa responsabilité.
1254. — L’obligation de tout restituer s’applique
même aux profits illégitimes que le mandataire se serait
procuré, par exemple, aux intérêts usuraires qu’il au
rait perçu. Cette doctrine, professée par nos anciens ju
risconsultes et notamment par le président Favre, doit,
de l’avis de M. ïroplong, être suivie sous l’empire du
Code. 1
Cependant son application doit se restreindre au cas
où le profit illicite a été perçu dans le développement
naturel du mandat. Ainsi, lorsque celui-ci a consisté
dans la remise d’une somme d’argent pour la faire va
loir pour le compte du mandant, quel qu’en ait été
l’emploi, il est censé fait dans l’intérêt de celui-ci et
doit conséquemment lui profiter intégralement et ex
clusivement.
Si le mandat n’assignait aucune destination aux
fonds, l’emploi que le mandataire en fait n’est qu’un
abus, et le mandant n’est pas autorisé à en revendiquer
le bénéfice. Contrairement à ses devoirs, le mandataire
a illégalement appliqué à son usage personnel les fonds
1 Art. 1993, n°9 422 et suiv.
�570
TRAITE
qu’il devait tenir à la disposition du mandant. Or, les
conséquences de cette fraude ayant été prévues par
l’article 1996, ce dernier ne saurait exiger que l’intérêt
légal de ces sommes et, suivant les cas, des dommagesintérêts pour la réparation du préjudice qu’il en a
éprouvé.
Ainsi, tous les profits réalisés, à l’occasion et par
l’exécution du mandat, appartiennent exclusivement au
mandant et doivent lui être remboursés; ceux prove
nant de l’abus ne sont pas restituables, sauf la responsa
bilité que cet abus fait peser sur le mandataire.
1255. — Ce dernier ne peut de plus rien retenir audelà du salaire convenu pour ses peines et soins, vaine
ment voudrait-il s’étayer de prétendus usages pour se
faire allouer quelque chose en sus. Un arrêt de la Cour
de Lyon, du 23 août 1831, ' a fait bonne justice de pré
tentions de ce genre. Il paraît que, sur cette place im
portante, les commissionnaires avaient pris l’habitude
de coter les prix d’achat à leurs commettants plus cher
qu’ils ne les avaient payés eux-mêmes, par cette ma
nière, ils joignaient à leurs droits de commission le bé
néfice résultant de la différence dans les prix. Actionné
en restitution de cette différence, un de ces commis
sionnaires voulait justifier son refus par l’usage qu’il
soutenait être conforme à ses prétentions. Mais l’usage,
répondit l’arrêt, ne peut, dans aucun cas, légitimer une
�D ü DDL
ET
DU LA F R A U D E .
571
fraude trop coupable pour que la justice ne s’empresse
pas de la frapper de toute sa réprobation.
Aux termes de l’article 1996, le reliquat du compte
porte intérêt du jour de la mise en demeure.
1236- — Les obligations du mandant se réfèrent
aux droits du mandataire, à ceux des tiers ayant traité
avec ce dernier.
A l’endroit du mandataire, il est juste que le mandat
ne puisse jamais devenir pour lui une occasion de perle.
Cette règle d’équité explique la disposition des articles
2000 et suivants du Code civil.
L’obligation d’indemniser le mandataire est indépen
dante de l’issue de l’opération. Celui-ci n’a, dans aucun
cas, garanti le succès de sa mission; ce à quoi il s’est
engagé, çà été de consacrer tous ses efforts, tous ses
soins à le déterminer; que s’il échoue, et qu’on n’ait à
lui reprocher ni imprudence, ni négligence, ni faute, il
a rempli la tâche qui lui était confiée et l’obligation de
le rendre indemne ne saurait être récusée.
La loi veut de plus que les avances qu’il a faites, dans
l’intérêt du mandant, produisent intérêt du jour où elles
sont régulièrement constatées. Personne ne doit et ne
peut s’enrichir au dépens d’autrui. Or, telle serait la
position du mandant si, profitant des avances faites par
le mandataire, il était dispensé de lui payer les intérêts
qu’il aurait infailliblement supporté en faveur de tout
autre prêteur. Il ne serait pas juste, d’autre part, que le
mandataire fût privé, par l’effet du mandat, du revenu
�572
TR A IT E
qu’il aurait retiré de ses fonds, s’il les eût appliqués à
ses propres affaires.
Enfin, lorsque le mandataire a fidèlement rempli sa
mission, on ne peut pas réduire le montant de ses
avances et frais, sous prétexte qu’ils auraient pu être
moindres. Chacun doit subir les conséquences de l’ad
ministration à laquelle il a spontanément recouru. Il
suffit donc que les avances et frais soient certains pour
que le mandant soit tenu de les solder intégralement,
sauf l’hypothèse d’une exagération évidente et fraudu
leuse.
1237.
— Relativement aux tiers, le mandant est
obligé d’exécuter les engagements contractés par le
mandataire, ce principe n’a jamais fait ni pu faire l’objet
d’un doute, qui mandai ipse fecisse vïdelur. Mais, pour
que cette règle puisse être invoquée par les tiers, il faut
que le mandataire ait contracté en sa qualité et pour
compte du mandant; qu’il ait agi dans la limite des
pouvoirs qui lui ont été conférés.
1238.
— La première condition se réalise assez or
dinairement dans les affaires civiles, sauf quelques rares
exceptions, le mandataire n’est pas même autorisé à
agir en son nom. Pareille chose peut également être re
marquée en matière commerciale, où cependant, le
plus souvent, le mandataire agit en son propre et privé
nom. C’est notamment ce qui est de droit commun
pour les affaires traitées par le ministère des commisvoyageurs.
�DU DOL E T
DE LA
FüAUDE.
573
1239.
— Cependant les traités ainsi souscrits sont
de nature à donner naissance à la fraude. Il n’est pas
rare, en effet, de voir une maison de commerce préten
dre que son commis-voyageur n’a la faculté de l’enga
ger que sauf ratification de sa part. Cette ratification
qu’elle donne, en cas de stagnation ou de baisse de
l’article, elle prétend la refuser dans le cas de hausse
survenue depuis le traité et avant son exécution. Ainsi
l’acheteur seul serait lié , sans qu’il pût revendiquer
aucune réciprocité de la part du vendeur.
Cette difficulté que nous signalons est d’autant plus
grave que sa solution partage la jurisprudence. Ainsi,
la Cour de Paris a jugé, le 2 janvier 1828, que le com
mis-voyageur d’un négociant est, par ce seul titre, re
vêtu aux yeux des tiers d’un mandat général d’agir au
nom de son commettant; que celui-ci ne peut donc se
refuser à exécuter les ventes faites par le commis-voya
geur, alors même que le mandat de celui-ci se trouve
rait restreint par des conventions particulières, 1
Mais le contraire résulte d’un arrêt de la Cour de
Montpellier, du 27 décembre 1826, jugeant que les
commissions données à un commis-voyageur, et ac
ceptées par lui au nom de sa maison, ne sont réputées
que de simples commandes ou propositions de vente,
si ce commis-voyageur n’a un pouvoir exprès de lier
définitivement la maison qui l’envoie. 2
1 D. P., 28, 2, 2; — v. Metz, 4 juin 1825; — Paris, 8 novembre
1856;— Douai, 29 août 1844; — Rouen, 7 janvier 1845; —.1. D. P.,
t. t, 1845, p. 27 et l. n, p. 559.
2 D. P., 27, 2, 198; — v. cass., 19 décembre 1821 ; — Rennes, 8
juillet 1859 ; — Montpellier, 24décembre 1841 ; — J. D. P., t. h, 1839,
p. 5S9, t. ii, 1842, p. 762.
�574
TRAITÉ
Cette divergeance est regrettable, car elle laisse in
décise une question que l’intérêt général du commerce
voudrait voir résoudre en termes simples et nets. Quant
à nous, nous n’hésitons pas à nous ranger au pre
mier système, qui nous paraît plus rationnel et prêter
beaucoup moins à la fraude que nous venons de signa
ler; à notre avis donc, le commis-voyageur est, par ce
seul titre, le mandataire légal de celui qui l’accrédite,
et qu’il a dès-lors la faculté d’engager, à moins qu’une
publicité formelle, ou que la correspondance directe
ment adressée aux commerçants, que le commis visi
tera, n’ait fixé en sens contraire les pouvoirs qui lui
sont confiés.
Les circonstances de fait, la position de la maison,
la nature de son commerce, seront des éléments utiles
à consulter pour la solution de notre difficulté. Ainsi
le mandat de vendre sera plus facilement présumé lors
que le commis-voyageur représentera un fabricant, un
producteur cherchant à écouler ses produits ainsi qu’il
le pratique habituellement.
Il pourrait en être autrement pour le commis-voyageur
attaché à une maison de commission. Mais comme Jes
commissionnaires ont très souvent des marchandises
leur appartenant, le commis-voyageur, député pour
prendre des commissions, l’est également pour la vente
de ces marchandises. Dans cette hypothèse, le sort du
litige devrait tenir à la nature du contrat souscrit par le
commis-voyageur et la qualification donnée à l’opé
ration, la correspondance pourrait également être con
sultée avec fruit.
�DU DOL E T
DE
LA F R A U D E .
575
Que si l’engagement pris parle voyageur porte vendu
à tel... et non commis par tel, le contrat sera une vente
et non une commission. Vainement la maison prétendrat-elle qu’elle n’avait pas donné mission de vendre, la
présomption est que le commis-voyageur exécute litté
ralement son mandat. D’ailleurs, l’abus qu’il ferait de
ses pouvoirs serait imputable au commettant, ayant dans
tous les cas le tort d’avoir investi de sa confiance une
personne qui n’en était pas digne. Il serait donc juste de
lui en laisser la responsabilité, à moins qu’il ne prouvât
que le tiers a connu le véritable caractère du mandat et
s’est associé à sa violation.
En droit commun, la connaissance du mandat est
présumée chez celui qui traite avec un mandataire, mais
les usages du commerce et la foi qui s’attache ordinai
rement aux commis-voyageurs motivent justement une
dérogation à cette règle. D’ailleurs, les pouvoirs de ces
commis résultent plus sou vent de la notoriété publique,
de la remise des cartes et échantillons que d’un mandat
écrit et formel. Aussi n’est-on pas habitué dans le com
merce à se faire exhiber les pouvoirs des commis-vo
yageurs.
1240.
— Le plus ordinairement, les mandataires
commerciaux agissent en leur propre et privé nom. C’est
là, avons-nous dit, une conséquence de l’avantage que
trouve le commerçant à dérober à ses concurrents la
connaissance des places sur lesquelles il opère. De là
cette double règle :
�576
TR A ITÉ
1° Le mandant n’ayant aucune action contre les tiers,
ne peut être actionné par eux;
2° Le commissionnaire n’est, dans aucun cas, tenu
de divulguer le nom de son commettant.
1241.
— La première règle reçoit exception : 1° lors
que le mandataire est déclaré par une disposition ex
presse de la loi la personnification du mandant. De telle
sorte que l’emploi de la qualité à laquelle cet effet se
rattache suffit pour rendre ce dernier personnellement
tenu. Ainsi le capitaine de navire est le représentant
naturel et légal de l’armateur. Conséquemment celui
qui traite avec lui, quoiqu’en son propre et privé nom,
traite réellement avec l’armateur lui-même qu’il a pour
obligé, malgré qu’il ne le connaisse pas même de nom.
Cette exception doit être renfermée dans de justes
limites, on ne l’admettra donc que dans le cas où l’en
gagement du capitaine se réfère à la navigation du navire
dont la direction lui est confiée; tout ce qu’il ferait en
dehors de cet intérêt serait étranger à son armateur,
qu’on ne pourrait dès-lors rechercher sous aucun pré
texte.
1242.
— 2J Lorsque, de notoriété publique, l’affaire
se traite pour le compte d’un mandant parfaitement
connu et au crédit duquel les tiers ont fait exclusive
ment confiance.
Cette exception est susceptible d’acquérir une grande
importance dans les pays de production et relativement
aux commerçants de la localité. Ainsi, chaque maison
�DU DOL
ET
577
DE LA F R A U D E .
de commerce a dans les villages environnants des per
sonnes habituellement chargées d'acheter pour son
compte les vins, les huiles, les amandes, les laines, les
soies, en un mot les diverses productions du pays. Ces
personnes, quoique traitant en leur nom personnel,
sont cependant notoirement connues comme les fondés
de pouvoirs de la maison qui les prépose. C’est à cette
maison que les vendeurs font foi, car assez habituelle
ment encore les mandataires n’offrent aucune solvabilité
réelle, eu égard à l’importance des achats qu’ilsréalisent.
Admettre en cet état que la maison, pour compte de
laquelle se font ces achats, est à l’abri de tous recours
de la part des vendeurs, ce serait s’exposer à consacrer
la plus abominable de toutes les fraudes, la plus odieuse
spéculation. En effet, par une collusion facile entre le
commettant etle commissionnaire, le premier profiterait
des marchandises qu’il paraîtrait avoir payées à celui-ci,
contre lequel les vendeurs seraient réduits à se pourvoir.
Recours illusoire pour eux, peu onéreux pour le com
missionnaire qui trouverait dans son insolvabilité le
moyen d’en éluder les effets.
Il est impossible que le législateur ait pu jamais
vouloir consacrer un pareil résultat, ni permettre que
la faculté pour le commissionnaire d’agir en son nom,
introduite dans l’intérêt du commerce, fût susceptible
de masquer une fraude aussi déloyale.
1243.
— C’est la pensée de Pothier, qui n’hésite pas
dès-lors à résoudre la difficulté dans le sens seul équi
table. Le mandataire, dit-il, est obligé principal, puisn
25
�578
TRA ITÉ
qu’il a donné son nom, mais il oblige conjointement avec
lui son mandant, pour l’affaire duquel il paraît que le
contrat s’est fait. Le mandant, en ce cas, est censé ac
céder à toutes les obligations que le mandataire con
tracte pour son affaire, et de cette obligation accessoire
du mandant naît une action qu’on appelle utilis instiloria, qu’ont, contre le mandant, ceux avec lesquels
le mandataire a contracté pour l’affaire du mandant : Si
quis pecuniœ fænerandœ, agro colendo, condendis vendendisque frugibus propositus est, ex eo nomine quod
cum illo contraction est, in solidum fnndi dominas obligavilur. '
L’opinion contraire est enseignée par MM. Delamarre
et Lepoitevin : ou le commerçant qui agit pour autrui,
disent-ils, fait connaître son mandat à l’autre contrac
tant, et alors il ne s’oblige pas, celui-là seul est obligé
au nom duquel il contracte; ou i! traite en son propre
nom sans exprimer son mandat, sans agir nomine alterius, et, dans ce cas, lui seul est obligé, et nullement
celui pour lequel il a entendu réellement contracter et
dont il a reçu mandat. *
Telle est en effet la doctrine de deux maîtres célèbres,
Ansaldus et Casaregis, invoqués par nos auteurs. Telle
est, ajouterons-nous, la règle ordinaire devant régir le
plus usuellement les opérations commerciales. Mais estce à dire que cette règle soit tellement inflexible qu’elle
ne comporte aucune exception? Elle serait, si cela était,
l’unique en son genre.
1 Du Mandat. n° 882 T. ii, p. SOi, n° 267.
�DU DOL
ET
DE LA F R A U D E .
Quant à nous, nous n’hésitons pas à tenir que, comme
toutes les autres, la règle est ici susceptible d’une ex
ception. Cette exception est naturellement indiquée par
l’exacte appréciation des bases sur lesquelles se fonde
la règle.
Ces bases sont : d’une part, la solvabilité du commis
sionnaire; de l’autre, le secret quele commettant a voulu
garder. Celui qui traite avec un commerçant solvable
ne peut et ne doit supposer personne derrière celui avec
qui il contracte. Il n’a compté et pu compter pour son
paiement que sur l’efficacité de la promesse personnelle
qui lui en est faite; il n’aurait certainement pas traité,
s’il eût considéré cette promesse comme insuffisante.
On ne lui fait donc aucun grief en lui refusant un cau
tionnement qu’il n’a pas même exigé. Pourrait-il d’ail
leurs raisonnablement prétendre avoir compté sur la
solvabilité du mandant demeuré dans le secret le plus
absolu, et qu’aucun indice ne désignait ni directement,
ni indirectement ?
Peut-on en dire autant de celui qui traite avec une per
sonne notoirement en-dessous de la solvabilité qu’exi
gerait l’importance de l’opération? Mais un négociant
qui agirait ainsi, le propriétaire qui userait d’une telle
confiance seraient des insensés qu’il serait urgent de
faire interdire dans leur propre intérêt.
Un fait aussi anormal suppose donc qu’on a su qu’à
côté de l’acheteur et derrière lui, existait quelqu’un
dont la solvabilité certaine commandait cette confiance
qu’on lui a indirectement faite. Il n’est donc plus possi
ble de dire avec Casaregis : Quia apparet mercatorem
Mi
�580
personam tantum contrahentis, in suo contractu comtemplasse, tmllumqtie ad personam mandanlis respectum
habuisse. Ainsi s’efface cetle première et essentielle base
t r a i t e
de la règle invoquée.
Lorsqu’à ce premier fait, vient se joindre celte autre
circonstance, à savoir : l’existence notoire et certaine
d’un mandat en faveur de celui qui a contracté; lors
que l’auteur de ce mandat est publiquement nommé ;
lorsqu’enfln lui-même a concouru à former cette noto
riété soit en transmettant publiquement des ordres à
son mandataire, soit en le désignant comme tel, soit en
faisant enlever lui-même la marchandise achetée par
lui, est-ce qu’on pourra seulement hésiter ? Qu’importe
que le mandataire aittraité en son nom personnel, n ’estil pas évident que c’est avec le mandataire de la maison
désignée qu’on a entendu contracter, qu’on a réelle
ment contracté’?U serait donc absurde de vouloir, en cet
état, appliquer une règle qui n’a plus de fondements et
qui devient dès-lors raisonnablement, équitablement
inapplicable.
M. Troplong, en traitant notre question, rapelle ce
qu’il a dit en matière de société, à savoir : lorsqu’un
associé contracte seul, en son propre et privé nom, il
n’oblige que lui ; les tiers qui ont suivi sa foi n’ont pas
d’action contre la société, et cela quand même celle-ci
auraitprofité du contrat. Mais lorsque la société n’existe
que de fait, que cette existence est notoire, et qu’il est
reconnu que les tiers en ont suivi la foi, il importe peu
que la société n’ait pas été formellement nommée dans
�DU DOL E T
DE LA
FR A U D E
581
les actes passés avec les tiers, les circonstances de fait
la font considérer comme obligée.
Pourquoi en serait-il autrement dans notre hypothèse,
se demande le profond magistrat, l’habile jurisconsulte?
Le mandataire est comme l’associé, il n’oblige son man
dant envers les tiers que lorsqu’il a pris la qualité de
son mandataire. Mais pour que cette qualité lui soit
imprimée dans ses rapports avec les tiers, il n’est pas
absolument nécessaire qu’elle ressorte des mots. Le
judaïsme n’est pas plus de mise ici que dans la société.
Le nom du mandant peut s’attachera l’acte par des cir
constances de fait, par une certaine publicité de posi
tion que les tribunaux doivent apprécier avec équité.1
M. Troplong approuve conséquemment les arrêts de
la Cour de Rennes, que MM. Delamarre et Lepoitevin
frappent de réprobation. Il les corrobore par un arrêt de
la Cour de cassation, du 20 août 1844, rendu à son rap
port.
1244.
— En définitive, la question doit se résoudre
sous l’empire de la règle tracée par Ausaldus : Ea semper persona remanel obligata, cujus intuilu ac respectu,
conlraclus reperilur celebralus.2 Cette personne est de
plein droit celle du mandant, dans le cas où le contrat
est fait sous son nom et pour son compte ; c’est celle du
mandataire, lorsque c’est sous nom propre et privé
qu’il a agi. Mais, dans ce dernier cas, le mandant peut
' Art. 1997, nos 540 et sniv.
*
Disc. 15, n° 7.
�582
TRAITÉ
également se trouver obligé, si les cireonstances établis
sent que notoirement connu, le crédit dont il jouissait
a été la cause déterminante du contrat. Il faut dire avec
M. Troplong que, s’il en était autrement, la fraude s ’em
parerait de ce moyen de droit pour tromper les tiers,
on mettrait les mots au-dessus des choses, les appa
rences concertées au-dessus de la réalité.
1245- — A son tour, le principe que le mandataire
n’est pas tenu de faire connaître son mandant, reçoit
exception en matière d’assurances, les fondements de
cette exception résident dans la nature même de ce
contrat.
L’assurance ne peut exister sans un risque certain et
déterminé. Elle ne peut jamais devenir l’objet d’un jeu
sur les chances de la navigation.
D’autre part, il n’est peut-être pas de contrat qui
exige plus l’emploi d’un intermédiaire, l’assurance se
faisant à des distances telles que l’obligation pour
l’assuré de la souscrire en personne, équivaudrait sou
vent à une interdiction absolue de la faculté d’y recourir.
Enfin, et comme dans toutes les matières commer
ciales, le secret, sur la propriété de choses assurées,
peut être indispensable au succès de l’opération. De là
un grave intérêt pour le véritable assuré à dissimuler
son nom et sa qualité.
Ces considérations ont été de tous les temps appré
ciées, elles ont déterminé l’autorisation de contracter
l’assurance par commissionnaire agissant pour compte
de qui il appartiendra, ou pour compte de qui que ce soit.
�DU DOL
ET DE LA
FK AUDE.
583
Mais si, le sinistre se réalisant, le commissionnaire
pouvait continuer de taire le nom de son commettant,
l’assurance dégénérerait bientôt en une gageure sur les
fortunes de mer. En effet, un négociant, sachant qu’un
navire part ou est parti pour un voyage déterminé, ferait
assurer pour compte de qui il appartiendra une somme
plus ou moins importante soit sur le navire lui-même,
soit sur la cargaison. Si le voyage réussissait, il en serait
quitte moyennant le paiement de la prime; si le navire
venait à se perdre, il réaliserait un bénéfice sans avoir
jamais eu un risque quelconque à son bord.
La nécessité d’empêcher cejeu, de veiller à la sincé
rité de l’assurance, exigeait donc que le sinistre se réa
lisant, et sur la première réquisition des assureurs, le
commissionnaire fût tenu de nommer la personne pour
le compte de laquelle il a agi; et comme nul ne peut
être assuré contre son gré et sans son consentement, le
commissionnaire serait tenu, en nommant l’assuré réel,
de produire soit la lettre d’ordre, soit la ratification de
l’assurance, si celle-ci était son fait spontané.
En effet, un commissionnaire, chargé d’expédier des
marchandises à un commettant quelconque, peut, dans
l’intérêt de celui-ci, les faire assurer sans en avoir reçu,
sans même en attendre l’ordre. C’est là un acte de bonne,
de prévoyante administration. Mais, en cas de sinistre,
l’assurance ne vaut qu’en tant que cetacte a été approuvé
et ratifié par le propriétaire des objets assurés, le défaut
de ratification, comme celle qui serait postérieure au
sinistre annulerait l’assurance. Il importe, en effet, pour
que la ratification puisse produire un effet utile, qu’elle
�584
TRA ITE
soit donnée à une époque où le risque étant encore en
suspens, l’aléa inséparable d’une assurance soit réelle
ment couru. C’est encore là une règle que nous a léguée
l’école italienne : E docendo la ratificazione seguire re
integra, cioe, avanli il sinislro, in tempo e stato di cose,
nel quale l’alto ratijîcatopolessevalidamente farsid Or,
après le sinistre, l’assurance est impossible, dès-lors
la ratification l’est également.
Sous ce rapport donc, la dérogation à la règle que le
commissionnaire n’est pas obligé de faire connaître son
commettant, est parfaitement justifiée. Il est une autre
considération qui ne la commandait pas moins impé
rieusement.
1246- — Aux termes de l’article 3-48 du Code de
commerce, toute réticence, toute fausse déclaration qui
diminuerait l’opinion du risque, ou qui en changerait
le sujet, annulle l’assurance. Le contrat n’est valable
qu’autant que les assureurs ont été instruits de tout ce
quel’assurésavait lui-même sur la navigation du navire,
sujet du risque ou porteur de ce risque.
Or l’obligation de tout déclarer ne s’applique pas seu
lement au commissionnaire, souscrivant la police, mais
encore et essentiellement à l’assuré dans l’intérêt de qui
cette police est souscrite. Quelle qu’ait été la bonne ou
la mauvaise foi du premier, l’assurance ne doit pas moins
succomber, si le second est convaincu de réticence ou
de fausse déclaration.
Casaregis, Disc. 173, n° 51.
�Dü
DOL
ET
585
DE LA FR A U D E .
Il importait donc aux assureurs d’obtenir la produc
tion de la lettre d’ordre et de connaître ainsi le véritable
intéressé. Carde deux choses l’une : ou le commission
naire n’a pas indiqué toutes les circonstances que l’ordre
renfermait, et l’assurance est nulle par le fait du com
missionnaire, seul responsable de sa faute envers son
commettant; ou les indications de la lettre d’ordre
auront été fidèlement exécutées, et les assureurs pour
ront toujours faire tomber le contrat, en prouvant que
l’auteur de cette lettre a volontairement omis d’y con
signer des circonstances qu’il connaissait et qui étaient
de nature à influer sur l’opinion dn risque : Scienlia domini sibi prœjudicatl licet ejus procura lor in conlrahendo, illam non habuerit. 1
C’est donc la conduite du mandant que les assureurs
auront à explorer dans le plus grand nombre des cas.
Or, comment auraient-ils pu user de ce droit d’un si
haut intérêt pour eux, si, après comme avant le sinistre,
le commissionnaire avait pu leur taire le nom du vérita
ble intéressé.
1247. —Ainsi l’assuré répond de la faute et de la fraude
du commissionnaire qu’il s’est choisi et avec lequel
il s’identifie, à plus forte raison, doit-il répondre de sa
propre faute, il ne serait pas juste de lui permettre d’en
tirer avantage, par cela seul qu’il aurait confié à un tiers
le soin de souscrire une assurance, en lui cachant des
circonstances que les assureurs avaient le plus grand in1 Casaregis, Disc. 9, n" 19.
-vi
�TRAITE
térêt à connaître. Cette évidente injustice ne pouvait
être évitée que par l’obligation faîte au mandataire de
faire connaître son mandant et de produire la lettre
d’ordre. Celui-ci connu aura à répondre de sa réticence,
de sa fausse déclaration, il aura de plus à prouver qu’il
était réellement propriétaire des choses assurées.
Nous retrouvons l’identification du mandataire et du
commettant dans les conséquences à tirer de l’ar
ticle 565 du Code de commerce. Aux termes de sa dis
position, il ne peut exister d’assurance valable si avant
la signature de la police l’assuré a pu être informé de la
perte, ou l’assureur de l’heureuse arrivée. Or, pour l’ap
plication de cette règle, il importe peu que la perte
ignorée du mandant soit connue du commissionnaire,
ou réciproquement; il suffit qu’elle le soit de l’un d’eux
pour que le contrat ne puisse sortir à effet.
Ainsi, dit Émérigon, si, lors de la signature de la po
lice , le commissionnaire , qui fait l’assurance pour
compte d’autrui, est instruit du sinistre, l’assurance est
nulle, quoique le commettant l’ait ignorée.
Elle est également nulle, si ce dernier était instruit
du sinistre, lorsqu’il a donné ordre de faire assurer,
quoique le commissionnaire ait été de bonne foi.
Il en est de même si le commettant, instruit à temps
pour révoquer l’ordre, a omis de le révoquer.1
4248- — La dissimulation, que le commettant ferait
à son commissionnaire de la connaissance du sinistre,
Des Assurances, chap. 15, sect. 8.
�DU DOL
ET
DE LA FR A U D E .
587
constituerait de sa part un véritable dol. Or, quelle que
soit l’identification que nous venons de voir se réaliser
entre eux, elle ne peut jamais aller jusqu’à rendre celuici responsable d’un dol personnel au commettant et au
quel il serait resté étranger. C’est ce que la Cour de
cassation a formellement consacré par arrêt du 8 mai
1844.1 Dès-lors, la double prime que cette dissimula
tion entraînerait, aux termes de l’article 368, ne pour
rait être mise à la charge du commissionnaire de bonne
foi.
1249.
— Ce résultat est d’ailleurs une conséquence
logique de la déclaration du nom de celui pour compte
de qui l’assurance a été prise. Cette indication n’a certes
pas pour effet d’effacer les obligations personnellement
contractées jusque là par le comissionnaire. Il fadt donc
dire avec Casaregis: Facta nominatione, slipulator non
exil e contractu, qui erat in eo radicalus ab initio, secl
persona norninata accumulaturipsi contractai. *Le com
missionnaire restera donc débiteur de la prime conve
nue, et de toutes les obligations contractées par la
police.
Mais cette nomination réalisée, les assureurs se trou
vent désormais en présence de leur véritable adver
saire. Ils peuvent scruter sa conduite, et tout ce qui
ressort de cet examen amiable ou judiciaire ne peut
plus concerner que l’assuré. Le commissionnaire n ’a
■> D. P. 44,1, 238.
2 Disc., 5, n° 26 ; — Ansaldus, Disc., 12 ; — Valin,, t. il, p. 33, 54 ;
- Troploiig, art. 1997, n° 364.
�588
TR A IT K
pas même qualité pour se prétendre intéressé au procès;
à quel titre donc lui ferait-on supporter la peine que le
dol ou la fraude de sou commettant pourra faire pro
noncer?
1250.
— La seconde condition pour que le mandant
soit tenu envers les tiers, c’est que le mandataire ait
agi dans la limite du mandat. S’il a excédé ses pouvoirs
et que les tiers les aient suffisamment connus, le man
dant n’est pas tenu : Non essendo ademptita. la forma
del mandata, non e tenuto il mandante a osservare e
ratijîcare cliio che vienfalo del mandalario. 1
1251.
— L’abus du mandat crée donc une excep
tion en faveur du mandant, mais ses effets diffèrent
suivant que cette exception est opposée au mandataire
ou aux tiers avec lesquels il a traité.
Le mandataire qui a sciemment outre-passé son man
dat, a commis une faute dont il doit répondre. Il ne
peut, conséquemment, contraindre le mandant à le re
lever des engagements qu’il a personnellement con
tractés, ni le forcer à lui rembourser les avances et
frais exposés. Cette règle a un fondement rationnel et
équitable, nul ne peut être engagé au-delà de sa vo
lonté et contre ses ordres exprès. Or, si l’étendue de
cette volonté peut quelquefois être contestable, tout
doute est impossible lorsqu’elle résulte expressément
et formellement du mandat écrit. D’ailleurs, celui qui
Casaregis, Disc., 119, n° 9.
�DU DDL ET DE LA FRAUDE.
589
ne se conforme pas aux ordres qu’il a reçus,nepeut agir,
en réalité, à titre de mandataire. C’est personnellement
qu’il contracte, c’est donc aussi lui seul qui s’oblige.
En conséquence, pour ce qui concerne le manda
taire, la règle prescrite par l’article 1998 est générale
et absolue. Le mandant n’est jamais engagé par ce qui
a été fait au-delà de ses ordres et contrairement à ses
intentions. Tout ce qui a été fait dans ce sens lui de
meure étranger, il n’a pas môme besoin d’en faire pro
noncer la nullité. Cette nullité est de plein droit et ré
sulte de l’excès du mandat.
Mais l’existence de l’abus peut être contestée, et ce
n’est qu’en tant qu’il est certain que les effets que nous
venons de rappeler se réalisent. Le doute qui s’élèverait
à ,cet égard offrirait une question d’interprétation que
les tribunaux décideraient souverainement et en fait.
Or, le doute peut naître des termes obscurs et am
bigus employés par le mandant. Mais, à cet égard, il
importe de remarquer que le mandataire, toutes les fois
qu’il se crée des doutes sur l’étendue de son mandat,
doit provoquer des explications et conformer sa con
duite à celles qui lui sont données. Il ne pourrait donc
se prévaloir de l’obscurité ou de l’ambiguïté du mandat,
s’il a eu tout le temps nécessaire pour demander et ob
tenir ces explications. Mais il ne serait pas juste de le
rendre victime de l’erreur qu’il a pu commettre de
bonne foi, si l’accomplissement du mandat devant se
réaliser dans un temps voisin de sa réception, le man
dant n’a pu être consulté, ni répondre en temps utile.
�590
TR A ITE
Dans cette hypothèse, la faute de ne s’être pas suffisam
ment expliqué devrait retomber sur lui.
1252.
— La certitude de l’excès, suffisante contre
le mandataire, ne suffit plus contre les tiers. Il faut, de
plus, que ceux-ci aient pu apprécier l’excès; qu’ils
aient, conséquemment, connu les pouvoirs de celui
avec qui ils ont contracté. Cette connaissance est, dans
tous les cas, présumée. Il est naturel, en effet, que celui
qui traite avec une personne se disant mandataire d’un
tiers, lui fasse exhiber ses pouvoirs. Mais cette pré
somption peut être détruite par la preuve contraire que
le tiers est toujours recevable à produire.1
1253- — Par rapport aux tiers, la règle que le man
dant n’est pas tenu de tout ce qui excède le mandat est
susceptible de quelques autres exceptions. Ainsi, le tiers
ne pourrait être éconduit que si la production du man
dat et sa connaissance ne lui permettaient pas de se
tromper de bonne foi sur son étendue. L’ambiguïté,
l’obscurité des termes serait donc pour lui une excuse
légitime. On ne pourrait consacrer le contraire sans
s’exposer à de graves injustices. Bientôt l’une ou l’autre
ne serait plus ;que l’effet du calcul pour se ménager,
dans tous les cas, une porte de sortie et rendre ainsi
les tiers victimes d’une fraude manifeste.
1254.
Une autre exception se réaliserait ineon-
Voy. cependant supra, il0 1259.
�DT DOL ET DE LA FRAUDE.
59 i
testablement dans l’hypothèse ou l’excès consisterait
dans l’emploi de la procuration, alors que l'objet pour
lequel elle a été consentie aurait reçu son accomplisse ■
ment. Je charge un mandataire d’emprunter pour moi
une somme de 1,000 fr. Cet emprunt est effectivement
réalisé et le mandat a produit tout son effet. Mais j ’o
mets de retirer la procuration, et celui qui en est por
teur contracte un second, un troisième emprunt. (I va
là, évidemment, un coupable excès de pouvoirs; mais le
second et le troisième prêteur ne sauraient être privés
de leur recours, que si, connaissant le premier em
prunt, ils se sont associés à l’infidélité du mandataire.
Si cette preuve n’est pas fournie, il leur suffit d’avoir
suivi la foi de la procuration pour que le mandant soit
obligé envers eux : Si quidam publicœ répugnai æquilali, civiligue commercio, quod quis sincera fide contrahens cum aliquo quœ manibus habente publicum instrumenlum mandati, debeal sub ista bona fide decipid
M. Troplong, qui approuve celte doctrine, fait très
bien remarquer que le mandant peut facilement échap
per à la possibilité de cet abus en précisant, dans le
mandat, la personne auprès de laquelle l’emprunt de
vra être contracté ou bien en retirant la procuration des
mains du mandataire, dès la réalisation de l’emprunt. ’
Le premier moyen est péremptoire autant que facile,
mais il n’en est pas de même du second. Comment, en
1 Ausnldus, Dig. 30, n° 4.
* Article 1908, n° 6 0 5 ;n° 354.
Vid. Delamarre et Lepoilevin, loin, n,
�592
TRAITE
effet, obtenir matériellement la restitution d’un titre,
lorsque le dépositaire ne voudra pas l’opérer? Ce refus
laissera-t-il le mandant pour toujours responsable des
engagements qu’il plaira au mandataire infidèle de
souscrire ?
Il n’est certes pas possible de l’admettre ainsi. La loi
eût été injuste si elle n’avait pas fourni le moyen de
conjurer un pareil danger. Dans un cas de cette nature,
le mandant ne doit pas se borner à révoquer de fait la
procuration, il doit donner à cette révocation la plus
grande, la plus éclatante publicité, soit par des circu
laires imprimées, soit par l’insertion dans les journaux
de la localité. Cette publicité, ayant pour objet de pré
venir les tiers, leur enlèverait, au besoin, toute excuse
de bonne foi et exonérerait le mandant de toute respon
sabilité des engagements qu’ils auraient pu contracter
avec l’ancien mandataire.
Adéfaut de ces précautions,comme dans tous les cas
d’infidélité ou de fraude de la part du mandataire, la
responsabilité appartient au mandant. Les tiers n’ont
nullement à se reprocher d’avoir traité avec celui qui
avait réellement la qualité qu’il prenait, tandis que le
mandaut a fait faute en investissant de sa confiance une
personne capable d’en abuser. Il n’y a donc pas à hé
siter : Unde quiclquicl sit in aliis materiis extra coinmercium, vel inter procuratorem et dominum, cerlum
undequaque videtur, quod lerlius innocens ac fidem
ipsi constituent, non debet ullo modo clandeslinos actus procuraloris defraudari eodem modo, quo si procuralor asserat récépissé pecunias in eam causam de qua
�DU DO U ET DE LA FBAUDE.
593
canlat mandatum, Masque in alios usus convertit, adhuc ipse conslituens qui credidil suo procuralori, et non
1ertins qui credidil ipsi consfil lient i dammficaiur.1
1255- — Le mandant ne saurait récuser la respon
sabilité des actes de son mandataire, si l’excès de pou
voirs dont il excipe résultait non du mandat lui-même,
mais de modifications consenties soit verbalement, soit
par acte séparé. Cependant la connaissance de ces modi
fications par les tiers les placerait sous le coup de l’ar
ticle 1998 ; mais celte connaissance n’est plus pré
sumée, comme nous le disions tout à l’heure pour celle
du mandat; celui qui l’alléguerait dans son intérêt de
vrait la prouver.
1256- — Enfin, une dernière exception, et celle-ci,
commune aux tiers et au mandataire lui-même, résul
terait de la ratification expresse ou tacite que le man
dant aurait faite de l’opération réalisée au-delà du man
dat. Lui seul, en effet, a qualité pour se plaindre de
l’excès de pouvoirs; mais il n’est pas forcé de le faire.
Rien même ne saurait l’empêcher de s’en appliquer les
effets.
C’est ce qu’il est, de plein droit, présumé faire lors
qu’il a approuvé formellement l’opération, ou lorsque,
sans donner cette approbation formelle, il s’est con
tenté de la ratifier tacitement.
Un principe incontestable en matière de mandat,
1 Ansaldus,
D isc .
30, n° S.
�594
THAÏTE
c’est que la ratification n’est plus celle exigée par l’ar
ticle 1558. On ne saurait donc exciper de l’absence,
dans l’acte de ratification, des conditions prescrites
par cet article. La ratification s’induit, définitivement,
de tout acte duquel résulterait une approbation quel
conque de l’opération après que le mandant en a eu
connaissance ; elle s’induirait également du silence
gardé par lui, comme s’il s’abstenait de répondre à la
lettre par laquelle le mandataire lui annonce la ma
nière dont il a exécuté ses ordres. A plus forte raison,
si, dans la réponse à cette lettre, il n’a fait ni protes
tation, ni réserves.
En matière commerciale, les exemples d’approba
tion, tirée du défaut de réponse à une lettre, sont nom
breux. Or, les motifs qui militaient dans ce cas justi
fiaient l’application de la règle en matière de mandat.
Il ne serait pas juste, en effet, que le mandant pût, à son
gré, s’appliquer l’opération si elle est avantageuse, la
répudier si les résultats étaient onéreux. C’est ce qui
arriverait cependant, s’il pouvait suspendre sa décision
pendant un temps plus ou moins long. Donc, libre de
l'accepter ou de la répudier, il faut qu’il s’explique dès
qu’il en connaît l’existence et les circonstances essen
tielles. Son choix estprésuméjpour l’acceptation, s’il ne
se prononce pas pour le rejet. C’est ce que décidait for
mellement l’école italienne : Mandatorem habentem
cerlam scientiam de excessu sui mundali, eique, neque
Jacto, neque verbis conlradicentem, haberi pro approbante dummodo cum scientia concurrat aliquis aclus,
�DU
DOL
ET
DE
LA
FRAUDE.
595
ut receptio litterarum et tacilurnitas ; et fortins responsio sive dissensu vel reprobatione. '
Ces principes étaient marqués au coin d’une trop
exacte équité, pour qu’ils ne fussent pas suivis sous
l’empire de notre législation. Aussi le sont-ils à peu
près sans contradiction. 8
' Casaregis, Disc. 30, n°‘ 00 et 61.
Pardessus, loin. i,n°253;—Toullier, n° 490;— Duranton, tom. xm ,
n° 265;—Troplong, art. 1998, il0 642.
5
FIN DU TOME II.
�TABLE
DES CHAPITRES DU TOME II.
Pages.
OBSERVATIONS GÉNÉRALES......................................................
]
C H A P IT R E I. — De la fraude.....................................................
Section i. — Fraude présumée........................................................
Section n. — Preuve de la fraude................................. ;
. .
7
S
36
C H A P IT R E II. — Fraudes contre la partie............................ 127
Section i. — Fraudes dans les mariages...................................... 130
§ 1 . — Fraudes dans les stipulations matrimoniales....................131
§ 2 . — Fraudes pendant le mariage............................................... 150
§ 3. — Fraudes à la dissolution du mariage................................ 244
Section u. — Fraudes dans les partages...........................
256
Section ni. — Fraudes dans la vente et l’échange......................286
Section iv .— Fraudes dans le louage............................................3 3 4
Section v. — Fraudes dans les sociétés......................................385
Section vi. — Fraudes dans les prêts........................................... 425
Section vu. — Fraudes dans le mandat...................................... 5 3 5
FIN DE LA TABLE DU. TOME H .
��
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Title
A name given to the resource
Monographie imprimée
Description
An account of the resource
Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce)
Dublin Core
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Title
A name given to the resource
Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale
Subject
The topic of the resource
Droit commercial
Droit civil
Droit privé
Description
An account of the resource
Traité en 3 tomes sur des vices de consentement bien spécifiques en droit civil et commercial : le dol et la fraude.
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Bédarride, Jassuda (1804-1882)
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 20879/1-3
Publisher
An entity responsible for making the resource available
Courcier, Durand et Veuve Thorel (Paris)
Aubin (Aix)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1851-1852
Rights
Information about rights held in and over the resource
domaine public
Relation
A related resource
Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/230332609">http://www.sudoc.fr/230332609</a>
Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-20879_Bedarride_Traite-dol_vignette.jpg
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
3 vol.
655, 595, 713 p.
22 cm
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
monographie imprimée
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/321
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Alternative Title
An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific.
Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale. 1, Du dol
Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale..2, De la fraude
Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale. 3, De la simulation
Abstract
A summary of the resource.
Jassuda Bédarride, jurisconsulte provençal et avocat au barreau de la Cour d’Aix-en-Provence, a consacré un traité en trois tomes sur des vices du consentement en droit civil et commercial : le dol et la fraude.
Dans le premier tome, l’auteur traite du dol. Il aborde les questions de sa définition où il explique qu’il nécessite deux conditions afin d’exister : la résolution de tromper et l’existence d’un préjudice. La preuve du dol est ensuite abordée ainsi que ses effets et les fins de non-recevoir de l’action pour dol.
Dans le second tome, l’auteur définit la fraude et la présente dans divers contrats.
Dans le troisième tome, il traite de la simulation qu’il définit comme une fraude à laquelle toutes les parties consentent.
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Dol (droit civil) -- France
Droit commercial -- France
Fraude -- France
-
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/572/RES-51001_Faculte-ecole_1806-1841.pdf
7e62d7a7b68f80b681ee12f8d40b9b2a
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/572/RES-51001_Faculte-ecole_1843-1854.pdf
a3d5cb3db36aa164fe17f6361002600a
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/572/RES-51001_Faculte-ecole_1854-1860.pdf
78a60a996829ff238e21cbb6b7cf7bfd
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Title
A name given to the resource
Monographie imprimée
Description
An account of the resource
Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce)
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Title
A name given to the resource
Académie d'Aix : Facultés et Ecoles, recueil de discours tenus à l'occasion des séances de rentrée solennelle et de l'ouverture de cours et prononcés entre 1809 et 1860
Subject
The topic of the resource
Histoire de l'université
Enseignement supérieur
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 51001/1806-1860
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1809-1860
Rights
Information about rights held in and over the resource
domaine public
Relation
A related resource
Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/249659670">http://www.sudoc.fr/249659670</a>
Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-51001_Faculte-ecole_1806-1841_vignette.jpg
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
3 vol.
398 p., 354 p., 206 p.
20 cm.
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
monographie imprimée
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/572
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
Aix-en-Provence. 18..
Marseille. 18..
Table Of Contents
A list of subunits of the resource.
Les tables des matières sont manuscrites.<br /><br />Sommaire des 3 volumes (certaines pièces manuscrites sont des copies de documents imprimés) : <br /><br /><span style="text-decoration: underline;">Volume 1 (1809-1841)</span><br />
<ul>
<li>Procès-verbal de la séance d'ouverture de l'Ecole de Droit, D'aix. Le Mardi 15 Avril 1806, deuxième année de l'Empire français et du règne de Napoléon</li>
<li>Discours prononcé le 1er août 1809 par M. d'Eymar, Recteur de l'Académie d'Aix, en qualité de président du concours ouvert pour une place de suppléant, vacante dans la Faculté de droit d'Aix</li>
<li>Discours prononcé le 1er août 1809 par M. d'Eymar, Recteur de l'Académie d'Aix, le 21 août 1809, lors de l'installation de M. Mottet, prof. à la Faculté de droit</li>
<li>Rapport sur les travaux de l'Ecole secondaire de médecine de Marseille pendant l'année scolaire de 1818-1819, par le Dr Martin</li>
<li>Séance publique de l'École secondaire de médecine : établie à l'hotel-Dieu de Marseille, tenue le 14 septembre 1820</li>
<li>De l'histoire de la poésie : discours prononcé à l'Athénée de Marseille, pour l'ouverture du cours de littérature, le 12 mars 1830 / par M.J.J. Ampère</li>
<li>Introduction au cours de droit commercial et maritime, lue à la Faculté de droit d'Aix, pour l'ouverture de la chaire nouvellement instituée / par P. Ph. Cresp 1832</li>
<li>Discours prononcé par M. Desmichels pour l'installation de la Faculté de théologie, le 27 janvier 1835 / M. Desmichels</li>
<li>Discours prononcé à la séance d'installation de l'Ecole préparatoire de Médecine et de Pharmacie de Marseille, le 3 Mai 1841 / Cauvière</li>
</ul>
<br />Volume 2 (1843-1854)<br />
<ul>
<li>Cours d'histoire ecclésiastique : histoire de la Réformation / M. le Chanoine Sibour, 1843-1844</li>
<li>Installation de la Faculté des lettres d'Aix : 16 Novembre 1846</li>
<li>Ecole préparation de Médecine et de Pharmacie de Marseille : Séance solennelle du 19 Décembre 1846</li>
<li>Faculté des lettres d'Aix : discours d'ouverture prononcé par M. Benjamin Lafaye..., le dix-huit Janvier 1847</li>
<li>Cours de littérature française à la Faculté des lettres d'Aix : discours d'ouverture 23 janvier 1847 / Hipp. Fortoul</li>
<li>Faculté de théologie d'Aix. Cours d'histoire ecclésiastique 1847-1848. Histoire littéraire des cinq premiers siècles de l'Eglise. Leçon d'ouverture / abbé Sibour</li>
<li>Discours prononcé dans la séance de rentrée de l'école de médecine de Marseille : 11 décembre 1850 / par M. le recteur de l'académie d'Aix</li>
<li>Université de France. Académie des Bouches-du-Rhône. Ecole préparatoire de médecine et de pharmacie de Marseille. Séance solennelle de rentrée. Année scolaire 1850-51. Discours prononcé, le 10 novembre 1851, par M. le Dr G.-T.-A. Süe,...</li>
<li>Rapport lu en séance publique... à l'occasion de la rentrée des Facultés, 15 novembre 1851 / par M. Pons</li>
<li>Discours prononcé à l'ouverture du cours d'introduction générale à l'étude du droit : le 16 novembre 1853 / par M. Ph. Jalabert</li>
<li>Université de France. Académie d'Aix. Ecole préparatoire de médecine et de pharmacie de Marseille. Séance solennelle de rentrée. Année scolaire 1854-55. Discours prononcé, le 13 novembre 1854, par M. le Dr G.-A.-T. Süe,...</li>
<li>Université de France. Académie d'Aix. Ecole préparatoire de médecine et de pharmacie de Marseille. Séance solennelle de rentrée. Année scolaire 1854-55. Discours prononcé, le 13 novembre 1854, par M. le Dr G.-A.-T. Süe,...</li>
</ul>
<br /><br />Volume 3 (1855-1860)<br />
<ul>
<li>Discours prononcé à l'ouverture du cours d'histoire de la Faculté des lettres d'Aix, le 1er février 1854 / par M. Jules Zeller ...</li>
<li>Discours prononcé à l'ouverture du cours d'histoire de la Faculté des lettres d'Aix, le 17 novembre 1854 / par M. Jules Zeller ...</li>
<li>Séance de rentrée des Facultés de théologie, des Sciences et des Lettres de l'Académie d'Aic (1855)</li>
<li>Installation de la Faculté des sciences de Marseille / Université d'Aix-Marseille (1855)</li>
<li>Séance annuelle de rentrée des facultés d'Aix et de l'École préparatoire de médecine et de pharmacie de Marseille (1856)</li>
<li>Première leçon : conseils aux étudiants / par M. de Fresquet ; Faculté de droit d'Aix (1856)</li>
<li>Astronomie descriptive. Discours d'ouverture prononcé par M. l'abbé Aoust,... le 5 janvier 1857. [Du Principe de la gravitation universelle] / Louis Aoust</li>
<li>Cours de chimie : discours d'ouverture prononcé / par M. Favre, le 5 janvier 1857... ; Faculté des sciences de Marseille</li>
<li>Leçon d'ouverture du cours de littérature française, 5 février 1857 / par M. J.-J. Weiss,...</li>
<li>Discours d'inauguration du cours de géologie, prononcé le 12 janvier 1860 / par H. Coquand,...</li>
</ul>
Description
An account of the resource
Les rentrées universitaires des 4 facultés d'Aix et Marseille et l'ouverture de nouveaux cours sont marquées par des cérémonies très officielles : une sélection chronologique d'une trentaine de discours couvrant la 1ère moitié du 19e siècle
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Faculté des lettres (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône). Éditeur scientifique
Faculté des sciences (Marseille). Éditeur scientifique
Ecole de médecine et de pharmacie (Marseille). Éditeur scientifique
Publisher
An entity responsible for making the resource available
Barlatier-Feissat et Demonchy (Marseille)
Aubin (Aix)
Barlatier (Marseille)
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Enseignement supérieur -- France -- Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône) -- Histoire
Faculté de droit -- France -- Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône) -- Histoire
Faculté de médecine -- France -- Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône) -- Histoire
Faculté des lettres -- France -- Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône) -- Histoire Universités -- France -- Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône) -- Histoire