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1
1
1
D R O I T COMMERCIAL
11
if
COMMENTAIRE DU CODE DE COMMERCE
LIVRE PREMIER
■‘r.-|
TITRE PREMIER
DES COMMERÇANTS
fLî'i
TITRE SECOND
DES LIVRES DE COMMERCE
tÿ
PAR J. BÉDARRIDE
Avocat près la Cour d'appel d’Aix , ancien Bâtonnier
Membre correspondant de l’Académie de Législation de Toulouse
Chevalier do la Légion d'Honneur
DEUXIÈME
1
ÉDITION
REVUE , CORRIGÉE ET AUGMENTEE
i
PARIS
AIX
L. L A R O S E , L I BRAI RE
ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIRE
2 2 , RUE SOUFFLOT, 2 2
2 , RUE PONT-MOREAU, 2
1876
J,Î~A o o
JL30M
��DROIT COMMERCIAL
ou
COMMENTAIRE
DES DIVERS TITRES DU CODE DE COMMERCE
COMMENTAIRE DES TITRES 1 ET 2
i■
'
NOTICE
-
.
H ISTO RIQ UE
SOMMAIRE.
o '
1. Nécessité pour le commerce d’une législation spéciale.
2. Différence dans le caractère des principes civils et commer
ciaux.
3. Eléments qu’exigent les besoins du commerce.
4. Justification de ce qui précède par notre propre histoire.
5. Effets des ordonnances de 1673 et 4 681.
6. Appréciations contraires sur les maîtrises et jurandes.
7. Jugement qu’en porte l ’édit de 1776.
8. Nécessités qui les firent si longtemps maintenir.
9. Projet de Turgot de les abolir. Edit de 1776.
10. Ce qui le fit avorter.
1
�2
NOTICE HISTORIQUE.
\ 1. Leur suppression par le décret du 2-17 mars 1791.
12. Position que ce décret faisait à l ’ordonnance de 1673. Néces
sité de la modifier.
13. Nomination par les consuls d ’une commission chargée de
préparer et d’arrêter ces modifications. Mesures subsé
quentes.
14. Division adoptée par la commission. Attaques dont elle fut
l ’objet.
15. Esprit dans lequel a été rédigé le Code de commerce.
16. Utilité du commentaire en cette matière.
1.
— La commission instituée par les consuls pour
préparer le projet du Code de commerce s’écriait avec
juste raison : Depuis que les nations se sont éclairées
sur leurs véritables intérêts, le comrperce a été un des
premiers objets de l’attention des gouvernements. On
a reconnu qu’il était le principal moteur de l’industrie
et le ressort le plus actif de la prospérité publique.
La vérité de cette proposition est depuis longtemps
admise. Ce qu’on sait aussi, c’est que si le commerce
favorise l’industrie manufacturière, il n’est pas moins
utile à l’industrie agricole, dont il fait écouler les pro
duits et qu’il pourvoit de tout ce qui est indispensable
à ses développements.
Ces trois branches de la propriété publique sont donc
liées entre elles par des rapports intimes. Favoriser les
progrès de l’une, c’est faire progresser les deux autres,
c’est assurer l’avenir de la nation et asseoir ses desti
nées sur des bases inébranlables.
Au premier rang des intitutions qu’exige l’intérêt
�NOTICE HISTORIQUE.
3
réel du commerce, figure la nécessité d’une législation
spéciale, destinée à en protéger les opérations, à en
déduire les effets, à en conserver les formes. Quelque
parfaite que puisse être la loi civile, la rigueur de ses
principes ne se prête pas assez aux tempéraments de
transactions dont la multiplicité, et conséquemment la
facilité, devient la condition du progrès vers lequel le
commerce doit tendre sans cesse.
2.
— Cette proposition n’est pas seulement justifiée
par l’expérience des nations les plus commerçantes,
elle est encore invinciblement appuyée sur la nature
même des choses. Les principes de pur droit civil ne
devant exercer leur influence que sur la nation qu’ils
régissent, ne doivent tendre qu'à un seul objet, à savoir :
s’harmoniser avec les mœurs et les habitudes intimes
des régnicoles. Leur but étant de garantir autant que
de conserver, ils offriront par cela même plus de ces
difficultés, plus de ces précautions que les personnes
étrangères à l’observation seront tentées de regarder
comme minutieuses.
Les règles du droit commercial exigent un autre ca
ractère. Destinées à régir des transactions sur une
échelle fort étendue, elles doivent avoir une influence
plus universelle et se placer en harmonie avec les gran
des habitudes commerciales. La garantie qu’elles offrent
doit être égale pour l’étranger comme pour les natio
naux ; car, autant que ceux-ci, l’étranger contribue au
crédit du commerce et aux transactions qui l’entretien
nent et le développent.
�4
NOTICE HISTORIQUE.
En matière civile, c’est ordinairement la chose qu’on
suit ; en matière de commerce, c’est presque toujours
la personne. Conséquemment, les confondre dans une
législation unique, c’est compromettre l’une ou l’autre ;
c’est tout au moins risquer de ne pas leur accorder
une garantie assez efficace pour faire face à leurs besoins
réels.
3.
— Il faut donc au commerce des règles parti
culières et spéciales dont le caractère est nettement in
diqué par le but qu’elles doivent se proposer et attein
dre. Ce qui fait la puissance du commerce, c’est la
promptitude des transactions, la rapidité de la circula
tion, la sûreté du crédit ; les institutions destinées à le
régir doivent donc s’attacher à rendre les transactions
faciles, en déterminant leur forme et leurs effets d’une
manière simple et positive, à donner au crédit une ga
rantie inviolable, à dégager la circulation de tous les
obstacles susceptibles d’en ralentir la marche, à préfé
rer enfin, dans les moyens à adopter, ceux dont l’ap
plication est la plus prompte et la moins dispendieuse.
Le succès du commerce est à ce prix.
4.
— Nous n’avons pas à chercher loin de nous la
preuve de l’influence de la législation sur le commerce
et l’industrie. Notre histoire en est l’enseignement le
plus énergique et le plus décisif.
L’un et l'autre se sont développés fort tard en
; France. 11 est vrai qu’ils commencèrent à se montrer
sous le règne de Charlemagne. Nous voyons en effet ce
�NOTICE HISTORIQUE.
8
monarque entretenir des relations amicales avec le roi
de Perse pour la sûreté du commerce français. De plus,
il accueillit ics Italiens qui portaient leur industrie dans
ses Etats ; il contin! les Danois qui exerçaient la pira
terie la plus horrible sur l’Océan Germanique. Les fabri
ques, qui jusque là n’avaient existé que dans les cloî
tres, se répandirent dans les campagnes.
Mais ces lueurs se dissipèrent à sa mort. La division
de ses vastes Eîats, les dissensions civiles, la faiblesse
de ses successeurs, l’irruption des Normands, l’absence
de la force qui protège ou réprime, anéantirent le peu
d’industrie qui avait commencé à germer sous ce règne
puissant et protecteur. Deux siècles d’agitation et de
ténèbres achevèrent de détruire tout ce que ce grand
roi avait laissé de lumières et d’institutions sociales.1
Aussi, malgré la découverte du nouveau monde, qui
avait rendu si nécessaire la multiplicité des échanges,
malgré les découvertes successives que le seizième siè
cle vit se réaliser et qui accrurent encore la masse des
richesses , la France demeura dans une infériorité
marquée vis-à-vis des autres nations et surtout de la
Hollande , de l’Espagne r de Venise, de l’Italie. Ces
nations’' avaient des comptoirs partout où elles avaient
pu p én étrer ; leurs vaisseaux couvraient de leur
pavillon l’Océan , la Méditerranée et la Mer Noire,
tandis q u e les pirates dévastaient encore les côtes de
France.
I Chaptal, do l’Industrie française, tom . i, pag. xxxv.
�6
NOTICE HISTORIQUE.
Il n’y avait dans la France ni commerce ni industrie.
Comment en aurait-il été autrement dans un pays où
ces deux institutions, véritables artères de la prospérité
publique, étaient non-seulement délaissées par le légis
lateur, mais encore tenues dans une sorte de mépris
qui en écartait la noblesse et les gens riches, jaloux de
la copier.
Cependant, et au commencement du dix-septième
siècle, on s’aperçut des funestes conséquences qu’un
pareil état de choses entraînait. Une tentative de ré
forme fut essayée. Mais, par suite du préjugé, on laissa
à l’écart les gens du métier. C’est aux grands noms qu’on
demanda un projet de législation, et comme en pareille
matière, rien ne saurait suppléer à l’expérience prati
que, cet essai ne produisit rien. Les choses restèrent
ce qu’elles étaient longtemps encore.
Enfin surgirent le règne de Louis XIV et le ministère
de Colbert. Le génie de l’un et de l’autre ne tarda pas
à leur faire comprendre que le commerce peut seul as
surer la prospérité d’une grande nation. Concevoir celte
pensée, c’était comprendre la nécessité d’assurer l’ave
nir commercial de la France.
Voici ce que firent ce grand roi et ce grand ministre :
Les savants les plus célèbres, les manufacturiers les
plus habiles furent attirés dans le royaume. Par ce
moyen, la France fut dotée de Van-Robais, pour la dra
perie fine ; de Hindret, pour la bonneterie ; Huyghens,
pour les mathématiques ; W inslow , pour l’anatomie ;
Cassini, pour l’astronomie : Roëmer, pour la physique.
�NOTICE HISTORIQUE.
7
On appela dans nos ports le commerce étranger que
des vexations de tous genres en avaient exilé; on-ou
vrit des relations avec des pays qui jusque la nous
avaient été presque inconnus ; on créa des compagnies
pour faire pénétrer notre pavillon chez les nations les
plus éloignées.
Que seraient devenues toutes ces précautions, si leur
efficacité n’avait eu pour garantie une législation desti
née, par la consécration de leur principe, à en éterni
ser la durée, à en assurer les effets? C’est ce doute qui
inspira la pensée de placer leur succès sous l’égide de
dispositions appropriées aux besoins qu’elles avaient
pour objet de satisfaire.
Cette pensée conçue, Colbert se garda bien d’imiter
son prédécesseur. Le soin de réglementer la matière
commerciale devait être laissé à la pratique et à l’ex
périence. La commission instituée pour préparer .la
réforme projetée par ce grand ministre compta dans
son sein, à côté de quelques noms illustres, les juris
consultes les plus éminents, les commerçants les plus
notables.
Ce qui résulta de cette réunion, des recherches et
des travaux de tous ces hommes d’élite fut : pour notre
commerce intérieur, l’ordonnance de 1673 ; pour notre
commerce extérieur, celle de 1681.
5.
— L’impulsion que ces deux immortels monu
ments de législation imprimèrent au commerce et à
l’industrie de la France est suffisamment indiquée par
�8
NOTICE H1STOMQUE.
les résultats. Les artistes les plus célèbres de l’Europe,
dit M. Chaptal, apportèrent, de toute part, leur indus
trie, parce qu’ils trouvaient protection et encourage
ment. En moins de vingt années, la France égala l’Es
pagne et la Hollande pour la belle draperie ; le Brabant
pour les dentelles ; l’Italie pour les soieries ; Venise pour
les glaces ; l’Angleterre pour la bonneterie ; l’Allemagne
pour le fer-blanc et les armes blanches ; la Hollande
pour les toiles. 1
Bientôt même nos produits se firent remarquer par
leur perfection. Introduits sur tous les marchés, ils pu
rent braver toute concurrence. Notre marine, portant
notre pavillon et nos marchandises sur tous les points
du globe, le disputa à celle des nations les plus puis
santes. Notre commerce extérieur acquit de proportions
telles, qu’en 1789 encore, la balance de ses opérations
soldait à notre profit par une somme de 60 millions.
Et cependant, que de crises la France n’eut-elle pas
à traverser avant d’arriver à cette dernière et suprême
épreuve. Colbert n’étant plus là, des inspirations fu
nestes prévalurent, et la révocation de l’édit de Nantes
enrichit l’étranger de nos meilleurs ouvriers. Les mal
heurs de la guerre, l’embarras des finances, les dilapi
dations de l’agiotage le plus effréné furent autant de
périls qui auraient probablement submergé notre com
merce, si la force protectrice de la législation ne l’eût
préservé.
1 Pc l'Industrie française, pag. xliij.
�NOTICE HISTORIQUE.
9
6.
— Ce n’étaient pas là cependant les seuls enne
mis que cette législation eût à combattre. Les ordonnan
ces, qui dès leur apparition prirent place dans les Codes
des nations les plus commerçantes et devinrent l’élé
ment essentiel de leur jurisprudence, celle de 1673 no
tamment récélait dans son sein un germe pouvant lui
devenir funeste. Le génie de Colbert était digne de com
prendre et de proclamer que la liberté et la concur
rence sont lam e du commerce. Il ne l’osa pas cepen
dant, soit qu’il pensât que, tout étant à créer, il impor
tait de veiller sur les premiers pas que la nation allait
faire dans la voie qu’il lui traçait, soit que les besoins
du trésor lui parussent trop impérieux pour lui per
mettre de sacrifier une branche considérable de ses res
sources ordinaires. Il consacra donc le maintien des maî
trises et jurandes.
Il n’est pas d’institution qui ait plus que celle-là sus
cité des appréciations diverses et surtout diamétrale
ment opposées. Pour les uns, les maîtrises et jurandes
avaient le tort grave de violer un droit naturel et sacré,
en faisant du commerce un odieux privilège, un injuste
monopole ; de rejeter ainsi forcément et de maintenir
dans la misère une foule de gens dont le tort unique
consistait à ne pas posséder par devers eux les moyens
de se soumettre aux rigueurs d’un long et improductif
apprentissage, ou de subvenir aux frais énormes néces
sités par l’obtention de la maîtrise ; de s’opposer à
toute perfection, à tout progrès, par la rigoureuse et
stricte exécution des règlements de fabrication ; de con-
�10
NOTICE HISTORIQUE.
centrer enfin entre quelques mains privilégiées le sort,
non-seulement des commerçants, mais encore des con
sommateurs, aucune concurrence ne pouvant efficace
ment combattre l’exagération du prix de revente.
Pour le^'autres, au contraire, les maîtrises et jurandes
étaient une institution tellement utile, que la pensée de
les détruire devait être effrayante. C’est par elles qu’on
avait obtenu l’ordre admirable qui régnait dans le com
merce ; elles étaient l’origine des développements im
portants qu’il avait reçus, de la perfection qui recom
mandait si universellement ses produits. Les faire dis
paraître, c’était donc s’exposer à faire évanouir cette
perfection, rendre au commerce cet état languissant
dont Colbert l’avait heureusement tiré, ouvrir la porte
à tous les abus, à toutes les fraudes ; c’était porter un
coup funeste à l’agriculture, car la facilité de se soute
nir dans les grandes villes avec le plus petit commerce
ferait déserter la campagne et considérer les travaux
laborieux de la culture des terres comme une servitude
intolérable, en comparaison de l’oisiveté que le luxe
entretient dans les cités ; c’était enfin compromettre le
trésor public et donner naissance à de nouveaux impôts
pour remplacer les ressources assurées qu’offrait l’orga
nisation des communautés.
7.
— Nous sommes admirablement placés pour ap
précier sainement les objections des uns et les craintes
des autres. L’expérience du régime de liberté absolue,
substitué à celui des maîtrises et jurandes, a définitive-
�NOTICE HISTORIQUE.
11
ment résolu le problème. Et, disons-le tout de suite,
ce n’est pas en faveur de ces dernières. Ce résultat
était inévitable, s’il est vrai que l’institution des maî
trises fut, dans son origine, bien moins dans l’intérêt
général du commerce que dans l’intérêt individuel de
quelques personnes, que dans celui surtout des finances
de l’Etat. Or, la vérité de cette démonstration s’induit
des causes qui la firent naître et maintenir pendant si
longtemps. L’édit de 1776 va nous les révéler.
Lorsque les villes commencèrent à s’affranchir de la
servitude féodale et à se former en communes, la faci
lité de classer les citoyens par le moyen de leur profes
sion introduisit un usage inconnu jusqu’alors. Les diffé
rentes professions devinrent comme autant de commu
nautés particulières dont la communauté générale était
formée. Les confréries religieuses, en resserrant encore ■
les liens qui unissaient les personnes d’une même pro
fession, leur donnèrent des occasions plus fréquentes de
s’assembler et de s’occuper dans ces réunions de l’in
térêt commun des membres de la société particulière,
qu’elles poursuivirent, avec une activité continue, au
préjudice de la société générale. Bientôt chaque com
munauté rédigea ses statuts, et, sous différents prétex
tes du bien public, les fit autoriser par la police.
Les termes de ces statuts ne permettent pas de mé
connaître la pensée qui les dictait. Leur base était
d’abord d’exclure du droit d’exercer le commerce tout
ce qui n’était pas membre de la communauté ; leur es
prit général tendait à restreindre, le plus possible, le
�12
NOTICE HISTORIQUE.
nombre des maîtres, en rendant l’obtention de la maî
trise d’une difficulté presque insurmontable pour tout
autre que les enfants des maîtres actuels. De là la mul
tiplicité des frais des formalités de réception ; les diffi
cultés du chef d’œuvre, toujours jugé arbitrairement;
la longueur et la cherté des apprentissages, la servitude
prolongée du compagnonage, l’un et l’autre n’ayant
d’autre objet que de faire jouir gratuitement les maî
tres, pendant plusieurs années, du travail et des labeurs
- des aspirants.
C’était, on le voit, une féodalité nouvelle se substi
tuant à celle des seigneurs, sur une base d’autant plus
odieuse qu’elle avait les conséquences les plus révol
tantes. Ainsi les citoyens n’ayant d’autre propriété que
leur travail et leur industrie se voyaient privés de la fa* culté, disons mieux, du droit d’y puiser la plus natu
relle, la plus légitime des ressources.
Non content, en effet, des épreuves, des dépenses,
des difficultés imposées aux postulants, certains statuts
rendaient la profession inabordable, même .à çe prix.
Les uns excluaient de la maîtrise tous autres que les
fils des maîtres ou l’époux de la veuve de l’un d’eux ;
d’autres rejetaient tous ceux qu’ils qualifiaient d’étran
gers, par cela seul qu’ils étaient nés dans une autre cité.
Dans un grand nombre de communautés, il suffisait
d’être marié pour qu’on ne pût même être admis à l’ap
prentissage.
Enfin, on avait été jusqu’à exclure les femmes des
métiers les plus convenables à leur sexe. Ainsi, il leur
�NOTICE HISTORIQUE.
13
était interdit de se livrer à la broderie, si ce n’est pour
le compte des maîtres qui les employaient.
Ce n’est pas tout encore.
monopole établi, il était
utile d’en assurer le maintien par la proscription absolue
de toute éventualité de concurrence. De là les règles
les plus dures contre les forains d’abord, contre les
membres mêmes des communautés ensuite. Sous pré
texte de l’avantage qu’il y aurait à bannir du commerce
des marchandises qu’elles supposaient mal fabriquées,
les diverses communautés demandèrent pour elles-mê
mes des règlements d’un nouveau genre , tendant à
prescrire la qualité des matières premières, leur mode
d’emploi et de fabrication. Ces règlements, dont l’exé
cution fut confiée aux officiers des communautés, don
nèrent à ceux-ci une autorité leur conférant la faculté
absolue, non pas seulement d’écarter les forains, mais
encore d’assujettir les maîtres à l’empire des chefs, de
les contraindre, par la menace incessante d’une pour
suite pour des contraventions supposées, à ne jamais
séparer leur intérêt de celui de l’association, et par
conséquent à devenir forcément les complices de tou
tes les manœuvres que l’esprit de monopole inspirait
aux chefs et aux principaux membres de la commu
nauté.
Ainsi celui qui aspirait à devenir commerçant ren
contrait au début la nécessité d’abdiquer toute dignité
et d’accepter le plus absolu, le plus dur seryage. Pen
dant cet apprentissage, dont la durée dépendait de l’uni
que volonté du patron, qui pouvait même le rendre
�14
NOTICE HISTORIQUE.
indéfini en faisant repousser le chef-d’œuvre devant le
terminer, il ne retirait aucun profit, aucun avantage
personnel; parvenait-il à la maîtrise, les ressources qu’il
aurait si utilement consacrées à son établissement se
trouvaient absorbées par les dépenses énormes qu’il
devait subir; pendant la durée de sa profession, il était
enchaîné à la volonté et aux passions des chefs de sa
communauté. A la moindre velléité d’indépendance, on
répondait par la saisie de ses marchandises, par leur
destruction, soit pour prétendu défaut de qualité delà
matière première, ou pour vice de fabrication, ce qui
était dans le cas de déterminer sa ruine immédiate.
En d’autres termes, les maîtrises et jurandes n'étaient
que de vastes coalitions violant, à l’égard de leurs pro
pres membres, toutes les idées d’équité et de justice ;
dangereuses pour le public, en maintenant le prix des
marchandises au taux arbitraire que l’intérêt des coali
sés faisait seul établir.
8.
— Comment se fait-il donc qu’un pareil état de
choses ait pu si longtemps se maintenir? Les règlements
de fabrication avaient d’abord été nécessaires pour éta
blir, généraliser et consolider les bonnes méthodes.
Mais ils ne pouvaient condamner à tout jamais le pro
grès. Ceux que le statu quo favorisait pouvaieut seuls
soutenir le contraire. Mais ils devaient craindre qu’on
s’aperçut enfin de la vérité, et que leur intérêt seul ne
fut pas une raison suffisante pour perpétuer l’erreur qui
leur était si avantageuse.
�NOTICE HISTORIQUE.
15
Ils eurent donc l’adresse non-seulement d ’intéresser
l’Etat, mais encore de le lier par un véritable contrat.
Jusque là, par un abus étrange, le droit au travail avaij
été seigneurial et féodal, ils le supposèrent royal et
domanial, et soutinrent qu’il pouvait être vendu par le
prince, acheté p a rle s sujets. Mettant immédiatement
cet axiome en pratique, les communautés achetèrent la
sanction de leurs règlements ; elles consentirent même
à en payer la confirmation à chaque changement de
règne. Bientôt de nouveaux privilèges devinrent un
nouveau sujet d’impôt, une nouvelle ressource pour
l’Etat. Une fois établi, cet impôt eut le sort de tous les
autres, c’est-à-dire que l’Etat n’oublia rien de ce qui
pouvait en augmenter la consistance et en rendre la
perception plus fructueuse.
On ne se contenta plus du simple droit de confirma
tion. On confirma les corporations déjà établies, on en
créa de nouvelles.
Un édit rendu par Henri III, en décembre 1581,
donna à l’institution des maîtrises et jurandes l’étendue
et la force d’une législation générale, établit les arts et
les métiers en corporations et communautés dans tou
tes les villes et lieux du royaume, assujettit à la maîtrise
tous les artisans. L’édit de 1597 en aggrava les disposi
tions, en imposant à tous les marchands la même loi
qu’aux artisans.
Enfin l’édit de mars 1673, en ordonnant l’exécution
des deux précédents, ajouta, au nombre des commu
nautés déjà existantes , d’autres communautés encore
�16
NOTICE HISTORIQUE.
inconnues, et, en en augmentant le nombre, multiplia la
matière de l’impôt.
En un mot, toutes les fois qu’une dépense trouvait le
trésor dans l’impossibilité d’y pourvoir, on s’en procu
rait le moyen par la création des corporations. C’est ce
qui résulte énergiquement de ce passage des Mémoires
du duc de Saint-Simon : « Le conseil est dans la né« cessilé d’établir des maîtrises nouvelles à cause du
a mariage du roi. o
Lorsque les créations successives eurent épuisé la
matière, et qu’il fut impossible d’en imaginer de nou
velles, le zèle des financiers ne s’arrêta pas ; ils surent
se procurer de nombreuses ressources en créant pour
chaque corporation , et sous diverses dénominations,
des offices destinés à être mis en vente et qu’on obligeait
les corporations à acquérir. Puis, suivant la politique
financière de la vénalité qui a été si longtemps la res
source journalière des contrôleurs généraux, on révo
quait tous ces offices ; on renvoyait à l'arriéré la liqui
dation de l’indemnité due à ceux qui les avaient achetés ;
et le lendemain, on recréait les mêmes charges pour les
vendre soit à d’autres, soit aux mêmes, moyennant une
nouvelle finance.
Les corporations, contentes d’obtenir le privilège
exclusif de leur profession, faisaient face à toutes ces
charges, avec d’autant plus de facilité que, devenant un
des éléments de la détermination du prix de revente,
elles ne pesaient réellement que sur les consommateurs.
Ajoutons qu’on finit même par porter atteinte à ce pri-
�NOTICE HISTORIQUE.
17
vilége exclusif. En effet, en 1767, le roi vendit à tous
ceux qui se présentèrent pour les acheter, étrangers ou
Français, des brevets qui, sans toucher aux maîtrises, en
tenaient lieu.
9.
— Turgot avait donc raison de le dire. C’est
d’une part l’esprit de monopole, de l’autre l’appât de
ces moyens de finance qui a prolongé l’illusion sur le
préjudice immense que l’existence des maîLrises et juran
des causait à l’industrie elle-même, sur l’atteinte qu’elle
portait au droit naturel et à l’intérêt public. C'est en
effet le besoin du trésor qui est principalement invoqué
dans les remontrances que le parlement de Paris adres
sait à l’occasion du décret de février 1776.
Ce monument de législation honore à jamais l’illus
tre ministre qui le proposa et l’infortuné monarque qui
le revêtit de sa signature. Les abus qu’il avait pour
objet de détruire y sont vivement retracés, et la réfuta
tion des objections que ce but soulève y est noblement
et énergiquement exprimée.
Nous avons déjà rappelé qu’on s’efforçait de faire
considérer comme royal et domanial le droit au travail,
pour en déduire que le prince pouvait le vendre et que
les sujets devaient l’acheter.
« Non, répondait l’édit. Dieu, en donnant à l’homme
des besoins, en lui rendant nécessaire la ressource du
travail, a fait du droit de travailler la propriété de tout
homme, et cette propriété est la première, la plus sa
crée, la plus imprescriptible dé toutes.
2
�18
NOTICE HISTORIQUE.
« Nous regardons donc comme un des premiers de
voirs de notre justice et comme un des actes les plus
dignes de notre bienveillance d’affranchir nos sujets de
toutes les atteintes portées à ce droit inaliénable de
l’humanité. Nous voulons en conséquence abroger ces
institutions arbitraires qui ne permettent pas à l’indi
gent de vivre de son travail ; qui repoussent un sexe à
qui sa faiblesse a donné plus de besoins et moins de res
sources, et semblent, en le condamnant à une misère
inévitable, seconder la séduction et la débauche ; qui
éloignent l’émulation et l’industrie, et rendent inutiles
les talents de ceux que les circonstances excluent de
l’entrée d’une communauté; qui privent l’Etat et les
arts de toutes les lumières que les étrangers y apporte
raient ; qui retardent le progrès des arts, par les diffi
cultés multipliées que rencontrent les inventeurs aux
quels les différentes communautés disputent le droit
d’exécuter des découvertes qu’elles n’ont pas faites ; qui,
par les frais immenses que les artisans sont obligés de
payer pour acquérir la faculté de travailler, parles exac
tions de toute espèce qu’ils essuyent, par des saisies
multipliées pour de prétendues contraventions, par
les dépenses et dissipations de tout genre, par les pro
cès interminables qu’occasionnent entre toutes ces com
munautés leurs prétentions respectives sur l'étendue
de leurs privilèges respectifs , surchargent l’industrie
d’un impôt énorme, onéreux aux sujets, sans aucun
fruit pour l’Etat ; qui, enfin, par la facilité qu’elles don
nent aux membres de cés communautés de se liguer
�NOTICE HISTORIQUE.
19
entre eux, de forcer les membres les plus pauvres à
subir la loi des plus riches, deviennent un instrument
de monopole et favorisent des manœuvres dont l'effet
est de hausser, au-dessus de leur proportion naturelle,
les denrées mêmes les plus nécessaires à la subsistance
du peuple. »
On ne cessait de se récrier contre un système de
liberté absolue. Rendre le commerce accessible à tous,
ajoutait-on, c’est l’exposer à une prompte décadence
par l’infériorité des productions désordonnées dont on
ne pourra se défendre, et contre laquelle il n’y aura
plus de protection.
« Nous ne serons point arrêté dans cet acte de jus
tice, répondait l’édit, par la crainte qu’une foule d’arti
sans n’usent de la liberté rendue à tous pour exercer
des métiers qu’ils ignorent, et que le public ne soit inon
dé d’ouvrages mal fabriqués. La liberté n’a point pro
duit ces fâcheux effets dans les lieux où elle est établie
depuis longtemps. Les ouvriers des faubourgs et des
autres lieux privilégiés ne travaillaient pas moins bien
que ceux de l’intérieur de Paris. Tout le monde sait
d’ailleurs combien la police des juraudes, quant à ce
qui concerne la perfection des ouvrages, est illusoire, et
que tous les membres des communautés étant portés
par l’esprit de corps à se soutenir les uns les autres, un
particulier qui se plaint se voit presque toujours con
damné, et se lasse de poursuivre, de tribunaux en tri
bunaux, une justice plus dispendieuse que l’objet de
sa plainte. «
�NOTICE HISTOTUQUE.
10.
— Devant une pareille volonté, devant un
pareil but, devant un tel langage, il semble qu’on ne
devait rencontrer partout que des témoignages d’adhé
sion et de reconnaissance. Il n'en fut pas ainsi ce
pendant. La résistance des parlements ne put être
vaincue. L’enregistrement de l’édit ne fut obtenu qu’à
la suite d’un lit de justice reçu à cette occasion en
mars 1776.
Comme toujours, l’opposition de ces grands corps se
dissimula sous le manteau de l’intérêt public et général.
C’était au nom du trésor, au nom du commerce impru
demment menacé et compromis, que l’avocat général
Séguier, dans la séance même du lit de justice, com
battait cet acte éclatant de réparation et d’équité. Mais
c’était ailleurs que gisait le motif réel de cette opposi
tion. Pour combler le vide qu’allait laisser la suppres
sion des maitrises, Turgot avait imaginé l’impôt foncier.
Cet impôt, observait l’avocat général, allait atteindre
le clergé et la noblesse, il s’agissait donc pour l’un et
pour l’autre de se dérober à ses atteintes.
Rendre cet impôt inutile était une manière nouvelle
d’atteindre à ce résultat. Or, comment arriver à le faire
considérer comme tel, plus péremptoirement que par
le maintien de celui qu’il était destiné à remplacer. Il
est donc permis de croire que l’opposition du parle
ment tenait beaucoup plus à son désir d’empêcher l’éta
blissement de l’impôt foncier qu’à sa conviction de
l’utilité du maintien des maîtrises et jurandes.
�NOTICE HISTORIQUE.
21
li.
— Quoiqu’il en soit, il est certain que l’effet
de cette opposition priva la France d’une réforme dont
le bénéfice était ardemment sollicité par tout ce qui
n’était pas intéressé à la conservation d’une institution
surannée et abusive. L’effet du lit de justice se fit à
peine sentir dans la ville de Paris. Cependant la se-rmence jetée par le grand ministre ne demeura pas sans
fruits. Bien que la mesure qu’il avait fait prendre ne
survécût pas à son pouvoir éphémère, quoique à peine
six mois se fussent écoulés que déjà on avait rétabli les
corporations, l'institution, blessée au cœur par les vérités
que Turgot avait publiées, ne put recouvrer son ancien
prestige et son antique force. Les jurandes ne reprirent
qu'une existence passagère, vain simulacre de ce qu'el
les avaient été autrefois. 1
II était réservé à l’Assemblée constituante d’accom
plir la tâche que Turgot s’était vainement proposée. La
loi du 2-17 mars 1791 proclama le grand principe de
la liberté absolue du commerce, en déclarant qu’il était
libre à toute personne de faire tel négoce, ou d’exercer
telle profession, art ou métier qu’elle trouverait bon, à
la condition de se munir d’une patente.
Soixante ans de ce régime n’ont pas manqué de prou
ver toute la justesse des espérances que Turgot avait
conçues et toute la puérilité des craintes qu’affectaient
ses adversaires. Loin de nuire au développement de
notre commerce, au perfectionnement de notre indits1 Dupont do Nemours, Mémoires sur la vie de Turgot, t. j, p. 362t
�22
NOTICE HISTORIQUE.
trie, la liberté leur a imprimé à l’un et à l’autre un plus
puissant, un plus rapide essor. Malgré les bouleverse
ments sociaux qu’elle a dû traverser, malgré les crises
nombreuses et terribles qui l’ont assaillie, la France
s’est placée à la tête des nations manufacturières et
commerçantes.
12. — L’ordonnance de 1673 n’était donc pas par
faite. De plus, elle laissait plusieurs lacunes que l’ex
périence avait signalées. Un projet de modification
avait même été conçu sous le règne de Louis XVI, mais
ce projet, préparé par M. de Miroménil, tomba dans
l’abandon et l’oubli par la retraite de ce ministre.
Mais les institutions dont la révolution avait doté la
France rendaient cette modification inévitable. La légis
lation de 1673 était devenue insuffisante. A chaque pas,
d’ailleurs, son application était entravée par des insti
tutions nouvelles, avec lesquelles elle ne pouvait être
en harmonie.
13. — C’est surtout dans les temps où les tempêtes
et les convulsions politiques ont amené le relâchement
de tous les liens sociaux, où il faut tout raffermir ou
plutôt tout reconstruire, que le commerce éprouve le
besoin d’une législation franche et sévère, capable de
lui rendre ses allures normales et de le maintenir dans
la voie du progrès. Heureusement le génie appelé à
protéger notre patrie avait trop d’intelligence pour ne
pas saisir l’importance de cette mission, trop de puis-
�NOTICE HISTORIQUE.
23
sance réelle pour ne pas la mener à bonne fin. Aussi, à
peine le calme succédait-il à l’orage que, par un décret
du 13 germinal an IX, les consuls instituèrent une com
mission chargée de la refonte de notre législation com
merciale, et de rédiger le projet d’un Code de com
merce. Comme en 1673 , cette commission compta
parmi ses membres , et même en majorité, les plus
notables commerçants de l’époque.
On ne se contenta même pas de l’appel fait à leur
expérience pratique. Le projet de la commission ayant
été présenté au gouvernement, un décret du 14 frimaire
an X en ordonna l’impression et l’envoi à tous les tri
bunaux et chambres de commerce, aux tribunaux d’ap
pel et à celui de cassation.
Les observations des uns et des autres furent soi
gneusement recueillies. Soumises à la commission,
elles firent introduire dans le projet diverses modifi
cations. Le travail de celle-ci, définitivement arrêté,
parvint à la section de l’intérieur, qui le présenta, titre
par titre, à la discussion du conseil d’E tat, sections
rénunies.
Î4 . — La commission avait divisé son projet en
trois parties, comprenant : la première, les lois régis
sant le commerce en général; la seconde, celles rela
tives au commerce maritime en particulier ; la troi
sième, celles concernant les faillites et les tribunaux de
commerce.
Cette division fut attaquée dans le sein du conseil
�24
NOTICE HISTORIQUE.
d’-Etat. On proposa de retrancher du Code de com
merce tout ce qui élait relatif au commerce maritime.
Les règles, soit administratives, soit judiciaires, le con
cernant, disait-on, appartiennent, par leur nature et par
le fait, beaucoup plus au droit des gens. Pourquoi,
donc, en confondre une partie avec les lois du com
merce intérieur? Ne serait-il pas préférable d’imiter le
législateur de 1681, et de les conserver toutes dans un
Code unique ?
On répondait que la proposition pourrait être fon
dée si la commission avait abordé la question politi
que de la compétence des tribunaux maritimes, ou la
question administrative de la police des ports. Mais,
faisait-on observer, elle s’en est soigneusement abste
nue, obéissant en cela à l’esprit des constitutions, divi
sant ce qui est relatif à la justice distributive et en
ce qui concerne l’administration; que la loi de 1790,
restreignant le mandat absolu conféré aux amirautés,
avait rendu aux tribunaux de commerce la partie de
la justice distributive pour le commerce extérieur ;
qu’il y aurait donc plus tard à examiner s’il y avait
lieu de conserver les amirautés ; mais qu’en atten
dant, et pour embrasser toute la matière du Code, il
fallait bien aller jusqu’aux règles du commerce mari
time, sans lequel le commerce de terre est beaucoup
moins étendu.
Ces raisons prévalurent. La proposition fut rejetée,
et la division adoptée par la commission maintenue.
Il est donc vrai de dire que, dans la préparation de
�NOTICE HISTORIQUE.
25
notre législation commerciale, rien de ce qui était sus
ceptible de lui faire atteindre le plus haut degré de
perfection n’a été négligé. Pour les origines, c’est la
commission qui nous l’apprend, on ne s’est pas con
tenté de recourir aux ordonnances de 1673 et 1681,
on a été les puiser dans la législation, dans les usages
qui les avaient précédés, soit en France, soit chez les
nations les plus commerçantes. Pour la détermination
des principes, on a voulu profiter de l’expérience théo
rique en recourant aux lumières des magistrats des
cours d’appel et de la cour de cassation ; de l’expé
rience pratique, en appelant les observations du commerce-tout entier, légalement représenté par les tri
bunaux, chambres et conseils de commerce. Rien donc
n’a été oublié pour rendre les prescriptions de la loi
telles que l’exigent les besoins et les intérêts qu’il fal
lait satisfaire et protéger.
15.
— Quant à son esprit, il est facile d’en juger
par le but que s’est proposé le Code ; par la manière
dont ses auteurs ont entendu leur mission. On ne
peut mieux apprécier ce qu’est le Code de com
merce et la manière dont on doit en diriger l’applica
tion, qu’en se rappelant ce que le législateur a voulu
qu’il fût. Or, à cet égard, nous ne pouvons que nous
borner à rappeler quelques paroles du rapporteur de
ja section de l’intérieur, M. Regnaud de Saint-Jeand’Angély.
Après avoir rappelé qu’à travers les orages que nous
�26
NOTICE HISTORIQUE.
venions de traverser, les moeurs de la nation en géné
ral, les mœurs commerciales en particulier avaient subi
de profondes altérations, qu’elles n’étaient même pas
encore fixées, l’orateur ajoute :
« 1! est d’une haute importance de les saisir dans
ce moment d’oscillation ; de les arrêter dans des ha
bitudes heureuses, honorables; de les diriger, osons
le d ire , de les ramener vers cette loyauté , cette
bonne foi dont nos grandes places de commerce fu
rent l’antique berceau, et dont elles conservent de no
bles modèles.
« Il est d’une haute importance de fondre dans un
système commun les usages et la jurisprudence de la
métropole et des pays réunis ; de faire disparaître l’in
fluence de ces arrêts de règlement émanés des parle
ments, et qui formaient une seconde législation au sein
de la législation primitive ; d’effacer la trace des règles
établies par les coutumes locales, par les lois municipa
les, premier bienfait et dernier inconvénient de notre
législation civile.
« Il est d’une haute importance que les lois commer
ciales de France conviennent également au commerce
de consommation des vastes cités ; au commerce spé
culateur des grands entrepôts ; au commerce indus
triel des grandes fabriques ; à la navigation immense
des grands ports ; au cabotage actif des petites rades ;
aux marchands de toile de Courtrais, de Gand, de Brélagne, de Maine-et-Loire, et aux fabriques de soirie de
Lyon et de Tours ; à ceux qui ont fait tisser la laine à
�NOTICE HISTORIQUE.
27
Elbeuf, à Sédan, à Louviers, à Vervins, et à ceux qui
font tisser le coton à Tarare, à Rouen, à Alençon, à
Paris, à Troyes.
« Il est d’une haute importance que le Code de com
merce soit rédigé dans des principes qui lui préparent
une influence universelle ; dans des principes qui soient
adoptés par toutes les nations commerçantes ; dans des
principes qui soient en harmonie avec les grandes habi
tudes commerciales qui embrassent et soumettent les
deux mondes.1 »
Voilà ce que devrait être le Code de commerce ;
voilà ce que le législateur a voulu qu’il fût. Est-ce là
ce qu’il est réellement? C’est à l’expérience acquise
par son fonctionnement, c’est aux monuments de la
jurisprudence qu’il faut demander la solution de cette
question. Dans tous les cas, ce qu’il importe de re
marquer, c’est que c’est là ce qu’il devrait être. En
conséquence , résoudre dans ce sens les difficultés
d’application que son texte peut soulever, c'est évi
demment se conformer à la véritable pensée du lé
gislateur.
16.
— L’étude de la législation commerciale se re
commande non-seulement aux magistrats et aux juris
consultes, mais encore à tous les commerçants. C’est
en la méditant que chacun d’eux appréciera sainement
i Corps législatif, séance du 1er septembre 1807 ; — Locré, t. xvn,
pag. 57.
�28
NOTICE HISTORIQUE.
l’étendue de ses obligations et de ses droits, et parvien
dra à se tracer une règle de conduite très-honorable
et très-sûre.
C’est par cette étude que les négociants honorés de
la mission d’appliquer la loi et de siéger dans les tribu
naux de commerce se mettront à même d’atteindre à
la hauteur du devoir qu’ils ont à remplir, et de justi
fier la confiance dont ils ont été investis.
Malheureusement, les soins qu’exigent les affaires
commerciales sont trop absorbants pour que ceux qui
y sont voués puissent consacrer à l’étude du droit tout
le temps qu’elle nécessiterait. On doit donc s’efforcer
de simplifier cette étude pour les mettre à même de
profiler utilement des courts instants qui leur sont lais
sés. Ce résultat serait un véritable service pour l’intérêt
général lui-même.
Le moyen, à notre avis, existe dans la méthode si
justement réhabilitée par M. Troplong, et sur laquelle
il a jeté tant de lustre par ses immortels ouvrages.
Un traité général, quelque parfait qu’il soit, et nous en
avons de ce genre sur la matière commerciale , offre
toujours quelque chose d’abstrait, exige des recher
ches plus ou moins longues, parce que la solution
qu’on désire y rencontrer ne résulte que de princi
pes disséminés dans plusieurs titres. Le commentaire,
au contraire, groupe sous un seul article toutes' les
difficultés que son application peut faire naître, con
centre l'attention et permet de saisir d’un seul coup
�I .
NOTICE HISTORIQUE.
•
•29
d’œil l’ensemble des principes et les solutions qu’ils
doivent recevoir.
C’est cette conviction, c’e st'l’espoir de contribuer à
familiariser le commerce avec les règles qui en sont
l’élément le plus essentiel qui nous a fait prendre la
plume et aborder une laborieuse tâche. Puisse l’indul
gence qu’ont rencontrée quelques faibles productions
ne pas manquer à celle-ci. Puissent surtout nos efforts
appeler dans la même voie quelques-uns de ces grands
noms qui ont jeté tant de vives et éclatantes lumières
sur le droit civil en général, et sur quelques titres du
Code de commerce en particulier.
4
��LIVRE PREMIER
OU COMMERCE EN GÉNÉRAL
TITRE Ier
Des
Commerçant»
A r t . 1 er
Sont commerçants ceux qui exercent des
actes de commerce et en font leur profession
habituelle.
SOMMAIRE
17. La nécessité de bien définir la qualité de commerçant résulte
des obligations, des devoirs et droits dont cette qualité est
la source.
18. Motifs du silence que le législateur de 1673 avait gardé à
cet égard.
19. Termes dans lesquels l’article 1" avait été conçu par la com
mission. Motifs qui le firent repousser.
20. Renvoi aux articles 632 et 633 de la nomenclature des actes
de commerce, formant l ’article 2 du projet primitif.
�32
DES COMMERÇANTS.
21. Leur relation intime avec l ’article 1".
22. Ce qui les distingue de celui-ci.
23. Conditions exigées par ce dernier pour être réputé commer
çant. Nature de la première.
24. L’acle de commerce doit avoir été exercé dans un but de
spéculation et de profit.
25. Conséquences pour celui qui se livrerait à cet exercice comme
mode d’administrer sa fortune personnelle.
26. Ou pour celui qui n’achèterait des marchandises que pour
son usage.
27. Cet usage est toujours présumé pour les achats faits par un
non-commerçant. Conséquences quant au billet à ordre
causé valeur en marchandises.
28. Ou pour celui dont la profession exige cet exercice.
29. Caractère de la seconde condition exigeant la profession ha
bituelle.
30. L'habitude résulte de l ’établissement public.
31. Le doute ne pourrait naître que lorsque l’habitude aurait été
contractée sans que rien n ’annonçât publiquement la pro
fession de commerçant.
32. C’est dans ce but que l ’expression p r o f e s s i o n h a b i t u e l l e a
été substituée à celle de p r o f e s s i o n p r i n c i p a l e , qui figu
rait au projet primitif.
33. Effet de l’exercice habituel, même en cas d’incompatibilité
dans la profession acquise.
34. A qui appartient le droit de le constater ? Quels en sont les
éléments ?
53. Effets de la prise ou de l ’absence de la patente.
36. Affinité entre la profession des artisans et celle des commer
çants.
37. À quelles conditions devra-t-on mettre les premiers sur la
même ligne que les derniers ?
38. Différence entre l’ouvrier travaillant é la façon et n ’em
ployant que le secours d’un compagnon ou apprenti et ce
lui qui en occupe un plus ou moins grand nombre.
�ART.
1.
33
39. Faut-il assimiler à celui-ci celui qui, n’ayant pas d’atelier,
fait travailler ses ouvriers dans leur propre domicile ?
40. Résumé.
41. Dans quelle catégorie faut-il placer l’ouvrier qui, travaillant
peu, n'achète la matière première qu'au fur et à mpsure
des commandes qu’il reçoit.
42. Opinion de M. Pardessus le rangeant dans la classe des sim
ples artisans.
43. Réfutation.
44. Les mêmes principes doivent faire résoudre la question à
l ’endroit des artisans revendeurs.
45. Le débitant de tabac peut-il être rangé dans la catégorie des
commerçants ?
46. Q u id du maître de poste ?
47. Applications diverses de la maxime que l ’acte commer
cial en lui-mêm e doit avoir pour but la spéculation.
48. Examen de diverses hypothèses où la qualité de commerçant
a été prise ou acceptée.
49. P r e m i è r e h y p o t h è s e . Prise de qualité dans le contrat dont
l ’exécution est poursuivie. Controverse sous l ’ancien
droit.
*
50. Etat de la doctrine sous l’empire du Code, relativement à la
contrainte par corps.
51. A l'endroit de la compétence consulaire.
52. Conclusion.
53. Arrêt contraire de la Cour de Paris. Opinion de MM. Dalloz
et Coin-Delisle à cet égard.
54. Réfutation de l ’opinion de ce dernier, exigeant que la
preuve d’une autre profession soit toute faite à l ’au
dience.
55. Le titre renfermant la qualification de commerçant doit être
le fait exclusif du débiteur. Conséquences si cette qua
lification n’existe que dans le corps de l ’acte non écrit
par lui.
3
�34
56.
DES COMMERÇANTS
L’exception de non - commercialité de la personne peut
être opposée pour la première fois en appel. Dans quel
cas ?
57. D e u x i è m e h y p o t h è s e . Prise de qualité dans des actes ou
dans des procédures. Opinion de M. Pardessus.
58. Distinction, suivant qu’il s ’agit de tiers ou du débiteur luimême.
59. Effets par rapport aux tiers.
60. Par rapport au débiteur, s’il a pris la qualité par lui-m êm e
ou par son mandataire légal.
61. Q u id si cette qualité lui a été donnée par l ’autre partie.
62. T r o i s i è m e h y p o t h è s e . Qualité reçue en jugement. Ses
effets.
63. Comment on doit agir dans leur application.
64. Caractère que doivent présenter les actes et jugements dont
on veut faire résulter la qualité de commerçant.
65. Admissibilité de la preuve testimoniale dans la recherche de
cette qualité.
66. Exceptions que comporte la liberté illimitée. Incompatibili
tés, droit ancien.
66bis. Droit nouveau, noblesse, clergé, m agistrats, avocats,
avoués, notaires.
66ter. Fonctionnaires, articles 175 et 176 Code Pénal.
66quatuor Agents de change et courtiers, position que fait à ces
derniers la loi de 1866 qui a rendu le courtage libre.
66qumto, LeS personnes qui ne peuvent exercer le commerce à
raison d’incompatibilité, peuvent-elles autoriser leur fem
me à être marchande publique ?
66sexto_ Dans quel cas l ’acte fait contrairement à la loi d’incom
patibilité est-il nul, caractère de la nullité.
66septimo. Controverse sur la question de savoir si dans le cas de
l ’article 176 Code Pénal, la nullité est opposable aux tiers.
Solution négative.
�ART. 1
35
17. — Les obligations générales ou spéciales im
posées aux commerçants, la nature de la juridiction à
laquelle ils sont déférés, le mode d’exécution de leurs
engagements, enfin les règles exceptionnelles auxquelles
est soumise leur déconfiture, faisaient au législateur
commercial un devoir rigoureux de déterminer à quels
caractères on devait reconnaître l’existence de celle
qualité. Accomplir ce devoir, tel a été le but #de l’arti
cle 1" du Code de commerce.
18. — On chercherait vainement une disposition
analogue dans notre ancienne législation. Ce silence de
l’ordonnance de 1673 notamment, s’explique d’une
manière fort naturelle. Sans doute, sous son empire, il
convenait de ne pas confondre le commerçant avec ce
lui qui ne l’était pas, mais aucun doute ne pouvait naî
tre à cet égard. Cette qualité était à cette époque un
privilège s’acquérant au prix de dépenses que nous
avons dit être considérables. Ellé résultait forcément de
l’admission à la maîtrise, et nul autre que les membres
des communautés organisées ne pouvait exercer le
commerce.
La loi n’avait donc pas à définir le commerçant. Elle
acceptait comme tel celui qui en avait acquis la qualité
par son admission dans uue des communautés commer
çantes.
L’abolition des maîtrises et jurandes a fait de l’exer
cice du commerce le droit commun de la France. Cette
innovation commandait de déterminer à quelles condi-
�36
DES COMMERCANTS
' ■
tions on serait censé avoir usé de ce droit ; dans quels
cas on serait soumis à la juridiction consulaire, obligé •
avec contrainte par corps, et au besoin déclaré en état
de faillite.1
Notre article était donc une conséquence naturelle et
forcée du régime de liberté sous lequel la France se
trouvait placée relativement au commerce. Il était sur
tout nécessité par le motif qu’on ne pouvait permettre
à celui qui en avait recherché les avantages d’en répu
dier les charges.
19. — Dans le projet préparé par la commission,
l’article 1er rappelait le principe déjà proclamé par la
loi de 1791, à savoir : qu’il était libre à toutes per
sonnes de se livrer au commerce. L’article 2 donnait
immédiatement la nomenclature des actes réputés com
merciaux.
Dans la discussion au conseil d’Etat, on demanda la
suppression de ce premier article. Les principes sur la
liberté du négoce, faisait-on observer, ne sont à leur
place que dans un Code politique. D’ailleurs, il n’est pas
exactement vrai que toute personne ait, en France, le
droit de faire le commerce, puisqu’il existe encore des
professions incompatibles avec ce droit ; enfin, ajoutait
M. Bégouen, l’article est d’autant moins nécessaire,
qu’il est de principe que tout ce qui n’est pas défendu
par la loi est permis.
2 0. — Quant à la nomenclature des actes commeri On sait qu’une loi spéciale a aboli la contrainte par corps.
�ART.
1
37
ciaux ou réputés tels, on la considéra comme n’étant
pas à sa place dans cette partie du Code. Se référant
principalement à la compétence des tribunaux de com
merce, il parut plus convenable de la renvoyer au titre
régissant cette matière. Elle a été classée sous les arti
cles 632 et 633.
Mais chacun convenait de l’utilité immense qu’il y
avait à fixer, dès le premier pas, ce qui concernait la
qualité de commerçant. Il importait d’éviter toute dif
ficulté pouvant surgir à cet égard. Il fallait surtout que
celui qui se serait livré réellement au commerce ne pût
se soustraire à la législation spéciale , même sous le
prétexte d’incompatibilité de ses fonctions. La disposi
tion actuelle fut donc substituée à celle de la com
mission.
2 | . — Malgré la place assignée à la nomenclature
des actes de commerce, on ne saurait méconnaître la
relation intime qui lie l’article 1er avec les articles 632
et 633 qui la renferment. On peut dire avec vérité que
l’application du premier forcera de recourir à la dis
position de ceux-ci. En effet, la qualité de commer
çant étant le résultat de la profession habituelle d’actes
de commerce, il faudra toujours rechercher si ceux
dont on veut la déduire rentrent ou non dans les actes
réputés tels par la loi.
22. — Ce qui distingue ces trois dispositions, c’est
que la profession habituelle dont s’occupe l’article 1er
�38
DES COMMERÇANTS
ne sera utile que dans les questions de compétence
générale et personnelle; que relativement à la présomp
tion légale édictée par l’article 638, et à l’application
des lois de faillite. Mais la connaissance d’un litige,
à l’occasion d’un fait de commerce, n’en appartient pas
moins au tribunal de commerce. Quel que soit l’auteur,
la condamnation ne sera pas moins prononcée avec
contrainte par corps. Or, c’est pour régler cette com
pétence purement matérielle, que les articles 632 et
633 ont pris place dans le Code.
Cependant l’article t er peut, même à ce point de vue,
avoir un effet important. Il est, en effet, tels actes qui
n’empruntent leur commercialité qu’à la personne ellemême. Ainsi les billets à ordre ne sont réputés actes
de commerce que s’ils sont souscrits par des commer
çants. Il est vrai qu’il suffit qu'ils soient revêtus de la
signature de commerçants, pour que le tribunal consu
laire prononce compétemment entre les signataires qui
ne le sont pas. Mais, dans ce cas même, la profession
habituelle d’actes de commerce pourrait être opposée
avec succès à celui qui se placerait dans celte dernière
catégorie, puisque son existence entraînerait la con
trainte par corps, que le tribunal ne pourrait pas pro
noncer autrement.
Dans,cette hypothèse donc, comme dans celle de
l’article 638, comme dans celle de déconfiture, la qua
lité acquise de commerçant pourra avoir les plus gra
ves conséquences. Sa détermination intéressera nonseulement les parties, mais encore les tiers, la femme
�V
ART.
1
39
dn débiteur elle-même. Cette détermination ne pourra
se faire que par une intelligente et saine application de
l’article que nous examinons.
2 5.
— O r, cet article exige deux conditions :
1° exercice d’actes de commerce; 2° exercice consti
tuant la profession habituelle.
La première de ces conditions n’est pas de nature à
soulever de bien graves difficultés. Les actes exercés
rentrent-ils dans une des catégories des articles 632 et
633? C’est dans cette unique question que semblerait
devoir se concentrer un litige de la nature de celui que
nous supposons.
24. — Mais il importe de remarquer que ce n’est
pas tout de se livrer matériellement à des actes réputés
commerciaux. On doit en outre, pour que cet exercice
puisse conférer la qualité de commerçant, exiger qu’il
ait été réalisé dans un but de spéculation et pour se pro
curer des bénéfices éventuels. L’acte de commerce
exécuté dans l ’administration de ses propres affaires,
sans autre esprit que de réaliser ses revenus ou ses res
sources, ne pourrait donc, quelque répété, quelque
habituel qu’il fût, constituer la qualité de commerçant.
2 5. — Ainsi, un individu ayant des fonds à toucher
à des époques fixes ou indéterminées, sur des places
fort éloignées de son domicile, tire sur ses débiteurs ou
sur le mandataire entre les mains duquel ils ont payés.
11 se procure ainsi sur la localité qu’il habite, et par la
�I
4-0
DES COMMERÇANTS
-voie du change, les ressources qu’il serait obligé d'aller
chercher au loin.
Evidemment la réalité du contrat de change imprime
à chacune de ces opérations le caractère commercial.
Aussi si l’un des mandats, lettre de change ou simple
billet, revient impayé, le tribunal de commerce sera
compétent pour juger la demande en remboursement,
et le tireur pourra être condamné avec contrainte par
corps. Mais la profession habituelle de ces opérations
ne fait pas acquérir la qualité de commerçant, car,
dégagées de toute idée de lucre ou de trafic, ces opé
rations ne peuvent constituer qu’un mode de gestion.
Prises ensemble ou séparément, elles n’ont de com
mercial que la forme. Elles ne sont, au fond, que des
actes d’administration d’une fortune personnelle que
chacun est libre de diriger de la manière la plus con
venable à ses intérêts. Il en serait de même si, au lieu
d’avoir à réaliser, on avait à payer sur d'autres places.
Les opérations de banque réalisées à cet effet, à moins
que la dette à acquitter ne fût contractée à l’occasion
d’une transaction commerciale, n’ont de commercial
que la forme. Il serait par trop étrange qu’on pût de
venir commerçant par cela seul que, débiteur ou man
dataire chargé de recouvrer les revenus d’un tiers,
on le solderait de ce dont on lui est redevable au moyen
d’une opération de banque.1
1 Pardessus, Droit comm., n°5 -12 et 79 ; — Merlin, Rép, v“ Comm.,
n° 9 ; — Oi'illard, Comp. des trib. de comm., n° 144.
�ART.
i
41
26. — L’achat habituel de marchandises pour son
usage personnel ne conférerait pas non plus la qualité
de commerçant. Indépendamment de l’absence de tout
esprit de négoce ou de trafic, il y a dans cette hypo
thèse une raison décisive, à savoir : qu’en la forme
même, cet acte n’a rien de commercial. Aux termes
de la loi, l’achat de marchandises ne revêt ce caractère
que lorsqu’il est contracté en vue de la revente. Consé
quemment, celui qui n’achète que pour ses besoins
personnels ne fait qu’un acte ordinaire de la vie com
mune , qui ne le soumet même pas à la juridiction
consulaire.
27. — Il y a même mieux , le non-commerçant
achetant des marchandises n’est présumé le faire que
pour son usage personnel. Par application de cette
présomption, on a justement décidé que le tribunal de
commerce est incompétent pour connaître d’un billet
à ordre souscrit par un non-commerçant, quoique causé
valeur en marchandises, alors qu’il n’est pas justifié
qu’il ne les a achetées que pour les revendre.1
28. —• Enfin, il est des personnes pour lesquelles
l’exercice habituel d’actes de commerce n’est que la
conséquence des fonctions qu’elles sont appelées à
remplir. Tels sont les payeurs, receveurs, percepteurs
et autres comptables des deniers publics. On comprend
i Wouguier, Lettres de ch., t. i, pag. 513 ; — Angers, 11 juin 1824 ;
Lyon, 26 fév. 1829; Paris, 19 mars 1831,
�r
42
DES COMMERÇANTS
dès lors que tant que cet exercice se renferme dans les
limites qui lui sont tracées, il ne puisse être susceptible
de leur conférer la qualité de commerçant. Mais ils n’en
sont pas moins justiciables du tribunal de commerce
pour chaque fait commercial.
Du jour où sortant de ces limites et dans un but de
trafic, ils multiplieront les actes de commerce, l’immu
nité qu’ils puisent dans l’exercice de leurs fonctions
cessera de les protéger. Devenus, par la multiplication
des actes de commerce extra-légalement accomplis,
de véritables commerçants, ils seront soumis à toutes
les obligations, à tous les devoirs résultant de cette
qualité. Ils pourront conséquemment être déclarés en
état de faillite.
2 9 . — La seconde condition exigée par la loi, à
savoir : l’exercice constituant la profession habituelle,
était indiquée par la raison. Il n’est peut-être pas d’in
dividu qui n’ait, dans le cours de sa vie, participé à un
ou plusieurs actes de commerce, souscrit quelques let
tres de change, opéré quelques négociations avec des
capitalistes ou banquiers. Faire dépendre la qualité de
commerçant de la commercialité de ces actes plus ou
moins nombreux, plus ou moins rapprochés les uns
des autres, c’était s’exposer à n’avoir plus que des com
merçants dans toutes les classes de la société.
30. — D’autre part, il faut bien se garder d’équivoquer sur le sens de l’expression profession habituelle
�ART.
1
43
dont se sert le législateur. On serait tenté, en effet,
de lui reprocher d’avoir employé une locution impro
pre , puisque la profession implique nécessairement
l’habitude. Mais l’intention de la loi n’a pas été de s’oc
cuper de la qualité de commerçant, acquise par un éta
blissement patent et public. Elle n’avait pas même à le
faire, car aucune difficulté ne pouvait être prévue dans
une pareille hypothèse.
Comment, en effet, douter de la qualité de commer
çant de celui qui prendrait enseigne et boutique; ou
vrirait un magasin ; annoncerait, par affiches, circulai
res ou tout autre mode de publicité, qu’il entend
exercer telle profession commerciale , débiter telles
marchandises ; qui obtiendrait de l’administration les
autorisations exigées pour certains genres de commerce,
et paierait les contributions qui s’y rattachent. Peu im
porterait en pareil cas que l’auteur de cet établissement
vendît peu ou beaucoup. Il est prêt à le faire dès que
l’occasion s’en présentera ; il en a pris l’engagement
formel et public. A quoi bon, dès lors, recourir à des
présomptions. La vérité ne résulte-t-elle pas éclatante
d’un pareil ensemble de faits ? La qualité de commerçant
n’est-elle pas suffisamment indiquée?1
31.
Le doute ne pouvait naître que lorsqu’en
l’absence de tout établissement, ou bien en présence
d’une profession étrangère ou incompatible, il s’agirait
1 Pardessus, Droit comm., iococitalo, — Nouguier, n° 143.
�44
DES COMMERÇANTS
de rechercher si le débiteur est ou non devenu com
merçant. C’est principalement cette difficulté que le
législateur a eu en vue, et qu’il a voulu résoudre par la
disposition de l’article 1er.
5 2. — Ce qui le prouve, c’est que l’expression pro
fession habituelle fut substituée à celle de profession
principale dont s’était servi le projet soumis à la dis
cussion. Ce qui fît admettre cette substitution fut pré
cisément la remarque que si on maintenait les termes
du projet, on donnerait lieu aux individus, conciliant
l’habitude des actes de commerce avec une profession
quelconque, de soutenir que celle-ci était leur profes
sion principale, ce qui ne manquerait pas, dans bien de
cas, d’embarrasser les tribunaux.1
35.
— Ainsi, quelle que soit la profession qu’on
exerce, fût-elle même légalement déclarée incompati
ble avec le commerce, l’habitude des actes commerciaux
imprime à celui qui s’y livre la qualité de commer
çant, lui en impose les obligations et les devoirs, lui
rend commune la législation régissant la faillite. C’est
par application de ces principes que non-seulement des
receveurs d’enregistrement, des conservateurs des hy
pothèques, mais encore des avocats, des notaires, des
huissiers se sont vus judiciairement imprimer le carac
tère de faillis.8
1 Locré, Esprit du Cod. de comm., art. 1er, n° %.
2 y.
n o tre C om m . de la lo i des f a i ll i te s , art. 437.
�ART.
1.
45
L’habitude est donc pour tous ce que l’établissement
public est pour le commerçant avéré. Réunissant les
mêmes circonstances,, elle doit produire un effet iden
tique. Mais ce qui n’est pas contestable pour celui-ci,
le devient au contraire très-fort pour celle-là. L’habi‘ tude, en effet, est une de ces abstractions qui ne peu
vent obéir à aucune règle positive et invariable.
51. — Sa constatation est donc forcément laissée à
l’arbitrage du juge dont la décision, en fait, a une au
torité souveraine. Les éléments de son appréciation
peuvent être utilement puisés dans la nature des faits,
leur caractère, leur objél ; dans leur multiplicité, dans
la rapidité et la fréquence de leur succession. Autre
chose seraient, en effet, des actes de commerce réalisés
à des époques voisines les unes des autres, autre chose
ceux séparés entre eux par de longs intervalles. Quel
que nombreux qu’eussent été ces derniers, on pourrait
les considérer comme des actes isolés , sans liaison
nécessaire entre eux et, conséquemment, incapables
de constituer la profession habituelle. Enfin la notoriété
publique, l’opinion générale, dont le fondement repose
sur des notions habituelles, pourraient être utilement
consultées.
35. — La loi assujettissant le commerçant à la pa
tente, il semble qu’on devrait trouver dans l’existence
ou l’absence de celle-ci un élément de décision lors
qu’il s’agit de la qualité de commerçant. Le contraire
�46
DES COMMERÇANTS
est cependant admis, et dès que la certitude de la pro
fession habituelle d’actes de commerce est démontrée
et acquise, le défaut de patente est fort indifférent, et
ne fait nul obstacle à ce que son auteur soit déclaré
commerçant.1
Que la patente puisse être considérée comme un
signe de commercialité lorsqu’elle a été prise, cela se
comprend, car le consentement à la payer indique au
moins l’intention de se livrer au commerce. Mais, mê
me dans cette hypothèse , son existence ne devient
efficace que si elle est accompagnée de l’exercice effec
tif d’actes de commerce. Si l’existence de la patente
suffisait pour conférer la qualité de commerçant, il
faudrait admettre qu’elle déterminerait à elle seule la
commercialité des actes, ce qui est inadmissible. Ainsi,
l’acte non-commercial pour le non-patenté, reste tel
pour le patenté lui-même. C’est ce que la Cour de Metz
a décidé en jugeant, le 24 novembre 1840, que le pro
priétaire d’une ardoisière ne peut être réputé commer
çant, bien qu’il façonne lui-même des ardoises et qu’il
ait pris une patente.2
En résumé donc, la prise de la patente ou son dé
faut ne donne ni n’enlève la qualité de commerçant.
Cette qualité s'acquiert d’abord par la profession pu
blique de marchands, négociants, banquiers, fabricants.
Elle s’acquiert encore par l’exercice habituel d’actes
1 Cass., 24 ju in 1828; — V. Pardessus, n« 84 ; — Orillard, n° 142.
2 J. D. P , t. h, 1841, pag. 512.
�ART.
1.
47
réputés commerciaux par les articles 632 et 633 du
Code de commerce, à la condition toutefois que cet
exercice se réalise dans un esprit de spéculation et de
lucre, qu’on ne puisse le confondre avec le mode d’ad
ministration de ses propres affaires, et qu’il ne soit
pas une conséquence nécessaire des fonctions qu’on
exerce.
36. — U est des professions ayant avec le com
merce de telles affinités, qu’il est assez difficile de dé
cider si ceux qui les exercent doivent être ou non ré
putés commerçants, De ce nombre est celle des arti
sans de tout genre. Occupons-nous d’abord des indus
triels ou ouvriers appelés à confectionner une matière
quelconque.
Le louage d’œuvre et d’industrie ne constitue pas
une profession commerciale. Mais, comme toutes les
autres, elle est dans le cas d’offrir l’occasion de se livrer
à des actes de commerce dont l’exercice habituel doit,
dans toutes les hypothèses, faire acquérir la qualité de
commerçant.
37. — Cette considération signale une observation
d’une utilité incontestable, lorsqu’il s’agit de savoir si
un ouvrier quelconque est ou non commerçant. Ce n’est
pas à proprement parler l’industrie qu’il faudra consi
dérer. Ce qui est essentiel et important, c’est de con
sulter le développement que cette industrie a reçu entre
les mains de l’ouvrier.
�48
DES COMMERCANTS
Pourquoi un fabricant acquiert-il la qualité de com
merçant? Parce qu’il achète la matière première pour la
revendre après l’avoir fabriquée. Il est évident que si
l’artisan remplit de son côté la même condition, il doit
arriver à un résultat identique.
Dès lors l’ouvrier, quel qu’il soit, qui n’a jamais tra
vaillé qu’à la façon, sur des matières qui lui sont four
nies par le maître, n’a jamais acquis la qualité de com
merçant. L’acte qu’il a accompli n’est qu’un simple
louage d’œuvre et d’industrie dont la fréquente répéti
tion, dont l’habitude même ne pouvait produire un ré
sultat contraire, par la raison décisive que cet acte n’a
au fond et par lui-même rien de commercial.
Celui, au contraire, qui fournit la matière sur la
quelle il travaille, a acquis , par l’habitude qu’il en a
contractée, la qualité de commerçant. En effet, il n’a
pu le faire qu’en se mettant en mesure, par des achats
successifs, de remplir les commandes qu’il est dans le
cas de recevoir.
Peu importerait même que dans plusieurs circons
tances il se fût contenté de fournir son industrie en fa
çonnant les matériaux, fournis par celui avec qui il au
rait traité. Quelques fréquentes que fussent ces occa
sions, constituassent-elles une profession, elles ne fe
raient nul obstacle à ce qu’on le considérât comme com
merçant, s’il était convaincu de s’être livré habituelle
ment à des actes de commerce. La loi, en effet, n’exige
pas que leur exercice soit exclusif. Conséquemment,
l’achaL de matière pour la revendre après l’avoir ouvrée
�ART.
49
1.
étant un acte de commerce, l’habitude qu’en aurait
contractée l’artisan le rangerait sous l’empire de l’article
1er que nous examinons.
La preuve, au reste, que chez le fabricant véritable
la qualité de commerçant tient moins à son industrie
qu’aux actes de commerce dont elle est l’occasion ,
nous est fournie par celte règle dont l'application ne
rencontre aucune contradiction, à savoir : que celui qui
se bornerait à fabriquer ses propres produits, pour les
revendre ensuite, ne ferait pas même un acte de com
merce. C’est ce que la Cour de Métz décidait dans l’ar
rêt que nous avons cité, pour le propriétaire d'une
ardoisière. C’est ce que la cour de Douai consacrait, le
21 juillet 1830, en faveur du fabricant de sucre de bet
terave n’exploitant que ses propres récoltes.
On a été plus loin encore. On n’a pas hésité à assimi
ler à ce propriétaire celui qui ne se livre à la prépara
tion des matières, ou à l’achat pour revendre, que pour
satisfaire aux exigences de sa profession. Ainsi, sans
contestation aucune, le pharmacien est considéré com
me commerçant. Eh bien ! il est admis que l’officier de
santé, dans une localité où il n’existe pas de pharma
cien ; que le médecin ou chirurgien de campagne, pré
parant ou achetant, pour les revendre, des médica
ments, ne faisait pas un acte commercial^ s’il se bor
nait à les fournir aux malades près desquels il est ap
pelé.1
i Carré, t. vu, pag. 4 54 ; — Toulouse, 6 mars 4843; — J. D. P
1 .1, 4 835, pag. 334.
4
�60
DES COMMERÇANTS
Il
suit de ce qui précède que le louage d'industrie ne
devient acte de commerce que lorsqu’il s’exerce sur
une échelle assez vaste pour constituer une entreprise
de manufactures ; qu’ainsi l’ouvrier qui n’achète pas la
matière première, mais dont l’industrie consiste à ren
dre confectionnée, moyennant salaire, la matière qu’on
lui confie, doit être considéré comme un simple arti
san n’ayant jamais pu acquérir la qualité de commer
çant.1
3 8.
— Ce résultat ne saurait être empêché par cela
seul que cet artisan se ferait assister dans la confection
par un compagnon ou un apprenti à ses gages. Un pa
reil concours serait insuffisant pour faire perdre à l'acte
son caractère de simple louage d’industrie.2 Devrait-il
considérable, employait habituellement un grand nom
bre d’ouvriers?
Oui sans doute, car dans cette hypothèse l’industrie
de l’ouvrier serait assimilée à une entreprise de manu
factures. Son caractère commercial ressortirait du profit
qu’il retire du travail de ses ouvriers sur lequel il spé
cule. Il devrait donc être considéré comme commer
çant.3
3 9 . — En serait-il de même si les nombreux oui Cass., 2 décembre 1836 ; — J. du P., t. i, 1837; pag. 620.
j
pag. 179; — Vincens, Lég. comm., t. i, pag, 1 4 i; — O rillard, n° 149.
a Pardessus, 1 .1, n° 81.
s Carré,
/
V
,
•
�ART. i .
51
vriers employés par l’artisan travaillaient chacun dans
son domicile? Non, dit M. Coin-Delisle. Il n’y a là que
l’acte d’un ouvrier qui en fait travailler d’autres, et qui
reloue à un prix plus élevé des services qu’on lui a
loués pour un moindre prix, c’est un artisan plus aisé,
si l’on veut, que ceux qu’il emploie, mais ce n’en est
pas moins un simple artisan.1
Mais n’y a-t-il pas une grande différence entre celui
qui loue sa propre industrie, et celui qui ajoute à celleci la location de l’industrie d’autrui ? Que le premier ne
soit qu’un simple artisan, on le conçoit. 11 ne perçoit
que le juste salaire de son travail. Mais le second est un
véritable entrepreneur à la façon, car, à l’aide de ses
ouvriers, il se charge de travaux au-delà de ce qu’il
pourrait faire s’il était réduit à ses propres forces, et
il retire un profit du travail de ceux qu’il emploie.
La loi l’a tellement jugé ainsi que, par des disposi
tions répétées, elle défère, en premier ressort, aux prudhommes et, par appel, aux tribunaux de commerce,
les difficultés s’élevant entre maîtres et ouvriers dans
l'hypothèse môme qui nous occupe.2 Eût-elle fait de
même, si le contrat intervenu entre eux ne lui avait pas
paru un acte essentiellement commercial! Et si cet acte
est légalement considéré comme tel , l’habitude de
son exercice ne doit-elle pas conférer la qualité de
commerçant?
l De la contrainte par corps, pag. 79.
s Loi du 18 m ars 1805; — décret des 11 juin 1809, 3 août 1810,
7 août 1810.
�52
DES COMMERÇANTS
D'autre part, il y a réellement entreprise de manu
factures dans la convention par laquelle l’une des par
ties s’engage à exécuter l’ouvrage qui lui est commandé
par l’autre avec une matière fournie, moyennant une
rétribution stipulée, ou qui, à défaut de la convention,
doit être déterminée par experts. La condition que la
matière soit fournie par celui envers qui l’ouvrier s’en
gage est essentielle ; autrement le contrat serait une
vente de matière travaillée.1 Si cette opinion ne peut,
ainsi que nous l’avons vu, concerner celui qui ne loue
que son propre travail, elle est exacte pour celui qui
spécule sur le travail d’autrui. La convention, dans ce
cas, n’étant plus un simple louage d’industrie, mais bien
l’acte d’un entrepreneur de travaux.
Ainsi, commercial des ouvriers aux maîtres, l’acte
l’est également de celui-ci à celui envers lequel il s’en
gage. La qualité de commerçant doit donc nécessaire
ment en résulter.
40.
— En résumé, dès qu’il s’agit de décider si un
ouvrier, un artisan, à quelque profession qu’il appartienne
d’ailleurs, a ou non acquis la qualité de commerçant, on
doit se référer au mode dans lequel il a exploité son
industrie.
11 est commerçant, s’il a habituellement fourni tout
ou partie de la matière sur laquelle il a travaillé. Les
achats auxquels il a dû se livrer, à cet effet, rentrent
1 V. Pardessus, n° 35.
�ART.
I.
53
dans la catégorie de ceux dont s’occupe l’article 632,
et dont l’exercice habituel confère la qualité de com
merçant.
Celte conséquence ne reçoit qu’une seule exception,
à savoir : lorsque la partie fournie par l’ouvrier est tel
lement minime, tellement accessoire, qu’il serait dérai
sonnable de lui faire produire le moindre effet. C’est
ainsi qu’on ne pourrait, sans une sévérité outrée, con
sidérer comme commerçant le tailleur qui ne fournit
que le fil ou la soie pour la confection des habillements
qu’il fait à la façon ; le menuisier fournissant des clous
pour l’assemblage des meubles.
A plus forte raison ne considèrerait-on pas comme
tel l’ouvrier exclusivement voué à confectionner la ma
tière qui lui est fournie par le propriétaire. Alors, en
effet, le contrat ne constituera qu’un simple louage
d’œuvres et d’industrie qui, n’ayant rien de commercial
en lui-même, ne saurait faire acquérir, quelque habi
tuel qu’il eût été, la qualité de commerçant.
Mais cette règle subit à son tour une exception lors
que l’ouvrier à façon, entrepreneur de confection, em
ploie de nombreux ouvriers sur le travail desquels il
spécule. Son industrie constituant une véritable entre
prise de manufactures, son exercice habituel le consti
tuera commerçant.
41.
— Ces notions simples, claires et positives,
paraissant de nature à prévenir toute sérieuse difficulté,
n’ont pas cependant empêché la controverse de s’établir
�54
DES C0MMERÇ1NTS
sur une question qui, à notre avis, en était peu sus
ceptible.
On s’est demandé s’il fallait les appliquer aux arti
sans qui n’achètent et ne fabriquent la matière première
dont ils ont besoin qu’au fur et à mesure des comman
des qui leur sont faites ; qui ne travaillent que pour
pouvoir subvenir à leurs besoins les plus urgents et à
ceux de leur famille ; si, par suite, il ne conviendrait
pas de ne donner la qualité de commerçant qu’aux
artisans qui, avec les matières achetées et le secours
des ouvriers qu’ils emploient, fabriquent des objets
qu’ils livrent à des débitants, ou qu’ils tiennent expo
sés en magasin ou en boutique, en un mot. qui font
travailler à l’avance pour vendre ou débiter à tout ve
nant, et à ceux qui, sans acheter des matières premières
pour les revendre travaillées, tiennent des ateliers où
Ms emploient, à confectionner celle qu’on leur remet à
cette fin, des ouvriers qu’ils dirigent et salarient, et sur
le travail desquels ils spéculent?
La nécessité d’une distinction entre les uns et les
autres était indiquée, en 1811, par une circulaire du
ministre de la justice. Mais, en supposant celle distinc
tion équitable, est-elle juridique et acceptable en droit?
42.
— M. Pardessus penche pour l'affirmative. 11 y
aurait, dit-il, plus de subtilité que de raison à préten
dre que le plus ou moins ne change rien à la question;
qu’elle doit être la même pour celui qui achète un peu
de matières premières pour les revendre façonnées,
»
�'
ART.
f.
55
comme à l’égard de celui qui en achète de grandes
quantités, et par conséquent fabrique et vend un plus
grand nombre de choses.
43.
— Mais pourquoi la question ne doit^elle pas
être la même? L’unique raison qu’en donne M. Par
dessus, c’est qu’on distingue entre l’artisan travaillant à
façon qui n’emploie qu’un ouvrier, et celui qui en em
ploie plusieurs, et que l’acte, commercial pour celuici, ne,l’est pas pour l’autre. Mais il est évident qu’entre
cette hypothèse et celle sur laquelle nous raisonnons,
il n’y a aucune assimilation fondée.
En effet, l’artisan peut devenir commerçant sous un
double rapport : ou par l’achat et la revente, ou par
une entreprise de manufactures constituée par la spécu
lation sur le travail d’ouvriers loués à cet effet.
Celui qui travaille à façon, qui, par conséquent, se
borne à louer son industrie, n’entre pas dans la pre
mière catégorie. Devra-t-il être compté dans la seconde,
par cela seul qu’il aura à ses côtés un compagnon ou
un apprenti? Non bien certainement, car le concours
de celui-ci ne saurait constituer l’entreprise de manu
factures. Son industrie, purement accessoire, se con
fond avec celle du maître, restant la matière principale
du contrat. A son tour, la spéculation de celui-ci, ré
duite à un seul, n’a ni l’importance ni le caractère que
doit offrir une entreprise commerciale.
Mais la spéculation revêt l’un et l’autre lorsqu'elle a
pour objet un grand nombre d'ouvriers occupés d’une
�56
DES COMMERÇANTS
manière continue et apparente. Leur emploi offre un
bénéfice considérable, indépendamment de celui que le
maître est en droit d’obtenir de son industrie person
nelle. C’est l’obtention de ce bénéfice qui constitue la
spécuîatibn et qui lui donne le caractère éminemment
commercial.
En réalité donc, le premier ne fait pas ce que fait le
second, et l’on comprend dès lors une distinction entre
eux, lorsqu’il s’agit d’appliquer la loi commerciale.
En est-il de même entre celui qui achète peu et celu*
qui achète beaucoup? Evidemment non, car le premier
ne fait, quoique sur une échelle plus restreinte, que ce
que fait le second, à savoir : des actés de commerce
nombreux et répétés. Ici, la différence porte non plus
sur la qualité de l’acte, mais sur sa quotité. Comment,
dès lors, conférer à l’un la qualité de commerçant et la
refuser à l’autre, à moins de trouver dans la loi une
disposition faisant dépendre la commercialité de l’achat
pour revendre, npn plus du fait lui-même, mais du prix
de ce qui en fait la matière.
Nous comprendrions qu’on opposât le moins lorsque,
s’agissant d’établir la qualité de commerçant, la question
d’habitude professionnelle se présente à résoudre. Que
cette solution soit négative lorsque les actes sont peu
importants, éloignés les uns des autres, soit ! C’est là
une appréciation abandonnée à l’arbitrage souverain du
juge, entièrement libre d’admettre ou de rejeter. Mais
une fois l’habitude professionnelle reconnue, on ne peut
en changer les conséquences à raison du plus ou moins
�ÀRT.
1.
57
d’importance des actes commerciaux, sans s’exposer à
substituer l’arbitraire à la règle précise et formelle, tra
cée par la loi.
Aussi la distinction dont s’agit est-elle repoussée par
la doctrine le plus généralement enseignée. Le plus ou
moins, dit notamment M. Orillard^pe doit rien changer
à l’état de la question. Le marchand qui attend en vain
les acheteurs, qui ne vend pas ses marchandises, n’en
est pas moins commerçant. L’artisan qui ne fabrique
pas ou qui fabrique peu, faute de commandes, ne doit
pas moins être commerçant. Si l’un et l’autre demeurent
oisifs, c’est par une circonstance indépendante de leur
volonté. Tous les deux ont ouvert leur magasin et leur
atelier pour se livrer à des spéculations plus ou moins
heureuses, mais qui ont toutes un caractère commercial.
Concluons donc que l’artisan, dont la profession est de
vendre, après l’avoir travaillée, la matière qu’il achète
dans cette intention, est commerçant dans toute la force
du terme, soit qu’il n’achète qu’au fur et à mesure de
ses besoins, soit qu’il fasse des approvisionnements. La
loi ne distingue pas. Y a -t-il habitude? Voici toute la
question.1
C’est à cette conclusion que nous n’hésitons pas à
nous ranger. Elle a, à nos yeux, le mérite incontestable
de se conformer exactement à la loi, d’interpréter et
d’appliquer sainement les articles 1 et 632 du Code.
i N» 148; — Carré, t. v u , pag. 129 ; — Vincens, Lég , comm., t. î
pag. 126.
�58
DES COMMERÇANTS
Ainsi l’achat pour revendre, soit en nature soit après
confection, celui d’une chose quelconque pour en louer
l’usage, est une circonstance décisive dans l’apprécia
tion de la qualité de l'artisan. Il confère celle de com
merçant dès que son exercice s’élève aux proportions
d'une habitude.
.
4 4 . — C’est également par l’application de cette
règle qu’on devra régir une multitude d’autres profes
sions, pour lesquelles d'ailleurs la difficulté est d'autant
moindre qu’en général l'achat pour revendre ou pour
louer constitue leur caractère principal et essentiel.
Telles sont celles de pharmaciens, boulangers, bou
chers, hôteliers, restaurateurs, cafetiers, etc. La juris
prudence, qu’on peut consulter dans nos recueils, tend
chaque jour à lever tous doutes à cet égard, en ne
voyant que de véritables commerçants dans les uns et
dans les autres.
4 5 . — Mais il est encore des professions dont la dé
termination diversement appréciée a amené des déci
sions diamétralement opposées. Telles sont notamment
la profession de débitant de tabacs et celle de maître de
poste. Déclarées commerciales par les uns , elles ont
paru à d’autres exclusives de ce caractère. Que doit-il
en être en réalité?
En fait, il paraît difficile de voir dans un débitant de
tabacs, exploitant exclusivement le bureau dont il est
titulaire, un commerçant dans l’acceptation que la loi
attache à ce terme. La cour de Colmar fait avec juste
»
�ART.
1.
59
raison remarquer, dans son arrêt du 30 juillet 1814,
que, régis par une législation spéciale, les débitants de
tabacs sont sans cesse qualifiés de simples préposés;
qu'ils sont soumis aux visites et à la surveillance de la
régie ; qu’ils sont astreints à un cautionnement, révoca
bles à volonté, et formellement dispensés de la patente.
Il est vrai que la plupart de ces caractères convien
nent également aux maîtres de poste, que nous verrons
bientôt devoir être réputés commerçants. Il est vrai en
core que pour les maîtres de poste leur salaire est,
comme le prix de la revente des tabacs, fixé par un
tarif. Mais la différence énorme qui, dans ces deux hy
pothèses, existe pour le mode d’achat, ne pouvait être
méconnue, ni rester sans influence sur la solution de
notre question.
Ainsi le débitant de tabacs est, pour l’achat, dans une
dépendance absolue de l’administration. La matière sur
laquelle il opère n’est exposée à aucune des chances
commerciales de hausse ou de baisse ; il ne peut même
opérer un approvisionnement plus ou moins considéra
ble ; c’est au fur et à mesure des besoins de son débit
que, hebdomadairement ou mensuellement, la denrée
lui est fournie, et toujours contre espèce.
Tout cela, dit la cour de Metz, n’empêche pas que
le débit ne soit pour le buraliste un objet de spéculation,
une occasion de profit. Donc il constitue un acte de
commerce.1
l 28 janvier 1847.
�60
DES COMMERÇANTS
Il n’y a en réalité aucune spéculation possible dans
la revente d’une chose dont le prix est, comme celui
d’achat, déterminé d’une manière invariable par la loi.
Or, comme le débitant de tabacs paye la marchandise
au prix qu’il la revend, cette revente ne lui produirait
aucun bénéfice si, dans le but d’écouler ses produits, le
gouvernement ne lui avait assuré une commission et
une remise pour le trait de balance.
Est-ce là, nous le demandons, un profit commercial?
Ce qui constitue ce profit, c’est l’excédant qu’offre la
vente sur le prix de revient de la matière et les frais de
fabrication. Or, cet excédant, seul le gouvernement le
retire, seul il peut le retirer. Seul, en effet, il achète la
matière première, seul il la fabrique, seul il détermine
le prix de la revente. L’aléa de l’opération lui demeure
donc tout exclusif ; exclusivement aussi il en relire le
bénéfice commercial dont l’importance sera plus ou
moins considérable, selon qu’il achètera la matière pre
mière plus ou moins cher.
Ce que retire le débitant n’est donc pas un profit com
mercial. Les commissions et remises qu’il perçoit ne
sont que le juste et légitime salaire des peines et soins
qu’il consacre à la revente. En réalité donc l’engage
ment reste, envers le gouvernement et le public, un
louage d’œuvres et d’industrie, n’ayant aucun caractère
commercial ni dans son origine, ni dans l’exécution.1
Ce résultat n’étant atteint que parce que, dans cette
i Colmar, 30 juillet 1814; — Bruxelles, 6 mars et 5 mai 1813,
�ART. 1 .
61
exécution, le débitant est dans l’impuissance de contrac
ter envers le public un engagement relatif aux matiè
res qu’il revend, il est incontestable qu'il serait tout
autre si, concurremment avec son débit de tabacs, il
exploitait un autre genre d’industrie, un débit de li
queurs, par exemple, ou celui d’articles de mercerie.
L’un et l’autre, en effet, ont un caractère commercial
évident. En faire sa profession habituelle, serait donc
acquérir la qualité de commerçant.
Faut-il, dans ces circonstances, s’arrêter à la nature
des objets vendus? Faut-il dire avec la cour de Bruxel
les, dans un de ses arrêts, que la vente de pipes et de
briquets est un tel accessoire du débit de tabacs qu’elle
ne saurait en altérer la valeur? Cela ne nous paraît pas
acceptable en droit pur. Mais comme des questions de
ce genre offrent sans cesse à résoudre si l’acte est ou
non commercial ; comme, en fait, un acte revêtant ce
caractère pour l’un est susceptible de ne pas le revêtir
pour l’autre ; comme enfin, sur ce point, l’appréciation
du juge est souveraine et sans limite, l’espèce sur la
quelle la cour de Bruxelles a été appelée à statuer peut
bien justifier la solution qu’elle a reçue.
46.
— Le maître de poste est-il commerçant? Non,
a répondu la même cour, par arrêt du 30 avril 1812.
Ce qui le fait ainsi décider, c’est que les maîtres de poste
sont des employés du gouvernement, remplissant leurs
fonctions d’Rprès des règles particulières d’administra
tion, et à raison desquelles ils sont soumis à la surveil-
�62
DES COMMERÇANTS
lance du pouvoir administratif ; qu’ils sont dispensés de
la patente; qu’enfin aucun des actes de commerce énon
cés dans l’article 632 du Code de commerce ne se trouve
en rapport avec la qualité de maître de poste.
Nous venons de le dire, il y a entre les maîtres de
poste et les débitants de tabacs une grande assimilation.
En réalité, les uns et les autres sont des employés du
gouvernement. Nous avons cependant noté une grande
différence dans l’achat de la matière sur laquelle ils
opèrent.
Le gouvernement qui fournit tout aux uns ne fourdit rien aux autres. Le maître de poste demande donc
à la voie ordinaire tout ce qui est nécessaire à son ser
vice en chevaux, harnais, foins, avoines, etc.... Il est,
pour l’achat des uns et des autres, un véritable spécu
lateur à même de profiter des chances commerciales de
hausse ou de baisse. En effet, libre de s’adresser à qui
il lui plaît, il peut choisir le moment qui lui conviendra
le mieux, acheter des quantités considérables, s’appro
visionner en temps favorable, revendre même en cas
de hausse, et rendre ainsi plus importants les bénéfices
qu’il retire du louage dont seul il a le monopole.
Notons bien que tous ses achats n’ont pas d’autre
objet que ce louage même. Est-il donc exact de dire
qu’aucun des actes de l’article 632 n’est en rapport
avec son industrie? Sans doute il n’achète pas habituel
lement pour revendre, mais il achète pour louer. Ce
dernier acte, aux termes de l’article 632 lui-même,
constitue, comme le premier, l’acte de commerce. Cela
�I
ART.
1.
63
est évident pour le voiturier , pour l’entrepreneur des
transports. Pourquoi donc ne l’admettrait-on pas pour
le maître de poste? Sans doute il y a entre eux une dif
férence, mais, à notre avis, la cour d'Orléans l’a nette
ment caractérisée en disant que l’entrepreneur de
transport, que le voiturier était un commerçant ordi
naire, tandis que le maître de poste était un commer
çant privilégié.
Reste la qualité d’employé du gouvernement. Mais
si cette qualité peut être prise en considération dans
plusieurs hypothèses, il ne faudrait pas en conclure
qu elle est décisive dans toutes les circonstances. Ainsi,
dit M. Pardessus, celui qui obtient du gouvernement
l’exercice exclusif de telle espèce d’industrie, que l’uti
lité publique n’a pas permis de laisser à la libre dispo
sition des intérêts individuels, comme est le maître de
poste aux chevaux, ne pourrait prétendre que les achats
de fourrages et autres objets de son exploitation ne sont
pas actes de commerce.1
C’est à cette doctrine que paraît se ranger la juris
prudence. Ainsi la cour d’Orléans, qui avait admis le
contraire le 23 avril 1812, est revenue de son opinion
en consacrant l’opinion de Pardessus, par arrêt du 21
février 1837. C’est dans le même sens que se sont pro
noncées les cours de Bordeaux et de Paris.2
1 T. i, n° 16. Conf., O rillard. n° 295 ; — Carré, t. vu, pag. 147, à la
note.
2 J. du P ., t. n, 1837, pag. 529; Bordeaux, 28 août 1835; P a ris,
22 février 1841 ; J. du P., tom . i, 1841, pag. 313.
�64
DES COMMERCANTS
4 7.
— Nous terminerons à l’endroit de l’exercice
habituel des actes de commerce, en rappelant une règle
dont l’exacte application importe à la saine interpréta
tion des articles 1 et 632 du Code. 11 ne suffit pas que
l’acte habituellement exercé soit compris dans une des
catégories de ce dernier. Ce qui lui imprime le carac
tère de commercialité, c’est moins la nature de l’acte,
que le but de spéculation et de profit qui en est le mo
bile principal.
Conséquemment, si l’exercice n’est que l’accessoire
de la profession ; si, quel qu’il soit, le bénéfice qu’il
produit n’a été qu’une pensée secondaire, l’acte de
meure purement civil, comme celui dont il est le déve
loppement inévitable.
Ainsi l'achat de denrées pour les revendre, contracté
par un aubergiste, un cabaretier, un restaurateur, est
essentiellement commercial. Son exercice, en effet,
constitue la profession principale ou tout au moins ha
bituelle des uns et des autres.
Mais l’instituteur ayant des pensionnaires qu’il nour
rit ne fait pas, par l’achat et la revente des denrées né
cessaires à ses pensionnaires, un acte de commerce.
Ici le but principal est l’éducation des élèves. L’acte de
les nourrir n’est qu’un moyen d’arriver à cette éduca
tion, et non une spéculation commerciale en sa faveur;
il n’a, au fond , rien qui puisse le faire considérer
comme tel.
Ainsi encore, la location d’une maison pour la souslouer en garni ferait acquérir la qualité de commerçant.
�ART.
1.
65
Mais on refuserait avec juste raison cet effet à l’acte de
celui qui, prenant une maison pour l’habiter lui et sa
famille, distrairait, dans un but d’économie, une ou
deux chambres qu’il pourrait se dispenser d’occuper,
pour les sous-lduer en garni.
C’est surtout en regard des œuvres de l’intelligence,
exigeant des fournitures matérielles, que la règle que
nous rappelons est importante. Un peintre célèbre
achète des couleurs qu’il revend en vendant son ta
bleau. D ira-t-on que c’est là un acte commercial? La
raison répugnerait à une pareille qualification, tandis
que personne ne la refusera à l’achat de couleurs con
tracté par un peintre en bâtiments.
Ces exemples suffisent pour bien fixer notre pensée,
pour éclairer la règle que nous proposons, en faire sen
tir l’importance et en recommander l’observation.
48.
— Il résulte de ce qui précède que la qualité
de commerçant s’acquiert explicitement : 1° par la créa
tion d’un établissement public ; 2° par l’exercice d’ac
tes de commerce caractérisant une profession habituelle.
Peut-elle jamais s’acquérir implicitement? Devrait-on
notamment tenir comme commerçant celui qui se se
rait qualifié tel dans le contrat dont on lui demande
l’exécution ? Celui qui aurait pris ou accepté cette qua
lité dans des actes ou des procédures, celui enfin à qui
elle aurait été déférée par des jugements passés en force
de chose jugée?
5
�66
DES COMMERÇANTS
4-9. — La première hypothèse a été, avant et de
puis la promulgation de nos Codes, l’objet d’une con
troverse qui n’est pas môme encore fixée. En l’absence
de toute disposition législative, ce n’était, ce n’est en
core qu’à l’aide de certains principes qu’on peut arriver
à une solution.
Mais notre ancienne jurisprudence avait à invoquer
une analogie qui n’existe plus aujourd’hui. La faveur
due aux foires avait donné naissance à une juridiction
privilégiée qui, sous le nom de conservation, avait com
pétence exclusive pour toutes les transactions surgies
ou devant être exécutées en temps de foire. Or l’or
donnance du 13 février 1578, spéciale à la conservation
de Lyon, renfermait la disposition suivante : Ceux qui
dans des cédules, contrats ou obligations prennent la
qualité de marchands fréquentant les foires de Lyon,
et qui s'obligent ou promettent de payer auxdites foi
res, ne peuvent s'aider de leur c o m m it t im u s pour se
soustraire à la juridiction de ladite conservation, à
peine de nullité des procédures.
Quelques jurisconsultes, appliquant le même principe
d’une manière générale, soutenaient que dès qu’une
personne avait pris dans le contrat la qualité de mar
chand, elle ne pouvait plusse soustraire à la juridiction
commerciale et aux mesures rigoureuses d’exécution
qu’elle entraînait. Telle est notamment l’opinion de
Bouvot, qui cite à l’appui un arrêt du 8 août 1616,
l’ayant ainsi jugé.1
i Recueil i'arrêls, t. n, vis Juge
contul.
�ART.. î .
67
Dans son commentaire de l’ordonnance de 1667 ,
Jousse rappelle l’opinion de Bouvot, et paraît l’adopter
en s’abstenant de toute contradiction.1
Mais Guyot n’est pas de cet avis. « Comme les ci
toyens, dit-il, ne peuvent directement ni indirectement
intervertir l’ordre des juridictions, nous ne pensons pas
qu’ils soient les maîtres de le faire indirectement par
les qualités qu’ils prennent. On ne saurait se prévaloir
de ce qui est dit pour la conservation des foires de
Lyon, parce que les privilèges et la juridiction des con
servateurs sont bien plus étendus que ceux des con
suls ; d’ailleurs, ce n’est pas seulement la qualité prise
de marchand, c’est la stipulation du paiement en temps
de foire qui soumet à la conservation.2 »
Ce qu’on pourrait ajouter, c’est que depuis l’ordon
nance de 1667, la législation anterieure était en quel
que sorte devenue inapplicable à la matière. En effet,
la soumission à la juridiction consulaire, par la prise de
la qualité de commerçant, ne pouvait avoir pour but
que de se soumettre à la contrainte par corps, dans
un cas où elle était prohibée par la loi civile. Or, avant
comme après l’ordonnance de Moulins, cette voie d’exé
cution était de droit commun en France; non-seule
ment on pouvait librement la stipuler en matière civile,
mais elle était de plein droit acquise à défaut de paiel T it. 12, art. ter.
3 Répert., vis Juge consul.
�68
DES COMMERÇANTS
ment.1 Comment, dès lors, le législateur se serait-il
préoccupé d’une fraude n’ayant aucune raison d’être,
puisqu’on pouvait très-légalement arriver par une voie
directe à l’objet qu’on se serait proposé par la simu
lation.
L’ordonnance de 1667, prohibant la contrainte par
corps en matière civile, vint rendre la simulation indis
pensable pour ceux qui voulaient la stipuler au mépris
de sa prohibition. Cette nécessité devenait même un
motif de la présumer plus facilement. Etait-il donc ra
tionnel de demander la solution de cette difficulté toute
nouvelle à une législation qui s’en était si peu préoc
cupée, qu’elle n’avait pas même pu la prévoir ?
50.
— La prohibition de l’ordonnance de 1667
ayant été consacrée par le Code, la qualification de
commerçant prise dans le contrat a dû être considérée
comme destinée à éluder la loi. Aussi l’a-t-on appréciée
non-seulement à l’endroit de la compétence consu
laire, mais encore sous le rapport de la contrainte par
corps.
Relativement à celle-ci, la doctrine est unanime. La
disposition de l’article 2063 commandait en quelque
sorte ce résultat. Dans quels cas, en effet, appliqueraiton cet article, s’il était accordé aux prêteurs d'argent
d’attribuer aux emprunteurs des qualités qu’ils n’ont
pas, afin de les soumettre à la contrainte par corps?
t
1 Voyez notre Traité du Dol et de la Fraude , n° 327.
�\
ART.
1.
69
Etait-il rationnel de livrer ainsi la libertédes citoyens
à la merci des spéculations d’usuriers ?
D’autre part, celui qui s’engage n’est pas libre de
énoncer à un avantage que lui assure une loi d’ordre
public. Si cette renonciation devait s’induire nécessai
rement de la qualité qu’on s’est mensongèrement don
née dans l’acte, on devrait dire également quele mineur
ne pourrait faire rescinder ses engagements, parce qu’il
se serait, dans l’acte, déclaré majeur.1
Sans doute cette doctrine peut favoriser une fraude,
en ce que le créancier a été de très-bonne foi, que nonseulement il a pu croire qu’il avait affaire à un com
merçant, mais encore que la conviction contraire l’au
rait empêché de traiter sans exiger des garanties que la
soumission à la contrainte par corps lui a paru rendre
inutiles ; mais le simple mensonge ne constitue pas le
dol. De plus, comme c’est au créancier de s’assurer de
la véritable condition de celui avec qui il traite, la né
gligence qu’il met à remplir ce devoir le constitue en
état d’imprudence. On ne fait dès-lors que lui imposer
la responsabilité de son propre fait, en lui faisant sup
porter les conséquences d’une confiance trop aveuglé
ment accordée. En principe donc, la solution indiquée
se justifie parfaitement.
51. — La même unanimité de doctrine n’existe
1 Orillard, n° 154; — Merlin, Rép., vis Consul, des march., et tri
v ii , n» 484 ; — Nouguier, pag. 308 et
314; — Sêbire et Cartéret, n°s 247 et 254, Encyclopédie du droit, v»
bunal de commerce ; — Carré, t.
eororo.
�70
DES COMMERÇANTS
plus à l’endroit de la compétence. Mais il est facile de
se convaincre que la différence entre les opinions est
plutôt apparente que réelle.
MM. Merlin, Carré, Orillard se rangent à l’opinion de
Guyot, ne voyant dans la qualité prise dans le contrat
qu’un moyen d’intervertir l’ordre des juridictions, et
repoussent en conséquence la compétence des tribunaux
consulaires.
MM. Nouguier, Sébire et Cartéret admettent au
contraire cette compétence. Mais ils en circonscrivent
tellement les effets, qu’au fond ils arrivent à un résul
tat analogue à celui que Merlin, Carré et Orillard
adoptent
Nous ne dirons pas cependant avec eux qu’en pareille
matière il s’agit d’une exception d’incompétence, ra
tion œ per sonœ, à laquelle on est libre de renoncer, et
nous refusons de trouver cette renonciation dans la prise
de qualité de commerçant, car ils ne le professent ainsi
que parce qu’ils admettent que l’acte est commercial,
qu’il n’y a de faux que la qualité déclarée.
Mais il est évident que s’il en était ainsi, notre ques
tion ne pourrait même se présenter. La commercialité
de l’acte admise, le tribunal est, ratione materiœ, ex
clusivement compétent. Qu’importe dès lors que le
débiteur ait faussement pris la qualité de commerçant?
Admettez qu’il se fût qualifié de propriétaire et qu’il le
fût en effet, il ne serait pas moins soumis à la juridic
tion commerciale.
Les, effets de la fausse déclaration ne peuvent être
�ART.
1.
71
utilement recherchés que dans l’hypothèse contraire, à
savoir : lorsque le titre non-commercial en la forme,
n’ayant pour cause qu’une opération ordinaire, ne pour
rait être apprécié par le tribunal de commerce que s’il
émanait d’un commerçant.
Ce ne peut donc pas être sous prétexte d’une pré
tendue renonciation à une exception d’incompétence
ratione personce, que le tribunal pourra être investi
lorsque le souscripteur aura faussement pris la qualité
de commerçant. Ce qui déterminera cette investiture,
c’est que prendre une qualité, c’est faire présumer qu’elle
existe, et cette présomption ne peut céder que devant
la preuve du contraire.
Nous dirons donc avec MM. Nouguier, Sébire et Cartéret : celui qui, dans le contrat, a pris la qualité de
commerçant, devra être traduit devant le tribunal de
commerce, si des difficultés surgissent dans l’exécution
du titre. Mais il sera toujours recevable à opposer et à
prouver la fausseté de la qualification qu’il s’est donnée ;
et le tribunal, légalement saisi en la forme, ne pourra
retenir la matière au fond que si cette preuve n’est pas
demandée, ou si elle n’est pas fournie. En d’autres
termes, celui qui s’intitule commerçant fait présumer
qu’il l’est réellement, mais cette présomption s’évanouit
par la preuve contraire. Fournir celle-ci, c’est placer
la juridiction exceptionnelle dans la nécessité de se
désinvestir.
Dans ces termes, il n’y a plus réellement de diver
gence sérieuse entre l’opinion des auteurs, En effet,
�72
DES COMMERÇANTS
ceux qui se prononcent pour l’incompétence du tribu
nal de commerce présupposent que la fausseté de la
qualité prise est acquise. Or, ce résultat ne pourra être
atteint que par la faculté donnée au débiteur de faire
cette preuve, faculté qui ne pourra être exercée que
devant le tribunal de commerce, justement investi tant
que l’apparence du titre n’est contestée que par une
pure allégation. C’est ainsi que la cour de cassation a
juridiquement jugé, le 7 avril 1813, que si le débiteur
traduit devant le tribuual de commerce n’excipait pas
de la fausseté de la déclaration, le tribunal ne serait pas
tenu d’en ordonner d’office la preuve, et que, tenant la
qualité comme certaine, il prononcerait légalement sur
le litige.
52. — La prise, dans le contrat, de la qualité de
commerçant, défère donc la connaissance du titre à la
juridiction consulaire, mais le débiteur est toujours re
cevable à fonder le déclinatoire sur la fausseté de cette
qualification. La preuve offerte doit toujours être or
donnée, et si elle est faite, le déclinatoire doit être ac
cueilli. C’est dans ces termes que les cours de Turin et
de Liège l’ont consacré par arrêts des 20 mai 1807 et
28 août 1811.
v» J, '
.
>.
V
i
53. — Le contraire a cependant été admis par arrêt
de la cour de Paris, du 28 juin 1813. Cet arrêt, dont le
caractère juridique serait fort difficile à justifier, a été
diversement apprécié. M. Dalloz aîné l’accuse de ren-
�ART.
i.
73
fermer une pétition de principes, en déclarant l’appe
lant non-recevable, attendu que, dans sa signature ap
posée au billet, il avait pris lui-même la qualité de com
merçant.1 M. Coin-Delisle ne lui fait qu’un seul repro
che, celui d’être incomplet, la cour ayant omis de dire
que l’appelant ne justifiait pas d’une autre profession.
M. Coin-Delisle, en effet, pense que, pour que celui
qui dénie une qualité qu’il a prise et certifiée p>ar sa signa
ture puisse en répudier les circonstances, il doit prou
ver que cette qualité est fausse. Cette preuve, ajoutet-il, doit être toute faite à l’audience, autrement la ju
ridiction commerciale serait sans cesse entravée par des
enquêtes que requéraient les mauvais débiteurs.2
54.
— Cette doctrine nous paraît être repoussée
parla nature des choses, qui doit, ce semble, invinci
blement nécessiter une enquête, même dans le cas où
le débiteur justifierait à l’audience d’une profession dis
tincte de celle de commerçant.
M. Coin-Delisle se demande comment on pourrait
prononcer la contrainte par corps, si le débiteur fait
preuve à l’audience qu’il est médecin, militaire ou em
ployé, etc., et que l’affaire qui a donné naissance au
billet est une affaire civile?
Nous répondons : par la constatation que ce méde
cin, ce militaire, cet employé a fait, des actes de com1 D. A., v° Comm., pag. 710.
2 Contrainte par corps, pag. 90, a rt. 3, n° 2.
�74
DES COMMERÇANTS
merce sa profession habituelle, ce qui placera le billet
sous l’empire de la présomption de l’article 638. Il est
vrai que cette profession habituelle n’est jamais admise
de piano, et que le créancier qui en excipera devra la
prouver. Mais supposez qu’il en allègue l’existence, qu’il 7
offre de la justifier, pourra-t-on écarter son offre, alors
surtout que sa prétention a un point d’appui dans
la qualification prise dans le contrat par le débiteur luimême?
Un pareil système conduirait à une iniquité et à l’iné
vitable violation de la vérité dans cei tains cas. On ne
saurait donc le consacrer, ni en doctrine, ni en droit.
Concluons donc qu’on ne saurait être de l’opinion de
M. Coin-Delisle, que si la profession indiquée comme
exclusive n’est pas contestée. Si le créancier soutient,
malgré cette profession, que le débiteur est devenu
commerçant, une enquête, pouvant seule mettre le juge
à même de prononcer, deviendra inévitable.
D’autre part, on peut n’êlre pas commerçant, bien
qu’on ne soit ni médecin, ni militaire, ni employé. La
profession de bourgeois, de rentier, de cultivateur,
n’exige ni diplôme, ni brevet, ni ordonnance du gou
vernement. Or, comment prouver a priori qu’on est
l’un ou l’autre, et qu’on n’a jamais cessé de l’être?
L’opinion de M. Coin-Delisle leur forait à tous une sim
gulière position, car toute la preuve que chacun d’eux
pourra offrir est sa simple allégation. Que feront donc
les juges entre cette allégation et celle contraire du titre?
Evidemment une seule chose, à savoir : l’admission de
�ART. 1 .
75
l’enquête, dans laquelle chaque partie s’efforcera- (Je
prouver ce qu’elle prétend être la vérité.
Sans doute, l’offre et la demande de cette enquête-,
pourront n’être que des moyens dilatoires, à l’aide des
quels un mauvais débiteur retardera l’exécution de ses
engagements. Mais les principes généraux du droit
préviennent ces inconvénients. L’obligation d’ordonner
l’enquête n’existe pour les tribunaux que si le fait in
terloqué a actuellement un caractère de probabilité et
de vraisemblance ; que si la preuve du contraire ne ré
sulte pas déjà des faits et circonstances du procès. Cette
règle, commune à toutes les juridictions, est une sauve
garde de tous les intérêts.
Il faut donc en revenir à la doctrine consacrée par
les cours de Turin et de Liège. La qualification de
commerçant, prise dans le contrat, fait présumer cette
qualité, mais ne la prouve pas. Le porteur du billet
ainsi souscrit peut donc régulièrement investir le tribu
nal de commerce en cas de non paiement. Mais le
débiteur a toujours la faculté d’exciper de l’absence de
cette qualité qu’il s’est mensongèrement donnée, et il
est recevable à en fournir la preuve tant par titres que
par témoins et par présomptions. Le tribunal de com
merce ne peut prononcer au fond que si le débiteur
n’élève pas cette prétention ; et, dans le cas contraire,
que si la preuve est repoussée comme inutile, ou que
si elle n’est pas rapportée dans le cas où elle a été
admise.
55. — Il importe de remarquer que, pour que 1*
�76
DES COMMERÇANTS
présomption que nous induisons de la qualification
prise dans le contrat soit acquise, il faut qu’elle soit le
fait exclusif et personnel du débiteur. Il ne suffirait pas
de sa signature au bas de l’acte, si la qualité de com
merçant n’était renfermée que dans le corps de l’acte
écrit par un autre que par lui. C’est ce qui résulte ex
pressément d’un arrêt de la cour de cassation, jugeant
que la mention faite dans le billet que le signataire est
commerçant ne suffit pas pour le faire placer dans l’ex
ception portée par le deuxième alinéa de l’article 1326
du Code civil, lorsque le billet n’est pas de son écritu
re.1 A plus forte raison doit-on refuser à cette mention
la possibilité de soumettre le débiteur à la juridiction
exceptionnelle et à la contrainte par corps.
56. — L’exception de non-commercialité de la
personne, lorsque l’acte ne serait de la compétence du
tribunal consulaire que par suite de la qualité de sous
cripteur, constitue une exception d’incompétence ra tione materiœ, elle peut donc être proposée en tout
état de cause, et même, pour la premièrs fois, devant
la cour d’appel.
5 7 . — Que doit-on décider dans la seconde hypo
thèse, à savoir : lorsque la qualité de commerçant a été
prise ou acceptée dans des actes ou des procédures
plus ou moins nombreux ?
1 9 mai 4837,
�AUT.
1.
77
M. Pardessus voit dans un pareil état de choses un
puissant indice de la vérité de la qualité de commerçant.
Remarquons, en effet, que ce qui forme le principal mo
tif de solution dans la première hypothèse, à savoir : la
frauduleuse exigence d’un usurier, tenant à s’assurer la
contrainte par corps, n’est plus ici qu’un danger fort
éloigné et peu probable, alors surtout que les actes sont
les uns souscrits avec des personnes différentes, les au
tres, ceux de procédure par exemple, marqués au coin
d’une incontestable spontanéité.
58.
— On pourrait donc voir dans la multiplicité
et le caractère de ces actes un aveu public et formel
de la qualité de commerçant, aveu qui devrait d ’autant
mieux produire son effet, qu’il a été plus libre dans son
expression.
Au reste, il est évident que , dans l’hypothèse que
nous examinons, l’intérêt du litige ne se concentrera
pas uniquement entre le créancier et le débiteur. La
faillite, conséquence forcée de la déconfiture d’un com
merçant, est dans le cas de modifier et de compromet
tre la position de tiers, exposés à perdre les garanties
sous l’empire desquelles ils ont traité. Il faut donc,
dans l’appréciation de celte hypothèse, considérer la
solution qu’elle doit recevoir, selon qu’il s’agit des tiers
ou du débiteur; et, quant à celui-ci, distinguer les ac
tes faits en son nom, de ceux qui lui ont été tenus à la
requête d’autrui.
59. — A l’endroit des tiers, et lorsque la qualité
�78
DES COMMERÇANTS
de commerçant est de nature à leur occasionner un
préjudice, cette qualité ne saurait résulter contre eux
de la qualification prise par leur débiteur dans des actes
ou des procédures, quelque nombreux qu’ils aient été.
11 n’appartient pas à ce dernier de compromettre des
droits régulièrement acquis, en se plaçant mensongère
ment dans le cas de les faire modifier ou restreindre
par une déclaration de faillite.
Ceux-là donc qui auront intérêt à faire déclarer ou
maintenir la faillite ne devront pas seulement prouver
que le débiteur s’est, à de nombreuses reprises, qualifié
commerçant. Ils auront encore à établir qu’il s’est livré
à des actes de commerce, et qu’il a fait de leur exer
cice sa profession habituelle.1
Il y a plus encore, on ne pourrait faire déclarer nonrecevable à contester la qualité de commerçant le tiers
qui, par erreur ou par une préoccupation née des cir
constances, aurait lui-même, dans un acte quelconque,
donné au débiteur celte qualification. Ainsi, l’arrêt
d’Orléans que nous annotons a jugé que : Bien que dans
l’instance en séparation de biens, la femme eût qualifié
son mari de commerçant, on ne saurait lui opposer
l’article 551 du Code de commerce, lequel restreint son
hypothèque aux immeubles que le mari commerçant
possédait au jour du mariage.
1 Orléans, 16 m ars 1839 ; — J. du P ., 1 . 1, 1839, pag. 648 ; — Conf.
Locré, t. n i, pag. 2 ; — Boulay-Paty, Faillites, 1 . 1, n° 1 0 : — Pardes-
�4
ART.
1.
79
Cette doctrine nous parait fort juridique. Elle a ses
fondements dans un principe d’équité incontestable, à
savoir : que nul ne saurait être tenu des conséquences
d’un fait qu’il n’a pu ni prévoir, ni apprécier. Ceux qui
contractent avec un commerçant ne sauraient se plain
dre, si la faillite, se réalisant plus tard, vient modifier
leurs droits plus ou moins profondément. En consen
tant à contracter avec lui, ils ont volontairement accepté
les chances de celte éventualité. Mais comment supposer
cette acceptation, lorsque, rien n’annonçant celte qua
lité chez le débiteur, on veut la faire résulter d’une qua
lification prise dans une série d’actes qu’il n'a pu venir
dans la pensée des créanciers de se faire représenter.
Ce serait leur occasionner un préjudice injuste, lorsque
cependant ils n’ont manqué à aucune des lois que la
prudence leur prescrivait.
Pour ce qui les concerne donc, rien ne saurait sup
pléer à la notoriété résultant d’un établissement, ou à
celle plus difficilement appréciable de l’exercice habituel
d’actes de commerce. Ils ne pourront, donc subir la loi
commerciale que lorsque la preuve de l'une ou de l’au
tre sera acquise.
60.
— Il n’en est pas de même du débiteur. La
certitude d’actes nombreux, dans lesquels il se serait
déclaré commerçant, pourrait fournir dès à présent la
preuve qu’il l’est réellement, le faire en conséquence
considérer comme non-recevable à décliner la compé
tence du tribunal de commerce, et à se soustraire à la
contrainte par corps.
�80
DES COMMERÇANTS '
Mais même en ce qui le concerne, on doit distinguer
dans les actes, ceux où il a pris lui-même la qualité de
commerçant, de ceux où cette qualité lui aurait été
donnée par l’autre partie. Les premiers produiraient
seuls l’effet que nous venons d’indiquer , alors même
que la qualification serait plutôt l’œuvre de son man
dataire légal que la sienne propre. Ainsi l’huissier, de
vant à peine de nullité déclarer la profession de celui
pour lequel il exploite, a essentiellement qualité pour
faire cette déclaration. Conséquemment, celui qui dans
un acte extrajudiciaire est indiqué comme commerçant,
est censé, à défaut d’un désaveu de l’huissier, avoir pris
personnellement cette qualité.1
61. — Les seconds n’établiraient contre le débiteur
aucun préjugé, La partie adverse ne pouvant changer à
son gré, ni enlever, ni conférer une qualité quelconque,
son allégation ne produirait, en sa faveur, aucun effet,
alors même qu’aucune protestation n’aurait suivi la si-1
gnification. C’est ce qu’avec raison a admis la doctrine,
c’est ce que la cour de cassation a formellement con
sacré.2
t
62. — La même distinction n’est plus possible dans
notre troisième hypothèse, à savoir : lorsque la qualité
de commerçant a été reçue en jugement.
Ainsi il est admis qu’un individu s’étant qualifié
1 Nouguier, n° 3, pag. 3 ig ; — Orillard, n° 155.
s 26 janvier 1814.
�ART.
. i
1.
81
t
commerçant, qui, en cetle qualité, a été assigné devant
.
le tribunal de commerce sans protestation de sa part ;
,
i - i
;i.
qui se voit condamner et laisse le jugement acquérir
l’autorité de la chose jugée, ou qui, s’il en appelle, ne
soumet pas la question aux juges d’appel, ne peut plus
soutenir, après la confirmation du jugement, qn’il n’est
. I ' -S I
tti: >
'■'■'■■■ “ >* •> f i
pas commerçant.1
La différence dans la solution s’explique par celle de
la position du débiteur dans chacune de ces hypothèses.
La loi, dans la première, ne pouvait pas vouloir qu’il fût
tenu de signifier un acte protestalif toutes les fois que
dans un acte extrajudiciaire on l’a qualifié de commer
çant. C’eût été une charge inutile qu’on lui aurait im
posée. Le défaut d’obligation enlève donc au silence
qu’il garde toute signification.
Mais l’appel en jugement change cette position. Le
débiteur doit s’expliquer, parce qu’il est alors en me
sure et en demeure de le faire. La qualification qui lui
est donnée, soit en jugement, soit dans les qualités
auxquelles il ne fait pas opposition, n’est plus consi
dérée comme le fait exclusif de son adversaire, il l’ac....
cepte et se l’approprie formellement par son silence.2
-
• !■
v
i
63.
— En fait, cette règle repose sur l’autorité de la
chose jugée. En droit cependant, cette chose jugée man
que d’un de ses élémentsessentiels, lorsque les jugements
lf«j« > 1 Nouguier, 1 .1, pag. 312.
2 Cass., 7 mars 1821 et 7 août 1827; Bourges, 19 mars 1831 ; G re
noble, 31 mars 1832.
6
�82
DES COMMERÇANTS
et arrêts sont invoqués par tous autres que par ceux
qui les ont obtenus.
D’autre part, il est certain que le débiteur actuelle
ment poursuivi peut avoir été commerçant avant l’obli
gation et cessé de l’être au moment où il la souscrivait,
tout comme il a pu le devenir depuis. Dans l’un et dans
l’autre cas, les jugements et arrêts antérieurs ou posté
rieurs à l’obligation n’auraient aucune signification
utile, puisque pour être passible de la juridiction con
sulaire, à raison d’un engagement non-commercial en
la forme, il faut avoir été commerçant à l’époque de la
souscription.
64.
— Il faut donc, pour que les actes et jugements
invoqués puissent être utiles au demandeur, qu’ils soient
contemporains de l’obligation dont il exige l’exécution.
Vainement voudrait-il, à défaut de cette preuve, exciper d’actes ou jugements antérieurs ou postérieurs. Le
débiteur ne manquera pas de soutenir qu’il n’était pas
encore ou qu’il n’était plus négociant lorsqu’il s’est en
gagé envers le poursuivant, et cette exception devrait
être admise jusqu’à preuve contraire, à moins que l’acte
à l’occasion duquel il est poursuivi ne renfermât la
qualification de commerçant.
Dans cette hypothèse, en effet, les actes et juge
ments, quelle que fût leur date, auraient un effet immé
diat et direct. Leur succession continue, leur relation
avec la qualification prise dans l’acte établiraient une
habitude dont le débiteur ne pourrait récuser les con
séquences.
�Ainsi donc, les jugements définitifs ne créeraient ja
mais, au profit de tiers qui n’y ont pas été parties, l’au
torité de la chose jugée, mais ils deviendraient un élé
ment essentiel dans l’appréciation de l’exercice habituel
d’actes de cqmmerce. Celui qui aurait été considéré
comme commerçant, avant, pendant et après l’engage
ment dont on demande l’exécution, ne devrait pas être
admis à récuser cette qualité.
Il en serait de même si dans son engagement il s’était
qualifié de commerçant. Cette qualification se reliant
aux jugements antérieurs ou postérieurs, lui conférant
la même qualité, la preuve qui en résulterait serait dé
cisive, puisqu’elle établirait une habitude, sans aucune
solution de continuité.
65.
— Dans tous les cas où la preuve, soit affirma
tive, soit négative, est nécessaire, elle peut être faite
par témoins et par présomptions. On comprend que
l’exercice habituel d’actes de commerce ne saurait être
prouvé par écrit, car étrangers, la plupart, à la partie
intéressée, les faits divers dont il résulte lui seront à peu
près inconnus. Sans doute la production des livres serait
d’un grands secours, mais les commerçants seuls sont
obligés d’en tenir. Celui-là donc qui récusé cette qualité
ne manquera pas de soutenir, à l’appui de sa préten
tion, qu’il n'en a rédigé aucun.
Une autre preuve littérale pourrait, si elle n’était in
signifiante, être invoquée pour établir la qualité de
commerçant, à savoir : la patente. Mais nous l’avons
�DES COMMERCANTS
84
déjà dit : tout ce qui résulte de celle-ci, c’est l’intention
de se livrer au commerce, ce qui est encore fort loin
de son exercice réel. Aussi n’est-elle pas plus capable
de faire considérer celui qui la paye, comme commer
çant, que son absence ne l’est pour prouver qu’on ne
doit pas être réputé tel. Il faut cependant reconnaître
que son existence coïncidant avec la qualification prise
dans le contrat, ou en jugement, pourrait déterminer
la décision affirmative.
Dans les cas ordinaires, il faut donc subir les consé
quences de la force des choses; et, puisqu’il s’agit de
faits nombreux à établir, recourir au seul moyen sus
ceptible d’atteindre ce résultat, à une enquête.
66.
— La liberté illimitée du commerce, si ellejne
comportait aucune exception, admettait certains tem
péraments dans la pratique. Des convenances sociales
et, dans certains cas, l’intérêt du commerce lui-même,
exigeaient qu’on en déclarât l'exercice incompatible
avec certaines professions.
Dès l’abord la noblesse s’en était soigneusement abs
tenue. Mais la réaction contre ce préjugé se produisit
d’autant plus vive qu’on appréciait mieux l’heureuse
influence que le développement du commerce exerçait
sur la prospérité de l’Etat.
Aussi dès 1S56, Charles IX avait-il, par des lettres
patentes, permis le commerce à la noblesse de Marseille,
de Normandie et de Bretagne. La carrière ouverte à
�ÀRT. 1.
88
celle-ci ne pouvait pas rester indéfiniment fermée à la
noblesse des autres parties de la France.
En 1604, un édit d’Henri IV invita la noblesse à
prendre part au commerce des Indes orientales. En
1614, les états généraux firent connaître à la noblesse
que rien ne pouvait lui être plus honorable, et en même
temps plus avantageux à l’Etat, que de la voir équiper
des navires, s’exercer dans la marine et faire un grand
trafic.
En 1627, le corps de la noblesse demandait au roi,
dans son cahier particulier, que les gentilhommes pus
sent avoir part et entrer dans le commerce sans déchoir
de leurs privilèges. Conformément à ce vœu, un édit
de Louis XIII de 1629 déclara que les nobles qui feraient
le commerce de mer ou qui y prendraient part ne dé
rogeraient pas.
Les édits par lesquels Louis XIV institue en 1664 les
compagnies des Indes orientales et occidentales, dé
clarent que toutes personnes, de quelque qualité et con
dition qu’elles fussent, pourraient y entrer sans déroger.
Mais on voulait plus que ce commerce spécial. Et en
1669, le législateur voulant effacer entièrement les res
tes d'une opinion qui s’est universellement répandue
que le commerce maritime est incompatible avec la
noblesse, et qu’il en détruit les privilèges, déclare que
tous gentilhommes pourront par eux-mêmes ou par
personne interposée entrer en société et prendre part
dans les vaisseaux marchands denrées et marchandises
�86
DES COMMERÇANTS
d'iceux, sans qu'ils soient censés déroger à la noblesse,
pourvu toutefois qu'ils ne vendent pas au détail.
L’affectation de l’édit au commerce maritime pouvait
et devait inspirer la pensée que le commerce de terre
demeurait interdit, et c’est la conclusion que la noblesse
en avait induit. Elle s’abstenait donc, au grand détri
ment de l’intérêt public lui-même, et cette abstention
motiva l’édit de 1701.
« L’attention que nous avons toujours portée à faire
« fleurir le commerce dans notre royaume, dit le préam« bule, nons ayant fait connaître l’avantage que l’Etat
« retire de l’application de ceux de nos sujets qui se
« sont attachés avec honneur au négoce, nous avons
« toujours regardé le commerce en gros comme une
« profession honorable, et qui n’oblige à rien qui ne
« puisse raisonnablement compatir avec la noblesse,
« ce qui nous a même porté plusieurs fois à accorder
a des lettres d’ennoblissement en faveur de quelques« uns des principaux négociants pour leur témoigner
« l’estime que nous faisons de ceux qui se distinguent
« dans cette profession. Nous avons cependant été in« formés qu’un grand nombre de ceux de nos sujets
« qui sont nobles d’extraction ou qui le deviennent par
« les charges et offices qu’ils acquièrent, ainsi que ceux
« que nous anoblissons par grâce, font difficulté d'en« treprendre, de faire ou de continuer aucun com« merce, même en gros, autre que celui de mer, que
« nous avons déjà déclaré ne point déroger à noblesse,
« par crainte de préjudicier à celle qui leur est acquise,
�« et voulant exciter tous ceux de nos sujets nobles et
« autres qui peuvent avoir de l’inclination ou du talent
« pour le commerce, à s’y adonner, et engager ceux
« qui ont embrassé cette profession à y demeurer et à
« y élever leurs enfants, nous avons cru ne pouvoir
« rien faire de plus convenable que de marquer au pu« blic le cas que nous avons toujours fait des bons né# gociants qui, par leurs soins et leur travail, attirent
« de toutes parts les richesses et maintiennent l’abon« dance dans nos Etats. »
En conséquence, tous les nobles sont autorisés à faire
librement toutes sortes de commerce en gros, tant audedans qu’au-dehors du royaume, pour leur compte ou
par commission, sans déroger à leur noblesse, et en
continuant de jouir des privilèges attribués à leur no
blesse comme ils en jouissaient avant que de faire le
commerce.
Donc, à dater de 1701, l’incompatibilité se réduisait
au simple commerce de détail, et pour éviter toutes les
difficultés qui pouvaient s’élever à ce sujet, l’article 4
de l’édit disposait : « Seront censés et réputés inar« chands et négociants en gros tous ceux qui feront
« leur commerce en magasin, vendant leurs marchan« dises par balles, caisses ou pièces entières et qui
« n’auront point de boutiques ouvertes, ni aucun éta« lage et enseignement à leurs portes et maisons. »
L'incompatibilité entre l’exercice du commerce et les
fonctions cléricales n’admettait ni tempéraments ni res
trictions. Les Pères de l’Eglise prpfessaient cette règle
�88
DES COMMERÇANTS
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que le droit canonique avait converti en loi : Nemo mi1
i
.
litans deo, implicel se negotiis sœcularibus.
Ce n’est pas, dit avec raison Merlin, que l’Eglise eût
considéré le commerce comme une profession avilissante
•
>
ou contraire au christianisme. La prohibition avait sa raison
d’être dans la nécessité délaisser le sacerdoce dansla sphère
élevée où le placent naturellement ses fonctions et en
dehors de laquelle il compromettrait sa dignité et per
drait tout son prestige. Imagine-t-on un prêtre passant
de l’autel au comptoir et forcément amené à sacrifier
ses devoirs spirituels à l’intérêt de son industrie.
Aussi non-seulement l’Eglise elle-même, mais encore
l’Etat, mais encore les cours souveraines s’unissaient-ils
pour faire respecter la règle et prévenir tout ce qui pou
vait devenir le moyen de l’éluder.
Un édit de 1707 défendit à diverses maisons de reli
gieux et de moines, non-seulement de vendre des re
mèdes, mais encore d’en distribuer gratuitement ; dé
fense qui était renouvelée et confirmée par l’arrêt du
conseil du 28 juin 175B.
Le 12 juin 1721, un autre arrêt du conseil interdit à
toutes les communautés séculières et régulières de per
mettre qu’il fût fait en leurs maisons ou couvents, des
magasins de marchandises de quelque nature que ce fut
à peine de saisie de leur temporel et d’être privées de
leurs privilèges.
Bouchet, dans sa Bibliothèque canonique, rappelle
un arrêt du parlement de Normandie qui enjoint à un
carme, muni de plusieurs missives concernant le com -
�ART.
1.
89
merce, de se retirer dans le couvent de la ville de Paris,
pour y continuer l’exercice de sa profession religieuse
sans s’entretenir d’affaires séculières, à peine d’être pro
cédé contre lui suivant les décrets et les constitutions
canoniques.1
Des raisons semblables à celles qui écartaient le clergé
du commerce faisaient un devoir de s’en abstenir à tous
les officiers de judicature, magistrats, avocats, avoués,
etc... Aussi de nombreuses ordonnances vinrent elles,
de 1356 à 1765, prescrire cette abstention, à peine con
tre les contrevenants de la déchéance de toute exemp
tion et de tout privilège. On ne pouvait pas permettre
que les personnes appelées à rendre la justice ou à pré
parer et éclairer ses décisions fussent distraites de leurs
importantes fonctions par le soin de leurs propres affai
res, et surtout que les vicissitudes du commerce leur
créassent des intérêts contraires à l’impartialité dont ils
ne devaient jamais se départir.
— C’est en présence de ces dispositions que
se trouvait le législateur appelé par notre immortelle
Révolution de 1789, à régénérer la France; et l’on de
vine facilement quelle dût être et fût sa conduite. Tou
tes les restrictions imposées à la noblesse, notamment
la prohibition de se livrer au commerce de détail, se
trouvèrent anéanties par la force des choses. La noblesse,
n’ayant plus ni exceptions ni privilèges, ne compromettait
6 g b is ,
1 V. Merlin, Rép., v» commerce, S 4, art. 4.
�90
DES COMMERÇANTS
plus rien par l'exercice d’un commerce quel qu’il fût.
Elle pouvait donc s’y livrer en toute sécurité.
Mais il ne pouvait en être de même du clergé. Le
droit canonique n’a pas varié, et évidemment si l’Etat
avait encore à intervenir dans les mesures disciplinaires
ordonnées par l’Eglise, il ne pourrait que confirmer
celles que ferait encourir l’immixtion dans l’exercice
du commerce.
Seulement il faut reconnaître que l’Eglise elle-même
s’est relâchée de sa rigueur d’autrefois, nous sommes
loin de l’édit de 1707 et des arrêts des conseils de 1721
et 1755. Aujourd’hui, au lieu de ces travaux qui ont
immortalisé les Bénédictins, les plus importantes com
munautés religieuses nous donnent des liqueurs, des
élixirs, excellents je ne dis pas non, mais qui convertis
sent ces communautés en véritables commerçants. Cha
cune d’elle a sa marque de fabrique régulièrement dé
posée au greffe du tribunal de commerce, et l’ardeur
qu’elles mettent à vanter leurs produits dans les circu
laires dont on est inondé, n’a d'égale que celle qu’elles
déploient à poursuivre devant la justice les pauvres dia
bles qui ont contrefait ces produits. Cette manière de
comprendre le sentiment religieux pourrait ne pas être
du goût de tout le monde.
Il n’a été rien innové, rien changé à l’égard de la ma
gistrature. Aujourd’hui comme autrefois il est de sa di
gnité de se consacrer entièrement au noble devoir qui
lui est imposé. L’exercice du commerce ne pourrait que
porter une grave atteinte à sa considération et compro
mettre sa fortune.
�ART. 1 .
91
Quant aux avocats, l’incompatibilité a été de plus fort
confirmée. L’article 18 du décret du 14- décembre 1810,
et l’article 42 de l’ordonnance du 20 novembre 1822,
leur interdisent tout espèce de négoce, et l’o'n sait avec
quelle sollicitude les conseils de l’ordre veillent à l’exacte
observation de cette interdiction.
La môme incompatibilité existe pour les avoués et les
notaires. Il est vrai qu’il n’existe à ce sujet aucune dis
position de loi spéciale, mais la'raison et la nature des
fonctions dévolues aux uns et aux autres amènent for
cément à ce résultat.
6 6 ter. — La qualité de fonctionnaire , l’influence
qu’elle donne et l’abus qu’on pouvait en faire, ont créé
une incompatibilité puisant son fondement dans le dan
ger que ces abus feraient courir à l’ordre public. Ce
danger a de tout temps préoccupé le législateur et lui
avait inspiré des mesures propres à le conjurer. Ainsi,
la loi romaine défendait, à peine de confiscation, aux
proconsuls de faire aucune acquisition, aucune cons
truction dans l’étendue des provinces qu’ils adminis
traient. Quod a prœside seu prncuratore, vel quolibet
alio in eâ provinciâ in quâ adm inistrât, licet per
suppositam personam comparatim est, infirmait) con
tracta vindicatur et œstimatio ejus fisco infertur, nam
et novem in eâdem provinciâ in quâ quis administrât
cedificare prohibelur}
1 L.
46,
f 2.
ff. De ju re fisci.
�92
DES COMMERÇANTS
Une ordonnance de Charles VI du 5 février 1388
prohibe aux sénéchaux, baillis et autres juges d’em
prunter soit directement, soit par personne interposée,
de l’argent ou autres choses des habitants de leur séné
chaussée ou bailliage, d’acquérir ni héritage ni biens im
meubles en leur sénéchaussée, bailliage ou administra
tion, et en cas de contravention déclare le contrat nul,
et telles possessions ainsi acquises nous appartiendront.
L’ordonnance ajoute : El que durant leur administra
tion, ils ne se marieront, ne souffriront leurs enfants,
soit fils ou filles, contraire mariage avec quels aucuns
ou aucunes de leur sénéchaussée; bailliage ou adminis
tration.
C’était pousser la précaution un peu loin, et l’on
pouvait sans aller jusque là atteindre le but qu’on se
proposait. Il suffisait d’élever l’inobservation de l’incom
patibilité à la hauteur-d’un délit. Pourquoi, en effet, ne
se serait-on pas borné à faire pour les fonctionnaires
ce dont on s’était contenté vis-à-vis des agents de change
et courtiers.
C’est dans celte pensée que le Code pénal disposa,
article 175 : « Tout fonctionnaire, tout officier public,
« tout agent du gouvernement qui, soit ouvertement,
« soit par actes simulés, soit par interposition de per« sonnes, aura pris ou reçu quelque intérêt que ce soit
« dans les actes, adjudications, entreprises ou régies
« dont il a ou avait, au temps de l’acte , du tout ou
« en partie l’administration ou la surveillance, sera puni
« d’un emprisonnement de six mois au moins et de
�ART.
1.
93
« deux ans au plus et sera condamné à une amende qui
« ne pourra excéder le quart des restitutions et des in« demnités, ni être au-dessous du douzième.
« Il sera de plus déclaré à jamais incapable d’exercer
« aucune fonction publique.
« La présente disposition est applicable à tout fonc« tionnaire ou agent du gouvernement qui aura pris un
« intérêt quelconque dans une affaire dont il était chargé
« d’ordonner le paiement ou défaire la liquidation. »
Art. 176 : « Tout commandant des divisions militai« res, des départements ou des places ou villes, tout
« préfet ou sous-préfet qui aura, dans l’étendue des
« lieux où il a le droit d’exercer son autorité, fait ou
ït vertement ou par des actes simulés ou par interpo
le sition de personnes le commerce des graines, gre« nailles, farines, substances farineuses, vins ou bois« sons autres que ceux provenant de ses propriétés,
« sera puni d’une amende de 500 fr. au moins, de 10,000
« fr. au plus et de la confiscation des denrées appar« tenant à ce commerce. »
On le voit, le législateur n’a entendu permettra, dans
aucun cas, que les fonctionnaires trouvassent dans leur
qualité et en abusant de l’autorité qu’elle leur donne,
le moyen de s’avantager au détriment des simples par
ticuliers, et de peser sur le prix des denrées de pre
mière nécessité. Il n’est pas douteux que la prohibition
de la loi n’atteigne tous les fonctionnaires sans excep
tion, les plus élevés comme les plus humbles.
« Ainsi, dit M. Ch. Nouguier, le ministre des finan-
�94
DES COMMERÇANTS
« ces ne pourrait réaliser personnellement un emprunt
« qu’il a fait voler par les chambres ; le ministre des
« travaux publics ne pourrait participer aux sociétés
« formées pour l’exploitation des chemins de fer que le
« parlement l’a autorisé à fonder; le ministre de l inlé« rieur, le directeur du télégraphe ne pourraient spé« culer sur les fonds publics, parce que le télégraphe
« leur donnerait trop de moyens d’influer sur le cours
« de la rente ; dans les départements, les préfets qui
« exercent une grande autorité ne pourront com« mercer.1 »
Des considérations de même nature ont fait interdire
le commerce aux consuls, élèves consuls et drogmans,
ainsi qu’aux chanceliers nommés par le chef de l’Etat,
aux intendants et administrateurs de la marine.2
@(3quatuor, — De tout temps, on avait compris la né
cessité d’interdire tout commerce personnel aux agents
de change et courtiers. Si les uns et les autres pouvaient
se livrer à ses opérations, ce n’est qu’en utilisant à leur
profit les renseignements qu’ils reçoivent, les confiden
ces que leur qualité provoque; qu’en trompant ainsi
Tune des parties, peut-être toutes les deux, pour s’en
richir des dépouilles qu’ils leur auraient extorquées.
Plus le public était forcé de recourir à leur ministère,
1 T. 1, p. 270.
2 V. ordonn. 3 mars 1781, tit. i, art. 20 , arrêt du 2 prairial an XI,
art. 22; ordonn. 20 août 1833, art. 34; ordonn. 31 octobre 1734, tit.
14, art. 19; arrêté du 2 prairial an XI, art. 122.
»
�ART. 1.
95
plus on lui devait de le protéger contre l’abus qu’on
pourrait être tenté d’en faire. C’est ce qui explique que
toutes les fois que la législation a eu à s’occuper des uns
et des autres, elle a toujours consacré la défense d’exer
cer un commerce personnel. Cette défense se retrouve
successivement dans l’ordonnance de 1673, dans la dé
claration du 13 juillet 1714, dans l’arrêt du conseil
d’Etat du 30 août 1720, dans ceux des 24 septembre
1724 et 9 août 1785, dans le décret du 4 thermidor
an III, et dans la loi du 24 vendémiaire an IV.
L’article 10 de l’arrêté du 27 prairial an X la déve
loppe en ces termes : « Les agents de change et cour« tiers de commerce ne pourront être associés, teneurs
« de livres et caissiers d’aucun négociant, marchand ou
« banquier; ils ne pourront pareillement faire aucun
« commerce de marchandises, lettres, billets, effets pu« blics ou particulier pour leur compte; ni endosser
« aucuns billets, lettres de change ou effets négociables
« quelconques ; ni avoir entre eux ou avec qui que ce
>< soit aucune société de banque ni en commandite; ni
« prêter leur nom pour une négociation à des citoyens
« non commissionnés, à peine de 3,000 fr. d’amende
« et de destitution. »
Ces dispositions sont renouvelées et consacrées par
les articles 85 et suivants du Code de commerce.
La loi des 18-24 juillet 1866 est venue singulière
ment modifier ces prohibitions en ce qui concerne les
courtiers. La liberté absolue du courtage qu’elle substi
tue au monopole, en laissant aux commerçants le choix
/
�96
DES COMMERÇANTS
de l’intermédiaire qu’ils veulent employer, leur fait un
devoir de se protéger eux-mêmes, et de ne s’adresser
qu’à des personnes incapables d’abuser de leur confiance.
Sans doute la loi admet une catégorie de courtiers
officiels, ceux qui figureront sur la liste dressée parle
tribunal de commerce. Mais l’inscription sur cette liste
est purement facultative et son défaut ne saurait être
un obstacle à l’exercice du courtage. Aussi la loi ne la
prescrit-elle qu’en faveur de ceux qui l’auront sollicitée,
et n’y attache-t-elle d’autres avantages que ceux qu’elle
énumère. Ce que la loi a voulu, c’est, non substituer
un monopole à un autre, mais abolir le monopole que
la législation précédente avait reconnu et consacré.
Cette abolition entraînait forcément l’abrogation de
tout ce qui n’était que la conséquence du monopole,
notamment l’interdiction pour les courtiers de faire le
commerce pour leur compte. Tout le monde peut au
jourd’hui agir comme intermédiaire, commerçants ou
non, inscrits ou non inscrits, sur la liste prescrite par
l’article 2 de la loi. Le législateur l’a si bien reconnu
que l’article 1er abroge les dispositions du Code de com
merce, des lois, décrets, ordonnances et arrêtés en vi
gueur jusque là.
L’unique précaution que le gouvernement avait cru
devoir prendre se trouve dans l’article 6, disposant :
a Le courtier chargé de procéder à une vente publique,
« ou qui aura été requis pour l’estimation de mar« chandises déposées dans un magasin général, ne
« pourra se rendre acquéreur, pour son compte, des
�ART.
1.
97
« marchandises dont la vente ou l’estimation lui aura
« été confiée. »
La commission du corps législatif ne crut pas que ce
fût assez. « Elle pensa qu’au moment ou le projet de
« loi donnait aux intermédiaires, courtiers et repré« sentants les facilités les plus complètes et les plus
« larges, il était indispensable de bien définir leurs droits
« et leurs devoirs. En conséquence, elle voulut qu’une
« peine sévère atteignit celui qui, dans une opération
a de courtage, c’est-à-dire dans une opér ation où il se
« présente comme intermédiaire désintéressé entre deux
« parties contractantes, aurait eu dans la transaction
« un intérêt direct ou indirect inconnu à l’une ou à
« l’autre des parties ou à toutes les deux à la fois.1 »
Elle proposa donc et fit admettre par le conseil d’Etat
la disposition qui est devenue l’article 7 de la loi, et aux
termes de laquelle : » Tout courtier qui sera chargé
o d’une opération de courtage pour une affaire où il
« avait un intérêt personnel, sans en prévenir les par
ce tics auxquelles il aura servi d’intermédiaire, sera pour« suivi devant le tribunal de police correctionnelle et
« puni d’une amende de 500 fr. à 3,000 fr., sans prê
te judice de l’action des parties en dommages-intérêts.
« S’il était inscrit sur la liste des courtiers dressée con« formément à l’article 2, il en sera rayé et ne pourra
« plus y être inscrit de nouveau. »
Ainsi, désormais le courtier p eu t, non-seulement
i V. Rapport,
n° ix.
7
�98
DES COMMERÇANTS
exercer le commerce pour son compte, mais encore être
personnellement intéressé dans l’opération qu’il négo
cie comme intermédiaire. Tout ce qu’on exige de lui,
c’est qu’il fasse connaître cet intérêt aux deux parties
pour que celles-ci soient à même d’apprécier les condi
tions auxquelles elles doivent contracter et d’accepter
ou refuser le marché tel que l’offre le courtier.
06quinto. — Ceux dont les fonctions ou la qualité
sont incompatibles avec le commerce et à qui il est in
terdit de l’exercer directement, ne sauraient indirecte
ment s’y livrer, on doit donc leur refuser le droit d’au
toriser valablement leur femme à devenir marchande
publique. Il serait trop facile par une enseigne trom
peuse d’éluder la loi et d’obtenir par la ruse ce que cel
le-ci leur refuse.
M. Molinier, et avec lui M. Dalloz, pensent qu’il n’y
a nul motif pour appliquer la prohibition à la femme
d’un avocat ou d’un avoué, et que dans le cas où celleci ferait réellement le commerce pour son compte per
sonnel, il n’y aurait lieu d’adresser au mari aucun re
procha.1
Nous sommes d’un avis contraire. Toutes les fois que
les époux ont une habitation commune, il n’est pas
possible d’admettre qu’un avocat puisse autoriser sa
femme à exercer le commerce, sans violer la loi d’in
compatibilité que lui impose sa qualité. Qu’importe qu’au
Rép. g é n v° commerçant, n° ! 22.
�ART.
1.
99
fond la femme agisse pour son propre compte? Est-ce
que le mari ne sera pas amené à lui accorder par la
force des choses l’aide matérielle ou morale qu’elle ré
clamera? A se mêler plus ou moins activement à son
commerce ? Est-ce qu’il ne jouira pas des profits ? Est-ce
que, s’ils sont sous le régime de la communauté, il ne
sera pas tenu des engagements contractés par elle?
On sait très-bien que autoriser sa femme à faire le
commerce est la ressource de ceux qu'une insolvabilité
ou tout autre cause met dans l’impossibilité de l’exercer
eux-mêmes, et nous ne croyons pas qu’il se rencontre
jamais un conseil de discipline qui voulût consacrer la
doctrine de MM. Molinier et Dalloz.
— L’incompatibilité n’est pas l’incapacité.
D’où la conséquence que l’acte fait en contravention de
la loi ne serait pas nul et devrait recevoir son exécution,
sauf les peines disciplinaires qu’auraient encourues l’au
teur de la contravention.
Il en est autrement dans le cas où l’inobservation de
la loi d’incompatibilité constitue un délit, lorsque cette
inobservation est le fait d’un agent de change ou d’une
des personnes désignées dans les articles 175 et 176 du
Code pénal. L’acte qui en a été la conséquence est atteint
d’une nullité absolue en faveur des tiers et contre l’au
teur de la violation de la loi. Il répugnerait à la raison
et au droit que celui-ci pût se faire de son délit un titre
pour contraindre les tiers.
G fisexto,
6 6 septim o.
_
Mais la nullité ne pourrait être opposée
�100
DES COMMERÇANTS
à ceux-ci; ils ont donc incontestablement une action en
justice pour contraindre l’exécution du contrat en ce qui
les concerne. La doctrine est unanime à ce sujet. Elle
n’est divisée que relativement aux opérations faites con
trairement aux prescriptions de l’article 176 du Code
pénal.
MM. Delamarre et Lepoitvin estiment que si ceux qui
ont vendu les denrées ont agi avec connaissance, le con
trat est nul à leur égard. Ils fondent cette opinion sur
ce que l’acte du commandant est un délit, et qu’aux
termes de l’article 60 du Code pénal, sont déclarés com
plices et punissables comme l’auteur, ceux qui l’ont avec
connaissance aidé ou assisté dans les faits qui ont pré
paré ou facilité le délit, ou dans ceux qui l’auront con
sommé.1
Touiller enseigne le contraire. « Il est certain, dit« il, que le commandant qui aurait acheté des denrées
« n’en serait pas moins obligé de les payer sans pou« voir rompre le contrat sous le prétexte que le com« merce lui est interdit, parce que si la loi lui défend
« d’acheter pour commercer, elle ne défendait à per
te sonne de lui vendre, ce n’est point au vendeur à re« chercher l’usage que veut faire l'acheteur des mar« chandises livrées.2 »
M. Molinier se range à l’avis de Touiller relativement
au vendeur, mais il admet une exception pour ceux
. I, 11° 61.
�ART.
1.
101
qui ont été les intermédiaires du commerce illicite.
Ainsi, dit-il, le courtier qui sciemment aurait prêté son
ministère pour un pareil commerce, le commissionnaire
qui en aurait facilité l’exercice avec connaissance de
cause n’auraient pas d’action en justice pour obtenir le
paiement de leurs services, et pourraient être même
poursuivis comme complices du fonctionnaire cou
pable.
M. Dalloz ne se range à l’opinion de M. Molinier que
sur ce dernier point, qui lui paraît condamner le sys
tème de l’auteur relativement au vendeur. Nous ne
voyons pas, dit-il, des motifs suffisants pour ne point
traiter celui qui a vendu sciemment au fonctionnaire
les denrées formant l’objet du commerce prohibé, avec
la même rigueur que ceux qui ont concouru à ce
commerce en qualité de courtiers ou de commission
naires.1
En cela M. Dalloz a parfaitement raison. On ne peut
atteindre ces derniers qu’en vertu de l’article 60 du
Code pénal, or si cet article est applicable dans cette
hypothèse, il doit être appliqué à tous ceux qui ont avec
connaissance aidé ou assisté l’auteur du délit dans les
faits qui l’ont préparé ou facilité ou dans ceux qui l’ont
consommé. Or, comment ne pas ranger dans cette ca
tégorie ceux qui ont vendu les denrées, sachant l’usage
auquel elles étaient destinées ? Est-ce que, sans cette
vente, le délit eût existé ?
i Rép. ffén., v° commerçant, n» 123.
�102
DES COMMERÇANTS
Il y a donc en réalité contradiction dans la doctrine
de M. Molinier. Nous sommes à cet égard de l’avis de
M. Dalloz. Mais là où nous différons, c’est sur la con
clusion à en tirer. Pour nous, en effet, il n’y a pas à
distinguer entre le vendeur et les courtiers ou commis
sionnaires , tous sont à l’abri de tout reproche et de
toute poursuite, c’est-à-dire que nous nous rangeons à
l’opinion de M. Touiller.
Nous repoussons l’application de l’article 60 Code
pénal, parla raison que ce qui caractérise le délit prévu
par l’article 176 même Code, c’est non l’achat, non la
revente, mais la qualité de leur auteur. La conséquence
forcée est qu’à défaut de cette qualité, il ne saurait
exister ni délit"ni contravention. Or, comment invoquer
l’article 60, contre celui qui n’a fait que ce qu’il avait
le droit de faire?
Le délit prévu et puni par l’article 176 Code pénal
est spécial et n’admet pas de complicité. « Tout le délit
« du fonctionnaire, disent MM. Adolphe Chauveau et
« Faustin Hélie, est dans l’abus de ses fonctions; le
« même fait commis par toute autre personne est une
« action parfaitement licite; c’est donc un délit per« sonnel, et qui, de même qne tous les délits qui sup« posent dans leur auteur une qualité spéciale, par
« exemple les délits purement militaires , n'admet pas
« de complice.1 »
La conclusion qu’en tirent nos éminents criminalisi Théorie du C. pén'., 3me éd ., t. 2, p. 6 3 t .
�103
ART. 2.
*
tes, c’est que la personne interposée pour faire le com
merce illicite et qui prête son nom, ne peut être con
sidérée comme complice. A plus forte raison ne peuton reconnaître cette qualité au vendeur, au courtier, au
commissionnaire qui auraient traité avec le fonction
naire coupable.
Ainsi l’acte de ce fonctionnaire n’est nul et de nul
effet qu’en ce qui le concerne et doit être exécuté en
faveur des tiers.
De plus, si les actes sont assez nombreux pour cons
tituer l’habitude, le fonctionnaire serait réputé com
merçant et comme tels soumis aux effets attachés à
cette qualité quant à la compétence et aux conséquen
ces légales de la cessation de paiements édictées au titre
des faillites et banqueroutes.
A côté des personnes qui ne peuvent exercer le com
merce par incompatibilité, se placent celles qui en sont
absolument incapables, et qui n’acquerront jamais la
qualité de commerçant, quelque nombreux, quelque
répétés qu’aient été les actes de commerce auxquels ils
se sont livrés. Parmi ces incapables figurent les mineurs
et les femmes mariées.
Mais en ce qui les concerne, l’incapacité peut être
effacée. Nous allons voir dans quels cas et à quelles
conditions.
A rt.
2.
Tout mineur émancipé, de l’un et de l’autre
sexe, âgé de 18 ans accomplis, qui voudra pro-
�104
DES COMMERÇANTS
fitcr de la faculté que lui accorde l’article 487
du Code civil, de faire le commerce, ne'pourra
en commencer les opérations , ni être réputé
majeur, quant aux engagements par lui contrac
tés pour fait de commerce : 1° s’il n’a été préa
lablement autorisé par son père, ou par sa mère
en cas de décès, interdiction ou absence du
père, ou, à défaut du père et de la mère, par
une délibération du conseil de famille, homo
loguée par le tribunal civil 5 2 ° si, en outre ,
l’acte d’autorisation n’a été enregistré et affiché
au tribunal de commerce du lieu où le mineur
veut établir son domicile.
A ut. 3.
La disposition de l’article précédent est ap
plicable aux mineurs, même non commerçants,
à l’égard de tous les faits qui sont déclarés faits
de commerce par les dispositions des articles
632 et 633.
SOMMAIRE
67. Conséquences des engagements commerciaux. Motifs devant
faire prohiber tout commerce au mineur.
68. Silence gardé â cet égard par l ’ancienne législation. Consé
quences des dispositions de l’ordonnance de 1673.
69. Aggravation du sort des mineurs lors de son abrogation par
la loi de 1791.
�70. Disposition du Code civil.
71. Discussion au conseil d’Etat sur l’opportunité d’une excep
tion en faveur des mineurs.
72. Sur les précautions dont il convenait d’entourer cette ex
ception.
73. Conditions imposées par l’article 2 du Code de commerce.
74. Première condition. — E m a n c i p a t i o n g é n é r a l e . — Pour
quoi elle a été exigée.
75. Réponse à l ’objection qu’elle n’était qu’un double emploi
avec l'autorisation.
76. Distinction entre les effets de l ’une et de l ’autre.
77. Leur cumul était dicté par l ’intérêt du mineur lui-même.
78. Effets du défaut d’émancipation préalable. Devoir en résul
tant pour les tiers.
79. La fausse qualification de mineur émancipé rendrait-elle
l ’autorisation suffisante pour assimiler le mineur au ma
jeur ?
80. Deuxième condition. —■Age. — Motifs qui l’ont fait fixer à
18 ans.
8-1. L ’autorisation donnée avant 18 ans aurait-elle effet sur les
engagements pris par le mineur après cet âge.
82. Troisième condition. — A u t o r i s a t i o n . — C’est à la famille
que s’en est rapporté le législateur. Pouvoir du père, de la
mère, du conseil de famille.
83. Caractère de l ’autorisation. Motifs pour que la famille agisse
avec prudence.
84. Ne peut jamais s ’acquérir implicitement.
85. Conséquences de la règle qu’elle doit être expresse et préa
lable à l ’exercice du commerce.
86. Effets du silence gardé par la loi sur la forme de l ’autorisa
tion donnée par le père ou la mère.
87. Peut-elle être valablement donnée par acte sous seing-privé?
88. La mère n’est apte à autoriser qu’en cas de décès, d ’inter
diction ou d’absence du père. L ’intervention des tribunaux,
dans ce dernier cas, empêche tout abus.
�106
DES COMMERÇANTS
89. L ’autorisation ne doit pas contenir la nature des affaires aux
quelles doit se livrer le mineur. Conséquences.
90. Le mineur peut-i! contracter une société avec son père qui
l’a autorisé?
91. Quatrième condition. — P u b l i c i t é d e l ' a u t o r i s a t i o n . — Ob
jet de cette condition. — Forme tracée par la loi.
92. Effets du défaut ou de l’irrégularité de l’une de ces con
ditions.
93. Effets de leur accomplissement régulier.
94. La rétractation de l ’autorisation n ’est acquise que par le
retrait de l’autorisation.
95. Publicité que doit recevoir celui-ci.
96. Renvoi à l’article 6 pour les conséquentes de l’adminis
tration du mineur com merçant, à l’endroit de ses im
meubles.
97. L’autorisation ne couvre que les engagements qui l’ont sui
vie. Fraude que cette règle peut faire surgir. Ses effets
quant au mineur.
98. Incapacité du mineur à l’endroit des actes de commerce.
99. Le mineur émancipé par le mariage ne peut exercer le com
merce sans autorisation.
67.
— Les engagements que le commerçant con
tracte dans l’exercice de sa profession ont pour résultat
immédiat et direct non-seulement d’engager ses biens,
mais encore de compromettre sa personne, en le pla
çant sous le coup de la contrainte par corps pour leur
exécution. Il importe donc que ces engagements soient
le fruit des plus mûres réflexions, d’une prudence con
sommée. Pouvait-on se promettre ce résultat de la
légèreté inséparable de l’âge de minorité?
Le commerce n’est pas une industrie qu’on puisse
�ART.
2
ET
3,
107
machinalement exercer. Le calcul des chances qui en
font la base, l’appréciation des probabilités devant ren
dre la spéculation heureuse ou malheureuse trompe
souvent l’intelligence la plus consommée, la raison la
plus ferme. Le mineur offre—t—il ces garanties, et lui
permettre le commerce, n’est-ce pas le dévouer à une
ruine presque inévitable ?
68.
— Chose extraordinaire ! notre ancienne légis
lation, qui avait fixé la majorité civile à 25 ans, n’avait
déterminé aucune limite d’âge à l’exercice du com
merce. Cependant l’article 6 de l’ordonnance de 1673
disposait : que tous négociants, marchands en gros ou
en détail, comme aussi les banquiers, seraient réputés
majeurs pour les faits de leur commerce ou banque,
sans qu’ils puissent être restitués sous prétexte de
lésion.
Pour comble d'étrangeté, l’ordonnance de 1673,
s'occupant du commerce officiel, au point de vue des
maîtrises et jurandes, prescrivait que nul ne serait reçu
marchand s’il n’avait 20 ans accomplis et s’il ne rap
portait le brevet et les certificats d’apprentissage et des
services rendus depuis. Mais tout cela n’était exigé, aux
termes de l’article 1er, qu'ez lieux où il y a maîtrise
de marchands.
Ainsi, là où il n’y avait pas de maîtrise, on ne pou
vait pas recevoir la qualité de maître, mais l’exercice
effectif du commerce était, sans restriction, sans condi
tion aucune, laissé à la discrétion de celui qui voulait
�108
DES COMMERÇANTS
s
l’entreprendre, majeur ou mineur, à 15 comme à 20
ans, et le mineur était réputé majeur pour tous les faits
de ce commerce. De manière que moins il y avait de
garantie, plus grande était la liberté laissée au mineur.
On ne lui permettait de devenir commerçant à 20 ans
seulement, que lorsqu’il avait fait un long et laborieux
apprentissage, mais il pouvait l’être à 15 ans, sM n’en
avait fait aucun.
Ajoutons que, même dans les lieux où il existait des
maîtrises, certaines professions demeuraient entière
ment libres, parce qu’elles n’avaient pas été organisées
en corporations. Telles étaient notamment celles de
banquier, de manufacturier et d’armateur. En consé
quence, et même sur les places où le mineur ne pou
vait vendre les objets de la plus minime importance,
sans avoir atteint l’âge de 20 ans et accompli son ap
prentissage, il était libre d’ouvrir, à quelque âge qu'il
le trouvât bon, une maison de banque, de créer une
manufacture ou de devenir armateur.
6 9.
— Cet acte si périlleux pour le mineur fut en
core aggravé par la législation de 1791. L’abolition des
maîtrises et jurandes abrogea le titre 1er de l’ordon
nance de 1673. A dater de ce moment, toutes les bran
ches du commerce furent également accessibles aux
mineurs, sans aucune condition. Le résultat de tout
cela amena des ruines fâcheuses. Un grand nombre de
mineurs de moins de 16 ans, commercialement at
teints , virent leur fortune dissipée et leur personne
compromise.
�ART.
2
ET
3.
109
70. — Les auteurs du Code civil, dont l’attention
fut éveillée par ce grave inconvénient, furent naturelle
ment amenés à rechercher s’il convenait de permettre
aux mineurs de se livrer au commerce. L’affirmative
leur ayant paru nécessaire, ils posèrent une première
barrière à la faculté de l’exercer. Ils ne la consacrèrent
qu’en faveur du mineur émancipé.1
71. — Mais cette question était plus spécialement
du ressort du législateur commercial. Aussi, et malgré
quelle eût été en quelque sorte résolue par le Code ci
vil, reparut-elle dans la discussion du Code de com
merce. Plusieurs orateurs proposèrent même de la ré
soudre négativement.
Pourquoi, disait M. Jaubert, puisque la majorité civile
est fixée à 21 ans, ne pas attendre cette majorité? Pour
quoi livrer un jeune homme à lui-même, dès l’âge de
18 ans, pour les affaires les plus difficiles, les plus ha
sardeuses? Est-il prudent, ajoutait M. Bigot de Préame
neu, est-il utile à la société que, dans un âge aussi
tendre, tout citoyen puisse se livrer au commerce?
Mais, d’une part, le respect pour le Code civil, de
l’autre, la crainte que, dans bien des cas, la prohibition
absolue n’occasionnât un préjudice considérable au mi
neur, firent maintenir l’affirmative. Etait-il raisonnable,
répondait-on, d ’empêcher le mineur de continuer le
commerce dont il hérite de son père ? D’exploiter l’éta1 Art. 487 du Code civil.
�110
DES COMMENÇANTS
blissement commercial, à la tête duquel se trouve placée
ou appelée la femme qu’il épouse ?
\ •
72. — La question d’opportunité ainsi tranchée ,
restait celle des précautions à prendre, soit dans l’inté
rêt du mineur, soit dans celui du public. L’article 2
nous indique comment elle a été, à son tour, résolue.
73. — Il faut donc aujourd'hui, pour que le mi-*
neur puisse légalement se livrer au commerce : Ie qu’il
ait été émancipé; 2° qu’il ait 18 ans révolus; 3° qu’il
soit autorisé par qui de droit; 4° que l’aurisation ait été
enregistrée et publiée au tribunal de commerce du lieu
où il entend fixer son domicile. Examinons chacune de
ces conditions. Nous indiquerons ensuite les effets que
leur accomplissement produit pour ou contre le mineur.
7 4. — 1° Emancipation.
L’émancipation du mineur peut n’être qu’un calcul
de la part du père, se procurant la faculté de disposer
sous son couvert, et dans son intérêt propre, des reve
nus dont il serait comptable, s’il les percevait en qualité
de tuteur ou administrateur. Mais, il faut le reconnaî
tre, cette fraude est fort rare, et les tribunaux ont su
l’atteindre et la réprimer lorsqu’elle a eu l’audace de se
produire.
Le plus ordinairement donc, l’étnancipation suppose,
chez le mineur qui l’obtient, une capacité telle, que le
père de famille, premier et meilleur juge des intérêts
de son fils, a cru devoir s’en remettre aux espérances
�AB T.
»
2
ET
3.
111
qu’elle fait concevoir, et lui confier une gestion que tout
indique devoir être intelligente et avantageuse.
Cette présomption de capacité est une première ga
rantie sur laquelle la loi a voulu pouvoir compter, avant
de confier au mineur une capacité plus ample , par
la faculté d’exercer le commerce. Aussi, est-elle rigou
reusement exigée par le texte de l’article 2 que nous
examinons.
Tout mineur émancipé, porte ce texte, ce qui indi
que que la permission de faire le commerce est Subor
donnée à l’existence préalable de l’émancipation ; ce
qui comporte virtuellement, à l’endroit de cette faculté,
l’exclusion du mineur non émancipé. Ajoutons qu’avant
d’être inscrite dans le Code de commerce , cette exi
gence figurait dans notre droit civil, l’article 487 du
Code civil ne réputant majeur, pour faits de commer
ce, que le mineur émancipé.
75.
— En présence de la disposition de l’article 2,
on a été naturellement amené à se demander si l’éman
cipation, cumulée avec l’autorisation, ne constituait pas
un double emploi superflu et inutile. A quoi bon, en
effet, la première, lorsque, par l’effet de la seconde,
le mineur est en possession d’une capacité bien plus
étendue, puisqu’elle va jusqu’à lui permettre d’aliéner
ses biens? Mais la réponse la plus péremptoire à cet
égard nous est fournie par la discussion au conseil
d’Etat. Cette réponse a le mérite incontestable, nonseulement de fixer l’intention du législateur sur la né-
�112
DES COMMERCANTS
cessité du cumul, mais encore d'en justifier et d’en pré
ciser le sens.
D’une part, en effet, et sur l’observation de quelques
orateurs, M. Regnaud de Saint-Jean-d’Angely propo
sait de dire que l'autorisation accordée par la famille
vaudra émancipation. Mais cette proposition fut re
poussée sur l’observation de l’archichancelier Camba
cérès, disant que ce serait là s’écarter du Code civil,
qui exige, pour faire le commerce, une émancipation
générale.
76.
— D’autre part, M. Berlier, abordant le fond de
la question, distinguait en ces termes la simple éman
cipation de celle qui est suivie de l’autorisation de faire
le commerce : « L’on sent que l’article du Code civil,
relatif à la réductibilité des engagements du mineur,
même émancipé, selon que leur objet serait plus ou
moins utile, est inapplicable au mineur commerçant
envers ses créanciers, dont les actions ne pourraient
être entravées par un tel examen, sans que tout crédit
devînt impossible.
« Mais, de cette différence entre ces deux actes, il
ne résulte pas que l’émancipation ordinaire ne doive
pas précéder l’autorisation spéciale. On a établi l’utilité
et la nécessité de ce concours; et, outre la déférence
due au texte de la loi, il serait assez bizarre que le mi
neur, habile à faire de grandes opérations commercia
les, ne le fût point à jouir de ses revenus.1 »
i Procès-verbal de la séance du 4 novembre 1806.
�ART.
2
ET
3.
113
Ainsi, l’émancipation donne le droit de jouir des re
venus des biens, mais laisse le mineur dans la position
d’invoquer la réductibilité de ses engagements en cas
d’excès. L’autorisation de faire le commerce fait perdre
ce dernier droit à l’égard des engagements commer
ciaux, mais ne confère pas celui de jouir des revenus
des biens. Le cumul de l'une et de l’autre était donc
indispensable pour faire disparaître l’anomalie signalée
par M. Berlier, d’un mineur apte à contracter les enga
gements les plus importants, et n’ayant pas cependant
la libre disposition de ses revenus, alprs que ses biens
eux-mêmes pouvaient être absorbés par les dettes com
mercialement contractées.
77.
— Quel pouvait être d’ailleurs l’effet de cette
anomalie? Nul autre évidemment que celui de placer le
mineur dans une position fâcheuse à l’égard du public.
En lui accordant l’autorisation, mais en ne l’émancipant
pas, la famille laissait planer sur sa capacité un doute
qui, partagé par les tiers, devait lui faire refuser tout
crédit, ou tout au moins rendre ses relations avec eux
fort difficiles. Fallait-il donc qu’avant même son début
dans la carrière, le mineur rencontrât l’écueil sur lequel
il était condamné à venir se briser ?
Ce n’était pas tout encore. Le mineur commerçant
peut trouver un avantage à jeter ses revenus dans son
commerce. Dans cette faculté d’augmenter son capital,
il puisera des moyens nouveaux d’étendre son crédit,
de faire face à ses engagements. Lui enlever cette res-
8
�114
DES COMMERÇANTS
so.urce, c’était donc le mettre aux prises avec des em
barras pécuniaires, de nature à contrarier et à retarder
le succès et l’essor de son commerce.
Ces considérations militaient toutes en faveur de
l’émancipation préalable. Le mineur qu’on allait lancer
dans le commerce devait recevoir tous les encourage
ments, toutes les facilités susceptibles de l’y faire réus
sir. Avant de réclamer pour lui la confiance du public,
il fallait le montrer investi de toute celle de sa famille.
78.
— Le défaut d’émancipation préalable vicie donc
les pouvoirs que le mineur recevrait d’une autorisation
ultérieure. Irrégulièrement investi de la qualité de com
merçant, il ne serait plus réputé majeur à l’endroit des
opérations qu’il aurait accomplies. Ses engagements se
raient exclusivement régis par les principes ordinaires
applicables au simple mineur.
Cette conséquence indique combien les tiers sont in
téressés à l’exécution rigoureusement littérale de l’arti
cle 2 du Code de commerce. Peut-être aurait-on dû,
pour les protéger efficacement, prescrire, pour l’éman
cipation elle-même, un mode de publicité de nature à
en répandre et à en faciliter la connaissance. En l’ab
sence de toute disposition de ce genre, le devoir que
le droit commun impose de s’assurer de la condition de
celui avec qui on traite devient plus énergique et plus
indispensable j et puisque les formes tracées à l’émanci
pation permettent de la constater d’une manière cer
taine, par l’expédition du procès-verbal dressé par le
�ART.
2
ET
3.
ilB
juge de paix, ceux qui seront appelés à nouer des rela
tions avec le mineur commerçant agiront avec sagesse
et prudence, en exigeant la justification préalable de
l’accomplissement de cette formalité si essentielle.
79.
— Il ne suffirait pas, en effet, que cet accom
plissement fût indiqué dans l’autorisation par la qualifi
cation d’émancipé que le mineur y aurait reçue. La
fausseté de cette qualification aurait pour résultat im
médiat d’enlever au mineur toute capacité commerciale
pour le passé comme pour l’avenir.
L’opinion contraire est cependant enseignée par
M. Pardessus. Comme c’est l’autorisation seule, dit cet
éminent jurisconsulte, qui doit être affichée , si elle
contenait la fausse mention d’une émancipation qui
n’aurait pas eu lieu, le mineur serait engagé valable
ment, puisqu’il y aurait un véritable dol, ou du moins
un quasi-délit de sa part.1
Nous repoussons cette doctrine. Elle ne nous paraît
pas pouvoir se justifier soit au point de vue des princi
pes généraux du droit, soit à celui des principes spé
ciaux.de la matière.
En droit général, une incapacité légale ne peut être
couverte par la déclaration de capacité émanée de l’in
capable lui-même. Cela est surtout vrai lorsque cette
déclaration a pour objet d'éluder une disposition d’or
dre public, ou d’engager sa personne, d’aliéner sa li1 T. i, n° 58.
�116
DES COMMERÇANTS
berté contrairement à la prohibition formelle de la loi.
Déjà, et comme conséquence de ce principe, nous avons
vu que la partie majeure, qui a pris dans le contrat la
qualification de commerçant, n’est pas liée par sa dé
claration ; qu’elle est toujours recevable à alléguer et à
prouver le contraire.
Sous quel prétexte donc enlèverait-on au mineur la
garantie qu’on reconnaît au majeur? Remarquons, en
effet, que ce dernier déclarant dans l’autorisation, et
contrairement à la vérité, qu’il est émancipé, ne fait
que ce que réalise le premier en prenant faussement la
qualité de commerçant. Sans l’émancipation, en effet,
il n’y a pas possibilité pour le mineur d’acquérir cette
qualité. En déclarant que cette émancipation a eu lieu
le mineur ne fait donc que s’attribuer un caractère qui
ne lui appartient pas. Il affirme sa capacité.
Mais n’est-ce pas là précisément ce que fait le mineur
se déclarant majeur dans le contrat qu’il souscrit? Ce
pendant la loi est formelle à cet égard, le mineur est
restitué contre sa déclaration. Comment et pourquoi
n’en serait-il pas ainsi dans l’hypothèse que nous exa
minons, et dans laquelle une solution identique est in
diquée par une supériorité de raisons incontestable.
En effet, dans le premier cas, la déclaration de majo
rité émane directement du mineur. Elle est son fait pro
pre et personnel. Dans le second, au contraire, la quali
fication du mineur émancipé, ce n’est pas lui qui la
prend, c’est l’auteur de l’autorisation qui la lui donne.
Remarquons, à ce propos, que, dans cette autorisation,
�le mineur n’a aucun rôle actif à jouer ; elle peut lui être
conférée sans qu’il soit présent. De telle sorte qu’ex
cusé lorsqu’il a lui-même menti, il serait puni dans ses
biens et même dans sa personne pour un mensonge
auquel il a pu de très-bonne foi rester étranger. Une
pareille anomalie n’est pas admissible.
Il faut donc conclure avec M. Nouguier : qu’il n’y a
que le mineur émancipé qui soit capable de se livrer
au commerce, aux autres conditions exigées par l’arti
cle 2 ; qu’importe, s’il ne l’est pas, la mention contraire
renfermée dans l’autorisation ; cette énonciation men
songère ne lui donne pas la capacité que la loi lui re
fuse, en se fondant sur l’intérêt et la tranquillité des
familles, sur la jeunesse du mineur, sur son défaut de
discernement. Ne pourrait-on pas répondre aux tiers qui
se plaindraient : Ce jeune homme, avec lequel vous
avez traité, peut être coupable, mais il n’a pu apprécier
les conséquences de la déclaration qu’il faisait; c’était
à vous de vous enquérir et de savoir si toutes les for
malités avaient été remplies.1
Cette dernière considération a une grave importance
au point de vue du dol auquel se place M. Pardessus.
Le dol n’existe réellement que lorsque le mensonge a
été accompagné de manœuvres telles, qu’elles ont eu
pour objet et pour résultat de placer celui qui en est
victime dans l’impossibilité de découvrir l'a vérité. Dans
1 T. 1, pag. 245; — Adde, O rillard, n° 162; — Sebire et Carteret,
n° 271.
�118
DES COMMERÇANTS
l’espèce, l'énonciation mensongère renfermée dans Vautorisation, non-seulement n’a pas empêché les investi
gations, mais elle était un motif de plus de s’y livrer
dans une matière où la capacité du mineur dépendait
de l’existence du fait énoncé. Celui qui a failli à ce de
voir, en ajoutant une foi aveugle à la mention de l’au
torisation, ne peut être recevable à se plaindre d'un dol
dont il pouvait si facilement prévenir les effets. Si, du
côté du mineur ou de sa famille, il y a une immoralité,
le tiers, de son côté, est en état flagrant d’imprudence
et de légèreté. II y a donc faute de part et d’autre, et
dès lors impossibilité d’en rendre une des parties ex
clusivement responsable.
Vainement ferait-on appel à la confiance sans laquelle
le commerce n’est plus possible. Vainement dirait-on
que l’éloignement du domicile du mineur n’a pas per
mis de vérifier le plus ou moins d’exactitude des énon
ciations de l’autorisation. Exciper des termes de celleci, c’est prouver qu’on l’a connue et, dès lors, qu’on a
su qu’on traitait avec un mineur. Cette connaissance
acquise, restait le devoir impérieux de s’assurer si les
conditions exigées par la loi avaient été accomplies. Si
ce devoir était difficile à remplir par soi-même, on
pouvait le faire par correspondant. La capacité du mi
neur, d’une part, ne peut tenir au plus ou moins de
bonne foi de ceux qui ont traité avec lui. De l’autre,des
hypothèses exceptionnelles ne comportent plus l’applica
tion des règles ordinaires du commerce, et motivent
suffisamment une trêve à ses habitudes les plus usuelles.
�ART.
2 ET 3.
119
Ainsi le mineur doit être émancipé. Rien, en l’ab
sence de l’émancipation, ne peut lui conférer la capa
cité de faire légalement le commerce. C’est par appli
cation de cette règle, qu’il a été jugé que le mineur pubè
re, qui, en pays de droit écrit, avait la libre administra
tion de ses biens, n’a pu, depuis la survenance du Code
civil, faire un acte de commerce sans être émancipé.1
8 0.
— 2° Âge. — L’émancipation par le père ou
la mère peut être conférée au mineur ayant atteint l’âge
de 15 ans révolus. D’autre part, l’article 487 du Code
civil permet à tout mineur émancipé de faire le com
merce. La conséquence de ce double principe était de
reconnaître au mineur de moins de 16 ans la faculté
de devenir commerçant et de disposer dès lors de sa
personne et de ses biens.
Que dans un âge aussi tendre le mineur puisse ad
ministrer sa fortune, on le comprend, alors d’ailleurs
que la révocation de l’émancipation, en cas d’abus, at
ténue singulièrement le danger d’une pareille adminis
tration ; mais conclure de cette capacité à celle de gérer
des opérations commerciales, de se livrer à une profes
sion aussi délicate, aussi périlleuse, c’est ce qui ne vient
à l’idée de personne.
Aussi, la section de l’intérieur, après avoir admis en
principe qu’il convenait de poser une limite d’âge à la
faculté pour le mineur de faire le commerce, proposait
de la fixer à 18 ans révolus. Cette proposition rencon1 Grenoble, 23 novembre 1816.
�120
DES COMMERÇANTS
tra des contradicteurs dans le sein du conseil d’Etat.
On soutint qu’on ne devait autoriser le mineur qu’en
tant qu’il aurait atteint sa vingtième année.
Cette détermination fut repoussée. On considéra que
l’intérêt du mineur, qui le faisait admettre à la faculté
d’exercer le commerce, pouvait exiger qu’on la lui
conférât avant cet âge ; que la majorité étant fixée à 21
ans , la concession qu’on lui ferait à 20 ans serait
plutôt apparente que réelle; qu’autant valait ne pas
l’accorder du tout, et attendre une majorité si rap
prochée.
On s’arrêta donc à 18 ans. En conséquence, le mi
neur même émancipé ne peut, avant cet âge, obtenir
une autorisation régulièré. Celle qui lui serait accordée
serait radicalement nulle, et ne pourrait le faire réputer
majeur pour les engagements commerciaux dont elle
.
. .
/
serait suivie.
81.
— Si le commerce irrégulier du mineur s’était
prolongé au-delà de sa dix-huitième année, les enga
gements par lui souscrits depuis qu’il l’a atteinte se
raient-ils valables? Devrait-on le réputer majeur quant
à leurs effets?
En équité pure, la réponse affirmative pourrait pa
raître préférable. Mais les principes de droit, toujours
rigoureux en matière de capacité, conduisent au résul
tat contraire.
En effet, l’autorisation donnée contrairement aux
prescriptions de l’article 2 est viciée d’une nullité radi-
�ART. 2 ET 3.
121
cale. Cette nullité l’atteint dans son origine, l’autorisa
tion est censée n’avoir jamais existé.
Comment donc pourrait-on en valider les effets ,
quelque prolongés qu’ils aient été? Sans doute le mi
neur, parvenu à l’âge de 18 ans, est apte à être auto
risé; mais il ne peut l’être avant. En conséquence, si
l’autorisation ne lui a pas été accordée depuis qu’il a
atteint l’âge légal, il sera vrai de dire qu’elle n’a jamais
existé.
Vainement exciperait-on de l’exercice réel du com
merce, au vu et su de la famille et même avec son con
cours. Pour le mineur, ce n’est pas la qualité de la per
sonne qu’on considère. On ne peut s’arrêter qu’au fait
particulier de l’autorisation. De plus, et aux termes de
l’article 2 lui-même, cette autorisation doit précéder
les actes de commerce, être expresse, ce qui exclut
d’une part tout effet rétroactif, de l’autre toute pos
sibilité d’un consentement tacite. L’affirmative sur nos
questions, supposant nécessairement l’un et l’autre, est
donc directement condamnée par le texte de la loi
comme par son esprit.
Ainsi, le mineur irrégulièrement autorisé est comme
s’il ne l’avait jamais été. Le commerce qu’il fait est dès
lors illégalement exercé. Les engagements qui en ont
été la conséquence, souscrits en état de minorité, ne
peuvent échapper au sort commun à tous ceux du mi
neur ordinaire émancipé ou non.
- 82. — 3° Autorisation. — La famille du mineur
�122
DES COMMERÇANTS
est le premier juge de l’intérêt réel que le mineur peut
avoir à exercer le commerce ; de la capacité qu’il est
dans le cas de déployer ; la crainte de voir le mineur
dissiper sa fortune, la honte d’une faillite rejaillir jusque
sur elle est une double garantie de la maturité qu’elle
apportera dans une délibération de cette nature.
C’est donc à elle que le législateur a dû recourir ;
et, dans cet appel, il n’a négligé aucune précaution. Il
a gradué ses exigences sur le degré d’affection, sur le
plus ou moins de sollicitude sur l’avenir du mineur que
pouvait éprouver la personne appelée à l’autoriser.
Le père, et à son défaut la mère, dispose à cet égard
d’une manière souveraine et sans contrôle. Agir autre
ment, c’eût été témoigner une méfiance injurieuse, en
supposant, contre nature, que l’un ou l’autre était ca
pable d’oublier ce qu’il doit à son enfant.
Mais la décision du conseil de famille, à laquelle il
faut recourir à défaut du père et de la mère, n’est exé
cutoire qu’après homologation par le tribunal civil. Le
conseil de famille n’est pas même toujours composé de
parents plus ou moins éloignés; à défaut de ceux-ci,
les amis sont appelés. On pouvait donc raisonnable
ment craindre qu’il n’apportât pas dans sa délibération
toute la prudence, toute la maturité désirable. L’examen
sévère et impartial de la justice était dès lors une ga
rantie qu’on ne devait pas négliger.
83. — Mais la famille, qui déjà a accordé l’éman-
�ART.
2
ET
3.
123
cipation, ne se montrera-t-elle pas par trop facile à ac
corder l’autorisation ? Non, répondait-on dans le sein
du conseil d’Etat, car il y a une tout autre difficulté à
suivre des opérations commerciales, parfois si hasar
deuses, qu’à administrer son patrimoine. Il y a donc
sagesse à demander des garanties plus grandes, lorsqu’il
s’agit de conférer une capacité plus étendue que celle
attribuée par l’émancipation. Il convenait d’exiger une
autorisation spéciale pour une garantie spéciale. Il im
porte donc que la famille n’accorde pas légèrement une
autorisation ; qu’elle se détermine seulement par un
examen sérieux, approfondi de l’intérêt du mineur;
qu’elle soit retenue par la crainte des suites désastreu
ses que pourrait avoir pour lui une autorisation trop
légèrement accordée.1
Cette volonté du législatenr doit non-seulement servir
de règle au père, à la mère, au conseil de famille, mais
encore dicter aux magistrats l’appréciation à laquelle
ils doivent s’arrêter. Elle détermine les conséquences
suivantes :
84.
— D’une p a rt, l’autorisation ne saurait s’ac
quérir d’une manière implicite. Vainement donc exciperait-on d’un consentement tacite du père, de la mère
ou de la famille, consentement qu’on ferait résulter du
silence qu’ils auraient gardé sur des actes de commerce
faits par le mineur sous leurs yeux, ou du concours
i Procès-verbal de la séance du 4 mars 1806.
�124
DUS COMMERÇANTS
qu’ils y auraient donné. On ne pourrait voir là l’auto
risation avec les caractères exigés par la loi.1
8 5 . — D’autre part, cette autorisation devant, pour
rendre le mineur apte à faire le commerce, être ex
presse, on déciderait, avec la cour de Bourges, qu’elle
ne peut résulter d’une délibération ayant pour objet
d’autoriser le mineur à vendrç des immeubles, pour
faire honneur à ses engagements et se livrer avec plus
d’avantages au commerce.5
En troisième lieu enfin, l’autorisation devant précé
der l’exercice du commerce, son obtention ne peut avoir
d'effets pour le passé. Tous les actes de commerce faits
avant n’en seraieut donc nullement validés, et, en ce
qui les concerne, on ne pourrait réputer majeur le mi
neur émancipé qui les auraient souscrits.
86. — La loi n’a prescrit aucun mode, aucune
forme déterminée pour l’autorisation, excepté en ce
qui concerne celle du conseil de famille dont la délibé
ration doit se réaliser en la forme ordinaire. En consé
quence, le père, ou à son défaut la mère, peut valable
ment la consentir, soit par acte authentique, soit par
une déclaration faite devant le juge de paix, ou au greffe
du tribunal de commerce.
87. — D evrait-on déclarer valable l’autorisation
1 Pardessus, n°s 57 et 18; — Nouguier,
2 26 janvier 1828,
t. i, pag. 244.
�ART.
2
ET
3.
125
donnée par acte sous seing-privé ? Rien, dans le texte
de la loi, n’exclut formellement cette forme. L’acte
sous seing-privé devant être enregistré et publié au tri
bunal, reçoit de cette double formalité une date cer
taine vis-à-vis des tiers.
Mais, malgré cette certitude dans la date, l’acte sous
seing-privé ne fait foi de l’écriture et de la signature
qu’en tant que l’une et l’autre sont reconnues ou avé
rées. Or, est-il présumable que la loi ait voulu laisser
planer sur l'autorisation un doute de cette nature ?
L’affirmative ne saurait être admise sans accuser la loi
d’une imprévoyance fort dangereuse pour les tiers. La
fraude, en effet, saurait d’avance se créer une ressource
infaillible, en se ménageant une dénégation d’écriture,
d’un effet d’autant plus certain qu’en réalité, et par
suite d’un coupable concert, l’écriture ne serait réelle
ment pas de celui auquel on l’attribuerait. La crainte
seule d’un pareil résultat motive donc le rejet de la
forme sous seing-privé.
88.
— La loi n’appelle la mère à autoriser son en
fant mineur qu’en cas de décès, d’interdiction ou d’ab
sence du père. La preuve légale des deux premières
hypothèses, toujours facile à produire, ne permet pas
d’entrevoir, à leur occasion, la moindre difficulté. Il
n’en est pas de même de l’absence. On aurait pu crain
dre que par une confusion, que rien ne justifiait d’ail
leurs, la mère ne se crût autorisée à délivrer l’autori
sation par cela seul que le père ne serait pas présent
�126
DES COMMERÇANTS
sur la localité, et, pour prévenir cet abus, exiger que
la faculté qui lui est déférée ne pût être exercée qu’après la déclaration judiciaire de l’absence. Mais l’inanité
de cette crainte doit faire évanouir tout scrupule. L’ar
ticle 863 du Code de procédure civile régit la mère
voulant autoriser son enfant. Elle doit donc, avant de
pouvoir y procéder, se faire autoriser elle-même, et les
magistrats auxquels elle s’adressera ne confondront
pas une absence momentanée avec l’état d’absence
présumée, exigé par le législateur. L’intervention de
la justice est une garantie suffisante contre tout abus.
89.
— L’autorisation donnée au mineur de faire le
commerce, en termes généraux, est suffisante et régu
lière. On ne saurait le décider autrement que si la loi
eût exigé qu’elle mentionnât le genre d’opérations aux
quelles il entend se livrer. Une exigence de ce genre
eût pu constituer un grave danger pour le mineur ,
puisque, lié par son autorisation, il n'aurait pu, sans
autorisation nouvelle, se livrer à un autre commerce
plus lucratif que celui dans lequel il n’aurait éprouvé
que des pertes. D’ailleurs, quelles que soient les opéra
tions qu’il entreprend, le mineur ne fait pas autre chose
que le commerce, et c’est précisément ce à quoi il est
autorisé. De là on a conclu qu’il pouvait même contrac
ter une société commerciale.1
9 1 . — Peut-il contracter cette société avec son
père, lorsque c’est de lui qu’il a reçu l’autorisation?
i Caen, 41 août 4828.
�ART.
2
ET
3.
127
La cour de Douai a décidé la négative par arrêt du
21 juin 1827. Cet arrêt se fonde sur ce que l’autorisa
tion n’étant exigée que dans l’intérêt du mineur, ne
peut légalement émaner d’une personne intéressée et
de la partie même qui traite avec lui ; qu’il est de prin
cipe, en droit, que nul ne peut être auteur dans sa pro
pre cause, d’où il suit que dans l’espèce le père n’a pu
valablement autoriser son fils à contracter avec luimême, puisque, dans la réalité, c’est bien moins celui
qu’on autorise qui contracte, que celui de qui l’autori
sation émane; et qu’un père qui autorise son fils mi
neur n’agit que comme le représentant légal de ce der
nier ; qu’il est vrai de dire que, dans de pareilles cir
constances, le père devrait être regardé, relativement à
l’autorisation, comme n’existant pas, et qu’on devrait
recourir au conseil de famille.
Cette doctrine ne nous paraît pas admissible. Elle
arrive, en effet, par une application erronée d’un prin
cipe incontestable, à méconnaître l’esprit de la loi, à
ajouter à son texte, à consacrer une grave atteinte à la
puissance paternelle, à favoriser, dans tous les cas, une
fraude fort dangereuse pour les tiers.
Sans doute, nul ne peut être auteur dans sa propre
cause. Mais est-il possible d’appliquer cette règle en
matière d’autorisation? Dans l'origine, le père n’a au
cun autre intérêt que celui du mineur lui-même, et s’il
est appelé par la loi à la consentir, c’est que, investi de
de la puissance paternelle, on a compris qu’on ne pou
vait, sans violer le respect que cette puissance com-
�128
DES COMMERÇANTS
mande, soustraire le mineur à ses effets; c’est que l’af
fection si naturelle qu’il porte à son enfant était une
garantie contre toute légèreté, dans une matière pou
vant si déplorablement grever l’avenir de celui-ci.
L’autorisation est donc toute dans l’intérêt de ce
dernier. C’est par elle qu’il acquiert la capacité de faire
le commerce sans restriction aucune, sans condition,
sans autre guide que son intérêt. En d’autres termes,
le mineur autorisé devient un véritable majeur pour
tous les actes se renfermant dans l’exercice de la pro
fession à laquelle il s’est voué.
Il n’est pas douteux qu’en cet état le mineur puisse
contracter une société commerciale ; et ce qui rend
cette faculté incontestable, c’est qu’en agissant ainsi, le
mineur obéit à un intérêt pressant. En effet, quelles
que soient son intelligence et sa capacité personnelle,
il lui importe de profiter de l’expérience de gens depuis
longtemps versés dans la pratique des affaires, et qui
pourront ainsi imprimer à ses premiers pas une habile
et sage direction.
Pourquoi donc ne pourrait-il demander ce secours à
son propre père? La qualité de celui-ci n’est-elle pas
pour lui une garantie de plus ? L’affection du père n’estelle pas exclusive de toute idée de fraude dans la ges
tion qu’un associé ordinaire pourrait être tenté de diri
ger dans son intérêt exclusif? Il semble donc que, pour
consacrer une prohibition de cette nature, il faudrait la
rencontrer formellement écrite dans la loi.
Or, non-seulement le texte est muet, mais ce qui
�ART, Ü JT 3;
129
ressort en outre de l’esprit de la loi, c’est la proposi
tion contraire à celle consacrée, par la cour de Douai. Il
est facile de s’en convaincre en recourant à la discus
sion que l’article 2 subit au conseil d’Etat.
Nous l’avons déjà dit : la faculté, pour le mineur,
d’exercer le commerce, fut contestée en principe. Si
elle fut en définitive consacrée, c’est qu’il pouvait se
présenter des circonstances telles, que cette faculté de
vînt, pour le mineur, du plus grave intérêt. Ces circons
tances, quelles étaient-elles? Celle, disait M. Janet, où
le mineur épouse une femme qui possède un établisse
ment de commerce; celle où il devient /' associé ou l'hé
ritier de son père.
Ainsi, l’association entre le père et son fils a été
formellement prévue. C’est même pour la favoriser
qu’on a permis au mineur de devenir commerçant.
Comment dès lors comprendre que le législateur n’eût
pas indiqué la personne appelée, dans cette hypothèse,
à donner l’autorisation, s’il avait voulu que le père ne
pût la consentir lui^mêpac? Cependant l’article 2 ne
confère ce droit à la mère que dans le cas de décès,
d’interdiction ou d’abspnce du père, et au conseil de
famille qu’à défaut du père et de la mère.
Concluons donc que le législateur n’a nullement en
tendu, dans le cas d’une association entre le père et le
fils, intervertir une règle fondée sur le respect de la
puissance paternelle. Pourquoi l’eût-il fait d’ailleurs?
Devait-il supposer que le père voulût entraîner son en
fant dans l’abîme dans lequel il allait être lui-même pvé9
�130
DES COMMERÇANTS
cipité ? Une pareille crainte eût imprimé à la loi un
caractère d’immoralité qui explique po urquoi elle n’a
dû ni pu s’en préoccuper. La loi ne dispose pas pour les
cas exceptionnels ; or, un père méditant traîtreusement
la perte et la ruine de son enfant est une de ces hon
teuses exceptions qui ne méritent pas d’être prévues.
On ne devait pas surtout en faire le fondement de l’at
teinte qu’on porterait à la puissance paternelle en re
courant à la famille pour l’exercice d’un de ses actes
les plus importants.
En résumé, la loi a non-seulement prévu l’association
entre père et fils, mais encore entendu la favoriser.
Juge unique de l’opportunité et de l’avantage que cette
association doit avoir pour ce dernier, le père ne pou
vait pas ne pas être mis en mesure de la réaliser lors
qu’il l’a résolue. L’autorisation du mineur étant un préa
lable indispensable, le père a qualité et droit pour la
consentir. Le priver de ce droit, ce serait admettre
que la loi voulant la fin en a refusé les moyens, car la
volonté du père pourrait venir échouer devant l’obsti
nation irrationnelle, devant les petites passions, et quel
quefois devant l’intérêt contraire de la famille. On ne
peut donc légalement et juridiquement trancher notre
question dans le sens de l’arrêt de la cour de Douai.
91.
— 4° Publicité de Vautorisation. — Le but
de cette condition est facile à saisir. Elle a surtout pour
objet d’édifier le public, et de le mettre à même de
constater, si besoin en était, la capacité du mineur.
�ART. 2 RT 3.
131
L’autorisation, enregistrée au tribunal de commerce
du domicile du mineur, doit y être affichée. La loi ne
s’expliquant ni sur la forme, ni sur la durée de cette
affiche, il faut, par analogie, s’en référer aux dispositions
des articles 67 du Code de commerce et 872 du Code
de procédure civile. L’affiche se réalisera donc par l’in
sertion de l’autorisation au tableau indiqué par ce der
nier, et devra y être maintenue pendant un an.
Le domicile du mineur est de plein droit celui de son
père ou de son tuteur. Mais celui qui est autorisé à
faire le commerce est dès lors apte à se choisir un do
micile distinct, qui est d’ailleurs, comme pour tous les
commerçants, le lieu où il a son principal établisse
ment. C’est donc au tribunal de commerce, et s’il n’en
existe aucun, au tribunal civil de ce lieu que doivent
se réaliser l’enregistrement et l’affiche.
92.
— Telles sont, dans leur ensemble, les précau
tions au moyen desquelles le législateur a cru devoir
permettre au mineur l’exercice du commerce. Chacune
d’elles est impérieusement exigée. Ce n ’est que par leur
fidèle accomplissement que le mineur acquiert la capa
cité légale. Le défaut de l’une d’elles ou le vice qui l’en
tacherait laisserait le mineur sous le coup de l’incapa
cité dont la loi civile l'a frappé.
Dès lors on ne pourrait, à raison des engagements
qu’il aurait souscrits, ni le traduire devant le tribunal
de commerce, ni obtenir la contrainte par corps. Sa
déconfiture ne le constituerait pas en état de faillite, il
�132.
DES COMMERÇANTS
ne pourrait en conséquence être poursuivi, et moins
encore puni comme banqueroutier, simple ou frau
duleux.1
93. — L’exécution régulière des prescriptions de
l’article 2 a pour effet : 1° De donner au mineur tous
jes droits conférés par le chapitre 3, titre 10 du livre
l*r du Code civil ; 2° de le réputer majeur pour tout ce
qui concerne son commerce; 3° de le soumettre, quant
à ce, à la juridiction consulaire et à la contrainte par
corps; 4° enfin, de lui rendre communes toutes les
obligations imposées aux commerçants, et notamment
toutes les conséquences de l’état de faillite.
Il peut donc, en vertu de l’émancipation générale,
faire tous les actes de pure administration , acheter
même des objets étrangers à son commerce, sauf réductibilité en cas d’excès. En force de l’autorisation de
faire le commerce, il acquiert la capacité de transiger,
d'ester en jugement, de s’obliger, d’acheter et vendre
des marchandises, d’emprunter, de souscrire des let
tres de change ou des billets à ordre, sans pouvoir,
dans aucun cas , se faire restituer contre ses enga-.
gements.
9 4. — Que d’abus peuvent surgir d’une pareille
capacité, chez un jeune homme à peine âgé de 18 ans!
Mais c’est ici que se manifeste la haute prévoyauce de
i Cass., 2 décembre 4825.
�ART.
2 ET 3,
133
la disposition, exigeant cumulativement l’émancipation
générale et l’autorisation.
En droit, cette dernière n’est pas révocable. De telle
sorte que, définitivement enchaînée, une famille dont
les espérances auraient été cruellement déçues par l’in
conduite du mineur, par les excès dans lesquels il se
jetterait, se verrait condamnée à demeurer spectatrice
passive de ses actes insensés ; à le laisser courir à
sa ruine et à la misère, à ne pouvoir enfin prévenir
une faillite dont le déshonneur doit rejaillir jusque
sur elle.
Il fallait, à tout prix, s’opposer à un pareil malheur,
et le moyen, c’est la nécessité de l’émancipation qui le
fournit. Celle-ci, en effet, est essentiellement révoca
ble si le mineur abuse de la concession qui lui en a été
faite. Cette révocation amène ipso facto celle de l’auto
risation. Le mineur n’est plus émancipé, et, dès lors,
une des conditions impérieusement exigées, pour qu'il
puisse exercer le commerce, s’évanouissant, la capacité
dont il a joui jusque là s’efface et disparaît.
95.
— On arrive ainsi, par une voie indirecte, au
résultat qu’on atteindrait par la révocation directe de
l’autorisation. Mais il est évident qu’en pareil cas, on
ne pouvait se contenter du mode tracé par la loi pour
la révocation de l’émancipation. Le public doit être
averti, car, ayant jusque là traité régulièrement avec le
mineur, il pourrait, ignorant son changement de situa
tion,- le faire encore et se trouver ainsi en!présence
�i 34
DES COMMERÇANTS
d’un débiteur qu'il ne pourrait contraindre, ni commer
cialement ni civilement. L’acte de révocation devrait
donc être publié dans la forme prescrite pour l’autori
sation, à savoir par l'enregistrement et l’affiche au tri
bunal du domicile, sauf le droit que les juges appelés à
prononcer cette révocation ont de prescrire tout autre
mode de publicité qu’ils croiront utile.1
96.
— Nous verrons, sous l’article 6 , les consé
quences de l'administration du mineur commerçant, à
l’endroit de ses biens immobiliers. Nous nous bornons
à rappeler ici que, pour tout ce qui est en dehors du
commerce pour lequel il est autorisé, sa position est
celle du mineur émancipé ou non émancipé.
96bis.— « Ainsi, enseigne avec raison M. Louis Nou« guier, pour les actes en dehors de son commerce, ou
« qui lui seraient étrangers, le mineur ne serait plus
« réputé majeur. Comme tout autre mineur, il pour« rait invoquer l’action en nullité ou en rescision. C’est
« ce qu’ont jugé plusieurs arrêts de parlements rappor« tés par Jousse, et ces arrêts doivent aujourd’hui
« même avoir toute autorité, car en cela les principes
« n’ont point varié.8 »
Dans notre ancien droit, on considérait le caution
nement de la dette d’autrui comme étranger au com
merce, et par suite comme interdit au mineur commer1 Pardessus, n° 5 8 ; — Nouguier, pag. 249 ; — Orillard, n° 165.
2 Trib. d. comm., p . 251.
�AHT.
2
ET 8
.
135
çant. « ün m ineur, marchand ou banquier, disait
« Jousse, qui se serait rendu caution ou certificateur
« pour raison d’une dette étrangère à son commerce,
« pourrait se faire restituer contre un pareil engage« ment. Ainsi, par arrêt du mois d’avril 1601, rapporté
* par M. Le Bret, un marchand qui, en minorité, s’é« tait rendu certificateur d’un receveur des tailles, fut
« restitué contre son obligation. Bouvet, en ses ques« tions, rapporte un arrêt du parlement de Dijon du
« 28 juillet 1614, par lequel un marchand mineur qui
« avait cautionné un autre marchand, quoique pour
« marchandises, a été déchargé de son cautionnement,
« parce qu’il ne suffit pas que le mineur s’oblige pour
« marchandises quand elles sont pour le compte d’au« trui; mais il faut qu’il s’oblige pour le fait de son
» commerce.1 »
En ce point encore, les principes n’ont point varié,
et comme autrefois on refuserait aujourd’hui au mineur
commerçant la capacité de cautionner un tiers, la cause
de l’obligation de celui-ci fût-elle essentiellement com
merciale. Le cautionnement en effet n'a pas cessé d’être
un contrat de bienfaisance, et en quelque sorte une
pure libéralité. Comme tel, il est forcément en dehors
de toutes les catégories des actes de commerce. Donc,
l’autorisation d’exercer ceux-ci ne saurait s’étendre à la
faculté de consentir celui-là.
1 Ordonn., 1673, tit. î, art. 6.
�136
DEâ COMMERÇANTS
ggter, aa U ^'existerait donc ni difficulté ni douté.
Si l’obligation énonce comme cause un cautionnement,
elle serait annulable et devrait être annulée, quand bien
même la dette aurait, à l’endroit de celui qui l’a sous
crite, un caractère commercial. Ce caractère ne pour
rait pas faire que l’obligation contractée par le mineur
fût relative à son commerce personnel auquel se res
treint forcément sa capacité.
Qu’arrivera-t-il si l’acte est muet sur la cause de l’en
gagement? Pourra-t-on exciper contré le mineur de
l’article 638 Code de commerce et prétendre que sa
dette est de plein droit présumée contractée pour son
commerce?
« Non, répond M. Pardessus, car pour que le mineur
« soit obligé, il faut non-seulement qu’il soit légale—
« ment commerçant, mais encore que l’engagement
« soit relatif à son commerce. En conséquence, lors« que la cause de l’engagement n’est pas exprimée, on,
« ne doit pas présumer de plein droit que l’engage« ment est commercial, et encore moins supposer qu’il
« est relatif au commerce du mineur.1 »
Le système contraire ouvrirait à la fraude une trop,
large issue. L’autorisation de faire le commerce ser
virait merveilleusement l’intérêt de certains usuriers qui
se garderaient bien d’indiquer dans le titre la cause des
avances ruineuses qu’ils auraient faites au mineur et
peut-être avant qu’il eût obtenu cette autorisation.
1 N» 62.
*
�art .
2 et 3.
137
Eli droit, d’ailleurs, la doctrine de M. Pardessus est
irréprochable. Celui qui poursuit en vertu d’un titre
doit justifier de la validité et de là régularité de ce ti
tre* Or, si ce titre émane d’un mineur autorisé régu
lièrement à faire le commerce, sa validité et son auto
rité sont subordonnées à cette double condition : 1° que
l’engagement a pour cause un acte de commerce;
2° que cet engagement a été contracté pour le com
merce personnel du mineur. Il faudra donc que celui
qui s’en prévaut prouve l’un et l’autre sous peine d’é
chouer. Il ne saurait dans ce cas être question de la
présomption de l’article 638 Code de commerce.
Le principe que le mineur commerçant doit être re
levé du cautionnement qu’il aurait donné à la dette
d’un tiers est incontestable. Mais cette protection que la
loi a entendu lui assurer perd à peu près toute son ef
ficacité par la facilité qu’on a de l’éluder.
En effet, le mineur commerçant est incontestable
ment capable de souscrire et d’endosser les billets à or
dre, les lettres de change et tous autres titres négocia
bles; or, endosser un de ces titres, c’est se rendre cau
tion solidaire du souscripteur et des endosseurs pré
cédents.
Qu’arriverait-il si le mineur, en présence de ces ti
tres, pouvait sé prévaloir des règles relatives au cau
tionnement que nous venons d’indiquer? C’est que per
sonne n’oserait traiter avec lui, c’est qu’il ne jouirait
d’aucun crédit, qu’il ne pourrait traiter qu’au comp-
�------- -
138
DES COMMERÇANTS
tant, et qu’il serait ainsi réduit pour ainsi dire à l’im
possibilité d’exercer le commerce.
L’intérêt même du mineur exigeait donc qu’on fît
exception au principe lorsqu’il s’agit de la négociation
de lettres de change, billets à ordre ou de tous autres
titres transmissibles par endossement. Cette exception
admise par Jousse est également professée par M. Par
dessus. Mais il en résultera évidemment que ceux qui
voudront faire engager le mineur commerçant pour le
cautionnement pur et simple d’un tiers ne manqueront
pas de prendre la forme commerciale. Ils lui feront
souscrire ou endosser des lettres de change, des billets
à ordre causés valeur reçue ou valeur en marchandé,S
ses, et ils arriveront ainsi à tourner l’obstacle que leur
oppose la loi.
Cette simulation laissera le mineur en quelque sorte
désarmé, car en supposant qu’il puisse en exciper con
tre les auteurs, il ne serait ni recevable ni fondé à s’en
prévaloir contre les tiers porteurs de bonne foi, n’avonsnous pas raison de dire que l’exception est dans le cas
de tuer la règle ?
— En est-il de la société comme du cau
tionnement? Celle que le mineur, régulièrement auto
risé à faire le commerce, aurait contractée avec un tiers
devrait-elle être maintenue ou annulée ?
9 6 q u a tu o r.
En examinant la question de savoir si le mineur pou
vait s’associer avec son père dont il tient l’autorisation,
'
,1
�>j
' v ;
ART.
2
ET
3.
139
nous avons admis que sa capacité pour contracter une
société commerciale ne pouvait être méconnue.1
C’est l’opinion contraire que M. Delangle enseigne.
Pour cet honorable jurisconsulte, le droit de contracter
une société ne saurait être la conséquence de l’autorisa
tion de faire le commerce.
« Cette autorisation, dit-il, est un mandat, et, à ce
« titre, elle ne peut être étendue au-delà de ses terif mes. C’est pour faire un commerce déterminé et
« pour le faire seul, que le mineur reçoit de sa famille
« la capacité qui lui manque ; il ne peut pas aller au« delà. Ne comprend-on pas d’ailleurs que lui reconff naître le droit de s’associer à son gré, même pour
« son commerce, c’est le livrer à tous les dangers que
« l’inexpérience entraîne? Rien n’est plus difficile que
« le choix d’un associé. Il faut connaître et peser avec
« scrupule ses antécédents, sa position actuelle, sa sol« vabilité, les ressources de son industrie, sa moralité.
« Un mineur ne suffit pas à cette étude. Ignorant de
« tout et sans défiance, comme on est quand la vie
« commence, il n ’éviterait aucun des pièges tendus à
« sa bonne foi si la famille ne se plaçait près de lui
« pour guider ses pas.
« C’est donc à la famille qu’il appartient de décider
« s’il convient d’ajouter au mandat qu’elle a donné
« précédemment un mandat nouveau. Le mineur éman« cipé n’a pas plus le droit de contracter une société
i
S u p .,
n° 90.
�140
DES COMMERÇANTS
« sans y être spécialement autorisé, que de faire le
« commerce contre la volonté de la famille dont il
« dépend.1 »
96quint°.
Cette dernière proposition ne rencon
trera aucun contradicteur. Tant que le mineur n’est
qu'émancipé, il ne peut contracter une société par l’ex
cellente raison qu’il est encore absolument incapable de
faire le commerce, mais dès qu’une autorisation.régu-,*
lière lui a donné le droit d’exercer celui-ci * il a par
cela même reçu celui de contracter celle-là.
On ne pourrait soutenir le contraire que. si l’autori
sation n’avait été donnée que pour un commerce dé
terminé comme l’admet M. Delangle. Mais ce n’est pas
ce que la pratique a admis. Ordinairement l’autorisation
est donnée au mineur en termes généraux, pour exer
cer le commerce sans restriction et sans limitation.
Dans une espèce où l’autorisation avait été consentie
en ces termes, on soutenait qu’elle était nulle parce
qu’elle ne déterminait pas la branche de commerce
dont le mineur devait s’occuper. Mais la cour de Caen
répond : « Que cette détermination n’est exigée -par,
« aucune loi, et que, dans l’état actuel du commerce où
« le plus souvent des opérations de diverse nature s’en« chaînent les unes aux autres d’une manière tout-à-fait
« imprévue et pourtant nécessaire, il ne serait pas sans
« inconvénients dans beaucoup d’occasions, tant pour
i S o c ., n° 58. Conf. Malepeyre
et
Jourdain, des S o c ., p 12.
�ART.
2
ET
3-
141
« les tiers que pour les mineurs livrés au négoce, que
« la capacité commerciale de ceux-ci fût rènfermée
« dans des limites trop fixes.1 »
N’est-ce pas, en effet, que là détermination d’une
nature d’affaire pourrait devenir la source de difficul
tés, de procès nombreux. Les intéressés ne manque
raient pas de soutenir à chaque occasion que l’acte est
en dehors de l’autorisation, et la crainte de ces diffi
cultés ne créerait-elle pas un obstacle sérieux à toutes
relations avec le mineur? C’est précisément ce danger
qu’on a, voulu éviter et qu’on évite en autorisant le mi
neur à faire le commerce, ce qui ne limite et n’exclut
rien.
*
Maintenant, est-il possible d’admettre que l’autorisa
tion est un mandat. Où est entre l’une et l’autre l’affi
nité qui permettrait de les assimiler ? Le mandat est le
pouvoir d’agir au nom et dans l’intérêt de celui qui le
donne, Aussi, tout cè que fera le mandataire sera censé
fait par le mandant qui est seul tenu, seul obligé.
Or, le mineur autorisé à faire le commerce n’agirat-il pas en son nom et dans son intérêt personnel? Estce qu’il ne s’obligera pas seul et à l’exclusion de ceux
de qui il tient l’autorisation. Ces effets se concilient-ils
avec l’idée d’un mandant et d’un mandataire ?
En réalité, l’autorisation n’ést qu’un certificat attes
tant cette capacité, cette intelligence que l’émancipation
faisait présumer ; et son effet légal étant d’assimiler le
l 11 août 1828.
�142
DES COMMERCANTS
mineur au majeur relativement au commerce, on ne
saurait légalement dénier à l’un le droit et la capacité
de faire tous les actes qu’on permet à l’autre. La capa
cité étant la même, elle doit nécessairement aboutir à
un résultat identique, à moins d’une disposition con
traire expresse.
Lorsque la loi a voulu restreindre cette capacité, elle
s’en est formellement expliquée. Ainsi, l’article 6 Code
de commerce ne permet aux mineurs commerçants de
vendre leurs immeubles que dans les formes prescrites
par les articles 457 et suivants Code civil, pourquoi ne
se serait-elle pas également expliquée si elle avait en
tendu limiter la capacité du mineur, l’étendue de son
commerce, et lui dénier le droit de contracter une so
ciété.
Sans doute, le choix d’un associé est une affaire déli
cate exigeant du tact et de la prudence. Mais nous ne
saurions considérer comme incapable de s’y livrer le mi
neur jugé par sa famille digne d’être émancipé et autorisé
à faire le commerce. Si ce mineur, en effet, est tel que
le représente M. Delangle, si ignorant de tout, il doit
donner tête baissée dans tous les pièges tendus à sa
bonne foi ; s’il est dans le cas de prendre pour associé
le premier venu sans aucune notion, ou s’en s’être ren
seigné sur ses antécédents, sa position actuelle, sa sol
vabilité, les ressources de son industrie, sa moralité, ce
n’est pas l’association seulement, mais encore le com
merce qu’il faudrait lui interdire, et en l’émancipant et
en l’autorisant à exercer celui-ci, la famille aurait agi
�ART.
2
ET
3.
143
avec une légèreté impardonnable. Loin de relâcher les
liens de la tutelle, elle aurait dû les resserrer.
Une pareille légèreté ne se présume pas. On doit
donc considérer la détermination de la famille comme
une garantie de l’intelligence du mineur, et de la pru
dence qu’il apportera dans tous les actes de sa gestion.
D’ailleurs, si l’association a ses inconvénients, elle a
aussi ses avantages; en multipliant les ressources, en
groupant les intelligences et les aptitudes, elle double
les chances de réussite. Elle peut même constituer pour
le mineur commerçant l’élément indispensable du
succès.
Nous convenons qu’en définitive la famille est appe
lée à trancher souverainement la question. Ainsi, elle
peut dans l’autorisation, non-seulement définir le genre
d’affaires dont le mineur devra s’occuper, mais encore
lui imposer la condition d’agir seul. A défaut, assimilé
purement ët simplement au majeur, il a, comme celuici, le droit et la capacité de contracter une société.
96sexto. —r Les seuls monuments de jurisprudence
existant sur la question, consacrent l’opinion que nous
émettons. L’arrêt de Douai du 21 juin 1827, en jugeant
que le mineur ne peut s’associer avec son père dont il
tient l’autorisation, reconnaît implicitement qu’il est
capable de s’associer avec un tiers. Le contraire ad
mis, l’arrêt aurait évidemment fondé la nullité de la so
ciété sur l’incapacité absolue du m ineur, sans se jeter
�144-
DES COMMERÇANTS
dans la théorie fort hasardée de l’irrégularité de l’auto
risation.
: : ' '
Ce que la cour de Douai consacre implicitement, la
cour de Caen l’admet très-explicitement. Elle décide,
en effet, par arrêt du 11 août 1828, que le mineur ré
gulièrement autorisé à faire le commerce peut former
une société commerciale.
On disait aussi à l’appui de la nullité de la société,
que le droit de la consentir ne pouvait résulter que
d’une autorisation spéciale ; qu’il excédait les limites de
celle donnée simplement pour faire le commerce, mais
cette prétention est formellement repoussée.
« Attendu, porte l’arrêt, que du moment que Guil« laurne d’Harembure a été régulièrement autorisé à
« faire le commerce, la société qu’il a contractée avec
« son frère pour spéculer sur les toiles et fils, n’avait
« rien que de très-licite et de très-conforme à ladite
« autorisation. »
97.
— Constatons encore qu’aux termes précis de
l’article 2, l’autorisation régulière ne couvre que les ac
tes de commerce qui l’ont suivie. En conséquence, le
sort de ceux qui l’auraient précédée obéira aux règles
ordinaires du droit civil. Ils seront donc, suivant le cas,
ou annulables ou simplement réductibles.
Cette conséquence nous amène à nous occuper d’une
fraude que le désir de s’y soustraire peut déterminer.
Les porteurs du titre nul ou réductible en obtiendront
le renouvellement à une date postérieure à l’autorisa-
�ART.
2
ET
3.
145
tion. Pourront-ils, en vertu de ce nouveau titre, con
traindre le mineur, sans que celui-ci puisse leur oppo
ser la véritable origine de la créance?
Cette question doit se résoudre par les principes
généraux sur la fraude. Celle qui a pour objet de dissi
muler une incapacité légale est une fraude contre une
loi d’ordre public, pouvant toujours être opposée, mê
me par celui qui en a assumé la complicité.
Le mineur serait donc recevable à er.ciper de celle
dont nous nous occupons, et à la prouver par témoins
et même par présomptions. Cette preuve fournie, et la
date véritable acquise, l’engagement antérieur à l’auto
risation ne serait plus qu’un contrat purement civil,
régi par les règles applicables au mineur émancipé
ou non.,
On pourrait sans doute se prévaloir de l’article 1322,
pour combattre notre solution. Mais nous avons déjà
vu que la présomption que cet article crée n’était ad
mise que jusqu’à preuve contraire, lorsque le souscrip
teur de l’obligation avait depuis peu perdu ou acquis la
capacité de contracter.1
98.
La disposition de l’article 3 du Code de
commerce était une conséquence forcée du principe
consacré par l’article précédent. Le mineur, ne pouvant
exercer le commerce qu’après autorisation, est évidem
ment incapable d’arriver par une voie indirecte au réi Voyez notre Traité du V olet de la Fraude, n« 1276.
40
�146
DES COMMERÇANTS
sultat qu’on voulait atteindre. Quelle que soit donc la
commercialité de l’acte fait par le mineur, il ne pourra
être ni traduit devant le tribunal de commerce, ni être
soumis à la contrainte par corps. Son engagement n’en
sera pas moins nul ou réductible, suivant les circons
tances. Si on avait permis au mineur de faire valable
ment des actes de commerce, l’habitude à laquelle il
se serait livré lui ferait bientôt acquérir cette qualité de
commerçant à laquelle il ne peut atteindre que par une
autorisation préalable.
D’ailleurs, si le mineur avait été capable à l’endroit
des actes de commerce, bientôt tous ses engagements
auraient revêtus ce caractère. La fraude aurait large
ment usé de ce moyen, et serait ainsi parvenue à anni
hiler la protection dont le droit civil a cru devoir
l’entourer.
Il ne pouvait réellement exister à ce sujet deux ma
nières de voir. Aussi la doctrine est-elle unanime, et la
jurisprudence n’a-t-elle jamais varié. La cour d’Aix, la
cour de cassation, la cour de Paris avaient consacré le
principe les 10 novembre 1817, 2 décembre 1826 et
28 novembre 1834.
Plus récemment et le 23 juillet 1859, la cour de
Rouen jugeait que le mineur émancipé n'est justiciable
que du tribunal civil et non du tribunal de commerce,
à raison des obligations ayant le caractère commercial,
qu’il a contractées avant d’avoir reçu l’autorisation qui
lui était nécessaire pour se livrer au commerce. En con
séquence, elle réformait le jugement par lequel le tri-
�ART.
2
ET
3.
147
bunal de commerce d’Evreux s’était déclaré com
pétent.
« Attendu, dit la cour, que Boutigny est né au
« Bourg-Beaudoin le 21 mai 1837 ; qu’il est marié et
* émancipé de plein droit par le mariage, mais qu’il
« n’a pas été autorisé à faire le commerce; qu’il n’est
« pas contesté que les obligations à raison desquelles
« il est poursuivi par Audenet, contractées du 4 juillet
« au 20 octobre 1857, sont postérieures à son érnanci« pation ; mais qu’à défaut de l’autorisation exigée par
« l’article 2 Code de commerce, elles ne peuvent être
« réputées avoir, à son égard, le caractère commercial,
« ladite autorisation devant précéder les opérations;
« que la juridiction consulaire était donc incompétente
« pour connaître de l’action.1 »
Saisie à son tour de la question, la cour d’Amiens la
résolvait dans le même sens et jugeait le 8 février 1862,
que le mineur émancipé qui n’a pas obtenu l’autorisa
tion de faire le commerce, n’était ni justiciable de la
juridiction commerciale, ni passible de la contrainte
par corps à raison des engagements commerciaux con
tractés par lui.3
Enfin, par arrêt du 6 août 1862, la cour de cassa
tion décide que le prêt consenti à un mineur non ha
bilité à faire le commerce n’est pas commercial ; que
dès lors ce mineur actionné en remboursement du prêt,
1 J. du P., 1860, 1059.
a Ibid. 1862, 624.
�148
DES COMMERÇANTS
dans la mesure du profit qu’il en a tiré, n’est soumis
ni à la juridiction commerciale, ni au paiement des in
térêts au taux du commerce, ni à la contrainte par
corps.
Elle déclare en outre que le moyen tiré de ce qu’un
tel prêt ne saurait entraîner aucune des conséquences
d’un prêt commercial étant d'ordre public, peut être
présenté pour la première fois devant la cour de cas
sation.1
99.
— Le mineur marié n’a pas la capacité d’exer
cer le commerce. Il ne remplit, en effet, jusque là,
qu’une des conditions de l’article 2, à savoir l’émanci
pation, conséquence légale du mariage lui-même. Il
faut donc qu’il soit de plus régulièrement autorisé par
son père, par sa mère à défaut de celui-ci, par le con
seil de famille en absence de l’un et de l’autre. L'exer
cice du commerce, sans cette autorisation, ou en force
d’une autorisation incomplète ou irrégulière, ne pour
rait le faire réputer majeur quant aux engagements
qu’il aurait souscrits.
A rt.
4.
La femme ne peut être marchande publique
sans le consentement de son mari.
1 J. du P. 1863, 1096.
�ART.
4
ET
5.
149
A rt. 5 .
La femme, si elle est marchande publique,
peut, sans l’autorisation de son mari, s’obliger
pour ce qui concerne son négoce, et, audit cas,
elle oblige aussi son mari, s’il y a communauté
entre eux.
Elle n’est pas réputée marchande publique
si elle ne fait que détailler les marchandises du
commerce de son mari. Elle n’est réputée telle
que lorsqu’elle fait un commerce séparé.
SOMMAIRE
100. Aptitude et capacité de la femme pour faire le commerce.
Position que le mariage lui fait à cet égard.
101. Responsabilité que le droit ancien faisait peser sur le mari.
Conséquences.
102. Position que l ’article 217 du Code civil fait à h femme,
marchande publique.
103. Le Code civil n ’avait pas à s’occuper des conditions devant
faire acquérir celle qualité. Influence que l ’article 217
a exercé sur le Code de commerce.
104. Dans la discussion de celui-ci, la difficulté s ’offrit sur la
forme qu’il convenait de donner à l ’autorisation.
105. Observations à l’appui des deux systèmes présentés.
106. Adoption de celui présenté par le ministre, sauf rédaction.
107. L ’autorisation peut être tacite. Exemples divers d’applica
tion de cette règle.
108. Conséquences de cette doctrine et de cette jurisprudence.
�150
DES COMMERÇANTS
109. Motif de la différence entre le mineur et la femme mariée,
à l ’endroit de l’autorisation.
110. Autre motif donné par M. Nouguier. Son appréciation.
111. Difficultés que soulèvera la question de savoir si la femme
est ou non marchande publique, à défaut d’un établis
sement public et spécial.
112- La femme, sous quelque régime qu’elle soit mariée, ne
peut être marchande publique sans le consentement du
mari.
113. Peut-elle, au refus de celui-ci, se faire autoriser par jus
tice ?
113bis. Arrêt de la cour de Grenoble en sens contraire, ses
motifs.
113ter. Examen et discussion.
113(iuatuor. Arrêt de la cour de Paris, son caractère.
114. Q u id si après avoir consenti, le mari entend user du droit
de révoquer l’autorisation.
115. Eléments sur lesquels la justice doit, dans ce cas, baser
son appréciation.
115bis. Tempérament admis par M. Pardessus, son caractère.
115ter. Opinion de M. Louis Nouguier. Examen et discussion.
1 1 5 quatuor< Jugement invoqué parM. Nouguier, son caractère.
4 4 gquiato^ Légalité de l’annulation que ce jugement prononce de
la société contractée par la femme sans autorisation spé
ciale.
11 ssexto. Doctrine en ce sens.
115sePtimo. Arrêt de la cour de cassation.
116. Publicité que doit recevoir la rétractation consentie par la
femme ou ordonnée par justice.
117. Résumé.
118. Principes régissant la femme mariée, encore mineure.
119. De qui doit émaner l ’autorisation d’exercer le commerce.
Arrêt juridique de la cour de Toulouse.
120. Arrêt contraire de la cour de Grenoble. Son caractère.
�ART. 4 ET 5.
121.
122.
123.
124.
125.
126.
151
Qui doit autoriser la femme, si le mari est encore mineur.
Quid en cas d’absence ou d’interdiction du mari ?
Capacité de la femme régulièrement autorisée.
Peut-elle cautionner valablement un tiers?
Ou contracter une société commerciale?
Peut-elle acheter une maison pour y établir sa manufacture
ou ses magasins ?
127. Nécessité d’une autorisation spéciale pour ester en justice.
Seseffets.
128. Caractère de la présomption de l ’article 638 du Code de
commerce, à l ’endroit de la femme.
129. Effets des engagements commerciaux de la femme autoririsée, sur sa personne et ses biens.
130. La femme commune ne peut s ’en libérer en renonçant à la
communauté.
131. Fondement de la régie que la femme commune oblige di
rectement son mari.
132. Conséquences qu'en a déduit la doctrine, suivant le régime
sous lequel se sont placés les époux.
133. Le mari est obligé, si l’exclusion de la communauté est
pure et simple.
134. Quid dans l ’hypothèse de l ’article 1525 du Code civil ?
135. Quid dans celle du régime dotal ?
136. Le mari e s t-il, aujourd’hui comme autrefois, contraignable par corps, pour les engagements auxquels il est
tenu ?
137. Dans quels cas la femme, marchande publique, est-elle te
nue des faits de son mari ?
138. La femme, comme le mineur, est recevable à quereller l ’au,
torisation vicieuse ou irrégulière qu ’elle aurait reçue.
139. La femme ne peut être marchande publique, si elle ne fait
que débiter les marchandises de son mari.
140. Véritable acception des expressions de la loi, voulant que
la femme exerce un commerce distinct et séparé.
�152
DES COMMEBÇANTS
141. Conséquences pour la femme qui, exerçant le commerce,
se marierait sous le régime de la communauté, ou avec
un commerçant.
442. Modifications que ces conséquences peuvent subir.
143. Applications diverses du principe posé par les articles 220
du Code civil et 5 du Code de commerce.
144. Les engagements que la femme souscrirait dans ce cas ne
l ’obligent point personnellement.
145. Q u id à l’endroit du mari ?
146. Difficultés qui pourront s’élever sur le consentement du
mari à la gestion de sa femme. Solution.
147. Diverses décisions sur la matière.
148. Examen d'un arrêt de Bruxelles, indiqué comme ayant
décidé dans un autre sens.
149. Nature des questions que les litiges de ce genre offriront
à résoudre. Devoir des tribunaux.
150. Résumé.
151. La femme gérant le commerce de son mari ne peut s ’en
gager personnellement sans une autorisation spéciale.
Conséquences quant à l ’aval qu’elle apposerait l’obli
gation du mari.
452. La femme est-elle censée valablement autorisée par l’ac
ceptation que ferait le mari d’une lettre de change qu’elle
aurait tirée sur lui?
4 53. Q u id , dans l’hypothèse inverse, de l’acceptation par la
femme d’une lettre fournie sur elle par son mari ?
154. Le mari peut-il ratifier seul l ’acte nul pour défaut d’auto
risation ?
à
100.
— L’aptitude de la femme à faire le com
merce ne saurait être méconnue. Aussi a-t-elle été
justement placée, en regard de son exercice, sur la
même ligne que l’homme. Mineure, l’article 2 la sou-
�ART.
4
ET g .
153
met à l’autorisation. Majeure, elle n’a d’autre règle à
suivre que sa propre volonté.
Mais le mariage modifie profondément son état et sa
capacité. Soumise à la puissance maritale, elle doit se
conformer aux exigences de celle-ci. On conçoit donc
que cet état de dépendance relative ne permettait pas
de la laisser indépendante à l’endroit du commerce.
Mais ce qu’il importe de remarquer, c’est que sa capa
cité, comme majeure, lui permettait de faire le com
merce, tant que le mari n’avait pas manifesté une vo
lonté contraire; qu’à raison des opérations auxquelles
elle se livrait, elle était entièrement dégagée de toutes
les règles de la puissance maritale.
C’est ce que nous trouvons inscrit dans les monu
ments les plus anciens de notre législation. Le chapitre
45 des établissements de saint Louis nous en fournit
une preuve irréfragable. Nul famé n'a réponse en cour
laie, puisqu'ele a seigneur, si ce n'est du fat de son
corps. Mais qui l'aurait batue, ou dit folie ou autlre
deloiauté, en tele manière ele a réponse sans son sei
gneur, ou si ele était marchande, ele aurait bien la
réponse des choses qu'ele aurait baillées de sa mar
chandise, auttrement non.
Cette doctrine ne pouvait faire difficulté dans les
pays de droit é crit, puisqu’il y était admis que la
femme pouvait s’engager sans l’autorisation de son
mari.1 Mais l’exigence contraire, consacrée en général
i D enisart, v°
aulor. mar.,
n °s 2 e t su iv
�154
DES COMMERÇANTS
dans les pays coutumiers, n’en avait nullement empê
ché la sanction. La jurisprudence des parlements ne
laisse aucun doute à cet égard : Negociatrix mulier,
vinculis cogitur œs alienum exsolvere, licet in sacris
m ariti constituta sit. Telle était la règle universelle
ment admise.
— Quels devaient être les effets des engage
ments que la femme pouvait commercialement sous
crire sans l’autorisation de son mari ? Devait-on les
réduire à grever exclusivement ses biens personnels?
L’affirmative amenait à cette conséquence : d’une part,
que le mari, ayant incontestablement profité du com
merce de la femme, retiendrait, en cas de revers, les
avantages antérieurements acquis et se trouverait libéré
de toutes les charges, pouvant n’avoir d’autre origine
que ces avantages mêmes; d’autre part, que la décon
fiture déterminant la faillite , les tiers créanciers se
trouveraient en présence d’un actif tellement illusoire
qu’il ne leur offrirait aucune ressource.
Ce qui pouvait résulter de là, c’est que, dans la
crainte de ce résultat, les tiers fussent amenés à n’ac
corder aucun crédit, et qu’ainsi le commerce de la
■jjgj
femme fût d’avance condamné à l’impuissance.
Le remède à cet inconvénient était indiqué par la si
tuation même des choses, rendre le mari responsable
des engagements de la femme. C’est ce remède que
notre ancien droit avait consacré ; qu’il avait même
porté fort loin, puisque non-seulement le mari était
101.
�ART. 4 ET 5.
155
'%
solidairement tenu , mais encore contraignable par
corps.
Mais il était juste, dès lors, que le mari ne pût en
courir, malgré lui et sans son consentement, une pa
reille responsabilité. Aussi, était-on arrivé à conclure
que la femme ne pouvait régulièrement exercer le
commerce qu’avec l’autorisation de son mari. Néan
moins, comme l’existence de cette autorisation pouvait
offrir des difficultés, donner matière à des fraudes de la
part des époux, on la faisait de plein droit résulter de
ce que la femme vendait et trafiquait publiquement, au
vu et au su de son mari, et sans obstacle de sa part.1
102.
— Telle était, sur cette matière, l’état de la
législation, jusqu’au moment où l’attention du conseil
d’Etat fut appelée à poser les fondements et les bases
de la législation nouvelle.
L’article 217 du Code civil a fait une loi générale de
la règle suivie en pays coutumier. La femme, même
non commune ou séparée de biens, ne peut donner,
aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou oné
reux sans le concours du mari dans l’acte, ou son con
sentement par écrit.
' Mais aussitôt, et par exception à ce principe général,
l’article 220 ajoute : La femme, si elle est marchande
publique, peut, sans autorisation de son mari, s’obliger
1 Bornier, sûr l’art. 8, tit. 34, de l’ord. de 1667,
�156
DES COMMERÇANTS
pour ce qui concerne son négoce, et, audit cas, elle
oblige aussi son mari, s’il y a communauté entre eux,
103.
— Remarquons que le Code civil admet en
principe que la femme a acquis la qualité de marchande
publique et raisonne dans cette hypothèse. Il n’avait
pas autre chose à faire. En effet, la détermination des
conditions acquisitives de cette qualité était et devait
être naturellement abandonnée au législateur com
mercial.
Mais, à son tour, celui-ci était en quelque sorte lié
par le principe du Code civil à l’endroit des effets des
engagements contractés par la femme marchande. Ne
voulant ni l’abroger ni le modifier, il admettait a priori
la responsabilité du mari sous le régime de la com
munauté.
Cette responsabilité devait produire, dans le nouveau
droit, une conséquence identique à celle que notre droit
ancien en avait déduit, à savoir la nécessité d’un con
cours quelconque de la part du mari. Comment, en
effet, consacrer, malgré son' refus, une atteinte aux
droits exclusifs qui lui sont conférés sur les biens com
muns? Comment, d’ailleurs, concilier l’indépendance
absolue de la femme avec la puissance maritale que
notre législation a tant renforcée ?
(0 4 . — Aussi, dans la discussion que l'article 4
subit au conseil d’Etat, l’utilité de permettre à la femme
l’exercice du commerce ne fut contestée par personne.
�ART. 4
ET
5.
157
La justice des conséquences attachées à cet exercice
par le Code civil fut universellement reconnue. L’uni
que difficulté à résoudre consistait donc sur la forme
qu’il convenait de donner à l’autorisation.
Deux systèmes fort opposés s’offraient à l’examen du
conseil d’Etat. Le premier, proposé par le ministre, se
formulait dans la disposition suivante : Le mari, dont
la femme fait notoirement le commerce, est responsa
ble des engagements qu’elle contracte pour les faits de
son commerce, si elle n’est séparée de biens avec lui,
et si la séparation n’a été enregistrée, publiée et affi
chée dans les formes voulues.
Le second, émané de la section de l’intérieur, ten
dait, au contraire, à ne permettre à la femme d’être
marchande publique que lorsque le mari aurait donné
son autorisation, et que celle-ci aurait été enregistrée
et affichée, comme pour le mineur.
10 5.
— A l’appui de cette disposition, M. Cretet
faisait remarquer qu’il serait contre la nature des cho
ses et les principes du droit civil, que la femme pût
disposer des biens de la communauté sans l’autorisation
de son mari ; qu’à la vérité, il est rare qu’elle fasse le
commerce sans ce consentement, mais qu’il faut encore
qu’elle ne puisse s’en passer. Autrement il lui suffirait,
pour engager son mari, de souscrire des billets, parce
que, par cet acte, elle se constituerait marchande pu
blique.
Les partisans du premier système répondaient que,
�158
*
DES COMMERÇANTS
si la femme fait notoirement le commerce, il est im
possible que le mari n’en soit pas instruit ; qu’il n’y a
donc pas de précautions à prendre pour empêcher qu’il
ne se trouve engagé malgré lui; que, dès lors, toutes
les formalités proposées par la section devenaient inu
tiles ; que ce système pourrait même être dangereux,
en ce qu’il ménagerait, à un mari de mauvaise fo i, la
ressource d’un désaveu tardif, pour échapper à des en
gagements que cependant il aurait tacitement autorisé
sa femme à contracter.
Dans le droit existant, ajoutait M. Bigot de Préame
neu, il suffit, pour que la femme soit réputée mar
chande publique, et engage à ce titre la communauté,
qu’elle fasse le commerce sous les yenx de son mari. Il
semble plus juste de faire dépendre ses engagements
envers les tiers de ce fait seul, que des formalités éta
blies dans l’article exigé.1
106.
— Cette discussion amena le rejet du système
adopté par la section. On lui préféra celui du ministre,
sans cependant adopter la rédaction qu’il avait présen
tée. On craignit que l’existence de la notoriété ne de
vînt l’origine de difficultés qu’on tenait surtout à éviter
en pareille matière. On se borna donc au texte actuel
qui, éclairé par la doctrine ancienne, par la discussion
elle-même, n’offre aucune prise au doute ou à l’in
certitude. Des tiers au mari, tout dépend de la qualité
l Séance du 23 nov. \ 806.
�ART. k ET
5.
lg9
réelle de la femme, plutôt que d-un fait particuIier à
ce dernier.
107.
— Aussi la doctrine est-elle unanime sur ces
divers points, à savoir : qu’à la différence du mineur,
la femme n’a pas besoin que l’autorisation qui lui serait
donnée soit enregistrée et affichée au tribunal de com
merce, la loi n’exigeant que le consentement du mari ;
qu’il n’est pas nécessaire que ce consentement soit
exprès ni écrit, il peut également n’être que tacite, et
résulter des circonstances ; qu’ainsi, si la femme se
livre à des opérations commerciales, au vu et su de
son mari, celui-ci est de plein droit présumé l’avoir lé
galement autorisée.
Cette doctrine est une déduction juste et logique de
la discussion législative que nous venons de rappeler.
Aussi a-t-elle été universellement consacrée par de
nombreux monuments de jurisprudence.
En effet, il a été jugé : que la femme mariée, qui
tient sous son nom un hôtel garni, est réputée mar
chande publique, et peut valablement s’engager sans
l’autorisation de son m ari;1
Que lorsqu’un mari ne s’oppose pas au commerce
que sa femme fait sous ses yeux, il est réputé consen
tir à ce qu’elle soit marchande publique ;2
Que lorsqu’un mari commun en biens souffre que sa
i Paris, 21 nov. 1812.
s Cass., 14 nov. 1820,
�160
DES COMMERÇANTS
femme fasse, dans le domicile conjugal, un commerce
de détail, distinct de celui qu’il exerce lui-même dans
le même domicile, il est censé l’avoir expressément
autorisée ou constituée sa mandataire ; et les obliga
tions de la femme, à raison de son commerce, engagent
la communauté ; que le mari ne peut exciper du dé
faut d’autorisation expresse lorsque, après avoir mani
festé l’intention d’empêcher sa femme de faire le com
merce, il l’a néanmoins laissée continuer celui qu’elle
avait commencé j1
Qu’à défaut d’un écrit, le consentement exigé par
l’article 4 du Code de commerce, pour que la femme
puisse faire le commerce et soit réputée marchande pu
blique, résulte suffisamment de ce que la femme n’a
fait un commerce séparé qu’au vu et su de son mari,
et sans opposition de sa part ?
Que la femme mariée n’a pas besoin, pour faire le
commerce, d’une autorisation écrite de son mari ; qu’il
suffit de son consentement tacite, lequel peut résulter
notamment de ce que, étant marchande publique avant
son mariage, elle n’a pas cessé de continuer son com
merce.3
108.
— Il résulte de cette doctrine et de cette
jurisprudence que, en définitive, le mari autorise par
i Cass., 1er mars 1826.
s Cass., 27 mars 1832.
3 Cass., 27 avril 1841 ; — J.
du P ., t. il.
1841, pag. 144.
�ART.
4 ET 5.
161
cela seul qu’il n’empêche pas ou qu’il tolère. Les diffi
cultés pouvant naître à cet égard offriront dès lors des.
questions de fait (Jont l’appréciation rentre dans le do
maine de la conscience, et est par conséquent abandon
née à l’arbitrage souverain du juge ; que, comme sous
l’empire du droit ancien, le silence ou l’inaction du
mari équivaut de plein droit à autorisation, lorsque,
sous ses veux et à son vu et su, la femme s’est livrée à
l’exercice du commerce.
109.
— Ce qui ne serait pas suffisant à l’endroit
du mineur, à savoir l’autorisation tacite, suffit donc
pour que la femme soit légalement réputée marchande
publique. La raison de cette différence est facile à sai
sir. L’incapacité du mineur est absolue et générale.
Pour lui, la faculté d’exercer le commerce est une ex
ception ayant pour objet de l’exonérer de son incapa
cité; il était donc rationel, en ce qui le concerne, de
subordonner l’effet à la certitude de la cause, et d’exi
ger, dans son propre intérêt, dans celui du public luimême, que l’exception résultât d'un acte exprès et
formel.
Comme tous les majeurs, la femme, même mariée,
est en possession de toute sa capacité. Seulement des
raisons de haute convenance devaient en subordonner
les effets à l'autorisation du mari. Obligée de suivre la
condition de celui-ci, on ne pouvait lui permettre de se
créer un état et une position indépendants de l’état et
de la position du mari. C’est là uu avantage tout pér
il
�162
DES COMMERÇANTS
sonnel à celui-ci, et auquel, par conséquent, il peut
renoncer. Celte renonciation pouvait et devait s’induire
de la tolérance qu’il met à ce que sa femme exerce, de
fait, le commerce.
MO. - A cette raison légale , M. Nouguier en
ajoute une seconde. La femme, dit-il, est forcée de vi
vre avec son mari ; or, il est impossible que celui-ci
ne soit pas averti du commerce auquel elle peut se
livrer, par le mouvement, la publicité que ce commerce
exige. Par suite, les tiers, qui voient ce commerce se
passer en quelque sorte sous les yeux de l’époux, n’ont
pas besoin d’être officiellement avertis de son concours.
Le mineur peut, au contraire, ne pas habiter avec sa
famille; rien n’indique au public son âge, son aptitude
légale. Il était donc convenable que le législateur or
donnât une salutaire publicité, établit une distinction
fondée sur la situation respective des personnes.1
Cette raison ne nous paraît nullement décisive. Ren
versez en effet l’hypothèse ; supposez que le mineur
exerce le commerce dans le domicile de son père, sous
les yeux de sa famille et même avec son concours ; que
la femme, avant comme après séparation, exploite le
sien dans un domicile autre que celui de son époux,
mais à son vu et su, cala empêchera-t-il que le mineur
ne puisse être réputé majeur que s’il a été régulière
ment autorisé ? Que la femme ne soit censée l’être par
l T. i, pag. 255, n° 2.
�♦
ART. 4- ET 5 .
16â
cela seul que son mari n’a pu ignorer qu’elle se livrait
publiquement au commerce? Nous ne voyons donc,
dans le fait signalé par M. Nouguier, qu’une considéra
tion grave lorsque l’hypothèse qu’il suppose se réalise.
La véritable raison de la distinction entre la femme et
le mineur, c’est que l’incapacité est pour ce dernier le
principe général, tandis que pour la femme elle n’est
qu’une exception tout entière en faveur du mari, qui
est présumé y renoncer par cela seul qu’il tolère au
lieu d ’empêcher.
t i l . — La question de savoir si la femme a été ou
non autorisée étant subordonnée à la notoriété, à la
publicité de son commerce, aucune difficulté ne saurait
être prévue, lorsque la femme, ayant créé un établisse
ment commercial, l’exploite d’une manière perma
nente, soit dans le domicile conjugal, soit dans un au
tre lieu de la localité habitée par son mari. Mais la
femme peut acquérir la qualité de marchande, si elle a
fait sa profession habituelle de l’exercice des actes de
commerce. La prétention de la ranger dans cette caté
gorie offrira donc à apprécier d’abord l’habitude allé
guée, ensuite l’existence du consentement du mari.
Nous avons déjà dit que les éléments de la première
se puisent dans le caractère et la nature des actes,
dans leur multiplicité, dans leur succession plus ou
moins régulière, plus ou moins rapprochée, enfin dans
la notoriété publique..
Cette dernière deviendra dans l’espèce d’autant plus
�164
DES COMMERÇANTS
décisive, qu’elle exercera une influence grave sur la
question de savoir si le mari a ou non consenti. Com
ment admettre, en effet, que ce qui a frappé les yeux
d’une cité tout entière ait échappé aux regards du ma
ri, et qu’il ignore lui ce que tout le monde sait? Le
consentement tacite pourrait donc s’induire de cette
notoriété, indépendamment des autres circonstances
qu’on pourra relever à l’appui.
Au reste, ce sont là des difficultés résidant plutôt
dans le fait que dans le droit. Nous l’avons déjà dit,
leur solution est dès lors souverainement laissée à l’ar
bitrage des tribunaux , dont l’indépendance est ab
solue.
Notons néanmoins que, dans notre hypothèse, la
question de savoir si le consentement du mari existe
est capitale, non-seulemer.t par rapport aux effets que
les engagements de la femme sont susceptibles de pro
duire sur les biens de la communauté, mais encore à
l’endroit de la femme elle-même. Celle-ci ne s’engage
valablement qu’autant qu’elle est marchande publique.
Maig si elle ne l’est pas, elle ne peut souscrire, même
un acte commercial, sans l’autorisation spéciale et par
ticulière à chaque acte. Quelques nombreux que fus
sent donc les engagements de cette nature, ils seraient,
dans leur ensemble et séparément, atteints de la nullité
résultant du défaut d’autorisation, à moins qu’on ne
prouvât le concours ou le consentement même tacite
du mari. Alors, en effet, la femme devient légalement
marchande publique, et l’autorisation générale de faire
4
�ART.
4
ET
5.
165
le commerce lui confère la capacité pour tous les actes
le constituant.
1 1 2 . — L’obligation pour la femme de rapporter
le consentement au moins tacite de son mari existe,
quel que soit le régime sous lequel le mariage ait été
contracté. Il est vrai que la femme dotale ou séparée
de biens n’engage que ses propres. Mais l’article 217
est formel, et ses exigences se justifient sous un dou
ble rapport. L’autorité maritale commandait cet acte
de déférence dont l’intérêt de la famille faisait une loi.
Il importe, en effet, à celle-ci que la fortune de la femme
ne soit pas follement dissipée. Appeler le mari à veil
ler, dans tous les cas, sur le mode de sa disposition
était donc non-seulement un juste hommage à son au
torité, mais encore un devoir imposé par les légitimes
susceptibilités de la famille.
113. — Les articles 218 et 219 du Code civil ap
pellent les tribunaux civils à suppléer non-seulement à
l’impossibilité dans laquelle se trouverait le mari, mais
encore au refus qu’il ferait d’autoriser sa femme. Ce
recours à la justice peut-il être admis pour l’autorisa
tion à l’effet d'exercer le commerce?
Celte question est résolue négativement par M. Par
dessus, enseignant que rien ne peut suppléer au con
sentement du mari qu’exige l’article 4 .1 Cependant
1 T. 1, n° 63; Conf., Bravsrd Veyrières, Manuel du droit comm.,
pag, 17: — Annotateurs de Zachariæ, t. n i, pag. 334, note 44.
�166
DES COMMERÇANTS
M. Locré semble professer l'opinion contraire, en ad
mettant l’intervention de la justice dans tous les cas où
il y a lieu à autorisation par le mari.1
Cette opinion ne nous paraît pas admissible, en pré
sence du texte de la loi, rapproché de l’esprit qui a
présidé à son adoption.
L’article 4 exige, pour que la femme puisse être
marchande publique, le consentement du mari. Ce qui
prouve que ce consentement doit être le fait exclusif
et personnel de celui-ci, c’est qu’il n’est pas nécessaire,
à défaut de concours dans l’acte, qu’il soit donné par
écrit, comme l’exige l’article 217. Il est acquis par cela
seul que le mari laisse sa femme exercer le commerce
à son vu et su, et sans réclamation.
Ce caractère personnel exclut l’idée de toute con
trainte judiciaire. Aussi, non-seulement la loi n’a-t-elle
pas autorisé le recours à la justice, elle l’a de plus im
plicitement exclu. C’est ce que va nous apprendre la
discussion que l’article 4 a soulevée dans le sein du
conseil d’Etat.
Insistant sur la nécessité d’obtenir, pour la femme,
l’assentiment du mari, le prince archichancelier disait
Il est difficile de comprendre comment la femme, qui a
passé sous la puissance maritale, pourrait s’en affran
chir et faire le commerce de sa seule autorité. On doit
donc maintenir la puissance du mari, et ne permettre
1 Eiprit du Code de comm., art. 4.
�.
AKT.
4
ET
5.
l'W
le commerce à la femme que lorsqu’elle a obtenu son
autorisation, soit expresse, soit tacite.
Supposons ensuite que le mari veuille retirer son con
sentement, il est juste de ne pas lui laisser indéfini
ment cette liberté, et de ne pas lui permettre de s’op
poser, par caprice, à ce que la femme améliore la for
tune de leurs enfants communs. Qu’alors le tribunal
intervienne et prononce!1
Point de doute donc sur l’intention de l'orateur. En
pareille matière, l’intervention de la justice n’est ad
missible que lorsqu’il s’agira du retrait d’une autorisa
tion précédemment accordée. Alors le mari devra, s’il
en est requis, expliquer ce retrait et justifier qu’il n’est
pas dicté par un pur caprice ou par un entêtement ridi
cule. Or, cette pensée était si bien celle du conseil
d’Etat, que, dans la même séance, M. Régnault de
Saint-Jean-d’Angély prétendait la faire législativement
formuler par l’adoption de la rédaction suivante : 1° la
femme, sous puissance du mari, peut faire le com
merce, si le mari y a donné son consentement exprès
ou tacite et résultant de faits apparents ; 2° le mari
peut, en tout temps, faire cesser le commerce de sa
femme, sauf à elle à réclamer devant les tribunaux pour
se faire autoriser, s’il y a lieu, à le continuer.
Cette proposition ne fut pas adoptée, mais les motifs
qui la firent repousser n’impliquent en rien la condam
nation de la règle en faisant la base. La crainte de gêi Séanee du 3 janv. 1807:
�168
DES COMMERÇANTS
ner l’indépendance qu’on voulait laisser aux tribunnaux
dans la recherche de l’existence du consentement, de
ses caractères constitutifs fit préférer le laconisme de
l’article 4.
La femme ne peut donc être marchande publique
que du consentement de son mari. Le refus que celuici en ferait serait absolu et définitif. La justice n’est pas
appelée à le contrôler. Elle ne pourrait surtout y sup
pléer sans porter une grave atteinte aux droits et à l’au
torité du mari.
On pourrait objecter que cette atteinte est consacrée
par la loi, lorsqu’il s’agit pour la femme d’ester en ju
gement, ou de passer un acte, puisque, dans l'un et
dans l’autre cas, la justice est appelée à autoriser en
cas de refus de la part du mari. Mais cette objection ne
saurait être accueillie.
L’autorité maritale est une règle que notre législation
actuelle a entendu renforcer, bien loin de prétendre
l’affaiblir. Mais cette régie pouvait, comme toutes les
autres, subir des exceptions. De là cette conséquence
que, pour être admise, l’exception devra être non-seu
lement prévue, mais encore formellement consacrée.
C’est ce qui se réalise pour le cas où le mari refuse
d’autoriser la femme à ester en jugement, ou à passer
un acte.
Que conclure de là? Qu’il faut, par analogie, auto
riser des exceptions nouvelles, non prévues? Non, évi
demment, car, en pareille matière, tout est de droit
étroit. Ce qui doit nécessairement s’induire du silence
�ART. 4 ET 5.
169
du législateur, c’est qu’il a entendu exclure l’hypothèse
sur laquelle il ne s’est pas expliqué. On connaît la
maxime : Qui dicit de uno, de allero negal. Refuse
rait-on de le décider ainsi, dans le cas, par exemple, où
la femme demanderait d’être autorisée à administrer ses
biens, et permettrait-on à la justice de lui accorder
cette autorisation, sur le refus que le mari, ferait de la
consentir ?
Au fond, peut-on assimiler les hypothèses prévues
par les articles 218 et 219 du Code civil, avec l’autori
sation à l'effet d’exercer le commerce ? Ce qui ressort
de ces deux dispositions, c’est que le législateur a en
tendu faire de l’autorisation maritale une mesure de
sage précaution et non un instrument de vexations
injustes. Or, elle pouvait prendre facilement ce carac
tère surtout après la séparation des époux, laissant la
femme dans la nécessité de se pourvoir de l'autori
sation,
D’autre part, la justice n’est autorisée à suppléer au
refus du mari que lorsque l’acte pour lequel le con
cours de celui-ci est requis est réellement avantageux
à la femme. Il faut donc qu’elle soit mise à même de
se convaincre de ce caractère. Cela lui est possible et
facile dans les hypothèses des articles 218 et 219. Les
conséquences que peut avoir le jugement, ou l’acte, à
l’occasion duquel l’autorisation est demandée, peuvent
être actuellement appréciées, et il est juste, s’il s’agit
pour la femme d’un avantage à conserver ou à acqué
rir, qu’elle ne soit pas empêchée d’agir par le mauvais
�m
DES COMMERÇANTS
vouloir, par la haine ou le ressentiment, par une sim
ple erreur d’un mari entêté ou peu éclairé.
Que pourrait faire la justice, investie de la demande
en autorisation d’exercer le commerce? A-t-elle des
éléments d’appréciation de son utilité? Peut-elle en
prévoir les conséquences ou en juger les résultats ? Mal
gré les plus magnifiques apparences , n’a-t-on pas à
craindre de funestes revers, occasionnés par l’adminis
tration de la femme ou par une de ces crises venant si
souvent et si brusquement bouleverser et tromper les
calculs de la plus extrême prudence? C’est donc en
aveugle que la justice serait condamnée à agir; c’est à
l’incertitude et aux hasards qu’elle confierait la fortune
de la femme, contrairement à la volonté du chef de la
famille, et aux risques et périls de celle-ci.
Ce n’est pas tout encore. L’autorisation de la justice
produit les mêmes effets que celle du mari qu’elle rem
place. Les engagements de la femme ainsi autorisée
réfléchiraient sur la communauté. Le mari verrait donc,
non-seulement son autorité méconnue, mais encore sa
fortune propre compromise et dissipée, et tout cela
contre sa volonté et malgré la plus vive opposition.
Un pareil système, conduisant à de telles conséquences,
serait une monstruosité. C’est ce qui explique que
le législateur n'ait pas même conçu la pensée de le
consacrer.
Réduisît-on les engagements de la femme judiciaire
ment autorisée à sa fortune personnelle, qu’on ne cau
serait pas moins un grave préjudice au mari. Suivant le
�ART.
\
ET 5 .
171
régime adopté, les revenus de cette fortune appartien
dront à celui-ci, ou bien ils contribueront, dans une
proportion déterminée, aux charges du ménage. Con
séquemment, exposer les biens de la femme aux chan
ces du commerce, c’est courir le danger de tarir ces
sources, peut-être indispensables au bien-être de la
famille ; c’est en augmenter les charges par l’obligation
de nourrir et d’entretenir la femme après sa ruine,
c’est enfin attenter à l’honneur du mari en lui imposant
une inévitable solidarité dans la honte d’une faillite.
Qu’on tolère de pareilles éventualités lorsque le mari a
volontairement consenti, c’est là ce qu’on pouvait ad
mettre, mais qu’on les lui impose lorsqu’au lieu de
consentir il s’est énergiquement opposé, c’est ce que
la raison et la justice ne permettent pas de consacrer.
1 l 3 bis. — Tous les auteurs embrassent cette opi
nion et enseignent cette doctrine. C’est pourtant la
doctrine contraire que la cour de Grenoble a cru devoir
consacrer. Elle confirmait le 27 janvier 1863 un juge
ment du tribunal de Vienne, décidant que la femme
séparée de corps et de biens peut, au refus du mari,
être autorisée par justice à faire le commerce, et même
à s’associer avec un tiers. Celle confirmation s’étaie des
motifs suivants.
« Attendu, en droit, que la femme séparée de biens
« peut, aux termes de l’article 219 du Code civil, se
« faire autoriser par le tribunal pour passer un acte,
« lorsque le mari a refusé son autorisation ; que l’arti-
�172
DES COMMERÇANTS
« cle 4 du Code de commerce, en posant le principe
« que la femme ne peut être marchande publique sans
« l’autorisation de son mari, n’a pu vouloir créer une
« exception au droit commun ; que le législateur l’au« rait exprimé s’il l’avait voulu, et qu’aucun motif
« n’existe de refuser à la femme qui veut faire acte de
« commerce le recours aux tribunaux, qui la protègent
« contre un refus intéressé ou capricieux du mari ; que
« les dispositions tutélaires écrites au titre du mariage
« dans l’article 219, et qu’on ne saurait restreindre à
< un acte isolé, embrassent tous les actes que la femme
« peut faire dans l’administration de ses biens, et, par
« suite, l’ensemble des actes que comporte le droit de
o se livrer à un commerce ; que c’est ainsi qu'il faut
« interpréter l’article 4 du Code de commerce, qu’il
« faut concilier avec le principe général porté par l’ar« ticle 210 du Code civil; que le tribunal avait donc le
« droit d’autoriser la femme Dorel à gérer un atelier
« de modes à Lyon.1 »
ï l o ter. — Nous avons d’avance et péremptoire
ment réfuté ces considérations en exposant celles qui
militent en faveur de l’opinion contraire à celle qu’em
brasse la cour de Grenoble, et qui excluent absolument
l’applicabilité de l’article 219 du Code civil à l’hypo
thèse d’une demande en autorisation de faire le com
merce. Nous répétons que le silence gardé par l’article
�ART.
4 et 5.
173
4 du Code de commerce sur le recours à la justice en
cas de refus du mari, est l’exclusion formelle de ce re
cours. Ce recours, en effet, loin d’être la règle géné
rale, comme le dit l’arrêt, n’est qu’une exception è l’om
nipotence maritale. Ce qui le prouve, c'est que toutes
les fois qu’il a été dans l’intention du législateur de le
permettre, il s’en est expressément expliqué. Aussi, le
retrouvons-nous écrit dans les articles 1449 et 1555 du
Code civil, ce qui aurait été inutile si les articles 218 et
219 du Code civil avaient édicté un principe général et
absolu.
Le caractère d’exception admis, la conséquence lé
gale et forcée est que le recours à la justice n’est re
cevable que dans Iss cas où il est expressément consa
cré par la loi, on ne saurait donc l’accueillir dans l’hy
pothèse de l’article 4 du Code de commerce, précisé
ment parce que cet article est muet a cet égard.
Ce silence, en effet,’ prouve que le législateur n’a
pas voulu l’autoriser, car s’il avait entendu le contraire,
il n’eût pas manqué d’ajouter à l’article 4 du Code de
commerce : Ou à son défaut par justice, comme il le
le fait notamment dans les articles 1449 et 1555 du
Code civil.
Nous convenons qu’on ne saurait restreindre l’article
219 du Code civil à -un acte unique et isolé, qu’il se
réfère à l’ensemble de ceux que la femme peut être
tentée de faire, mais en ce sens qu’après en avoir ac
compli un, la femme pourra en faire un second, un
troisième. Rien ne saurait l’en empêcher, à la condition
�174
DES COMMERÇANTS
que pour ce second, que pour ce troisième, elle se fera
donner une autorisation spéciale soit par le mari, soit
par la justice. Les termes de l’article 219 sont précis
et formels : Si le mari refuse d’autoriser la femme à
passer u n acte, etc.... Donc, au refus du mari il y aura
lieu de recourir à justice toutes les fois qu’il s’agira
pour la femme de faire UN acte, et il ne pouvait en
être autrement.
En appelant la justice à suppléer au mari, la loi n’a
pas entendu favoriser les écarts dans lesquels voudrait
se jeter la femme, les actes de dissipation auxquels elle
pourrait vouloir se livrer. La mission des tribunaux est
une mission de circonspection et de prudence. Ils ne
doivent autoriser et ils n’autoriseront bien évidemment
que lorsqu’ils seront convaincus que le refus du mari
est injuste, inopportun, ou dicté par la morosité ou le
caprice.
Or, cette conviction où peuvent-ils la puiser, sinon
dans l’examen de l’acte à autoriser, dans l’appréciation
de sa nécessité, des conséquences qu’il peut entraîner.
Cet examen et cette appréciation supposent et exigent
un acte déterminé, dès à présent certain. Ils seraient
impossibles s’il s’agissait d’un ensemble d’opérations,
d’actes devant se succéder à des époques plus ou moins
éloignées.
*'
On ne saurait donc admettre avec la cour de Greno
ble que l’article 219 embrasse tous les actes que la
femme pourra vouloir accomplir dans l’administration
de ses biens. L’article 219 se réfère nécessairement à
�ART. 4 Ex 5.
175
l’article 217, et l’acte pour lequel il ouvre à la femme
le recours à la justice n’est et ne peut être qu’un de ceux
que ce dernier article énumère.
Pourquoi la femme, s’il s’agissait de l’administration
de ses biens, aurait-elle après sa séparation à se pour
voir devant les tribunaux? L'article 1449 la dispense
de l’autorisation maritale, non-seulement pour les actes
d’administration, mais encore pour l’aliénation de son
mobilier. Donc, l’interprétation que l’arrêt fait de l’ar
ticle 219 n’a rien de juridique, et ne saurait être ad
mise.
D’ailleurs, en supposant que l’article 219 a en vue
les actes d’administration, on ne saurait l’étendre à l’en
semble des actes que comporte le droit de se livrer à
un commerce. L’exercice du commerce donne lieu
à une série d’actes, non d’administration, mais de
disposition qui peuvent aboutir à la ruine, au déshon
neur et à la misère.
Et l’on voudrait Contraindre le mari à subir cette ter
rible chance! Et c’est la justice qui l’y condamnerait,
alors qu’elle n’a aucune donnée pour asseoir sa convic
tion, et qu’elle est forcée d’agir et de prononcer en
aveugle ! Une pareille doctrine blesse non-seulement la
justice, mais encore le plus simple bon sens, et nous
nous expliquons que les auteurs soient unanimes pour
enseigner qu’elle n’est ni n’a été dans la pensée du lé
gislateur.
ll3quatuor, — Le Journal du Palais, dans la note
�176
DES COMMERÇANTS
dont il accompagne l’arrêt de Grenoble, cite comme
rendu dans le même sens un arrêt de la cour de Paris
du 24 octobre 1844.1
Mais cet arrêt autorise la femme à continuer le com
merce qu’elle faisait conjointement avec son mari, et
pour lequel elle avait été par conséquent autorisée. 11
n’adtnel donc, en réalité, l'intervention de la justice
que dans le cas où la femme résiste à la rétractation de
l’autorisation qui lui a été donnée, et à ce point de Vue,
ainsi que nous allons le voir, il serait juridique.
Il est vrai que sans paraître se préoccuper de cette
circonstance spéciale du procès , l’arrêt considère :
« Que si, aux termes de l’article 4 du Code de com« merce, la femme mariée ne peut faire le commerce
« qu’avec l’autorisation de son mari, il n’en est pas
« moins vrai qu’elle peut y être autorisée par justice
« en cas d’impossibilité de celui-ci de l’accorder ou en
<f cas de refus reposant sur d’injustes motifs. »
Ainsi, l’arrêt accepte comme démontrée une propo
sition fort contestable et qui a contre elle l’unanimité de
la doctrine.
Aussi s’abstient-il de la discuter et de l’établir, et se
décide-t-il en faveur de la femme en fait et notamment
par le motif que « les époux sont séparés de biens et
« que, sous ce point de vue, aucun préjudice ne peut
« résulter pour le mari des conséquences que pour•i J. -du P. â, 1844., 461.
J
�ART.
4
ET
5,
177
« raient avoir les opérations auxquelles la femme pour« rait se livrer. »
Aucun préjudice ne peut résulter pour le mari des
conséquences des opérations auxquelles la femme pour
rait se livrer ! Mais si la femme a demandé et obtenu
sa séparation de biens, c’est que ses droits étaient en
périls et que le mari ruiné ne présentait plus de garan
ties. Or, si le mari est ruiné, il n’a plus à compter pour
l’entretien du ménage et de la famille que sur les res
sources personnelles de la femme, et si celle-ci en dis
pose, si elle les engloutit dans les chances du commer
ce,, le préjudice pour le mari ne sera-t-il pas au con
traire aussi évident que considérable?
D’ailleurs, nous croyons avec notre excellent confrère
Louis Nouguier, que : « Dans une question qui touche
« d’une manière si intime à la tranquillité du ménage,
« à l’avenir des enfants, il serait imprudent de dire
« que la femme doit être son libre arbitre lorsqu’elle
« n’engage que ses propres capitaux. Ce n’est pas, en
« effet, dans le seul but de mettre le mari à l’abri de la
« réaction des opérations de sa femme que son con« cours est exigé ; c’est aussi dans le but de protéger
« ce principe d’ordre public qui constitue un chef à la
« famille.1 »
Ainsi, l’opinion que nous repoussons ne se justifie
1 Des Irib. de com., Des commerçants
p. 256.
et Des actes de com., t, î,
12
�US
DES COMMERÇANTS
ni en droit ni en fait, on ne saurait donc l’accueillir et
la consacrer.
114. — Nous n’hésitions donc pas à nous ranger à
l’opinion de M. Pardessus : le refus du mari laisse la
femme sans recours possible. Mais nous ne pouvons pas
admettre avec lui qu’il doit en être de même lorsque le
mari, ayant d’abord consenti, prétend revenir et rétrac
ter son autorisation. Nous croyons, au contraire, que,
dans cette hypothèse, la femme a la faculté de repous
ser la prétention de son mari et d’obtenir de la justice
le droit de continuer son commerce.
Nous venons de voir que cette règle, posée par l’ar
chichancelier, ne rencontra aucun contradicteur dans le
sein du conseil d’Etat. On reconnut donc qu'on ne pou
vait permettre au mari de s'opposer, par caprice, à
ce que la femme améliorât la fortune de leurs enfants
communs. Qu'alors, concluait-on, le tribunal inter
vienne et prononce I
Il est évident qu’en principe le mari, étant le chef
et maître de la femme, a toujours le droit de révoquer
le consentement exprès ou tacite, en vertu duquel cel
le-ci exerce le commerce. Il le peut, alors même qu’ayant
épousé une marchande publique, il l’aurait expressé
ment autorisée, dans le contrat de mariage, à conti
nuer son état. La doctrine est unanime sur ce point,
par le motif que l’article 4 ne concerne pas seulement
la femme qui prétend devenir commerçante, qu’il régit
même celle qui veut continuer de l’être. C’est ce qu’in-
�ART.
4
ET
5.
179
cliquent suffisamment les expressions du législateur :
La femme ne peut être.....
D’autre part, il est vrai que les conventions matri
moniales ne peuvent recevoir aucun changement après
la célébration du mariage. Mais, quelque illimitée que
soit la liberté des époux en matière de contrat de ma
riage, leur droit s’arrête devant un commandement ex
près de la loi. Or, d’une part, l’article 1388 défend de
déroger aux règles de la puissance maritale; de l'au
tre, aux termes de l’article 223 , l’autorisation géné
rale n’est valable que quant à l’administration des
biens de la femme. La stipulation par laquelle le mari
s’interdirait d’empêcher à sa femme l’exercice du com
merce serait donc attaquable sous un double rapport.
Elle dérogerait à la puissance maritale, elle excéderait,
en faveur de la femme, les bornes d’une simple admi
nistration. Elle serait donc, sous l’un et l’autre rapport,
frappée d’une nullité légale et absolue.
Le mari pourrait donc toujours révoquer son autori
sation. Mais autre chose est de refuser à la femme la
permission de devenir marchande publique, autre chose
de retirer cette permission. En effet, l’autorisation pré
cédemment donnée suppose que la femme offre, sous
le rapport de l’aptitude et d%,l’intelligence, toutes les
garanties désirables ; elle crée en sa faveur un engage
ment qu’elle continuera son état tant que la réalité ne
viendra pas faire évanouir les espérances conçues sous
ce double rapport; tant que, par son incurie ou son
insuffisance, elle ne mettra pas le mari dans la nécessité
�180
DES COMMERCANTS
de rétracter son autorisation, afin d’empêcher une im
minente catastrophe.
Ainsi, par cela seul qu’il a consenti d’abord, le mari
voulant rétracter son autorisation est obligé de se fon
der sur le désordre des affaires de sa femme, ce que
celle-ci pourra contester. Or, à l’époque où la révoca
tion sera poursuivie, les résultats matériels du com
merce pouvant être constatés, les bénéfices ou pertes
justifiés, la justice aura tous les éléments pour pro
noncer en connaissance de cause.
Conséquemment, l’appeler à prononcer entre les
deux époux n’offre plus les inconvénients que nous
signalions tout à l’heure pour repousser son concours,
en cas de refus de l’autorisation. On doit donc d’autant
moins hésitera s’en référer à sa décision, que le juge
ment, uniquement relatif à l’état, actuel des choses,
laissera les droits du mari intacts pour l’avenir. Déclaré
non-recevable en l’état, celui-ci pourra renouveler sa
demande et la voir accueillie, si des pertes ultérieure
ment éprouvées, si des crises fâcheuses rendent le com
merce dangereux pour la femme ou pour la famille.
115. — Cette solution rentre dans l’esprit général
de la loi, car elle n’a pour but que de protéger la fem
me contre les caprices, la haine ou le ressentiment du
mari, ce qu’il importe de faire dans noire hypothèse
comme dans toutes les autres. Aussi a-t-elle reçu
l’adhésion de nombreux et savants jurisconsultes. MM.
Sébire et Carteret l’adoptent, tout en recommandant
�ART.
4
ET
S.
.
181
aux tribunaux la plus grande circonspection dans
l’exercice de leur mission.
M. Orillard va plus loin. Après avoir rappelé que la
justice ne doit pas permettre trop facilement à la femme
de se créer une position et une existence à part de celle
de son mari, dont elle doit suivre la condition, cet ho
norable auteur continue : Toutes les fois que le mari
peut fournir à tous les besoins de la femme et à ceux
de leurs enfants avec ses propres ressources, les tribu
naux doivent respecter la Volonté maritale. Mais si un
époux ne pouvait, avec ses propres moyens, subvenir
à toutes les dépenses de sa famille, et que la femme
pût, par un commerce lucratif et honorable, faire face
à tous les besoins, ce serait le cas seulement pour les
juges d’accorder une autorisation qu’un mari mal éclairé
refuserait contre ses propres intérêts : Maliliis hominum non est indulgendum.1
A notre avis, le seul élément décisif d’appréciation
est, en pareil cas, l’état actuel du commerce que le
mari veut interrompre. Peut-être même que si la posi
tion de fortune des époux était à considérer, faudrait-il
en tirer une conclusion diamétralement opposée à celle
de M. Orillard. Celui, en effet, qui possède beaucoup
peut risquer quelque chose. Mais comment imposer ce
risque à qui peut à peine fournir à ses besoins? Que
répondrait-on au mari disant : Il vaut mieux v i1 N» 470.
�182
DES COMMERÇANTS
vre avec peu, que de s’exposer à être obligé de vivre
avec rien !
L’état pécuniaire des époux ne peut donc exercer
qu’une influence très-secondaire. Ce qui est à considé
rer, c’est, nous le répétons, l’état actuel du commerce
dont la femme sollicite la continuation. Autant on ac
corderait cette permission si ce commerce n’avait pas
cessé d’être lucratif, autant on devrait se hâter d’in
terrompre celui qui depuis un temps plus ou moins,
long n’aurait offert que des pertes.
Ainsi, en principe, le mari peut rétracter son auto
risation. Mais il importe qne ce retrait ne s’effectue pas
en temps inopportun ou ne soit pas dicté par un pur
caprice, ou par animosité pure. Dans l’un et dans l’au
tre cas, la femme est recevable à le contester et à se
pourvoir devant la justice pour être autorisée à conti
nuer ses opérations. C’est ca que la cour de Paris a for
mellement jugé par arrêt du 24 octobre 1844.1
Hgbis. — Au reste, M. Pardessus reconnaît que sa
doctrine sur la non-recevabilité du recours en justice,
contre la révocation par le mari, comporte exception.
Il enseigne, en conséquence, « que la femme pourrait
« en appeler à la justice, si, après séparation judiciai-'
« re , le mari révoquait le consentement qu’il avait
« donné sans motifs valables. Cette exception, ajoute
« M. Pardessus, semble fondée sur ce que la nécessité
« de demander la séparation à laquelle le mari a, par
i J. du P., t. il, 1844, pag. 461,
�ART.
4
ET
5.
183
« sa faute, réduit sa femme peut rendre suspect aux
« yeux de la justice son changement de volonté.1 »
Ce que M. Pardessus admet dans l’hypothèse d’une
révocation postérieure à une séparation judiciaire, nous
l’admettons dans tous les cas. A notre avis, tout chan
gement de volonté doit être présumé l’effet du caprice,
d’un esprit de vexation, et cette présomption ne le cède
qu’à la preuve qu’il repose sur des raisons sérieuses, sur
des motifs graves.
Il faut donc que le mari explique le mobile qui le dé
termine à revenir sur son consentement. Il faut que le
mérite et la légitimité de cette détermination soient
appréciés et constatés. Qui donc, si ce n’est la justice,
peut et doit être appelé à faire cette appréciation et
cette constatation.
115ter. —• Telle n’est pas l’opinion de M. Louis
Nouguier. Cet honorable jurisconsulte n’admet pas mê
me le tempérament qu’adopte M. Pardessus. Pour lui,
le droit du mari de révoquer son autorisation est absolu
et sans limite.
« Si la femme résiste à la révocation, dit-il, elle ne
« pourra obtenir de la justice le droit de poursuivre
« ses opérations. Sans doute le mari peut, comme sou« vent, abuser de la suprématie dont il est investi, si,
« par exemple, il est judiciairement séparé de corps et
« de biens, le désir de nuire à une femme qui fit ré1 N» 64.
�f 84
DES COMMERÇANTS
a
«
«
«
«
primer ses écarts pourrait être le mobile de sa conduite. Cela sera fâcheux, mais quelques graves que
soient ces motifs, ils ne sauraient infirmer la loi, ni
détruire les motifs d’intérêt général sur lesquels elle
repose.
•
«
•
•
« La loi ! Elle est claire, énergique : le consentement du mari est indispensable à la femme qui veut
être marchande publique; nulle part on ne trouve
l’autorisation de substituer à ce consentement la volonté des magistrats.
« Les motifs de la loi ! Mais nous venons de le dire ;
a la femme même séparée judiciairement est toujours
« en puissance du mari ; le lien conjugal n’est pas rom« pu ; l’ordre public ne saurait permettre le renverse« ment de la prééminence maritale et l’intervention
« des magistrats viendrait ajouter de nouveaux élé■ ments de discorde à ceux qui pourraient déjà
« exister.1 »
Le tort de cette doctrine est de ne tenir aucun compte
de la différence si considérable entre donner l’autorisa
tion et la retirer après l’avoir donnée. C’est la première
hypothèse exclusivement que prévoit et régit l’article 4
du Code de commerce.
Nous admettons avec M. Nouguier que, dans cette
hypothèse, le mari est souverainement libre de donner
ou de refuser son consentement. Rien ne peut le con1 Des Irib. de comm,, 1 .1, p. 257.
�ART.
4 E'f 5.
185
traindre, et nul, pas même la justice, ne saurait subs
tituer sa volonté à la sienne.
La raison en est fort simple. Le refus du mari sera
fondé sur l’incapacité de la femme, sur le danger que
présentent les chances aléatoires du commerce. Ôr
quels moyens aurait la justice de contrôler les dires du
mari, d’afïirmer la capacité de la femme, de déclarer
que son administration neutralise toute chance fâcheuse.
A quoi bon, dès lors, l’appeler à statuer lorsque évi
demment, elle n’est pas en position de le faire en con
naissance parfaite de cause.
Uien de tout cela ne se réalise lorsqu’il s’agit de ré
voquer l’autorisation précédemment accordée. En la
donnant, le mari a reconnu l’idonéité, la capacité de la
femme, l’absence de tout danger sérieux dans l’exercice
du commerce auquel elle veut se livrer.
De plus, au moment où la révocation se produira, la
femme aura fait le commerce pendant un certain temps.
Les résultats qu’elle aura obtenus permettront d’appré
cier son administration, et de puiser dans le passé des
garanties pour l’avenir.
En d’autres termes, l’autorisation a formé filtre le
mari et la femme un contrat qui doit recevoir son en
tière exécution, à moins que trompant toutes les espé
rances, le commerce de la femme soit devenu ou me
nace de devenir désastreux, ou que la femme n’ait dé
ployé dans son exercice qu’une incapacité ou une légè
reté dangereuse. Or, qui sera juge entre le mari affir
mant et la femme soutenant l’injustice et la fausseté de
\
�186
des
com m erçants
ces affirmations? Peut-on admettre que contrairement à
une pratique constante, la loi ait admis dans ce cas que
le mari pouvait être juge dans sa propre cause?
M. Nouguier se trompe. De loi! il n’en existe aucune.
L’article 4 du Code de commerce, non-seulement ne
régit pas le cas de révocation, mais il a, au contraire,
entendu l’exclure. Rappelons-nous la discussion au con
seil d’Etat, refusant tout recours à justice lorsqu’il s’a
git de donner l’autorisation, et l’accordant expressé
ment lorsque le mari prétendra révoquer cette auto
risation.1
— M. Nouguier cite, comme consacrant
son opinion, un jugement du tribunal de commerce de
Paris du 3 novembre 1843. Mais si, en effet, le tribu
nal avait admis cette opinion, il aurait dû se désinvestir purement et simplement et refuser tout recours
contre la décision du mari. Donc, s’il retient l’affaire et
y statue au fond, c’est qu’il reconnaît la recevabilité du
recours, et s’il admet cette recevabilité, il n’est pas de
l’opinion de M. Nouguier.
D’ailleurs, dans l’espèce de ce jugement, il ne s’a
gissait pas de révocation et le mari ne s’opposait pas à
ce que sa femme continuât le commerce. Mais celle-ci
ayant, en vertu de l’autorisation et sans en demander
une nouvelle et spéciale, contracté une société en nom
collectif, le mari demandait la nullité de cette société.
U g q u a rto .
l Sup., n° 113.
�ART. 4 eT 8.
18?
Le jugement n’avait donc pas à se préoccuper de la
question de révocation. Il s’en préoccupe pourtant ,
mais uniquement pour reconnaître qffe le maria le droit
de la prononcer.
« Attendu, dit-il, que le législateur n’a pas voulu
« admettre de distinction en ce qui touche à l’autori« sation entre la femme commune et la femme séparée
« de biens; que si la condition du mari est différente
o dans l’un ou l’autre cas, la condition de la femme est
« la môme quant à la nécessité du consentement ; qu’il
« a été légalement examiné si le consentement du mari
« pourrait être révoqué; qu’il a été reconnu que si ce
« droit ne devait pas être brusquement exercé à raison
« des engagements pris vis-à-vis des tiers, le mari était
« cependant toujours le chef, le maître de la famille et
« ayant le pouvoir d’agir comme tel; que c'est par ce
a motif que l’article 4 du Code de commerce, ne dit pas
« que la femme peut devenir marchande publique,
« mais bien qu’elle ne peut être, ce qui réserve tou« jours au mari le droit de révoquer son autorisation. »
Il n’y a là que l’affirmation du droit de révocation
qui n’a jamais été contesté au mari. Mais le droit est in
dépendant de son exercice, et loin de dire que celui-ci
ne peut faire la matière d’un recours à justice, le juge
ment semble dire le contraire, puisqu'il admet que le
droit ne doit pas être brusquement exercé. Or, suppo
sez qu’il l’ait été dans ces conditions, le mari aura violé
un devoir, et comment refuse^ à la femme le pouvoir
de signaler cette violation, et d’en obtenir réparation.
�188
DES COMMERÇANTS
Ainsi, le jugement laisse au moins dans le doute les
conséquences que l’exercice du droit de révocation est
dans le cas d’entr'Éner; Comment aurait-il pu s’occu
per de celle-ci, alors que le droit n’avait été, n’était pas
exercé.
En effet, ce que le tribunal constate, c’est que :
« Vero ne s’oppose pas à ce que sa femme continue le
« commerce, mais à ce qu’elle forme une société avec
« les sieur et dame Delamarre ; que le fait de s’associer
« n’est pas un des actes qui se trouvent définis dans les
« articles 632 et 633 du Code de commerce ; que c’est
« un contrat par lequel on met quelque chose en com« mun dans le vu de partager le bénéfice qui pourra en
« résulter. »
Or, pour obtenir la nullité de cette société, le mari
ne disait pas : Je révoque l’autorisation que j ’avais don
née à l’effet de la contracter. Il soutenait au contraire
que la femme avait agi sans autorisation celle donnéi^
pour faire le commerce en général se bornant aux opé
rations que le genre de commerce déterminé entraînait,
et ne s’étendait pas, ne pouvait pas s’étendre jusqu’au
droit de contracter une société. C’est en effet ce que le
jugement admet et consacre.
Donc, la prétention de M. Nouguier d’appeler ce ju
gement à l’appui de sa doctrine est dénuée de fon
dement.
1 15<Iuinto. — La difficulté que le tribunal avait à
résoudre se référait à un ordre d’idées bien différent :
�ART. 4 ET 5.
189
il n’avait à décider que cette seule question : la femme
autorisée à faire le commerce avait-elle capacité pour
contracter une société? La négative consacrée par le
jugement constituait une saine appréciation et faisait
une exacte application des principes de la matière,
comme nous le verrons bientôt.1
La doctrine était depuis longtemps fixée sur ce point
que l’autorisation de faire le commerce, consentie en
termes généraux, n’habilite la femme que relativement
aux opérations qu’exige le genre de commerce que ï’autorisation détermine. En dehors de ces opérations, la
femme ne peut faire aucun acte sans s’y faire spéciale
ment autoriser.
Or, cela est surtout vrai pour la société que la femme
pourrait vouloir contracter avec d'autres commerçants,
alors môme que ceux-ci exerceraient le même com
merce que celui pour lequel la femme a été autorisée.
L'importance de cet acte, les dangers qu’il peut faire
courir à la femme, les modifications qu’il fait subir aux
droits du mari commandaient impérieusement cette
solution.
11 Ssext° .— « Il est possible, disaient MM. Malepeyre
« et Jourdain, que la femme ait assez de prudence
« pour diriger sagement les affaires de son négoce, et
« qu’elle manque de l’expérience nécessaire pour se ga1 Inf., n° 425.
�190
«
«
a
«
DES COMMERÇANTS
rantir des pièges qu’on pourrait lui tendre en le cachant sous le voile d’une association. Un pareil acte
peut engager non-seulement sa fortune, mais son
avenir tout entier.1 »
« Un mari, enseignait de son côté M. Delangle, lors« qu’il autorise sa femme à faire le commerce, se déo termine par une appréciation des facultés de celle-ci
« et de l’industrie qu’elle doit exercer. Or, la femme
« en contractant une société détruit les garanties sur la
« foi desquelles était fondée l’autorisation. Elle se sou« met à l’action collective des associés ; son commerce
« s’exploitait sous la surveillance du mari ; l’association
« crée pour elle des rapports dont celui-ci ne peut ap« précier la convenance et la sécurité. Enfln, en éten« dant le cercle de ses opérations, la femme aggrave
« ses dangers et ceux du mari, au-delà de toute pré« vision.
« Ce n’est pas tout, la femme, nonobstant l’autori« sation qui lui est conférée, ne cesse pas d’être sou« mise à la puissance maritale. Le mari peut, si les
« résultats du commerce qu’il a permis ne sont pas fa« vorables, en empêcher la continuation. L’autorisa« tion est essentiellement révocable. Mais si la femme
« peut contracter une société, comme conséquence de
« cette autorisation, c’est un droit perdu pour le mari.
« Sa volonté ne suffit pas pour briser une convention
« dont le terme n’est pas arrivé ; il faut qu’il respecte
i P. 42 et 13.
�ART.
4
ET B.
191
« le droit des tiers. Or, comment admettre que le mari
« puisse, à son insu, malgré lui être ainsi dépossédé
« des prérogatives attachées à sa qualité.1 »
En définitive, comme l’enseignent ces auteurs, le
droit, l'équité, la morale même ne permettent pas que
la femme, même régulièrement autorisée à faire le com
merce, contracte une société sans autorisation spéciale
du mari. L’autorisation générale qu’elle a reçue ne l'ha
bilite pas à cet égard :
1° Parce que la formation d’une société pour l’in
dustrie ou le commerce, qui faisait l’objet de l’autori
sation donnée, détruit la condition même de cette in
dustrie ou de ce commerce en substituant une exploita
tion sociale et ses obligations, à l’exploitation person
nelle qui seule avait été autorisée ;
2° Parce que l’association crée pour la femme des
rapports dont la convenance et la sécurité doivent être
spécialement appréciées;
3° Enfin, parce que l’existence de la société rendrait
irrévocable une autorisation qui, dans les prévisions du
mari et de la justice, est essentiellement révocable.
Il ne paraît pas que la question se fût présentée aux
tribunaux avant 1843. Nous venons de voir que saisi à
cette époque, le tribunal de commerce de Paris s’était
prononcé pour la nullité de la société.
Depuis, la difficulté s’étant présentée au tribunal de
i Soc., n° 56, Conf. Pardessus, 1 . 1, n.® 65. Molinier, Dr. com.,
n<M76.
t. i,
�192
DES COMMERÇANTS
commerce de Rouen, un jugement du 5 mars 1858 s’é
tait prononcé en sens contraire et avait validé la société.
Mais par arrêt du 3 décembre même année, la cour de
Rouen avait infirmé le jugement.
Cet arrêt fut déféré à la cour suprême. On lui re
prochait d’avoir méconnu et violé la loi en décidant
que la femme autorisée à faire le commerce n’avait pu,
sans une autorisation nouvelle et spéciale , contracter
une société avec un tiers pour l’exploitation de ce com
merce.
Ce système n’eut aucun succès devant la cour de
cassation qui rejetait le pourvoi le 9 novembre 1859,
par les motifs suivants :
« Attendu que par jugement du tribunal de Rouen
« en date du 17 août 1831, prononçant la séparation
« de corps et de biens entre le sieur Décaux et sa fem« me, celle-ci a été autorisée à faire le commerce sous
« son nom ; que cette autorisation n’a pu avoir d’autres
« et de plus amples effets que celle du mari qu’elle avait
« pour objet de suppléer ;
« Attendu que le mari ou le tribunal, en autorisant
« la femme à faire le commerce, l’habilite uniquement
a à s’obliger elle et ses biens, par les actes de négoce
# qu’elle fait personnellement et sous la réserve du re« trait de celte autorisation dès que son intérêt le com« mande ; qu’étendre les effets de cette autorisation
« jusqu’à la faculté pour la femme de contracter une
« société en nom collectif avec des tiers, ce serait con« férer à des tiers le pouvoir d’obliger la femme-, et
�ART.
4
ET
5.
193
«
«
«
«
fournir à celle-ci le moyen de paralyser, pendant
toute la durée de cette société, l’exercice du droi,t
réservé au mari ou au tribunal de retirer en tout
temps l’autorisation accordée ;
«
«
«
«
»
«
«
«
« Attendu qu’un pareil résultat porterait atteinte à la
puissance maritale ou à l’action de la justice ; qu’ainsi, en déclarant nulles et de nul effet, à l’égard de la
femme Decaux, la société en nom collectif entre elle
et Bérard père et fils, ensemble les lettres de change
souscrites par Bérard père au nom de ladite société,
l’arrêt attaqué, loin de violer les dispositions légales
invoquées par le pourvoi, en a fait une juste appli—
cation.1 »
116.
—- Le retrait du m ari, non contesté par la
femme ou accueilli par jugement, si elle s'est pourvue
contre, doit recevoir une publicité suffisante pour aver
tir le public. Ce retrait ne peut, dans aucun cas, deve
nir un piège contre les tiers qui, dans l’ignorance où
on les aurait laissés, pourraient continuer de traiter avec
la femme. Cette publicité pourrait être celle dont
nous avons parlé à l’occasion du retrait de l’émancipa
tion. En même temps, la femme devrait cesser effecti
vement le commerce. Le mari qui, après avoir retiré
son consentement,, laisserait sa femme continuer ,1e
commerce, à son vu et su, perdrait le bénéfice de la
1 D. P. 60, l, 87.
13
�19A
DES COMMERÇANTS
rétractation et serait, de plein droit, présumé avoir re
noncé à ses effets.
117.
— En résumé donc, la femme ne peut être
marchande publique qu’avec le consentement de son
mari. Ce consentement n’a pas besoin d’être exprès. Il
peut être tacite et résulter de tous faits impliquant la
connaissance du commerce exercé par la femme. Mais
il importe que ces faits aient une relation directe et
formelle avec la connaissance du commerce. Ceux qui
ne créeraient qu’une analogie plus ou moins sérieuse,
ne seraient pas suffisants pour suppléer au consente
ment. C’est ainsi que, quelque étendu que fût le pou
voir donné à la femme par le mari de gérer et d’admi
nistrer la communauté, on ne saurait y voir l’autorisa
tion de se livrer à des spéculations commerciales.1
Le refus par le mari de consentir à ce que la femme
exerce le commerce est, pour celle-ci, la négation ab
solue de tout commerce. Elle n’est pas recevable à de
mander à la justice de l'y autoriser. Il n’en est pas
ainsi lorsque le mari, après avoir consenti, veut rétrac
ter son autorisation. Comme ce retrait ne doit être
inspiré que par des motifs légitimes, la femme pourra
toujours en contester l’opportunité et le mérite, et ap
peler la justice à prononcer entre elle et son mari.
118. — Tout ce qui précède suppose que la femme
1 Pardessus, n° 63 ; — Nouguier, pag 255.
�ART. 4 ET 5.
1Ô5
mariée a atteint et dépassé l’âge de la majorité légale,
que son mari lui-même est majeur. Si l’un ou l’autre,
ou tous les deux, étaient encore mineurs, il y aurait
lieu à recourir à d'autres principes.
La minorité de la femme mariée voulant exercer le
commerce la place sous le coup de la disposition de
l’article 2. Elle ne pourrait donc se livrer régulièrement
à cet exercice qu’après y avoir été dûment autorisée.
119.
— Mais de qui devrait émaner cette autorisa
tion? Celle donnée par le mari suffirait-elle poyr habi
liter la femme ?
La négative est généralement admise en doctrine.
Le motif qui a paru déterminant, c’est la crainte que
le mari accordant, de sa propre autorité, à sa femme,
le droit d’aliéner ses immeubles avant sa majorité, pût
ainsi se ménager les moyens d’une spoliation fraudu
leuse.1
C’est dans ce sens que s’est prononcée la cour de
Toulouse, par arrêt du 26 mai 1821 : « Attendu, dit
la cour, qu’aux termes de l’article 2 du Code de com
merce, tout mineur, même émancipé, et de l’un ou de
l’autre sexe, qui veut faire le commerce, doit préala
blement être autorisé par son père, à défaut du père,
parla mère ou par le conseil de famille, laquelle auto1 Pardessus, n° 63; — Devincourt, Droit comm., t, il, pag. 7, n° 8 ;
— Duranton, t. u, n° 476, et t. n i, n» 700 ; — Vazeilles, Mar., t. i i ,
n° 330; — Nouguier, t. î, pag. 261 ; — Sebire et Carteret, n° 298 ; —
Orillard, n° 168.
�196
DES COMMERÇANTS
risation doit être enregistrée et affichée au tribunal de
commerce ;
« Attendu que si ces formalités n'ont pas été rem
plies, le mineur n’est point réputé majeur pour ses
engagements ;
« Attendu que l’article 4 du même Code, en exi
geant, q\jant aux femmes mariées, le consentement du
mari, ne déroge point à l’article 2 puisque, malgré
l’existence de ce dernier article, il résulte toujours que
tout mineur émancipé ne peut faire le commerce qu’après y avoir été autorisé par les auteurs de ses jours, ou
par sa famille, et que la femme, quoique mariée, se
trouve comprise dans cette catégorie, le mariage
n’ayant eu d’autre objet que de l’émanciper de plein
droit ;
« Attendu que l’esprit du législateur, en émettant
l’article 2, a été d’éviter la ruine des mineurs ; que ce
but serait manqué s’il dépendait du mari, par une sim
ple autorisation, de mettre sa femme à même d’hypothéquer ou d’aliéner ses immeubles. »
Le caractère juridique de cet arrêt ne saurait être
contesté, il importe, en effet, de constater que l’article
2 ne fait aucune distinction entre le mineur marié et
celui qui ne l’est pas. Sa disposition est absolue, et
l’article 4 n’y introduit aucune dérogation. Celui-ci
suppose évidemment que la femme est majeure, car il
ne s’occupe qu’à régler l’incapacité naissant pour elle
du mariage lui-même, et les effets de la puissance
maritale.
%
�ART. 4, ET 5.
197
4
Il faut donc arriver à cette conclusion que la femme
mariée, si elle est encore mineure, est atteinte d’une
double incapacité : celle comme mineure, celle comme
femme mariée. La première, fondée sur la faiblesse et
l’inexpérience, n’est pas effacée par le mariage, qui la
modifie seulement par l’émancipation qu’il confère.
Elle ne peut donc s’affranchir de ses liens, à l’endroit
du commerce, qu’en remplissant les formalités exigées
par l’article 2. Mais ces formalités accomplies, reste l’in
capacité résultant du mariage, et celle-ci, à son tour,
ne s’efface que par le consentement du mari, confor
mément à l’article 4.
Le système contraire tendrait à ce singulier résultat
que, laissant le mari mineur sous le poids d’une inca
pacité absolue relativement à la disposition de ses
immeubles, le mariage aurait pour la femme un résul
tat tout opposé. Ce qui, formellement condamné par
le droit ancien,1 n’a pas cessé de l’être sous l’empire
du Code.
120.
— L'opinion contraire peut s’étayer d’un ar
rêt de la cour de Grenoble du 17 février 1826, mais
cet arrêt se borne à résoudre la qu e^o n implicitement.
Il ne la discute pas et surtout ne justifie nullement la
solution qu’il consacre.
A l’exception tirée de la minorité d,e la femme, l'ar
rêt répond :
« Considérant qu’il est établi au procès que la dame
i Pothier, de la Puissance maritale, n° 32.
\
�198
DES COMMERÇANTS
« Pommier, femme Jasset, était marchande publique,
« faisant le commerce avec ses propres fonds, du con« sentement de son mari, en conformité de l’article 4
« du Code de commerce, et qu’en conséquence, elle
« doit remplir les obligations par elle contractées en
a cette qualité ; que ladite Pommier, femme Jasset, a
a opposé elle-même de cette qualité et de sa propriété
« de toutes les marchandises existantes dans le maga« sin de chapellerie dont il s’agit, pour faire annuler
« une saisie des mêmes objets à laquelle avaient fait'
« procéder deux des créanciers de son mari qui, d’a« près cette opposition, n’ont donné aucune suite à
« cette saisie ; qu’il suit de là que la femme Jasset n’est
« plus recevable à soutenir que son mari faisait seul le
« commerce pendant qu’il résulte, au contraire, de
« toutes les circonstances de la cause, des actes pro« duits au procès, notamment des conventions de bail
« à loyer intervenues entre la femme Jasset et Curnier,
« et de la patente par elle prise, que le commerce de
« chapellerie était sur sa tête.
« Considérant d’ailleurs que la femme Jasset, quoi<r que mineure, ne pourrait être restituée contre les
« actes contractés pendant sa minorité, qu’autant qu’elle
« aurait été lésée, et que, dans l’espèce, elle ne justifie
« d’aucune lésion ni d’aucun dol pratiqué à son égard
« pour lui faire souscrire les billets dont il s’agit, et
« qu’il paraît même que les marchandises par elle ache« tées ont tourné à son profit.1 »
1 Palloz, R é p . g c n . , v° commerçant, art. 4, S 2, n» 173
�ART.
4 Jst 5 .
199
Qu’importait, en fait, que la femme Jasset eût exer
cé le commerce en son nom. L’unique question du pro
cès était de savoir si elle avait pu valablement et léga
lement s’y livrer, c’est-à-dire si elle avait été régulière
ment autorisée.
Or, l’arrêt ne constate qu’une chose, à savoir le con
sentement du mari d'où résultait son autorisation tacite.
Mais cette autorisation suffisait-elle vu l'état de mino
rité de la femme? C’est sur quoi il importait de s’ex
pliquer, et c’est sur quoi l’arrêt garde le plus complet
silence.
Il est donc impossible de reconnaître à cet arrêt une
autorité doctrinale quelconque relativement à la ques
tion que nous examinons, et de donner à son système
la préférence sur celui de l’arrêt de Toulouse, parfaite
ment justifié en droit et en principe.
Qu’importait encore que les billets dont le paiement
était poursuivi n’eussent pas été surpris par dol, que
la femme Jasset n’en eût éprouvé aucune lésion, que
les marchandises pour lesquelles ils avaient été souscrits
eussent tourné à son profit. Rien de tout cela n’était à
examiner. Il suffisait, en effet, qu’au moment de leur
souscription, la femme ne fût pas autorisée par le mari,
pour que ces billets fussent frappés d’une nullité radi
cale et ne pussent produire aucun effet. Vraie pour la
femme majeure, celte conséquence n’atteignait-elle pas
rigoureusement la femme mineure ?
Le tribunal pense qu’on pourrait appliquer ici la rè
gle de l’article 1312 du Code civil, et son erreur est
�200
UES COMMERÇANTS
démontrée par cette considération notamment que la
nullité étant absolue pour la femme majeure, ne saurait
être conditionnelle pour là femme mineure, on ne sau
rait faire à celle-ci une condition pire que celle qu’on
assure à celle-là.
Aussi, eSt-il de doctrine que la nullité, résultant du
défaut d’aûtorisation maritale, ne saurait être modifiée
par l’application de l'article 1312.
« Le défaut d’autorisation, dit M. Solon, produit la
« nullité de l’engagement de la femme. Peu importe
« que cet engagement lui soit avantageux ou désavan« tageux, car l’autorisation n’est pas requise en sa fa« veur, mais bien en faveur du mari, et pour maintenir
« la puissance qu’il a sur les biens par elle apportés
« dans la communauté conjugale.1 »
« Ceux qui auraient traité avec une femme non au« torisée par son mari ou par la justice, dit de son côté
« M. Pardessus, ne seraient pas fondés à prétendre et
« à prouver que la négociation dont on demande la
« nullité était avantageuse à elle ou à son mari. Cette
« nullité est fondée sur des motifs différents de ceux
« qui ont fait admettre les mineurs à la restitution con« tre leurs engagements.2 »
En résumé, la femme qui exerce en fait le commerce,
mais qui, étant encore mineure, n’a pas été autorisée
par sa famille, n’est pas marchande publique et on ne
1Des nullités,
2 N» 63,
t . 1, p. 62, n° 99:
�ABT. 4
ET 5 .
201
saurait dès lors lui reconnaître la capacité que la loi ac
corde à celle-ci.
Conséquemment, outre l’incapacité qui peut résulter
de son état de minorité, elle ne peut contracter un acte
quelconque sans l’autorisation spéciale du mari ou de
la justice.
L’absence de cette autorisation rend le contrat nul et
*■
de nul effet, et sans qu’on ait à s’enquérir ou à recher
cher s’il a été volontairement souscrit, et s’il a ou non
tourné au profit de la femme.
121.
Si la femme était majeure, pourrait-elle
régulièrement exercer le commerce avec l’autorisation
de son mari, s’il était, de son côté, encore mineur?
La négative ne saurait être douteuse. Le mineur,
même marié* ne peut lui-même devenir commerçant
qu’aprés y avoir été autorisé dans les formes prescrites
par l’article 2. Comment pourrait-il conférer à un autre
la capacité qu’il n’a pas lui-même ?
Cependant il peut être urgent pour la femme de ne
pas attendre la majorité de son mari, comme si elle
était appelée à succéder au commerce de son père ou
de tout autre parent. Par quelle voie lui sera-t-il per
mis d’éviter l’obstacle qu’elle rencontre? A qui deman
dera-t-elle l’autorisation? Elle doit, dit M. Duranton,
s’adresser à la justice,1 et cette opinion est celle qu’en
seigne M. Pardessus.
i T. 1, no 478.
�202
DES COMMERÇANTS
M. Vazeilles pense que l’époux mineur doit, dans
cette hypothèse, recourir à ses parents. De même ,
dit-il, que ceux-ci peuvent, par leur consentement
formel, le rendre capable de faire le commerce et lui
donner, à cet effet, une capacité anticipée, de même,
ils pourront l’habiliter à donnera sa femme l’autorisation
de se faire marchande publique. Appuyée sur celle
de ses parents, qui doit être constatée par écrit, enre
gistrée et publiée au tribunal, l’autorisation du mineur
sera, comme celle du majeur, également efficace, tacite
ou expresse.1
Cette opinion paraît préférable à M. Orillard ; en
effet, dit-il, un ou plusieurs juges, pris dans la famille,
seront toujours mieux à même de décider la question
relative à l’autorisation sollicitée que des magistrats qui
n’ont pas un intérêt aussi direct à la prospérité du jeune
ménage, et qui ne sont pas, comme des parents, initiés
à tous les secrets de la famille.3
D’autres, enfin, ont prétendu déduire, du silence
que la loi garde sur notre hypothèse, l’impossibilité ab
solue pour la femme de devenir marchande publique.
Les incapacités, disent-ils , ne peuvent cesser qu’en
présence d’une disposition légale. Or, la législation n’a
autorisé ni le mari mineur, ni les parents du mari, ni
la justice à donner à la femme le consentement néces
saire à l'exercice du négoce. C’est ce que pensent no-^
i Traité du mariage, t. n , pag. 74, n° 331,
3 N» 167,
�ART.
I
ET
5.
203
tamment MM. Nouguier, Sebire et Carteret. C’est ce
qu’on a également voulu induire d’une noie de MM. Delamarre et Lepoitvin. Mais, en réalité, ces honora
bles jurisconsultes n’examinent et ne résolvent pas no
tre question.3
Cette dernière opinion nous paraît se placer en op
position directe avec l’esprit de la loi, en créant une
hypothèse dans laquelle la femme serait fatalement
empêchée'd’exercer le commerce, quelque grave que
fût l’intérêt qu’elle aurait à agir autrement. Nous avons
vu, en effet, que ce qui avait fait introduire l’exception
en faveur du mineur, était précisément qu’il pouvait se
rencontrer des circonstances telles, que le maintien de
son incapacité lui occasionnerait un grave et notable
préjudice. Ce qui est possible pour le mineur peut égament se rencontrer pour la femme dont le mari n’a pas
encore atteint sa majorité. Par exemple, comme nous
le disions tout à l’heure, si elle était appelée à succéder
à son père ou à tout autre parent dont le commerce,
en voie de prospérité assurée, ne pourrait être aban
donné sans un grave dommage. Pourquoi donc établir
entre cette femme et le mineur une différence si essen
tielle, et comment admettre que le législateur, dans une
position identique, n’ait pas entendu faire pour l’une
ce qu’il a fait pour l’autre?
Il dojt donc y avoir un moyen légal de sortir de la
1 T. i, pag. 262, Encyclop., n° 300.
2 Contrat de comm.,
t, i,
pag. 92,
n° 53.
�204
DES COMMERÇANTS
difficulté offerte par notre hypothèse, et ce moyen,
nous le demanderons aux principes généraux réglant
l’incapacité du mineur.
Non, sans doute, la famille n’a pas reçu de la loi le
pouvoir d’autoriser le mineur à donner à sa femme l’au
torisation d’exercer le commerce. Cette autorisation est
un acte tenant essentiellement à la vie civile et excé
dant, en conséquence, la capacité purement commer
ciale conférée au mineur.
Non, sans doute, et nous venons de le dire nousmême, la justice ne peut, en cas de résistance de l’é
poux, concéder à la femme l’autorisation de se faire
commerçante. Mais ce que la justice a mandat de faire,
c’est d’habiliter le mineur à passer certains actes qu’il
ne pourrait faire seul. N’est-elle pas, en effet, appelée
à sanctionner le plus exorbitant de tous, l’aliénation
des immeubles ?
C’est donc à elle qu’on devra recourir lorsque le
mari, encore mineur, voudra autoriser sa femme à
exercer le commerce. C’est dans la forme admise pour
les aliénations qu’il devra être procédé, c’est-à-dire
que le conseil de famille sera consulté, et que sa déli
bération sera soumise à l’homologation du tribunal, qui
admettra ou repoussera la demande du mineur. Ainsi
les inconvénients signalés par M. Orillard s’évanouissent,
puisque la justice n’est appelée à se prononcer qu’en
second ressort, et qu’elle pourra consulter le témoignage
écrit, authentique des parents sur l’opportunité et l’a
vantage de la mesure réclamée. *
♦
�1 22. — Telle nous paraît la solution rationnelle et
légale que doit recevoir la difficulté dont nous nous
occupons. Cette solution, nous l’admettons également
dans le cas où le mari est dans l’impossibilité, quoique
majeur, de manifester une opinion. L’esprit de la loi
n’admettant aucune impossibilité invincible, ce serait
le méconnaître que d’en faire résulter une de l’interdic
tion ou de l’absence du mari. D’ailleurs, il ne s’agit plus
ici d’autoriser la femme malgré la volonté de son mari,
on doit au contraire supposer qu’il consentirait, s’il
pouvait le faire, à un commerce susceptible de créer
de nouvelles ressources à la famille. Dès lors, la famille
doit être appelée à s’expliquer sur la demande de la
femme, et sa délibération, déférée à la justice, suffit,
si elle est homologuée, pour constituer la femme mar
chande publique.
123. — La femme majeure, régulièrement auto
risée par son mari, jouit, quant au commerce, d’une
capacité générale et absolue. Elle peut, sans autorisa
tion spéciale, faire tous les actes s’y référant. Ainsi elle
est apte à acheter et vendre des marchandises ; à con
sentir des louages d’ouvriers ; à souscrire des lettres de
change ou billets à ordre; à les accepter ou à les trans
mettre par endossement; à faire, en un mot, tout ce
qu’exigent les besoins du commerce auquel elle se livre.
Celte règle, consacrée par l’article 220 du Code civil, était également suivie sous notre ancien droit. Il
était même impossible qu’il en fût autrement. La loi,
�206
DES COMMERÇANTS
permettant à la femme l’exercice du commerce, devait
nécessairement lui en faciliter les moyens. Or, exiger
pour chaque acte distinct une autorisation spéciale et
particulière, c’était semer sur sa route des obstacles tels
que, tout en lui permettant le commerce, on lui en
rendait l’exercice impraticable. La femme, disait Pothier,
n’ayant pas toujours son mari à ses côtés qui puisse
l’autoriser pour ses actes, lesquels ne souffrent pas sou
vent des retardements.1
124.
— Mais les effets de l’autorisation générale
du mari ne protègent que les opérations véritablement
commerciales. La femme marchande publique, si elle
se livrait à une opération de la vie civile ordinaire, se
retrouverait en présence de son incapacité absolue, et
ne pourrait valablement contracter qu’avec l’autorisa
tion spéciale de son mari. De celle règle on a conclu
qu’elle ne pourrait, sans cette autorisation, cautionner
un tiers commerçant.
Le contraire, enseigné par Voët,2 a été admis par
arrêt de la cour de Paris du 7 décembre 1824. Mais ce
qu’il importe de remarquer, c’est que, dans l’espèce, la
femme marchande publique était en outre séparée de
corps et de biens d’avec son mari, qu’elle n’avait donné
qu’un cautionnement mobilier: et que ce cautionne
ment n’était contesté ni par elle, ni par son mari, mais
uniquement par le créancier du débiteur cautionné.
1 De la Puiss. marit., partie <tre, seet. S, S 8.
s Ad Pcndect., lib. 23, tit. 2, n° 4 t.
�ART.
4
ET
5.
207
Quant à l’opinion de Voët, elle paraît trop générale
à Merlin. Elle doit, dit ce célèbre jurisconsulte, se res
treindre au cas où la femme serait associée d’intérêts
avec le commerçant qu’elle cautionnerait. C’est la seule
circonstance où une telle obligation soit relative à son
négoce et où on puisse, par conséquent, adopter l’ex
ception que la faveur du commerce a fait apporter à
l’incapacité des personnes du sexe.1
Ainsi la faculté de cautionner ne résulte pour la
femme de l’autorisation de faire le commerce qu’en
tant que ce cautionnement se réfère aux opérations
pour lesquelles elle a reçu une entière capacité. Tel
serait évidemment celui que la femme aurait consenti
en faveur de son associé commercial, pour qu’il pût
continuer le concours qu’il prête à la société.
12 5.
— L’association a donc pour premier effet
d’agrandir la capacité de la femme. De plus, en la con
tractant, celle-ci aliène une partie de son capital, réduit
ses bénéfices et aggrave sa responsabilité en se sou
mettant à celle que peut entraîner l’administration d’un
tiers. Dans le cas où elle est mariée sous le régime de
la communauté, le mari, également tenu du fait de ce
tiers, se trouve aussi dans une position de nature à lui
occasionner un grave préjudice.
Ces considérations signalaient à l’examen des juris
consultes la question de savoir si la femme marchande
1 Rép., v» auloris. marit. ; — conf. Vazeilles, t. ii , n° 332.
I
�DES COMMERCANTS
208
publique pouvait , sans une autorisation nouvelle et
spéciale, contracter une société commerciale ?
La négative a été adoptée par le tribunal de com
merce de la Seine, et il ne paraît pas que sa décision,
rendue le 3 novembre 1843, ait été déférée au degré
supérieur de juridiction. Cette décision, rapportée par
M. Nouguier,1 est ainsi conçue :
« Attendu que le fait de s’associer n’est pas un des
actes qui se trouvent définis dans les articles 632 et 633
du Code de commerce, que c’est :un contrat par lequel
on met quelque chose en commun dans le vu de parta
ger le bénéfice qui pourra en résulter ;
« Attendu qu’en contractant la société dont s'agit,
la dame Vero a commencé par aliéner, sans le concours
de son mari, partie de son fonds de commerce ; qu’elle
a de plus donné l’autorisation à un tiers de l’obliger
comme si elle s’engageait personnellement ; qu’elle a
encore ainsi aliéné une partie de ses droits ; qu’elle a
en outre pris l’engagement d’exploiter un hôtel garni,
tandis que le consentement donné par son mari est li
mité à l’exploitation d’un fonds de commerce de char
cuterie et de comestibles. »
Ce dernier motif était en lui-mème plus que suffisant
pour déterminer la nullité de la société. Nous l’avons
déjà dit : Il n’en est pas de :1a femme mariée comme
du -mineur. L’autorisation dé faire le commerce,-régu
lièrement conférée à eeluwci, est générale et absolue ;
i T . 1, pag. 2 5 8 ,
�ART.
209
4 ET 5.
elle comprend virtuellement tous les actes de commerce,
et ne souffre d’autre exception que celle tirée du ca
ractère non commercial de l’acte qu’il se serait permis.
La femme au contraire , expressément ou tacitement
autorisée, n’est jamais censée l’être que pour un com
merce déterminé, à savoir celui qu’elle a réellement
entrepris et qu’elle exerce au vu et su de son mari.
Ainsi, dit M. Delvincourt, elle ne serait pas valablement
engagée si faisant, par exemple, le commerce des toiles,
elle contracte, sans autorisation de son mari, des obli
gations pour achat de fers.1
Cela posé, il est évident que lorsque la femme con
tracte une société et que dans l’acte elle prend l’obli
gation d’exploiter une branche de commerce autre que
celle pour laquelle elle a été autorisée, elle ne fait pas
un acte de son commerce ; qu’elle excède donc sa capa
cité, et que son engagement est nul, si elle n’obtient pas
de son mari une autorisation nouvelle et spéciale.
Nous n’admettons pas, avec le tribunal de commerce
de la Seine, que la souscription d’une société de com
merce ne soit pas un acte de commerce. La proposition
contraire nous paraît seule vraie et conséquemment
seule admissible. Mais nous convenons avec lui qu’un
pareil contrat n’est pas un accessoire du commerce de
la femme, tel que le mari ait pu le prévoir ; que celui-ci
est donc recevable et fondé à demander la nullité de
l'association, à prétendre que s’il a consenti à ce que
i D r o it
c o m m e r c ia l,
t. i. pag. t67.
U
�210
DES COMMERCANTS
sa femme devînt marchande publique, c’est qu’il comp
tait sur sa prudence et sur sa capacité, et qu’il eût
certainement refusé son adhésion s’il avait pu croire
qu’elle s’associerait à un tiers ne lui offrant pas les mê
mes garanties; que, d’ailleurs, il n’entend pas subir
les conséquences du développement que l’association
va nécessairement imprimer au commerce.1
Mais, pour que cette réclamation du mari fût accueil
lie, il faudrait qu’il l’eût émise immédiatement après
avoir appris l’existence de la société. Il en est, en effet,
de la société contractée par la femme comme du com
merce lui-même. Le mari serait censé avoir consenti
par cela seul qu’il a toléré. Conséquemment, celui qui
se serait tu d’abord verrait sa réclamation ultérieure re
poussée comme n’étant plus recevable; C’est ainsi que
la cour de cassation a jugé que la femme a pu valable
ment former une société en commandite, et apporter
un de ses immeubles dans cette société, lorsque cette
opération a eu lieu au vu et su de son mari, et sans
opposition de sa part.2
Cet arrêt de la cour de cassation du 27 août 1841,
offre un remarquable exemple d’application de notre
doctrine.
Une dame Eymard avait formé en 1836, avec le sieur
Saint-Paul, une société pour l’exploitation d’une forge.
Son apport social était une somme de 50,000 fr. qui
1 Sup., n°s ngquinto et suiv.
5 27 avril 1841, J. du P ., t. n , 1844, pag. 443,
�ART.
4 ET 5.
21 i
servit à acheter l’immeuble sur lequel devait être éta
blie la forge. Puis cette société en participation ayant
été remplacée en 1837 par une société en commandite,
cet immeuble devint un des apports de la dame Eymard
dans la société nouvelle.
Plus tard, la dame Eymard poursuit judiciairement
la nullité de la société comme ayant été contractée sans
le concours ou l’autorisation de son mari. Mais sa de
mande est repoussée par le tribunal de commerce de
Toulouse.
« Attendu, porte le jugement, que la dame Eymard
« doit être réputée marchande publique à raison des
« actes habituels de commerce auxquels elle s’est Ii« vrée; qu’elle exciperait vainement du défaut de con
te sentement de son mari; qu’elle faisait le commerce
« du vivant de son premier mari, depuis son décès,
« avant et depuis son second mariage ; et qu’ainsi le
« sieur Eymard, qui n’a ignoré ni pu ignorer les actes
« divers de commerce faits par sa femme et qui ne s’y
« est jamais opposé, est censé par cela même lui avoir
« donné son consentement tacite; qu’il suit de là que
« la dame Eymard, en sa qualité de marchande publi—
« que, pouvait, sans autorisation préalable, engager sa
« fortune immobilière pour fait de son commerce, et
« que l’établissement de la forge rentrait dans les spé« culations auxquelles elle se livrait. »
L’autorisation tacite de faire le commerce était in
contestable et le tribunal devait tenir que la femme
Eymard était marchande publique. Mais son jugement,
�212
DES COMMERÇANTS
irréprochable à ce point de vue, laisse à désirer relati
vement aux sociétés contractées par elle. Nous venons
de voir en effet que l’autorisation de faire le commerce
n’habilite pas la femme à se mettre en société sans au
torisation nouvelle et spéciale. 11 est vrai qu’à son tour
rette autorisation peut être tacite, mais si elle avait été
donnée en cette forme, le jugement aurait dû le cons
tater.
Son silence à ce sujet était donc une lacune qui lais
sait planer le doute sur son caractère juridique. Aussi
la cour de Toulouse, saisie par appel, et confirmant le
jugement avec adoption des motifs, ajoute :
« Attendu que l’apport des terrains dans la forge de
« Gand, dans la société de novembre 1837 constitue,
a d’après les actes acquis au procès, une aliénation
« d’immeubles par une femme non autorisée par son
« mari ; que néanmoins, le caractère et la qualification
« de marchande publique attribuées à l’appelante par
« les motifs des premiers juges, se fortifient encore du
« fait acquis au procès que l’établissement de la forge
« de Gand n’avait eu lieu qu’au vu et su , et par un
« consentement tacite du sieur Eymard, son mari, par
« suite de la société commerciale intervenue entre l’ap« pelante et le sieur Saint-Paul. »
Ces considérations complétaient le jugement et ren
daient la solution inattaquable. Aussi, vainement la dame
Eymard se pourvut-elle en cassation. Vainement sou
tenait-elle que la cour de Toulouse avait violé la loi et
méconnu les principes ; son pourvoi n’en fut pas moins
�ART.
4 ET 5.
213
rejeté et devait l’être. Voici les motifs qui déterminent
ce rejet :
«
«
«
a
«
« Attendu, en fait, que l’arrêt a reconnu : 1° que la
dame Eymard était marchande publique à raison des
spéculations de tout genre auxquelles elle se livrait
habituellement; que cette décision, puisée dans les
circonstances de la cause, ne peut tomber sous la
censure de la cour de cassation ;
a
«
«
«
a 2° Que la demanderesse a fait le commerce pendant son premier mariage, depuis la mort de son
premier mari, et avant comme depuis son second
mariage ; qu'ainsi, c’est au vu et su de son mari qu’elle
s’est livrée au commerce ;
a
«
«
«
« Attendu, en droit, que la loi exige du mari, non
une autorisation, mais un consentement, et que ce
consentement peut s’induire toutes les fois que la
femme fait un commerce public sans opposition de
la part de celui-ci ;
« Attendu que la dame Eymard faisant un négoce
a qui embrassait toutes sortes de spéculations, l’éta« blissement d’une forge sur son propre terrain ren« trait dans son négoce général ;
«
«
«
«
a Attendu que l’arrêt, en constatant que la demanderesse a apporté un de ses immeubles dans la société, déclare en même temps que cet immeuble a
été acheté pour y former l’établissement commercial,
et que le mari a formellement approuvé cette opéra-
�214
DK S COMMERÇANTS
a tion, d’où il suit qu’il n’existe aucune violation de
« l’article 217 du Code civil.1 »
126.
— La femme marchande publique, ou auto
risée à l’être , peut-elle , sans autorisation spéciale ,
acheter une maison pour y établir ses magasins, sa fafrique ou manufacture? Non, dit M. Vazeilles, un pareil
acte n’est pas en soi commercial. Il ne peut être fait
sans autorisation particulière. Mais cette solution est
fort contestable. La femme agit réellement pour son
commerce lorsque, autorisée à l’exercer, elle se pro
cure les moyens devant lui permettre de s’y livrer. Il
lui faut une manufacture, une fabrique si son commerce
l’exige, des magasins dans tous les cas; le mari con
sentant au commerce est donc présumé consentir à
ce que la femme se crée et acquière tout ce qui est in
dispensable à sa profession. On ne contesterait pas à
celle-ci la faculté de souscrire des baux, pourquoi lui
contesterait-on celle d’acheter, alors q u e , dans l’un
comme dans l’autre cas, il peut être du plus grand in
térêt de lui épargner les retards que lui ferait éprouver
la nécessité de se pourvoir d’une autorisation, qu’au
refus de son mari elle serait obligée de demander à la
justice ?
127.
— A la différence de ce qui se réalise pour le
mineur, la femme marchande publique du consente1 D. P. 41, 1, 219.
�ART.
4 ET 5.
215
ment de son mari ne peut ester en justice, même pour
les actes de son commerce, sans l’autorisation de celuici. C’est là un hommage rendu à l’autorité maritale, et
une garantie contre la légèreté avec laquelle la femme
pourrait s’engager dans de mauvaises contestations.
Mais cette règle ne pouvait devenir un obstacle contre
les tiers, contre la femme elle-même. A défaut ou au
refus du mari, c’est le tribunal investi du litige, fût-ce
le tribunal de commerce, qui est appelé à autoriser la
femme purement et simplement.
Mais l’incapacité d’ester en jugement sans autorisa
tion du mari ou de la justice ne prive pas la femme de
procéder à toutes les mesures conservatoires que l’in
térêt de son commerce exige. Elle pourrait donc re
quérir les protêts faute d’acceptation ou de paiement,
faire procéder à des saisies-arrêts, donner même des
assignations. Mais elle ne pourrait obtenir jugement
sans avoir été autorisée par son mari, et, à défaut, par
la justice.
128.
— La femme régulièrement constituée mar
chande publique est assimilée à un commerçant ordi
naire. En conséquence, la présomption de l’article 638
lui devient applicable. Les billets et engagements sous
crits par elle sont censés faits pour son commerce, à
moins qu’une autre cause n’y soit énoncée.
Cette présomption à l’endroit des commerçants s’é
tend au cas d’engagements et d’emprunts par acte no
tarié et authentique. Doit-on l’admettre aussi contre
�216
DES COMMERÇANTS
la femme ? M. Delvincourt se prononce pour l’affirma
tive.1 Cette opinion nous|paraît fondée.
Mais il y a, quant à la présomption de l’article 638,
entre la femme marchande publique et un commerçant
ordinaire, cette différence essentielle qu’à l’endroit de
celui-ci, cette présomption est juris et de jure. Il suffit
donc qu’aucune autre cause n’y soit énoncée pour que
le billet ou l’acte soit définitivement considéré comme
fait pour son commerce.
Il n’en est pas ainsi de la femme marchande publi
que. Celle-ci n’a qu’une capacité relative. Elle ne s’en
gage valablement que dans les limites de cette capacité
et qu’en tant que l’objet pour lequel elle s’oblige a réel
lement trait à son commerce. On doit donc, pour ce
qui la concerne, s’arrêter moins à l’apparence qu’au
fond même des choses, Sans cela on arriverait bientôt
à ce résultat qu’en traitant avec elle, même dans un in
térêt purement civil, les tiers, pour échapper à la ri
gueur de la loi et pour assurer la validité de l’obliga
tion, exigeraient soit que l'engagement ne mentionnât
aucune cause, soit qu’il énonçât que la femme agit dans
l’intérêt de son commerce. Dans l’un comme dans l’au
tre cas, l’autorité maritale aurait été méconnue, et tou
tes les garanties prises par la loi seraient violées au dé
triment de la femme.
Cette fraude périlleuse ne pouvait être évitée qu’en
n’acceptant la présomption de l'article 638 que jusqu’à
1 T. î, pag. 168.
�\
AUX. 4 ET 5.
217
preuve contraire. Ainsi, quels que soient les termes de
l’acte, et alors même qu’il exprimerait formellement
qu’il a été fait pour le commerce, la femme est toujours
recevable à soutenir et à prouver le contraire, et cette
preuve faite, l’obligation retombe sous l'empire du
droit civil et en subit l’application. Cette preuve peut
être faite par témoins, non-seulement par la femme
elle-même, mais encore par le mari, dont l’intérêt à cet
égard ne saurait être méconnu.1
129.
— Les engagements commerciaux de la fem
me marchande publique atteignent sa personne et ses
biens. Nous verrons, sous l’article 7, ce qui se rapporte
à ses immeubles. Quant à son mobilier, il est directe
ment affecté, alors même qu’elle serait sous le régime
de dotalité absolue et générale. Il peut donc être frappé
de toutes les exécutions autorisées par la loi et le droit
commun.
La femme marchande publique est contraignable par
corps. Elle est soumise à la juridiction consulaire. Elle
peut être déclarée en état de faillite, et atteinte, suivant
le cas, des peines de la banqueroute simple ou fraudu
leuse. La poursuite contre elle est la même que contre
tout commerçant. On doit donc l’appeler devant le tri
bunal de commerce et demander à ce tribunal de l’au
toriser à ester en jugement, si le mari ne peut ou ne
veut donner cette autorisation.
1 Toullier, t
x ii ,
n° 250, v. infra, n0! 144 etsuiv
�218
DES COMMERÇANTS
130.
— Enfin, la femme commune en biens n’est
pas libérée de ses engagements commerciaux par la
renonciation qu’elle ferait à la communauté. Celte res
source, ouverte par la loi pour exonérer la femme de
toute participation aux dettes contractées par le mari,
en sa qualité de chef et maître de la communauté, n’a
plus aucune raison d’être lorsqu’il s’agit d’obligations
directement et personnellement contractées par la fem
me dans l’exploitation de son commerce. Elle en reste
donc solidairement tenue, qu’elle renonce à la commu
nauté ou non.
131.
— Dans la même hypothèse, la femme n’est
pas seule obligée directement, elle engage aussi soli
dairement son mari qui l’a autorisée à faire le com
merce. Pendant toute la durée du mariage, celui-ci ne
laisse pas que d’être le chef et maître de la commu
nauté. Il en retire les revenus et peut même en aliéner
l’actif. Or, comme c’est dans cet actif que viennent se
fondre les produits du commerce de la femme, il parti
cipe évidemment aux bénéfices dont il est la source.
Il doit donc, par une juste réciprocité, être tenu des
dettes.
La disposition des articles 220 du Code civil et 5 du
Code de commerce puise donc son fondement dans une
règle d’équité et de morale. On ne saurait permettre
au mari de s’enrichir au détriment des créanciers com
merciaux de la femme. Il était même indispensable de
le décider ainsi, pour empêcher une fraude trop facile
�ART. 4 ET 5.
219
pour ne pas être dangereuse. Bientôt, en effet, par une
collusion coupable, l’actif commercial de la femme eût
été successivement réalisé par elle, absorbé par le
mari; et la faillite se réalisant, les créanciers se seraient
trouvés en présence d’un déficit que l’immunité ac
cordée au mari n’aurait pas permis de combler ou de
diminuer. C’est là le résultat que le législateur a en
tendu surtout condamner.
152. — Aussi, se conformant à sa pensée sur ce
point plutôt qu’au texte littéral de la loi, la doctrine
n’a-t-elle pas hésité à enseigner que le mari est tenu
des dettes toutes les fois qu’il a réellement perçu les
bénéfices commerciaux, quel que soit d’ailleurs le régime
adopté par les époux.
Ils peuvent, par exemple, avoir stipulé dans leur
contrat de mariage l’exclusion de la communauté. Il est
évident que si cette clause est accompagnée de celle
de séparation de biens, aucune difficulté ne saurait s’éever. Le mari ne pourrait être tenu des dettes contrac
tées par sa femme.
1 3 3 . — Mais si l’exclusion de la communauté est
pure et simple, les effets de ce régime, réglés par les
articles 1530 et 1531 du Code civil, laissent au mari
l’administration des biens de la femme, la jouissance
des revenus. Seul il perçoit le mobilier qu’elle a ap
porté en mariage et celui qui lui échoit pendant sa du
rée, à la seule condition de le restituer en cas de dis
solution ou de séparation de biens.
�DES COMMERÇANTS
220
En réalité donc, sous l’empire de ce régime, le mari
profiterait exclusivement des bénéfices commerciaux
de la femme. Pourquoi donc l’exonèrerait-on de l’obli
gation de payer les dettes créées par elle à l’occasion de
son industrie? Le seul motif que M. Toullier invoque,
c’est la restitution à laquelle le mari est tenu, et au
moyen de laquelle, dit-il, la femme se trouvera avoir,
en définitive, profité seule des résultats de son com
merce.1
Mais cette restitution ne comprend que les capitaux
apportés en dot ou échus depuis le mariage, tels que le
mari les a lui-même perçus. Les fruits et revenus qu’ils
outpu produire ne sont pas restituables. L’article 1530
du Code civil les attribue au mari d’une manière ab
solue. Or, les gains du commerce successivement re
cueillis, le plus souvent sans constatation aucune, sont
plutôt des revenus qu’un capital. Dès lors le mari en
profite, et, en vertu de la règle que nous rappelions
tout-à-l’heure, il doit, par une juste réciprocité, être
tenu des dettes.3
L’opinion que nous émettons çst adoptée, mais avec
quelques nuances, par MM. Pardessus et Molinier.
« Lorsqu’il n’y a qu’une simple exclusion de com « munauté, dit le premier, on sait que le mari n’ac« quiert pas la propriété du mobilier qui écheoit à sa
1 T. x n , n» 254
2 Orillard,
pag.147.
n° 172 ; — Düvanton, t. n, n» 480 ; —Delvincourt, t.
i
�ART.
«
«
«
»
«
«
«
«
«
«
«
«
4
ET
5.
221
femme pendant le mariage ; qu’il n’a que le droit de
le percevoir pour le rendre quand l’union sera dis—
soute; que les seuls fruits des biens de sa femme
sont censés lui être apportés pour soutenir les charges du ménage. Or, le produit d’un commerce ne
paraît pas devoir être considéré comme fruits de
biens. Cependant, par cela seul que le mari perçoit
tout le mobilier de sa femme, dont le commerce de
celle-ci fait partie, il est obligé envers les créanciers,
sauf règlement particulier des droits respectifs à la
cessation du commerce ou à la dissolution du mariage.1 »
Mais où trouver à ce compte particulier des éléments
sérieux et offrant quelque certitude? La femme pré
tendra-t-elle à une récompense quelconque? Comment
justifiera-t-elle que le mari a reçu plus que ce qu’il est*
obligé de payer au créancier et au-delà de ce qu’il avait
droit de recevoir pour subvenir aux frais du ménage ?
D’ailleurs, ne suffit-il pas, pour interdire toute action
en répétition à la femme, que la loi ait formellement
attribué au mari les fruits des biens de la femme? Si
ces fruits lui sont acquis, on n’a dans aucun cas à lui en
demander compte.
,
Mais, dit M. Pardessus, le produit d’un commerce ne
paraît pas devoir être considéré comme fruits de biens.
Sur quels fondements M. Pardessus établit-il sa propo
sition ? Le commerce se fait avec les capitaux qu’on lui
1 N» 68.
*
�222
j
r
DES COMMERÇANTS
'
■
affecte ; si la femme n’était pas marchande publique,
est-ce que ses capitaux ne seraient pas productifs?
Est-ce que les fruits qui en proviendraient n ’appartiendraient pas au mari ?
Or, que ces fruits proviennent de l’intérêt des capi
taux, ou du résultat des spéculations commerciales aux
quelles ces capitaux ont été consacrés, il ne saurait
exister aucune différence. Dans un cas comme dans
l’autre, ce que le mari touche, ce sont les fruits des
biens de la femme.
Sera-ce le mari qui réclamera une récompense? Com
ment à son tour établira-t-il qu’il paye au-delà de ce
qu’il a reçu? D’ailleurs, dès qu’il a consenti à ce que sa
femme exerçât le commerce dans le but d’en toucher
les bénéfices, il doit en supporter les charges. On pour» rait d’autant moins l’en exonérer qu’en définitive, il
était maître et libre de retirer l’autorisation ou le con
sentement en vertu duquel la femme avait entrepris et
exerçait le commerce; qu’il devait user de cette faculté
N
dès qu’au lieu de bénéfice, le commerce n’offrait que
des pertes ; qu’il est en faute de ne pas l’avoir fait et
qu’il doit subir les conséquences de cette faute.
M. Molinier, lui, pense que le mari ne doit aux créan
ciers que ce qui reste en ses mains des produits du
commerce, prélèvement fait de la partie consacrée aux
besoins du ménage. « L’excédant de ce qui a été con« sacré à ces besoins, dit-il, est un capital dont le
« mari n’a que la jouissance durant le mariage. En con« séquence, les porteurs des obligations commerciales
�ART. 4 ET 5.
«
«
«
«
«
«
«
«
«
223
de la femme ont bien, indépendamment de leur action contre celle-ci, action qu’ils peuvent exercer sur
la pleine propriété de tous ses biens, le droit de
poursuivre le mari qui a perçu les bénéfices du eommerce ou les capitaux de la femme sans en faire authentiquement constater la consistance. Mais s’il est
en possession de faire raison de ces sommes, il ne
peut être recherché que jusqu’à concurrence de ce
qu’il a perçu.1 »
Il est évident que si, comme nous venons de l’éta
blir, les produits du commerce de la femme sont perçus
par le mari à titre de fruits, ils lui appartiennent en to
talité et indépendamment de la destination qu’ils ont
reçue. De même qu’il n’a rien à prétendre dans l'hy
pothèse où ces produits n’ont pas suffi à faire face aux
frais du ménage, de même on ne devrait pas l’admettre
à n’offrir aux créanciers que ce qui a excédé ces frais
pour s’exonérer de la charge que la loi lui a imposée
en échange de l’attribution des produits qu’elle fait en
sa faveur.
Au reste, il est facile de se convaincre que la condi
tion que M. Molinier met à la restriction de la respon
sabilité du mari est irréalisable. En effet, cette restric
tion ne lui sera acquise que s’il a fait constater authen
tiquement la consistance des bénéfices par lui perçus.
On comprend la possibilité de cette constatation dans
les cas prévus par les articles 1510 et 1532 du Code
1 T. î, pag. ISO.
�224
DES COMMERÇANTS
civil, mais comment la concevoir dans notre hypothèse?
Est-ce que les sommes empruntées journellement, heb
domadairement ou mensuellement à la caisse pour sub
venir aux frais du procès sont des bénéfices? Si peu
que peut-être en fin d’année, l’inventaire se soldera par
une perte.
Faudra-t-il donc faire intervenir le notaire chaque
jour ou toutes les fois qu’on prendra une somme quel
conque? Mais bientôt on ne gagnerait pas assez pour
payer les frais d’enregistrement de ces actes multiples
et les honoraires du notaire. Donc, exiger cette cons
tatation authentique, c’est vouloir l’impossible, et lui
subordonner la restriction de l’obligation du mari, c’est
exclure toute celte restriction et laisser, mais indirec
tement, subsister cette obligation dans son entier.
Puis, la conséquence de l’opinion de M. Molinier
serait que si le commerce de la femme n’avait produit
aucun bénéfice, ou que si ce bénéfice n’avait pas suffi
à solder les frais du ménage, le mari ne devrait rien,
malgré que dans l’un et l’autre cas, ces frais eussent été
pris sur le capital. Or, si M. Molinier ne va pas jusque
là, c’est que le système qu’il préconise n’est ni logique
ni juste, qu’il est par conséquent inadmissible.
En dernière analyse, toutes les fois que le mari per
çoit les produits du commerce de la femme, ou a droit
de les percevoir, il est tenu des dettes. C’est une chance
aléatoire qu’il n’a pu ignorer et qu’il a volontairement
acceptée en consentant à ce que sa femme exerçât le
commerce. Il ne saurait donc en récuser les effets.
�ART. 4 RT 5.
225
134. — MM. Duranton et Delvincourt enseignent
qu’il doit en être de même lorsque, aux termes de l’ar
ticle 1525 du Code civil, les époux ont stipulé que la
totalité de la communauté appartiendra au survivant.
D’abord, il n’est pas certain si la femme survivra ou non,
et, dans le cas où elle prédécèderait, le mari, recueil
lant la totalité de la communauté, devrait à fortiori
être tenu des dettes de sa femme marchande publique.
De plus, cette clause n’empêche pas la femme de re
noncer à la communauté, et le mari n’est pas moins au
torisé à disposer de l’actif tant que dure le mariage.1
!3£». — Quant au régime dotal, il faut distinguer.
Si la femme est mariée sous constitution particulière,
elle conserve l’administration et la jouissance de tout
ce qui n’est pas dotal. Elle profite des gains commer
ciaux qu’elle réalise. Elle sera donc, par réciprocité, te
nue exclusivement des dettes qu’elle a contractées.
fl en serait autrement si la constitution dotale était
accompagnée d’une communanté d’acquêts ou si elle
comprenait généralement tous les biens présents et à
venir.
Dans le premier cas, le mari participe aux gains
commerciaux à l’aide desquels pourront se réaliser les
acquêts tombant dans la communauté. II doit donc être
également tenu des dettes.
Dans le second cas, le mari profite de ces gains, m êi Conf., Touiller, t. xn, n° 286
�226
DES COMMERÇANTS
me d’une manière exclusive , puisque la femme ne
pourra jamais obtenir que la restitution delà dot, telle
qu’elle a été constituée, puisque l’administration et les
revenus des biens personnels de la femme lui appar
tiennent. On peut, dans cette hypothèse, dire avec
M. Nouguier que la femme est censée faire, pour l’in
térêt du mari, le commerce dont les produits n’aug
mentent pas ses reprises.1 Il n’y a donc qu’exacte et ri
goureuse justice à lui en faire supporter les dettes.
En dernière analyse, le mari est tenu toutes les fois
qu administrateur des biens de la femme, il jouit des
revenus. Il serait immoral qu’ayant puisé dans le com
merce de la femme les moyens d ’accroître sa fortune,
il pût être affranchi de toute participation aux dettes,
lorsque les créanciers, dépouillés de toutes ressources,
se trouveraient en présence d’une insolvabilité dont il
se serait rendu lui-même l’auteur principal.
136. — Nous avons déjà rappelé que sous l’empire
du droit ancien, le mari, tenu des engagements de sa
femme, était contraignable par corps. En est-il de mê
me depuis notre nouvelle législation ? •
M. Delvincourt soutient l’affirmative, il l’appuie d’a
bord sur les anciens principes enseignés par Pothier,
Valin et Bornier, consacrés par la jurisprudence du par
lement de Paris. Il ajoute ensuite : le mari est réputé
l’associé de sa femme, et, dans les sociétés de comi T. i, pag. 265; — conf. Vazeilles, t. ii, n° 360.
�ART.
4 r;T 5.
227
merce, 1 associé est tenu par corps des engagements
contractes par 1 associe qui a droit de signer pour la
société. Cette opinion est également enseignée par
M. Fournel.1
L’opinion contraire, soutenue par un grand nombre
d’auteurs, nous paraît préférable et faire une plus juste
application des principes de la matière. En effet, les
articles 220 du Code civil et 5 du Code de commerce
déclarent une seule chose, à savoir que la femme mar
chande publique oblige son mari, s’il y a communauté
entre eux. Nous avons vu quel était le fondement légal
de ces dispositions. On n’a pas voulu permettre au mari
de profiter des dépouilles des créanciers.
Ainsi il y a, aux yeux de la loi, si peu société entre
la femme et le mari, que celui-ci n’est obligé que dans
une hypothèse prévue, qu'il ne le sera même pas dans
telle autre. Dans tous les cas, ses biens pourront être
engagés, sa personne jamais. On ne comprendrait pas
que la loi, qui a cru devoir s’expliquer sur les uns, eût
gardé le silence à l’égard de l’autre.
Ce silence est surtout décisif en l’état de la législation
civile, prohibant d’appliquer la contrainte toutes les
fois qu’elle n’est pas autorisée par une loi formelle. Il
est vrai que cette exécution rigoureuse est de droit
commun en matière de commerce. Mais , pourrait-on
soutenir qu’en consentant à ce que-la femme exerce le
commerce, le mari a fait un acte commercial ? Ce conl Ve la contrainte par corps, pag.
�228
DES COMMERÇANTS
sentement ne peut constituer qu’un mode de disposition
de l’autorité maritale, il n’est donc, en réalité, qn’un
acte essentiellement civil.
Comment d’ailleurs cet acte, commercial dans le cas
d’une communauté entre époux, perdra-t-il tout effet
à l’égard du mari, dans le cas où la femme sera séparée
de biens ou soumise à une dotalité particulière. N’est-il
pas singulier de faire résulter la société commerciale,
non pas de la nature et du caractère de l’acte en luimême , mais du régime matrimonial des prétendus
associés ?
L’admission d’une société commerciale entre la fem
me marchande publique et son mari blesse donc la vé
rité des choses. Elle n’irait, dans certains cas, à rien
moins qu’à violer la légalité elle-même. Il est des pro
fessions et des fonctions que la loi déclare incompatibles
avec l’exercice du commerce. Mais cette incompatibilité
se restreint à la personne même de celui qui remplit
ces fonctions ou qui exploite ces professions. Aucune
loi ne défend . à la femme de l’un ou de l’autre de devenir marchande publique.
Or, celui qui ne peut faire le commerce est également
incapable de contracter une société commerciale. Les
inconvénients que la loi a voulu éviter par l’incompa
tibilité, notamment la contrainte par corps, se réalisent
à l’endroit de l’associé comme du commerçant. Donc,
reconnaître au mari la qualité d'associé de sa femme,
c’est éventuellement lui permettre ce que la loi lui pro
hibe expressément de faire.
j
�4
ART.
ET
5.
229
Ainsi, le mari resté étranger au commerce, et qui
s’est borné à consentir expressément ou tacitement à
ce que sa femme s’y livre, n’est pas l’associé de celle-ci.
Il en est la caution solidaire, quant aux biens seule
ment. Cet état de choses n’est pas spécial aux matières
commerciales. En droit civil, les engagements de la
femme commune , contractés avec l’autorisation du
mari, engagent celui-ci.1 Or, l’autorisation générale de
faire le commerce vaut pour la femme autorisation
formelle pour tous les actes se rattachant à son exer
cice. L’article 5 du Code de commerce n’a donc pas
introduit un droit nouveau, il n’a fait que rappeler le
principe posé par l’article 220 du Code civil, qui
n’est lui-même qu’une conséquence des règles géné
rales régissant la communauté. Le caractère du cau
tionnement du mari ainsi établi, il est évident qu’on
ne saurait le déclarer contraignable par corps sans mé
connaître les véritables principes de notre législation
civile et commerciale.2
C’est dans ce sens que la Cour de Lyon s’est pro
noncée par arrêt du 26 juin 1822.
157. — La femme marchande publique n’est nul
lement engagée par les faits de son mari, même dans
le cas où celui-ci, percevant tous les bénéfices du
'
t,
i î 'p -
1 Toullier, t. xn, n» 283 ; — C. civ., art. 1419, 1426.
2 Malleville, t. î, pag. 231 ; _ Toullier, t. n , n» 639 et xn, n° 245;
— Locré, t. m , pag. 539 ; — Vazeilles, t. i i , pag. 10S ; — Sébire et
Carteret, n° 306.
�230
DES COMMERÇANTS
commerce, devrait en supporter toutes les dettes. Ainsi
les obligations contractées par le mari, les achats opé
rés par lui de marchandises identiques à celles dont
s’occupe la femme seraient sans nul effet à son en
contre.
Mais cette règle reçoit exception : 1° si le mari avait
agi comme mandataire de la femme, et en vertu d’une
procuration expresse ou tacite. L’existence de cette
dernière pourrait résulter de la conduite habituelle des
époux et de l’usage où ils seraient d’en agir ainsi ; de
ce que, notamment, la femme aurait toujours reconnu
et payé les engagements souscrits par son mari ; 2° si
la femme avait réellement reçu dans ses magasins la
marchandise achetée par le mari. L’offre de prouver
l’un ou l’autre, même par témoins, ne saurait être re
fusée au tiers qui en alléguerait l’existence.
Mais en dehors de ces exceptions, les dettes contrac
tées par le mari restent étrangères à la femme. Les
créanciers qui peuvent incontestablement, pour arriver
à leur paiement, saisir les biens de la communauté, ne
pourraient porter leurs exécutions sur les marchandises
du commerce de la femme. Le prix de celles-ci serait,
dans tous les cas, dévolu par privilège à ses créanciers
commerciaux.
138.
— Une observation commune à la femme et
au mineur, c’est que l’un et l’autre sont recevables à
exciper personnellement de l’absence, ou de l’irrégula
rité de l’autorisation en vertu de laquelle ils ont fait le
�ART. £ Et 5.
231
commerce. Les prescriptions de la loi à cet égard étant
d’ordre public, leur violation ne saurait créer un lien
quelconque contre le violateur lui-même. Ce droit
passe à leurs héritiers. Il peut, de leur vivant, être
exercé par les père ou mère du mineur ou par son tu
teur; par le mari, surtout dans l’hypothèse où il est
tenu des dettes. La rétractation de la faculté de faire
le commerce, qui serait la conséquence de l’action des
uns ou des autres, devrait être publiée dans les formes
que nous venons d’indiquer.
139.
— L'autorisation régulière, suivie de l’exer
cice effectif du commerce, suffit pour que le mineur
soit constitué commerçant et réputé majeur à l’endroit
des engagements souscrits pour son commerce. Il n’en
est pas de même pour la femme mariée à un commer
çant. Vainement prouverait-on contre elle qu’elle a fait
un grand nombre d’actes de commerce ; vainement exciperait-on de la connaissance qu’en a eue le mari et
de l’absence de toute opposition de sa part. Elle ne se
rait et ne pourrait être marchande publique que si le
commerce exploité par elle était distinct et séparé de
celui exercé par son mari.
Cette condition a été de tout temps exigée. C’est
ainsi notamment que l’article 235 de la Coutume de
Paris déclarait que la femme ne devait pas être réputée
marchande publique si elle se bornait à débiter les mar
chandises dont se mêlait son mari. Elle n’était considé
rée comme telle que lorsqu’elle faisait marchandise sé
parée et autre que celle de son mari.
�232
DES COMMERÇANTS
Cette, manière uniforme d’envisager la position de la
femme ne peut surprendre personne. Les effets, que
l’exercice du commerce produit sur sa personne et sur
% ses biens, sont de telle nature, qu’il ne convenait de les
consacrer que lorsqu’aucun doute ne pouvait s’élever
sur la certitude et la spontanité de sa volonté de s’y
exposer.
Comment admettre l’une et l’autre, lorsque la femme
se borne à aider son mari à exploiter le commerce à la
tête duquel celui-ci se trouve placé? Ce concours n’est
que l’effet de la position de la femme, de l’obligation
où elle se trouve de participer à toutes les mesures
tendant à accroître le bien-être et la prospérité du
ménage. Il n’est donc pour la femme que l’accomplis
sement d’un devoir auquel elle n’était pas libre de se
soustraire. On ne pouvait dès lors en faire résulter un
engagement sérieux pour sa personne et l'aliénation de
ses biens, avec d’autant plus de raison que le mari in
téressé à cette aliénation, dont il profitera, pourrait ne
poursuivre d’autre but dans la participation qu’il saura
bien obtenir de sa femme, ce qui rendrait cette parti
cipation une véritable fraude contre elle ou contre ses
héritiers.
Il importait donc de protéger la femme contre un
pareil danger. Le seul moyen de le faire d’une ma
nière énergique était d’imiter le législateur ancien et
de s’approprier le principe qu’il avait consacré. C’est ce
que font, en effet, les articles 220 du Code civil et 5
du Code de commerce.
�ART.
4
ET
5.
233
140.
— La femme n’est donc marchande publique
que si elle fait un commerce distinct et séparé de celui de
son mari. Mais ces expressions de notre Code ne doi
vent pas recevoir aujourd’hui l’acception et le sens de
celles de la Coutume de Paris : marchandise séparée et
autre que celle du mari. La femme peut exercer le
même commerce que son mari, pourvu qu’elle le fît sé
parément et d’une manière distincte ; par exemple, si
elle avait agi en son propre nom et non en celui de son
mari ou comme sa mandataire; si celui-ci ne pouvait
diriger ses actes, ni les modifier suivant son intérêt
personnel; si la raison sociale du commerce respectif
des époux n’était pas la même ; enfin, si la femme avait
pris une patente particulière, indépendamment de celle
prise par le mari, elle serait et devrait ê tre , dans ce
cas, réputée marchande publique.1 Mais l’absence de
ces caractères placerait la femme, traitant les mêmes
affaires que son mari, sous l’empire de la règle rap
pelée par l’article 5, alors même qu’elle agirait dans
un magasin distinct de celui du mari.
441. — Cette règle est absolue et s’appliquerait à
la femme qui se serait mariée après avoir, pendant plus
ou moins longtemps, exercé le commerce. Ainsi, si les
époux, adoptant le régime de la communauté, n’avaient
rien stipulé pour la continuation du commerce jusque
là propre à la femme, elle cesserait de plein droit d’être
1Nouguier, t. i, pag. 263; — Pardessus, n» 65; — Sebire et Carteret, n» 302,
�234
'
DES COMMERÇANTS
commerçante, parce qu’elle serait présumée avoir ap
porté dans la communauté son industrie, qui devien
drait celle de son mari.1
Quel que fût le régime adopté, si la femme avait
épousé un commerçant exerçant le même genre d’in
dustrie, ou si le mari, depuis le mariage, prenait le
commerce sous son nom et l’exploitait dans son inté
rêt, la femme ne serait plus marchande publique. L’ex
ploitation qu’elle continuerait d’en faire serait de plein
droit considérée comme' réalisée pour le compte ex
clusif de l’époux.
1 4 2 . — Mais cet état de choses peut être modifié
d’abord par le contrat de mariage. Les conjoints sont
libres de stipuler que la femme continuera son com
merce. Dans ce cas, la femme ne cesse pas d’être mar
chande publique, saufle droit de révoquer son autori
sation, que nous avons vu ci-dessus appartenir au mari.
Il peut ensuite être modifié par le fait du mari. Le
non-commerçant épousant une marchande publique et
qui, sans s’immiscer lui-même dans le commerce, laisse
sa femme continuer celui qu’elle exerçait avant le ma
riage, est censé consentir à ce que sa femme demeure
marchande publique. On ne saurait donc lui refuser
cette qualité. Le même effet serait de plein droit acquis
si le m ari, ayant une profession ou remplissant des
fonctions incompatibles avec le commerce, laissait le
i Pardessus; — Nouguier, loc. cil ; — Toullier, t. x n , n° 243.
�ART.
4
235
ET 5 .
commerce de sa femme se continuer depuis le mariage.
Dans l’un comme dans l’autre cas, il importerait peu
que les époux se fussent ou non expliqués dans leur
contrat. Le mari n’exerçant pas, ou ne pouvant exer
cer le commerce, la femme ne pourrait être placée
dans la catégorie de celles dont parle l’article 5 du Code
de commerce.
Hors ces cas, et toutes les fois que le mari est com
merçant, la femme qui ne s’occupe que du commerce
fait par lui n’acquiert pas la qualité de marchande pu
blique.
143. — Ainsi la femme qui ne ferait qu’exploiter
un fonds de commerce concurremment avec son mari
n’est pas réputée légalement commerçante, et ne peut
conséquemment être déclarée en état de faillite1 alors
même, dit un arrêt de la cour de Paris du 7 février
1835, qu’elle figurerait au bilan qu’elle aurait signé
conjointement avec son mari.
Il en serait de même de la femme qui aurait habi
tuellement fait le commerce, mais sous le nom et en
vertu de la patente de son mari.2
Toutefois, l’existence de la patente sous le nom du
mari n’est qu’une présomption qui n’a rien de décisif,
et qui n’empêcherait pas que la femme fût déclarée
marchande publique, si d’une part le mari avait notoi1 Paris, 19 oct. 4843, J. d u P .,
2 Bruxelles, 4 fév, 4 809.
«
t. xi, 1843,
pag. 697.
�236
DES COMMERÇANTS
rement une industrie ou une profession étrangère au
commerce; si, d’autre part, il était acquis que ce com
merce était exercé par la femme exclusivement.
C’est ce que la cour de Caen jugeait le 8 décembre
1829. Une dame Clément ayant emprunté 1,200 fr. du
sieur Morel, lui avait souscrit un billet en son nom pro
pre et personnel. Ce billet n’ayant pas été payé à l’é
chéance, Morel actionne les époux Clément et demande
qu’ils soient condamnés solidairement.
La dame Clément soutient alors que n’ayant fait qu§
détailler les marchandises de son mari, elle n’a jamais
été marchande publique. Comme preuve que le com
merce est personnel à son mari, elle excipe de la cor
respondance, produit des factures au nom de celui-ci,
et enfin elle se prévaut de la patente qui lui est égale
ment personnelle.
Condamnées par le tribunal de commerce, ces pré
tentions sont renouvelées devant la cour. Mais par arrêt
du 8 décembre 1829, le jugement est confirmé. Voici
sur quelles circonstances de fait s’étaye et se légitime
cette confirmation :
« Considérant qu’aux termes de l’article 220 du Code
k civil, la femme est réputée marchande publique
« quand elle fait un commerce séparé ; qu’encore,
« bien que la paleute, prise pour le commerce de la
« maison, ait été prise sous le nom de Clément, que
« plusieurs factures et pièces de correspondance aient
«. été indiquées comme ayant eu lieu sous le nom de
« Clément, que dans d’autres circonstances Clément
�ART. 4 ET 5.
237
« ait été qualifié de marchand, il est de fait suffisam« ment établi dans les plaidoiries que Clément ne s’oc« cupait nullement de commerce, et qu'il a été souo tenu, au contraire, qu’il n’était personnellement con« sidéré que comme agent d’affaires ;
« Considérant, en effet, que le commerce se faisait
« par la dame Clément seule ; qu’il n’y avait qu’elle
« qui allait dans les foires vendre et débiter les m ar« chandises, de sorte que l’on ne peut pas dire qu’elle
« ne faisait que détailler les marchandises du com« merce de son m ari, puisque tout le commerce se
« faisait par elle et pas du tout par le mari ; que cela
« demeure de la plus grande évidence par l’enseigne
« même mise sur la boutique, enseigne qui n’indique
« que la femme Clément et nullement son m ari, évi« dence qui est plus particulièrement encore démon« trée dans la cause par ce billet même de 1,200 fr.
« dont il s’agit, lequel n’est souscrit que de la femme
« Clément, et dans lequel il n’est désigné d’autre em« ploi que celui de son commerce; qu’à ces faits, il
« faut joindre les observations demeurées constantes
« dans les plaidoiries et dont s’était servie la dame Clé« ment pour engager le baron de Morel à lui prêter
« l’argent qu’elle lui demandait et qui consistaient à
« faire remarquer qu’il y avait sûreté pour lni, quoi« que l’argent fût destiné à être employé dans son
« commerce, ce commerce étant autorisé par son ma« ri, celui-ci se trouvait engagé comme elle ; qu’enfin,
« après avoir fait valoir de tels motifs de sécurité, la
�238
DES COMMERÇANTS
« femme Clément se contredit elle-même en ne vou« lant pas être aujourd’hui regardée comme ayant fait
« un commerce séparé. »
Ce qui frappe dans cette espèce, ce qui était vérita
blement décisif, c’est l’enseigne portant le nom de la
femme. Après une pareille manifestatÎŒ publique, la
prétention de n’être pas personnellemeaPcommerçante
était une témérité qui ne pouvait faire illusion à la
justice.
La femme Clément néanmoins ne se tint pas pour
battue et dénonça l’arrêt de la cour de Caen à la cour
suprême comme violant les articles 217, 220 du Code
civil et les articles 4 et 5 du Code de commerce.
Mais par arrêt du 27 mars 1832, le pourvoi était
rejeté. La cour de cassation considère « qu’en décla« rant que la dame Clément ne pouvait pas être con« sidérée comme n’ayant fait que détailler les marchan« dises du commerce de son mari, et quelle devait au
« contraire être considérée comme ayant fait un com« merce séparé, et, à ce titre, être réputée marchande
« publique, l’arrêt attaqué n’avait fait que se livrer à
« une appréciation d’actes et de faits qui était dans ses
« attributions et ne pouvait donner ouverture à cas
te sation. »
La dame Clément soutenait à l’appui de son pourvoi
qu’elle n’avait jamais été autorisée par son mari. Mais
la cour déclare de nouveau « que l’article 4 du Code
« de commerce n'exige pas une autorisation du mari,
« mais un simple consentement; et que ce consente-
�A RT.
4 ET 5.
239
« ment peut s’induire de ce que la femme fait un com« merce public au su de son mari et sans opposition de
« sa part.1 »
A plus forte raison, la femme qui s’est engagée pour
son commerce doit-elle être déclarée marchande pu
blique si, outre qu’elle gère le commerce, on peut con
sidérer les fonctions remplies par son mari comme in
compatibles avec ce commerce. Quelle apparence par
exemple que la femme d’un huissier tenant un magasin
de modiste, ne fasse que détailler les marchandises du
commerce de son mari ?
C’est cependant ce qu’on soutenait devant la cour de
Rennes. « Une dame Thierrée, marchande de modes,
« avait emprunté 1,500 fr. au sieur Robichon, lui avait
« souscrit un billet à ordre en son nom personnel et
« causé pour mon commerce.
« Sur la poursuite du créancier, le tribunal de com« merce de Nantes condamne la dame Thierrée et par
o corps au paiement du billet et ordonne l’exécution
« provisoire du jugement nonobstant appel et sans
« caution.
« Après divers incidents sur l’exécution provisoire,
« les époux Thierrée émettent appel et, pour la pre« mière fois devant la cour, soutiennent que la femme
« n’a fait qne détailler les marchandises du commerce
« de son mari.
« Cette prétention rencontre l’accueil qu’elle méri1D a llo z ,
R é p . g è n ., v ° c om m erç a nt, a r t. 4 , S 2 ,
n°
4 86.
�240
DES COMMERÇANTS
« tait. Elle est repoussée par arrêt du 26 novembre
« 1834.
« Considérant, dit la cour, que dans le billet qui fait
« l’objet de la contestation, la femme Thierrée recon« naît être marchande publique , puisqu’elle déclare
« que le prêt a eu lieu pour son commerce, et que
u cette déclaration a été ratifiée par le mari, qui, à di
te verses époques, a reconnu la validité du billet ; con
tt sidérant, d’ailleurs, qu’il est peu présumable que le
« sieur Thierrée, huissier au tribunal de Nantes, soit
« lui-même marchand modiste; qu’il n’a pas osé prê
te senter devant le tribunal de son domicile le moyen
« qu’il invoque aujourd’hui, et que, jusqu’à l’appel, il
« a fait porter lui-même sur sa femme la qualité de
« marchande publique en se faisant exempter de toute
« condamnation personnelle.1 »
Il y eut bien pourvoi en cassation contre cet arrêt,
mais ce pourvoi était uniquement fondé sur un tout au
tre grief que celui tiré de l’attribution à la femme de la
qualité de marchande publique.3 On passait donc con
damnation sur ce point. Quel succès pouvait-on espérer
en ne le faisant pas ?
En définitive, la question de Savoir si la femme a
exercé un commerce séparé, ou seulement détaillé les
marchandises du commerce de son mari, peut offrir
quelques difficultés. Mais aux tribunaux appartient le
1 J. du P. à sa date.
2 V. cass., 2 février 1836
�ART.
4 Et 5.
241
droit de les trancher souverainement. Les principaux
éléments qui se recommandent à leur appréciation sont
l’enseigne, les circulaires, les annonces publiquement
distribuées et répandues, les énonciations des livres et
de la correspondance, la désignation de la patente, la
nature même du commerce, et le plus ou moins d’in
térêt que le mari peut y avoir, la profession de celui-ci
ou les fonctions qu’il remplit.
1 4 4 . — Quels seraient, dans les diverses hypothè
ses où la femme ne fait que détailler les marchandises
du commerce de son mari, les effets des engagements
que la femme aurait pu souscrire?
Par rapport à elle, il ne saurait y avoir doute. La
femme gérant le commerce de son mari, avec son con
sentement, ne s’oblige personnellement, ni civilement,
ni commercialement, à l’exécution des obligations qu’elle
a pu contracter en cette qualité.1
145. — Relativement au mari, la doctrine est una
nime. Delvincourt, Toullier, Vazeilles, Duranton, Orillard, Pardessus, Nouguier, Yincens et Favard de Langlade enseignent tous que lorsque la femme est dans
l'usage de signer les factures et les billets, de faire, en
un mot, toutes les opérations commerciales, les obliga
tions qu’elle contracte ne sont pas nulles pour défaut
d’autorisation, elles engagent le mari propter bonam
1 D u ra n to n ,
t. i i , n» 4 84 ; —
Sé b ire et C a rte re t, n ° 3 4 6 .
46
�242
DES COMMERÇANTS
fidem. La femme est considérée comme son facteur ;
elle est quasi ejus institrix.
La difficulté, en pareille matière, ne peut être sé
rieuse lorsque la femme agit en vertu du consentement
formel et non contesté du mari ; le besoin d’autorisa
tion pour la femme n’existe que lorsqu’elle traite in rem
suant. Celle qui ne fait que remplir un mandat qu’elle
a reçu, ne contractant que pour un tiers, ne serait dans
la nécessité de la requérir que si elle se soumettait à une
obligation personnelle, et c’est ce qui ne se réalise ja
mais, tant qu’elle n’agit que dans les limites de son
mandat.
Conséquemment, elle oblige valablement son man
dant, lequel n’aurait nul besoin de l’autorisation mari
tale s’il traitait lui-même; et c’est ce qu’il est censé
faire : Qui mandat ipse feeisse videtur. Si le mandant
est le mari lui-même, il ne saurait se soustraire à cette
application du droit commun.
146.
— En pareille matière, donc, ce qui pourra
devenir l’objet de contestations , c’est l’existence du
consentement du mari, la détermination de la forme
dans laquelle il doit être donné. Or, à cet égard, la
position et la qualité des parties dictent la solution à la
quelle il convient de s’arrêter. Si la femme doit être
considérée comme le facteur, le préposé du mari, il en
résultera qu’en la laissant agir publiquement en cette
qualité, qu’en approuvant et exécutant ses actes dans
de nombreuses circonstances, ce dernier s’est formelle
ment engagé à les exécuter toujours.
�A RT.
4
ET
5.
243
Il en est donc, dans cette occurence, comme lors
qu’il s’agit de rechercher si le mari a ou non autorisé
sa femme à exercer le commerce. Son consentement
n’a pas besoin d’être exprès ou écrit. Il suffirait qu’il
résultât tacitement d’un ensemble de faits certains et
établis. C’est dans ce sens que s’est prononcée la juris
prudence dans de nombreuses circonstances.
147.
— Ainsi, il a été jugé qu’un tribunal de com
merce est compétent pour connaître de l’action en
paiement d’un billet à ordre souscrit par la femme qui,
du consentement de son mari, gérait seule les affaires
du commerce de celifl-ci. Dans ce cas, le billet oblige
le mari lorsque, de son aveu, il lui laissait la gestion
du commerce qu’elle faisait en son nom, lors, surtout,
que le montant du billet se trouve énoncé dans un in
ventaire fait par les époux après leur séparation de ,
corps j1
Que la femme qui gère habituellement et même ex
clusivement le commerce et les affaires de son mari
(qui ne sait ni lire ni signer) oblige celui-ci, par sa si
gnature, au paiement des billets de commerce sous
crits ou endossés par elle au nom et pour compte de
son mari f
Que la femme, dans ces hypothèses, doit être décla
rée agir, non comme marchande publique de son chef,
1 D o u a i, 2 déc. 1 8 1 3 .
2 Angers, 24fév. 1819.
�24*
DES COMMERÇANTS
mais comme mandataire du mari, et le mandat, non
pas tacite, mais formel, peut résulter des aveux et faits
du mari lui-même, notamment de ce qu’il a toujours et
indistinctement ratifié et exécuté les engagements com
merciaux contractés par la femme ;*
Que le commerçant est même tenu par corps des
obligations commerciales contractées par sa femme, lors
qu’il est notoire que celle-ci fait en tout ou en partie le
commerce de son m ari, et que les engagements par
elle souscrits ont toujours été exécutés ;s
Que la femme qui est dans l’habitude de gérer et ad
ministrer le commerce de son mari peut, sans son au
torisation par écrit, vendre en gros les marchandises
de ce commerce ; et bien qu’elle ne s’oblige pas per
sonnellement en contractant ainsi, elle oblige son mari,
dont elle est censée mandataire.3
Ainsi la jurisprudence consacre ce que la doctrine
enseigne, à savoir : que le mari, laissant la direction de
son commerce à sa femme, est tenu des actes de celleci. Son consentement n’a pas même besoin d’être écrit.
Il est suffisamment acquis lorsque les faits et circons
tances, les antécédents, la notoriété publique prouvent
que tel a toujours été l’usage pratiqué par les époux. En
d’autres termes, les mêmes faits faisant induire, de la
part du mari, l’autorisation à ce que la femme exerce
i Cass,, 85 janv. 1821.
s Rennes, 17 m ars 1823; — Cass., 23 avril 1821 et 2 avril 1822.
3 Poitiers, 14 mai 1823.
�a r t.
4
et
5.
245
le commerce, établissent également le mandat de gérer
son propre commerce. C’est ce que la cour de cassation
enseigne d’une manière énergique, dans un arrêt du
1er mars 1826. Dam tous les cas, la tolérance du mari
équivaut à une autorisation expresse.
|4 8 . — On indique, comme ayant décidé le con
traire, un arrêt de la cour de Bruxelles du 27 février
1809. Mais on peut facilement se convaincre que cet
arrêt n’a nullement l’acception qu’on lui donne.
Dans l’espèce, on ne contestait pas seulement l’en
gagement pris par la femme sous le rapport du défaut
d’autorisation. Ce moyen, le mari ne le faisait valoir
que parce qu’il soutenait que cet engagement n’avait
aucun rapport avec le commerce dont sa femme avait
la direction. Il fallait donc juger d’abord la question de
savoir si réellement ou non la lettre de change, dont on
demandait le paiement au mari, avait été créée pour
son commerce.
La cour de Bruxelles décidant la négative, et consé
quemment que l’acte de la femme est nul pour défaut
d’autorisation, ne tranche nullement la question de
savoir si la tolérance du mari équivaut ou non à l’auto
risation. Il résulte même de son arrêt que, si cet acte
avait concerné le commerce du mari, celui-ci eût été
condamné à en supporter les effets.
Attendu, dit en effet la cour, que quand on pourrait
supposer que Claire Stroef fait plus que détailler les
marchandises du commerce de briques et de chaux, et
�246
DKS COMMERÇANTS
en induire quelle a été, au moins tacitement, préposée
à ce commerce par son mari, elle n’aurait pu obliger
celui-ci, en souscrivant des lettres de change, à moins
qu’elle n’y eût été spécialement autorisée, ou que les
lettres de change n'eussent été créées concernant le
négoce de briques et de chaux, ce que l’intimé n’a ni
prouvé, ni offert de prouver.
La cour de Bruxelles reconnaît donc que si les lettres
de change eussent concerné le commerce du mari, son
autorisation spéciale n’eût pas été nécessaire ; qu’il en eût
été tenu par cela seul qu’il avait préposé sa femme à la
gestion de ce commerce. Dès lors, loin de contredire
la doctrine des précédents arrêts, celui qu’elle a rendu
la confirme implicitement. La solution qu’il consacre ne
saurait d’ailleurs être querellée, puisqu’elle n’est que
la conséquence forcée de faits dont l’appréciation sou
veraine appartenait à la cour.
149.
— En effet, les difficultés pouvant s’élever
sur la matière offriront constamment à résoudre d’a
bord si le mari a expressément ou tacitement consenti à
ce que sa femme gérât et administrât son commerce ;
ce point acquis, reste à savoir si l’engagement dont on
poursuit l’exécution contre le mari a été pris dans
l’exercice ou à l’occasion de cette gestion, et dans l’in
térêt de son commerce. Ce serait, en effet, une bien
étrange condition qu’on ferait au mari si, par cela seul
qu’il aurait laissé gérer sa femme, on mettait à sa
charge toutes les obligations qu’il aurait plu à celle-ci
de souscrire, quels qu’en fussent l’objet et la cause.
�ART,
4
RT
5.
247
Dans l’appréciation à laquelle donne lieu la recher
che du consentement du mari et de la spécialité de l’en
gagement qu’on veut lui faire payer, le droit des ma
gistrats est illimité et absolu. En cas de dénégation de
la part du mari, n’oublions que c’est au créancier pour
suivant à fournir la preuve de l’un ou de l’autre, car
ce n’est que par cette preuve qu’il pourra établir la lé
gitimité de son titre.
En conséquence, le tribunal investi, qui, en l’état
de cette dénégation et faute de preuve contraire de la
part du créancier, décharge le mari de la poursuite, ne
fait que remplir le devoir que sa conscience lui dicte.
Il ne méconnaît ni ue viole la règle, il déclare seule
ment que le créancier n’est pas en position d’en reven
diquer le bénéfice. Or, c’est précisément ce que faisait
la cour de Bruxelles dans l’arrêt que nous venons de
rapporter. Comme arrêt d’espèce, le caractère juridi
que de cette décision ne saurait être méconnu.
1 50.
—t- En résumé donc, le principe est certain.
La femme autorisée à gérer le commerce de son mari
est, quant à ce commerce, le mari lui-même. Toutes
les obligations s’y référant sont comme si elles étaient
souscrites par lui et n’engagent que lui.
Le consentement du mari ne doit pas être nécessai
rement exprès ou écrit; il est acquis toutes les fois que
la gestion, se réalisant sous les yeux du mari, n’excite
de sa part aucune réclamation, ne soulève aucune op
position. Sa tolérance lui fait appliquer justement cette
�248
DES COMMERÇANTS
règle de droit : Qui prohibere potest et non prohtbet,
consentire videtur.
151.
— La femme, dans cette hypothèse, ayant le
droit d’engager son mari sans autorisation spéciale,
n’a pas ce droit en ce qui la concerne personnellement.
Ainsi l’obligation qu’elle souscrirait, tant en son nom
que comme gérant le commerce de son mari, serait
nulle à son endroit, si elle n’avait été spécialement au
torisée à agir ainsi.
Sans doute il n’est pas défendu à la femme de cau
tionner son mari, mais elle ne peut le faire valablement
qu’en rapportant dans chaque acte de cette nature une
autorisation spéciale et particulière. La femme mar
chande publique est seule dispensée de celte formalité
au bénéfice de l’autorisation générale qui lui a été ac
cordée de faire le commerce. Or, celle qui ne fait que
gérer le commerce de son mari n’a pas la qualité de
marchande publique. Donc, pour tout ce qui la con
cerne personnellement, elle retombe sous l’empire de
la disposition de l’article 217 du Code civil.
Elle ne peut donc, même quand l’acte serait com
mercial, valablement contracter qu’avec l’autorisation
de son mari, réalisée par son concours à l’acte ou par
un écrit séparé. L’autorisation devant être expresse, il
a été décidé que l’aval apposé par une femme sur une
lettre de change souscrite par le mari est nul, si la
femme n’a pas été régulièrement autorisée par son mari
ou par la justice.1
ï Riom, 2 février 1810 ; Limoges, 24 mai 1821.
�ART.
4
ET
5.
249
Le principe de cette nullité se fonde sur ce que l’aval
étant ou pouvant être donné postérieurement à l’obli
gation du mari, rien n’établit le concours de celui-ci
à l’engagement de la femme qu’il a pu ignorer et qu’il
n’a, dans aucun cas, régulièrement autorisé.
152.
— Une question fortement controversée est
celle de savoir si la femme est valablement engagée
lorsque, ayant tiré sans autorisation une lettre de chan
ge sur son mari, celui-ci donne son acceptation et,
réciproquement, lorsque la femme accepte la lettre de
change fournie sur elle par son mari.
Dans le premier cas, M. Duranton pense que la fem
me n’est pas engagée. En supposant, dit-il, que l’ac
ceptation du mari valût l’autorisation, elle ne saurait rétroagir sur le passé, ni valider un acte radicalement nul
dans son origine. Elle ne pourrait, en effet, empêcher
que la femme n’eût pas été autorisée au moment où
elle s’engageait, et c’est surtout à ce moment que l’au
torisation lui était indispensable.1
L’opinion contraire est enseignée par M. Vazeilles
dans les termes suivants : le mandat de la femme ne
doit-il pas être regardé comme un commencement
d’obligation ou bien une obligation imparfaite subor
donnée, pour sa perfection et sa validité, au consente
ment du mari, auquel l’effet est adressé? L’acceptation
de celui ci, qui le rend caution de sa femme, n’opèrei T. n, n° 548
�250
DES COMMERÇANTS
t—elle pas son concours à l’acte et son consentement à
l’obligation principale ? Cependant, si les lettres de
change tirées parla femme n’avaient pour cause qu’une
affaire du mari, le mandat donné sur lui n’étant, pour
le porteur, que l’indication de son débiteur, et une in
vitation à celui-ci de payer sa propre dette, son accep
tation ne devrait pas être considérée comme consente
ment à une obligation que sa femme aurait prise per
sonnellement. Mais, quand l’affaire regarde la femme,
ou plutôt quand il n’est pas constant qu’elle ne con
cerne que le mari, l’acceptation de ce dernier doit em
porter tout à la fois son consentement à l’obligation de
sa femme et sa propre obligation à payer pour elle la
dette qu’elle a reconnue.1
La doctrine de M. Vazeilles tranche, sans la discuter,
l’importante question signalée par M. Duranton, à sa
voir : si l’obligation de la femme, nulle pour avoir été
contractée sans autorisation, peut être validée par un
acte postérieur du mari. Comme nous sommes à cet
égard de l’avis de M. Duranton , comme nous allons
bientôt le dire,2 nous ne pouvons nous associer à l’opi
nion de M. Vazeilles, se prononçant dans un sens dia
métralement opposé.
Au fond, les considérations qu’il invoque ne nous
paraissent ni graves ni décisives. Lorsque la femme
donne un mandat, même à son mari, sans y être auto1 T. h , n° 336.
2 V, infra, n° 184.
i
'•
�ART.
4
ET
5.
251
risée par lui, le mandat est nul et de nulle valeur. Il ne
peut donc avoir pour effet d’imprimer une autorité
quelconque à un engagement vicié lui-même d’une nul
lité semblable. Il n’est pas possible que la femme soit
et ne soit pas obligée, et il répugnerait à la raison de
permettre au mari, ayant d’abord refusé d’accepter, de
le faire plus tard, alors que, guidé par un sentiment
de haine ou par un esprit de collusion avec le porteur,
il voudrait ainsi ou emoirer
le sort de sa femme ou sa4
tisfaire un vil intérêt.
Tout ce qui pourrait d’ailleurs résulter de la doc
trine de M. Yazeilles serait la nécessité d’apprécier dans
chaque espèce la distinction qu’il signale lui-même, et
de substituer ainsi la difficulté et le doute à la règle
claire, nette et précise, tracée par l’article 217.
Ainsi l’a pensé la cour de Paris, car, saisie de la ques
tion, elle s’est prononcée dans le sens de la nullité.
Attendu, porte l’arrêt, que l’acceptation du mari, qui
n’est pas même datée et n’a de rapport qu’à son propre
engagement, ne peut pas être regardée comme un con
cours dans l’acte ou un consentement écrit par lui,
donné à l’obligation contractée par sa femme.1
Ajoutons que la lettre de change n’a rien d’imparfait
par cela seul qu’elle n’est pas acceptée. L’acceptation
n’est pas de l’essence du contrat, elle ne tend qu’à
créer une obligation nouvelle et à l’ajouter à l’obligation
du tireur. Conséquemment, celle fournie par la femme,
i 2 janvier 1815
�282
DES COMMERÇANTS
indiquant un tiré et renfermant toutes les autres for
malités voulues, ne saurait être une promesse d’obli
gation, elle est un engagement définitif qu’elle ne pou
vait valablement souscrire qu’avec l’autorisation de son
mari.
153.
— La seconde hypothèse est plus délicate. En
effet, on peut dire que l’acceptation que fait la femme
d’une lettre de change fournie sur elle par son mari
n’étant que la conséquence de la prière, ou mieux de
l’ordre de celui-ci, est par cela même autorisée. Dans
ce cas, dit M. Duranton, le consentement écrit du mari
ne saurait être révoqué en doute. C’est également sur
ce motif que la cour de Caen s’est prononcée contre la
femme par arrêt du 2 août 181*, validant une accep
tation de ce genre.
Est-ce interpréter sainement l’opération faite par le
mari, que d’en faire résulter l’autorisation pour la fem
me de s’obliger personnellement ? Non, dit la cour de
Paris, attendu qu’une lettre de change est naturelle
ment tirée de place en place, et que, lorsqu’elle est
acceptée, elle contient deux actes distincts et deux
obligations séparées : celle du tireur et celle de l’accep
teur ; attendu que la lettre de change dont s’agit a été
acceptée par la femme seule ; qu’ainsi cette acceptation,
à laquelle le mari n’a point encouru, n’a pu produire
d'obligation personnelle de la femme; attendu que le
mandat de payer, donné par le mari à la femme, né
cessaire pour l’autoriser à prendre dans la caisse de la
�ART.
4
ET
5.
253
communauté, n’emporte pas le consentement à ce qu’elle
s’oblige personnellement ; qu’ainsi, à défaut du con
cours du mari dans l’acte d’acceptation, et de son
consentement à ce que sa femme s’oblige personnelle
ment et sur ses biens, aux termes de l’article 217 du
Code civil, la lemme, par son acceptation, ne s’est
obligée que comme mandataire de son mari.1
Il nous semble que cette réponse est catégorique et
qu’elle détruit d’une manière péremptoire le principa
motif de l’opinion adverse. La manière dont la cour de
Paris interprète l’ordre donné par le mari fournissant
sur sa femme est décisive. En effet, la conclusion qu’en
tirent M. Duranton et la cour de Caen ne serait admis
sible que si l’acceptation était le corollaire forcé de la
création d’une lettre de change. On pourrait dire alors
que le mari, ne pouvant être présumé vouloir laisser
son oeuvre incomplète, a autorisé sa femme à la com
pléter par son acceptation.
Mais, nous/ l’avons d it, cette acceptation n’ajoute
rien à la validité intrinsèque de la lettre de change, et,
dans le plus grand nombre de cas, non-seulement elle
ne se réalisera pas, mais encore elle n’aura jamais dû se
réaliser. L’indication d’un tiré n’est donc souvent que
l’exécution d’une condition exigée impérieusement
pour que le contrat de change existe. Elle n’est en réa
lité qu’un mandat de payer, si le tireur fait provision
avant l’échéance, que l’indication du lieu du paiement
1 10 avril 1810
�254
DES COMMERÇANTS
et delà personne à laquelle devra s’adresser le porteur.
Pourquoi ce qui est vrai pour les tiers ne le serait-il
pas pour la femme? Pourquoi surtout supposer que le
mari a voulu l’engager personnellement ? Qui prouve
que l’indication du nom de la femme n’est pas due à
la facilité que le tireur trouvera à payer chez elle ou
plutôt chez lui? Dans la vérité des choses, ce caution
nement, qu’on veut faire résulter de plein droit de cette
circonstance, n’a été ni promis par le mari ni exigé
par le créancier, peut-être même eût-il été refusé si
celui-ci l’avait demandé, et qu’il ne l’aura acquis qu’aprèscoup, en s’adressant à la femme isolément et sans
en prévenir le mari.
Le système que nous combattons peut donc, dans
un cas donné, aboutir à un résultat contraire à la vé
rité, au grand préjudice de la femme. Pourquoi, dès
lors, au lieu de placer le juge dans cette perplexité, ne
pas s’en tenir à la règle tracée par la loi? Est-il permis,
en matière d’autorisation maritale, de la faire résulter
d’autres faits que de ceux qui n’ont pas d’autre signifi
cation? E t, comme l’acte que nous examinons ne se
place pas dans cette catégorie, on doit le repousser
comme ne la créant pas.
Au reste, quoiqu’il en soit en thèse ordinaire, il est
évident que, dans le cas où la femme gérerait et admi
nistrerait le commerce du mari, l’acceptation qu’elle
ferait d’une traite de celui-ci ne l’obligerait pas per
sonnellement. C’est bien plutôt à sa mandataire qu’à sa
femme que le mari se serait adressé, et c’est la pre-
�AKT.
4
ET
5.
255
mière qui aurait promis de payer, sur les fonds com
merciaux qu’elle a à sa disposition. L’acceptation ne
serait qu’un acte de la gestion qui lui est confiée, et ne
saurait donc l’obliger personnellement.
154.
— La nullité résultant du défaut d’autorisation
est acquise à la femme par cela seul qu’au moment où
elle a contracté, elle n’y était pas autorisée. L’autorisa
tion ultérieure du mari ferait-elle évanouir cette nulli
té? En d’autres termes, le mari peut-il ratifier l’acte et
le rendre obligatoire pour la femme, sans le concours
de celle-ci ?
L’affirmative était soutenue dans l’ancien droit par
Lebrun;1 et Leprêtre2 cite deux arrêts du parlement le
décidant ainsi. Mais ces deux honorables jurisconsultes
constatent que ces deux arrêts ne font pas remonter
l’effet de la ratification du mari au moment de la con
vention. L’acte vaut non pas ex tune, mais ex nunc,
tanquam ex consensu contrahentium, qui adhuc perseverare intelligitur quamdiu non apparet mutatio voluntatis.
L’opinion contraire est enseignée par Lacombe qui,
rappelant l’autorité de Renusson et de Pontanus sur la
Coutume de Blois, pose en principe que la ratification
postérieure du mari ne rend pas l’acte valable. Le motif,
c’est qu’il en est du mari comme du tuteur : Stalim in
Liv. 2, chap. 1, sect. 4, n° 10.
8 Cent. 2, ehap.
\ 6.
�286
DES COMMERÇANTS
ipso negotio prœsens debet fieri. Post tewpus vero, aut
per epistolam interposita ejus auctoritas, nihil agit.1
C’est pour la première de ces opinions que Pothier
se prononce. Il admet la validité de la ratification du
mari seulement pour l’avenir. Ainsi, dit-il, l’acte ne
peut conférer hypothèque que depuis le moment de la
ratification. Si, avant, une des parties était morte, ou
avait perdu l’usage de la raison, ou avait déclaré un
changement de volonté, l’autorisation du mari, qui serait
depuis interposée, ne pourrait plus rétablir l’acte.2
Cette doctrine, même dans ces termes, ne pourrait
être suivie sous notre Code. Elle nous paraît condam
née d’abord par l’article 1128 du Code civil. Le défaut
d’autorisation est une nullité que la femme seule peut
invoquer. Que deviendrait ce droit si, sans son con
sentement et malgré sa volonté, le mari pouvait effacer
cette nullité?
En second lieu, l’article 217 du même Code déclare
la femme absolument incapable de contracter sans le
concours du mari dans l’acte ou son consentement par
écrit. La première condition explique la nature de la
seconde. Le consentement remplaçant le concours doit
être évidem ment, comme celui-ci, contemporain de
l’acte, à défaut, il n’y a aucun lien légal contre la fem
me. Comment donc ce lien pourrait-il plus tard résul
ter du fait unique et exclusif du mari ?
1 Recueil de jurisprudence, v° autorisation,
2 De la puissance du mari, n° 74.
�ART.
4
ET
5.
257
L’autorisation qu’il donnerait et sa ratification ne
pourraient donc produire aucun effet. Tel n'est pas ce
pendant l’avis de MM. Delvincourt et Vazeilles. L’au
torisation du mari, enseignent-ils, n’étant exigée que
propter reverentiam, on ne voit pas pourquoi elle ne
pourrait être ultérieurement accordée, si elle n’a pas
été donnée au moment de l’acte.
Du mari à la femme, on pourrait admettre le senti
ment indiqué. Mais, pour les tiers, l’autorisation est
une nécessité invincible. Traiter avec la femme seule,
c’est faire présumer qu’on a voulu abuser de son inex
périence et de sa faiblesse. Celte présomption ne serait
pas détruite par la ratification du mari, car, inspirée le
plus souvent par l’animosité et la vengeance, elle n’au
rait pour objet que d’imposer à la femme le préjudice
auquel elle se serait trop légèrement exposée.
C’est par ces considérations que la cour suprême a
décidé notre question. Elle a en conséquence cassé un
arrêt de Paris qui avait validé l’acte nul, sur la seule
autorisation donnée plus tard par le mari.1
A rt. 6.
Les mineurs marchands, autorisés comme il
est dit ci-dessus, peuvent engager et hypothé
quer leurs immeubles.
126 juin 4839, J. du P., t, n, 1839, pag. 12.
�258
DES COMMERÇANTS
Ils peuvent même les aliéner, mais en suivant
les formalités prescrites par les articles 457 et
suivants du Code civil.
SOMMAIRE
455. Capacité du mineur commerçant sous l ’ancienne légis
lation.
456. Effets qu'en avait déduit la doctrine.
457. Discussion du Code de commerce, ses résultats.
458. Sous l ’empire du Code, le mineur commerçant peut vala
blement engager et hypothéquer ses immeubles.
459. Position du mineur à l ’endroit de l’article 638 du Code de
commerce.
160. Effets de la présomption par rapport aux engagements
souscrits en la forme commerciale.
464. Arrêt remarquable d e là cour d’Aix signalant une auto
risation frauduleuse. Conséquences que l ’arrêt en dé
duit.
462. L ’autorisation de faire le commerce ne constitue le mi
neur commerçant que si elle est suivie de son exercice
effectif.
463. Réponse à une objection tirée de l ’article 3.
464. Utilité du caractère extérieur de l ’acte, à l ’endroit du tiersporteur de bonne’foi.
465. Lorsque l ’acte est commercial en la forme, l ’obligation de
prouver qu’il n ’est’pas relatif à son commerce incombe
au mineur.
466. C’est au créancier hypothécaire à prouver que l ’acte au
thentique a eu pour cause le commerce du mineur.
4 67. D ’où s’induit cette preuve, suivant Savary.
467bi*. Controverse sur la question de savoir si l’article 638 du
Code de commerce régit les actes du mineur conférant
hypothèque.
�ART. 6 .
259
468. Effets de l’hypothèque régulièrement consentie.
169. Le mineur commerçant a capacité d’ester en jugement, de
compromettre et de transiger sur les contestations com
merciales.
170. Il peut acheter même des objets étrangers à son commerce,
sauf d’être restitué en cas de lésion.
171. Il ne peut cautionner un tiers pour affaires étrangères &
son commerce.
172. Difficultés que cette règle peut faire naître en cas de sous
cription ou d’endossement d ’une lettre de change. So
lution.
173. Sévérité que les tribunaux doivent déployer en pareille
matière.
174. Le mineur peut aliéner ses biens, mais avec les formalités
prescrites par les articles 457 et suivants du Code civil.
175. Examen critique de cette disposition.
176. Conséquences de la violation de cette prescription.
177. Caractère relatif de la nullité.
178. L ’action du mineur peut être exercée par ses créanciers.
A quels litres ceux-ci pourront agir.
179. Le mineur ayant fait plusieurs opérations avec là même
personne ne peut accepter les unes et répudier les
autres.
180. Par combien de temps se prescrit l ’action du m ineur?
Point de départ de la prescription.
181. Effets de la ratification expresse ou tacite faite depuis la
majorité.
155.
— Nous avons déjà dit que sous l’empire du
droit ancien, fixant la majorité civile à l’âge de vingtcinq ans, le mineur pouvait, dans les lieux où il n’exis
tait pas de maîtrise, exercer le commerce à l’âge de
quinze ans. Qu’il en était de même dans les lieux de
�260
DES COMMERÇANTS
maîtrise pour certaines professions non constituées en
état de corporation.
D’autre part, le mineur commerçant était réputé ma
jeur pour tous les actes de son commerce ; ce qui fai
sait dire à Jousse que, pour les mineurs, la majorité
commençait dès l’instant qu’ils faisaient le commerce
pour leur compte particulier.
156.
— La détermination des effets de la capacité
que les mineurs acquéraient de cette manière, ne pou
vait manquer de préoccuper les jurisconsultes. Cette
capacité allait-elle jusqu’à leur permettre d’aliéner ou
d’hypothéquer leurs immeubles?
L’affirmative résultait de l’absence de toute disposi
tion législative prohibant l’un ou l’autre. Puisque le
mineur était purement et simplement réputé majeur,
puisque cette présomption n’avait reçu aucune restric
tion, sur quoi se serait-on fondé pour invalider des dis
positions auxquelles les nécessités de son commerce
l’avaient fait recourir?
Aussi les exigences de la doctrine ne s’étaient guère
portées que sur les caractères que devaient offrir les
aliénations et les hypothèques. Or ce caractère était
dicté par la certitude que la capacité du mineur se
trouvait restreinte à son commerce. Il fallait donc que
les actes par lui consentis se référassent à celui-ci,
pour qu’on pût les valider.
« Il faut, disait Jousse, s’il s’agit d’une aliénation,
distinguer si cette aliénation n’a été faite par le mineur
�ART. 6
.
201
que sur la simple promesse d’en employer le prix dans
son commerce ; ou si la mineur a cédé ou aliéné cet
immeuble pour demeurer quitte du prix de la marchan
dise dont il se mêle, qu’il pourrait devoir à l’acquéreur,
ou qui lui serait vendue par le même contrat. Dans le
premier c as, il paraît que le mineur pourrait se faire
restituer contre la vente, à moins que l’acquéreur ne
prouvât que le mineur en a employé le prix dans son
commerce, conformément à sa promesse. Mai9, dans le
second cas, l’aliénation serait légitime, parce que le
mineur étant réputé majeur pour le fait de son com
merce, c’est une suite qu’il puisse disposer de son bien
pour son négoce.
« A l’égard des hypothèques, il est constant que si
un mineur marchand emprunte une somme par obliga
tion passée devant notaire, le créancier acquiert une
hypothèque sur les biens de ce mineur, parce que
comme un mineur marchand s’engage sans aucune dé
claration d’emploi par un simple billet valeur reçue
comptant ou en marchandises, il peut aussi s’engager
par-devant notaire en déclarant que les deniers qu’il
emprunte sont pour être employés dans son com
merce. 1»
Ainsi le mineur avait, relativement à son commerce,
toute la capacité du majeur. Il pouvait non-seulement
engager et hypothéquer ses immeubles, mai3 encore
i Sur l’art. 6, tit. i de l'ordonnance de 4673 ;
ticien des juges et consuls, pag. 47.
Bornier, ibid, Pra
�262
DES COMMERÇANTS
les vendre tractativement sans aucune formalité de jus
tice. Rien dans la législation ne lui imposait l’obligation
contraire. Aussi n’est-ce qu’à titre de précaution dictée
par la prudence que Jousse conseille de prendre, en
cas d’aliénation, les mesures dont on use ordinairement
avec les mineurs, en faisant autoriser cette aliénation
par le tuteur, ou dans une assemblée de famille.
■<r
>
•'
157.
— Telles étaient la doctrine et la jurisprudence
en présence desquelles se trouvaient les rédacteurs du
Code de commerce. Faisons tout de suite remarquer
que les inconvénients qu’on pouvait reprocher à l’une
et à l’autre se trouvaient singulièrement modifiés par
le report de la majorité civile à l’âge de vingt-un ans ;
par la nécessité pour le mineur d’avoir atteint sa dixhuitième année pour qu’il pût se livrer au commerce ;
enfin et bien plus énergiquement encore, par l’exigence
d’une émancipation et d’une autorisation préalables de
vant garantir et constater la capacité et l’aptitude du
mineur.
Tout cela, cependant, n’empêcha pas que dans le
sein du conseil d’Etat on ne considérât la liberté d’alié
ner ou d’hypothéquer les immeubles comme offrant de
tels dangers qu’il était prudent de ne pas y exposer
le mineur. On proposait donc de lui en refuser le pou
voir, ou tout au moins de le réduire à la faculté d’hy
pothéquer.
« Mais, répondait M. Béranger, il faut s’en tenir à 1
�a r t.
6.
263
disposition du Code civil, donnant au mineur, relative
ment à son commerce, toutes les capacités du majeur.
« Si l’on s’écarte de là, on tombe dans une alterna
tive fâcheuse.
« Ou il faudra déclarer les immeubles du mineur
négociant absolument inaliénables, et alors il ne pourra
dégager sa personne tant qu'il sera mineur ; tandis
qu’à sa majorité les biens deviendront saisissables, et
qu’ainsi la cause de l’aliénabilité se reportera au
temps de la minorité, sans cependant avoir profité au
débiteur.
« Ou il faudra n’autoriser l’aliénation que quand la
nécessité sera justifiée, et alors le mineur, obligé de
prouver qu’il est obéré, se trouve pour ainsi dire cons
titué en faillite ; il perd son honneur et son crédit.
« 11 convient donc ou de lui interdire le commerce,
ou de lui accorder la disponibilité illimitée de ses biens.
« A l’objection qu’il fallait empêcher que la vente
fût consentie à vil prix, M. Béranger répondait : qu’un
négociant a de l’avantage même à vendre à vil prix, si
les sacrifices qu’il fait l’empêchent de faillir. Ici on met
le mineur dans le cas de faillir, en lui permettant de se
livrer au commerce, et ensuite on lui ôte ses ressour
ces, mieux vaudrait le déclarer incapable de faire le
négoce. »
A la suite de ces observations et sur l’avis du prince
archichancelier, le conseil divisa l’article. La faculté
d’engager et d’hypothéquer les biens fut adoptée, com
me favorable à l’intérêt du mineur.
?
�264
DES COMMERÇANTS
En effet, à quoi bon lui refuser cette faculté, puis
que l’affection hypothécaire était la conséquence forcée
des engagements qu’on ne peut l’empêcher de souscrire
légalement et ■valablement. Le créancier, porteur d’une
lettre de change ou d’un billet à ordre, traduira son
débiteur devant le tribunal de commerce, et le juge
ment qui interviendra lui concédera de plein droit hy
pothèque sur tous ses biens. En conséquence, prohiber
au mineur le droit de consentir cette hypothèque, ce
n’est pas l’en garantir, c’est évidemment la lui rendre
plus onéreuse, en l’obligeant à subir inévitablement les
frais occasionnés p arla poursuite et le jugement. C’est
donc empirer sa situation sous prétexte de la rendre
meilleure.
Des motifs identiques militaient en faveur de l’aliéna
tion tractative, devant donner au mineur le moyen d’é
viter une poursuite en expropriation devant laquelle le
créancier n’eût pas réculé, si elle avait été pour lui
l’unique moyen d’obtenir son paiement. Aussi, en
principe, la nécessité de l’accorder ne fut méconnue
par personne. Fallait-il la déclarer illimitée, ou bien la
soumettre à des restrictions, à des formalités détermi
nées? C’est ce qui devint l’objet exclusif de la discussion.
Les partisans de la liberté illimitée, M. Berlier no
tamment, trouvait bizarre et contradictoire que celui
qui est réputé majeur pour s’engager ne le fût pas pour
se libérer par la vente de ses immeubles, et qu’en ce
cas, il lui fallût recourir à un conseil de famille.
a Ce caractère équivoque, disait-il, répugne à la rai-
�ART. 6 .
265
son, car le même individu ne peut être à la fois majeur
et mineur; et quand le conseil de famille l’a jugé digne
de se livrer à des entreprises qui peuvent indéfiniment
engager sa fortune entière, comment peut-on lui con
tester la faculté bien moins importante de transiger sur
ses immeubles comme le majeur.
a D’ailleurs, en empêchant le mineur d’aliéner, on
ne peut empêcher les créanciers hypothécaires en vertu
d’un jugement de poursuivre l’expropriation des biens.
Cette expropriation, que le mineur arrêterait par une
vente volontaire, il ne pourra la prévenir qu’en recou
rant à des emprunts usuraires ou à d’autres ressources
aussi onéreuses. Loin donc de trouver dans les obstacles
qu’on lui suscite une protection efficace, le mineur n’y
rencontrera qu’une cause de ruine.
« C’est sans doute une résolution fort délicate que
d’autoriser un jeune homme de dix-huit à vingt ans à
faire le commerce. Mais il ne faut pas vouloir retenir
partiellement en tutelle celui qui en a été dégagé dans
de telles vues. »
Le texte de l’article 6 indique que ces considérations
fort graves n’ont point prévalu. On les repoussa, parce
qu’il convenait de ne pas s’en rapporter trop aveugle
ment à l’inexpérience et à la faiblesse, inséparables de
l’âge du mineur : on répondit que l’espèce de majorité
dont jouit le mineur négociant ne lui avait été accordée
que par l’indulgence de la loi ; que le législateur ne se
contredit donc pas quand il ne la rend pas indéfinie ;
qu’il était même de sa sagesse de prendre des précau-
�266
DES C0MMEBÇANT3
tions pour que le mineur n’abuse pas, à son détriment
et au préjudice de ses créanciers, de la faveur que la loi
lui a faite.1
1 5 8 . — Aujourd’hui donc , et sous l’empire du
Code de commerce, le mineur commerçant peut vala
blement engager et hypothéquer ses immeubles sans le
concours de son curateur, sans même être tenu de
consulter sa famille. Mais ce qu’il importe de ne pas
perdre de vue, c’est que c’est là une capacité pure
ment relative au commerce dont on lui a permis l’exer
cice. Engager ou hypothéquer ses biens, c’est faire un
acte de majeur, or le mineur n’est réputé tel que pour
ce qui concerne son commerce. Il faut donc, pour la va
lidité de l’un et de l’autre, établir qu’ils n’ont d'autre
origine qu’un fait purement commercial.
159. — En vertu de l’article 638 du Code de com
merce, cette origine est acquise pour les commerçants
ordinaires toutes les fois qu’une autre cause n’est pas
indiquée par le titre, et cela qu’il s’agisse de lettres de
change , billets ou d’actes authentiques et notariés.
Mais cette présomption ne peut être appliquée au mi
neur. Pour lui, en effet, aucun engagement n’est vala
ble que s’il reste dans les limites de sa capacité, s’il n’a
pour cause les faits de son commerce. Il est donc ra
tionnel d’exiger que la preuve de l’existence de cette
1Séance
du 25 n o v. t8 0 6 .
�art .
6.
267
condition essentielle à la perfection de l’obligation ré
sulte du titre lui-m êm e.1
S’il en était autrement, le patrimoine du mineur se
rait bientôt consommé par des opérations que la loi ne
lui permet pas de réaliser. Le prêteur qui lui consenti
rait des prêts, évidemment en dehors des besoins de
son commerce, n’aurait qu’à passer sous silence la vé
ritable cause de l’engagement, et obtiendrait par ce
moyen fort simple un titre régulier là où le mineur
était incapable d’en souscrire valablement aucun.
— Tout au plus pourrait-on présumer la cause
commerciale lorsqu’il s’agit d’un titre ayant la forme
des engagements de commerce. Ainsi, les sommes em
pruntées par le mineur par lettres de change, billets à
ordre, mandats négociables, comptes courants, etc.,
pourraient être plus facilement considérées comme se
référant à ses affaires commerciales.
Au reste, dans tous ces cas, comme dans celui où
l’acte énonce que l’obligation est contractée pour le
commerce du mineur, rien n’est définitivement acquis
contre celui-ci. Il peut toujours soutenir et prouver
qu’en fait, la cause de l’engagement a un tout autre
objet. C’est ce que la cour d’Aix a formellement con
sacré en jugeant, le 17 janvier 1823, que le mineur
émancipé et autorisé à faire le commerce, auquel un
billet à ordre a été endossé pour valeur reçue en mar160.
1 Sup., 96ter
�268
DES COMMERÇANTS
chandises, et qui l’a endossé pour valeur reçue comp
tant et pour fait de son commerce, est recevable, à
l’égard de celui qui a reçu son endossement, à soute
nir qu’il n’était pas commerçant et qu’il n’a pas fait acte
de commerce, et par suite à former requête civile en
vers le jugement en dernier ressort qui le condamne au
paiement du billet.
161.
— Il importe de retracer l’espèce de cet arrêt,
car elle renferme un exemple remarquable que la frau
de à la loi peut recourir même à simuler une autorisa
tion pour le mineur de faire le commerce.
Le 30 mars 1821, un billet à ordre delà somme de
4,000 fr., causé valeur reçue en marchandises, et paya
ble au 15 août, est souscrit à Marseille par le sieur Mar
celin Clément, commerçant, en faveur du sieur Edouard
Clément fils.
Ce billet est endossé par le sieur Clément fils en fa
veur de la demoiselle Marie-Catherine Clément, et cet
endossement est causé valeur en marchandises.
Le même billet est endossé par la demoiselle Clément
en faveur du sieur Philippe-Laudry Lezac, et cet en
dossement est causé valeur reçue comptant et pour fait
de mon commerce.
Il est à remarquer que la demoiselle Clément était
âgée de plus de dix-huit ans; qu’elle avait été éman
cipée et autorisée à faire le commerce à l’époque où
l’endossement avait été passé en sa faveur, et par elle
cédé au sieur Lezac,
�ART. 6 .
269
Le tribunal et la cour saisis de la demande en re
quête civile constatent en fait que la demoiselle Clément
n’a jamais fait le commerce. Ils en concluent que l’é
mancipation et l’autorisation n’ont eu pour but que
d’éluder la loi, en donnant à cette mineure une appa
rence de capacité en vue de l’engagement qu’on lui
arrachait.
Ce qui se présentait dans cette circonstance peut
également se rencontrer dans d'autres cas. C’est là une
fraude périlleuse pour le mineur, et contre laquelle il
doit être énergiquement protégé. Heureusement qu’on
arrive à ce résultat par la seule application des princi
pes généraux de la matière.
162.
- L 'autorisation de faire le commerce, pré
cédée de l’émancipation, rend le mineur capable de de
venir commerçant, mais ne le constitue pas tel. Il faut,
pour qu’elle devienne acquisitive de cette qualité,
qu’elle soit suivie de l’exercice effectif du commerce.
Conséquemment, si, après s’être fait autoriser, le mi
neur n’en entreprend aucun, il ne peut valablement
s’engager, la condition exigée pour la validité de ses
obligations, à savoir qu’elles aient été souscrites pour le
fait de son commerce, devenant irréalisable.
Ainsi le mineur émancipé et autorisé est, en droit,
capable de faire le commerce. Mais si, en fait, il s’est
abstenu de s’y livrer, il n’a pas la capacité. L’énonciation
que le titre renferme qu’il a été souscrit pour son com
merce n’est plus qu’un mensonge avéré, qu’une fraude
�270
DES COMMERÇANTS
contre la loi. La cour d’Aix a donc tiré de ces prémis
ses une conclusion logique, lorsqu’elle a admis la re
quête civile, le mineur, dans l’espèce, ne s’étant pas
défendu et ne l’ayant pas été valablement.
163.
— Il est vrai qu’en vertu de l’article 3 du Code
de commerce, le mineur régulièrement émancipé et
autorisé peut faire valablement un acte de commerce.
Mais cette objection était justement repoussée dans
l’espèce par la nature du titre. En effet, la négociation
d’un simple billet à ordre ne constitue pas un acte com
mercial. Le contraire se fût-il réalisé, le résultat eût
dû être le même. En effet, dès qu’il est acquis que
l’acte n’est en réalité, de la part du mineur, qu’un cau
tionnement bénévolement donné pour la dette d’un
tiers, sous quelque forme qu’il ait été donné, ce cau
tionnement excède la capacité du mineur commerçant,
et devient un acte purement civil contre lequel il doit
être restitué.1
164.
— Mais la question de forme peut avoir un
grave intérêt pour le tiers porteur. Ainsi, celui qui
accepte un billet à ordre portant la signature d’un mi
neur ne pourra obtenir contre lui une condamnation
que s’il prouve qu’il est commerçant et qu’il n’a signé
que pour les affaires de son commerce.
Le tiers porteur d’une lettre de change, endossée par
l Sup., n» 96bis,
inf., n° 174bia.
�le mineur, n’aura à prouver qu'une chose, à savoir
qu’il était régulièrement autorisé. Cette autorisation
rend le mineur capable de tous les actes de commerce.
La transmission d’une lettre de change étant un fait
commercial, le mineur serait donc valablement engagé.
En conséquence, et si la bonne foi du tiers porteur
était incontestable, le mineur, ne pouvant faire valoir
contre lui aucune exception foncière, devrait être con
damné à le désintéresser, sauf son recours contre celui
avec qui il aurait directement traité.
\
t
1 6 5 . — Ainsi il faut distinguer, dans les engage
ments souscrits par les mineurs, ceux qui l’ont été dans
la forme commerciale, de ceux qui sont constatés en la
forme ordinaire ou par acte authentique.
Les premiers doivent, pour être présumés faits pour
son commerce, en renfermer la mention expresse. Tou
tefois, cette mention n’exclut pas la preuve contraire
que le mineur est toujours recevable à offrir et à faire
tant par témoins que par présomptions. Cette preuve
contraire, pour être utile, doit nécessairement établir
que celui qui a traité avec le mineur a connu le motif
de son obligation et l’emploi que devaient recevoir les
fonds qu’il a reçus en échange.
166. — Les actes authentiques conférant hypothè
que ne sont pas régis par l’article 638. Il n’est pas in
dispensable qu’ils renferment la déclaration que le mi
neur agit pour son commerce, mais il faut de toute
�272
DES COMMERÇANTS
nécessité qu’ils aient réellement cette cause , car ce
n’est qu’à cette condition qu’ils auront été valablement
souscrits.
Donc, que la cause commerçiale y soit ou non ex
primée, il suffit que le mineur la dénie pour que le
créancier soit tenu d’en justifier l’existence et la réalité.
Que la charge de cette preuve incombe au créancier,
c’est ce dont il n’est pas permis de douter après avoir
consulté la discussion législative que le prince archi
chancelier résumait dans cette proposition : Ce sera au
créancier à prouver que les immeubles ont été hypo
théqués pour fait de commerce ; et, certes, le créancier
aura soin de se ménager celle preuve, en prenant les
précautions nécessaires pour établir l’origine de la
créance.1
167.
— Savary indique de quelle nature doivent
être ces précautions. « Le prêteur doit voir si celui qui
« veut emprunter est établi dans quelque boutique ou
« magasin ; lui faire déclarer par le contrat que l’ar« gent est pour l’employer en achat de marchandises
« pour en faire le commerce dans sa boutique ou ma« gasin ; l’obliger d’en rapporter les quittances d e l’em« ploi, de ceux qui lui auront vendu ses marchandises.
« Ainsi ce marchand ne pourra se faire restituer sous
« prétexte de minorité.2 »
1 Séanee du 2b nov. 1806.
1 Parfait négociant, t, î, p. 28b.
ms
'
�..
: c
■ i
273
ART. 6 .
Toutes ces précautions sont sans cloute peu compa
tibles avec la rapidité qu’exigent les opérations com
merciales. Mais il ne faut pas perdre de vue que nous
sommes en matières exceptionnelles, et que la loi qui,
tout en permettant le commerce au mineur de dix-huit
ans, ne s’est pas dissimulée qu’on ne pouvait attendre
de lui autant de maturité et de sagesse que d’un homme
de trente ans, devait le protéger efficacement contre
sa propre faiblesse, contre l’avidité de ceux qui spécu
leraient sur l’entraînement de son âge. D’ailleurs, un prêt
hypothécaire n’est guère dans les usages du commerce.
On pouvait donc exiger, à son endroit, ce qu’on n’exi
gerait pas dans une opération purement commerciale.
I.67bis. — L’opinion que nous venons d’émettre
sur l’inapplicabilité de l’article 638 du Code de com
merce aux hypothèques conférées par le mineur com
merçant est, en doctrine, l’objet d’une vive contro
verse. M. Delvincourt notamment enseigne l’opinion
contraire et pense que le prêt, en garantie duquel l’hy
pothèque est consentie, doit être présumé avoir pour
cause le commerce du mineur, sauf à celui-ci à prou
ver le contraire.
Nous avons déjà vu1 que M. Pardessus, à l’égard des
mineurs, n’admet la présomption de l’article 638 que
pour les engagements souscrits en la forme commer1 96ter.
18
�274
DES COMMERÇANTS
ciale, ce qui l’exclut formellement pour l’hypothèque
qui ne peut être conférée que par acte authentique.
M. Dalloz, se rangeant à l’opinion de M. Molinier, est
d’avis : a Que la présomption créée par l’article 638
« doit être étendue à tous les engagements des com« merçants, quand la preuve contraire ne résulte point
« de la nature de ces engagements ou des énonciations
« contenues dans les actes qui les constatent ; qu’il y a
« donc lieu de considérer comme ayant une cause com« merciale, non-seulement les simples billets souscrits par
« les commerçants et les engagements qu’ils ont contrac« tés sous une forme commerciale, mais encore les obli—
« gâtions passées devant notaires, qu’elles contiennent
« ou non des constitutions d’hypothèque, et les ventes
a immobilières qu’ils ont consenties, car ces obligations
« et ces ventes ont presque toujours pour but de leur
« procurer les fonds dont ils ont besoin pour leur com« merce, et il est dès lors rationnel d’assigner pré« somptivement aux actes dont il s’agit le caractère
<* commercial qu’ils ont dans la plupart des cas.1 »
Nous ne croyons pas, en ce. qui concerne les mineurs
commerçants, qu’il puisse exister des doutes sérieux
sur la cause des ventes. Les mineurs, en effet, ne peu
vent vendre qu’après une délibération du conseil de
famille homologuée par le tribunal. Or, il est évident
que le conseil de famille n’autorisera et que le tribunal
n’homologuera qu’à bon escient ; qu’après s’être édifié
1 Rép, gén ., v° commerfanl, art. 4, § 2, n° 186
�ABT. 6 .
275
sur la réalité et la sincérité des besoins allégués par
le mineur et vérifié la nécessité et l’urgence de la
mesure.
L’abus n’est donc pas à craindre ni à supposer dans
ces circonstances, et si la délibération et l’homologa
tion assignent une cause à la vente, et lui donnent
pour but la nécessité de pourvoir aux besoins du com
merce, qui oserait contester cette indication et préten
dre le contraire.
Tout ce qu’on peut redouter en pareil cas, c’est que
le prix reçu par le mineur reçoive une destination autre
que celle en vue de laquelle la vente a été autorisée,
mais, ainsi que l’indique M. Dalloz, le conseil de fa
mille, lorsqu’il autorise la vente pour fournir au mi
neur les ressources qui lui sont nécessaires, peut pres
crire des mesures propres à assurer l’emploi du prix ;
il peut, par exemple, ordonner que l’acquéreur se libé
rera aux mains des vendeurs de la marchandise à payer
ou des porteurs des créances à éteindre, or ce que le
conseil de famille aurait omis, le tribunal pourrait en
faire la condition de l’homologation s’il pouvait conce
voir le moindre doute sur l’emploi du prix s’il était
abandonné à la discrétion du mineur.
Donc, en ce qui concerne le mineur, la question
d’applicabilité de l’article 638 ne peut s'agiter qu’à l’oc
casion des actes conférant hypothèque soit pour prêt
actuel, soit en garantie de sommes précédemment re
çues. C’est dans ce dernier cas surtout que l’abus et la
�276
DES COMMERÇANTS
fraude sont à redouter, et l’admission de la présomp
tion, soutenue par MM. Delvincourt, Molinier et Dal
loz, leur ouvrirait la plus large issue.
Ces honorables jurisconsultes ont le tort de ne pas
distinguer entre les mineurs autorisés à faire le com
merce et les commerçants ordinaires, et de méconnaitre ainsi l’esprit de la loi.
Car cette distinction découlait forcément de la nature
des choses. 11 est évident, en effet, que tout autorisé
qu’il soit, le mineur n’est pas un commerçant ordinaire,
et que, quoique réputé majeur, il n’en est pas moins
mineur, et c’est précisément ce dont se préoccupait le
législateur, et ce qui l’amenait à restreindre la capacité
du mineur autorisé dans de certaines limites.
« Il est impossible, disait M. Jaubert, de regarder le
« mineur qui fait le commerce comme jouissant de
« toutes les capacités du majeur. Ce n'est que par
« condescendance qu’on a dérogé, à son égard, au droit
« commun, mais il n’est pas dans la nature des choses
« de supposer que sa raison soit entièrement formée,
« et dès lors on ne peut l’assimiler en tous points au
« majeur. Certainement on ne peut se persuader qu’un
« jeune homme de dix-huit ans conduira ses affaires
« avec autant de sagesse qu’un homme de trente, et
« peut-être même que sa famille, si elle est prudente,
« modifiera par des conditions et par des réserves l’au« torisation qu’elle lui donnera de faire le commerce.
« On exposerait donc beaucoup trop les intérêts du
�ART. 6.
277
« mineur en lui accordant la faculté illimitée d’aliéner
« et d’engager ses immeubles.1 »
Ces considérations pesèrent d’un grand poids dans
les résolutions du conseil d’E tat, et firent refuser au
mineur le droit de vendre les immeubles autrement que
dans les formes prescrites par les articles 457 et sui
vants du Code civil. On lui eût également interdit le
droit de les engager, mais on fit remarquer qu’on ne
pouvait lui contester le droit de souscrire des lettres de
change et des billets à ordre ; que les porteurs non
payés à l’échéance obtiendraient jugement et pren
draient valablement hypothèque sur les biens, et que
puisque le mineur avait indirectement le droit de les
engager, il était inutile et même dangereux pour ses
intérêts de lui refuser le droit de le faire directement.
Mais ce droit, on ne le concéda que pour les besoins
de son commerce, et c’est ce qui faisait dire à l’archi
chancelier résumant la discussion : « On ne peut éten« dre la capacité du mineur au-delà de ses engage« ments de commerce sans contrevenir au Code civil,
« mais il ne s’ensuit pas qu’il soit obligé d’exprimer
« dans le contrat la cause pour laquelle il hypothèque
« ses immeubles. C e sera au créancier a prouver qu ’ils
« l’ont été pour fait de commerce , et certes le créan« cier aura soin de se ménager cette preuve en pre« nant les précautions nécessaires pour établir l’origine
« de sa créance. »
i Discussion au conseil d ’Etat, Locré, t. xvn, p. 139.
�278
DES COMMERÇANTS
Cette interprétation de la loi est d’autant plus remar
quable que l’archichancelier répondait à M. Berlier,
proposant d’ajouter à l’article : Vengagement du mi
neur commerçant est réputé avoir été contracté pour
fait de commerce s'il n’exprime une autre cause. Or,
non-seulement cette proposition est rejetée, mais il est
encore admis que dans le silence du contrat, la cause
commerciale doit être prouvée, et que la charge de
cette preuve incombe au créancier. Donc, lorsque vous
appliquez à l’hypothèque consentie par le mineur com
merçant la présomption de l’article 638, vous vous
placez en contradiction manifeste avec le législateur,
puisque vous exonérez le créancier de l’obligation de
fournir cette preuve qui lui est si expressément impo
sée. Est-ce d’ailleurs que le législateur ne repoussait la
proposition de M. Berlier sous l’article 6 que pour
la consacrer dans l’article 638 ?
La doctrine que nous repoussons est encore en con
tradiction manifeste avec les principes de droit qui
peuvent et doivent régir la matière.
Le mineur autorisé à faire le commerce est placé
dans cette position : capable pour s'engager à raison
de son commerce, il est incapable pour tout ce qni
excède ce commerce ou lui est étranger.
Donc, lorsqu’un créancier revendique contre lui l’ef
fet d’un engagement, il faut de toute nécessité qu’il
établisse que cet engagement a été régulièrement et
valablement contracté, c’est-à-dire qu’il prouve qu’il a
réellement pour cause les exigences du commerce.
�ART. 6.
279
C’est là un principe incontestable. Celui qui se prévaut
d’un titre quelconque est tenu de justifier de la valeur
de ce titre. Or, l’article 638 du Code de commerce a
bien pu présumer cette preuve à l’égard des majeurs
dont la capacité est générale et sans restrictions. Mais
pouvait-il le faire lorsque, s’agissant d’un m ineur, on
avait à rechercher si l’acte excédait ou non sa capacité?
Il n’est pas possible de le supposer, et moins encore
de l’admettre.
Que les emprunts contractés par un commerçant
aient presque toujours pour but de lui procurer les
ressources qu’exigent ses affaires, cela peut être. Qu’on
l’admette donc à l’égard du majeur, on peut le trouver
rationnel. Mais pour le mineur, on ne saurait raisonner
ainsi. En ce qui le concerne, la loi ne se contente pas
d’une possibilité. Elle exige la réalité qui seule peut
faire fléchir la règle de droit commun refusant au mi
neur la faculté de s’engager.
De quoi se plaindrait d’ailleurs le créancier? Ou l’en
gagement a eu réellement pour cause le commerce du
mineur, et il aura eu d’autant plus de facilités pour s’en
ménager la preuve ; ou l’engagement a été contracté
en dehors du commerce et quel grief lui fait-on en le
ramenant à la vérité des choses, et en laissant à sa charge
les conséquences d’un traité fait sciemment avec un
mineur?
Nous persistons donc dans notre opinion, et nous
répétons que si l’acte conférant hypothèque est muet
sur la cause, le créancier n’est ni recevable ni fondé à
�280
DES COMMERÇANTS
se prévaloir de l’article 638, et doit prouver la com
mercialité de la cause ; cette preuve lui incombe, alors
même que l’acte exprimerait cette cause si le mineur la
dénie.1
168. — L’hypothèque légalement et régulièrement
consentie produit contre le mineur commerçant le mê
me effet qu’elle aurait contre le majeur. Le créancier
pourra donc, en cas de non-paiement à l’échéance et
après avoir rempli les formalités voulues par la loi, sai
sir et faire vendre les immeubles affectés à sa créance.
On ne pourrait le contraindre à la discussion préalable
du mobilier. L’article 2206 du Code çivil, qui la pres
crit n’est applicable qu’au mineur émancipé ou non.
Or, le mineur commerçant n’est pas dans cette catégo
rie. Réputé majeur pour le fait de son commerce, il ne
serait pas recevable à revendiquer une faveur à la
quelle le majeur n’a aucun droit.
169. — Le mineur com m erçant, réputé majeur
pour tout ce qui concerne son négoce, n’a besoin d’au
cune autorisation pour ester en justice soit comme de
mandeur soit comme défendeur. Il peut donc directe
ment citer ses débiteurs ou être cité par ses créanciers
devant le tribunal compétent. I! peut également transi
ger et compromettre sur toutes contestations, pourvu
toutefois qu’elles aient le caractère commercial. A l’é
gard des contestations purement civiles, ses droits se
�bornent à ceux du mineur émancipé, dont il doit éga
lement subir les obligations.
170.
— Le mineur commerçant peut acheter mê
me des objets étrangers à son commerce, mais à cet
endroit il agit plutôt comme mineur émancipé qu’en
sa qualité de commerçant. Les conséquences qui s’en
tirent sont que si les achats, même d’objets mobiliers,
lui ont occasionné un préjudice, il peut, non les faire
annuler, mais en demander la réduction.
Conformément à cette règle, il a été jugé que l’achat
fait par un mineur commerçant d’immeubles pour y
établir son industrie est valable, et que la lésion qu’il en
aurait éprouvée donnerait lieu en sa faveur non à la nul
lité de l’acte, mais à la réduction du prix.1
171.
— Du principe que le mineur autorisé à faire
le commerce n’est réputé majeur que pour les actes
relatifs à celui-ci, il résulte que, pour tout ce qui ne s’y
rapporte pas d’une manière immédiate et directe, le
mineur reste grevé de l’incapacité inhérente à sa qua
lité. Dans quelle catégorie doit-on placer le cautionne
ment qu’il aurait consenti en faveur d'un tiers ?
Si ce cautionnement intéressait son commerce com
me, par exemple, s’il avait garanti l’obligation de son
associé, il ne pourrait en être relevé. Il le serait incon
testablement si la dette cautionnée n’avait aucun rapi Colmar, 31 janvier 1826.
�282
DES COMMERÇANTS
port avec ses propres affaires. C’est ce qui avait été ad
mis sous l’empire de l’ordonnance de 1673.1
172.
— Ainsi que nous l’avons déjà dit, la même
solution se déduirait juridiquement de notre législation
actuelle. Mais celte règle , fort simple en matière de
cautionnement ordinaire , peut offrir des difficultés ,
lorsqu’il s’agit d’un cautionnement réalisé en la forme
commerciale. Ces difficultés devraient se résoudre par
les considérations que nous exposions tout à l’heure en
nous occupant de l’arrêt d’Aix, du 17 janvier 1823.
Ainsi, signer ou endosser une lettre de change étant
un acte commercial, oblige ipso facto le mineur régu
lièrement autorisé. On ne saurait dès lors, si l'autori
sation est justifiée, écarter sous aucun prétexte le tiers
porteur de bonne foi, en mains duquel la négociation
ultérieure a fait arriver la lettre de change.
Mais il ne saurait en être ainsi de celui qui a directe
ment traité avec le mineur. A son encontre celui-ci sera
recevable à rendre à l’opération son véritable caractère.
Il obtiendra donc, par la preuve qu’elle n’a été de sa
part qu’un acte de complaisance, qu’un simple caution
nement, soit d’être délié de tout engagement, soit d’ê
tre rem boursé, s’il a lui-même désintéressé le tiers
porteur.
175. — En pareille matière, nous le répétons, on
�ART. 6 .
283
ne saurait agir avec trop de prudence. Les tribunaux
ne doivent jamais perdre de vue que ee n’est en quel
que sorte qu’à regret que la loi a permis aux mineurs
de se livrer au commerce ; elle a senti à combien de
périls leur âge, leur inexpérience et leur faiblesse les
exposaient ; combien l’avidité et la finesse de certains
hommes pourraient facilement abuser d’un entraîne
ment aveugle qu’ils auraient fait naître, et dont ils pro
fiteraient pour ruiner les mineurs dans leur intérêt.
C’est donc s’associer à sa pensée la plus intime que
de veiller à ce que le mineur ne puisse, sous aucun pré
texte, sortir des limites de la capacité spéciale qui lui
est accordée. Or, en cette matière, une ligne imper
ceptible sépare le droit de l’abus; la fraude est trop
facile pour n’êlre pas redoutable. La vigilance des tri
bunaux ne saurait donc être trop excitée. La rigueur
qu’ils mettront à réprimer tout ce qui, sous les dehors
d’une opération commerciale, tendrait à éluder la loi
sur l’incapacité ordinaire du mineur, peut seule assu
rer à celui-ci la protection que la loi n’a pas voulu lui
faire perdre, en l’autorisant à commercer.
174.
— Aujourd’hui encore le mineur commerçant
a la faculté d’aliéner ses biens pour les besoins de son
commerce. Seulement, le silence gardé par l’ancienne
législation a été rompu. L’aliénation ne peut être tractativement consentie. Elle n’est valable que si elle est
faite dans les formes prescrites par les articles 457 et
suivants du Code civil.
�284
DES COMMERÇANTS
175.
— L’assentiment de la famille est donc indis
pensable, mais il ne devra être donné, aux termes de la
loi, que pour cause d’une nécessité absolue ou d’un
avantage évident. Et si cette prescription était négligée
par le conseil de famille, le tribunal chargé de statuer
sur la délibération ne manquerait pas d’y ramener les
parties.
Nous avons vu les attaques dont cette partie de la
disposition de l’article 6 fut l’objet dans le sein du con
seil d’Etat. Nous avouons pour notre part que les mo
tifs qui les firent repousser sont loin de nous paraître
concluants.
Comme mesure de précaution dans l’intérêt du mi
neur, l’obligation qui lui est imposée nous paraît com
plètement inefficace. En effet, elle n’arrivera jamais à
lui conserver les biens dont on a voulu gêner l’aliéna
tion. On ne pouvait arriver à ce résultat qu’en les dé
clarant inaliénables comme lesbiens dotaux de la femme.
Mais on ne pouvait agir ainsi sans rendre tout com
merce impossible pour le mineur. La faculté de les en
gager et de les hypothéquer qu’il a dû recevoir le laisse
donc, quant à leur conservation, sans aucune garantie
réelle.
Que fera, en effet, le conseil de famille en présence
d’un créancier se livrant ou menaçant de se livrer à une
saisie immobilière? P ourrait-il refuser l’autorisation
d’aliéner? Mais il ne le ferait qu’en exposant le mineur
à supporter des frais considérables, à subir les consé
�quences d’une saisie qui lui enlèvera immédiatement
toute ressource et tout crédit.
Voilà donc une hypothèse où la délibération du con
seil de famille sera enchaînée ; et notons bien qu’il peut
se faire qne cet effet ne se produise que parce que le
mineur aura voulu se défaire de ses biens. La conduite
du créancier, ses menaces, ses poursuites même pou
vant n’être que le résultat d’une collusion concertée
dans le but de forcer la volonté de la famille.
Le concours de la famille, à l’endroit de la conser
vation des biens, est donc illusoire. Tout ce qu’il peut
produire est, comme on le faisait si bien remarquer,
de rendre inévitable une ruine et une faillite qu’une
aliénation tractalive aurait pu conjurer.
Sous un autre point de vue, la nécessité de ce con
cours produira ce singulier résultat, d’opposer une bar
rière à l’exercice d’un acte de la puissance paternelle.
C’est au père, en effet, qu’appartient le droit d’auto
riser son fils mineur à exercer le commerce. Cette au
torisation donnée, il faut des fonds pour la faire sortir
à effet. Le moyen le plus simple est donc d’aliéner un
immeuble.
Mais si le conseil de famille ne partage pas l’opinion
du père, s’il ne pense pas que le commerce offre cet
avantage évident qu’exige la loi, s’il refuse l’aliénation,
la volonté du père sera donc annihilée et devra rester
sans exécution?
Non, dira-t-on, car il restera au mineur la ressource
des emprunts. Mais à quoi dès lors se réduit la précau-
�286
DES COMMERÇANTS
tion qu’on veut prendre dans l’intérêt du mineur? Evi
demment à rien autre qu’à empirer sa position. La vente
de son immeuble lui eût permis d’acheter au comptant,
d’obtenir ses marchandises à des meilleurs prix. L’obli
gation d’emprunter au fur et à mesure de ses besoins
lui conservera un immeuble d’un revenu de deux à
trois pour cent, tandis qu’avec les frais de commission
l’argent lui coûtera le sept ou le huit, et une crise ame
nant une mévente, le ver rongeur qu’il a attaché à son
commerce dévorera tous les fruits de son industrie et
le conduira à la ruine et à la faillite.
La disposition de l’article 6, dont nous nous occu
pons, n ’avait donc aucune raison essentielle d’être. Sans
efficacité réelle sur les biens du mineur, elle peut de
venir, dans un cas donné, une source d’embarras et de
dangers.
Vainement a-t-on dit qu’il fallait empêcher le mi
neur d’abuser de la faculté de vendre au détriment de
ses créanciers. Frauder ses créanciers est une pensée
que le mineur pourrait concevoir comme le majeur luimême, mais l’article 1167 a indiqué comment on pou
vait avoir raison des actes que celui-ci pourrait se per
mettre en ce sens. Si cette disposition est efficace con
tre le majeur, elle l'était également contre le mineur;
on n’avait donc qu’à s’en référer aux exigences de l’in
térêt personnel, contre l’abus dont il aurait pu avoir à
se plaindre.
On dira sans doute que dans la pratique, les incon
vénients et les dangers dont nous nous préoccupons ne
�ART. 6 .
287
se sont guère produits. Nous répondrons, en fait, que
ce qui en rend les effets moins saisissables, c’est que le
mineur n’exerce le commerce que depuis trois ans à
peine, qu’il atteint sa majorité; que ce laps de temps
n’est pas assez considérable pour voir se produire les
conséquences fâcheuses que nous relevons.
Mais si le mal n’est pas consommé, il est déjà sou
vent irrémédiable, et s’il était permis de lire dans les
causes vraies de la ruine de certains majeurs ayant com
mencé le commerce en état de minorité, peut-être
trouverait-on que les engagements souscrits pour éviter
de faire à sa propre famille l’aveu du désordre de ses
affaires, pour ne pas le rendre public par la vente judi
ciaire de ses immeubles, y ont la plus grande part.
176. — Quoi qu’il en soit, la loi existe, elle doit
être exécutée. Le mineur commerçant ne peut aliéner
ses immeubles que dans les formes prescrites par les
articles 457 et suivants du Code civil. Toute vente faite
contrairement à cette prescription serait radicalement
nulle et de nul effet.
177. — La poursuite de cette nullité, comme l’ac
tion pour se faire relever des engagements étrangers au
commerce ou irrégulièrement souscrits, peut être in
tentée par le mineur. S’agissant dans tous les cas d’une
nullité relative, les majeurs qui auraient traité avec le
mineur ne seraient pas recevables à revenir contre leur
engagement, par application de l’article 1125 du Code
civil.
�288
DES COMMERÇANTS
178.
- L’action du mineur peut-elle être exercée
par ses créanciers? L’affirmative ne nous paraît pas dou
teuse, mais le motif de la nullité peut être de telle na
ture qu’opposable d’une manière générale, il repousse
rait tous les créanciers.
Ainsi si le mineur a été irrégulièrement autorisé, ou
s’il a agi sans autorisation, il est évident que tous ses
engagements sont infestés du même'vice. Il n’y aurait
dans ce cas d’autres créanciers pouvant agir que ceux
qui l’étaient de l’auteur du mineur, ou qui ont acquis
cette qualité en traitant avec lui sous l’assistance du
tuteur ou du curateur.
Si la nullité provient de ce que la matière de l’enga
gement était étrangère au commerce que le mineur
exerçait régulièrement, ou de ce que les formes vou
lues par la loi pour la vente des immeubles n’ont pas
■été suivies, tous ceux qui ont agi dans les limites de la
capacité du mineur sont des créanciers sérieux et légi
times, ils peuvent donc, soit comme exerçant les droits
de leur débiteur, en vertu de l’article 1166 du Code
civil, soit en leur nom, aux termes de l’article 1167,
poursuivre la nullité que le mineur pourrait faire pro
noncer lui-même.
179.
— M. Pardessus fait, sur les effets de l’action
ouverte au mineur, une observation extrêmement juste,
à savoir que c’est par l’ensemble des opérations, et par
leur résultat général, qu’on doit se prononcer sur le
mérite de ses prétentions. Ainsi, s’il avait fait, avec la
�môme personne, plusieurs opérations dont les unes
auraient été avantageuses, les autres préjudiciables, il
ne pourrait profiter des premières et répudier les au
tres. L’équitable justesse de cette solution n’a pas be
soin d’être établie, elle se justifie en droit par l’indivisi
bilité forcée des opérations quant au résultat à obtenir.
La loi, qui défend au mineur de s’appauvrir, n’a pas
entendu lui donner l’occasion de s’enrichir au détri
ment des majeurs, elle n'entend qu’une seule chose, ré
parer le préjudice qu’il a pu souffrir. Or, dans notre
espèce, le préjudice n’existera qu’autant que, balance
faite de toutes les opérations, il resterait une lésion à la
charge du mineur.
180.
— L’action du mineur se prescrit par dix ans,
mais ce délai ne commence à courir que du jour où il a
atteint sa majorité. Vainement exciperait-on de la ca
pacité relative que lui donne la faculté d’exercer le
commerce. Laisser une prescription s’accomplir n’a
rien en soi de commercial. On ne saurait donc, quant à
ce, réputer majeur le mineur commerçant.
181.
— Nous avons déjà dit,1 que l’obtention d’une
autorisation régulière ne pouvait être pour le mineur
l’occasion de valider les engagements qu’il aurait aupa
ravant irrégulièrement contractés. La capacité résultant
de cette autorisation ne pouvant effacer le vice dont ces
engagements se trouvent entachés.
i Sup., n° 97
49
�290
DES COMMERÇANTS
Mais la majorité arrivée, le mineur acquiert avec
une entière capacité la liberté illimitée de disposer de
ses biens et droits. Il peut aliéner les uns, exercer les
autres, les abandonner même, s’il le croit utile ou con
venable.
Cela est vrai pour le passé, comme pour le présent,
comme pour l'avenir. Ainsi, et relativement aux actes
nuis qu’il a pu faire en état de minorité, il a la faculté
de les faire révoquer. Mais la loi ne lui en fait pas un
devoir, c’est là un bénéfice auquel il peut renoncer,
auquel il est légalement présumé avoir renoncé, si son
inaction s’est prolongée assez pour laisser à la prescrip
tion le temps de s’accomplir.
A plus forte raison se rendrait-il non-recevable a re
venir contre ces actes si, au lieu de réaliser son atta
que, il les avait confirmés ou ratifiés. Or, ce résultat n’a
pas toujours besoin d’être exprès, il peut s’induire d’ac
tes personnels le faisant présumer, notamment de l’exé
cution à laquelle il se serait livré, ou qu’il aurait promis.
Il est évident que le renouvellement du titre en se
rait la confirmation. En effet, on ne régularise pas ce
qu’on ne veut pas exécuter, ce qu’on peut légalement
ne pas exécuter. La loi, conférant au débiteur l’option,
admet définitivement le parti auquel il a plu à celui-ci
de s’arrêter lorsque, ayant atteint sa majorité, il était
capable d’en choisir un.
Ainsi la ratification expresse ou tacite du mineur de
venu majeur est un obstacle invincible à toute attaque
ultérieure contre l’acte soumis à l’action eu nullité ou en
�rescision, cet acte est donc purgé du vice dont l’enta
chait la minorité du souscripteur, et rien ne saurait
plus en arrêter l’exécution.
A rt. 7.
Les femmes marchandes publiques peuvent
également engager, hypothéquer et aliéner leurs
immeubles.
Toutefois leurs biens stipulés dotaux, quand
elles sont mariées sous le régime dotal, ne peu
vent être hypothéqués ni aliénés que dans les
cas déterminés et avec les formes réglées par le
Code civil.
SOMMAIRE
189. La disposition de cet article était une conséquence du pré
cédent. Motif pour accorder à la femme le droit d’a
liéner.
183. Conditions pour la validité de l’aliénation : 1“ majorité
de la femme mariée ;
184. 2* Cause commerciale.
185. Difficultés que peut faire naître celle-ci. A qui incombe la
charge de la prouver.
186. Nature de la preuve contraire que doit faire le poursui
vant.
187. Proposition de la section de l ’intérieur de permettre l ’alié
nation du fond dotal.
188. Discussion au conseil d ’Etat.
189. Raisons qui en légitimèrent le rejet.
�292
des
com m erçants
190. Il n ’y a inaliénabilité que lorsque les époux sont mariés
sous le régime dotal. Conséquences.
191. Q u id si l’aliénabilité a été convenue dans le contrat de ma
riage?
1 92. Les créanciers de la femme ne sauraient en exciper.
193. Conséquences de l’inaliénabilité en cas de faillite de la
femme.
194. Droit des créanciers commerciaux après la dissolution du
mariage.
495. Faculté pour la femme ou ses héritiers de ratifier expres
sément ou tacitement.
182.
— La disposition de l’article 6 amenait forcé
ment celle de l’article 7. Comme le mineur, la femme
mariée étant admise à faire le commerce, devait avoir
le moyen de se procurer les ressources indispensables à
ses opérations, on ne pouvait donc lui refuser ce qu’on
accordait au premier, à savoir la faculté d’engager et
d’hypothéquer ses immeubles, dans cet objet.
On devait même lui concéder à elle ce qu’on avait
refusé à l’incapacité du majeur, le pouvoir d’aliéner ses
biens tractativement et sans aucune formalité de justi
ce. La femme mariée n’a pas perdu la capacité qu’elle
a acquise en atteignant sa majorité. Seulement, et pour
un motif de haute convenance, les effets de cette capa
cité sont subordonnés à l'autorisation maritale. Dans le
cas qui nous occupe, cette autorisation ne pouvait être
un obstacle. Le mari, en consentant à ce que sa fem
me soit marchande publique, est par cela même présu
mé l’avoir formellement autorisée pour toutes les opé-
�a r t.
7.
293
rations ressortissant de son industrie. L’aliénation d’im
meubles amenée par les nécessités et les besoins de
cette industrie, se plaçant dans cette catégorie, est donc
comprise dans cette autorisation générale que la loi
admet exceptionnellement.
J 8 5 . — La vente de ses immeubles, faite par la
femme sans autorisation spéciale, est donc autorisée.
Mais, des considérations qui précèdent, il suit qu’elle
ne pourra valablement et régulièrement user de cette
faculté qu’aux deux conditions suivantes :
i
1° Elle doit avoir atteint sa majorité, il est évident
que si au moment de la vente elle était encore mineure,
elle ne pourrait avoir plus de droit qu’un mineur ordi
naire. L’autorisation du mari ne pourrait avoir pour
résultat de la délier des effets de son incapacité légale.
Rien donc ne la dispenserait de suivre les formes tra
cées pour la vente des biens des mineurs. Marchande
publique, elle y serait notamment obligée par la dispo
sition formelle de l’article 6 que nous venons d’ana
lyser.
184.
— 2° La vente doit avoir pour cause le com
merce qu’elle est autorisée à exercer. En effet, la ca
pacité que confère l’article 7 n’est relative qu’au com
merce lui-même. La femme n’est dispensée de l’auto
risation particulière et spéciale à chacun de ses actes,
qu’au bénéfice de l’autorisation générale embrassant
toutes ses opérations. Exciper de celle-ci pour couvrir
1,'iiiV;
ii
�294-
DES COMMERÇANTS
un aete étranger au négoce serait donc en méconnaître
la nature et le caractère, en outrer les effets et lui don
ner une extension que la loi lui a refusée.
Ainsi, lors de la discussion de l’article 7 au conseil
d’Etat, on avait proposé d’exprimer que le faculté d’en
gager, d’hypothéquer et d’aliéner, conférée aux fem
mes marchandes publiques, était bornée aux faits de
leur commerce. Cette proposition n’eut pas de suite
sur l’observation qu'on ne pouvait se méprendre sur
l’étendue de la disposition, puisqu’elle est placée dans
le Code de commerce, et que, pour le reste, la femme
demeure sous l’empire du Code civil.
185.
— La question de savoir si la femme était ou
non majeure au moment de l’acte ne saurait être ni
difficile ni douteuse. Le rapprochement de la date de
cet acte et de celle de la naissance suffit pour la tran
cher. Mais il n’en est pas ainsi de celle de savoir si la
cause de l’obligation ou de la vente se réfère ou non au
commerce de la femme. La première difficulté qu’elle
soulève est celle de savoir à la charge de qui, du mari
ou de la femme, du créancier ou de l’acquéreur, in
combe la preuve que l’acte a ou n’a pas une cause com
merciale.
En ce qui concerne l’hypothèque, son sort est inva
riablement lié à celui de l’obligation dont elle n’est que
l’accessoire. Sa validité dépend donc exclusivement de
la cause de celle-ci ; valable, si cette cause est commer
ciale, nulle, si elle ne l’est pas. Or, nous avons dit plus
�ART.
7.
295
haut1 qu’en vertu de l’article 638 du Code de com
merce, les engagements que la femme aurait contrac
tés, même sous la forme authentique, sont censés faits
dans l’intérêt de son commerce ; que seulement cette
présomption, en ce qui la concerne, admettait la preuve
contraire, alors même que l’acte renfermerait la décla
ration de la femme qu’elle s’oblige pour le fait de son
commerce.
L’application de cette doctrine à la difficulté que
nous examinons en commande la solution. L’obligation
hypothécaire sera présumée contractée pour fait de
commerce ; mais que l’acte l’exprime ou non, le mari
oq la femme, les représentants qui en poursuivront la
nullité ne pourront l’obtenir qu’en prouvant que la
cause exprimée dans l’acte est simulée, et si l’acte n’en
énonce aucune, que l’opération a été complètement
étrangère au commerce de la femme.
C’est à l’aide des mêmes principes que nous résou
drons ce qui se rapporte à l’aliénation. La femme mar
chande publique est présumée vendre pour son com
merce. Mais cette présomption ne peut avoir dans ce
cas plus de force que dans celui d’une obligation hypo
thécaire. En conséquence, les motifs qui feraient annu
ler l’une feront rétracter l’autre, à savoir, la preuve
qu’en réalité la vente n’a pas eu cet objet.
186. — Dans ce dernier cas, la preuve est tout en-
1 N» \28.
�296
DES COMMERÇANTS
tière dans la destination donnée au prix retiré de la
vente. Il est certain que si ce prix n’a pas été versé dans
le commerce, la vente n’aura oas été faite dans l’intérêt de ce commerce. Mais suffira-t-il à la femme ou
au mari poursuivant la nullité de prouver, en fait, la
non-réalité de cette destination?
L’affirmative conduirait, dans certains cas, à une ré
voltante iniquité. Elle pourrait devenir pour les époux
un trop énergique moyen de fraude, pour qu’on hésite
à la proscrire.
Notons bien que, dans les prévisions de la loi, la fa
culté d’aliéner n’a pas été considérée, comme pour le
mineur, au point de vue d’une nécessité déterminée
par des besoins urgents, par un arriéré à combler. Dans
un cas de ce genre, l’acquéreur pourrait à la rigueur,
et par surcroît de précautions, exiger le paiement ac
tuel des factures ou titres en retard, demander la remise des titres acquittés et se ménager ainsi la preuve
d’une libération acquise au moyen des fonds par lui
versés.
Mais la femme peut aliéner sans besoin urgent, sans
autre motif que celui de donner à son commerce actuel
une plus grande étendue. La loi l’y autorise d’une ma
nière générale et sans restriction ; il n’apparaît pas mê
me de son esprit qu’elle ait entendu en opposer la
moindre. De là, pour les tiers acquéreurs, la nécessité
d’accepter comme vraie la volonté indiquée par elle, et
la destination qu’elle déclare vouloir donner au prix de
la vente.
�ABT.
7.
297
L’exécution de cette volonté, la réalisation de cette
destination sont nécessairement postérieures à la con
sommation de la vente. A cette époque, la femme nan
tie du prix peut en disposer à son gré, et la déclaration
qu’elle aura fait dans l’acte ne sera pas un obstacle à ce
qu’elle le dissipe follement et sans fruit aucun pour les
affaires de son commerce.
La preuve de cette dissipation acquise, devra-t-on
en faire peser sur les tiers la responsabilité, et leur en
lever l’immeuble qu’ils ont acquis et payé? Mais quelle
faute a-t-on à leur reprocher? De n’avoir pas surveillé
l’emploi? Mais la loi leur donne-t-elle qualité pour le
faire? En ont-ils eu les moyens? Comment donc les pu
nirait-on pour n’avoir pas fait ce qu’ils n’avaient ni
l’obligation ni le pouvoir de faire ?
Ce serait là, nous le répétons, une révoltante iniquité
dont la femme ne tarderait pas d’ailleurs à devenir la
victime. Qui oserait traiter avec elle sous la menace
d’une pareille éventualité? Son commerce, bientôt at
teint, périrait infailliblement, car elle serait dans l’im
puissance de se procurer ni ressources ni crédit.
En conséquence, la preuve que l’époux poursuivant
la nullité de l’aliénation est obligé de faire, doit justifier
non-seulement que le prix en a été dissipé sans utilité,
mais encore qu’il n’a jamais dû être versé dans le com
merce de la femme, que la vente a été résolue dans de
tout autres motifs, et que cette résolution a été connue
de l’acheteur qui s’y est sciemment associé ; comme si,
par exemple, obéissant à ses propres convenances, il
�298
DES COMMERÇANTS
avait décidé la femme à vendre par des sollicitations
réitérées, ou si sa mauvaise foi s’induisait de précau
tions suspectes, de la vileté du prix, du mode de paie
ment, ou de toutes autres circonstances de nature à
éveiller la méfiance et à inspirer le soupçon.
En dernière analyse, l’aliénation ne peut être révo
quée que lorsqu’il est certain qu’elle n’est que le résul
tat d’une simulation frauduleuse tendant à éluder la loi
sur la nécessité de l’autorisation maritale. Il faut donc
en ce cas, et par application des principes généraux du
droit, que les tiers poursuivis aient connu la fraude et
y aient participé. Le devoir de prouver cette conni
vence , imposé aux créanciers ordinaires agissant en
vertu de l’article 1167 du Code civil, ne pouvait pas ne
pas être obligatoire, dans l’espèce, pour l’époux pour
suivant la nullité de l’aliénation. La preuve poura être
difficile. Mais recule-t-on devant une difficulté dans l’hy
pothèse à laquelle nous venons de faire allusion? Or
ici, comme là, la bonne foi des tiers est une exception
légale et péremptoire ; ici, comme là, cette bonne foi
est toujours présumée et ne s’efface que devant la preuve
de la mauvaise foi.
Ainsi la preuve contraire que l’époux peut faire, mal
gré la présomption de l’article 638; doit avoir pour ré
sultat d ’établir la complicité de l’acquéreur dans la
fraude que l’aliénation constituerait. Elle ne serait donc
recevable que si les faits cotés présentaient ce caractè
re. La preuve de la dissipation du prix, isolée de cette
complicité laissant le tiers sans reproche, lui assurerait
�ART.
7.
299
le bénéfice de son acquisition. Tout ce que le mari
pourrait prétendre dans ce cas serait de rétracter le
consentement qu’il aurait donné à ce que sa femme fît
le commerce, car elle aurait abusé de la confiance qu'il
lui avait témoignée et trompé ses légitimes prévisions.
— L’incontestable avantage que la femme
marchande publique peut trouver dans l’aliénation de
ses biens, les secours qu’elle y puisera dans l’intérêt de
son commerce avaient déterminé la section de l’inté
rieur à lui permettre l’aliénation de son fonds dotal.
Cette proposition fut repoussée après une vive dis
cussion.
187.
Ici, comme pour les articles précédents, les principes
déjà consacrés par le Code civil, et auxquels on ne
voulait pas déroger, devaient exercer une puissante
influence sur la solution. Aussi la section de l’intérieur
s’empressait-elle de déclarer qu’elle n’entendait nulle
ment méconnaître l’inaliénabilité de la dot ; que sa
proposition n’avait qu’un seul but, à savoir, ajouter un
cas d’aliénabilité à ceux déjà admis par le Code civil.
— * Dans ces termes, disaient les partisans
de ce système, la proposition de la section n’a rien que
de raisonnable ; elle ne fait que simplifier la marche des
choses, car, si la femme ne peut engager ses biens do
taux, on s’assurera de sa personne, et alors ses biens
deviendront aliénables. Pourquoi exiger une formalité
188.
�300
DES COMMERÇANTS
« C’est à ce point de vue qu’il faut se placer pour
décider la question. Il s’agit de savoir si l’on permettra
à la femme d’aliéner ses biens dotaux pour prévenir
son déshonneur et sa ruine, ou si on ne lui donnera
cette faculté qu’après qu’elle sera déshonorée et rui
née ? a
i
On répondait : « Que l’aliénation du fonds dotal im
portait peu au succès du commerce de la femme ;
qu’ainsi en pays de droit écrit, où le commerce était
permis aux femmes, cette inaliénabilité ne les empêchait
pas de trouver un crédit suffisant.
« Cependant on propose non-seulement d’ajouter à
la loi", mais encore de violer les dispositions du contrat
de mariage lui-même. En effet, la femme mariée sous
le régime dotal est constituée dans un état d’incapacité
qui n’est pas seulement légale, elle est encore contrac
tuelle.
« On n’établira qu’elle en peut être relevée, qu’autant qu’on établira qu’elle peut, pendant le mariage,
déroger à son contrat, ou que le mari, auquel il est dé
fendu autant qu’à la femme d’y déroger, peut l’y au
toriser.
e II faut qu’on dise que les conventions matrimo
niales peuvent être changées et altérées dans leur es
sence, si la femme veut négocier ; et alors pourquoi ne
pas lui permettre de les changer pour causes aussi utiles
et moins chanceuses ? »
Enfin, on faisait remarquer qu’il n’y aurait plus de
biens dotaux, s’il était indéfiniment permis au mari et
�■*s
ART. 7.
301
à la femme de les employer au commerce. Ainsi s’éva
nouirait cette ressource suprême que la loi a entendu
réserver à la famille.1
— On n’admit donc pas que le commerce pût
et dût introduire une nouvelle exception au principe de
l’inaliénabilité du fonds dotal. Etait-il bien urgent
qu’il en fût autrement? Ce qui est de nature à faire ré
fléchir à cet endroit, c’est que l’inaliénabilité n’a dans
aucun temps excité la moindre réclamation, la nécessité
de la modifier n’a été indiquée par aucun tribunal, par
aucune chambre de commerce, offrant leurs observa
tions sur le projet du Code de commerce. 11 faudrait
donc induire de ce silence que, dans la pratique, on
avait été fort peu frappé des inconvénients signalés au
conseil d’Etat par les défenseurs du système de la sec
tion de l’intérieur, et par la section elle-même.
Celte pratique, cependant, ne se bornait pas aux
pays de droit écrit. Les coutumes admettant l’inaliénabilité de la dot n’en avaient point fait fléchir le principe
devant les exigences du commerce de la femme. C’est
ainsi notamment que la femme normande , quoique
marchande publique, ne pouvait engager, hypothéquer
ou aliéner ses immeubles dotaux.
189.
En réalité, cette inaliénabilité n’avait rien de trop ab
solu, et les créanciers pouvaient indirectement en cor
riger les effets, La femme marchande publique s’obli1 Séance du 40 janvier 1807.
�302
DES COMMERÇANTS
géant par corps, l’exercice de la contrainte était une
occasion d’obtenir la vente du fonds dotal. Celui-là donc
qui, placé en présence de ce fonds, persistait à vouloir
être payé, n’avait pour y parvenir qu’à faire exécuter
la contrainte par corps. Quelque rigoureux que fût ce
m oyen, il n’en sauvegardait pas moins l’intérêt des
créanciers dans une certaine limite, et cela expliquerait
jusqu’à un certain point l’absence de réclamation dont
nous parlions tout à l’heure.
En dernier résultat, le mari est libre de consentir à
ce que sa femme exerce le commerce. Que l’autorisa
tion tacite en résultant donne à la femme le pouvoir de
faire seule les actes que, dans les cas ordinaires, elle ne
pourrait faire sans le concours du mari ou son consen
tement écrit, il n’y a là rien que de très-naturel, que
de fort logique. Mais on n’hésite pas cependant à re
connaître que cette autorisation se restreint aux actes
du commerce. A plus forte raison devait-on en admet
tre l’impuissance lorsque l’acte est de telle nature, que
le mari était lui-même incapable de le permettre. Or,
l’autorisation formelle du mari serait insuffisante pour
l’aliénation du fonds dotal. Comment donc la faire ré
sulter valablement du consentement donné à l’exercice
du commerce, sans reconnaître à l’autorisation tacite
une force qu’on n’hésite pas à refuser à l’autorisation
spéciale et formelle ?
190.
— La femme marchande publique est donc, à
l’endroit de sa dot immobilière, dans la même position
�*
ART.
7.
303
que la femme ordinaire. Comme celle-ci, elle ne peut
l’engager, l’hypothéquer ou l’aliéner que dans les cas
et aux formes spécialement énoncés par la loi, à la con
dition toutefois qu’elle sera mariée sous le régime dotal.
Ces mots, qui ne figuraient pas dans le projet du
Code, ont été ajoutés pour prévenir tout équivoque sur
l’esprit de la loi et sur le sens de l’inaliénabilité qu’elle
consacre.
Ainsi la constitution de dot n’est pas exclusive au
régime dotal, elle peut se réaliser sous tous les autres
systèmes, et notamment sous celui de la communauté.
Des doutes pouvaient s’élever dans ces hypothèses sur
le caractère de l’immeuble faisant l’objet de la constitui
tion. Etait-il ou non inaliénable vis-à-vis de la femme
marchande publique ?
Ce doute est tranché par l’article 7, il n’y a réelle
ment inaliénabiîité pour celle-ci que si elle est mariée
sous le régime dotal. Conséquemment, si ce régime n’a
pas été choisi, il importe peu que l’immeuble ait été ou
non constitué en dot. La femme pourra l’hypothéquer
ou l’aliéner pour raison de son commerce, comme elle
le pourrait pour ceux qui lui seraient plus tard obvenus
à titre de succession, donation ou autrement. Par une
conséquence immédiate , l’immeuble constitué est ,
comme les autres, soumis aux exécutions des créanciers,
celles-ci ne s’arrêtant qu’en présence de l’inaliénabilité,
empêchant l’acquisition d’un droit quelconque sur les
biens qui en sont frappés.
�304
DKS
C O M M ERÇ A N TS
1 91.
— L’indisponibilité de la dot peut être modi
fiée par les conventions matrimoniales. Les époux, par
exemple, peuvent stipuler que le fonds dotal pourra
être aliéné avec l’autorisation du mari, ou par lui avec
le consentement de sa femme, et avec ou sans remploi.
Dans ces hypothèses, la femme marchande publique
trouverait-elle dans l’autorisation tacite le pouvoir de
vendre valablement l’immeuble déclaré aliénable par
le contrat?
La négative nous paraît devoir être consacrée, tant
sous le rapport du texte de l’article 7, que sous celui
des effets résultant du consentement donné par le mari
à ce que la femme exerce le commerce. Nous l’avons
déjà d it, l’autorisation générale que ce consentement
entraîne, ne s’entend jamais que pour les actes ressor
tissant du commerce de la femme. Les faits purement
civils restent soumis à la règle tracée par l’article 217.
Or, la dot de la femme ne saurait être rangée au
nombre des objets sur lesquels elle est appelée à exercer
son industrie. Sa disposition ne saurait donc jamais re
vêtir un caractère commercial. Loin de l’autoriser, l’ar
ticle 7 la prohibe formellement.
Conséquemment, la femme ne saurait revendiquer le
droit de l’aliéner qu’en vertu de la clause expresse de
son contrat de mariage. Un acte pareil n’a évidemment
rien de commercial, et dès lors l’autorisation tacite du
mari ne saurait le concerner.
En d’autres termes, l’aliénation n’est pas en général
considérée comme une conséquence directe du com-
�merce de la femme, elle ne revêt ce caractère que lors
qu’elle n’est réalisée que dans l’intérêt exclusif de ce
commerce, et pour fournir le moyen de pourvoir à ses
exigences.
Cette éventualité a dû nécessairement être prévue
par le mari, à l’endroit des biens dont la disponibilité
dépend uniquement de son autorisation. Il en a donc
volontairement couru la chance. En consentant à ce que
sa femme fît le commerce, il est de plein droit présumé
lui avoir donné au besoin cette autorisation : qui veut
la fin veut les moyens.
En droit commun, au contraire, le fonds dotal est
inaliénable, même pour la femme marchande publique.
Sa disposition, comme conséquence du commerce, n’a
donc pu entrer dans la prévision de personne. Reste
l’application des clauses du contrat de mariage, mais
l’exercice d’un droit puisé à cette source est un acte
ordinaire de la vie civile pour lequel la femme marchande
publique ne serait pas dispensée de recourir à une au
torisation spéciale, alors même que le contrat de ma
riage ne la prescrirait pas formellement.
194.
—* Ainsi l’aliénation du bien dotal, permise
par le contrat de mariage, n’est valable que dans les
conditions stipulées et qui doivent être rigoureusement
accomplies. Ce n’est là, d’ailleurs, qu’pne faculté ex
clusivement personnelle aux époux, et dont la réalisa
tion ne saurait dans aucun cas leur être imposée. Ainsi
les créanciers commerciaux de la femme ne pourraient
20
�306
D ES
C O M M ERÇ A N TS
exciper contre elle'de cette faculté, ni la contraindre à
la réaliser, il suffit qu’il s’agisse d’un bien dotal, et que
la femme soit mariée sous le régime de la dotalité,
pour que, sans droits sur les biens, ils soient irrece
vables à profiter des modifications stipulées dans le
contrat.
1 9 3 . — L’inaliénabilité du fonds dotal tenant moins
à l’incapacité personnelle des époux qu’à l’indisponibi
lité dont le frappe la loi, il en résulte qu’à l’endroit des
créanciers commerciaux de la femme, les biens le compo
sant ont été réellement placés hors du commerce et
n’ont jamais pu être considérés par eux comme une
ressource sur laquelle il leur fût permis de compter,
même d’une manière éventuelle. Ils ne peuvent dès lors,
dans aucun cas, les rendre l’objet d’une poursuite,
d’une exécution quelconque.
Ce qui est vrai pour chaque créancier personnelle
ment est vrai pour la masse. Ainsi, même après la fail
lite déclarée de la femme, la propriété de ces immeu
bles ne cesse pas de résider sur la tête de celle-ci, elle
en conserverait même l’administration et la jouissance
par la séparation de biens qu’elle aurait précédemment
obtenue, ou qu’elle ferait ultérieurement prononcer, si
le désordre des affaires du mari mettait la dot en péril.
Ce désordre est d’autant plus facile à prévoir que le
mari, responsable dans cette hypothèse des dettes de
sa femme, peut trouver dans la ruine de celle-ci sa pro
pre ruine. Les revenus de la dot appartiennent exclusi-
�ART.
7.
307
vement à la famille. N’ayant jamais traité ni pu traiter
avec elle, les créanciers ne pourraient ni en revendiquer
ni en faire saisir les produits.
La femme marchande publique est donc, même après
la faillite, à l’endroit de ses immeubles dotaux, dans la
même position que si elle n’avait jamais fait le com
merce. Ses créanciers, sans droit ni titre contre le ca
pital de la dot, ne sauraient apporter aucun obstacle à
ce que les revenus conservent la destination que la loi a
entendu exclusivement leur donner.
1 9 4 . — La dissolution du mariage par la mort d’un
des époux enlève aux biens de la femme tout caractère
de dotalité, et les rend, par conséquent, aliénables pour
l’avenir. Les créanciers de la femme antérieurs à son
mariage, comme ceux envers qui elle s’obligerait après
la dissolution, peuvent donc les saisir et les faire vendre
pour se faire payer de ce qui leur est dû.
Cette faculté appartient-elle aux créanciers dont les
droits ont été acquis durant le mariage? L’affirmative
avait été soutenue par MM. Toullier et Delvincourt.
Mais c’était là une erreur évidente q u i, signalée par
tous les auteurs qui ont écrit après eux, a été proscrite
énergiquement par la jurisprudence. On ne pouvait, en
effet, la soutenir qu’en interprétant la pensée du légis
lateur dans un sens diamétralement opposé à celui qu’il
a réellement admis.
L’inaliénabilité de la dot est autant dans l'intérêt de
la famille que dans celui des époux. Or, comment ce
�308
D ES
C O M M ERÇ A N TS
double intérêt pourrait-il être atteint, si, pour de3 obli
gations contractées pendant la durée du mariage, la
femme ou ses héritiers voyaient, aussitôt après la dis
solution, disparaître les biens que la loi avait tant à
cœur de leur conserver?
Vainement exciperait-on de ce que la femme mar
chande publique ayant capacité pour contracter, ses
créanciers doivent être plus favorablement traités que
ceux de la femme ordinaire. Nous avons déjà dit que la
capacité de la femme marchande publique n’existait
que pour ses biens libres ; qu’elle disparaissait complè
tement à l’endroit de son fonds dotal. Elle n’a jamais
pu valablement l’engager ni l’hypothéquer, et ce serait
admettre le contraire que d’autoriser, en cas de disso
lution du mariage, un recours quelconque sur ces biens
en faveur de ses créanciers. Ce recours conduirait à ce
résultat singulier, à savoir que l’hypothèque qui aurait
été consentie, se trouvant nulle de plein droit, ne sau
rait, dans aucun temps, produire le moindre effet, tan
dis qu’on accorderait ces effets à la simple obligation
personnelle non accompagnée d’hypothèque.
Il est évident d’ailleurs qu’il ne pouvait exister d’ina
liénabilité réelle qu’à la condition d’affranchir les biens
dotaux des conséquences des engagements contractés
pendant le mariage. Repousser cette condition, c’était
leurrer la famille d’un espoir trompeur, et se réduire à
une inaliénabilité temporaire. C’était en un mot, tout en
proscrivant la disposition de la dot, en consacrer le prin
cipe et le germe. Or, c’est précisément ce principe et ce
germe que l'article 15ô4 a entendu et voulu condamner.
�ART.
7.
309
La dissolution du mariage rend les biens dotaux à la
circulation pour l’avenir, mais elle ne saurait faire qu’ils
n’aient pas été inaliénables pendant le mariage, ni va
lider ce que la loi déclarait absolument nul. En consé
quence, les créanciers commerciaux de la femme, qui
d’ailleurs n’ont jamais traité avec l’immeuble dotal, sont,
comme les créanciers ordinaires , irrecevables à se li
vrer à des exécutions sur cet immeuble redevenu libre.
Ils sont, quant à ce, sans droit et sans action.
Mais l’incontestable validité des titres dont ils sont
porteurs et leur nature leur assurent la faculté d’éluder
l’application de cette règle. Après la dissolution du ma
riage, comme pendant sa durée, ils ont le droit d’exer
cer contre la femme la contrainte par corps. Cet exer
cice pouvant déterminer l’aliénation du fonds dotal pen
dant qu’il est encore inaliénable, pourrait, à plus forte
raison, la légitimer lorsqu’il a perdu ce caractère. Il
n’est donc pas douteux que la femme, voulant racheter
sa liberté, aurait, si elle était devenue veuve, la capa
cité d'aliéner ses biens, sans être même obligée de re
courir à la justice..
Mais c’est là une faculté dépendant de la volonté ex
clusive de la femme, et dont les créanciers ne pour
raient contraindre l’exercice. Ainsi, si la veuve pour
suivie à raison de son commerce, exécutée par la voie
de la contrainte par corps, faisait déclarer sa faillite, la
position des créanciers, à l’endroit des biens dotaux, ne
cesserait pas d’être telle que nous l’indiquions tout à
l’heure.
�310
D ES
C O M M ERÇ A N TS
Si la dissolution du mariage était amenée par le dé
cès de la femme, la position des créanciers serait pire,
après cette dissolution, que pendant le mariage. L’im
possibilité d'exécuter la contrainte leur enlèverait tout
espoir de déterminer leur paiement par l’aliénation des
biens volontaire ou judiciaire.
195.
— Mais la femme ou ses héritiers ne sont pas
tenus d’user du droit que leur confère la loi. Ils peuvent
sans doute conserver les biens et ne pas payer les det
tes, mais ils sont libres de suivre une marche contraire.
La veuve peut ratifier la dette, la garantir ou l’hypothéquer sur tous ses biens. Ses héritiers ont le même
droit. La reconnaissance réalisée, cette dette serait pur
gée du vice qu’elle puisait dans son origine. L’auteur de
cette reconnaissance perdrait donc tout pouvoir de se
soustraire au paiement.
L’admissibilité de la ratification expresse entraîne
celle de la ratification tacite. L’exécution que la femme
ou ses héritiers auraient donnée, telle que le renouvel
lement du titre depuis la dissolution du mariage, ren
drait ce titre irréprochable dans l’avenir, et les con
traindrait à en opérer le paiement. A plus forte raison
ne pourraient-ils revenir contre le paiement qu’ils en
auraient réalisé.1
i Ne pas o u b lie r que la c o n tra in te p a r c o rp s a été a bo lie .
�TITRE ïï
De» L ivres d e C om m erce
A
rt.
8.
Tout commerçant est tenu d’avoir un livre
journal qui présente, jour par jour, ses dettes
actives et passives, les opérations de son com
merce, ses négociations, acceptations ou en
dossements d’effets , et généralement tout ce
qu’il reçoit et paie, à quelque titre que ce soit ;
et qui énonce, mois par mois, les sommes em
ployées à la dépense de sa maison, le tout in
dépendamment des autres livres usités dans le
commerce, mais qui ne sont pas indispensables.
Il est tenu de mettre en liasse les lettres mis
sives qu’il reçoit, et de copier sur un registre
celles qu’il envoie.
A rt. 9.
Il est tenu de faire tous les ans, sous seingprivé, un inventaire de ses effets mobiliers et
immobiliers, et de ses dettes actives et passives,
et de le copier, année par année, sur un registre
spécial à ce destiné.
�312
D ES
L IV R E S
DE
C O M M ERC E
SOM M AIRE
196. Motif pour lequel le Code a gardé le silence sur l ’obliga
tion de prendre patente,
197. Caractère et but de celle de tenir des livres.
198. L’usage d’avoir des livres a dû nécessairement précéder
l’obligation que la loi en a fait.
199. Pratique chez les Romains.
200. — En France, avant l ’ordonnance de 1673.
201. Motifs qui devaient rendre cet usage obligatoire.
202. Disposition de l'ordonnance de 1673.
203. Modifications introduites par le Code de commerce.
204. Nature des exceptions que comporte l ’obligation de tenir
des livres.
205. Caractères que doit offrir le livre journal. Matière des énon
ciations qu’il doit contenir.
206. Comment on doit interpréter le devoir d’inscrire jour par
jour les sommes payées ou reçues, à l ’endroit des dé
taillants.
207. A quoi se réfère l’obligation d’inscrire chaque mois la dé
pense de la maison.
208. Utilité des prescriptions de la loi relativement à la corres
pondance.
209. Importance de l ’inventaire, obligation d’avoir un livre spé
cial.
210. Ce que l ’inventaire annuel doit comprendre. Devoir du
commerçant.
211. Rigueur de la sanction attachée par l ’ordonnance à l’obli
gation de tenir les livres.
212. Celle consacrée par le Code étant plus humaine, était de
nature à devenir plus efficace.
213. L’obligation de tenir des livres est imposée même aux
commerçants dont la profession est soumise à des rè
glements particuliers.
�àrt .
214.
215.
216.
217.
218.
219.
8 Et 9.
313
Le Code ne prohibe pas la faculté d’avoir d’autres livres
que ceux qu’il prescrit.
Circonstances les rendant nécessaires.
Nomenclature et caractère des livres auxiliaires.
Ces livres peuvent être produits concurremment avec le
journal, mais ils ne peuvent le suppléer.
Exception en cas de perte par force majeure.
La loi n ’a tracé aucune forme pour la tenue dés livres qu’elle
exige. Il suffit qu’ils soient exacts et fidèles,
196. — Après avoir établi ce qu’était le commer
çant et de quelle manière on le devient, le législateur a
dû s’occuper des obligations que l’intérêt général,
comme l’intérêt privé, devait faire imposer à ceux qui
ont revêtu cette qualité. La prem ière, celle qui est
inhérente à la profession, est le paiement de la patente,
imposé par la législation de mai 1791.
Son caractère purement fiscal dispensait le Code de
commerce de s’en occuper. C’est là une affaire particu
lière entre le commerçant et le fisc, et l’on pouvait s’en
rapporter à ses agents pour tout ce qui la concerne. On
ne pouvait donc la confondre avec les règles à prescrire
pour l’exécution du commerce ou de l’industrie. D’ail
leurs la patente, nous l’avons déjà dit, ne constitue pas
le négociant. Des lois spéciales énumèrent les profes
sions qui y sont soumises. Leur exécution se trouve
naturellement recommandée au trésor, qui y est le prin
cipal intéressé.
197. —- La tenue de livres et écritures offrait bien
de son côté un caractère de spécialité pour l’intérêt
�314
D ES
L IV R E S
DE
C O M M ERC E
privé du commerçant qu’elle a pour but de protéger et
de défendre. Mais en veillant au succès de cet intérêt,
on développait les chances de prospérité des maisons
de commerce ; on raffermissait le crédit public. S’occu
per de cette tenue, c’était donc entrer viscéralement
dans le devoir, dans la mission que l’intérêt général
impose au législateur.
C’est ce que notre Code fait dans le titre que nous
abordons. Nous pouvons, avant d’entrer dans les déve
loppements qu’il com porte, en résumer l’économie
dans cette proposition. Les livres sont utiles au négo
ciant à chaque pas qu’il fait dans son commerce, il faut
donc que leur tenue régulière trouve un encourage
ment dans son intérêt personnel ; mais cette tenue n’im
porte pas moins au public, il est donc juste de la con
sacrer par une sanction de nature à en assurer la loyale
exécution.
Ce double caractère, la commission chargée de pré
parer le projet du Code, le faisait énergiquement res
sortir. « La conscience du commerçant, disait-elle, est
écrite dans ses livres ; c’est là qu’il consigne toutes ses
actions ; ils sont pour lui une sorte de garantie ; c’est
par ses livres qu’il se rend compte du résultat de ses
travaux ; lorsqu’il a recours à l’autorité du magistrat,
c’est à sa conscience qu’il s’adresse, c’est à ses livres
qu’il s’en remet. Si la loi admet ce titre en sa faveur,
il faut qu’elle en assure la légitimité ; les précautions
qu’elle prend pour lui donner toute l’authenticité qu’il
peut avoir sont à l’avantage du commerçant.
�<.
V
t
-
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f
y :
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A RT.
8
ET
9.
315
« Les transactions du commerce se succèdent et se
multiplient avec une si grande rapidité, qu’elles ne
laissent souvent aucune trace qui puisse les caractériser.
Lorsqu’il s’élève des contestations, il faut que la cons
cience du juge soit éclairée ; c’est alors que les livres
sont nécessaires, puisqu’ils sont les seuls confidents des
actions du commerçant.
« Lorsque des revers réduisent un commerçant à
implorer la clémence de ses créanciers, c’est par ses
livres qu’il justifie sa conduite ; c’est dans ses livres
qu’ils peuvent trouver les traces de ses malversations
ou les preuves de son innocence. »
198. — La tenue de livres est évidemment une de
ces institutions que le législateur peut réglementer,
mais qu’il ne crée pas. Son utilité, disons mieux, son
indispensable nécessité a dû la rendre usuelle avant
qu’aucune prescription l’imposât comme obligatoire en
certains cas, et dans des positions déterminées. Quel
est le père de famille, jaloux de sc conduire avec ordre
et prudence, qui n’ait cherché dans tous les temps à se
rendre raison de ses affaires au moyen de registres
constatant ses ressources, ses obligations et les résul
tats de son administration ? A plus forte raison est-il
permis de supposer qu’il en était de même des com
merçants pour lesquels la multiplicité d’affaires rend le
secours de l’écriture plus indispensable encore.
1 9 9 . — Il n’est pas de législation qui ne vienne
�316
DES LIVRES DE COMMERCE
confirmer cette induction, car toutes se sont plus ou
moins occupées de l’existence de livres ou registres do
mestiques , de la foi qui devait leur être accordée.
Chez les Romains notamment, leur tenue offrait un ca
ractère commercial. Le père de famille ouvrait à chacun
de ceux avec qui il était en relation un compte cou
rant. mentionnant d’un côté l’actif, acceptum, de l’au
tre le passif, expensum, d’où sans donte la qualification
de nomina, que ces registres avaient reçu.
A côté de celui-ci, qu’on appelait nomina transcriptia, existait le livre de caisse, nomina arcaria. Ce qui
les distinguait, c’est que l’inscription sur le premier
constituait l’obligation, tandis que l’inscription sur le
dernier n’était que la conséquence de l’obligation déjà
existante et résultant de la numération de l’argent.
C’est ce qui faisait dire à Gaïus : Qua de causa recte
dicemus arcara nomina nullam facere obligationem,
sed obligationis facto testimonium prœbere.1
L’avantage que présente le compte courant en a re
commandé la forme même aux simples particuliers dé
sireux de juger d’un seul coup d’œil leur véritable
situation. Nous pourrions citer des propriétaires qui
sont parvenus à introduire un ordre admirable dans
leur fortune, dans l’exploitation de leurs propriétés, en
en personnifiant en quelque sorte les diverses parties
ayant chacune sa comptabilité distincte. Dans leur re
gistre, la bergerie, les vignes, les vergers, les prairies,
l
In s t. com m .
3, § 131.
�les terres à blé viennent inscrire, au débit, les dépen
ses qu’elles occasionnent, au crédit, les produits qu’elles
rendent. Le solde de ces divers comptes établit d’une
manière certaine et naturelle le résultat général de l’o
pération.
200.
— Ce que des simples particuliers pratiquaient
devait également se retrouver, et sur une plus vaste
échelle, chez les commerçants. Aussi est-il bien certain
qu’ils n’ont pas attendu, pour avoir des livres, que la
loi leur en fît une obligation. Avant l’ordonnance, dit
Savary, les négociants, pour tenir bon ordre dans leurs
affaires, ont toujours tenu des livres sur lesquels ils ont
écrit toute leur dépense, non-seulement celle qui re
gardait leur commerce, mais encore celle de leur
maison.1
Ajoutons que ces négociants étaient récompensés de
la régularité avec laquelle ils procédaient. Leurs livres
leur valait de les faire considérer comme de bonne foi,
et faisaient pencher en leur faveur les balances de la
justice. C’est ce que prouve la doctrine et la jurispru
dence.
Si le marchand a accoutumé de faire papier jour
nal, il pourra être creu en plus grande somme que cinq
sols tournois, dedans les six mois de l'ordonnance,
pourveu qu'il soit marchand de bonne réputation, et
que son papier journal soit bien réglé par ordre d'an1 Parfait négociant, liv. 4, ch. îv, p. 294.
�318
DES LIVRES DE COMMERCE
nées, mois et jours, et nombre de feuillets. Ainsi le dé
cide Guidopape, décis. 441.1
Par sentence des juges et consuls, confirmée par ar
rêt du 2 décembre 1657, un marchand passementier,
n’ayant point tenu de livres, fut condamné à payer à un
marchand de soie, qui en rapportait un, la somme de
4000 livres de laquelle il s’était rendu redevable sur le
livre de sa partie, d’où il faut induire cette règle que
lorsqu’un marchand en gros ou en détail n’a point de
livre de raison, et que l’autre partie au contraire en
rapporte un, elle est réputée être dans la bonne foi et
son livre fait foi.3
201.
— L’obligation depuis imposée par le législa
teur n’était donc pas, comme le dit Savary, une chose
nouvelle. Sa prescription était exécutée avant même
qu’il l’eût sanctionnée. Il importait cependant qu’elle
fût prise pour faire cesser un abus que le silence gardé
par la loi rendait inévitable. Le commerçant pouvait
toujours dénier avoir tenu aucun livre, et cette déné
gation devait surtout se réaliser lorsque la partie ad
verse offrant de s’en remettre à leur énonciation, la
production eût amené la condamnation de leur rédac
teur ; ou lorsque tombé en déconfiture, il pouvait crain
dre que ses livres ne fissent découvrir ses malversations
et sa fraude.
1 Coquille, sur la Coutume du Nivernais, art. 1«r, ch. xxix.
2 Bornier, sur l’art. I er, tit. m de l ’ord. de 1673.
�ART. 8 ET-
9.
319
Un pareil état des choses était on danger pour les
commerçants, une atteinte grave au crédit public. Il
sacrifiait inévitablement les créanciers de bonne foi,
assurait le triomphe de la fraude, en rendait toute ré
pression impossible. L’intérêt public, comme l’intérêt
privé, exigeait donc une énergique et radicale modifi
cation. C'est à ce besoin que répondit l’immortel au
teur de l’ordonnance de 1673.
✓
202.
— Le titre 3 fut consacré à réglementer l’o
bligation imposée pour l’avenir, à indiquer les livres
qu’on entendait exiger, à déterminer les formes qu’ils
devaient offrir. Il résulte de ses dispositions : Que les
négociants et marchands, tant en gros qu’en détail, au
ront un livre qui contiendra tout leur négoce, leurs let
tres de change, leurs dettes actives et passives, et les
deniers employés à la dépense de leur maison j1
Que ce livre sera signé sur le premier et dernier
feuillet par l’un des consuls, dans les villes où il y a
juridiction consulaire, et, dans les autres, par le maire
ou l’un des échevins, sans frais ni droits, et les feuillets
paraphés et cotés par premier et dernier de la main de
ceux qui auront été commis par les consul, maire
ou échevin , dont il sera fait mention au premier
feuillet.2
Que ce livre serait écrit d’une même suite par o r-
�320
DES LIVRAS DR COMMERCE
dre de dates, sans aucun blanc, arrêté en chaque
chapitre et à la fin, et ne sera rien écrit aux marges;1
Un arrêt du conseil, du 3 avril 1674, avait ordonné
d’écrire le livre journal sur papier timbré, mais, au té
moignage de Jousse, cette disposition, dont la violation
devait entraîner la nullité du journal et une amende de
mille livres, n’avait pas tardé à tomber en désuétude.
Aux termes des articles 7 et 8 , les commerçants
étaient en outre tenus de mettre en liasse les lettres
missives qu’ils recevaient, et en registre la copie de
celles qu’ils écrivaient ; de renouveler chaque deux ans
l’inventaire de leurs effets mobiliers et immobiliers, de
leurs dettes actives et passives, qu’il leur était prescrit
de rédiger dans les six mois de l’ordonnance.
Tel est l’ensemble des précautions que prit le légis
lateur de 1673 pour maintenir les commerçants dans
la voie de la délicatesse et de la loyaaté qu’exige leur
importante et honorable profession. Sans doute l’inté
rêt général y avait la plus grande part, mais elles n’é
taient pas sans utilité réelle pour l’intérêt privé, car
leur accomplissement était de nature à inspirer des ha
bitudes, d’ordre, d’économie et de prudence. Le com
merçant, dit Savary, dont les livres contiennent toutes
les affaires en aura une plus grande connaissance, et
par conséquent négociera plus prudemment en l’achat
et en la vente de ses marchandises ; il connaîtra ce qu’il
doit, ce qui lui est dû, la dépense qu’il fera chaque an-
�ART.
8 ET 9.
321
née ; et s’il trouve en avoir fait de superflue une année,
il retranchera la suivante.1
2 0 3 . — Le Code de commerce s’est approprié les
errements de l’ordonnance de 1673. L’article 8 pres
crit la tenue du livre journal, l’obligation de mettre en
liasse les lettres missives que le commerçant reçoit, et
de copier sur un registre celles qu’il envoie. L’article 9
exige que, tous les ans, il rédige un inventaire de ses
effets mobiliers et immobiliers, de ses dettes actives
et passives, et le copie année par année sur un re
gistre spécial à ce destiné. Le Code n’a donc innové
sur l’ordonnance qu’en ce qu’il rend obligatoires trois
livres, là où celle-ci n’en exigeait qu’un.
2 0 4 . — L’obligation de tenir des livres est donc
encore strictement imposée à tout commerçant. Toute
fois, comme il n’y a pas de règle sans exception, celleci en souffre quelques-unes, malgré les termes généraux
du Code.
Néanmoins, ces exceptions ne pourraient naître de
considérations personnelles au commerçant, alors mê
me qu’il prouverait avoir été physiquement dans l’im
possibilité de vaquer à ce soin. Nous admettons donc,
avec la cour de Caen, que celui qui ne sait ni lire ni
écrire n’est pas dispensé de tenir des livres.3 La loi, en
1 Ibid., pag. 292.
s 21 février 1820.
21
�322
DES LIVRES DE COMMERCE
effet, n’exige pas que les livres soient écrits de la main
du commerçant. Celui qui est dans l’impossibilité de
les tenir lui-même doit confier ce soin à un employé ou
commis capable de s’en acquitter, alors surtout que
l’importance de ses affaires le comporte et l’exige.
Mais si l’industrie exercée est réduite à des propor
tions telles que l'emploi d’un teneur de livres dût en
absorber les bénéfices , si par sa nature elle exigeait
des déplacements continuels, il ne serait ni rationnel ni
juste de soumettre le commerçant à une obligation évi
demment onéreuse ou même presque impraticable.
Dans ce cas, une exception est légitime et naturelle.
C’est ce que la cour de cassation a consacré en refusant
d’appliquer les peines de la banqueroute pour absence
de livres, notamment à de simples marchands col
porteurs.
Ainsi l’exception ne saurait être accordée que lors
qu’elle se fonde sur des motifs tirés du peu d’importance
réelle du commerce. Mais quelle que soit la position
sociale du négociant, qu’il soit ou non capable de tenir
ses écritures, rien ne saurait le délier de l’obligation
qu’en fait la loi, si le commerce par lui exercé a une
importance réelle et incontestable.
205.
— Les divers objets que s’est proposé le lé
gislateur dans les articles 8 et 9 rendent raison de leurs
dispositions. Le commerçant pourra vouloir exciper de
ses livres pour justifier les demandes qu’il introduira en
justice, ou pour repousser celles qui seront dirigées
�contre lui. En cas de faillite, c’est encore à l’aide de
ses livres qu’il voudra justifier les malheurs et les per
tes dont il excipe et prouver sa bonne foi. Tout cela,
évidemment, exigeait d’abord qu’il eût des livres, en
suite que la manière régulière et loyale dont ils auront
été tenus puisse garantir la véracité et la loyauté de
leurs énonciations. Or, ce caractère ne saurait résulter
que de la franche exécution de la loi.
L’ensemble des écritures d’un commerçant doit donc
offrir toutes les notions à l’aide desquelles on pourra
juger son administration, rendre compte de toutes les
ressources dont il a pu disposer, et de l’emploi qu’il en
a fait. A ce titre, l’article 8 exige que le livre journal
présente, jour par jour, les dettes actives et passives,
les opérations de son commerce, ses négociations, ac
ceptations et endossements d'effets, et généralement
tout ce qu’il reçoit et paye, à quelque titre que ce soit.
La généralité de ces dernières expressions, succédant
a des spécialités qui, dans leur ensemble, constituent à
leur tour une véritable généralité, ne permet pas le doute
sur l’intention de la loi. Ce que doit renfermer le livre
journal, ce n’est pas seulement le détail des opérations
relatives au commerce, c’est le tableau complet de la
position du négociant et la relation de tout ce qui se
réfère à ses ressources pécuniaires, à sa fortune. Ainsi
on ne devrait pas distinguer dans les dettes actives et
passives, elles doivent être inscrites au journal, alors
même qu’elles résulteraient d’actes notariés et de causes
étrangères à son commerce.
�324
DES LIVRES DE COMMERCE
Il en serait de même des recettes. Il ne faut pas que
le commerçant puisse en dissimuler aucune pour s’af
franchir de l’obligation d’en justifier l’emploi. Aussi la
discussion au conseil d’Etat prouve que son obligation
à cet égard comprend la mention de la dot qu’il aurait
reçue de sa femme, et celle de ce qui lui serait obvenu
du chef de celle-ci, ou de son propre chef, par succes
sion, donation ou autrement.
Telle était au reste la doctrine que la jurisprudence
avait induit de l’ordonnance de 1673, malgré que ces
termes fussent moins généraux que ceux du Code, mal
gré qu’elle ne parlât que des lettres de change, ce qui
semblait exclure les simples billets. Savary cite notam
ment un arrêt rendu par le parlement de Paris, le 22
juillet 1688, jugeant qu’un marchand est obligé de re
présenter ses livres pour justifier la vérité de sa créance,
quoiqu’il ait pour titre une reconnaissance passée de
vant notaire. On n’eût certes pas décidé ainsi si l’obli
gation d’inscrire ces sortes de créances sur le liyre jour
nal n’avait été admise.
La cour de cassation a jugé de plus que l’obligation
imposée par l’article 8 d ’inscrire tout ce que le com
merçant reçoit ou paie, à quelque titre que ce soit,
comprenait les recettes faites pour le compte de tiers
dont il serait mandataire. En conséquence, elle décide
que le silence des livres, relativement au prix de la
vente de marchandises appartenant à un tiers, doit être
regardé comme un défaut absolu de justification, auto
�risant les tribunaux à se décider d’après les documents
qui leur sont fournis par le mandant.1
206.
— L’obligation que fait l’article 8 d’inscrire
toutes les opérations du commerce, tout ce que le né
gociant reçoit et paie chaque jour doit être sainement
entendue et se régler sur la nature et le genre du com
merce. Ainsi le marchand en gros peut bien inscrire
une à une chaque opération qu’il réalise, le banquier
les négociations qu’il opère, mais astreindre le détail
lant à cette forme, ce serait le condamner à l’impossi
ble, et rendre la loi inexécutable.
Pour celui-ci donc il y aura accomplissement de son
obligation légale, si, jour par jour, il porte sur son jour
nal le total de la recette qu’il a opérée dans la journée,
soit au comptant, soit à terme.3
Par une juste application de cette règle, la cour de
Lyon a jugé, le 23 août 1825, que la fabrication des
armes se composant d’objets très-minutieux, confec
tionnés par un très-grand nombre d’ouvriers, il est im
possible que les fabricants tiennent des livres d’entrée
et de sortie de ces objets, de telle sorte qu’on ne peut,
dans une contestation, se prévaloir contre eux de ce
qu’ils sont hors d’état de représenter ces sortes de li
vres. Le pourvoi dont cet arrêt avait été l’objet fut re
poussé parla cour de cassation, le 18 décembre 1827.
1 24 décembre 1835.
2 Pardessus, n° 86.
�326
DES LIVRES DE COMMERCE
Ces premières prescriptions de l'article 8 se réfèrent
autant à l’intérêt privé des commerçants qu'à celui de
leurs créanciers et de la vindicte publique. D’une part,
en effet, elles auront pour résultat d’éclairer la cons
cience du juge sur les litiges qui lui seront soumis ; de
l’autre, de fournir les moyens de contrôler la conduite
du débiteur, quant aux. fraudes dont la faillite pourrait
faire soupçonner l’existence.
207.
— C’est plus particulièrement à ce dernier
point de vue que se rapporte l’obligation d’inscrire
mois par mois, sur le journal, les sommes employées à
la dépense de la maison. Le commerçant, qui opère en
général avec les fonds d’autrui, ne doit pas se livrer à
des dépenses folles ou exagérées. Son premier devoir
est de faire régner dans ses dépenses personnelles, dans
celles de sa famille, cette intelligente économie qui
n’exclut pas le bien-être, tout en se gardant de toute
prodigalité.
L’utilité de la mention mensuelle de la dépense se
révèle surtout à l’endroit d’un abus que la discussion
législative de la loi sur les faillites nous apprend avoir
été exploité sur une vaste échelle. Un commerçant em
barrassé de justifier la perte, souvent imaginaire, qu’il
prétendait avoir éprouvée, portait dans son bilan une
somme fort considérable, qu’il attribuait en bloc à la
dépense de sa maison, ce qui, comme s’en plaignaient
divers tribunaux de commerce, donnait à celle-ci une
proportion annuelle de dix, de quinze et même de vingt
�ART.
8 ET 9.
327
mille francs. Cet abus, l’exécution franche de l’article 8
le fait disparaître, ou tout au moins l’atténue singuliè
rement. L’énonciation mensuelle faite au journal, à une
époque où la failite n’était ni prochaine ni prévue, sera
pure de toute exagération, à moins qu’il ne fût démon
tré ; ou que le commerçant a toujours agi en prévision
de son événement, et pour se ménager le moyen de
s’attribuer une partie de son actif; ou que le livre qu’il
représente a été fabriqué après coup et depuis sa dé
confiture.
D’ailleurs, l’article 586 complète par une énergique
sanction le devoir que l’article 8 a fait relativement à
la dépense du commerçant. Celui dont la dépense aura
été jugée excessive sera poursuivi comme banquerou
tier simple et pourra être déclaré tel. La poursuite est
donc forcée, et sans nul doute les tribunaux ne tolére
raient plus un abus qui a vivement préoccupé le légis
lateur, et avant lui le commerce lui-même.
208.
— Le second paragraphe de l’article 8 pres
crit au commerçant de mettre en liasse les lettres mis
sives qu’il reçoit, et de copier, sur un registre, celles
qu’il envoie. L’importàùce de la correspondance dans
les litiges commerciaux ne saurait être méconnue. C’est
elle bien souvent qui en procurera la solution, en fixant
le caractère réel de l’opération, et les conditions pro
posées et acceptées. Les lettres reçues deviennent le
contrôle le plus décisif des copies de lettres dont on
pourrait exciper; celles-ci, à leur tour, offrent le moyen
�328
DES LIVRES DE COMMERCE
le plus naturel de suppléer au refus que ferait l’une des
parties de produire des lettres que l’autre prétendrait
lui avoir envoyées ; elles servent de plus à rappeler
sans cesse à leur auteur les circonstances de l’opération
dont il ne pourrait guère se souvenir, si un laps de
temps quelconque s’était écoulé depuis.
D’ailleurs, si les livres ordinaires constatent l’opéra
tion, ils sont muets sur le mode d’exécution qui a été
suivi. Cependant ce mode deviendra presque exclusi
vement l’objet du litige. C’est donc à la correspondance
qu’on sera réduit à demander la nature de l’ordre, les
modifications qu’il a subies, l’approbation, plus ou
moins explicite, donnée à son exécution. C’est donc
avec infiniment de raison que la loi exige la conserva
tion des lettres reçues et la copie de celles écrites. C’est
là un moyen de justifier les indications contenues au
journal. C’est là un secours indispensable, surtout en
tre le commissionnaire et son commettant.
L’obligation de garder copie des lettres qu’on écrit
s’applique même à celles que les commerçants d’une
même place s’envoient réciproquement. C’est ce que
la cour de Bordeaux a consacré en jugeant, le 18 mai
1829, qu’à défaut de transcription sur le livre copie de
lettres, les lettres émanées de négociants domiciliés sur
la même place ne peuvent être opposées à des tiers, ni
faire aucune foi à leur égard, quelque général que soit
l’usage des négociants de ne point copier ces lettres.
M. Pardessus rappelle, et loue avec juste raison, l’u
sage pratiqué par plusieurs maisons de commerce de
�ART.
8 ET 9.
329
conserver non-seulement les factures, qui font en quel
que sorte partie de la correspondance, mais encore
tous les billets, lettres de change et mandats qu’elles
acquittent. Cette précaution, dit M. Pardessus, est dans
l’esprit de la loi. Il ne suffît pas toujours, en effet, d’a
voir des livres régulièrement tenus, il faut encore que
les pièces originales en justifient l’exactitude. C’est d’a
près les récépissés, les comptes d’achat et de vente, les
factures, les lettres de change et billets acquittés, etc...,
autant que d’après leur correspondance, que les com
merçants passent écritures.1
209.
— Un des premiers et des plus indispensables
éléments de tout commerce est, pour le négociant, la
connaissance exacte de sa situation. L’ordre dans son
administration est à ce prix, puisque ce n'est qu’à l’aide
de cette connaissance qu’il saura ce qu’il peut se per
mettre, ce qu’il doit éviter.
C’est dans ce but que l’ordonnance de 1673 lui en
imposait le moyen, en prescrivant l’obligation d’un in
ventaire devant être récolé et renouvelé tous les deux
ans. La législation n’était en cela que l’écho d’une doc
trine s’étayant d’une pratique constante chez les com
merçants les plus honorables.
J ’ai vu, dit Savary, des marchands qui faisaient tou
tes les années pour quatre à cinq cent mille livres d’af
faires, qui n’ont jamais manqué de faire leurs inventai-
�330
DES LIVRES DE COMMERCE
res tous les ans. Aussi ont-ils heureusement conduit
leur commerce à bon port et laissé du bien considéra
blement à leurs enfants.
Favorable au développement du commerce, l’inven
taire n’est pas moins utile lorsqu’il faut, au moment de
la faillite, s’éclairer sur la consistance de l’actif déclaré
et sur la bonne ou mauvaise foi du débiteur. C’est par
^e rapprochement des déclarations avec les indications
de l’inventaire qu’on est à même de découvrir sile failli
a ou non détourné une partie de ses ressources.
Aussi le Code, s’associant à la pensée intelligente de
son devancier, l’a non-seulement consacrée, mais en
core notablement améliorée, d’abord en prescrivant un
inventaire annuel, ensuite en en rendant la transcrip
tion sur un registre spécial obligatoire. En effet, per
mettre son existence sur des feuilles détachées que le
commerçant pouvait égarer ou soustraire, c’était livrer
l’exécution de la loi à la libre volonté de celui-ci et se
priver du secours qu’on se promettait en cas de faillite.
Dans l’esprit de la loi, comme dans son texte, cet in
ventaire est dispensé de toutes les formes prescrites à
ces actes, il n’exige pas même le concours d’un homme
de l’art, ou d’un officier ministériel. Le commerçant le
rédige seul et sous seing privé. C’est en effet bien
moins la valeur que la consistance matérielle des ob
jets que la loi recherche, puisque cette valeur est natu
rellement indiquée d’une part par le prix de facture,
de l’autre par le cours actuel de la marchandise.
�ART. 8 Et 9.
331
210.
— Aussi n’est-ce pas à ce qui est relatif à
celle-ci que doit se borner le commerçant. Son inven
taire doit être un résumé exact et complet de son état
de situation. Il doit donc nécessairement comprendre
l’universalité de l’actif et du passif, de ses facultés mo
bilières et immobilières, des revenus et des charges, en
un mot tout ce qui est relatif à sa fortune, sans distinc
tion de ce qui concerne spécialement ou non son com
merce.
L’inventaire ainsi fait a pour premier résultat d’éclai
rer le commerçant sur sa situation, il voit le bénéfice
qu’il a réalisé, les pertes qu’il éprouve, les ressources
qui lui restent. Il est donc à même de juger s’il peut
ou doit continuer le commerce. Si les ressources sont
devenues insuffisantes, si les pertes absorbent ou dé
passent son capital, il doit liquider. La raison le lu ico aseille, la loi l’exige. Le commerce qu’il continuerait en
cet état, et qui le conduit fatalement à la faillite, n’est
plus qu'un abus, souvent même qu’une fraude dont on
pourra lui demander un compte sévère.
Il n’est pas douteux, de plus, que, chargé de l’actif
qu’il aurait lui-même indiqué dans son inventaire, le
commerçant ne dût, dans la même hypothèse, en justi
fier l’emploi, sous peine d’une présomption de soustrac
tion, et conséquemment d’une poursuite en banque
route frauduleuse.
Le livre des inventaires est donc un des éléments les
plus essentiels pour l’appréciation de la conduite du
commerçant, il est même le seul de nature à mettre sur
�332
DES LIVRES DE COMMERCE
la voie de la destination réelle de l’actif, puisque chaque
inventaire postérieur devra rendre raison des constata
tions contenues dans le précédent. Il était donc indis
pensable d’en rendre la tenue obligatoire pour prévenir
toute solution de continuité que la fraude voudrait ex
ploiter après l’avoir occasionnée.
211.
— Prescrire obligatoirement la tenue de tel
ou tel registre, c’était contracter l’obligation d’attacher
une sanction pénale à la violation de la loi. Ce devoir,
le législateur de 1673 l’avait trop énergiquement rem
pli. Aux termes de l’article 11 du titre il de l’ordon
nance, les négociants et marchands, tant en gros qu’en
détail, et les banquiers qui, lors de leur faillite, ne re
présentent pas leurs registres et journaux signés et pa
raphés, comme il est ordonné ci-dessus, pourront être
réputés banqueroutiers frauduleux. Or, la banqueroute
frauduleuse était punie de mort.
On comprend qu’en présence d’un pareil résultat, la
justice ne se montrât pas facile à user de la faculté qui
lui était conférée. Aussi, au dire de Jousse, un négo
ciant qui aurait été assez négligent pour ne pas tenir de
livres, ou du moins qui les aurait tenus sur des feuilles
volantes, ne serait pas réputé banqueroutier frauduleux,
dès qu’il représenterait ces feuilles volantes.
212.
— La sanction pénale du Code de commerce
est plus humaine, et par cela même de nature à offrir
une plus grande efficacité. La soustraction des livres
constitue seule, aujourd’hui, la banqueroute fraudu-
�ART.
8 ET 9.
333
leuse. Mais, aux termes de l’article 586, peuvent être
déclarés banqueroutiers simples ceux qui n’ont pas tenu
de livres et fait exactement leur inventaire ; ou dont
les livres et inventaires sont incomplets ou irrégulière
ment tenus ; ou n’offrent pas leur véritable situation ac
tive ou passive, sans néanmoins qu’il y ait fraude.
Ainsi la violation matérielle des obligations imposées
parles articles 8, 9, 10 et 11, alors même qu’elle ex
clut toute idée de fraude, peut constituer la banque
route simple. Il est dans l’esprit de la loi que la justice
use de la latitude qui lui est laissée, car, d’une part, il
ne faut pas que les prescriptions, à l’endroit des livres,
puissent être impunément violées, et, de l’autre, l’ar.
ticle 463 du Code pénal perm et, dans tous les cas,
de graduer la peine à l’importance de l'infraction. L’im
punité absolue conduirait à ce fâcheux résultat que les
garanties que la loi a voulu assurer à l’intérêt public
s’effaceraient complètement, et que la tenue des livres
deviendrait bientôt ce qu’elle était avant 1673, c’est-àdire purement facultative.
213.
— En résumé, tout commerçant est tenu d’a, voir un livre journal, un registre copie de lettres, un
registre d’inventaire. La destination de chacun d’eux
est nettement indiquée. Le commerçant n’a donc rem
pli son obligation que lorsqu’il a exactement accompli
les prescriptions de la loi sous ce double rapport.
Ces prescriptions sont absolues et s’appliquent à tous
les commerçants indistinctement. Mais elles ne dispen-
�334
DES LIVRES DE COMMERCE
sent pas ceux qui exercent certaines professions de
l’exécution des lois et règlements qui les obligent à avoir
des registres particuliers. Tels sont notamment, d’après
l’article 102 du Code de commerce, les commissionnai
res de transports; d’après l’article 1785 du Code civil,
les entrepreneurs de voitures publiques; d’après l’arti
cle 411 du Code pénal, ceux qui tiennent une maison
de prêts. Réciproquement, la tenue de ces registres spé
ciaux met ces individus en règle pour ce qui concerne
les obligations que les lois ou règlements leur imposent,
mais ne les exempte pas de celles que le Code de com
merce prononce en cas d’infraction aux articles 8 et
suivants.
214.
— Il est de plus évident que le Code de com
merce, en restreignant l’obligation des commerçants au
livre journal, au copie de lettres et au registre d’inven
taire, n’a pas entendu leur prohiber tout autre écriture.
Cela résulte expressément de ces expressions de l’article
8 : Le tout indépendamment des autres livres usités
dans le commerce.
Seulement ces livres ne sont pas indispensables.
Emanations du livre journal, ils n’ont pour objet que de
faciliter la gestion, en présentant le résultat des divers
détails dont celui-ci renferme l’ensemble.
215.
— En effet, pour arriver à connaître sa posi
tion exacte, le commerçant, au lieu de se mettre cha
que fois en opposition, comme créditeur ou débiteur,
�ART.
8 ET 9.
335
avec ceux à qui il paie, ou de qui il reçoit, se fait repré
senter par les divers objets dont sa fortune et son com
merce se composent. Il appelle capital, tout ce qu’il
possède en objets autres qu’argent et titres ; caisse, l’ar
gent effectif qui fait partie de ce capital ; effets à rece
voir, les lettres de change et les valeurs qu’il a dans
son portefeuille ou qu’on lui remet ; effets à payer, les
engagements qu’il a souscrits et qu’il doit acquitter à
leur échéance ; marchandises générales, celles qu’il
possède, qu’il achète ou qu’il vend, et quelquefois il les
subdivise en désignant chacune par son nom ; mobilier,
ses meubles et objets de nature mobilière qui ne peu
vent être considérés comme marchandises; ustensiles
de commerce, les comptoirs et autres objets d’usage ;
biens fonds, ses maisons, terres et autres immeubles ;
frais généraux, les loyers, impositions, e tc ., et tou
tes les dépenses relatives à son commerce ; dépenses de
ménage, ce que lui coûte l’entretien de sa famille ;
profits et pertes, les bénéfices qu’il peut faire, et les
pertes qu’il peut éprouver. Dans cet état de choses, la
balance qu’il établit de chacune des situations où il est
ainsi représenté lui fait connaître tous les détails de sa
position active et passive, et par suite l’ensemble de ses
affaires.
216.
— Pour quelques-uns de ces articles, le com
merçant se borne à ouvrir sur un grand livre un compte
spécial dont le crédit et le débit se balancent. Pour
d’autres, au contraire, il tient des livres particuliers,
�336
DE3 LIVRES DE COMMERCE
ce sont ceux qu’on qualifie d’auxiliaires. Ces livres
sont :
1° Le livre de caisse. La caisse reçoit et paye chaque
jour, elle est débitée de la recette et créditée de la dé
pense. Ce livre n’est dans ses diverses indications que
la répétition du journal, mais son utilité se révèle par
son objet. Il offre d’un seul coup d’œil l’état de la
caisse qu’on ne pourrait connaître, sans lui, qu’après
de nombreuses investigations sur le livre journal.
Cet avantage incontestable avait paru devoir en ren
dre la tenue obligatoire, M. Treillard en fit même la
proposition expresse au conseil d’Etat.
On répondit qu’en général il n’y avait que les gran
des maisons qui aient besoin d’un livre de caisse ; que
les petites n’en tiennent pas.
Que l’obligation de le faire serait, à l’égard des unes
et des autres, dangereuse et inutile.
Dangereuse, parce que la loi réputant banqueroutier
simple tout négociant qui n’a pas tenu les livres que la
loi l’oblige de tenir, ou dont les livres ne sont pas en
règle, le moindre oubli sur le livre de caisse pourrait
lui faire appliquer injustement cette qualification.
Inutile, parce que le livre de caisse n’est qu’un ex
trait du livre bouillard, et que ce dernier contient tous
les paiements et toutes les rentrées faites chaque jour
par le négociant.
M. Regnaud de Saint-Jean-d’Angély poursuivait :
« Le marchand a également d’autres registres renfer
mant le relevé partiel de son livre journal, mais la sec-
�ART.
8 ET 9.
337
tion a pensé qu’il ne fallait faire porter l’obligation que
sur le livre journal, c’est-à-dire sur le livre général,
qui présente l’universalité des opérations, et qui est in
dispensable dans toutes les maisons de commerce. »
Sur ces observations et sur celles présentées dans le
même sens par MM. Cretet et Bégouen, M. Treillard re
tira sa proposition.1
On voit dans la citation qui précède, M. Regnaud de
Saint-Jean-d’Angély qualifier indifféremment le livre
prescrit par l’article 8 de livre brouillard et de livre
journal. C’est une confusion dans laquelle on tombe as
sez souvent et dont on doit se garder. Le brouillard est
en quelque sorte le projet du journal, mais n’est pas
le journal lui-même. C’est un cahier de papier sur le
quel le commerçant jette une à une ses opérations,
pour les transporter ensuite, à tête reposée, sur le
journal. Cela surtout se réalise dans les maisons qui
n’ont leur teneur de livres qu’à de certaines heures. Il
résulte que le brouillard, qui ne saurait jamais rem
placer le journal, peut devenir pour celui-ci un utile
moyen de contrôle.
2° Le grand livre. Ce livre, ordinairement tenu par
ordre alphabétique, ne contient qu’une série de comp
tes courants, ouverts à chacun de ceux avec lesquels
le commerçant est en relation. C’est dans ses colonnes
que prennent place les divers articles dont nous nous
occupions tout à l’heure, et par lesquels le commerçant
1 Séance du U janvier 4807.
22
�338
DES LIVRES DE COMMERCE
représente sa situation. Ce livre, par l’ordre même dans
lequel il est tenu, n’offre aucune garantie sérieuse, il
ne serait rien sans le livre journal, dont il facilite l’u
sage.
3° Le livre des traites et billets. Il sert à l’inscription
de tous les effets négociables entrant ou sortant. Au
moyen de ces indications, il est facile de remonter à
travers les diverses transmissions jusqu’à l’origine du
billet ou de la lettre de change, et de les rétablir en cas
de perte, non-seulement à leur date, mais encore avec
les noms des souscripteurs, accepteurs ou endosseurs.
4° Le livre d’achats et ventes. Ce livre sert à la trans
cription des factures que le commerçant retire lors de
ses achats ou qu’il délivre lui-même lorsqu’il vend. Son
objet spécial est de procurer le moyen de connaître
sans cesse l’importance des unes ou des autres, sans
être obligé de se livrer au dépouillement des liasses de
factures ou à une pénible recherche dans le journal.
5° Le livre d’échéance. C’est celui sur lequel le com
merçant inscrit les sommes à payer et l’époque précise
de chaque paiement. 11 est indispensable pour empêcher
que le retard causé par une erreur, un oubli ou une
négligence n’amène un protêt funeste pour le crédit du
commerçant.
6° Le livre d’entrée et de sortie du magasin. Ce livre
est surtout utile pour les fabricants travaillant soit sur
la matière qu’ils achètent, soit sur celle qui leur est
fournie. La balance de la marchandise entrée et de celle
sortie indique celle restant en magasin, et avertit au
�ART. 8 ET
9.
339
besoin le commerçant de se livrer à de nouveaux achats
ou à suspendre ceux entrepris.
Ce livre est remplacé, dans de certaines industries,
par le livre des numéros, atteignant au même résultat.
Ce dernier consiste à diviser chaque nature ou chaque
espèce de marchandises en fractions recevant un nu
méro spécial, auquel on ouvre un compte distinct. On
débite chaque numéro de la quantité qu’il comporte au
moment de l’achat, on le crédite au fur et à mesure des
ventes des quantités sur lesquelles les ventes portent.
En balançant les unes et les autres, le commerçant con
naît d’une manière certaine ce qui lui reste de chaque
numéro.
7° Le livre des frais généraux. Ce livre se distingue
des autres en ce que, au lieu d’être la copie du journal,
il en est la souche. Les frais généraux peuvent se com
poser d’articles tellement minimes qu’il serait impossi
ble de les porter un à un sur le journal sans multiplier
les écritures au-delà de toutes proportions. En consé
quence, ils sont écrits jour par jour sur un registre, ar
rêtés chaque semaine au plus tard suivant le cas, et le
total inscrit sur le journal.
8° Le livre ou compte de profits et pertes. Les com
merçants ne procèdent pas tous, à cet égard, d’une ma
nière uniforme. Les uns ont un livre spécial, d’autres
se contentent d ’ouvrir un compte sur le grand livre.
Livre ou compte, sa destination exclusive est de ren
fermer d’un côté le bénéfice, de l’autre les pertes, et
�340
DES LIVRES DE COMMERCE
de concourir ainsi à éclairer le négociant sur sa situa
tion, et à le fixer sur les résultats de son commerce.
Comme on le voit, ces livres ne sont que des rameaux
divers partant d’une souche commune, le livre journal.
Ils ne font que séparer des opérations que celui-ci con
fond nécessairement, puisqu’il doit sans distinction les
inscrire par ordre de date et à mesure qu’elles se réali
sent. Ils sont donc utiles par l’ordre qu’ils mettent dans
les écritures et par les facilités qu’ils offrent au com
merçant, mais ils ne sont pas indispensables , le jour
nal les supplée tous, ils ne sauraient le remplacer. En
cas de contradiction dans leurs indications respectives,
c’est le journal qui serait préféré.
2 1 7 . — La loi, en tolérant les livres auxiliaires, a
par cela même autorisé le commerçant à les invoquer,
mais ce recours n’est légal qu’en tant qu’il a pour objet
de renforcer les indications du journal. Evidemment la
production de celui-ci rendrait non-recevable la pré
tention tendant à contraindre la représentation de ceuxlà, mais, à défaut de cette production, le commerçant
ne saurait être admis à la remplacer par celle de ses li
vres auxiliaires, quelques réguliers qu^ils fussent d’ail
leurs.
2 1 8 . — Il est une seule hypothèse où l’on pour
rait admettre le contraire, à savoir, s’il était établi que
le journal a péri par une circonstance majeure indépen
dante de la volonté du commerçant. L’équité comman
derait alors d’admettre à l’appui de sa demande tous
�a rt .
8
et
9.
341
les documents qui auraient survécu au naufrage, et
conséquemment les livres auxiliaires.
219.
— La tenue des écritures commerciales est
un art qu’il n’est pas donné à tout le monde de con
naître et d’exercer. La tenue en parties doubles sur
tout qui, comme l'observe M. Pardessus, est la plus
sûre et la plus exacte, exige des connaissances spécia
les qu’on ne trouve pas même chez des négociants trèshonorables. Mais la loi ne l’exige pas. Pourvu qu’il existe
un livre journal remplissant les conditions ci-dessus ex
posées; pourvu que le livre des inventaires soit fidèle
ment tenu, et que le copie de lettres soit le miroir loyal
de la correspondance, ses exigences, sous ce premier
rapport, sont pleinement exécutées, et le commerçant
est irréprochable s’il a, d ’ailleurs, obéi aux prescriptions
des articles suivants.
On sait que la tenue des livres en parties simples
consiste en ce que les débiteurs et les créanciers sont
énoncés seuls et isolément, sans que les écritures pré
sentent l’opération dans son ensemble. Ainsi on se con
tente d’écrire doit un tel.... avoir un tel.... sans dési
gner quels sont les rapports de la négociation ainsi énon
cée avec les objets qui composent la fortune du
commerçant.
« La tenue des écritures en parties doubles, dit
« M. Pardessus, est plus exacte, parce que, présentant
« tout l’actif et tout le passif dans leurs divisions res« pectives, il ne peut être porté un article à un compte
�342
DES LIVRES DE COMMERCE
« qu’il ne faille en passer un correspondant quelque
« part. Elle offre un tableau complet de chaque opéra« tion, et fait ressortir des rapports et de la comparai« son des divers comptes, qui marchent tous d’un pas
« égal, un solde précédé des preuves de son exactitude.
« En effet, chaque opération commerciale est nécessai« rement composée, et met deux intérêts en quelque
« sorte en présence. La tenue des livres en parties
a doubles, présentant toujours cette opposition d’inté« rêts, est seule complète, elle a seule la faculté d’avoir
« prouvé son exactitude au raisonnement, avant de
« l’avoir démontrée aux yeux, par le calcul ou la vé« rification ultérieure. La base fondamentale de ce
« mode d’écritures et la seule condition qui soit reo quise sont de décrire tout ce qui se fait, et rien que
« ce qui se fait ; de ne passer aucune écriture sans éta« blir le compte des deux agents de l’opération. Par ce
a moyen, celui dont les spéculations portent sur une
« grande quantité de choses ou de négociations diver« ses, est à même de connaître non-seulement sa si« tuation générale, mais encore la situation de chaque
« opération particulière.
« Ainsi, lorsqu’un commerçant reçoit de l’argent, la
« caisse est débitrice, soit envers quelqu’un qui a versé
« la somme, soit envers une chose vendue dont le prix
« est entré dans la caisse ; lorsqu’il en sort, la caisse
« est créancière ou des choses achetées, ou des obliga« tions acquittées.
« S’il entre des marchandises chez un commerçant,
�ART.
«
«
«
«
«
«
«
«
«
«
«
«
«
8
ET
9.
343
elles doivent à la caisse le prix de leur achat î et s’il
en sort, elles sont créancières pour leur p rix , soit
de la caisse si elles ont été payées, soit des effets à
recouvrer si l’acheteur a réglé de cette manière, soit
enfin de cet acheteur s’il a obtenu crédit sans souscrireou fournir des effets. Mais si la vente a excédé
le coût, il reste sur le compte de la marchandise vendue un excédant de valeur qui est le bénéfice, et qui
se solde en le transportant au compte général des
profits. Dans le cas contraire, où, soit la détérioration, soit la dépréciation des marchandises, soit tout
autre cause, aurait occasionné un déficit, il est transporté du côté des pertes.
« S’il entre chez un commerçant des effets qu’il garde
« à sa disposition, leur compte doit ce qu’ils ont coûté
« ou ce qu’ils représentent, soit à la caisse, soit aux
« choses fournies en contre-valeur ; et s’il en sort, ce
« compte est créancier soit de la caisse, s’ils ont été
« vendus au comptant, soit des objets achetés et payés
« avec ces effets, soit des personnes à qui ils ont été
« cédés en compte ou à crédit. En un mot, c’est une
« règle constante de comptabilité commerciale, qu’une
« chose entrée sous une dénomination, doit sortir sous
« la même dénomination, quel que soit l’usage auquel
« on l’applique.
« Tel est ce système des parties doubles dans lequel
« un compte sert de contrôle à l’autre, parce que rien
« n’a pu entrer dans la caisse sans éteindre une créance
« active, sans être le prix d’une valeur aliénée ou sans
�34*
DES LIVRES DE COMMERCE
o
«r
«
«
«
«
«
«
«
«
correspondre à un profit ; réciproquement, il faut
que tout article passé au débit ait son correspondant
dans le crédit d’un compte quelconque, ce qui facilite
la vérification et prévient les erreurs. Par ce moyen,
chaque jour, le commerçant est en état de se rendre
un compte détaillé de sa situation avec chaque correspondant et surtout avec lui-même; chaque jour
il peut voir quelle branche de son commerce donne
du profit ou de la perte, et non-seulement s’il gagne, mais où passent les profits.1 »
Il semble qu’un mode de tenue de livres qui offre de
pareils avantages aurait dû être obligatoirement pres
crit à tous les commerçants. Notre loi commerciale n’a
rien ordonné à ce sujet et avec juste raison, que les
maisons de premier ordre, qui font un commerce con
sidérable y aient intérêt, c’est ce que démontre la pra
tique, car il n’en est pas une peut-être qui ne tienne ses
écritures en parties doubles et cela sans y être con
trainte.
Mais combien de commerçants, pour lesquels les
avantages de ce mode ne compenseraient pas les char
ges qu’il imposerait, par l'obligation d’avoir un teneur
de livres spécial. La tenue des livres en parties simples,
dit M. Dalloz, peut suffire à ceux dont les affaires sont
peu compliquées ; et c’est parce que le législateur l’a
ainsi pensé qu’il a, par son silence, autorisé chacun à
i N® 8 8 .
n* 235.
V. Molinier,
i,
pag.
220.
Dalloz,
R é p . g è n „ v ° com m e rç a nt,
�ART.
10 ET 11.
345
agir suivant ses convenances. Nous le répétons, peu im
porte la manière dont ses prescriptions relativement aux
livres seront remplies. Il suffît qu’elles le soient de ma
nière à réaliser l’objet que ces prescriptions se sont pro
posées.
A rt.
10.
Le livre journal et le livre des inventaires
seront paraphés et visés une fois par année.
Le livre de copie de lettres ne sera pas sou
mis à cette formalité.
Tous seront tenus par ordre de dates, sans
blancs, lacunes, ni transports en marge.
A rt.
11.
Les livres dont la tenue est ordonnée par les
articles 8 et 9 ci-dessus, seront cotés, paraphés
et visés, soit par un des juges des tribunaux de
commerce, soit par le maire ou un adjoint, dans
la forme ordinaire et sans frais. Les commer
çants seront tenus de conserver ces livres pen
dant dix ans.
SOMMAIRE
520. Nécessité et objet des formalités prescrites pour l’authenti
cité des livres. Inexécution dont l ’ordonnance de 1673
avait été suivie à cet endroit.
�346
221.
222.
223.
224.
225.
226.
227.
228.
229.
230.
231.
232.
233.
234.
235.
236.
237.
238.
239.
DES LIVRES DE COMMERCE
Importance de cette circonstance pour faire juger de l'in
tention du nouveau législateur.
Preuve de la volonté de contraindre l ’exécution littérale de
ses dispositions.
Résistance du commerce, son irrationalité, surtout depuis
la loi du 20 juillet 1837.
Objet et caractère de celle-ci.
Les livres obligatoirement prescrits doivent être visés, co
tés et paraphés. Débat que fit surgir l’intervention du
maire ou adjoint. Son caractère.
Objet de ces premières formalités.
Pour quel motif le législateur a soumis au visa annuel le
journal et le livre des inventaires.
Débats au conseil d’Etat pour savoir si on devait rendre
cette formalité commune aux copies de lettres.
Exigences de la loi en ce qui concerne la tenue régulière
des livres. 1° Ordre de dates.
2* Absence de tous blancs et de toute lacune.
3’ Défense de tout transport en marge.
Importance de ces formalités. Devoir que leur exécution im
pose au commercé et aux tribunaux.
Obligation pour les commerçants de conserver leurs livres
pendant dix ans.
Conséquences du silence que l ’ordonnance de 1673 avait
gardé à cet’ égard.
Discussion au conseil d’Etat.
Point de départ de ce délai.
Q u id s’il est certain que les livres ont été conservés et sont
en la possession du commerçant ?
Caractère de l ’exception créée par l ’article 11. Conséquen
ces quant aux causes qui interrompent et suspendent la
la prescription.
Faculté que le commerçant a de la répudier. Impossibilité
�pour tout autre de l’invoquer ou de contraindre celui-ci
à le faire.
220.
— Ce n’était pas tout d’ordonner que les
commerçants auraient des livres ; il fallait, puisque ces
livres étaient dans le cas d’être produits en justice et de
faire foi de leur contenu, veiller à prévenir tout abus,
et pour cela ordonner des mesures propres à en cons
tater l’identité, à en assurer l’exactitude, à en garantir la
sincérité.
Déjà, et dans ce triple objet, l’ordonnance de 1673
avait rendues obligatoires les formalités que le Code de
commerce a à son sour consacrées. Mais il ne paraît
pas que le commerce ait été fort exact à les remplir, et
que la justice se fût montrée fort jalouse d’en assurer
l’exécution. « Aujourd’hui, dit Jousse, toutes ces for
malités ne sont plus guère observées dans l’usage. On
n’y tient pas même la main dans les juridictions consu
laires ; et ce défaut d’observation de la loi a même été
autorisé par des arrêts. Ainsi, un journal qui ne serait
ni signé, ni coté, ni paraphé, n’empêcherait pas un mar
chand de pouvoir demander ce qui lui est dû pour rai
son de son commerce, en vertu de ce journal, si, d’ail
leurs, il est tenu de suite et par ordre de dates, et sans
aucun blanc, et si celui qui forme cette demande est
d’une probité connue et incapable de supposer des arti
cles faux.
« Ce défaut de signature et de paraphe ne fait pas
non plus supposer la fraude dans le cas de faillite d’un
�348
DES LIVRES DE COMMERCE
marchand. On juge qu’il a négligé de se soumettre à la
formalité établie par la loi, et cette négligence est excu
sable quand la bonne foi paraît d’ailleurs.1 »
De son côté, Denizart enseigne que l’usage des con
suls de Paris était d’ajouter foi aux registres des négo
ciants non paraphés ni cotés , pourvu qu’ils fussent
reliés.3
2 2 1 . — Ainsi en 1761, époque à laquelle écrivait
Jousse, et depuis longtemps déjà, les formalités pres
crites par le législateur de 1673 étaient inobservées, et
les tribunaux mêmes s’étaient associés à l’abandon qu’en
avaient fait les commerçants. La constatation de cette
pratique était un fait important. Elle doit servir à dé
terminer le motif que les auteurs du Code ont eu de
les prescrire d’une manière formelle dans les articles
que nous examinons. 11 est évident que si le législa
teur eût entendu s’associer à ce qui se fait et approuver
l’usage commercial et judiciaire en présence duquel il
se trouvait, il se serait bien gardé d’exprimer une vo
lonté contraire. On ne fait pas une loi pour la laisser
impunément méconnaître et violer.
2 2 2 . — Notre législation a donc formellement con
damné la pratique née depuis l’ordonnance, elle a évi
demment voulu l’exécution entière et fidèle des pres-
i Sur l’art. 6, tit. m de l ’ordonnance.
S V. livres et registres n° 7,
�ART.
10
ET
11.
349
criptions qu’elle sanctionnait dans les articles 10 et 11,
et la preuve s’en tire d’abord de la consécration de ces
deux articles.
Cette preuve ressort bien plus explicite de l’esprit
de la loi. Ainsi, dans l’exposé des motifs du projet du
Code, la commission primitive ne séparait pas l’authencité de la forme de l’existence des livres, il nous a paru
important, disait-elle, d’en prescrire sévèrement la te
nue, d’en authentiquer la forme, pour éviter les tenta
tives de fraude et les moyens de falsification.
Elle ajoutait : « Les anciennes lois prescrivaient im
périeusement l’authenticité des livres de commerce. Il
ne faudrait pas conclure de leur inexécution qu’elle
n’était pas nécessaire. Les abus qu'on a tolérés ne ju s
tifient pas les abus, ils ajoutent à la nécessité de les
réprimer.
« La cause qui a peut-être rendu ces abus trop com
muns et l’inexécution des anciennes lois presque géné
rale, c’est qu’en prescrivant ces devoirs, elles n’impo
saient aucune peine à ceux qui les avaient enfreints.
Nous avons senti combien cette garantie était nécessai
re, et nous avons non-seulement prescrit l’inadmissibi
lité des livres non authentiques, mais nous avons dé
claré à ceux qui négligeraient de se conformer au vœu
de la loi, que, dans le cas de faillite, cette contravention
était une présomption de fraude qui autorisait contre
eux une poursuite criminelle. >■
Ces sentiments furent partagés par le conseil d’Etat.
�350
DES LIVRES DE COMMERCE
Ils étaient hautement exprimés au nom des sections
réunies du tribunat.
« Quelque gênantes et minutieuses que puissent pa
raître les formalités prescrites; disait l’orateur, elles
sont devenues indispensables pour mettre un terme
aux désordres qui se sont introduits dans le commerce.
L’obligation de les remplir, en éclairant à chaque ins
tant le commerçant honnête sur sa véritable position,
empêchera qu’il ne puisse s’abuser lui-même sur ses
moyens réels, lorsque le succès de ses spéculations
n’aura pas répondu à son attente ; et elle l’avertira de
s’arrêter à temps pour son honneur, et ne pas entrainer
dans sa ruine ceux qui pourraient avoir confiance en
lui. En cas de faillite, ces formalités mettront à même
de distinguer l’homme honnête et malheureux de l’hom
me inconsidéré et de mauvaise foi qui aura spéculé
sans prudence ni discernement, ou qui aura prémédité
une banqueroute frauduleuse. Dans le même cas, leur
omission sera un motif de prévention contre l’individu
qui s’en sera rendu coupable, et aucun négociant ne
pourra raisonnablement se plaindre d’être astreint à
une obligation qui a pour objet de rétablir l’ordre dans
ses affaires, d’éclairer la justice sur sa conduite et de la
justifier, en cas de besoin, dans l’opinion publique. »
Ainsi le législateur de 1807 a considéré l’inobserva
tion de l’ordonnance de 1673 comme un abus donnant
naissance à de graves désordres. C’est assez dire qu’il
n’a sanctionné les mêmes prescriptions qu’avec la ferme
intention de les faire littéralement exécuter. Mais il n’a
�ART.
10
ET
11.
351
pas mieux réussi que son prédécesseur. Aujourd’hui
encore, les maisons de commerce ayant des livres visés,
cotés et paraphés sont d’honorables, mais fort rares
exceptions.
223.
— On ne comprend pas que le commerce,
qui est la première victime des fraudes si ordinaires
dans les faillites, résiste obstinément à des mesures de
vant avoir pour conséquence forcée d’en'diminuer le
nom bre, d’empêcher les plus considérables. Que la
mauvaise foi cherche à se cramponner aux moyens de
vant la faire réussir, c’est ce qu’on peut, c’est ce qu’on
doit attendre d ’elle, mais que les tribunaux n’opposent
pas à cette tendance une barrière infranchissable, qu’ils
délaissent la faculté que leur donne l’article 586, c’est
ce' qui est fort regrettable dans l’intérêt public et au
point de vue du respect dû à une loi positive.
Jusqu’en 1837, cet état de choses avait un fonde
ment presque plausible dans une exigence évidemment
irrationnelle du législateur. Nous voulons parler de la
disposition de la loi du 13 brumaire an vil, qui nonseulement soumettait au timbre ordinaire les livres de
commerce, mais qui défendait de coter et de parapher
sur papier non timbré.
Dans la discussion au conseil d’Etat, on affranchit de
cette formalité le livre copie des lettres, mais on dé
clara en même temps ne rien innover aux lois des finan
ces. Les autres registres continuèrent donc d’être sou
mis à leur empire.
�352
DES LIVRES DE COMMERCE
/
C’était là une charge énorme, aussi inégale qu’injuste,
à laquelle le commerce ne devait pas volontairement se
soumettre. Aussi plusieurs tribunaux et chambres de
commerce en avaient signalé l’insupportable rigueur,
ils demandaient que, si on le maintenait, cet impôt fût
rabaissé par la création d’un timbre particulier, d’un
prix inférieur au tarif actuel, spécialement applicable
aux registres et livres de commerce.
De son côté, le tribunat attaquait la nécessité du tim
bre, qu’il considérait comme pouvant, par l’exagération
du droit, empêcher l’exécution des formalités prescrites
parles articles 10 et 11, formalités d’autant, plus pré
cieuses, disaient les sections réunies, qu’on pourra en
appliquer les conséquences soit aux faillites, soit aux
diverses circonstances qui exigent la recherche de tous
les indices propres à faire présumer la bonne foi ou la
fraude.
Le tribunat ajoutait : a En rappelant à quel point la
loi de brumaire étend l’usage des livres sur papier tim
bré, on rend évidente l’extrême inégalité de l’impôt qui
frappe le détaillant et l’artisan d’une manière beaucoup
plus rigoureuse que les négociants, ceux-ci faisant avec
bien moins d’écritures des affaires bien plus considéra
bles. S'il est impossible de corriger cette inégalité, n’estil pas à propos d’y appliquer le remède nécessaire
pour tout impôt entaché de ce vice, d’en fendre la
quotité très-faible? Cette mesure n’entraînerait qu’un
sacrifice apparent, puisque la perception actuelle de
�ART.
10
ET
11.
353
l’impôt se trouve restreinte en proportion même de sa
rigueur.
« Les sections réunies se font un devoir de recom
mander la réclamation des chambres de commerce à la
sagesse du gouvernement.1 »
Ces considérations n’amenèrent aucun résultat, et la
loi de l’an vu continua d’être exécutée. Mais son main
tien ne tarda pas à justifier les prévisions du tribunat.
D’année en année, l’exécution des articles 10 et 11 de
vint moins fréquente, ce qui détermina une diminution
progressive dans les produits de l’impôt. En 1837, la
recette atteignait à peine à 87,000 fr., tous les com
merçants avaient déserté l’obligation de tenir leurs li
vres sur timbre.
224.
— Cet état de choses fit ce que les justes ob
servations des chambres de commerce et du tribunat
n’avaient pu déterminer. L’article 20 de la loi des finan
ces du 20 juillet 1837 ordonna qu’à partir du 1er jan
vier 1838, il serait ajouté trois centimes additionnels
au principal de la contribution des patentes, pour tenir
lieu, dans l’intérêt exclusif du trésor, du droit du tim
bre des livres de commerce, qui en seraient alors af
franchis.
Cette disposition était une amélioration incontestable
sous le rapport non-seulement de la quotité de l’impôt,
mais encore de sa proportionnalité, elle fut cependant
1 Locré, t. xvu, p. 293.
23
�354
DES LIVRES DE COMMERCE
attaquée à la chambre des pairs. Comment se fait-il,
disait le marquis Barthélemy, qu’en présence de la
prospérité qu’on nous annonce, l’esprit de fiscalité ait
porté les ministres à venir demander une augmentation
de charges publiques qui se fera vivement sentir dans
les localités où, comme à Lyon par exemple, les centi
mes additionnels sont déjà si nombreux, et où le com
merce est en souffrance? L’impôt qu’il s’agit de rem
placer était tombé en désuétude, et dès lors il devrait
être supprimé.
Je ne crois pas, répondait le ministre des finances,
qu’on doive considérer cette disposition comme une
augmentation de charges. En effet, ceux des négociants
qui obéissaient à la loi, et qui avaient soin de faire tim
brer leurs livres de commerce, supportaient une dé
pense beaucoup plus forte que celle qui résultera pour
eux des trois centimes. Quant aux autres négociants,
ils éludaient l’application de la loi, et on ne peut consi
dérer, à leur égard, la perception nouvelle comme une
augmentation de charges, mais on doit y voir le retour
à une charge qui devait peser sur eux. Le gouverne
ment a pensé que la justice exigeait que l’impôt pesât
également sur tous.
Sans doute l’abolition absolue de l’impôt était préfé
rable. Mais en admettant que les besoins du trésor ne
permissent pas de la consacrer, la loi de 1837 en faisait
une répartition plus exacte, moins onéreuse et par cela
même plus intelligente que celle de la loi de l’an vil.
Dès lors aussi l’absence des formalités prescrites pour
�ART.
10 ET 11.
355
l’authenticité des livres de commerce en devient sans
motifs. L’impôt se trouvant, dans tous les cas, inévita
blement payé, on ne voit pas pourquoi le redevable ne
s’empresserait pas d’acquérir en échange les avantages
qu’il puisera dans la régularité de ses écritures. D’autre
part, les tribunaux, que la nécessité de pourvoir à une
lourde charge avait pu mettre en considération, n’ont
plus aucun prétexte pour ne pas exiger l’accomplissemeint rigoureux des formalités que la loi prescrit ex
pressément.
225.
— L’article 11 exige pour la régularité des
écritures que le livre journal, celui de copie des lettres
et celui des inventaires soient visés, cotés et paraphés
par un des juges des tribunaux de commerce, ou par
le maire ou adjoint, dans la forme ordinaire et sans
frais.
/ L’intervention de l’autorité administrative avait été
combattue d'abord comme appelant l’administration à
s’immiscer dans un acte ressortissant exclusivement de
l’autorité judiciaire ensuite comme exposant à un dan
gereux abus.
Souvent, en effet, les marchands attendront, pour
faire coter et parapher leurs registres, qu’une contesta
tion les oblige de les produire. Alors ils iront trouver
un maire peu \ éclairé, sur la facilité duquel ils auront
compté, et qui, pour prix de sa complaisance, se trou
vera peut-être engagé dans un procès criminel.
On proposait donc de faire substituer le juge com-
�356
DES LITRES DE COMMERCE
mercial soit par un des juges du tribunal civil, soit par
le juge de paix du canton.
Ce qui fit repousser cette proposition et maintenir
l’article, fut d’abord la pratique recommandée par l’or
donnance de 1673, pratique fort sage, puisque dans
toutes les localités il y aura un maire, tandis que le
commerçant éloigné du siège du tribunal de commerce
peut l’être également de celui du tribunal civil et de la
résidence du juge de paix, ce qui pouvait entraîner
des inconvénients et des longueurs qu’il importait d’é
viter.
Remarquons en outre que le Code de commerce a
innové sur l’ordonnance, en ce que celle-ci n’appelait
le maire ou l’adjoint qu’à défaut de juge consulaire,
tandis que le Code admet leur concours dans les locali
tés mêmes où il existe un tribunal de commerce. Si les
membres de ces tribunaux, disaient les sections réu
nies du tribunat, étaient seuls chargés dans les grandes
villes de coter et parapher les livres des commerçants,
ce travail absorberait la presque totalité de leur temps.
D’ailleurs, les maires et adjoints placés dans les grandes
villes sont ceux dont l’intelligence et l’exactitude mé
ritent le plus de confiance. De là, la disparition dans
l’article 11 de la restriction que l’article 3 du titre m
de l’ordonnance de 1673 renfermait.
226.
— Ainsi les livres des commerçants doivent
être visés, cotés et paraphés par un juge consulaire, ou
par le maire ou l’adjoint, sans frais aucun. Le but de
�ART.
10
ET
11.
357
cette formalité est de constater l’identité de ces livres,
d’empêcher en conséquence toute substitution fraudu
leuse, soit à l’occasion d’une instance, soit pour pour
voir aux nécessités d’une faillite, ce qui est bien plus à
redouter.
On comprend, en effet, que plus la spéculation et la
fraude auront de part à la faillite, et moins on pourra
se flatter d’avoir les véritables écritures du failli. Il
faudrait supposer que du jour de son entrée dans le
commerce, le négociant les a tenues dans cette unique
prévision, ce qui est peu admissible, surtout lorsque
son commerce s’est continué pendant plusieurs années.
Mais il arrivera alors que jusqu’au moment où la
certitude de la faillite aura inspiré la pensée de la
fraude, ses livres seront le miroir plus ou moins exact
des opérations, et que leurs énonciations pourraient
opposer un sérieux obstacle au succès de la fraude. On
ne pourra donc pas, on ne voudra pas certainement les
produire. Ce qu’il faudra dans cette hypothèse, ce sont
des livres créés à cause de la faillite et à son occasion,
et ces livres, on les fabriquera ou on les fera fabriquer
après coup.
Cette prévision n’a rien de trop hasardeux. Celui qui
s’est occupé habituellement des faillites est à même de
comprendre et de juger tout ce qu’elle a de sérieux et
de réel. Fabriquer des écritures à l’usage des faillis ou
de ceux qui se préparent à le devenir, constitue dans
les grandes villes une industrie lucrative qui s’exerce
pour ainsi dire ostensiblement.
�358
DES LIVRES DE COMMERCE
Le seul moyeu d’opposer une barrière à cet abus
aussi déplorable que dangereux est l’exécution littérale
des prescriptions de nos articles : qu’on n’accepte com
me sérieux que les livres visés, cotés et paraphés ; qu’on
déclare banqueroutier frauduleux ceux qui, n’en pro
duisant aucun de ce genre, seront présumés les avoir
soustraits pour les remplacer par ceux qu’ils présen
tent ; qu’on leur applique tout au moins les peines
de la banqueroute simple, en conformité de l’article
586, et la justice verra diminuer le nombre de ces
faillites scandaleuses et coupables , aussi profitables
à leurs auteurs que ruineuses pour les malheureuses
victimes.
227.
— Le législateur, il faut le reconnaître, n’a
rien négligé pour qu’on pût arriver à ce résultat, il ne
s’est pas contenté d’exiger que les livres fussent visés,
cotés et paraphés, il veut plus encore, il soumet le li
vre journal et celui des inventaires à être paraphés et
visés une fois l’an. 11 est évident, en effet, que l’exécu
tion de l’article 11 n'empêche pas la fraude d’une ma
niéré absolue, un négociant pouvant, à toutes fins, faire
coter, viser et parapher ses livres à double exemplaire
et en garder un à l’effet de refaire ses écritures le cas
échéant.
Le visa annuel rend cette précaution inefficace, car
on ne pourrait, sans se rendre coupable d’un faux ma
tériel, le transporter sur le livre nouvellement fabriqué,
et son absence fera soupçonner et reconnaitre la fraude.
�A RT.
10
ET 11.
359
Ajoutons que cette formalité, tout en concourant d’une
manière énergique à assurer l’authenticité des registres,
offre une garantie précieuse de l’exécution de l’obliga
tion de faire annuellement un inventaire.
La loi a donc fait tout ce qui était possible pour as
surer la bonne foi dans les transactions commerciales.
Si la fraude ne les vicie encore que trop souvent, c’est
qu’on tolère sa violation. On ne saurait dès lors l’accu
ser des maux en résultant. L’institution est suffisante,
ce sont les hommes qui restent en deçà de leurs obliga
tions et de leurs devoirs.
228.
—- Dans la discussion au conseil d’Etat, on
proposa de soumettre également au visa annuel le livre
copie des lettres. Ce livre, disait-on, mérite une atten
tion particulière, parce que c’est par la correspondance
que la fraude s’exerce.
Mais on répondit que le livre copie des lettres, quoi
que indispensable, ne devait cependant être considéré
que comme un registre auxiliaire. Or, ces sortes de re
gistres sont trop multipliés dans une maison de com
merce pour qu’on les soumette au visa exigé par l’arti
cle 10. On n’interroge au surplus la correspondance
que pour vérifier les détails , les clauses diverses des
conventions qu’un négociant a pu faire avec ses corres
pondants par lettres missives. La situation d’un négo
ciant est tout entière dans son livre journal, qui, conte
nant nécessairement les éléments dont se composent
tous les autres livres, présente l’ensemble de ses opé
rations.
�360
DES LIVRES DE COMMERCE
D’ailleurs, la crainte qu’un négociant enlevât ou in
tercalât un cahier dans son livre copie des lettres est
illusoire, puisque, aux termes de l’article 11, ce livre
doit être visé, coté et paraphé.
Enfin, on a beaucoup moins à craindre la contrefaçon
de la correspondance, puisque les lettres elles-mêmes
sont entre les mains de leur destinataire, et que leur
production ferait prendre la fraude la main dans le sac.
Une lettre s’explique ordinairement par celles qui l’ont
précédée et suivie. Une supposition de lettres intro
duites par fraude dans la correspondance pourrait donc
facilement être reconnue et constatée par l’ensemble
de la correspondance.
Ces considérations firent et devaient faire repousser
la proposition.
229.
— Après s’être ainsi occupé de l’identité des
livres, le législateur prescrit les moyens qui doivent en
constituer la régularité. Il exige qu'ils soient tenus par
ordre de dates, sans blancs, lacunes, ni transports en
marge.
L’ordre des dates est, pour le commerçant, la con
séquence forcée de l’obligation d’inscrire ses opérations
jour par jour et à mesure qu’elles se réalisent. L’exécu
tion de cette obligation est exclusive d’une confusion et
d’une transposition quelconque, puisque les opérations
de la veille s’accomplissent nécessairement avant celles
du lendemain. Il n’y a donc de livres régulièrement te-
�ART.
10
ET
11.
361
nus que ceux qui deviennent, au moyen de cet ordre,
l’image exact et fidèle du commerce.
230.
— Pour qu’on les considère comme réguliers,
les livres doivent en outre être rédigés d’un seul trait
et sans blancs dans l’intervalle d’un article à l’autre.
L’existence de ces blancs est une forte présomption de
fraude. En effet, elle ne peut être expliquée que par
l’intention de se réserver le moyen de modifier l’arti
cle qui les précède ou les suit immédiatement. C’est
ainsi qu’on peut ajouter comme vendues des marchan
dises qui ne l’ont pas été, ou augmenter le chiffre des
sommes prétendues payées.
Il est vrai qu’on pourrait dire que, puisque les blancs
existent encore, la fraude n’aurait pas été consommée.
Mais l’existence de ceux qu’on y trouve effectivement
peuvent facilement faire soupçonner qu’il y en avait
qu’on a remplis. Comment, d’ailleurs, savoir si celui
qu’on voit est tel qu’il a été laissé, si une partie n’en a
pas été déjà employée à constater une énonciation
mensongère et frauduleuse? Tout cela jette sur le re
gistre ainsi tenu un vernis de déloyauté qui exclut toute
confiance.
Le même résultat serait admis si les registres offraient
des lacunes plus ou moins réitérées, plus ou moins im
portantes. Le registre d’un commerçant doit offrir l’en
semble de son administration, il n’a de valeur réelle
que lorsqu’il rend raison de toutes ses opérations.
Conséquemment, si dans diverses circonstances il a
�362
DES LIVRES DE COMMERCE
sciemment omis de porter sur son registre les actes
qu’il a réellement accomplis, on doit présumer qu’il
n’a fait en cela qu’obéir à un intérêt illégitime. Com
ment dès lors ajouter foi à ces mêmes livres, lorsqu’il
voudra en faire résulter un avantage personnel ?
2 3 1 . — Enfin la loi prohibe tout transport en mar
ge. On ne comprend la nécessité de ces transports que
dans l’hypothèse d’une modification arrêtée et convenue
entre les parties, ou d’une découverte d’une omission
ou d’une erreur.
Or, en matière commerciale, modifier une opération,
c’est faire une opération nouvelle devant être portée,
non en marge de la précédente, mais dans le livre jour
nal lui-même, à la date à laquelle elle s’accomplit. Il en
est de même de l’erreur ou de l’omission. On doit en
faire article du journal du jour de leur découverte.
Le simple transport en marge serait donc trop éloigné
des vraies habitudes commerciales pour ne pas être
suspect.
2 3 2 . — Telles sont les formalités que la loi a cru
devoir prescrire, pour imprimer aux livres commerciaux
le caractère de loyauté et de sincérité sans lequel ils
ne sauraient mériter aucune confiance. Ces formalités
sont essentielles dans l’intérêt privé, car le négociant
trouvera dans leur accomplissement le moyen d’établir
sa bonne foi dans les litiges particuliers, et de justifier
sa conduite dans le cas où des revers immérités le ré
duiront à traiter avec ses créanciers.
�ART.
10
ET
11,
363
Elles intéressent l’ordre public, car, en multipliant
les garanties, elles appellent la confiance, raffermissent
et développent le crédit, ces éléments indispensables à
tout commerce et, par voie de conséquence, à la pros
périté de l’Etat.
Les négociants loyaux, trop souvent victimes de
faillites frauduleuses, doivent donc concourir à l’exé
cution de la loi, d’abord par leur exemple en s’y sou
mettant eux-mêmes scrupuleusement, ensuite par leur
conduite en déférant à la justice du pays ceux qui leur
demanderont une remise, un concordat, et dont les li
vres ne rempliraient pas les conditions voulues.
C’est aux tribunaux à veiller, de leur côté, à ce que
la volonté si manifeste de la loi ne soit pas condamnée à
la stérilité et à l’impuissance. Les juges consulaires ont
un moyen énergique d’atteindre ce résultat par le refus
d’homologation du concordat, en faveur du failli dont
les écritures ne seront pas conformes au vœu du légis
lateur. Les tribunaux ordinaires, par l’application ri
goureuse de l’article 586 du Code de commerce. Devant
une telle jurisprudence, le mal que la loi a voulu pré
venir perdra inévitablement de son intensité, les résis
tances s’effaceront, le mauvais vouloir sera vaincu ; alors
surtout que la loi de 1837 a enlevé aux unes et aux au
tres le prétexte qui semblait les légitimer. Aujourd’hui
les livres sont dispensés du timbre, ils sont visés, cotés
et paraphés sans frais; le seul impôt qu’ils supportent
est forcément payé par tous les commerçants. Quelles
�364
DE3 LIVRES DE COMMERCE
raisons pourrait-on donc alléguer, qui puissent faire
pardonner la violation de la loi ?
253.
— L’article 11 fait un devoir aux commer
çants de conserver pendant dix ans les livres déclarés
obligatoires, à savoir : le journal, le copie des lettres,
le livre des inventaires'. Tant que ce laps de temps n’est
pas écoulé, la production de ces livres, légalement ré
clamée en justice, ne saurait être refusée sous aucun
prétexte.
2 3 4 . — Aucune disposition analogue n’existait dans
l’ordonnance de 1673, le législateur s’était borné à or
donner implicitement la conservation du livre des agents
de change ou de banque, auquel les parties pouvaient
recourir en cas de contestations.
Le silence gardé à l’endroit des commerçants les obli
geait donc à conserver indéfiniment leurs livres. Tant
que le droit, n’étant pas prescrit, pouvait donner ma
tière à un litige, le commerçant était en position d’être
obligé de les produire, Aussi a-t-il été jugé que dans
un procès né depuis le Code de commerce, le négociant
à qui on demandait de produire ses livres ne pou
vait exciper du bénéfice de l’article 11 , s’il s’agissait
d’une opération réalisée sous l’empire de l’ordon
nance.1
2 3 5 . — Préoccupés des fraudes nombreuses que
�ART.
10
ET
11.
365
les faillites font surgir, et dans le désir d’en empêcher
le retour, plusieurs conseillers d’Etat demandaient, lors
de la discussion du Code, qu’on obligeât les commer
çants à conserver leurs écritures depuis le premier mo
ment qu’ils sont entrés dans le commerce. On aurait
ainsi, disait notamment M. Treilhard, la facilité, en cas
de faillite, de vérifier quelle somme chacun d’eux a
reçue sur la dot de la femme. Quand le commerce au
rait duré trente ans, c’est tout au plus s’il y aurait
trente registres à conserver; mais il importe que tous
soient représentés, parce que souvent le principe de la
fraude remonte à des époques fort reculées.
Cette proposition, renvoyée à la section, fut par elle
modifiée. L’obligation de conserver les livres fut limitée
à dix ans.
256.
— De quelle époque commence à courir le
délai? Est-ce de la date de l’opération litigieuse ou seu
lement de celle de la dernière opération portée sur le
livre ?
M. Pardessus se prononce dans ce dernier sens et,
selon nous, avec infiniment de raison. L’idée de con
servation, dans le sens de l’article 11, s’applique forcé
ment à un objet devenu sans utilité réelle et actuelle,
dont on pourrait se passer sans inconvénients. De telle
sorte que si cet objet est retenu et conservé, on ne
peut en alléguer d’autre motif que le devoir spécial que
la loi impose d’en agir ainsi. Or, tel n’est pas évidem
ment le livre sur lequel le commerçant continue d’ins
crire ses opérations.
�366
DES LITRES DE COMMERCE
Ce livre ne fait alors que servir à la destination spé
ciale auquel il est affecté. On ne saurait d’autant moins
avoir égard à sa possession, qu’elle est indispensable au
commerçant. Cette possession répond aux exigences de
l’article 8, et non pas à celles de l’article 11. Le com
merçant ne saurait donc compter dans le délai de celuici tout le temps pendant lequel, n’ayant pas d’autre
livre journal, il continue de se servir de celui qui lui
en tient exclusivement lieu. Admettre le contraire, ce
serait méconnaître la loi, puisqu’un registre, commencé
longtemps avant sa clôture, cumulerait le bénéfice de
l’article 8 et celui de l’article 11, ce qui est incon
ciliable.
Ainsi la nécessité de conserver, dans le sens de la loi,
ne peut naître qu’au moment où, définitivement rem
pli, un registre a cessé d’être utile au commerce cou
rant. Supposez un livre ouvert en 1830, mais fini seu
lement le 1er janvier 1834, le délai de l’article 11 ne
commencera à courir que de cette dernière époque, il
ne sera échu que le 1er janvier 1844. Jusque là le com
merçant sera tenu de le produire dans l’hypothèse d’un
litige sur une opération remontant aux années 1830 et
suivantes. Sans doute il se sera écoulé plus de dix ans
depuis cette opération, mais c’est là la conséquence
forcée de la nature des choses et de l’indivisibilité des
livres. La loi, en effet, n'a pas prescrit la conservation
de tel et tel feuillet. Ce qu’elle veut, c’est celle du li
vre dans son ensemble, tel qu’il a été visé, coté et pa
raphé. Or, puisque la nécessité de cette conservation
�ART.
10
ET
11.
367
ne s’est réalisée qu’en 1834 et qu’elle doit continuer
jusqu’en 1844, on ne voit pas pourquoi on n’ordonne
rait pas la production exigée dans l’intervalle, à quel
que date, d’ailleurs, que pût remonter l’opération liti
gieuse.
Le commerçant pourrait d’autant moins s’en plain
dre, qu’il avait le moyen de l’empêcher, si son inten
tion était d’user rigoureusement du bénéfice de l’article
11, à l’endroit de chaque opération. Il avait pour cela
un parti bien simple à prendre, c’était de ne faire durer
son journal qu’un an, et d’en commencer un nouveau
à l’expiration de chaque année. Dans ce cas, on n’eût
pas été recevable à lui demander, en 1843, celui des
années 1830, 1831 ou 1832. Si, dans un intérêt quel
conque, il s’est servi du même pendant trois ou quatre
années consécutives, il ne saurait trouver mauvais qu’on
lui impose une responsabilité résultant de son propre
fait, volontairement et spontanément accompli.
237.
— Notre solution se corrobore de cette règle
généralement admise, à savoir, que l’exception autori
sée par l’article 11, contre la demande en production
des livres, après le délai de dix ans, ne repose que sur
la présomption qu’après ce temps, les registres ne sont
plus en la possession du commerçant. Le législateur n ’a
pas entendu favoriser la fraude. Il n’a édicté l'article 11
que pour venir au secours du commerçant de bonne
foi qui, rassuré par le long terme écoulé, aurait réelle
ment disposé de ses livres, et serait dans l’impossibilité
de les produire.
�368
DES LIVRES DE COMMERCE
Dès lors aussi, si le fait contraire se réalise, la pré
somption cède la place à la réalité, et le commerçant
n’est plus recevable à se retrancher derrière l’article 11.
Ainsi si, même après plus de dix ans, il est prouvé que
les livres existent, qu’ils sont en la possession de son
auteur, leur production non-seulement pourra, mais
devra être ordonnée ; ne pas le faire, ce serait encoura
ger une résistance illégitime, consacrer la mauvaise foi
et la fraude, priver la justice des éléments d’apprécia
tion pouvant lui être indispensables, lui refuser tout
au moins les éclaircissements qu’elle est en droit d'exi
ger et d’obtenir.
« Attendu, disait la cour de Caen à ce sujet, dans
un arrêt du 24 juin 1828, qu’il est vrai qu’aux termes
de l’article 11 du Code de commerce, les commerçants
ne sont tenus de conserver que pendant dix ans les
livres qu’ils sont obligés de tenir; mais que, néanmoins,
quand il est certain qu’ils les ont conservés au-delà de
dix ans, qu’ils les ont entre les mains, et qu’ils sont
nécessaires pour éclairer la justice, rien ne s’oppose à
ce que les commerçants soient également forcés de les
représenter. »
Or, dans l’hypothèse que nous supposons, il est de
toute certitude que le livre existe ; qu’il est en mains
du commerçant, qui sera tenu de justifier à l’aide de
ses énonciations les opérations de la dernière année. Il
devrait donc le produire, dans tous les cas, par applica
tion de la règle consacrée par la cour de Caen.
Nous le répétons donc, le délai de l’article 11 ne
�commence à courir que du jour de la clôture du livre
et de la date de la dernière opération qu’il constate.
Quelle que soit dès lors l’époque à laquelle remonte
l’opération litigieuse, il suffît qu’elle soit constatée dans
ce livre, et que la production de celui-ci soit requise
moins de dix ans depuis sa clôture, pour qu’elle doive
être ordonnée.
2 3 8 . — L’exception autorisée par l’article 11 n’est
pas une prescription dans le sens ordinaire. Tout ce qui
peut en résulter, en effet, c’est la perte d’une voie
d’instruction. Mais elle n’est ni libératoire, ni acquisitive d’un droit sur le fonds du litige, puisque la preuve
de l’obligation ou du paiement pourra toujours être
acquise, soit par d’autres documents, soit par témoins
ou par présomptions.
Il résulte de là que le délai de dix ans ne cesse pas
de courir dès qu’il a commencé; qu’il est ni suspendu
ni interrompu par les causes qui interrompent ou sus
pendent le cours de la prescription.
2 3 9 . — Enfin l’article 11 étant un bénéfice que la
loi a entendu conférer, ne renferme qu’une pure faculté
pour celui que ce bénéfice concerne, nul autre que lui
ne peut l’invoquer, comme personne ne saurait le con
traindre à le revendiquer.
Ainsi, le commerçant ne peut être contraint, après
un délai de dix ans, à produire les livres qu’il soutien24
�370
DES LIVRES DE COMMERCE
drait ne plus avoir en sa possession, sauf le cas où la
preuve du contraire serait établie. Mais, à quelque épo
que que se réalise le litige, il peut non-seulement
obéir à la sommation de les produire qui lui serait faite,
mais encore les produire lui-même spontanément et y
chercher la preuve, dans les cas prévus par l’article 12,
de la justice de ses prétentions. 'C’est ce que la cour
de Rennes a fort judicieusement consacré, en jugeant,
le 10 novembre 1817, qu’il ne saurait résulter de la
disposition de l’article 11 qu’après le délai de dix ans
un commerçant ne puisse pas, en les représentant, faire
usage de ses livres.
A
rt.
12.
Les livres de commerce, régulièrement tenus,
peuvent être admis par le juge pour faire preuve
entre commerçants pour faits de commerce.
A
rt.
13.
Les livres que les individus faisant le com
merce sont obligés de tenir, et pour lesquels ils
n’auront pas observé les formalités ci-dessus
prescrites, ne pourront être représentés ni faire
foi en justice au profit de ceux qui les auront
tenus, sans préjudice de ce qui sera réglé au li
vre des faillites et banqueroutes.
�ART.
12 ET 13.
371
SOM M AIRE
240.
2 4 t.
But de la disposition de ces deux articles. Son caractère.
Quels sont les livres que l ’article 12 déclare pouvoir faire
preuve en faveur du commerçant.
242. Pourquoi la loi n’a rendu cette preuve que facultative et
non forcée.
243. Système de l ’ordonnance de 1673. Encore applicable.
244. Conditions exigées par l ’article 12. 1* Litige entre com
merçants.
245. 2° Fait commercial.
246. La commercialité de l ’acte doit-elle exister à l ’égard des
deux parties? Opinion deM . Delvincourt.
247. Opinion contraire de M. Toullier et de M. Pardessus.
248. Solution.
249. Il n ’est pas nécessaire néanmoins que l ’acte constitue un
fait du commerce respectif des parties.
250. Conséquences de notre solution pour le non-négociant.,
251. Les livres d’un commerçant ne pourraient être opposés
au commis attaqué en restitution d’un excédant de sa
laires.
252. Le commerçant ne pourrait pas non plus exciper de l ’arti
cle 1781 du Code civil.
253. Les livres réguliers ne pourraient, sans la représentation
des quittances, faire preuve d’un paiement fait à un tiers
pour le compte d’un correspondant.
254. Les livres d’un commerçant font-ils, contre un non-négo
ciant, un commencement de preuve par écrit?
255. Opinion de M. Bravard Veyrières.
256. Réfutation.
257. Le commencement de preuve n’existe que pour les four
nitures faites, par le marchand, d’objets de son com
merce. Conséquences pour les prêts d’argent.
�DES livres de commerce
258. Défense d'exciper des livres irréguliers et de les produire
en justice. Motifs de cette défense.
259. Ces livres irréguliers ne peuvent autoriser le juge à déférer
le serment à celui qui les a tenus,
260. Quand les livres sont irréguliers, la défense faite par la loi
doit être exécutée, qu’il s ’agisse d’un acte commercial
ou non, entre négociants ou non-négociants.
261. Cette défense ne concerne que celui qui a tenu les livres.
On peut donc les invoquer contre lui.
262. Discussion de l’article 13 au conseil d’Etat.
263. Motifs qui l’ont fait admettre tel qu’il se trouve dans le
Code.
264. Conséquence par rapport au commerçant.
265. A l ’endroit des tiers-débiteurs ou créanciers.
266. Pour les tribunaux eux-m êm es.
267. Les associés ue peuvent s ’opposer l ’irrégularité des livres
de la société.
268. L ’exception tirée de l’irrégularité des livres n’est que fa
cultative pour les ayant-droit. Conséquences.
269. L ’irrégularité des livres du failli peut-elle être invoquée
parla masse?
270. Conséquences de cette irrégularité pour le failli vis-à-vis
des créanciers et de la justice.
2 4 0 . — Les articles 12 et 13 complètent la pensée
du législateur sur la nécessité des formalités tendant à
assurer l’identité et l’authenticité des livres. Le premier
confère une récompense à celui qui a exécuté les obli
gations que la loi a prescrites, le second punit celui qui les
a violées. L'un et l’autre ont un but unique, favoriser
et encourager l’accomplissement littéral des dispositions
des articles précédents.
�L’ordonnance de 1673 avait omis d’employer ce
double mobile, et cette omission était considérée, nous
l’avons déjà vu, par la commission primitive du Code
de commerce, comme une des causes ayant le plus
contribué à l’inexécution de l’ordonnance. Au reste,
i
l’un et l’autre étaient des conséquences tellement logi"
ques que, dans le silence de la loi, ils avaient été admis
et consacrés par la doctrine et la jurisprudence.
Quoi de plus naturel que de fournir, à celui qui a
fidèlement obéi à la loi, le moyen de trouver dans son
obéissance même la récompense qui lui est due? Quoi
de plus juste que de dénier toute faveur à celui qui a
dédaigné et violé les conseils et les ordres du légis
lateur?
Donc les livres régulièrement tenus peuvent être ad
mis par le juge pour faire preuve entre commerçants
pour faits de commerce.
2 4 î . — Remarquons d’abord la généralité des ex
pressions de l’article 12 : Les livres de commerce. Or,
nous avons vu que si la loi n’en prescrit obligatoire
ment que trois,à savoir: le journal, le copie des lettres, le
livre des inventaires, elle en tolère plusieurs autres ; il
faut donc conclure, de ce qu’elle n’a posé aucune limite,
aucune restriction dans l’article 12, qu’elle n’en exclut
aucun.
Les livres auxiliaires peuvent donc aussi être invo
qués par le commerçant dont les livres obligatoires
sont régulièrement tenus. 11 est vrai que les premiers
�374
DES LIVRES DE COMMERCÉ
ne sont soumis à aucune des formalités garantissant la
loyauté de ces derniers, mais leur régularité est une
conséquence forcée de celle du journal. Elle est donc
incontestable, lorsqu’ils ne font que répéter* et confirmer
les indications de celui-ci.
Ce ^n’est même qu’à cette condition que les livres
auxiliaires ont une valeur quelconque. S’il existait une
différence entre eux et le journal, c’est à celui-ci qu’on
devrait exclusivement ajouter foi. Ce n’est donc pas
tant pour le fait en lui-même que pour les circonstances
qui ont pu l’accompagner et le suivre, qu’on sera tenté
de recourir aux livres auxiliaires. Cependant les com
merçants ne. sont pas infaillibles, leur livre journal pour
rait renfermer des erreurs que les livres auxiliaires
constateraient, et, dans ce cas, ils pourraient valable
ment exciper de ces derniers.
L’utilité de ces mêmes livres est plus évidente encore
lorsqu’il s’agit de rechercher et d’expliquer, par le mode
d’exécution suivi, les conditions et les caractères d’une
opération. Destinés à venir en aide au livre journal, les
livres auxiliaires peuvent renfermer des indications pré
cises, des développements que celui-ci ne comporte
pas. Sous ce point de vue donc, il était sage de ne pas
les exclure, et c’est à ce parti que s’est arrêté le légis
lateur. La généralité des termes de l’article 12 l’établit
d’une manière péremptoire.
Cette interprétation est admise en doctrine, ainsi que
la règle qu’en cas de contradiction entre les énoncia-
�ART.
12
ET
13.
375
tions, la préférence est due au journal.1 Il est donc cer
tain que les livres auxiliaires ne peuvent être invoqués
que concurremment et conjointement avec les livres
obligatoires. Ainsi un commerçant, qui n’aurait ou qui
ne représenterait pas ceux-ci, ne pourrait utilement
recourir à ceux-là, quelque régulièrement tenus qu’ils
parussent. D’ailleurs, leur régularité est nécessairement
subordonnée à celle du journal, que le défaut de pro
duction empêche de reconnaître et de constater. D’autre
part, ils peuvent bien compléter ou expliquer celui-ci,
mais le remplacer, jamais.
242.
— La loi laisse les tribunaux libres d’ajouter
foi aux livres mêmes réguliers ou de les rejeter. La pres
cription de l’article 12 confère une faculté, mais n’im
pose aucune obligation. C’était là la conséquence forcée
de cette observation, si souvent rappelée dans le cours
de la discussion du Code de commerce, à savoir, que
les tribunaux consulaires sont essentiellement des tri
bunaux d’équité, et que dès lors il ne faut pas les lier
par des règles trop absolues.
Au surplus, l’absolu , en pareille matière, pourrait
offrir, comme résultat, une violation de la loi inévitable
et forcée. Supposez, en effet, que dans un litige entre
deux commerçants, pour fait de commerce, des livres
réguliers soient produits de part et d’autre; que les
énonciations des uns soient, tout juste, le contraire de
1 V. Delvincourt, t. n, p. 17; — Favard, Liv. de comm.,
Pardessus, n» 258 ; _ Locré, sur l'a rt. 4 2-
n° 7 ; —
�376
DES LIVRES DE COMMERCE
ce que les autres renferment, comment le juge sortiraitil de la perplexité naissant de l’obligation d’ajouter foi
aux uns et aux autres. Il devrait adopter ou les uns ou
les autres, et alors la loi serait violée à l’encontre de
celui dont on aurait rejeté les prétentions; ou bien, ce
que la force des choses £ t la raison indiquent, les re
pousser les uns et les autres, et la loi se trouverait vio
lée à l’égard des deux parties. On ne pouvait sauver les
embarras d’une pareille situation que par le caractère
facultatif donné à la prescription de l’article 12.
D’un autre côté, ce caractère n’était pas moins com
mandé par la crainte d’être amené, dans le cas contrai
re, à consacrer une iniquité flagrante. Les commer
çants ne sont pas infaillibles, et l’on peut supposer
qu’indépendamment de toute pensée de fraude, ils ont
pu se tromper ou omettre sur leur livre le paiement
qu’ils ont réellement reçu, et qu’ils viennent de bonne
foi redemander. Fallait-il que le juge, que les circons
tances de la cause auraient convaincu de la réalité du
paiement allégué, se trouvât enchaîné par une loi posi
tive, et qu’il condamnât le débiteur à payer une se
conde fois, parce que, par une circonstance malheu
reuse, le premier paiement serait omis sur le livre du
créancier? C’eût été inique et absurde, et, en présence
d’une pareille éventualité, on ne peut qu’applaudir l’ar
ticle 12, le laissant libre-d’obéir aux inspirations de sa
conscience.
2 4 3 . — Ainsi, la production de livres régulière-
�ART.
12 ET 13.
377
ment tenus ne doit pas, dans tous les cas et par elle
seule, faire admettre la demande. Les tribunaux ne de
vront l’accueillir qu’en tant que cette demande se fon
dera sur la vraisemblance, qu’elle ne sera pas surtout
combattue par des présomptions graves nées des cir
constances et des faits du procès. Mais, dans l’appré
ciation à laquelle ils sont appelés à se livrer, ils ne doi
vent pas oublier que la loi entend récompenser celui
qui a fidèlement exécuté ses prescriptions. En consé
quence, dans le doute, ils doivent se prononcer en fa
veur de celui dont les livres sont réguliers, surtout si
son adversaire commerçant ne produisait que des livres
irrégulièrement tenus ou prétendait n’en avoir tenu
aucun.
C’est ce qui se pratiquait spus l’empire de l’ordon
nance de 1673, notamment dans le cas de refus de
représenter les livres. « Si un négociant dit n’avoir
point de livres, il est certain que celui qui s’y veut
rapporter demandera que le sien soit cru, et il le doit
être, parce qu’il est toujours à présumer qu’un mar
chand qui tient ses livres en bonne forme est plus hom
me de bien et plus croyable que celui qui dit n’en
point avoir, et les juges ont sujet de croire qu’il ne
veut pas les représenter pour éviter sa condamnation.1 »
11 en serait de même aujourd’hui. Des motifs iden
tiques amèneraient un résultat semblable. Celui qui se
verrait ainsi condamner ne pourrait justement s’en
1 Savary, Parfait négociant, t. i, p. 375.
�378
DES LIVRES DE COMMERCE
plaindre, car, de deux choses l’une : ou il cache ses li
vres, et la seule conclusion qu’on puisse en tirer, c’est
que ses propres livres déposeraient contre lui; ou il
n'en a réellement tenu aucun, et, dans ce cas, sa né
gligence est si grave qu’on ne doit pas hésiter à l’en
punir, en lui en imposant toutes les conséquences,
quelque rigoureuses qu’elles puissent être.
2 4 4 . — L’article 12 renferme donc en quelque
sorte une exception à cette règle : que nul ne peut se
créer un titre à soi-même. Le désir de voir la loi rece
voir son entière exécution rend suffisamment raison de
l’existence de cette exception, qui ne peut, d’ailleurs,
devenir un danger que pour ceux qui veulent volon
tairement s’y exposer."
moyen de s’y soustraire est
fort simple. Il consiste à opposer des livres réguliers
aux livres réguliers produits par l’adversaires, à rame
ner ainsi forcément le juge dans le droit commun.
C’est cette réciprocité de position qui est devenue le
fondement essentiel de l’exception. Ce qui le prouve,
c’est quetl’article 12 ne confère la faculté d’ajouter foi
aux livres réguliers que dans les contestations de com
merçants à commerçants pour faits de commerce.
2 4 5 . — Dans le projet du Code, communiqué au
tribunat, l’article 12 portait que les livres pourraient
être admis pour faire preuve entre commerçants, e t
pour faits de commerce. Les sections réunies du tribu
nat firent remarquer que cette rédaction induisait à
�ART. 155 ET 13.
379
croire que la preuve par les livres pourrait être oppo
sée : 1° entre négociants pour contestations étrangères
au commerce ; 2° pour faits de commerce à ceux mê
mes qui ne seraient pas négociants. Or, comme les
deux conditions étaient exigées cumulativement, et
qu’il importait dès lors d’empêcher tout équivoque, le
tribunal demanda et obtint le retranchement du mot e t ,
ce qui expliquait parfaitement l’esprit de la loi, en en
rectifiant le texte.
Ainsi l’application de l’article 12 se trouve subor
donnée à cette double circonstance : qualité de com
merçant dans les deux parties ; caractère commercial
dans le fait en litige. En l’absence de l’un ou de l’au
tre, la preuve de l’obligation, comme celle du paiement,
obéirait aux principes du droit commnn.
246.
— Toutefois, et même dans ces termes, une
difficulté sérieuse peut s’offrir. Sufïit-il, dans une opé
ration entre commerçants, que le caractère commercial
existe à l’égard d’une des parties, doit-on l’exiger pour
toutes deux?
M. Delvincourt se prononce dans le dernier sens.
Ainsi, dit-il, un marchand d’étoffes ne pourra pas pré
senter ses livres pour preuve d’une fourniture d’étoffes
à un marchand de vin pour son habillement et celui de
sa famille, et vice versa.1
2 4 7 . — L’opinion contraire est enseignée par M.
1 Inst, du droit com., t. n, p. 18.
�380
DES LIVRES DE COMMERCE
Toullier. Il n’est pas nécessaire, dit-il, que le fait ou
l’engagement de commerce qui forme l’objet de la con
vention appartienne au commerce respectif des deux
contendants.
Ainsi, si un marchand de vins vendait à un banquier
des vins pour sa consommation, la vente, qui n’est un
acte de commerce que de la part du vendeur, est sus
ceptible d’être prouvée par ses livres ; car la loi, pour
les admettre à faire preuve, n’exige pas autre chose,
si ce n’est que les deux parties soient des commerçants
et qu’il s’agisse d’un fait de commerce; elle n’ajoute
pas du commerce respectif des contendants.1
Toullier invoque M. Pardessus à l’appui de sa doc
trine. Mais celui-ci est bien moins positif que lui. Dans
une hypothèse de cette nature, dit en effet M. Pardes
sus, l’acte n’étant commercial que d’un côté, il serait
plus douteux que les livres pussent être admis pour
faire preuve. Néanmoins, comme nous avons vu au nu
méro 86 que les registres d’un négociant devaient con
tenir la mention, même des faits étrangers à son com
merce, cette considération pourrait porter les juges à
exiger, en tout état de cause et même d’office, de l’une
ou de l’autre des parties, ou des deux, l’exhibition de
leurs livres pour s’éclairer sur le fait ou les conditions
de la négociation intervenue entre elles.3
Ainsi M. Pardessus doute et ne se prononce pas. Il
�y a loin, en effet, entre la faculté de consulter les livres
pour y rechercher des éclaircissements, et celle de les
accepter comme preuve. Conséquemment, reconnaître
aux juges la première, ce n’est pas nécessairement leur
conférer la seconde.
248.
— Quant à nous, nous croyons que l’avis de
M. Delvincourt doit seul prévaloir, comme faisant une
plus saine application de la loi. En effet, pour que les
livres puissent faire preuve, l’article 12, nous venons de
le dire, exige cumulativement la qualité de commerçant,
le caractère commercial de l’acte. Il est évident que ce
dernier ne peut s’entendre que relativement à chacune
des deux parties.
Il y a même mieux. C’est surtout contre la partie
poursuivie que ce caractère doit être exigé, car si elle
n’a fait qu’un acte ordinaire de la vie civile, elle s’est
placée par cela même sous l’empire du droit commun,
et les livres de son adversaire ne peuvent pas plus lui
être opposés, qu’ils ne pourraient l’être au non-com
merçant pour un acte isolé de commerce.
Il faut donc, pour qu’un commerçant puisse se pré
valoir de ses livres, que celui à qui il les oppose ait
contracté en sa qualité de commerçant, qu’il ait fait un
acte de commerce. O r, dans l’hypothèse prévue par
M. Delvincourt, le marchand de vins achetant pour sa
propre consommation et pour celle de sa famille agit
bien plutôt comme citoyen que comme commerçant. Il
importe peu qu’au regard du vendeur l’acte soit com-
�382
DES LIVRES DE COMMERCE
mercial. En ce qui le concerne, lui acheteur, le fait
manque complètement de ce caractère. Cela est incon
testable et incontesté.
Dès lors, on ne rencontre dans celte hypothèse au
cune des conditions exigées par la loi. Tout au moins
n’offre-t-elle pas le cumul qu’elle prescrit. La conclu
sion qu’en tire M. Delvincourt est donc la seule légale,
la seule admissible.
Mais, dit-on, le commerçant a des livres sur lesquels
il doit inscrire toutes les opérations même étrangères à
son commerce. Pourquoi donc n’admettrait-on pas le
vendeur à exciper des siens, puisque l’acheteur peut
en annuler les indications en produisant ceux qu’il a
lui-même tenus. Ne rencontre-t-on pas cette réciprocité
sur le fondement de laquelle l’exception qui fait admet
tre les livres se trouve reposer ?
Nous répondons que la même circonstance se réalise
dans toutes les contestations entre commerçants, et
pour quelque cause que ce soit. Supposez, en effet, que
deux négociants aient épousé deux sœurs et que des
difficultés surgissent entre eux sur la quotité de la dot
respectivement touchée. Certes, le litige sera purement
civil et, conséquemment, il ne pourra être résolu par
les livres. Cependant chacune des parties a dû ins
crire sur les siens les sommes qu’il a réellement reçues.
L’existence réciproque des livres n’est donc pas tou
jours une raison péremptoire. L’objection à laquelle
nous répondons n’a dès lors rien de décisif. Il n’y a pas
plus de raison de l’admettre dans notre hypothèse, alors
�qu’elle ne serait même pas proposée dans le cas que
nous supposons.
Cependant il y a, entre celui-ci et la première, cette
différence que le montant de la dot devra figurer sur
les livres à la date de sa réception, tandis que la dé
pense faite pour la consommation de la famille pourra
n’y être inscrite qu’implicitement. En effet, la loi n’o
blige de porter sur le journal la dépense du ménage que
de mois en mois, c’est-à-dire que le commerçant n’y
inscrira que le total. Comment donc pourra-t-il plus
tard prouver que la somme qu’on lui réclame figure
réellement dans celui-ci? En fait, donc, la réciprocité
n’existe pas. Dès lors, indépendamment de ce qu’elle
est loin d’être péremptoire, l’exception n’a aucun fon
dement réel dans notre hypothèse.
Elle n’en trouve pas davantage dans la loi. En effet,
on ne comprendrait pas, si la réciprocité d’écriture de
vait suffire pour que les livres pussent faire foi, que la
loi eût exigé la commercialité de l’acte et la qualité de
négociant. Pouvait-elle oublier l’obligation qu’elle ve
nait d’imposer de porter sur ces livres les opérations
étrangères au commerce? Dès lors, si elle n’avait en
vue que la certitude de cette mention réciproque, elle
pouvait et devait évidemment se contenter de la qualité
de commerçant.
249.
— Est-ce à dire cependant que M. Delvincourt subordonne l’application de l’article 12 à l’hypo
thèse exclusive où l’opération concernerait le commerce
�384
DES LIVRES DE COMMERCE
respectif des parties? La solution affirmative implique
rait la supposition qu’un négociant ne peut faire un acte
de commerce en dehors de sa profession habituelle.
Le contraire est tellement certain, que ce serait faire
injure à cet honorable jurisconsulte que de croire qu’il
a pu le méconnaître ou l’ignorer. On peut d’autant
moins lui reprocher l’un ou l’autre, que son opinion ne
repose que sur cette incontestable vérité.
C’est précisément parce que le commerçant peut
faire des actes de commerce en dehors de ses affaires
habituelles, que la loi n’a pas exigé que le fait litigieux
se rapportât à celles-ci. Quel qu’il soit, il suffit qu’il ait
un caractère commercial à l’endroit des deux parties,
pour que l’application de l’article 12 devienne légale
ment possible.
Ainsi, supposez que le marchand de vins, voulant
faire une spéculation, achète une partie plus ou moins
considérable d’étoffes pour les revendre. La double
condition exigée par le législateur se trouverait réali
sée. Il ne pourrait donc écarter les livres du vendeur,
sous prétexte qu’il n’aurait pas fait un acte de son com
merce habituel. Commerçant, il n’en aurait pas moins
traité avec un commerçant; commercial par rapport à
ce dernier, l’acte ne le serait pas moins à son endroit.
Le cumul de ces deux conditions ne le placerait pas
xf,
moins sous l’empire de l’article 12.
Voilà la véritable portée et le sens réel de la loi. On
comprend dès lors pourquoi elle n’a pas exigé un acte
du commerce respectif des parties, et comment, malgré
�ce silence, M. Delvincourt a pu très-juridiquement con
clure comme il l’a fait.
2 5 0 . — Ainsi le concours simultané de la qualité
de commerçant et du caractère commercial réciproque
de l’acte est indispensable pour que l’article 12 puisse
être appliqué. Cette règle, si explicitement déduite par
le tribunal, justifie l’opinion de M. Delvincourt. Il en
résulte également que le non-commerçant ne serait pas
soumis à sa disposition par cela seul que son obligation
reposerait sur un fait de commerce. Ainsi, si un indi
vidu achetait isolément des marchandises pour les re
vendre, le vendeur ne pourrait lui opposer ses livres.
L’acte aurait bien été commercial vis-à-vis de toutes
les parties, mais comme il ne suffirait pas pour confé
rer à l’acheteur la qualité de négociant, celle-ci man
querait, et son absence ferait sortir les parties du cas
pour lequel l’article 12 est exclusivement édicté.
2 5 1 . — Les livres d’un négociant ne sauraient être
opposés à son commis. En ce qui le concerne person
nellement , celui-ci n’est pas commerçant. Il n’ag it,
dans les actes de commerce qu’il peut faire, que pour
le compte d’autrui. Il n’est pas obligé d’avoir des livres,
sur lesquels il doit porter les sommes qu’il reçoit de son
patron. En conséquence, l’action en répétition des
sommes que celui-ci prétendrait lui avoir payées en
sus de ce qui lui était dû resterait sous l’empire du
droit commun.
25
�386
DES LIVRES DE COMMERCE
252.
— Dès lors le patron demandeur serait obligé
de justifier sa demande. Pourrait-il, dans cet objet, se
prévaloir de l’article 1781 du Code civil, et préten
dre être cru sur son affirmation? Non, car en assimilant
le commis à un domestique, cette exception ne lui se
rait opposable que dans le cas où elle pourrait l’être à
ce dernier, à savoir, lorsque, demandeur contre son
»
maître, il veut le faire condamner au paiement des sa
laires qu’il prétend lui être dus. Telle n’est pas la posi
tion respective des deux parties, lorsque c’est le maître
qui prétend avoir payé plus que ce qu’il devait. Son
affirmation devient alors une prétention ordinaire dont
l’accueil est nécessairement subordonné à la preuve de
sa véracité.
Cette preuve ne pourrait résulter des livres du com
merçant , quelque régulièrement tenus qu’ils fussent
d’ailleurs.1 Il ne s’agirait plus, en effet, d’une contesta
tion entre commerçants pour faits de commerce, l’arti
cle 12 ne saurait donc être invoqué.
2 5 5 . — La foi due aux livres réguliers doit être
restreinte aux opérations directement intervenues entre
commerçants, pour lesquels l’usage invariable est de se
contenter de les porter sur les écritures, soit au débit,
soit au crédit. Elle ne pourrait donc être invoquée si
par sa nature l’opération comportait une justification
spéciale indépendamment de cette mention. Tels sei Rouen, \ 6 novembre 1826
�raient, par exemple, les paiements qu’un commerçant
prétendrait avoir fait à des tiers pour le compte d’un
de ses correspondants. Ces paiements ne pourraient être
prouvés en faveur de celui-ci que par les quittances si
gnées par les créanciers. Comment, en effet, prouve
rait-on que la dette est éteinte? Ce n’est cependant que
si elle l’a été réellement, que le débiteur sera tenu de
rembourser ce qu’on a payé pour lui.1
2 5 4 . — Le principe déjà posé par l’article 1329 du
Code civil, à savoir, que les livres et registres des mar
chands ne font point, contre les personnes non-mar
chandes, preuve des fournitures qui y sont portées,
prouve une éclatante confirmation dans les conditions
que l’article 12 exige pour qu’ils puissent faire foi.
Pourra-t-on du moins en faire résulter contre les
non-commerçants un commencement de preuve par
écrit rendant la preuve orale et celle par présomptions
admissibles ?
Nous avons, ailleurs, résolu affirmativement cette
question. Nous nous sommes fondé sur les usages com
merciaux, qui ne permettent pas aux détaillants surtout
de rapporter une preuve écrite de chacune des fourni
tures qu’ils font; sur la doctrine et la jurisprudence
ancienne ; enfin, sur la faculté que laisse le Code de dé
férer le serment, ce qui, a fortiori, entraîne le pouvoir
1 B o rd e a u x ,
10 août 1 8 3 8 . J . D . P . , n , 38, p. 4 7 4 .
�388
DES LIVRES DE COMMERCE
d’admettre la preuve testimoniale, aux termes de l’arti
cle 1367 du Code civil.1
2 5 5 . — Telle n’est pas cependant l’opinion de M.
Bravard Veyrières. Il ne veut pas que dans un cas pareil
on ait recours à la preuve testimoniale. Si le juge, ditil, a confiance dans le demandeur, il doit lui déférer le
serment et non pas recourir à la preuve testimoniale.
S’il n’a pas confiance en lui, il doit déférer le serment
au défendeur ou même le renvoyer purement et sim
plement de la demande, sans recourir à la preuve testi
moniale. Admettre cette preuve, ce serait empirer la
position du défendeur, au mépris du texte et de l’es
prit de la loi.2
2 5 6 . — Il importe de remarquer que M. Bravard
n’enseigne pas que la preuve testimoniale n’est pas
admissible. Seulement, il ne veut pas qu’on l’ordonne,
sans doute elle serait inutile dans les hypothèses où il se
place. Si la conviction du juge est dès à présent for
mée, s’il est en position de formuler un jugement en
faveur ou contre le marchand, il serait illusoire de pro
longer un litige désormais sans objet.
Mais Cette conviction n’est pas toujours facile, les
circonstances du procès peuvent je te r, même sur la
question de savoir à qui doit être déféré le serment,
un doute tel, que le juge éprouve le plus complet em i V. notre Traité du Dolet de la Fraude , n°s 733 et suivants,
s Manuel de droit com.. o. 31.
�ART.
12 ET 13.
389
barras. Pourquoi donc ne pas lui permettre de sortir
de cette perplexité en s’entourant de nouveaux docu
ments, en cherchant des lumières nouvelles dans une
enquête contradictoire . N’est-ce pas pour des cas pa
reils qu’est faite la preuve testimoniale ? Comment
donc le juge qui, dans cette position, userait de la fa
culté discrétionnaire que lui accorde la loi, encourraitil le reproche d’en violer le texte et l’esprit ?
Quant à celui d’empirer par ce moyen la position du
défendeur, il est au moins singulier. M. Bravard, qui
veut Lien que le magistrat rende le marchand juge dans
sa propre cause en lui déférant le serment, ne veut pas
lui permettre, avant d’en venir là, d’interroger des per
sonnes désintéressées, et de soumettre le litige à une
enquête dans laquelle le défendeur pourra discuter les
témoignages produits contre lui et faire entendre ceux
qu’il croira utiles à son exception. Evidemment si quel
que chose devait empirer le sort du défendeur, ce se- .
rait, sans contestation possible, la consécration de l’o
pinion de M. Bravard.
Ce reproche n’est donc pas sérieux. La doctrine
qu’il invoque ne saurait dès lors être admise. On doit
d’autant plus le décider ainsi, qu’au fond cette doctrine
n’est que la négation de la faculté, que la loi aban
donne à la prudence du juge, de recourir à tous les
moyens propres à éclairer sa religion et à rassurer sa
conscience.
Nous résumerons cette discussion en rappelant quel-
�390
DES LIVRES DE COMMERCE
ques considérations fort judicieuses, à l’aide desquelles
le profond Toullier tranche notre question.
« La loi permettant expressément de déférer au
marchand demandeur le serment supplétoire à l’appui
de ses livres, lorsqu’il y a en leur faveur vraisemblance
et présomption de bonne fo i, permet implicitement,
par une raison a fortiori, l’admission de la preuve tes
timoniale; car admettre le témoignage o u ïe serment
du demandeur pour décision dans sa propre cause ,
c’est infiniment plus que de lui permettre d’invoquer
le témoignage de tierces personnes désintéressées, qui
ne lie point les juges, et qui, d’ailleurs, est balancé par
les témoins que le défendeur peut toujours faire en
tendre ; en permettant le plus, la loi est toujours
censée permettre le moins ; c’est une exception à la
règle de l’article 1347, laquelle, au reste, n’est pas li
mitative.1 »
M. Bravard Veyrières pourrait vouloir étayer sa doc
trine sur un arrêt de la cour de cassation du 30 avril
1838. Cet arrêt, en effet, rejette le pourvoi formé con
tre un arrêt de la cour de Paris, refusant de considé
rer comme un commencement de preuve par écrit les
indications des livres d’un commerçant.
Nous avons eu occasion de le répéter bien souvent,
la signification et la valeur des décisions judiciaires ne
peuvent être sainement appréciées qu’eu égard à la ma
tière sur laquelle elles sont intervenues, que secundum
�subjectam materiam, l’oubli de cette règle a pu seul
faire attribuer un caractère doctrinal à des arrêts qui
ne constituent que des arrêts d’espèce.
Que celui rendu par la cour de cassation le 30 avril
1838 se place dans cette dernière catégorie, c’est ce
dont son examen ne permet pas de douter. En effet, les
sieurs André et Cottier, banquiers à Paris, qui avaient
acheté et payé une rente de 6,500 fr. sur l’indemnité
à payer par l’Espagne, en vertu de traités intervenus
avec la France, au propriétaire du navire les Trois Fé
licités, la revendaient à un sieur Dreux par acte public
qui stipulait également le prix à 80,000 fr., et en don
nait quittance.
L’Espagne s’étant exécutée, Dreux fut mis en pos
session de la rente qu’il avait achetée, mais il dut plus
tard s’en dessaisir, les assureurs ayant fait définitive
ment juger contre lui que l’indemnitée due par l’Espa
gne était leur propriété exclusive. A la suite de cette
éviction, il demande à MM. André et Cottier le rem
boursement du prix de 80,000 fr.
Ceux-ci s’y refusent. A l’appui de ce refus, ils allè
guent que l'indication du prix de 80,000 fr. est une
simulation j que ce prix n’a été que de 15,000 fr., ce
qu’ils prétendent établir par les énonciations de leurs
livres de commerce. Appelés devant le tribunal de com
merce , ils soutiennent : 1° que l’acte notarié dont le
sieur Dreux se prévaut est entaché de dol et de fraude ;
2° qu’il leur a été impossible de se procurer une preuve
écrite de la simulation ; 3° qu’on doit voir un com-
�392
DES LIVRES DE COMMERCE
mencement de preuve par écrit soit dans les interroga
toires de Dreux et du notaire qui avait reçu l’acte, soit
dans leurs livres de commerce ; qu’en conséquence, on
doit les admettre à prouver la simulation nonobstant la
prohibition que fait l’article 1341 du Code civil de
prouver outre et contre le contenu aux actes publics.
Le tribunal de commerce d’abord, la cour de Paris
ensuite repoussent ce système et ordonnent la restitu
tion des 80,000 fr. Celle-ci établit d’abord qu’il ne s’a
git en réalité que d’une simulation sans mélange de dol
ni de fraude ; et à ce point de vue elle considère :
« 1° Que dans l’acte passé devant Beauderon-Delamaze,
« notaire à Paris, le 21 novembre 1825, André Cottier
« ont stipulé en leur nom personnel ; qu’ils ont dé« claré transporter à Dreux la créance qui y est énon« cée, et reconnu avoir reçu la somme de 80,000 fr.
«c formant le prix du transport; qu’étant parties dans
« ce transport, ils sont inadmissibles à prouver sa si« mulation ou tout autre allégation outre et contre son
« contenu; 2° qu’au surplus, ils ne présentent aucun
« commencement de preuve par écrit des faits par eux
« allégués ; qu’on ne saurait en effet reconnaître ce ca« ractère à leurs livres de commerce, à la correspon« dance d’Hamelin avec eux, ni à l’interrogatoire sur
« faits et articles de Beaudenon-Delamaze, toutes ces
« pièces n’étant pas émanées de Dreux. »
C’est le pourvoi contre cet arrêt que la cour de cas
sation rejetait le 30 avril 1838. Pouvait-elle, dans les
circonstances du procès, faire autrement sans mécon
naître les principes les plus élémentaires.
�Â.RT.
12
ET
13.
393
L’existence d’un acte authentique plaçait immédia
tement les parties sous l’empire de l’article 1341 du
Code civil. La preuve que cet acte était le résultat du
dol et de la fraude pouvait seule faire disparaître l’obs
tacle qui naissait de cette disposition. Mais si André
Cottier avaient parlé du dol et de la fraude, ils n’avaient
ni articulé les faits dont ils entendaient les faire ré
sulter, ni offert de les justifier, ce que leur reproche
avec raison la cour de cassation.
Tout se réduisait donc à la simple-simulation du prix
de la cession, mais cette simulation avait été nécessai
rement concertée. Elle était donc le fait d’André Cot
tier comme celui de Dreux, ils étaient dès lors irrece
vables à en exciper, en vertu de la règle nemo auditur
turpitudinem suam allegans.1
Il aurait fallu dans tous les cas que pour échapper à
l’article 1341, que André Cottier pussent se placer dans
l’exception soit de l’article 1347, soit de l’article 1348.
Or, pouvaient-ils sérieusement soutenir qu’ils avaient
été dans l’impossibilité de se procurer la preuve écrite.
Outre que l’article 1348 a précisé les cas dans lesquels
cette impossibilité peut être reconnue, et qu’ils ne pou
vaient prétendre s’être trouvé dans aucun d’eux, la vé
rité était, au contraire, que rien ne leur était plus facile
que de se procurer cette preuve. Ils pouvaient exiger
une contre-lettre établissant le prix réel, et subordon
ner à sa souscription leur consentement à l’acte de ces1 V. notre Traité du dol et de la fraude, nO !29
�394
DES LIVRES DE COMMERCE
sion. Ils le devaient d’autant plus qu’il se serait agi de
15,000 fr. au lieu de 80,000. En l’état d’une différence
aussi énorme, l’absence de toute contre-lettre imprimait
à l’allégation un caractère d’invraisemblance qui devait
la faire repousser.
André Cottier ne pouvaient donc se placer sous le
bénéfice de l’article 1348. Etaient-ils mieux à même
d’invoquer l’article 1347? Avaient-ils en mains un
commencement de preuve par écrit? La cour de cas
sation se prononce pour la négative et qui oserait le lui
reprocher? En définitive, les sieurs André Cottier en
étaient réduits à invoquer leurs livres de commerce,
c’est-à-dire leur propre et unique allégation. Est-ce là
le commencement de preuve que définit l’article 1347?
On nous objectera qu’à deux reprises, nous nous
sommes prononcés pour le commencement de preu
ve.1Nous persistons à l’admettre ainsi, et la loi le pense
avec nous, puisqu’elle permet au juge de déférer le ser
ment à l’une dés parties, ce qui, supposant la preuve
testimoniale recevable, considère les livres et registres
comme fournissant un commencement de preuve.
Mais cette dérogation au droit commun ne saurait
être ni générale ni absolue et pour en apprécier saine
ment le caractère et l’étendue, il faut s’en référer aux
motifs qui la recommandent et la légitiment.
La vente à crédit est une des impérieuses nécessités
1 V. notre Traité du dol et de la fraude, n°* 733 et suiv. ; sup ., n°‘
�ART.
12 ET 13.
395
du commerce et il n’est ni dans les usages, ni dans les
possibilités que dans les ventes au détail "surtout, le
commerçant exige une reconnaissance. Comment l’obtiendrait-il de la classe encore trop nombreuse de ceux
qui ne savent ni lire ni écrire ?
En l’état de ces usages et de ces impossibilités, il se
rait inique qu’on laissât la fortune des marchands à la
merci de leurs pratiques et d’accepter une dénégation,
souvent inspirée par la mauvaise foi, comme un obsta
cle invincible à la demande. Est-ce que d’ailleurs l’ar
ticle 1348 ne peut pas être invoqué avec raison ?
C’est aux magistrats à apprécier et c’est dans ce but
que la loi, loin de leur faire un devoir de se prononcer
dans ce sens, leur accorde une simple faculté, faculté
dont ils ne doivent user, disait Dumoulin, qu’à la con
dition que d’autres présomptions militeront en faveur
de la demande ; qu’entre la moralité du marchand et la
régularité de ses écritures, la modicité de la somme
réclamée, la vraisemblance de la fourniture, sa propor
tionnalité avec les besoins réels du débiteur, l’habitude
de celui ci de prendre à crédit feront considérer cette
demande comme n’étant pas totalement dénuée de
preuves.
Voilà dans quel sens nous avons admis que les livres
des commerçants pourront servir de commencement de
preuve par écrit, or, rien de tout cela ne se réalisait
dans l’espèce de la cour de cassation. La nature de l’o
pération tout-à-fait en dehors du commerce, l’impor
tance de la somme, protestaient contre la prétention
■i
�396
DES LIVRES DE COMMERCE
des sieurs André Coltier, loin de la rendre vraisem
blable.
Puis, chose plus grave et plus caractéristique, il n’a
vait existé ni impossibilité matérielle ni impossibilité
morale de se procurer la preuve écrite. Les parties
n’avaient pas traité en la forme commerciale, et puis
qu’elles en avaient appelé au ministère du notaire, cha
cune d’elles avait été en mesure et par conséquent te
nue de faire déterminer le véritable caractère de son
engagement soit dans l’acte même, soit dans une con
tre-lettre. C’est donc avec raison que la cour de cas
sation déclare que : Loin d'être dans l'exception per
mise par l'article 1348, les demandeurs en étaient ex
cluspar le principe que consacre cet article, puisqu'il
leur a été très-possible de se procurer une preuve écrite
de leur allégation.
Nous avons donc raison de le dire, l’arrêt de la cour
de cassation du 30 avril 1838 est un arrêt d’espèce. On
ne saurait dès lors en tirer aucune induction pour la
solution en droit pur de notre question. Nous persis
tons donc dans l’opinion que nous avons émise à ce su
jet. Oui, les tribunaux peuvent considérer les livres ré
gulièrement tenus comme un commencement de preuve
par écrit toutes les fois que s’agissant d’une opération
du commerce ordinaire de celui qui les a tenu, les usa
ges et les nécessités de sa profession ne lui permettaient
pas d’exiger et de se procurer une preuve écrite.
Mais aux termes de l’article 1329 et des articles
1366 et 1367 du Code civil, ce n’est là qu’une simple
�ART.
12 ET 13.
397
faculté, et si par les faits et circonstances du procès,
les juges refusent de donner aux livres ce caractère,
leur décision pourrait bien constituer un mal jugé,
mais ne saurait être querellée comme une violation de
la loi.
257.
— Ainsi les livres réguliers des marchands,
s’ils ne font pas foi contre les non-commerçants, éta
blissent au moins un commencement de preuve par
écrit rendant la preuve orale admissible. Mais cela ne
peut s’entendre qu'à raison des fournitures que le mar
chand aurait fait d’objets de son commerce. L’autorité
que la loi a elle-même attachée aux livres, même à
l’endroit des non-négociants, n’est que la conséquence
de l’impossibilité que nous signalions tout à l’heure, à
savoir, d’exiger de chaque acheteur au détail une
preuve écrite de l’achat. Conséquemment, là où cette
impossibilité n’existerait pas, et où elle ne résulterait
pas des usages commerciaux, on n’aurait aucun motif
raisonnable d’accueillir la présomption sur laquelle est
fondée l’exception à l’article 1347 dont parle Toullier.
Conséquemment, si un négociant répétait contre un
non-commerçant une créance plus ou moins considé
rable provenant d’un prêt en espèces, ses livres ne
pourraient lui être d’aucun secours. 11 ne s’agirait plus,
en effet, d’un acte qui lui était imposé par sa profes
sion, et sans lequel il n’y a pas de commerce de détail
possible. Il aurait fait un traité ordinaire de la vie civile
pour la constatation duquel il restait soumis aux pres-
)
�398
DES LIVRES DE COMMERCE
criptions du droit commun. La responsabilité dont on
lui appliquerait les effets ne serait que la juste consé
quence de la négligence qu’il aurait mise à leur exécu
tion. La production de ses écritures serait écartée par
application de la maxime que nul ne peut se créer un
titre à soi-même.
258.
— Du principe posé par l’article 12, à savoir,
que, pour être admis entre commerçants pour faits de
commerce, les livres devaient être régulièrement tenus,
il résultait nécessairement que leur irrégularité devait
les faire absolument exclure. Quelque puissante que
fût cette induction, le législateur ne s’en est pas contenté
cependant, il a cru devoir la consacrer formellement
dans l’article 13.
Donc les livres que les individus faisant le commerce
sont obligés de tenir, et pour lesquels ils n’auront pas
rempli toutes les formalités requises, ne pourront être
représentés ni faire foi en justice au profit de ceux qui
les auront tenus, sans préjudice de ce qui est réglé au
livre des faillites et banqueroutes.
Ainsi non-seulement les livres irréguliers ne pour
ront faire preuve de ce qu’ils renferment au profit du
commerçant qui les a tenus, mais encore ils ne sont
pas susceptibles d’être produits en justice. Les tribu
naux peuvent d’office, et doivent, lorsqu’ils en sont
requis, les rejeter purement et simplement du procès
dont ils ne peuvent jamais devenir un élément légal de
solution. Cette règle, conséquence immédiate du texte
�d elà loi, est consacrée par la jurisprudence. Nous la
retrouvons notamment proclamée dans un arrêt rendu
par la cour de Bourges, le 22 août 1817.
Il eût été, au reste, difficile d’admettre le contraire
sans méconnaître l’intention de la loi et sans compro
mettre le but qu’elle a voulu atteindre. Le désir de se
créer un titre capable de faire consacrer son droit peut
être pour un commerçant un mobile suffisant pour sou
mettre ses écritures aux formalités qui doivent en ga
rantir l’identité et l’authenticité. S’il peut atteindre au
même but sans y recourir, il ne le fera pas, parce qu’il
n’aura plus d’intérêt à le faire.
259.
— On doit donc tenir la main à ce que les
prescriptions de l’article 13 reçoivent une exécution
sévère et complète. Les livres irréguliers ne doivent
jamais être admis par la justice. Quelles que soient
leurs énonciations, elles ne peuvent ni devenir les ba
ses légales d’une condamnation, ni être invoquées à
titre de présomptions autorisant le juge à déférer le
serment supplétoire. C’est ce que la cour de Rennes a
fort nettement décidé par arrêt du 23 août 1821.
Dans l’espèce de cet arrêt, un sieur Mercier préten
dait avoir rapporté d’un sieur Démolière la cession de
la quote-part d’intérêt que celui-ci avait à prétendre
dans une association relative à l’armement et à l’exploi
tation d’un navire dont il avait le commandement. En
preuve de cette cession, formellement déniée, Mercier
produisait son livre journal, sur lequel il l’avait effectiment inscrite à la date du 20 nivôse an i i i .
�400
DES LIVRES DE COMMERCE
L’affaire ayant été portée devant le tribunal de com
merce de Nantes dès l’an v, et divers jugements étant
toujours restés sans exécution, ce tribunal en prononça
un dernier, le 21 février 1821, par lequel, sans admet
tre que la preuve de la cession dût être considérée
comme résultant du livre irrégulier de Mercier, il trouve
dans ses énonciations une circonstance de nature à en
faire présumer la sincérité. En conséquence, il admet
Mercier à prêter le serment supplétoire qui lui est dé
féré d’office.
Démolière émet appel de ce^ugement. Il discute d'a
bord les présomptions extérieures invoquées par le pre
mier juge, il soutient ensuite que c’est mal à propos
qu’on a cru devoir déférer le serment à son adversaire
sur le fondement de ses livres, puisque leur irrégularité
devait les faire absolument rejeter du procès.
Ce système triompha devant la cour. Les motifs qui
le firent accueillir sont : « Que si aux termes de l’arti—
« cle 12 du Code de commerce, conforme en ce point
« au droit ancien, les livres de commerce régulière« ment tenus peuvent être admis par les juges pour
« faire preuve entre commerçants, pour faits de corn
et merce, le législateur a exigé pour la r4gularité de la
« tenue de ces livres qu’ils aient été paraphés et visés
« une fois l’an, et qu’ils aient été tenus par ordre de
« dates, sans blancs, lacunes ni transports en marge ;
« qu’à défaut de ce, l’article 13, même Code, décide
« que les livres de commerce, pour lesquels les forma« lités ci-dessus prescrites n’auront pas été observées,
�y
«
«
«
«
«
«
«
ne pourront être représentés ni faire foi en justice
au profit de ceux qui les auraient tenus; en fiait,
que les livres de Mercier ne sont ni visés ni paraphés
conformément à la loi, et conséquemment ne peuvent faire foi en justice de leur teneur, ni avoir autorisé les premiers juges à lui déférer d'office le serment supplétoire. »
Ce qu’il importe de retenir de cet arrêt, c’est l'ap
plication du Code de commerce à une opération évi
demment réalisée sous l’empire de l’ordonnance, ce qui
prouve qu’il ne s’agissait pas seulement de l’absence du
visa et du paraphe annuel. Cette formalité, en effet,
n’a été introduite que par le Code, l’ordonnance de
1673 ne l’exigeait pas. Comment donc aurait-il été
possible de considérer comme irrégulier le journal tenu
en l’an tir, c’est-à-dire à une époque où la formalité
dont on relevait le défaut n’était pas encore obliga
toire ?
Il est certain que si ce journal avait été signé, coté et
paraphé comme l’exigeait l’article 3, titre m de l’or
donnance, il eût été régulier et aurait pu faire foi entre
commerçants et pour fait de commerce. L’arrêt de la
cour de Rennes n’est donc, et ne peut être considéré
comme juridique qu’en admettant, indépendamment
du reproche qu’il renferme dans ses motifs, que le
journal n’avait pas été tenu dans les formes exigées
par la législation antérieure au Code. Dans cette hypo
thèse, en effet, malgré le silence qu’elle gardait sur
les effets de sa violation, il n’est pas douteux que la
26
�402
DES LIYRES DE COMMERCE
règle depuis consacrée par le Code ne dût être appli
quée. La doctrine et la jurisprudence l’indiquaient à
l’en v i, comme résultant implicitement du texte de
la loi.
On reprochera peut-être à la cour de Rennes de finir
par faire ce qu’elle blâme chez le premier juge, d'avoir
déféré le serment non plus au demandeur, il est vrai,
mais au défendeur.
Ce reproche serait immérité, ce que la cour critique
chez le premier ju g e, c’est d’avoir induit des livres,
quoique irréguliers, une vraisemblance assez forte pour
autoriser la délation du serment, et d’avoir ainsi jugé
que si ces livres ne justifiaient pas pleinement la de
mande, ils ne la laissaient pas totalement dénuée de
preuves, ainsi que l’exige l’article 1367 du Code civil.
La cour de Rennes repousse les livres d’une manière
absolue, et si elle défère le serment, c’est, dit l’arrêt,
« que les faits respectivement retenus et contestés, et
« la nature des liaisons commerciales qui avaient existé
« entre les parties autorisent la cour, aux termes de
« l’article 1366 du Code civil, à exiger que le sieur
« Demolière affirme, sous la foi du serment, qu’à au« cune époque, il n’a cédé au sieur Mercier la moitié
« de son intérêt, d’un quart dans le navire l’Hydre ou
« le Tyrannicide. »
C’est-à-dire que la cour invoque les présomptions
auxquelles donnaient naissance les faits du procès et la
nature des relations qui avaient eu lieu entre les par
ties. Qu’elle fut en droit de le faire, c’est ce qui ne sau-
�ART. 12 ET 1 3 ,
403
rait être ni méconnu ni contesté, elle jugeait en ma
tière commerciale où la preuve testimoniale étant de
droit commun, la preuve par présomptions était évi
demment admise, admissibilité qui autorisait de son
côté la délation du serment supplétoire.
Je sais qu’on a prétendu induire de ces termes de
l’article 1329 du Code civil : Sauf ce qui y sera dit à
l'égard du serment, la faculté pour le juge d’user du
droit que lui donne l’article 1366 même Code, dans
tous les cas, et dans quelque état que se trouvent les
livres invoqués par le marchand. La réserve est géné
rale, a-t-on dit, sans restriction aucune. On ne pour
rait donc,isans ajouter à la loi, faire une distinction que
le législateur n’eût pas manqué de libeller si elle avait
été dans son intention.
Cette interprétation de l’article 1329 est de tous
points inadmissible. Elle aboutirait à ce résultat qu’on
aurait fait aux non-commerçants, dont cet article s’oc
cupe exclusivement, une position pire que celle qui est
assurée aux commerçants.
En effet, en ce qui concerne ces derniers, les livres
irrégulièrement tenus ne peuvent, aux termes de notre
article 13, être représentés ni faire foi en justice, tandis
que pour les non-commerçants, les livres irréguliers
pourraient non-seulement être représentés, mais encore
devenir le fondement d’une délation de serment.
Une pareille anomalie est trop contraire à la raison
pour qu’on hésite à la condamner. Dans tous les cas,
elle ne pourrait être admise que si la loi l’avait exprès-
�404
DES LIVRES DE COMMERCE
sèment autorisée or cette autorisation n’est ni dans
son texte ni dans son esprit.
L’article 1329 du Code civil suppose de toute certititude que les registres des marchands, pouvant deve
nir pour le juge un motif de recourir au serment, sont
légalement représentés et ont été valablement versés
au procès. 11 est évident, en effet, que s’ils ne peuvent
être produits en justice, il était fort inutile d’exprimer
qu’ils ne feraient pas foi contre les personnes non mar
chandes. Comment, en effet, les juges auraient-ils pu
accueillir des indications qu’ils ne connaissaient pas,
qu’il leur était interdit de connaître ?
Or n’est-ce pas ce qui, aux termes de l’arficle 13 du
Code de commerce, se réalisera si des livres ont été ir
régulièrement tenus, à moins de soutenir que cet arti
cle 18 ne peut être invoqué par les non-commerçants,
ce qui serait, en droit, une véritable hérésie?
Donc, l’article 1329 se place darîs l’hypothèse d’écri
tures régulièrement tenues, et ce n’est que de cette
manière qu’on s’explique la réserve relative au ser
ment. En effet, la demande fondée sur ces écritures,
si elle n’est pas pleinement justifiée, n’est pas totale
ment dénuée de preuves, c’est-à-dire que la double
condition que l’article 1367 met à l’exercice de la fa
culté donnée par l’article 1366 se réalisant, cet exer
cice n’est plus de la part du juge qu’un acte légal et
légitime.
En dernière analyse, les prescriptions de l’article 13
du Code de commerce peuvent être invoquées par les
�ART.
12 ET 13.
405
non-commerçants comme par les commerçants euxmêmes. L’article 1329 du Code civil n’y met aucun
obstacle, il ne dispose que pour le cas où les livres
ayant été régulièrement tenus, peuvent être valable
ment soumis aux juges et appréciés, par eux.
2 6 0 . — L 'irrégularité des livres ne permet pas de
distinguer si le litige s’agite ou non entre commerçants,
s’il a pour cause une opération de commerce ou une
affaire purement civile. Par cela seul que celui qui les
a tenus a omis de se conformer aux formalités prescri
tes parles articles 8 et suivants, les livres ne peuvent
fournir ni preuve, ni présomption ; ils ne sauraient
même être représentés en justice. Ils auraient pu être
fabriqués après coup pour les besoins du procès, du
moins on pourrait le soutenir, et cette supposition,
juste conséquence du mépris de la loi, leur enlève ab
solument toute consistance.
2 6 1 . — Mais cet effet est exclusivement borné au
commerçant qui n’a pas rempli les formalités voulues.
Les livres irréguliers ne pourront être représentés en
justice, ni faire foi de ce qu’ils contiennent en faveur de
veux qui les ont tenus. Si ces termes de l’article 13
avaient besoin d’un commentaire, la discussion législa
tive qu’ils ont subie nous en fournirait un aussi péremp
toire que décisif.
2 6 2 . — Dans le projet primitif du Code, l’article
13 disposait que les livres irréguliers ne feraient aucune
�406
DES LIVRES DE COMMERCE
foi en justice, ni pour ni contre personne ; mais cette
rédaction ne fut pas définitivement admise. On se borna
à décider que ces livres ne produiraient aucun effet en
faveur de ceux qui les auraient tenus. La déduction
logique de cette modification était évidemment qu’en
en prohibant la représentation en leur faveur, on l’ad
mettait implicitement contre eux. Cette conséquence,
résultant du texte même, est encore bien plus claire
ment démontrée par l’esprit de la loi.
263.
— Cet esprit, que nous puisons dans la dis
cussion au conseil d’Etat, se fonde d’abord sur cette
règle de morale et d’équité, que nul ne doit être puni
pour une faute qui lui est étrangère. Or, quelle est la
part que le tiers a prise à la tenue irrégulière des livres?
A -t-il pu influer sur la conduite de leur détenteur?
Pouvait-il le contraindre à agir autrement qu’il n’a fait,
et l’obliger à remplir les formalités prescrites? Non évi
demment. Dès lors, on ne devait raisonnablement pas
le rendre responsable et victime de leur violation dans
une proportion quelconque.
Un autre motif se réunissait à cette inspiration de
haute équité. Il fallait se bien garder de donner le moin
dre encouragement à la violation de la loi. C’en était
un que d’admettre que les livres irréguliers ne pour
raient jamais être invoqués contre celui qui les a tenus.
La certitude de n’avoir jamais à les produire pouvait
paraître, à un commerçant de mauvaise foi, une com
pensation plus que suffisante à l’impossibilité de pou-
�ART.
12 ET 13.
407
voir lui-même y puiser un élément en sa faveur. Lui
accorder cette compensation, c’était le récompenser
de sa désobéissance, favoriser sa mauvaise foi, et se
placer ainsi doublement en opposition à la volonté bien
formelle du législateur.
Enfin il était inique de consacrer qu’un commerçant
pût trouver dans la violation de la loi un titre suffisant
pour se délier d’une obligation dont il pourrait faire
disparaître toute trace, en célant ses propres écritures.
On lui aurait ainsi permis non-seulement de se placer
au-dessus de la volonté du législateur, mais encore de
venir effrontément s’en glorifier devant la justice et en
réclamer le prix. A une prétention de cette nature, il
n’y avait qu’une réponse possible : Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
La rédaction définitive de l’article 13 se justifie donc
sous le triple rapport de la morale, de la raison et de
la justice. Voici la position exacte qu’elle fait au com
merçant, aux tiers, aux tribunaux.
2 6 4 . — Le premier, coupable de la tenue irrégu
lière des livres, n’est pas recevable à les représenter, à
l'appui des actions qu’il aura judiciairement intentées, il
ne peut y puiser ni preuve, ni présomption à son pro
fit. Pour lui, les livres irréguliers sont comme s’ils n’a
vaient jamais existés. Ils ne sont pas même de nature à
lui faire déférer le serment supplétoire.
2 6 5 . — Pour les tiers débiteurs ou créanciers, la
�408
DES LIVRES DE COMMERCE
loi leur permet de récuser l’autorité des livres irrégu
liers dont on voudrait se prévaloir contre eux. Ils sont
recevables et fondés à en faire prononcer le rejet pur
et simple. Mais c’est là une faculté dont l’exercice est
exclusivement subordonné à leurs convenances person
nelles. Ils peuvent donc, si leur intérêt leur en fait un
devoir, non-seulement ne pas s’opposer à leur produc
tion, mais encore la requérir de leur chef et contre la
volonté du commerçant qui les a tenus. Vainement ce
lui-ci exciperait-il de leur irrégularité. Cette fin de nonrecevoir , exclusivement abandonnée aux tie rs, ne
saurait jamais leur être opposée, surtout par celui qui
se la serait plus ou moins frauduleusement ménagée, en
commençant par violer les obligations qu’il devait
remplir.
266.
— Les tribunaux peuvent même d’office or
donner la production des écritures irrégulières, afin de
se procurer les éclaircissements qu'ils croient indispen
sables à la solution du litige. Mais ils ne sauraient faire
résulter de leurs indications la nécessité d’une solution
favorable à celui qui les a tenues.
Cette faculté a été formellement et expressément
réservée lors de la discussion de l’article 13 dans le
sein du conseil d’Etat. Nous avons déjà vu comment
avait été primitivement conçu l’article, comment et
pourquoi on avait substitué à sa rédaction celle qui
nous régit actuellement. M. Bigot de Préameneu faisait
remarquer à ce sujet qu’il fallait se borner à dire que
�..
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ART. 10 ET 11.
, V..
^
409
les registres qui ne seront pas en règle ne pourraient
faire foi au profit du marchand , parce qu’il con
venait d’autoriser le juge à se les faire représenter,
s’il veut prendre cette précaution pour rassurer sa
conscience.
Ainsi, tous peuvent recourir aux livres irréguliers,
et y trouver des preuves contre leur auteur. Celle rè
gle, qui se déduit du texie même de l’article 13, nous
est de plus fort enseignée par son esprit. Nous venons
de voir les cours de Bourges et de Rennes la consacrer
d’une manière formelle. Une seule personne n’est pas
recevable à s’en prévaloir, c'est le commerçant qui les
a tenus.
267.
— D’autre part, et lorsque les tiers ou la jus
tice ont demandé ou ordonné la production des livres,
il n’y a qu’une personne irrécevable à exciper de leur
irrégularité, et c’est encore le commerçant qui les a
tenus. Cette règle s’applique même entre associés,
par le motif qu’étant également coupables de la viola
tion de la loi, les associés ne peuvent s’opposer l’un à
l’autre l'irrégularité des livres de la société, c’est ce
qu’enseigne la doctrine.1
C’est aussi ce qui résulte de la jurisprudence. En
effet, la Cour de cassation a décidé formellement que
l’irrégularité des livres de commerce ne peut être in1 V. Toullier, t. vin, n°s 387 et suiv. ; — Rolland de Villargues,
v‘> Livre de comm., n° 54 : — Pàrdessus, n»s 258 et 260,
�AlO
DES LIVRES DE COMMERCE
voquée que par les tiers, et non par les parties qui ont
tenu ces livres entre elles.
Dans l’espèce soumise à la cour régulatrice, il s’agis
sait du bail d’un immeuble accepté par un associé en
son nom personnel, mais dont il avait fait jouir la so
ciété. Celle-ci s’étant dissoute avant l’expiration du
bail, des difficultés s’étaient élevées d’abord sur la ques
tion de savoir qui devait rester chargé du bail, ensuite
sur la quotité du prix annuel que la société devait
payer pour la durée de la jouissance. L’associé préten
dait que le taux fût maintenu tel qu’il était porté sur les
livres sociaux.
La cour de Douai, après avoir réglé la jouissance
pour les années à courir, avait fait droit pour le passé
à la prétention de l’associé, et accepté comme prix sé
rieux et sincère celui que les écritures indiquaient
avoir été annuellement payé.
Son arrêt fut déféré à la cour suprême, notamment
pour violation des articles 12 et 13 du Code de com
merce, en ce que les livres à l’aide desquels l’associé
établissait le chiffre de la dépense étant irréguliers
comme non revêtus des formalités prescrites par les
articles 8 et suivants du Code de commerce, l’arrêt n’a
vait pu en faire la base de sa décision.
Mais ce moyen ne fut point accueilli. « Attendu que
la prétendue irrégularité des livres n’a été en aucune
façon démontrée ; attendu d’ailleurs, qu’alors même
que cette irrégularité serait prouvée, elle n’aurait pu
�ART.
12
ET
13 .
411
être alléguée que par les tiers et non par les parties qui
avaient elles-mêmes tenu ces livres.1 »
2 6 8 . —- Ainsi donc, l’exception tirée de l’irrégu
larité des livres est ouverte à tous les ayants-droit.
Elle n’est interdite qu’au commerçant dont ces livres
émanent. Mais cette exception n’est qu’une faculté à
laquelle les tiers peuvent renoncer. Ils sont donc libres
de ne pas les repousser lorsqu’ils sont produits. Ils
peuvent même en exiger la production, ainsi que nous
l’établirons sous les articles suivants.
A cet égard, il n’y a plus à distinguer ni sur la qua
lité des personnes, ni sur le caractère de l’acte. Que le
litige s’agite ou non entre commerçants; que la cause
en soit ou non commerciale, cela importe peu. Nous
aurons seulement à noter les divers effets que le refus
de la production demandée produirait dans ces diverses
hypothèses.2
2 6 9 . — Les créanciers sont, en règle générale, re
présentés par leur débiteur dans tous les actes par les
quels ce dernier croit devoir administrer sa fortune. Ils
doivent donc en subir les effets, tout comme le débi
teur y serait tenu lui-même.
De là cette conséquence que les créanciers d’un
failli seraient liés par les indications des livres que ce-
1 Cass., 7 mars 1837 ; — J. du P ., t. n, 37, pag. 11.
2 V. infra, art. 15 et 16.
�412
DES LIVRES DE COMMERCE
lui-ci aurait irrégulièrement tenus, à moins qu’ils ne
justifiassent que ces indications n’ont été faites qu’en
fraude de leurs droits, par le résultat d’une collision
entre le débiteur et celui qui est appelé à en retirer le
bénéfice.
Ainsi, le souscripteur d’effets de complaisance, qui
en a payé le montant aux tiers-porteurs, peut prouver
le caractère de l’opération par les livres du failli, et se
porter créancier de la faillite pour toutes les sommes
ainsi avancées, ou obtenir la restitution des billets se
trouvant encore dans le portefeuille du failli. La masse
ne serait pas recevable à exciper de l’irrégularité des
livres. Elle ne pourrait même en récuser l’autorité que
si elle établissait que, le souscripteur étant réellement
débiteur, l’indication le constituant simple tireur de
complaisance n’est qu’une fraude pour enlever aux au
tres créanciers cette partie de l’actif. C’est ce que la
cour de Rouèn a très-judicieusement consacré par un
arrêt fort remarquablement motivé.1
270.
— Voilà donc la première et énergique sanc
tion que la loi a donnée à l’obligation de tenir des li
vres, et à celle de les soumettre aux formalités devant
en garantir la sincérité en les authentiquant. Il en est
une autre non moins efficace qui ne s’arrête plus à une
simple blessure pour l’intérêt privé, qui ne va à rien
moins qu’à^compromettre l’honneur et la liberté.
1 23 mai 1825
�ART.
12 ET 13.
413
Pas plus que l'ordonnance de 1673, le Code de com
merce n’a entendu contraindre à l’exécution matérielle
de ses dispositions. Il donne des conseils plutôt que
des ordres. Il dépend des commerçants de les exécuter,
et, s’ils ne le font pas, personne n’a le droit de le trou
ver mauvais. Mais à la condition, comme l’observait
fort judicieusement Savary, que ceux qui ont usé de
cette liberté n’aient jamais aucun différent avec per
sonne pour raison de la vente ou l’achat de leurs mar
chandises; que pour établir leurs demandes ou leur dé
fense en justice, ils n’aient pas besoin de livres; qu’ils
paient toujours bien leurs dettes ; qu’ils soient assurés
de faire toujours bien leurs affaires ; qu’il ne leur arrive
jamais d’éprouver des pertes considérables qui les
mettent hors d ’état de pouvoir payer ce qu’ils doi
vent.1
En effet, si une difficulté surgit sur une vente ou sur
un achat, ils auront à regretter amèrement de n’avoir
pas obéi à la loi. Les livres irréguliers auxquels ils au
raient recours ne pourront jamais faire foi en leur fa
veur, tandis qu’ils prouveront contre eux. S’ils deman
dent le paiement d’une créance dont ils n’auraient
d’autre titre que ces livres mômes, ils ne pourront en
obtenir le paiement, que la régularité de leurs écritures
leur aurait fait« vraisemblablement obtenir.
C’est bien pis encore si des revers inattendus les ré
duisent à recourir à un arrangement ou les font décla1 Parfait négociant, t. i, p. 293.
�414
DES LIVRES DE COMMERCE
rer en état de faillite. Les créanciers, la justice ellemême pourront supposer que les livres irréguliers
qu’ils produisent ont été fabriqués après coup et pour
les besoins de la faillite, que les véritables écritures ont
été par eux soustraites dans l’intention de masquer leur
situation réelle, ce qui les expose à toutes les rigueurs
d’un emprisonnement préventif, aux humiliations et
aux dangers d’une accusation de banqueroute frau
duleuse.
Ce danger évité, reste la banqueroute simple , et
l’article 586 est tellement exprès, que son application
peut résulter de l’omission matérielle des formalités
voulues parla loi. La fraude n’est pas même exigée.
Enfin et en dernière analyse, l’irritation des créan
ciers, les soupçons plus ou moins fondés que l’irrégu
larité des écritures pourra leur faire concevoir peuvent
être un obstacle invincible à tout concordat. Les faillis
ne pourront donc rien acquérir par la suite, sans être
exposés aux poursuites dont la faculté résulte éternelle
ment du contrat d’union.
Ainsi, préjudice pour l’intérêt privé pendant toute la
durée du commerce ; en cas de faillite, emprisonne
ment préventif, humiliation d’un débat criminel ou cor
rectionnel, atteinte éternelle à l’honneur et à la consi
dération naissant d’une condamnation, impossibilité de
revenir à meilleure fortune créée par le contrat d’union ;
voilà les fruits que le mépris des dispositions de la loi
est dans le cas de produire. N’est-ce pas l’occasion de
s’écrier avec Savary : Se trouvera-t-il quelque négo-
�ART.
14.
415
ciant qui puisse, à moins d’avoir perdu la raison, cou
rir de pareilles chances plutôt que de se soumettre à
des formalités dont l’exécution ne doit occasionner au
cun frais !
A
rt.
14.
La communication des livres et inventaires
ne peut être ordonnée en justice que dans les
affaires de succession , communauté , partage
de société, et en cas de faillite.
SOM M AIRE
271.
i 272.
273.
274.
275.
276.
277.
278.
279.
280.
Exception que devait subir le droit de se faire communi
quer toutes les pièces dont excipe l’adversaire,
Respect que le droit romain professait pour les secrets des
affaires d'un citoyen.
Nécessité qu’il en soit ainsi pour les affaires commer
ciales.
Conséquences que pouvait entraîner la communication des
livres.
Sentiment de Casaregis sur ce point.
Inconvénient qu’avait entraîné en France le système con
traire que l ’ordonnance de 1673 proscrivit.
Le Code de commerce a adopté la règle et les exceptions
tracées par celle-ci.
Nature et caractère des exceptions.
Droit de l ’héritier à la communication des livres de son
auteur.
Ce droit est commun aux héritiers légitimes et testamen
taires.
�416
281.
282.
283.
284.
285.
286.
287.
288.
289.
290.
291.
292293.
294.
295.
296.
297.
298.
299.
300.
DES LIVRES DE COMMERCE
Quand les légataires particuliers et les donataires pour
ront-ils réclamer cette communication ?
Comment on peut résumer, sur cette première exception,
l ’intention du législateur.
Fondement de l’exception en faveur du communiste.
Le droit de celui-ci passe à ses héritiers.
Droit de l’associé. Peut-il être exercé avant le partage ?
La communication est due à l ’associé commanditaire.
A l’actionnaire d’une société anonyme.
Utilité spéciale de cette mesure pour les uns et pour les
autres.
Le prêteur qui a stipulé une part dans les bénéfices est un
véritable associé quant à ce. Conséquences.
Arrêt de la cour de Rouen. Espèce sur laquelle il est in
tervenu.
Examen et critique de cet arrêt.
Le commis intéressé, dans les bénéfices a droit à la com
munication des livres.
Réponse de la cour de Lyon à l’objection puisée dans l ’ar
ticle 1781 du Code civil.
Exception en cas de faillite. Véritable sens de l’article 14.
Ne concerne que les créanciers.
Résumé.
L ’article 14 est limitatif. Conséquences.
C’est au juge qui ordonne la communication à en prescrire
la forme.
Arrêts divers de la cour de cassation sur l ’application de
l ’article 14.
Critique de celui rendu le 25 janvier 1843.
271.
— Il est de principe, en matière de contes
tations judiciaires, que les parties ont le droit d’exiger
la communication des pièces dont on excipe contre
�ART.
14.
417
elles. Ce droit existe même à l’égard des pièces signi
fiées et versées au procès. Les faécessités de la défense
sont dans le cas d’exiger la représentation des origi
naux, soit pour s’assurer de là fidélité et de l’exactitude
de la copie, soit pour vérifier certains passages qu’on
pourrait croire tronqués ou supposés.
Ces nécessités comprises par le législateur soiit de
venues la matière de dispositions tendàrtt à lés satis
faire. Le Code de procédure, après les avoir sanction
nées, consacre un paragraphe à en réglementer l’exé
cution.1
Mais ce droit devait s’arrêter dans certaines circons
tances, surtout lorsque, n’ayant pas à s’exercer sur un
titre spécial et déterminé, sa concèssion aurait eu pour
objet de livrer à un tiers le secret des affaires de son
adversaire. On se trouvait, dans ce cas, én présence de
susceptibilités consacrées par des. raisons de hatite
convenance sociale et d’intérêt général, qu’il était ur
gent dès lors de respecter. Le secret de ses propres
| affaires est un patrimoine inviolable sur lequel le légis
lateur a, de tout temps, veillé avec la plus constante
sollicitude. C’est par une juste application du respect
qui lui est dû, que le Code civil a autorisé le retrait
successoral, et écarté de l’inventaire les créanciers op
posants.
2 7 2 . — Cette règle avait été énergiquement proi V. art. 188 et suivants du Code de procédure civile.
27
�418
DES LIVRES DE COMMERCE
clamée par le législateur romain, qui n’avait pas hésité
à sanctionner les précautions les plus capables d’en as
surer le maintien. Ce qu’il fallait conserver avant tout,
même contre les droits spécialement créés par la loi,
c’était le secret de la famille : Quid enim tam durum,
tamque inhumanum est, quam publicatione pompaque
rerum familiarium, et panpertatis detegi vilitatem, et
invidiœ exponere divitias.1
273.
— Si l’immixtion, si la connaissance acquise
par une intervention indiscrète dans les affaires d’au
trui est une chose grave et regrettable en matière or
dinaire, à combien plus forte raison ne saurait-on lui
refuser ce double caractère lorsqu’il s’agit d’affaires de
commerce !
Le secret est pour le négociant l’âme de ses opéra
tions, l’élément le plus essentiel, le plus indispensable
à leur succès. Cacher à ses concurrents, à ses rivaux,
le mode de son exploitation, la connaissance des moyens
qu’il emploie, leur soustraire le nom de ses corres
pondants, la connaissance des lieux ou il,a l’habitude
de s’approvisionner, peut devenir pour lui une ques
tion de vie ou de m ort; le législateur l’a si bien senti,
qu’il a permis au commissionnaire commercial d’agir
efi son propre et privé nom, quoique pour le compte
d’un tiers.
k
1 L. n , Cod. de quando etquibus quarta par», e tc ....
�ART.
14.
419
274.
— Or, permettre la communication des livres
d’un commerçant, c’était non-seulement divulguer le
secret des affaires de famille, puisque toutes les affai
res, môme non commerciales, doivent y figurer, mais
encore livrer à un concurrent, à un rival, à un jaloux,
l’avenir commercial de celui à qui cette communication
était demandée ; révéler le mode de ses opérations, le
nom de ses correspondants, apprendre comment et
dans quels lieux il réalisait ses approvisionnements.
C’était plus encore, une communication de ce genre,
en indiquant les correspondances, enseignait également
leur situation, établissait leur crédit et surtout leur
débit. Elle compromettait dès lors une foule de gens
dont l’existence commerciale pouvait être ruinée ou
profondément atteinte par une indiscrétion même
involontaire, livrant uu public un secret qui devait
rester éternellement enfoui entre le débiteur et le
créancier.
Enfin un dernier et immense inconvénient delà com
munication des livres était le danger ré e l, inévitable
qu’elle pouvait offrir pour le commerçant. On sait que
dans le commerce le crédit supplée au capital, et *
suffit bien souvent pour acquérir celui-ci lorsqu’il n’a
jamais existé, pour le reconquérir lorsqu’il a été perdu.
Mais le crédit ne s’attache qu’à celui qui est présumé
posséder un capital de nature à offrir une garantie. Sup
posez que celui dont on communique le livre ne se
soutienne plus que par la confiance qu’il inspire, estce que la connaissance de sa position réelle n’aura pas
�420
DES LIVRES DE COMMERCE
pour résultat de compromettre cette position, de lui
arracher tout crédit? Il se verra donc contraint de s’ar
rêter et peut-être de recourir à une faillite, tandis que,
sans la communication de ses livres, il eût pu continuer
ses opérations longtemps encore, et arriver à une meil
leure fortune.
2 7 5 . — On comprend dès lors pourquoi la législa
tion des nations commerçantes interdisait la communi
cation des livres. Cette règle était admise en Italie. On
ne tolérait leur production que par une fiction assez in
génieuse. Celui qui traitait avec un marchand, obligé
de transcrire toutes les opérations qu’il réalisait, était
censé lui donner le mandat de porter sur ses livres la
mention de celle qui se passait entre eux, il était donc
présumé, lorsqu’il demandait la production des livres,
agir en qualité de mandant, et pour s’assurer si son
mandat avait été rempli.1 De là cette conséquence que
la production devait se borner à la page sur laquelle se
trouvait inscrite' l’opération litigieuse : Notandum est
quod mercatores, licel teneantur libros exhibere, eos
attamen exhibere non lenentur, nisi in ea parte aut
pagella quœ adest controversia?
2 7 6 . — Il parait qu’en France, avant l’ordonnance
de 1673, on avait méconnu ce principe tutélaire et au
torisé la communication. Ce qui était résulté de cet
1 Casaregis, dise. 102, n° 5.
s Id., dise. 30, n° 79.
�état de choses, c’est que celui à qui cette communica
tion était demandée se refusait souvent à la faire.
Par là il perdait son procès sans doute, mais il évitait
l’inconvénient bien plus grave de rendre un tiers con
fident des secrets de son commerce et de sa véritable
situation.
Savary, qui atteste cette pratique, l’approuve haute
ment. « Il faut remarquer, dit-il, que quand un mar
chand demandait en justice à un autre la représentation
de ses registres, pour prendre droit par iceux, souvent
celui à qui elle était demandée alléguait n’avoir point
de registres, quoiqu’il en eût, afin qu’étant déposés
au greffe, l’on ne pût pas voir ses autres affaires,
parce qu’il en était arrivé plusieurs inconvénients ; et,
en effet, il n’est pas juste qu’un négociant qui demande
à un autre la représentation de ses livres pour justi
fier sa demande ou sa défense, ait connaissance des
autres choses qui sont écrites en iceux et qui ne le re
gardent pas.1 »
L’ordonnance de 1673 fit justement cesser cet état
de choses, et consacra les véritables principes de la ma
tière , en prohibant désormais toute communication
des livres. L’article 9, titre n i, n’admet d’exception à
cette prohibition qu’en cas de succession, communauté,
partage de société ou de faillite.
277. — Le même principe et les mêmes exceptions
i Parfait négociant, 1 .1, p, 295.
�422
DES LIVRES DE COMMERCE
se retrouvent dans notre Code. Les justes motifs aux
quels le législateur de 1673 avait cédé, ne pouvaient
échapper au législateur de 1807. Les inconvénients et
les dangers qu’on avait voulu prévenir à une époque
devaient également l’être à cette dernière. On devait
donc s’arrêter à des résultats analogues.
Aujourd’hui donc, la loi garantit aux commerçants
le secret absolu de leurs affaires, de leurs spéculations,
de leur correspondance. La communication de leurs
livres ne saurait être ordonnée en justice, c’est-à-dire
que nul ne serait recevable à en demander soit le dépôt
au greffe, soit la remise amiable sur récépissé, et les
rendre ainsi l’objet d’une libre et minutieuse investi
gation.
278.
— Le fondement rationnel et juridique de
cette règle faisait assez prévoir les exceptions qu’elle
était susceptible de recevoir. Il ne faut pas que des tiers
surprennent, surtout au prix d’une mauvaise contesta
tion, un secret qui doit leur rester éternellement caché.
Dès lors, lorsque celui qui veut s’y faire initier n’est
pas un étranger; si, ayant un intérêt incontestable à la
communication des livres, il peut étayer cet intérêt sur
un droit non moins incontestable, à quel titre et pour
quoi la lui refuserait-on ?
Or, telle est évidemment la position de l’héritier, du
communiste, de l’associé, de la masse des créanciers
et de chaque créancier dans le cas de faillite. C’est donc
�a r t.
14.
423
avec juste raison que l’article 14 les excepte de la pro
hibition qu’il fait de cette communication.
2 7 9 . — Il n’est pas douteux que si un commerçant
décède en laissant plusieurs héritiers, chacun de ceuxci a un droit égal, nous ne dirons pas à la communica
tion des livres, mais à leur propriété. Il faut cepen
dant faire choix d’un dépositaire, mais la nomination
de celui-ci n’est pas une renonciation à un droit dont
l’utilité se fera surtout sentir lorsqu’il s’agira de déter
miner l’actif de la succession. '
A quelque époque donc que se réalise la demande
en communication de la part de l’héritier, elle doit être
accueillie, il ne fait qu’user d’un droit que lui attribue
sa qualité de copropriétaire, il ne cherche pas à péné
trer dans le secret d’une famille qui lui soit étrangère,
il ne demande que le moyen d’éviter un préjudice dont
on pourrait vouloir le rendre victime.
On ne pourrait non plus lui objecter qu’il n’a pas le
droit de s’immiscer dans les affaires commerciales du
défunt. Il est, en effet, appelé, comme tous les autres
cohéritiers, à continuer le commerce de son auteur,
s’il le juge convenable. Il a dès lors qualité et droit à
en pénétrer tous les mystères, à en connaître les déve
loppements, dans le cas où, ayant conçu ce projet, il
voudrait le réaliser.
2 8 0 . — Le droit que nous reconnaissons aux héri
tiers légitimes appartient aux héritiers testamentaires.
�£24
DES LIVRES DE COMMERCE
Ainsi les légataires universels ou à titre universel peu
vent et doivent être admis à prendre communication
des livres du testateur. Cette communication, en effet,
leur est indispensable pour déterminer la quotité vraie
de l’émolument qu’ils ont à percevoir, et qui, surtout
pour les légataires à titre universel, est nécessairement
subordonnée à la composition de la masse active de la
succession. Or, comment procéder à cette composition
sans le secours indispensable des livres?
281.
— Quant aux légataires à titre particulier, on
ne saurait prévoir qu’ils aient jamais besoin de recourir
à une pareille communication. La délivrance qui leur
est faite des objets qui leur sont légués les désintéresse
complètement et les rend désormais étrangers à la suc
cession. Cependant si cette délivrance leur était totale
ment ou partiellement refusée, soit sous prétexte d’in
suffisance de l’actif par rapport au passif, soit pour
cause d’excès sur la quotité disponible donnant lieu à
une réduction, ils se verraient appelés à établir la con
sistance réelle de la succession, et à se défendre contre
tout abus. Comment pourrait-on dès lors leur contes-r
ter la communication des livres qu’ils réclameraient
dans cet objet?
Il est vrai que le droit romain, en pareil cas, voulait
que le légataire ou portionnaire s’en référât au serment
des héritiers sur la consistance du mobilier. Mais cette
obligation était spécialement imposée à la curie, relati
vement au quart qu’elle était appelée à recevoir dans
�la succession des dédirions. La loi qui avait exigé cette
part, par des motifs que nous n’avons pas à rechercher,
avait bien pu soumettre la curie à cette condition. Ce
qui est certain, c’est que nous ne la trouvons nulle
part répétée à l’endroit des légataires appelés par le
testateur lui-même.1
Dans tous les cas, le Code civil ne consacre rien
de semblable. Quel que soit le titre d’un successeur,
sa qualité résultant du testament lui donne le droit de
recevoir intégralement ce dont il a été gratifié. II peut
donc, lorsque dans l’exécution on lui conteste la quo
tité lui revenant, établir contradictoirement la consis
tance de la succession, et prendre communication de
tous les documents conduisant à ce résultat. De quoi
se plaindraient d’ailleurs les héritiers légitimes ou les
légataires universels? Si cette communication est de
nature à leur occasionner un préjudice , ils ont un
moyen bien simple de l’empêcher, celui de désintéres
ser le légataire particulier. Si, au lieu de le faire, ils lui
disputent son legs, ils ne sauraient échapper à la né
cessité d’une mesure que le droit de défense commande
impérieusement.
Le donataire est également, quant aux choses don
nées, le représentant du donateur. Conséquemment, si
au décès de celui-ci, la donation est attaquée en réduc
tion, sa défense ne pourrait être complète, s’il ne lui
était pas permis de se faire communiquer les livres et
1 Liv. n, Cod. de quando et quibus quarto,pars, etc ...
�426
DES LIVRES DE COMMERCE
écritures. C’est, en effet, par la détermination de la
masse active qu’on pourra juger s’il y a lieu ou non à
réduction. Le donataire devant la supporter est donc
appelé par la force des choses à débattre les éléments
de cette détermination, à y ajouter ceux qui auraient
été omis ou négligés par les héritiers, et à prouver que
la quotité disponible n’a pas été dépassée. Tout cela, il
ne pourrait le faire si on lui cachait les documents les
plus essentiels, c’est-à-dire les livres. Il serait donc re
cevable et fondé à en faire ordonner la communication
par leur dépôt au greffe, ou parleur remise amiable sur
récépissé.
%
282.
—- Ainsi l’intention du législateur peut se
résumer dans cette simple proposition : lorsqu’il s’a
gira de l’exécution d’un traité créant pour chaque par
tie des obligations et des droits ; lorsque le demandeur
n ’aura à invoquer que sa qualité personnelle de con
tractant, la communication des livres n’est et ne doit
pas être autorisée ; lorsque, au contraire, cette com
munication n’est réclamée que comme représentant, en
quelque qualité que ce soit, du commerçant qui les a
tenus, pour conserver ou pour accroître l’avantage
qu’on tient de lui, elle ne saurait être refusée. Alors,
en effet, le litige porte sur la succession, et se place
dès lors sous l’empire de l’article 14.
283.
— Le droit de propriété du communiste ne
saurait être ni méconnu ni contesté. Les livres tenus à
l’occasion de l’administration de la chose commune
�A RT.
14.
427
appartiennent donc, dans une proportion déterminée,
à tous et à chacun des membres de la communauté.
La loi ne pouvait dès lors pas hésiter sur la question de
savoir si ces livres seraient ou non communiqués. Le
communiste demandant la communication ne fait qu’u
ser d’un droit incontestable, attribut inséparable de sa
copropriété. La lui refuser, c’était le livrer à la merci
de ses cointéressés, et le forcer à se contenter de la
part qu'ils voudraient bien lui faire.
Cela eût été d’autant plus injuste, que ceux-ci ne
pourraient invoquer que des titres s’appliquant à tous ;
que les affaires n’ont jamais été traitées que pour le
compte de tous; qu’au moyen des ressources fournies
par eux tous; que conséquemment, les résultats ont
été acquis en faveur de tous et dans les proportions con
venues. Dès lors le communiste réclamant ne demande
qu’à être initié au secret de ses propres affaires. Le re
fus qu’on ferait de la communication des livres ne pour
rait donc plus s’étayer sur aucun des motifs qui l’ont
fait admettre en matière ordinaire. L’autoriser en cet
état eût été méconnaître le droit sacré de propriété et
violer cette maxime d’équité : Cessante causa, cessât
effectus.
284.
— Les héritiers du communiste, appelés à
succéder à ses obligations, succèdent également à ses
droits, dès lors ils peuvent, lors de la liquidation de la
communauté, exiger la communication des livres de la
même manière qu’aurait pu le faire leur auteur. La co- N
�428
DES LIVRES DE COMMERCE
propriété résidant désormais sur leur tête a pour pre
mier effet de leur conférer le droit de percevoir l’inté
gralité de ce qui leur revient. Comment pourraient-ils
l'exercer d’une manière utile, si on ne leur permettait
pas de constater la consistance de la communauté par
les seuls documents capables de l’établir ?
285.
— A son tour, la société n’est autre chose,
qu’une véritable communauté. Le capital social, les
bénéfices résultanlde son exploitation sont la propriété
commune de tous les intéressés. Les considérations
que nous venons d’exposer reçoivent donc leur applica
tion incontestable à l’endroit des associés et de leurs
héritiers.
Cependant l’article 14 semble, en ce qui les concer
ne, subordonner la communication à la liquidation de
la société. En effet, en parlant de celle-ci, elle s'exprime
différemment de ce qu’elle a fait pour les succession et
communauté. Elle précise l’époque où la communica
tion pourra être exigée, en cas de partage de socié
tés. Faut-il conclure de là que cette mesure ne pour
rait être réclamée et ordonnée pendant la durée de la
société?
Le décider affirmativement serait se méprendre
étrangement sur l’intention du législateur et sur la por
tée et le caractère de la locution dont il s’est servi.
Cette locution n’est que la conséquence d’un état de
choses que les auteurs de la loi ne pouvaient se dissi
muler, à savoir? l’inutilité de prescrire une commu-
�art.
14.
429
nication, alors qu’il était impossible d’en prévoir la
nécessité.
Le partage, en effet, réalise les droits de l’associé,
mais ne les crée pas. Ces droits résultent de la société
elle-même qui, établissant une communion, donne par
cela même la copropriété à chaque communiste. C’est
cette copropriété dont le partage a pour objet de régler
les effets et les conséquences.
Tant que l’indivision, que l'administration commune
se continuent, le législateur n ’avait pas à se préoccuper
de la communication des livres et écritures. Elle s’opère
naturellement, nécessairement par les relations liant
les associés entre eux. Chacun d’eux les a en sa posses
sion dans le comptoir social, qu’il est appelé à fréquen
ter habituellement et librement. A quoi bon, dès lors,
réglementer un droit tellement inhérent à la qualité de
la personne, que celle-ci en fait admettre nécessairement
l’exercice ?
La rupture du lien social ne substitue que trop sou
vent l’aigreur et la discorde aux relations bienveillantes
ayant existé jusque là. Alors aussi, avec la nécessité
du partage, peut naître, chez un ou plusieurs des asso
ciés, l’intention de s’avantager au détriment des autres.
Alors aussi, le besoin d’une communication loyale des
livres et registres sociaux pouvait se faire sentir. C’est
dans cette éventualité que s’est placé le législateur, et
c’est pour trancher toutes difficultés qu’il a spéciale
ment consacré le droit incontestable de chaque associé.
Il n’a pas voulu que, sur un prétexte quelconque, celui
�430
DES LIVRES DE COMMERCE
d’entre eux qui aurait conservé les écritures en qualité
de liquidateur pût prétendre les dérober aux investiga
tions de ses anciens associés.
Ainsi, la communication entre associés n’est nommé
ment prévue que dans l’hypothèse du partage de la so
ciété. On a cru prudent de la prescrire au moment où
le besoin devait s’en faire plus particulièrement sentir.
Mais on ne saurait voir dans cette disposition l’exclu
sion de la mesure pendant la durée de la société. Cela
est d’autant moins douteux, que le droit de l’exercer
est inhérent à la qualité d’associé, et que si elle est
maintenue pour le cas de partage, c’est que, en ce qui
la concerne, on a voulu faire survivre cette qualité à la
rupture du lien social.
Conséquemment, si, pendant la durée de ce lien,
des difficultés surgissent entre associés, chacun d’eux a
le droit incontestable d’invoquer les livres sociaux,
d’en demander et d’en obtenir la communication la plus
entière et la plus indéfinie.
286.
— Ce droit n’est pas exclusivement attaché à
la qualité d’associé en nom collectif. Résultant de la
communion d’intérêt à quelque titre qu’elle s’opère, il
suffit que celle-ci existe pour que les ayants-droit puis
sent le revendiquer.
Ainsi les associés commanditaires, quoique qualifiés
par la loi de bailleurs de fonds, n’en sont pas moins de
véritables associés, tout au moins des communistes en
proportion des sommes qu’ils doivent fournir. Par rap-
�A RT.
14.
431
port à eux, en effet, la société constitue un être mo
ral, représentant sinon leur personne, au moins leur
mise, que le gérant engage en s’engageant lui-même.
Ils ne doivent pas moins retirer une quote-part dans
les bénéfices et subir la perte, quoique dans une pro
portion déterminée.
Dès lors, si des difficultés naissent sur le paiement de
la mise, ou sur la quotité des bénéfices à répartir, on
ne saurait leur contester la faculté de se faire commu
niquer les livres pour justifier l’up, ou pour faire recti
fier le compte que le gérant leur aurait présenté.
2 8 7 . — Il en est de même des actionnaires d’une
société anonyme. Ici, les personnes s’effacent, mais les
capitaux restent. Ceux-ci sont seuls l’objet de l’admi
nistration qui porte sur une masse commune apparte
nant aux divers actionnaires.
Chacun d’eux, dès lors, ne saurait se voir refuser la
communication des livres sociaux. On ne pourrait lui
objecter 'qu’il cherche à s’immiscer dans le secret des
affaires d’autrui. C’est celui de ses affaires propres qu’il
veut pénétrer, ce qu’il a incontestablement le droit de
faire, ne fût-ce que pour contrôler les comptes que le
gérant doit périodiquement présenter.
2 8 8 . — Dans l’une et dans l’autre hypothèse, la
communication des livres pourrait d’autant moins être
refusée, qu’indépendamment de tout litige, les com
manditaires et les actionnaires n’ont d’autre moyen de
�432
DES LIVRES DE COMMERCE
contrôler l'administration du gérant. Qu’ils aient le
plus haut intérêt à la connaître, c’est ce qui ne saurait
être contesté. On ne saurait les contraindre à subir
jusqu’au bout les écarts et les excès devant nécessaire
ment aboutir à une faillite. Comment cependant pourrpnt-ils faire remplacer le gérant, ou même poursuivre
la dissolution de la société, si celui-ci peut les tromper
sur la véritable situation des affaires, en leur dérobant
la connaissance des écritures? Dans cette hypothèse,
remarquons-le bien, c’est avant le partage que la com
munication sera demandée, et l’on ne saurait admettre
que les termes de l'article 14 puissent jamais être invo
qués comme créant une fin de non-recevoir.
289.
— La jurisprudence a admis que le capita
liste peut, outre la restitution du capital et des intérêts
légaux, stipuler une part déterminée dans les bénéfi
ces.1 Une pareille clause constitue, qnant à ces béné
fices, une véritable société et confère conséquemment
au bailleur de fonds le droit de se faire communiquer
les livres lorsqu’il s’agira de liquider et partager. Refu
ser cette communication, ce serait reconnaître le prin
cipe et en nier les conséquences. Or, qui veut la fin,
veut les moyens, et puisque l’associé aux bénéfices a
qualité pour se faire intégralement payer la part qui lui
a été promise, il doit avoir la faculté d’en établir la juste
quotité. L’unique moyen de le faire est la communii V. notre Traité du Dol et de la Fraude, n 011070 et suivants.
�A RT.
14.
433
cation des livres. Il est donc recevable et fondé à
l’exiger.
290.
— La cour de Rouen a cependant décidé le
contraire, par arrêt du 7 juillet 1832. Mais cette déci
sion ne saurait créer un précédent contre notre solu
tion, ni acquérir la moindre autorité comme doctrine.
En effet, elle ne fait qu’apprécier l’espèce qui lui était
soumise, et dans laquelle la cour reconnaît l’absence de
toute société. Cette espèce, la voici :
Un sieur Plotel avait prêté au sieur Bachelet, son
beau-frère, pour former un établissement de commerce,
deux sommes : l’une de 12,600 fr., l’autre de 6,000
fr. ; i! devait avoir un tiers dans les bénéfices. BacheIet lui envoya, en effet, un compte de 1819 à 1825, en
lui annonçant qu’il le créditait de 16,800 fr., montant
de sa part des bénéfices. Plotel soutint que sa part de
vait s’élever plus haut, et il demanda la production 4es
livres.
Par jugement du 9 août 1831, le tribunal de com
merce du Havre rejette cette prétention dans les termes
suivants : « Attendu que le tiers des bénéfices accordé
par Bachelet l’était d’une manière bénévole ; que c’était
une libéralité spontanée ; que dès lors il était libre de
fixer l’étendue de son don, et qu’on ne pouvait l’obli
ger à exhiber ses livres. »
Appel, et, 1er mai 1832, arrêt interlocutoire de la
cour de Rouen, ordonnant que Bachelet sera interrogé
sur faits et articles. Dans son interrogatoire, celui-ci
38
e
�434
DES LIVRES DE COMMERCE
déclare que « voulant reconnaître les services que Plotel lui rendait, il lui aurait promis, à titre d’indemnité
et de reconnaissance, un tiers dans les bénéfices nets
de son commerce, sans limiter l’époque, etc... »
L’arrêt définitif, rendu le 7 juillet suivant, confirme
la décision du tribunal. « Attendu, dit la cour, que des
faits de la cause il résulte qu’il n’existait pas entre les
parties de véritable association, mais simplement que
le sieur Bachelet avait voulu faire un don à son beaufrère , et que les renseignements fournis par lui ne
tendaient qu’à prouver sa loyauté et sa bonne foi. »
Ainsi la cour de Rouen constate en fait qu’il n’y a
pas société entre les parties. La conséquence qui dé
coulait de ces prémisses était l’inapplicabilité forcée de
l’article 14, et dés lors le refus de la communication
réclamée. C’est ce que la cour de cassation va ellemême constater.
En effet, Plotel s’étant pourvu en cassation contre
l’arrêt de Rouen, la cour suprême rejette le pourvoi.
« Attendu qu’en l’absence de tout acte, et en présence
des pièces produites, l’arrêt a déclaré en fait qu’il n’a
vait jamais existé de société entre les parties ; qu’ainsi,
loin d’avoir violé l’article 14, l’arrêt s’y est au contraire
conformé.1 »
2 9 t. — Quelle influence ces deux monuments de
jurisprudence peuvent-ils exercer sur la solution à laI Cass.,
% juillet
1833.
�ART.
14.
, 435
quelle nous nous sommes arrêtés. Aucune évidemment.
Remarquons bien qu’ils ne refusent la communication
des livres que parce qu’ils constatent en fait qu’il n’y a
pas société, et cette absence de société ils ne l’indui
sent pas de ce que l’obligation par le commerçant d’a
bandonner à un tiers une quotité de ses bénéfices ne
constituerait pas une association. Ce qui les porte à ex
clure celle-ci, c’est le défaut de titre de la part du
tiers, et ce défaut, que l’arrêt de Rouen faisait présu
mer, est expressément relevé par la cour de cassation.
Conséquemment, si le demandeur avait produit un
titre régulier établissant son droit à la participation des
bénéfices, il n’est pas douteux que la décision eût été
diamétralement contraire, et que la société, dès lors
prouvée, n’eût été admise, et avec elle la nécessité de
communiquer les livres. C’est ce que les arrêts de
Rouen et de la cour de cassation font naturellement
présumer.
Loin donc de contrarier notre doctrine, ces deux ar
rêts la recommandent et l’appuyent. Il est évident que,
ne refusant communication des livres que parce que,
dans l’espèce, il n’y avait pas société, l’un et l’autre dé
cident implicitement que, si cette société avait existé,
la communication eût été ordonnée.
Mais nous allons plus loin encore. La cour de cassa
tion, s’arrêtant devant l’appréciation de fait consacrée
par la cour de Rouen, ne faisait qu’obéir à la loi de son
institution. Mais celle-ci consacrait-elle un principe
bien juridique en décidant que l’abandon à titre gratuit
�436
*
DES LIVRES DE COMMERCE
d’une part dans les bénéfices ne constituait pas une vé
ritable association ? Est-ce qu’une pure libéralité n’en
gage pas le donateur aussi irrévocablement qu’une
obligation ordinaire, et peut-on lui reconnaître le droit
de modifier sa disposition, sans méconnaître la loi?
Poser ces questions, c’est les résoudre. Il dépend tou
jours du donateur de poser à sa libéralité telles limites
qu’il juge convenables, mais lorsque, dans l’origine, il
ne s’est arrêté à aucune, il ne peut plus en revendiquer
dans l’exécution.
Or, dans l’espèce, ce qui avait été promis, c’était le
tiers des bénéfices. Ce qui devait être délivré, c’était
cette quotité. En faire dépendre la détermination de la
volonté exclusive du donateur, c’était, contrairement à
la loi, lui permettre de revenir sur l’engagement qu’il
avait contracté.
Etait-ce vrai, d’ailleurs, que dans l’espèce cette con
cession fût une pure libéralité? Plotel n’avait-il pas
avancé des sommes importantes? Ne courait-il pas la
chance de les perdre, si le commerce projeté ne réussis
sait pas? N’était-ce donc pas en compensation de cette
chance que l’on avait abandonné une portion dans les
bénéfices? Tout cela, il faut en convenir, ne manquait
pas de probabilité, était même plus vraisemblable qu’un
abandon spontané et volontaire d’une portion, dans les
bénéfices, aussi considérable qu’un tiers. Quel est le
commerçant capable de consentir un pareil sacrifice, si
rien ne le contraint à le faire ?
Nous ignorons les circonstances particulières qui ont
�ART.
14.
437
pu déterminer la cour de Rouen à faire pencher la
balance de ce côté, mais ce que nous ne saurions ad
mettre, c’est qu’on puisse, sous le prétexte d’une li
béralité, annuler une convention certaine. Quel qu’en
ait été le mobile, l'abandon d'une part dans les bénéfi
ces constitue un droit indéterminé, dont la liquidation
dépend de la quotité intégrale du bénéfice, et comme
cette liquidation ne peut s’opérer qu’au moyen des
livres, leur communication ne saurait être refusée à ce
portionnaire.
292.
— Le commis intéressé dans les bénéfices
doit être assimilé au prêteur dont nous venons de par
ler. Dès lors, et par identité de raisons, on doit lui re
connaître le droit d’obtenir la communication des li
vres, lorsque, s’agissant de régler la part lui revenant,
il faudra établir la totalité des bénéfices réalisés.
Vainement objecterait-on que le lien existant entre
le commis et son patron ne constitue pas une société
proprement dite, il n’en est pas moins vrai que les bé
néfices sont, quoique dans des proportions différentes,
la chose commune de l’un et de l’autre ; que, pour fixer
la part afférente au commis, il faut d’abord établir le
chiffre total du bénéfice ; que cette détermination ne
peut résulter que de la vérification des livres et écritu
res. Leur communication est donc inévitable et forcée,
à moins de consacrer que le commis est réduit à subir
la loi que le patron voudra bien lui imposer.1
J Lyon, Î1 février 1844, J.
du P., t. u, 1845, pag. 391.
�*38
DES LIVRES DE COMMERCE
293.
— C’est en effet ce qu’on a essayé de faire
prévaloir, en se plaçant sous l’empire de la disposition
de l’article 1781 du Code civil. Le maître, disait-on,
doit être cru sur son affirmation, soit pour la quotité
des gages, soit pour les à-comptes donnés. Pourquoi
donc ne le croirait on pas lorsque la détermination des
bénéfices ne doit avoir pour effet que de fixer le mon
tant des gages à percevoir ?
Parce que, répondait très-judicieusement la cour de
Lyon, les dispositions de l’article 1781 du Code civil
n’embrassent que des intérêts fort bornés, et qui ne
sont ordinairement réglés que verbalement; que dès
lors le législateur, à défaut de tout autre document,
a dû s’en rapporter à l’affirmation de celui qui, par sa
position, lui paraissait le plus digne de confiance ; mais
que cette règle si exorbitante du droit commun ne
saurait, sans de graves inconvénients, sortir de sa spé
cialité;1
Parce que, lors même que l’article 1781 pourrait,
par analogie, s’appliquer aux relations de négociant à
commis, ce ne serait, dans tous les cas, qu’autant que
le commis recevrait un salaire fixe ;
Parce que, lorsque, outre ce salaire fixe, le commis
a droit à une part proportionnelle dans les bénéfices,
l’importance des sommes qui peuvent lui revenir, la
facilité d’en déterminer le montant, sa position d’asso
cié aux bénéfices le font sortir du cas exceptionnelle1 Sup., n® 252
�ÀBT.
439
14.
ment prévu par l’article 1781 pour rentrer dans la rè
gle générale qui renferme la preuve orale dans les plus
étroites limites, et ne veut pas surtout rendre une des
parties maîtresse de sa cause ;
Parce que, d’ailleurs, dans un litige de ce genre, les
parties contestent uniquement sur l’existence et la con
sistance des bénéfices faits par le commerce, et non sur
la quotité du gage, ou sur la question de savoir si des
paiements ont été faits, ou des à-comptes donnés sur
le salaire promis, seuls cas prévus et réglés par l’article
1781, qui, dès lors et sous ce point de vue, est encore
inapplicable ;
Parce que, enfin, le négociant qui s’est engagé à faire
participer son commis aux bénéfices de son commerce
ne peut être admis à demander que ces bénéfices soient
constitués par son serment, alors que les règles qui lui
sont tracées par la loi l’assujettissent à les constater par
des livres régulièrement tenus et par des inventaires
annuels.1
Ainsi, un commis intéressé dans les bénéfices de la
maison ne sera pas associé, dans ce sens que les contes
tations qui pourront surgir entre elle et lui ne devront
pas être déférées à la juridiction arbitrale.2 Mais quel
que soit le juge appelé à statuer, lorsqu’il s’agira de
déterminer la part d’intérêt à laquelle il a droit de pré
tendre, le commis pourra demander non-seulement la
i.
%
.
1 Lyon, 30 mai 1838, J. du P., ibid, p. 390.
' 3 Cass., 31 mai 1831.
�DES LIVRES DE COMMERCE
représentation des livres, ifiais encore leur communica
tion, soit par leur dépôt au greffe, soit par leur remise
sur récépissé.
294.
— Enfin, l’article 14 excepte de la prohibi
tion qu’il consacre le cas de faillite. Cette exception n’é
tait que la conséquence naturelle et immédiate de la
modification que la faillite introduit dans la position du
commerçant qui la subit.
La faillite, en effet, arrête l’exploitation du commer
ce, désinvestit le débiteur de l’administration de ses
biens, lui enlève la disposition de sa fortune mobilière
et immobilière, amène sa liquidation, dont le, soin ap
partient exclusivement aux mandataires légaux de la
masse, aux syndics.
On ne rencontre plus, dès lors, aucun des motifs
dont la juste autorité a fait, dans les cas ordinaires,
proscrire la communication des livres, il n’y a plus de
commerce à protéger, plus de secrets à défendre. La
prohibition n’a plus en conséquence aucune raison
d’exister. Elle devait disparaître avec les causes qui la
motivent.
Cette exception était tellement naturelle, qu’on pour
rait s’étonner de ce que le législateur ait cru devoir la
prescrire. Elle était, en effet, rendue tellement inévita
ble par l’état de faillite, qu’il ne pouvait entrer dans
l’esprit de personne de la méconnaître ou de la contes
ter. Comment séparer le désinvestissement du failli, le
transfert de ses droits et actions sur la tête des syndics,
�ART.
14.
441
de l’idée d’une remise absolue des livres et écritures
entre les mains de ceux-ci?
Comment pourraient-ils poursuivre les droits du failli
ou défendre aux actions dirigées contre lui, s’ils igno
rent l’état réel de ses affaires? Comment procéderontils à la liquidation, s’ils ignorent les noms des débiteurs
et les causes de leurs dettes? Comment protégeront-ils
la masse contre les créanciers supposés, s’ils ne peu
vent vérifier dans les livres la sincérité ou la fausseté
des droits prétendus ?
Comment, enfin, découvriront-ils les fraudes que le
failli aura commises, les soustractions et les détourne
ments dont il se sera rendu coupable? Comment la
justice elle-même pourrait-elle l’en convaincre et l’en
punir?
La communication des livres à l’endroit des syndics
n’avait donc pas besoin d’être prévue. Les prescriptions
consacrées au titre des faillites le prouvent invincible
ment. Ils doivent, en effet, recevoir les livres des mains
du juge de paix, les clore et les arrêter, balancer tous
les comptes courants, vérifier la conformité des créan
ces offertes à l’affirmation, adresser au ministère public
un rapport sur l’état, les causes de la faillite. Pour eux
donc, il ne pouvait s’agir d’une communication, mais
d’une remise pleine et entière des livres et écritures
dont ils deviennent, à partir de la faillite, les seuls dé
tenteurs légitimes.
2 9 5 . — On ne peut donc admettre que l’exception
�442
DES LIVRES DE COMMERCE
que l’article 14 consacre en cas de faillite, au principe
de la non-communication , puisse concerner les syn
dics. Ce que la loi a voulu décider, c’est que chaque
créancier pourra désormais obtenir cette communica
tion que l’absence de faillite lui faisait refuser, la fail
lite faisant disparaître tout motif plausible à la prohibi
tion d’une mesure , ne présentant désormais aucun
des inconvénients et des dangers qui en motivaient
l’exclusion.
Au contraire, les droits du créancier demandeur ou
défendeur peuvent être de telle nature, qu’en l’absence
des explications que le failli eût pu donner , on ne
puisse les établir que par l’étude approfondie de ses
écritures. Persister à lui en refuser le moyen, c’était
aggraver sa position et le rendre victime d’un fait déjà
trop préjudiciable, à savoir, la disparition du failli.
En réalité, cependant, les livres du failli ne lui ap
partiennent plus. De leur côté, les syndics n’en devien
nent les détenteurs qu’au nom et dans l’intérêt de la
masse, de-laquelle ils sont désormais la propriété. Cha
que créancier participe proportionnellement à cette
propriété commune, il ne fait donc qu’user d’un droit
incontestable lorsque, son intérêt l’exigeant, il en de
mande la communication. On ne saurait, dès lors, ad
mettre que cette demande pût être repoussée.1
2 9 6 . — En résumé donc, tant que le commerçant
I
S u p .,
n® 269,
�art.
14.
443
est à la tête de ses affaires, aucun créancier, aucun ad
versaire n’est recevable à demander la communication
des livres tenus par lui. S’il tombe en faillite, ses livres
passent, comme tous ses autres biens, aux mains de ses
créanciers. La divulgation, la publicité donnée à ses
affaires n’est plus à redouter , 'non-seulement il n’y a
plus de secret à garder, mais encore il ne saurait en
exister aucun que les créanciers ne soient en droit de
pénétrer. Ce n’èst qu’en tant qu’ils seront initiés à
la connaissance entière des affaires de leur débiteur
qu’ils pourront convenablement remplir ce qu’exige
leur intérêt dont la loi s’occupe exclusivement. On
ne pouvait donc, sans blesser les plus simples notions
de la raison , leur méconnaître ou leur contester le
droit de se faire communiquer les livres et écritures
pour justifier la demande qu’ils intentent, ou les ex
ceptions qu'ils opposent à celle que les syndics intente
raient contre eux. C’est pour empêcher tout doute à
cet égard que l’article 14 a excepté le cas de faillite de
la règle qu’il établit.
297.
— Il résulte du texte même de l’article 14
que la communication des livres n’est autorisée que
dans les cas exceptionnels qu’il prévoit. Cet article est
donc limitatif et ne comporte ni assimilation, ni une
plus grande étendue. Conséquemment, hors les cas de
succession, communauté, société ou faillite, la commu
nication des livres d’un commerçant doit être sévère
ment prohibée. Personne ne peut l’obtenir, soit par dé-
�444
DES LIVRES DE COMMERCE
pôt au greffe, soit par remise amiable. L’unique droit
que la loi reconnaisse à celui qui plaide contre un com
merçant, est celui de faire représenter ses livres dans
les formes prescrites par les articles 15 et 16 dont bous
allons nous occuper.
Du principe que l’article 14 est limitatif et non énonciatif, on a justement conclu que la communication
des livres ne devait pas être autorisée, en cas de liqui
dation, sans déclaration de faillite. Le négociant qui
s’arrête volontairement ne renonce pas à reprendre
plus tard son commerce, il lui importe donc d’en rete
nir les éléments divers, qui restent sa propriété exclu
sive et incontestable.
C’est ce que la cour d’Aix a consacré, en jugeant
que le débiteur attaqué à raison de la créance préten
due contre lui par le liquidateur judiciaire d’une mai
son de commerce, ne peut exiger la communication
des livres de cette maison pour vérifier les éléments de
son compte avec elle; qu’il n’y a lieu dans ce cas qu’à
ordonner un extrait ou relevé des livres en ce qui con
cerne le différend ; et que si cet extrait ou relevé, dû
ment certifié conforme aux livres, existe déjà au pro
cès, il n’est pas nécessaire d’en ordonner un autre.1
Pour l’intelligence et la saine appréciation de ce der
nier chef de l’arrêt, il est bon d’observer que l’exacti
tude et la conformité de l’extrait des livres versé au
procès n’étaient pas contestées. Si elles l’avaient été, la
1 5 a v r il 1 8 3 2 ,
�ART.
14.
445
cour aurait probablement ordonné la représentation
des livres pour en extraire judiciairement ce qui con
cernait le différend, à moins qu’usant d’un pouvoir que
nous prouverons bientôt lui être réservé par la loi, et
s’appuyant sur la qualité de liquidateur judiciaire qu’a
vait le signataire de l’extrait, elle eût été suffisamment
convaincue de l’exactitude et de la conformité de cet
extrait.
2 9 8 . — Un autre principe, que nous trouvons dans
un arrêt également rendu par la cour d’Aix, nous paraît
incontestable, à savoir, que dans tous les cas où la
communication des livres est commandée par la loi,
c’est au juge appelé à la prononcer qu’il appartient d’en
régler la forme. Il peut prescrire le dépôt au greffe, la
remise à la partie elle-même sur récépissé, ou entre les
mains d’un tiers. Dans l’arrêt auquel nous faisons allu
sion, la cour décide que, dans un arbitrage entre asso
ciés, il est de convenance et d’usage que les livres et
écritures, dont l’une des parties demande la communi
cation hors du siège social, soient déposés chez l’arbitre
le plus âgé, plutôt qu’au greffe du tribunal de commer
ce, ou chez un officier public.1
2 99. — La règle tracée par l’article 14 doit être
d’autant plus sainement entendue qu’elle est absolue et
plus sévère. On doit, dès lors, se bien garder de con1 17 juin 1826
�446
DES LIVRES DE COMMERCE
fondre la communication qu’elle interdit avec des me
sures que leur caractère ne pourrait faire considérer
comme la constituant. La loi favorise tout ce qui tend à
éclairer la justice, à faire triompher le bon droit. Elle
ne s’arrête qu’en présence d’une véritable inquisition
dont nous avons déjà fait ressortir les inconvénients et
les dangers. Dans le doute, on devra donc se prononcer
suivant le résultat que peut offrir l’exécution de la me
sure ordonnée, et valider celles qui n’offriraient aucun
de ces inconvénients et de ces dangers. C’est une
règle que la cour de cassation a invariablement suivie.
Ainsi elle a jugé que, dans une instance en paiement
de salaires réclamés par un ouvrier contre un fabricant,
les juges peuvent donner mission à un tiers de vérifier
dans les livres du fabricant les allégations réciproques
des parties, et de les concilier si faire se peut, sans qu’on
puisse considérer cette mesure comme un ordre de
communiquer les livres de commerce, hors les cas pré
vus par la loi. Dans un tel cas, dit la cour de cassation,
l’arrêt attaqué n’a point ordonné une communication
des livres, mais seulement la vérification des faits arti
culés, ce qui ne peut s’entendre que du différend exis
tant entre les parties.1
La même cour a décidé, le 22 février 1848, que les
juges d’une contestation relative à la négociation de
certains billets peuvent condamner une des parties à
rapporter ses registres de commerce pour en extraire,
1 42 mars 4832.
�ART.
14.
447
non-seulement les articles relatifs à la négociation des
billets litigieux, mais encore ce qui concerne d’autres
négociations pouvant jeter du jour sur le différend, cette
mesure constituant une simple représentation des livres
autorisée par l’article 15 du Code de commerce, et non
une communication que l’article 14 ne permet que
dans les cas qu’il spécifie ; que la vérification ainsi or
donnée peut être confiée à un expert, aussi bien qu’à
un magistrat.1
Enfin, et par arrêt du 25 janvier 1843, la cour régu
latrice a encore admis que l’arrêt ordonnant le dépôt
des livres d’un négociant au greffe d’un tribunal pour
être mis sous les yeux des juges et demeurer à leur dis
position seulement, ne constitue pas la communication
de ces livres, prévue et réglée par l’article 14 du Code
de commerce, et qu’une telle mesure n’est en elle-mê
me que la représentation autorisée par l’article 15 du
même Code.3
300.
— Nous comprenons les deux premiers ar
rêts ; dans l’espèce de l’un et de l’autre, malgré sa gé
néralité, la vérification avait cependant un objet déter
miné. C’était, dans la première, les articles des livres
relatifs aux paiements faits à l’ouvrier ; c’était, dans la
seconde, des négociations secondaires indiquées comme
conséquence de celle des billets litigieux. Donc, les ex1 J. du P., t. î, 1848, pag. 354.
Ibid., t. 1, 1 8 4 3 , pag. 5 1 3 .
â
�448
DES LIVRES DE COMMERCE
traire des livres, ce n’était pas ordonner et moins en
core réaliser une communication, avec d’autant plus de
raison qu’à l’occasion de l'une ou de l’autre, les livres du
commerçant ne sortaient pas de ses mains.
Or, nous le dirons bientôt, ce qui distingue la simple
représentation des livres, c’est que, contrairement à ce
qui se réalise dans la communication, le commerçant
tenu de les produire n’est pas tenu de s’en dessaisir.
L’absence de ce dessaisissement dans les deux espèces
jugées par la cour de cassation venait donc étayer et
corroborer sa décision.
Mais il n’en est pas de même dans la troisième. Ici,
le dessaisissement est ordonné. Rien ne distingue donc
plus la mesure prise de la communication pure et
simple.
Vainement ferait-on observer que le dépôt au greffe
n’est que pour les membres du tribunal, à la disposition
exclusive desquels les livres devront rester. Nous ré
pondrons que la communication qui n’est pas due à la
partie n’est pas due au juge ; et ce qui le prouve, c’est
que la loi, qui permet d’ordonner d’office la simple re
présentation, refuse cette faculté, en se taisant sur la
communication.
Nous répondrons que le commerçant peut justement
trouver un inconvénient grave à laisser, même trois
juges, lire dans le secret de ses affaires de famille et de
son commerce ; que, parmi ces trois juges, il peut s’en
trouver qui excercent la même industrie que lui, et
qu’il leur sera fort difficile, en sortant de leur siège,
�àRT.
15 eT 16.
449
d’oublier ce qu’ils auront appris pendant qu’ils l'oc
cupaient.
Nous répondrons1enfin qcr’iifi greffé est un lieu fort
fréquenté; que plus il est important, et plus la surveil
lance absolue y est difficile!; qu’une indiscrétion est
toujours à redouter, et que sa réalisation pourrait être
pour le commerçant un coup fatal et irrémédiable.
Nous concluons de tout cela que l’arrêt delà cour de
cassation a, involontairement sans doute, méconnu les
véritables principes, qu’il a ajouté à la loi en permet
tant au juge de se faire personnellement communiquer
les livres, ce que n’autorisent ni le texte, ni l'esprit du
Code de commerce.
A rt. 15.
Dans le cours d’une contestation, la repré
sentation des livres peut être ordonnée par le
juge, même d’office, à l’effet d’en extraire ce
qui concerne le différend.
A
rt.
16.
En cas que les livres, dont la représentation
est offerte, requise ou ordonnée, soient dans
des lieux éloignés du tribunal saisi de l’affaire,
les juges peuvent adresser une commission ro
gatoire au tribunal de commerce du lieu, ou
29
�450
DES LIVRES DE COMMERCE
déléguer un juge de paix pour en prendre con
naissance, dresser un procès-verbal du contenu
et l’envoyer au tribunal saisi de l’affaire.
SOMMAIRE
301. But et objet de la disposition de l’article 15,
302. Première modification qu’elle apporte à l’ordonnance de
1673. Faculté pour le juge d’ordonner d’office la repré
sentation des livres.
303. Deuxième modification. Abrogation de l ’obligation d’offrir
d’ajouter foi aux livres dont on voulait la représen
tation .
304. Le juge-commissaire de la faillite a le droit que l ’article 15
confère aux tribunaux.
305. Mais il ne peut statuer lui-m êm e sur le refus de représen
tation.
306. Espèce remarquable jugée par la cour de cassation.
307. Il importe peu que le commerçant déclare ne pas vou
loir se servir de ses livres, la représentation peut en
être ordonnée, quel que soit d ’ailleurs le titre in
voqué.
308. Q u id s ’il s’agissait de l’exécution d’un titre notarié et au
thentique ?
309. Quels sont les livres dont on peut demander la représen
tation ?
310. La représentation des livres n’est pour le juge qu’une sim
ple faculté, et jamais un devoir.
311. Q u id à l’égard du non-commerçant.
312. Elle peut être ordonnée par toutes les voies de droit et
même par contrainte d’une somme d’argent.
313. L’induction établie par l ’article 7 n’est pas un obstacle à ce
�ART.
314.
315.
316.
317.
318.
S19.
320.
321.
322.
323.
324.
325.
326.
327.
328.
329.
15 ET -16.
451
que le juge alloue des dommages-intérêts lorsqu’il le
croit utile.
Le jugement prescrivant la représentation des livres est
interlocutoire. Conséquences.
Excepté si la représentation n’a pas été contestée.
. Q u id si elle est ordonnée d’office ?
Le commerçant ne peut exciper de l’irrégularité de ses li
vres pour en refuser la représentation.
Droit des tiers de faire valoir celte irrégularité, même après
avoir requis leur représentation.
A quel moment doivent-ils proposer cette exception ?
Ils peuvent aussi les accepter, quoique irréguliers, et for
cer à les représenter.
En quoi la communication et la représentation diffèrent
entre elles.
Forme de celle-ci en Italie et sous l’ancien droit.
Q u id sous le Code de commerce.
Celui qui a requis la représentation a le droit d’assister à
l'opération, mais son absence ne l ’annule pas, même
lorsqu’il n’y a pas été appelé.
Celui qui représente ses livres n’est pas tenu de s’en des
saisir.
Quelles sont les exceptions que la forme de la représenta
tion peut subir?
Nature et disposition de l ’article 16.
Ce que doit renfermer le procès-verbal du juge rogatoirement commis.
Où doit se faire l’extrait ou la collation des livres ?
5 0 1 . — Nous venons de voir la loi refuser d’une
manière absolue la communication des livres dans les
litiges ordinaires. Nous avons rappelé les puissantes
considérations légitimant cette prohibition.
�45â
Ï>ES LIVRES DE COMMERCE
On ne pouvait cependant se dissimuler combien les
livres pouvaient aider à éclairer la justice. L’obligation
d’y inscrire toutes les opérations devenait la source de
documents précieux susceptibles de fixer la conscience
des magistrats, d’édifier leur justice sur la décision que
comporte la difficulté dont ils sont investis,. D’ailleurs,
comment empêcher la partie adverse de s’en référer
à ces livres, de les rendre les arbitres de la contesta
tion , d’en appeler à leur témoignage ? Déjà l’arti
cle 133*0 du Code civil avait reconnu cette faculté
au non-commerçant, son exercice amenait donc forcé
ment, à recourir à une mesure.qui, sans constituer une
communication, conciliât toutes les exigences, tous les
intérêts.
Tel est le but que s’est proposé l’article 15 du Code
de commerce, en autorisant la représentation des livres
pour en extraire ce qui concerne le différend.
3 0 2 . — En s’appropriant cette mesure que l’or
donnance de 1673 avait consacrée, notre législateur l’a
heureusement modifiée. D’abord en conférant aux juges
la faculté de l’ordonner d’office. Comme voie d’instruc
tion, la représention dés livres peut être pour les ma
gistrats d’une utilité incontestable. Il n’était donc pas
rationnel de la subordonner au silence plus ou moins
intéressé des parties.
Or, non-seulement l’ordonnance de 1673 s’était tue
sur cette faculté,, mais. elle, l’avait en outre implicite
ment proscrite, en la rendant incompatible avec les
�ART.
15
ET
16.
453
conditions dont elle faisait dépendre la représentation
des livres. Ainsi la partie qui prétendait l’obtenir devait
offrir d’y ajouter foi et s’en rapporter ainsi à leur té
moignage exclusif. Comment le juge aurait-il pu sup
pléer à cette condition et imposer d’office une pareille
obligation à une partie ? Il dépendait donc de la par
tie d’empêcher toute représentation, en refusant d’ac
cepter cette condition. La représentation ordonnée
en cet état eût donc constitué une violation flagrante
de la loi.
Le Code de commerce a fait une application plus in
telligente du principe. Reconnaissant que la représen
tation des livres peut , indépendamment de l’intérêt
personnel des parties contendantes, avoir une puissante
influence sur la manifestation de la vérité, il autorise le
juge à l’ordonner d’office.
3 0 5 . — La seconde modification introduite par le
Code à l’ordonnance de 1673 consiste dans la suppres
sion de la condition imposée à la partie, à savoir, l’of
fre d’ajouter foi aux livres dont elle demande la repré
sentation. Désormais, donc, cette représentation peut
être requise à titre de simple document, et sans aliéner
la faculté d’en contester et d’en débattre le contenu.
En raison et en droit, cette disposition se recommande
par une foule de considérations aussi puissantes que
décisives.
Faire représenter les livres n’est qu’un moyen de
défense, pouvant il est vrai devenir péremptoire, mais
�454
DES LIVRES DE COMMERCE
qui, dans tous les cas , n’a rien d’inconciliable avec
l’existence d'autres et de plus amples moyens. Ainsi un
commerçant est obligé d’inscrire sur ses livres toutes
les opérations auxquelles il se livre. Or, si l’objet liti
gieux ne s’y trouvait point porté, il est évident que
le défaut de mention créerait un préjugé considérable
contre la vérité de ses allégations. Celui qui plaide
contre lui a donc un intérêt évident à vérifier, avant
même toute défense au fond, s’il y a conformité entre
les livres et la demande, mais celte conformité acquise,
on ne saurait lui contester le droit de prouver soit la
sincérité de sa demande, soit le bien fondé de ses ex
ceptions.
Celui qui plaide contre un commerçant a donc le
droit d’exiger que la demande ou la défense de celui-ci
soit appuyée sur les énonciations conformes de ses li
vres ; que l’extrait qui peut en avoir été versé au pro
cès soit la reproduction fidèle de l’original ; qu’il n’existe
sur celui-ci ni renvois, ni ratures, ni surcharges. Il est
recevable dans ces divers objets à requérir la représen
tation des livres.
Les livres produits et la vérification réalisée, il n’en
conserve pas moins la faculté de discuter la demande
contre laquelle il se débat , ou l’exception qu’il re
pousse, et les livres eux-mêmes dont il peut prouver
l’inexactitude et l’infidélité. Cela est beaucoup plus ra
tionnel et beaucoup plus juste que de le contraindre à
se lier définitivement, et d’exiger de lui, comme condi
tion de la vérification qu’il sollicite, de s’en rapporter
�ART.
15 ET 16,
455
indéfiniment à des registres qui peuvent avoir été altérés
depuis qu’il les a vus.
Le décider ainsi était d’ailleurs une conséquence for
cée du principe que les juges peuvent d’office ordonner
la représentation des livres. Pour admettre ce prin
cipe, il fallait que cette mesure n’eût rien de défini
tif, ne créât aucun droit certain. Dans le cas con
traire, les juges, se trouvant liés par la conduite des
parties, n’auraient pu imposer à l’une d’elles des
conditions onéreuses auxquelles elle n’aurait pas con
senti.
La preuve que le juge n’aurait pu d’office ordonner
a représentation que la partie n’aurait pu obtenir qu’en
offrant d’ajouter foi aux livres, se tire de l’article 1330
du Code civil. Là le non-négociant ne peut demander
l’exhibition des livres qu’en les acceptant dans toute
leur étendue et sans pouvoir les diviser. Aussi le
juge n’a pas la faculté d’ordonner cette exhibition d’of
fice, et il est obligé de s’en rapporter exclusivement à
la partie.
Il est donc certain que, pour conférer la faculté d’or
donner d’office la représentation des livres, il fallait la
dégager de toute condition , de tout préjugé défavo
rable aux parties, et c’est ce qu’avec juste raison a fait
l’article 15.
3 0 4 . — Ce que l’article 15 permet aux tribunaux
de commerce, l’article 495, en matière de faillites, l’ac
corde au juge-commissaire. Ce magistrat ayant un pou-
�456
DES LIVRES DE COMMERCE
voir souverain pour tout ce qui tient à la vérification
amiable des créances, on ne pouvait lui interdire un des
moyens les plus énergiques de parvenir à la découverte
de la vérité. Il peut donc, dès qu’il le juge nécessaire et
utile, soit d’office,, soit sur la réquisition des syndics,
ordonner que le créancier se présentant à la vérification
représentera ses livres.
3 0 5 . — Mais le juge-commissaire, n’étant pas ap
pelé à statuer sur le sort de la créance contestée, ne
pourrait ni édicter à l’obligation qu’il imposerait aucune
sanction pénale, ni prendre aucune mesure sur le refus
que le créancier ferait d’y satisfaire. Tout se bornerait
donc pour lui à refuser en l’état l’admission au passif, et
à renvoyer les parties à l’audience pour être ultérieure
ment dit droit sur la contestation.
*Le tribunal ainsi investi peut de son côté ordonner
la production des livres. Le refus que le négociant con
tinuerait d’opposer à l’exécution de sa décision, appelle
rait le tribunal à statuer sur les conséquences de cette
inexécution. Sous l’empire de l’ordonnance de 1673, ces
conséquences n’étaient pas douteuses. Aux termes de
la déclaration du 3 septembre 1739, les créanciers qui
se prétendaient à la faillite et qui, sommés de produire
leurs livres, ne les représentaient pas, étaient déchus
de leurs créances. La cour de cassation a appliqué cette
législation dans une espèce qu’il nous paraît utile de
rappeler.
3 0 6 . — « Les frères Manuel, négociants, avaient
�ART.
15 ET 16.
457
des relations commerciales et étaient en compte-cou
rant avec L erat, celui-ci déposa son bilan le 14 fri
maire an vij et y porta les frères Manuel pour une som
me de 17,000 livres, dont 10,000 avaient éé payées à
compte.
« Lorsqu'il s’agit de la présentation et de l'affirma
tion des créances, les frères Manuel fournirent un
compte d’où ils faisaient résulter en leur faveur un
solde de 188,075 livres en éeus, qu’ils offraient de vé
rifier par les livres d'où ce compte était extràit, et
qu’ils produiraient au besoin.
« Frappés de la différence entre ce résultat et la
déclaration du failli dans le bilan , les syndics des
créanciers pressèrent les frères Manuel de représenter
leurs livres. Alors ceux-ci changèrent de langage, ils
déclarèrent n’avoir jamais eu de livres contenant leurs
négociations avec Lerat ; et dans le cas où l’on refuse
rait d’ajouter foi à ce compte , extrait d’une feuille
informe retrouvée par hasard, ils exhibaient une obli
gation de 60,000 livres, à la date du 8 pluviôse an tv,
souscrite par Lerat, pour solde de tous eortiptes en
tre eux.
« Ces tergiversations firent insister davantage les
créanciers, syndics et directeur sur la nécessité de re
présenter les livres. La contestation élevée à ce sujet
fut soumise au tribunal de commerce de Dijon.
« Ce tribunal, par jugement du 21 thermidor an ix,
ordonna que, dans le délai d’une décade, les livres des
frères Manuel seraient déposés au greffe ; et qu’à défaut
�458
DES LIVRES DE COMMERCE
par eux de faire ce dépôt, ils seraient réputés créan
ciers d’une simple somme de 17,336 livres, sur quoi
imputation serait faite des 10,000 livres qu’ils ont re
çues à compte.
« Ce jugement fut frappé d’appel : de la part des
frères Manuel, parce qu'on ne les a pas reconnus créan
ciers du montant du titre qu’ils ont produit; de la part
des syndics, parce que les frères Manuel n’ont pas été
déclarés sans droits, faute par eux de n’avoir pas repré
senté leurs livres.
« Le 15 pluviôse an x, jugement du tribunal d’appel
de Dijon, par lequel : Considérant que les frères Manuel
sont négociants; que l’article 1", titre ni de l’ordon
nance de 1673, porte : Que les négociants et mar
chands auront un livre qui contiendra tout leur négoce,
lettres de change, dettes actives et passives, e tc ...;
que l’article 6 est impératif, ayant dit qu’ils y seront
tenus ; que, dans le procès-verbal de vérification et
d’affirmation des créances du 28 nivôse an vi, les frères
Manuel ont déclaré être créanciers d’une somme de
188,075 livres; qu’ils ont offert4de vérifier la sincérité
de leur créance par la représentation de leurs livres
dont le compte était fidèlement extrait; que depuis ils
ont changé de plan, en annonçant qu’ils voulaient
baser leur créance uniquement sur l’arrêté de compte
du 28 pluviôse an iy, et en déclarant qu’ils n’avaient
jamais eu des livres constatant leurs négociations avec
Lerat ;
« Considérant que dans toutes les banqueroutes ou-
�ART.
15 ET 16.
459
Vertes, ou qui s’ouvriraient à l’avenir, la déclaration
du 13 septembre 1739 veut : Qu’il ne soit reçu l'affir
mation d’aucune créance sans qu’au préalable les par
ties se soient trouvées devant les juges consuls auxquels
les bilan, titres et pièces seront remis pour être vus et
examinés ; quelle porte de plus, que, faute par les
créanciers et débiteurs de se conformer à ces présen
tes, ainsi qu’aux autres dispositions de l’ordonnance de
1673, les créanciers seront déchus de leur créance ;
« Que, d’après ces deux lois, soit que l’on considère
les frères Manuel comme ayant des livres sur lesquels
ils ont inscrit leurs négociations avec Leral, et qu’ils
refusent de représenter, soit comme n’y ayant porté
rien de relatif à ces négociations, ils ont, dans l’un et
l’autre cas, encouru la peine de déchéance ;
« Qu’il y a d’autant moins à balancer d’user ,à leur
égard de toute la sévérité de la loi, qu’ils ne sont pas
à l’abri de violents soupçons de fraude, pour avoir
constamment varié sur le titre constitutif et le montant
de leur créance, comme sur les éléments dont elle est
composée ;
« Considérant que le billet du 28 pluviôse an iv est
sous écriture privée ; qu’il n’a aucune fixité de date, et
qu’il n’en est fait aucune mention sur les livres de Leral
ni sur son bilan ;
« Considérant, d’ailleurs, que le bilan d’un failli et
les déclarations qui peuvent s'y trouver n’ont pas l’effet
de donner un titre à un créancier qui n’en aurait pas
d’autres ;
�460
DES LIVRES DE COMMERCE
« Considérant, enfin, que l’intérêt général du com
merce commande la sévère exécution des lois créées
pour réprimer les fraudes et corriger les funestes effets
des faillites.
« Par ces motifs, le tribunal d’appel, réformant sur
la demande des syndics, entérine leurs fins et conclu
sions , et déclare les frères Manuel déchus de leur
créance.
a Ceux-ci frappent ce jugement d’un pourvoi, ils le
défèrent à la cour régulatrice comme renfermant un
excès de pouvoir et appliquant faussement l’ordon
nance de 1673 et la déclaration de février 1739. Voici
les raisons invoquées à l’appui du pourvoi :
« L’article 1er, titre m de l’ordonnance, prescrit bien
aux négociants de tenir des registres de leurs affaires de
commerce, mais ne prononce aucune peine contre ceux
qui négligent de s’y conformer. La seule conséquence
qui résulte de cette négligence, c’est qu’en cas de con
testation entre deux marchands, si les livres tenus par
l’un d’eux sont conformes à la loi, ils font foi en justice
contre celui qui n’en a pas tenu ; d’ailleurs, les frères
Manuel ne sont pas dans le cas de l’article 10 de l’or
donnance, qui oblige les négociants à représenter leurs
livres lorsqu’ils veulent s’en servir, puisqu’ils fondent
leur créance sur un autre titre qu’ils représentent, sur
l’obligation du 28 pluviôse an iv.
« A l’égard de la déclaration du 13 septembre 1739,
elle exige seulement que les créanciers d’un failli
remettent leurs titres et pièces pour être examinés,
�ART.
16 RT 16.
461
elle ne parle en aucune manière de la représentation
des livres. Les frères Manuel s’y sont conformés autant
que possible en produisant le billet souscrit à leur
profit par Lerat, qui est un litre régulier dont ils ont
affirmé la sincérité. La déclaration de 1739 prend le
créancier et le failli au moment de la faillite, et prescrit
les formalités à suivre à cette époque. Aussi, dans quel
cas le créancier est-il déchu ? S’il ne se présente pas
en personne, s’il ne produit pas ses titres. Voilà tou
tes les conséquences qu’on peut tirer de la loi. A
l’égard des titres, il faut distinguer : s’ils reposent sur
des registres de commerce, ces registres devront être
produits ; s’ils ne le sont pas, c’est le cas de la dé
chéance; si, au contraire, le créancier déclare ne point
avoir de registres1^ qu’il présente un autre titre, alors
la déchéance n’est point encourue ; il satisfait, par la
présentation de ce titre, au vœu de la loi. Il est donc
évident qu’en déclarant les frères Manuel déchus, les
juges d'appel ont fait la plus fausse application de l’or
donnance de l'673 et de la déclaration de 1739 ; que
leur jugement ne peut se soutenir et doit être cassé. »
Comme on le voit, toute cette défense se réduisait à
ceci : un commerçant ne peut être tenu de représenter
ses livres que lorsque, s’armant lui-même de leur con
tenu, il veut s’en faire un titre contre son adversaire.
Mais lorsque, au lieu de recourir à ses livres, il invo
que un titre émané de son adversaire même, celui-ci
doit être immédiatement condamné par suite de l’auto
rité s'attachant an titre. H ne peut demander la produc-
�462
DES LIVRES DE COMMERCE
tion des livres, car quelles qu’en soient les énonciations,
et alors même qu’ils ne feraient aucune mention du
titre, cela ne pourrait faire que le titre n’existât et qu’il
ne doive sortir à effet.
Ce système était trop en contradiction avec la loi,
avec la doctrine, avec la jurisprudence, nous pourrions
ajouter avec la raison, pour qu’il pût être consacré.
Aussi la cour de cassation ne s’y arrêta-t-elle pas. Le
pourvoi des frères Manuel fut rejeté par les motifs
suivants :
« Considérant que les articles 1er, titre in, et 3, titre
xi de l’ordonnance de 1673 obligent les marchands à
tenir un livre qui contienne tout leur négoce, leurs let
tres de change, leurs dettes actives et passives, et jus
qu’à la dépense de leur maison ; que la déclaration du
13 septembre 1739 veut que, dans toutes les faillites,
il ne soit reçu d’affirmation d’un créancier, sans qu’au
préalable les parties aient remis leurs titres et pièces
sur lesquels elles se fondent, et que, faute par les créan
ciers de remplir cette formalité et de se conformer aux
autres dispositions de l’ordonnance de 1673, il soient
déchus de leurs créances.
« Considérant que dans l’espèce, les frères Manuel
avaient déclaré, devant le tribunal de commerce, être
créanciers de Lerat de la somme de 188,075 livres en
numéraire, ainsi qu’ils le vérifiaient par lë comptecourant de toutes leurs opérations de commerce avec
Lerat, lequel compte ils représentaient, avec offre de
le vérifier par les livres desquels il était fidèlement ex-
�ART.
15 ET 16.
463
trait, et qu’ils offraient de représenter toutes et quantes
fois ils y seraient requis.
« Considérant q u e , cependant, les frères Manuel
n’ont depuis cette époque ni déposé, ni représenté
ces livres, d’où il suit que la peine de déchéance por
tée par la déclaration de 1739 leur a été justement ap
pliquée.
« Considérant encore que, mal à propos, les frères
Manuel ont prétendu devoir échapper à cette applica
tion, sous prétexte que leur créance, indépendamment
de tous livres, était fondée sur une reconnaissance de
Lerat, car leur créance n’ayant pas été d’abord déclarée
fondée sur cette reconnaissance, le tribunal d’appel
a pu légitimement insister sur la représentation de ces
livres, et appliquer au refus de les représenter la
déclaration de 1739, d'autant plus que celte variation
sur le titre de la créance, ainsi que d’autres sur son
montant et sur ses éléments , pouvait présenter une
fraude dont le tribunal d’appel a remarqué et déve
loppé les indices, et qui suffirait seule pour justifier son
jugement.1 »
307.
— Cet arrêt, comme le jugement du tribunal
d’appel de Dijon, invoque avec raison la conduite et les
tergiversations de l’une des parties, et les soupçons de
fraude qu’elles faisaient naître. Ils devaient en effet y
trouver un motif de plus pour insister sur la production
1 Cas* . 12 floréal an x n .
�464
des livres de commerce
des livres, et appliquer la peine réservée au refus de
cette production.
Eût-on décidé autrement si ces tergiversations n’a
vaient pas existé ? Auralt-on refusé d’ordonner l’apport
des livres si les créanciers eussent dans ï’origine invo
qué le titre sur lequel ils se fondaient en dernier lieu ?
La négative nous paraît incontestable. En effet, la doc
trine et la jurisprudence s’étaient depuis longtemps
prononcées dans ce sens, que le marchand tenu d’avoir
des livres était obligé de les représenter à la réquisition
de la partie, alors même que l’objet du litige n’aurait
pas été commercial.
Déjà nous avons rappelé que, par arrêt du 22 juillet
1688, le Parlement de Paris avait appliqué l’obligation
de produire, ses livres au commerçant poursuivant
l’exécution d’un titre authentique et notarié.1 Cette
règle, la cour de cassation l’avait elle-même sanction
née en jugeant, le 25 nivôse an x, qu’un marchand qui
ne représentait pas ses livres pouvait être déclaré nonrecevable à demander le paiement d’un obligation no
tariée, même étrangère à son commerce.
Donc, sous l’empire de l’ordonnance de 1673, aucun
doute n’existait sur l’obligation pour les commerçants
de représenter leurs livres, qu’ils en excipassent euxmêmes ou non. L’article 10, titre m , était formel d’ail
leurs, cette représentation pouvait être ordonnée soit
lorsque le marchand prétendait les invoquer en sa
1 V. sup., n° 205.
�AKT.
15
ET
465
16.
faveur, soit qu’on prétendît s’en servir contre lui. Or,
on comprend que celte dernière circonstance devait se
réaliser le plus ordinairement lorsque le commerçant
négligeait volontairement ou non de s’en prévaloir luimême, son silence permettant de supposer que leur
teneur lui était contraire.
Si quelque chose avait été changé par le Code, ce ne
serait certes pas cette règle. Car, loin de créer des obs
tacles à la représentation des livres, il a entendu la fa
voriser, d’abord en dispensant la partie la requérant de
l’obligation d’y ajouter foi, ensuite en conférant aux ju
ges la faculté de l’ordonner d’office. Cette représenta
tion peut donc aujourd’hui être ordonnée, malgré qu’elle
ne soit ni offerte ni demandée. A plus forte raison donc
doit-on admettre cette possibilité lorsqu’une des par
ties soutiendra qu’elle est indispensable à l’appréciation
de ses intérêts.
Vainement donc le commerçant voulant se soustraire
à l’obligation de représenter ses livres exciperait-il de
la maxime que nul n'est tenu de produire contre soi.
Ce qui a fait admettre cette règle en matières civiles,
c’est que l’existence du titre dont on réclamerait la
production n’est souvent pas même établie, et encore
la rigueur de ce principe reçoit une notable modifica
tion par la faculté laissée à la partie de demander un
compulsoire et de se procurer ainsi les litres que son
adversaire ne veut pas verser au procès.
Mais, en matière de commerce, aucun doute n’est
permis sur l’existence des livres. En droit, leur tenue
30
�466
DES LIVRES DE COMMERCE
est une obligation ; en fait, il est certain qu’il a dû en
exister, réguliers ou non. Or, la destination qui"*leur
a été légalement affectée est de recueillir la preuve de
tous les actes du négociant, commerciaux ou non. Dès
lors, il est justes lorsqu’il s’agit de l’un d’eux, qu’on
puisse vérifier si les livres en établissent la sincérité et
surtout s’ils ne démentent pas la prétention actuelle.
En forcer la représentation, ce n’est donc pas contrain
dre le commerçant à produire contre lui ; c’est le con
traindre à remplir une obligation légale, celle de justi
fier sa demande ou son exception.
Il suffit donc encore aujourd’hui que celui contre qni
on plaide soit commerçant, qu’en cette qualité il ait dû
tenir des livres, pour qu’on soit recevable à lui en de
mander la représentation. Il importe peu que celui qui
la requiert soit lui-même commerçant, l’article 1330
étendant cette faculté au non-commerçant, et la rendant
plus énergique encore par l’obligation de les accepter
indivisiblement ; il n’importe pas davantage que le com
merçant excipe de lui-même ou non de ses livres, que
le droit litigieux soit ou non relatif à son commerce,
qu’il soit établi par un titre positif émané de son ad
versaire. Comme complément de justification , la re
présentation des livres peut toujours être réclamée, et
même ordonnée d’office par les juges.
308.
—- Doit-on, sous l’empire du Code, décider,
comme on le faisait sous l’ordonnance, que cette re
présentation est admissible, même lorsqu’il s’agit de
l’exécution d’un titre notarié et authentique ?
�ART.
15
ET
16.
467
L’affirnçative nous paraît devoir résulter de ce que
nous venons d’établir, à savoir, que le Code n’a en rien
modifié l’état des choses créé par l’ordonnance. Dès
lors, ce qui était juridique sous l’empire de celle-ci n’a
pas cessé de l’être aujourd’hui.
Pourquoi, d’ailleurs, excepterait-on de l’obligation
de représenter les livres, dans le cas où il s’agit de
l’exécution d’un acte notarié? Une pareille distinction,
indépendamment de ce qu’elle n’est pas dans la loi,
pourrait, dans une circonstance donnée, favoriser et
faire réussir l’injustice et la fraude. L’utilité de la pro
duction des livres, et conséquemment sa nécessité, se
justifie, même dans ce c as, d’abord par la possibilité
que le débiteur ait perdu ou égaré la quittance sous
seing-privé dont il s’était contenté dans un but d’éco
nomie. Il serait inique que cette perte pût fournir l’oc
casion de le faire payer une seconde fois, et surtout
d’empêcher de la suppléer par la mention qui doit se
trouver dans les livres. Pourrait-on concevoir le moin
dre doute sur la réalité du paiement, si, à la date indi
quée par le débiteur, ces livres constataient la récep
tion d’une somme identique à celle qu’il devait à cette
époque en capital et intérêts? Si cette réception était
indiquée provenir du débiteur lui-même ? Hésiterait-on
à proscrire la nouvelle demande si le commerçant,
l’ayant débité dans un compte-courant de la somme
par lui prêtée, avait crédité son débiteur d’une somme
égale ? C’est pourtant l’existence d’un de ses faits
que celu i-ci prétendra justifier par la représenta-
�4-68
DES LIVRES DE COMMERCE
tion des livres. Serait-il équitable de l’éconduire sans
examen ?
Il est un autre point de vue sous lequel la représen
tation des livres, même dans le cas d’un acte notarié,
,se justifie parfaitement. Il n’est pas d’usage qu’un com
merçant dispose de ses fonds par cette voie, il lui est
plus utile de les appliquer à son commerce, ce qui lui
offre un intérêt bien plus considérable. Aussi, lorsque
la position critique de son débiteur le force à se procu
rer une garantie hypothécaire, en prorogeant le terme
de l’exigibilité, arrive-t-il souvent qu’indépendamment
de l’acte, il se fait souscrire des effets négociables pour
le montant de ce qui lui est dû.
Ces effets formant double emploi avec l’acte, il est
évident que le créancier est payé de celui-ci lorsque
par leur négociation il en reçoit la valeur, il ne rede
vient créancier que si, à l’échéance, il a lui-même rem
boursé cette valeur et repris les effets.
Aucun doute ne pourrait certes s’élever si le débi
teur, ayant lui-même payé ces effets, pouvait les re
présenter. Cependant, dans ce même cas, l’identité de
la cause peut être contestée et peut rendre le recours
aux livres du négociant indispensable.
A plus forte raison faudrait-il y recourir si le débi
teur était dans l’impossibilité de représenter ces effets.
Ce ne serait plus alors leur cause qui serait contestée,
on pourrait en nier jusqu’à l’existence, et comment
avoir raison de cette dénégation, si le débiteur poursuivi
était absolument empêché de se faire représenter les li~
�ART.
15
ET
16.
469
vres qui en renferment la preuve? On comprend ce
pendant que plus les livres seront précis sur ce point,
et moins le commerçant se prêtera à les produire pour
ne pas divulguer sa mauvaise foi.
Quel danger, d ’ailleurs, peut offrir notre solution ?
Nous allons le dire bientôt , l’article 15 ne confère
qu’une faculté dont il est toujours loisible aux juges de
ne pas user. Ils s’en abstiendraient, certes, si dans
notre hypothèse les vraisemblances, les faits et cir
constances de la cause pouvaient faire supposer que la
demande en représentation des livres n’est qu’un moyen
de gagner du temps à l’effet de reculer l’exécution d’un
titre légitime.
Ainsi la règle déduite, par la jurisprudence, de l’or
donnance de 1673 peut et doit être suivie sous l'empire
du Code. Le commerçant qui poursuit l’exécution d’un
titre authentique, sans se prévaloir de ses livres, peut
être contraint de les représenter, quelle que soit, d’ail
leurs, la cause de l’obligation. Cette représentation
peut être ordonnée soit sur la demande de la partie,
soit d’office par le juge.
309.
— En thèse ordinaire, les livres dont on peut
demander ou ordonner la repésentation se réduisent
aux trois dont la loi a rendu la tenue obligatoire, à sa
voir : le journal, le copie des lettres, le livre des inven
taires. Quant aux livres auxiliaires, il est évident que le
négociant étant libre de les tenir ou non, la déclaration
qu’il ferait de n’en point avoir ne pourrait manquer,
�470
DES LIVRES DE COMMERCE
à défaut de preuve contraire, d’être accueillie. C’est
ce que la cour de Paris a consacré par arrêt du 2
août 1842.1
Mais s’il était prouvé que le commerçant a réelle
ment tenu des livres auxiliaires, et que ces livres sont
encore en sa possession, on pourrait le condamner à
les représenter, de même que les livres -obligatoires.
Remarquons bien que la loi, si elle ajustement reculé
devant une mesure inquisitoriale, vexatoire et dange
reuse pour celui qui en serait devenu l’oj?jet, n’a nul
lement entendu favoriser, ni moins encore encourager
la résistance qu’on opposerait, de mauvaise foi, à ce que
la justice s’entourât de tous les documents susceptibles
de l’édifier sur les droits respectifs des parties. Consé
quemment, s’il est acquis que le livre auxiliaire réclamé
existe réellement entre les mains du négociant, aucun
motif ne saurait raisonnablement être invoqué à l’appui
du refus qu’il ferait de le représenter, refus peu natu
rel, et par cela même devant paraître fort suspect.
D’ailleurs, les livres auxiliaires expliquent le journal
dont ils sont en quelque sorte le développement et le
commentaire. Qu’on ne soit pas forcé de les tenir, c’est
ce qui est incontestable ; mais que, les ayant tenus, on
puisse se dispenser de les représenter, malgré la ré
quisition de la partie, au mépris des ordres formels de
la justice, c’est ce qui ne saurait se comprendre, et
bien moins encore être autorisé.
1 J- du p. t. n, 1843, p. 388.
�ART.
15
ET
16.
471
Dans une espèce soumise à la cour de Caen, la par
tie poursuivie réclamait du demandeur la production
d’un livre d’enregistrement de traites et remises. Le
négociant repoussait cette demande comme non-rece
vable, sur le motif que ce livre n'étant pas obligatoire
ment prescrit par la loi, on ne pouvait le contraindre à
le représenter.
Mais cette exception fut repoussée par la cour, éta
blissant d’abord que la preuve de l’existence du livre
réclamé existait au procès, elle en ordonne la repré
sentation.
« Attendu, porte l’arrêt, qu’on voit par les numéros
d’ordre mis par l’appelant sur les diverses lettres de
change et billets auxquels il prenait part, qu’il tenait
réellement un livre de la nature de celui qui lui est ré
clamé ; qu’encore bien que la loi ne désigne pas nomi
nativement, quant aux livres que doivent tenir les com
merçants, un livre d’enregistrement et de numéros
d’ordre des traites et remises, ces livres sont cependant
implicitement compris dans ceux qui doivent contenir
les négociations, acceptations ou endossements d’ef
fets, et généralement tout ce qui est reçu ou payé ; et
que , d’ailleurs, il est évident que dès qu’il en a été
tenu de cette espèce, leur représentation peut être or
donnée.1 »
Ainsi la seule différence entre les livres obligatoires
et les livres auxiliaires, c’est que l’existence des prei Caen, 24 juin 4 828.
�472
DES LIVRES DE COMMERCE
miers est forcément admise par la loi , alors même
qu’on exciperait n'en avoir tenu aucun. On devait en
tenir, et cela seul suffit pour qu’on soit obligé de les
représenter, sous les peines portées par la loi. On ne
pouvait admettre le contraire sans s’exposer à rencon
trer dans toutes les espèces une exception ne consti
tuant après tout qu’une violation d’un devoir formelle
ment imposé par la loi, et ne méritant dès lors aucune
indulgence.
Les livres auxiliaires, au contraire, ne sont pas pré
sumés exister. Le commerçant peut ou non user de la
faculté que la loi lui laisse à cet égard, et aucun repro
che ne peut lui être adressé, s’il n’en a tenu aucun. La
représentation de ces livres ne peut donc être ordon
née sans qu’au préalable leur existence ait été prouvée,
ou résulte évidemment de l’état et de la nature des do
cuments produits, comme dans l’espèce de l’arrêt de
Caen.
310.
— Au reste, pour les uns comme pour les
autres, la représentation n’est jamais un devoir pour les
juges. L’article 15 ne leur confère qu’une pure faculté
dont l’exercice est exclusivement abandonné à l’inspi
ration de leur conscience. A quoi bon, en effet, une
pareille mesure si, la vérité ressortissant nettement des
faits et circonstances du procès, les juges se trouvent
en l’état suffisamment édifiés et peuvent se prononcer
avec certitude?
Le texte de l’article 15 ne laisse à cet égard aucun
�\
ART.
15
ET
16.
•
473
doute possible. De commerçant à commerçant, la re
présentation des livres n’est jamais forcée. La jurispru
dence est depuis longtemps fixée dans ce sens. Indé
pendamment de l’arrêt d’Aix, du 5 avril 1832, que nous
citions tout à l’heure, ce principe a constamment été
reconnu et proclamé par la cour de cassation.1
3 1 1 . — Mais en est-il de même à l’égard du non\
commerçant agissant en vertu de l’article 1330 du Code
civil? Le juge peut-il encore refuser la représentation
des livres demandée aux conditions-qu'impose cet arti
cle? La raison de douter se tire de l’existence de ces
conditions. Le non-commerçant demandant la produc
tion des livres de son adversaire négociant est obligé de
les admettre tels qu’ils se trouveront, leurs énonciations
mettront fin au litige ; recourir à ce moyen, c’est donc
en réalité déférer le serment décisoire. C’est ce qui
porte MM. Massé et Devilleneuve à enseigner que, dans
ce cas, la demande en représentation des livres ne sau
rait être écartée.®
Il est certain qu’une demande de ce genre ne paraît
pas de nature à soulever de sérieuses difficultés. Le
moyen de solution qu’elle offre est si naturel et si sim
ple, qu’en général la justice, s’empressera de le saisir.
Elle n’aurait même aucun moyen de ne pas s’y arrêter,
1 V. cass., 25 nivôse an x , 20 août 4848, 12 décembre 1827, 4 fé
vrier 1828, 9 juin 1839; — J. du P ., t. i, 1839, p. 4 9 5 ; — conf. Aix,
8 décembre 1820.
3 Dial, du contentieux comm. Y. Livres de com., n<> 14,
�474
DES LIVRES DE COMMERCE
si la représentation des livres était proposée avant toute
défense au fond. Cependant nous répugnons à admettre
une règle absolue en cette matière, qui ne parait pas
en comporter d’autre que la libre appréciation des ma
gistrats. Nous pensons en conséquence qu’il leur est
loisible, même dans ce cas, d’écarter la demande en
production des livres, si des faits du procès, des docu
ments produits, des débats que la cause a déjà subis,
il résulte pour eux la conviction que cette production
serait inutile et frustratoire ; qu'elle n’est sollicitée en
désespoir de cause que pour prolonger un litige ac
tuellement en état de recevoir une solution définitive.
5 1 2 . — La représentation des livres, dans tous les
cas où elle est légalement autorisée, peut être deman
dée et ordonnée par toutes les voies de droit, même
par contrainte d’une somme d’argent. 11 peut se faire
en effet que cette représentation soit d’un tel intérêt
pour celui qui la réclame, qu’évidemment les consé
quences que la loi attache à son refus ne pussent suffi
samment réparer le préjudice qu’éprouverait celui qui
en serait la victime, c’est en effet ce qui se réalisait dans
l’espèce suivante :
Un sieur Blanchard était assigné en restitution d’in
térêts usuraires qu’il avait perçus. Pour établir le chiffre
exact de la restitution, on demandait la production de
ses livres, Blanchard refuse de la faire, mais un juge
ment l’y condamne, sous contrainte, en cas d’inexécu
tion, d’une somme de 3,000 fr.
«
�ART.
15
ET
16.
475
Blanchard émet appel de ce jugement. Devant la
cour, il soutient d’abord que personne ne peut être
obligé de produire des titres dont il n’entend pas se
servir; il prétend ensuite que la production des livres
d’un commerçant, pût-elle être ordonnée, ne pourrait
l’être sous une contrainte, sauf seulement aux juges à
induire du refus telles conséquences qui leur paraî
traient légitimes.
Ce double système fut repoussé. « Attendu que
quand une partie, dans des vues d’intérêt personnel,
se refuse à satisfaire à des décisions rendues par la jus
tice, la justice se trouve dans la nécessité de la con
traindre par toutes les voies de droit qu’elle croit les
plus propres à atteindre le but qu’elle se propose ; que
si elle eût cru devoir se contenter d’autoriser la partie
à induire du défaut de production du registre, elle eût
pu s’en tenir là ; mais que regardant le moyen de la
contrainte comme plus propre à produire l'effet qu’elle
en attend, elle a dû employer cette voie.1 »
3 1 5 . — Il est évident que la loi a pu et dû, dans la
prévision de l’inexécution d’un jugement ordonnant
la représentation des livres, déterminer les conséquen
ces légales et ordinaires de cette inexécution. C’est là
en effet l’objet de l’article 17 du Code de commerce.
C’est là le droit commun applicable toutes les fois que
la partie n’a rien proposé, n’a rien demandé au-delà.
1 Caen, 24 juin !§28,
�476
DES LIVRES DE COMMERCE
Mais on ne doit pas conclure de cette disposition que
le législateur ait refusé la faculté aux parties de sollici
ter, et à la justice de prononcer d’autres dommagesintérêts. En principe général, ceux-ci sont la con
séquence de l’inexécution de toute obligation, et leur
appréciation est laissée à la prudence des juges. Or,
l’obligation de représenter les livres est une obligation
de faire, dont l’exécution ne peut être assurée que par
une allocation pécuniaire; pour échapper à celle-ci,
il faudrait soutenir que l’article 17 du Code de com
merce a d'érogé au principe général en matière d’inexé
cution.
En droit donc, la faculté d’ordonner la représenta
tion des livres sous une contrainte d’une somme d’ar
gent est incontestable. En fait, l’équité de cette sanction
ne l’est pas moins.
Sans doute, l’article 17 peut paraître suffisant lors
que, actionné en paiement d’une dette, un commerçant
est admis à purger par serment la vérité de sa libéra
tion, à défaut par son adversaire de représenter ses li
vres. Mais évidemment cela ne suffit pas lorsque , à
''cette représentation, se trouve subordonnée la détermi
nation des droits de celui qui l’a requise. Ainsi l’exem
ple que nous venons de citer, la quotité restituable des
intérêts usurairement perçus.
Cet inconvénient se réaliserait dans de bien plus for
tes proportions dans le cas de succession, de commu
nauté, de société, puisque, sans les livres, on ne pour
rait déterminer la quotité des droits des parties récla-
�A R T.
15
ET
16.
477
mantes. Aussi, dans ces matières, la communication des
livres est ordinairement demandée et ordonnée, sous
peine d’avoir à payer une certaine somme pour chaque
jour de^retard. Pourquoi donc ce qui est considéré
comme légal dans le cas de communication perdrait-il
ce caractère dans celui de la représentation ? Pour être
moindre, ce dernier droit n’est pas moins certain, moins
utile que le premier. Il importe donc d’en assurer l’exé
cution, sous peine d’avoir à indemniser la partie de
tout le préjudice qu’elle serait dans le cas d’éprouver
de la violation d’une décision judiciaire.
3 1 4 . — Quel est le caractère du jugement prescri
vant la représentation des livres d’un commerçant? Ce
jugement est-il préparatoire ou interlocutoire ? En
d’autres termes, est-il ou non susceptible d’appel divisément du jugement définitif et avant que celui-ci ait
été rendu ?
La question ne paraît pas douteuse, lorsque la re présentation est ordonnée sous contrainte d’une somme
d’argent. La cour de Paris, saisie de cette question, l’a
résolue dans le sens d’un interlocutoire, et décidé con
séquemment que l’appel interjeté avant le jugement
définitif était recevable.1
Pourquoi n’en serait-il pas de même en l’absence de
toute sanction pénale, alors surtout que la représenta
tion des livres a été contestée? A notre avis, on ne
12
ao ût 1 8 4 3 . J . d u P . , t . u , 1 8 4 3 , pag. 3 8 2
�478
DES LIVRES DE COMMERCE
saurait le décider autrement sans se placer en contra
diction avec la nature des choses. C’est ce qui nous
paraît résulter des principes généraux de la matière.
Aux termes de l’article 452, les jugements sont pu
rement préparatoires lorsqu’ils ne sont rendus que pour
l’instruction de la cause, que pour mettre le procès en
état de recevoir une décision définitive.
S’il fallait s’arrêter là, notre question serait évidem
ment tranchée dans un sens contraire à notre opinion,
car le jugement ordonnant la production des livres n’a
pas d’autre objet que d’instruire la cause et de la mettre
en état d’être définitivement jugée. Mais alors aussi il
faudrait dire qu’il n’y a pas de jugements interlocu
toires, car, quelle que soit la mesure ordonnée, il sera
certain qu’elle.se proposera le même objet.
Ce qui distingue ces derniers, c’est qu’indépendamment de ce qu’ils mettent la cause en état de recevoir
jugement, ils préjugent le fond, ce qui ne peut et ne
doit évidemment s’entendre que d’une manière relative
et jamais absolue.
En effet, s’il pouvait en être autrement, il n’y aurait
plus de jugements interlocutoires dans un autre sens
que celui dont nous venons de parler. On se prévau
drait de la maxime licet judici ab interlocutario discedere, et l'on soutiendrait que le jugement n’étant pas
obligatoire ne saurait créer un préjugé. Il faut donc
dire avec MM. Carré et Chauveau, que le jugement in
terlocutoire est celui q u i, sans juger positivement la
question, laisse entrevoir l’opinion qu’en a conçue le
�/
ART.
15 ET 16.
479
juge, et d’après laquelle il la décidera plus tard, non pas
certainement, mais probablement.
Or, n’est-ce pas là ce qui résulte de la décision or
donnant la représentation des livres? Est-ce que ces li
vres, s’ils sont contraires aux prétentions de celui qui
les a tenus, ne les feront pas repousser? Est-ce que
dans tous les cas, il n’y a pas une évidente probabilité
que le juge aura égard à leurs indications et y confor
mera sa sentence? On ne saurait donc refuser à ce juge
ment le caractère d’interlocutoire.
Cela serait surtout incontestable si le commerçant
avait opposé à la demande en représentation de ses li
vres une exception de fin de non-recevoir. Dans ce
cas, statuer et repousser cette fin de non-recevoir, re
fuser même de l’examiner pour ordonner des apure
ments que son admission eût rendus parfaitement inu
tiles, puisqu’elle eût terminé toute contestation, c’est,
dans le premier cas, avoir rendu un jugement définitif
quant à ce ; c’est, dans le second, avoir évidemment
préjugé que cette fin de non-recevoir n’est d’aucune
considération ; que le fond peut être décidé sans qu’il
soit besoin de s’y arrêter.
Comment pourrait-il en être autrem ent, lorsque,
sans avoir opposé une fin de non-recevoir spéciale, le
commerçant s’est borné à soutenir l’inadmissibilité ou
l’inutilité de la représentation. II y aurait dans le juge
ment qui l’aurait ordonnée mieux qu’un préjugé sur l’ad
missibilité de la représentation, il y aurait décision for-
�)
4-RO
DES LIVRES DE COMMERCE
melle, annonçant que le juge se réserve de subordonner
à ses résultats la solution de l’affaire.1
Il importerait donc peu que l’avant-dire-droit réser
vât aux parties tous leurs droits et exceptions. Cela
sans doute laisse intacts tous les moyens se rattachant
au fond, mais nullement ceux relatifs en la forme. Com
ment, en effet, après avoir exécuté le jugement et re
présenté les livres, soutenir que la demande en repré
sentation n’était ni recevable ni admissible? Le juge
ment aurait produit tout son effet, et quels seraient
l’utilité et le profit d’une attaque ultérieure?
5 1 5 . — Il n'est qu’un seul cas où le jugement se
rait simplemeut préparatoire, à savoir, si la représen
tation n’avait pas été contestée, et, dans ce cas encore,
la fin de non-recevoir contre l’appel séparé serait plutôt
la conséquence du contrat d’acquiescement que du ca
ractère propre du jugement.
Il en est donc de la représentation des livres comme
de la preuve testimoniale, ou de tout autre mesure in
terlocutoire. Si aucune contestation n’en a accueilli la
demande, l’appel ne peut être interjeté qu’avec celui
du jugement définitif. Si, au contraire, l’une des parties
a résisté, si elle l’a combattue comme non-recevable ou
inutile, le jugement, qu’il ait prononcé ou sursis à sta
tuer sur le mérite de ces contestations, n’en est pas
moins interlocutoire.
1 Chauveau sur Carré, art. 482, quest. 4616.
*
�ARÎ. 15
ET
16.
481
5 1 6 . — Nous n’hésitons pas à penser qu’il en est de
même dans le cas où la représentation a été ordonnée
d’office par le juge. Sans doute, dans cette hypothèse,
aucune des parties n’a contesté, mais elle n’a jamais été
en mesure de le faire. La preuve que si cette possibi
lité eût existé, celui qui prétend émettre appel aurait
contesté, se tire de l’appel lui-même. II est donc pré
sumé avoir combattu en première instance ce qu’il va
combattre devant le second degré de juridiction.
D’ailleurs, quoique rendu d’office, le jugement n’en
indique pas moins la réserve que se fait le juge de su
bordonner sa décision aux résultats de la mesure qu’il
ordonne. Le préjugé naît donc de ce jugement qui
ne peut dès lors être considéré que comme interlo
cutoire.
3 1 7 . — Le commerçant à qui on demande la pro
duction de ses livres ne saurait se prévaloir de leur
irrégularité pour la refuser. Il est vrai que les livres
irréguliers ne peuvent faire foi en justice, mais en fa
veur de celui qui les a ainsi tenus contrairement au de
voir qui lui était imposé. Mais quels qu’ils soient, ainsi
que nous le disions sous l’article 13, ils font preuve
contre lui.
La conséquence naturelle de cette règle était qu’il ne
pût exeiper de leur irrégularité à l’effet de se dispenser
de les représenter lorsqu’il en est requis soit par son
adversaire, soit par la justice. Il est évident, en effet,
que décider autrement, c’était admettre que ses livres,
�*82
DES LIVRES DE COMMERCE
ne pouvant faire foi en faveur, ne pourraient non plus
“devenir une preuve contre lui, et renverser ainsi la
peine que l’article 13 a entendu faire résulter de l’inob
servation de la loi.
C’était de plus placer celui qui l’aurait violée dans
une position plus avantageuse que celle du commerçant
l’ayant scrupuleusement observée. Celui-ci, en effet,
pouvait dans un cas être condamné sur ses livres, l’au
tre jamais, puisque, maître de les représenter ou de les
refuser, il n’eût pas manqué de s’arrêter à ce dernier
parti toutes les fois qu’il aurait eu à redouter leurs
énonciations.
Un pareil résultat eût été une monstrueuse anomalie
que l’intérêt public, que la raison et le droit condam
naient énergiquement. Le commerçant n’a des livres
irréguliers que parce qu’il a débuté par violer une loi
formelle.il est donc juste qu’il en soit puni. Toutes les
fois dès lors qu’il tentera de se prévaloir de cette viola
tion, il devra être impitoyablement repoussé.
3 1 8 . — Les tiers ayant traité avec un commerçant
n’ont aucune part dans la tenue irrégulière de ses écri
tures. Ils sont donc recevables à en exciper toutes les
fois qu’ils le jugent convenable à leurs intérêts.
Ils ont cette faculté même dans le cas où ils ont euxmêmes demandé la représentation des livres. Ils peu
vent, en effet, soutenir que cette demande supposait
l’existence de livres dignes de foi par la régularité de
leur tenue, mais que la confiance qu’ils auraient témoi-
�ART. 15 ET 16.
483
gnée à ceux-ci, il ia refusent à ceux qu’on prétend pro
duire et dont rien ne garantit la sincérité.
519. — Mais pour être admis, ce refus doit être
fait en temps utile, c’est-à-dire au moment où par la
représentation des livres on a pu connaitre leur irrégu
larité. Si on les avait d’abord acceptés, si on en avait
extrait ce qui concerne le différend, l’exception d’irré
gularité ne serait plus ni proposable, ni admissible.
5 2 0 . —- Ainsi les tiers créanciers ou débiteurs ont
la faculté d’opposer l’irrégularité des livres de leur ad
versaire et les faire rejeter du procès, soit que celui-ci
prétende les leur opposer, soit qu’ayant eux-mêmes
demandé leur production, ils découvrent cette irrégula
rité. Ils ont de plus un autre droit, à savoir, celui d’en
forcer la représentation malgré leur irrégularité. Nous
l’avons déjà dit, celle-ci ne peut être opposée par celui
à-qui elle est exclusivement imputable. Bien entendu
que, dans cette hypothèse, ils ne sauraient eux-mêmes
être admis à exciper plus tard de ce défaut de formes
qui ne les aurait pas empêchés de faire ordonner cette
représentation.1
52 ï . — Ce qui distingue la communication des li
vres de leur représentation, c’est que, dans la première,
le commerçant se dessaisit de ses livres en faveur des
1 V. supra, n°s 261 et sùiv.
�484
DES LIVRES DE COMMERCE
parties intéressées, libres dès lors de les examiner et de
les compulser dans toutes leurs parties. Dans la secon
de, au contraire, le commerçant est autorisé à ne pas
s’en dessaisir, à ne pas les perdre de vue, il n’est tenu
de les représenter seulement pour qu’en sa présence
et avec son concours on puisse en extraire ce qui con
cerne le différend.
C’est là tout ce que peut exiger le demandeur en
production. C’est là tout ce qu’on pouvait lui accorder.
11 n’était pas possible, en effet, qu’après avoir proscrit
la communication pour assurer l’inviolabilité du secret
du commerce et de la famille, on en autorisât la di
vulgation, en la facilitant par un moyen indirect et dé
tourné.
322. — C’est ce qui avait été justement admis par
tous les peuples commerçants. La restriction écrite
dans notre Code avait été expressément consacrée par
l’article 10 du titre m de l’ordonnance de 1673. C’est
ce que nous retrouvons dans la forme même que la ju
risprudence avait tracée. Ainsi en Italie, de droit com
mun, on n’était obligé de représenter que la page sur
laquelle figurait l’opération litigieuse, nisi in ea parte
autpagella qua adest controversia.1
Jason, sur la loi première du Code de edendo, nous
apprend qu’à Florence un marchand n’est pas tenu de
représenter ses livres, journaux et registres, si le de1Casaregis, de com., dise. 30, n° 79.
�ART.
15 ET 16.
488
mandeur ne désigne, par l’extrait du compte du mar
chand , en quel feuillet du livre il est couché. Âdeo
lim ent, dit Mornac sur la même loi, caventque ne
edatur tantillum domus fortunatiumque suarum existimatio.
Mornac ajoute que l’usage du parlement est de faire
rapporter les livres des marchands devant les juges ou
devers deux marchands, et en leur présence d’ouvrir
et de lire tout d’un temps le feuillet auquel le deman
deur indique qu’il est fait mention de la chose en
question. Arcana enim in reliquis partibus retegi,
oculisque alienis, iisque utplurimum maligne curiosis
subjici, iniquum semper visum est nec toleratum
unquam.
3 2 3 . — Voilà les sévères précautions que le respect
du secret d’autrui avait inspirées à nos devanciers.
Voilà aussi les traditions que notre législateur a voulu
s’approprier et suivre. Ainsi, comme l’ordonnance, le
Code de commerce n’autorise la représentation des li
vres que pqur en extraire ce qui concerne le différend,
et cette restriction indique assez quelle est la forme à
laquelle doit obéir cette représentation.
Le marchand n’est donc pas tenu de se dessaisir de
ses livres. C’est en sa présence, sous ses yeux, que le
juge ou l’expert commis doit en faire l’extrait, sans
que son attention puisse se porter sur d’autres opéra
tions que celles sur lesquelles le litige est engagé, ce
que le négociant est toujours maître d’empêcher en
�486
DES LIVRES DE COMMERCE
refusant d’ouvrir les livres aux passages étrangers à ces
opérations.
5 2 4 . — De son côté, celui qui a requis la repré
sentation des livres a droit d’assister à l’extrait qui en
est fait. Mais on n’est pas tenu de l’y appeler, et son
absence occasionnée par ce défaut d’appel n’influe en
rien sur l’opération consommée hors sa présence. Dans
une espèce jugée par la cour de Paris, on prétendait
assimiler la représentation des livres à un compulsoire,
pour en induire la nullité de la vérification faite sans
que le demandeur y eût été appelé.
Mais l’arrêt qui intervint repoussa cette prétention
sur le motif que la vérification des livres, par suite de
leur représentation, n’avait aucun des caractères du
compulsoire, que dès lors elle ne pouvait être soumise
aux formalités tracées pour celui-ci ; que la présence
de la partie étant facultative, on ne saurait l’empêcher
de s’y présenter, mais qu’on n’était pas obligé de l’y
appeler, malgré que le jugement eût ordonné que
l’opération aurait lieu parties présentes ou dûment
appelées.1
525. — Ainsi, en principe, la représentation des
livres ne saurait devenir ni le prétexte ni le moyen de
pénétrer un secret que la loi a voulu rendre impénétra
ble. Elle ne peut donc avoir pour résultat d’amener
1Paris, 28 juillet 1813.
�ART.
15
ET
16.
487
le dessaisissement matériel du commerçant qui est con
damné à les produire, soit par un dépôt au greffe, soit
par une remise entre les mains d’un tiers, et c’est sur
tout à ce point de vue que l’arrêt de la cour de cassa
tion, du 25 janvier 1843, s’est écarté de la saine doc
trine, puisqu’il consacre précisément le contraire, en
ordonnant le dépôt au greffe des livres dont on ne
devait autoriser que la représentation.1
52.6. — Que ce principe puisse subir des excep
tions, on peut l’admettre. Quelle est, en effet, la règle
qui n’en comporté aucune ? Mais encore faut-il que ces
exceptions n’affectent pas un caractère diamétralement
opposé à l’essence du principe lui-même; et ce carac
tère, nous le rencontrerions toutes les fois que la me
sure ordonnée serait dans le cas de permettre de com
pulser librement les livres et de lire dans tout leur
contenu.
/
Nous comprenons que dans une contestation entre
un maître et un ouvrier, sur la détermination des sa
laires de celui-ci, le juge ou l’expert commis puisse
examiner toutes les indications des livres se référant à
ces salaires ; que, lorsqu’il s’agit de la négociation de
certains billets litigieux, on puisse extraire de ces
livres non-seulement ce qui est relatif à la négociation
des billets litigieux, mais encore ce qui concerne d’au
tres négociations pouvant jeter du jour sur le difféi V.
*
sup., n°s 299 et 300.
�488
DES LIVRES DE COMMERCE
rend. Ce sont Jà des objets devenant des spécialités
soit par la nature des indications, soit par la désignation
des négociations accessoires que la partie invoquera,
se référant d’ailleurs essentiellement à l’objet du litige
et rentrant dès lors dans les termes de l’article 15.
Dans les deux cas, au surplus, le commerçant n’est pas
dessaisi de ses livres, et il demeure libre de surveiller
l’opération.
Mais nous ne saurions admettre que, dans une hy
pothèse quelconque, on pût, sous prétexte de repré
sentation, autoriser une mesure ne tendant à rien moins
qu’à arracher les livres à la possession du commerçant
pour un temps plus ou moins long. Car, quel que soit
celui qui sera appelé à y lire, il est certain que le secret
de ce commerçant sera à sa discrétion, et c’est précisé
ment ce que, à toutes les époques, la loi a entendu ab
solument proscrire.
327.
— L’article 16 nous fournit un exemple déci
sif de l’importance que notre Code attache à ce que le
commerçant ne perde pas de vue ses écritures. Les
inconvénients d’une dépossession temporaire l’ont dé
terminé à ne pas même exiger leur déplacement.
Ainsi, lorsque le domicile du commerçant tenu de
représenter ses livres est éloigné du lieu où siège le tri
bunal saisi du litige, ce tribunal peut déléguer le soin
d’en extraire ce qui concerne le différend soit aux juges
du tribunal de commerce de la localité, soit à un juge
de paix. Ce n’est là sans doute qu’une faculté, mais
�à#T. 15 ET 16.
489
il est évident ,que son exercice est complètement dans
l’esprit de la loi. Elle en eût certainement fait un devoir,
si la nature et le caractère de la juridiction commer
ciale ne lui eussent pas paru insusceptibles de règles
absolues.
— La mission du magistrat rogatoirement
commis se borne à dresser procès-verbal de l’opération.
Ce procès-verbal doit renfermer la copie extraite des
livres. Il doit également indiquer l’état matériel du
passage extrait, les ratures, surcharges ou renvois qui
existeraient. Ce procès-verbal transmis au tribunal, ce
lui-ci juge définitivement.
328.
— L’expert ou le juge commis ne peut, dans
aucun cas, exiger que le commerçant transporte ses
livres hors de son domicile ; il doit lui-même se rendre
dans le magasin ou comptoir dans lequel ces livres
sont reposés, et y procéder à l’extrait qu’il doit en
faire.
329.
Ce point n’était susceptible d’aucun doute sérieux
sous l’empire de l’ordonnance de 1673. Celle-ci, en
effet, n’avait en rien dérogé à celle du 18 février 1578,
aux termes de laquelle : Les marchands ne pourront
être dessaisis de leurs livres et papiers de raison, ni
tenus les exhiber et représenter en justice, ni trans
porter hors leurs maisons pour en être fait extrait ; et
que les extraits ne seront faits qu'ès endroits que lesdits
livres feront mention des choses qui se trouveront liti-
�(
490
DES LITRES DE COMMERCE
gieuses et en controverse, et en leurs dites maisons, ou
la collation s'il y échet.
Il est vrai que cette dernière ordonnance était spé
ciale aux privilèges des foires de Lyon, mais le mode
d’extraire des livres ce qui concernait le différend de
vint généralement applicable depuis que l'ordonnance
de 1673, s’appropriant la prohibition et la restriction
de l’édit de 1578, les rendit l’une et l’autre le droit
commun de toute la France.
Dès lors aussi le Code de commerce, n’ayant voulu
permettre que ce que l’ordonnance de 1673 permettait,
n’a pas dû se montrer moins jaloux qu’elle de la forme
qu’il convenait de suivre. Les motifs étant les mêmes,
le résultat devait être identique. De plus, il est évident
que ces motifs, n’étant puisés que dans le désir de ren
dre plus inviolable encore le secret des affaires du com
merçant, se trouvent en harmonie complète avec l’es
prit général de la législation de 1807.
Concluons donc que la forme qu’il convient de don
ner à l’exécution des mesures prescrites par les articles
15 et 16 ne peut être autre que celle que l’ordonnance
de 1673 admettait comme obligatoire.
A rt.
17.
Si la partie, aux livres de laquelle on offre
d’ajouter foi, refuse de les représenter, le juge
peut déférer le serment à l’autre partie.
�ART.
17.
491
SOMMAIRE
330.
331.
332.
333.
334.
335.
336.
337.
338.
339.
340.
341.
342.
343.
344.
345.
Motifs pour lesquels le législateur a attaché une peine à
l’inexécution des obligations qu’il impose.
Nature de l ’article 17. Nécessité de la peine qu’il pro
nonce.
Sa nature résultait de celle de l’obligation dont elle deve
nait la sanction.
Elle avait été admise sous l ’ordonnance de 1 6 73, malgré
qu'elle n ’y fût pas écrite.
Modification que lui a fait subir le Code en l ’introduisant
dans ses dispositions.
Motifs de cette modification.
Position des -syndics d’une faillite en présence de l’obliga
tion de prêter serment.
On ne doit pas le leur imposer.
Q u id, des héritiers et représentants de la partie.
Diverses hypothèses dans lesquelles le serment ne paraît
pas nécessaire.
Rapport entre l’article 17 et l ’article 1367 du Code civil.
La condamnation pure et simple pourrait être prononcée à
titres de dommages-intérêts. Arrêt conforme de la cour
de Paris.
Hypothèses dans lesquelles le serment pourrait être né
cessaire.
Conclusion.
Comment doit s’entendre la faculté conférée par l’article
17 vis-à-vis du commerçant qui refuse la représentation
de ses livres Arrêt de la cour de cassation.
La résistance que le commerçant oppose à la demande de
son adversaire ne constitue pas le refus prévu par l ’ar
ticle 17.
�492
346.
347.
348.
349.
350.
351.
352.
353.
354.
355.
356.
357.
358.
359.
360.
DES LIVRES DE COMMERCE
Le devoir de produire ses livres ne commence qu'après que
la justice en a ordonné la représentation.
Sous l ’empire de l’ordonnance, le refus d’une partie de re
présenter ses livres faisait ajouter foi aux livres de l ’au
tre. — Motifs.
On ne pourrait l ’admettre encore sans violer l ’article 12, si
les livres n'étaient pas réguliers.
L’article 17 doit-il se restreindre au cas où le demandeur
en représentation offre d’ajouter foi aux livres ?
Dans la supposition de l ’affirmative, on arriverait à un ré
sultat identique par application des principes du droit
commun à tout refus de produire après une décision or
donnant la seprésentation.
Arrêt de la cour de Bourges, confirmé par la cour de cassa
tion.
L’inscription de faux n’est pas recevable contre les livres
d’un commerçant. Arrêt de la cour de Rennes.
C’était là la conséquence du caractère des livres et de l ’ad
missibilité de la preuve testimoniale.
Exception que cette admissibilité comporte. Ses effets quant
à l’application de l ’article 1330 du Code civil.
Obligations imposées aux commerçants en ce qui concerne
leurs contrats de mariage. Leur but.
Ces contrats doivent être publiés, même lorsque les époux
ont adopté le régime de communauté.
Dans quelle forme la publicité a-t-elle lieu, indications que
doit contenir l ’extrait. Rejet de la proposition d’y men
tionner l’apport des époux.
Caractère de ce rejet.
Les prescriptions de l’article 67 du Code de commerce doi
vent être appliquées lorsque c ’est la femme qui exerce
le commerce.
Délai dans lequel doit avoir lieu le dépôt de l ’extrait. Où
doit être opéré ce dépôt.
�1
17.
493
Difficultés que les termes de l ’article 872 : S ’il y en a .
ont fait naître. Arrêt de la cour de Paris. Son carac
tère.
C’est au notaire qui a reçu le contrat qu’incombe la charge
de remplir les prescriptions de la loi. Peine qu’il encourt
en cas d’omission.
Il suffit qu’un des époux ait pris la qualité de commerçant
pour que le notaire doive se conformer à ces prescrip
tions. Arrêt de Colmar, son caractère.
Il en est de même si l ’époux est pharmacien. Arrêt con
traire de Montpellier, son caractère.
Par quel délai se prescrit l ’action du ministère public con
tre le notaire. Point de départ de la prescription.
Rejet de la proposition de rendre commune aux époux l ’o
bligation de déposer l ’extrait.
Ceux qui n ’ont embrassé le commerce qu’après leur ma
riage doivent remplir eux-mêmes toutes les formalités.
Sous quelle sanction pénale.
Quel est dans ce cas l'époux qui doit agir. Dans quel cas.
Disposition de la loi à l’égard de la séparation de biens, de
la séparation de corps ou du divorce.
art.
361.
362.
363.
364.
365.
366.
367.
368.
369.
3 30. - Il est du devoir de tout citoyen d’exécu
ter la loi et d’obéir aux décisions de la justice. Il n’y a
de société possible que par l’exécution absolue de ce
devoir. Le jour où l’on pourrait impunément s’en dis
penser ou s’y soustraire verrait la plus odieuse anar
chie atteindre et anéantir bientôt l’ordre social tout
entier.
Une perspective de ce genre dictait au législateur
la conduite qu’il devait tenir. L’intérêt personnel, aux
prises avec une obligation dont il aurait à redouter les
�’
494
DES LIVRES DE COMMERCE
conséquences, pouvait bien faire prévaloir ses inspira
tions et négliger ce devoir. Il fallait donc assurer celuici d’une manière telle que son inexécution entraî
nât le préjudice qu’on se promettait ou qu’on était
présumé se promettre d’éviter par celte inexécution
elle même.
3 5 1 . — C' est ee but que la loi a voulu atteindre
lorsque, à côté de chaque obligation de faire, elle place
une sanction destinée à en rendre l’inexécution inutile
pour son auteur, en lui en faisant perdre tout le bénéce. Les articles 15 et 16 prescrivent la communication
ou la représentation des livres. L’article 17 est destiné
à assurer l’exécution des deux autres.
La nécessité d’une peine était la conséquence du
droit que la loi conférait à la partie intéressée d’exiger,
dans certains cas, la communication des livres ; dans
certains autres, leur représentation; de la faculté don
née aux tribunaux d’ordonner celle-ci d’office. Mais elle
avait un autre but non moins élevé, à savoir, celui de
contraindre les commerçants à revêtir leurs écritures
des formes qni leur étaient prescrites. La représenta
tion des livres ne sera légalement faite qu’autant que
ces livres seront réguliers. Forcer celle-ci, était donc
un moyen d’amener les intéressés à donner à leurs écri
tures le caractère pouvant seul leur faire éviter la peine
résultant du défaut de production.
332. — La nature de la peine qu’il convenait de
sanctionner était indiquée par le caractère de l’acte
�art.
17.
495
qu’il fallait réprimer. Refuser de produire ses livres
sur la demande formelle que la loi confère le droit de
former, la refuser lorsque la justice l’a déclarée indis
pensable, et lorsque la partie a offert d’ajouter foi à
leur contenu, est un acte ne pouvant comporter qu’une
seule explication, à savoir, la certitude, chez celui qui
se le permet, que de cette représentation doit naître
sa propre condamnation. Dès lors sa résistance imprime
à sa demande ou à son exception un tel caractère de
mauvaise foi, qu’on ne saurait désormais y avoir aucun
égard.
Quel autre motif, en effet, pourrait-il raisonnable
ment alléguer pour justifier sa conduite? Dira-t-il qu’il
craint de compromettre ou de hasarder le secret de
ses affaires ? Mais la forme dans laquelle la représenta
tion doit s’opérer, telle que nous venons de la voir
résulter de la loi et des usages, exclut toute crainte de
ce genre; que ses livres sont irréguliers? Mais il ne
pourrait se faire un titre d’une négligence que la loi
n’a nulle part excusée, mais dont l’exception appar
tient exclusivement à son adversaire. Or, si, loin de
s’en prévaloir, celui-ci déclare accepter les livres tels
quels, peut-il continuer à les refuser sans rendre sa
mauvaise foi plus évidente encore ?
Dira-t-il enfin qu’il n’en a tenu aucuns? Mais cette
excuse, inadmissible en droit, est invraisemblable en
fait. Un commerce quelque peu important ne peut se
concilier avec l’idée d’une absence complète d’écritu
res. 11 ne pourrait donc la rendre probable qu’en pro-
�496
DES LIVRES DE COMMERCE
duisant les cahiers informes par lesquels il prétend
avoir remplacé les livres.
Mais, dans ce cas même, rien ne justifiant que ces
cahiers ne sont pas des brouillards destinés à une rédac
tion ultérieure des livres, on ne saurait admettre l'inexis
tence de ceux-ci et l’exonérer du reproche de fraude.
Son refus le placerait donc sous la présomption que
nous venons d’indiquer, et motiverait l’application de
l’article 17. Il est censé vouloir, per fas et nefas, se
soustraire à une condamnation. Cette condamnation de
vient dès lors un devoir pour la justice.
3 3 3 . — Ce résultat est d’une moralité tellement
incontestable, que, quoique non prévu par la loi, il n’en
était pas moins admis sous l’empire de l’ordonnance de
1673. C’est ce que nous enseignent la doctrine et la
jurisprudence.
« Si le marchand n’a point tenu de livres, ou qu’en
ayant tenu, lui ou ses hoirs refusent de les représenter,
bien que sa demande soit fondée sur une promesse
écrite et signée de la main de celui à qui les marchan
dises ont été livrées, en ce cas, le livre journal du dé
biteur doit faire foi pour prouver qu’il a payé, parce
qu’un marchand qui ne tient point de livres en bonne
forme est réputé de mauvaise foi.
« La représentation des livres des marchands peut,
aussi être ordonnée lorsque celui qui la demande s’en
veut servir pour établir sa défense ou ses exceptions ;
comme s’il dit qu’il a payé, et que, pour en justifier, il
�ART.
17.
497
requiert que les livres du demandeur soient représen
tés. En ce cas, si le demandeur refuse de le faire, le
juge d o it déférer le serment au défendeur.1 »
Jousse enseigne la même doctrine : « Si la partie
aux livres de laquelle on offre d’ajouter foi refuse de les
représenter, le juge d o i t alors déférer le serment à l’au
tre partie.* »
5 3 4 . — ILe Code de commerce n’a donc fait que
conformer sa disposition à la pratique que l’ordonnance
de 1673 avait fait naître, pratique d'ailleurs trop natu
rellement indiquée pour qu’elle pût échapper aux re
gards du législateur.
Seulement, en l’élevant à la hauteur d’une disposi
tion législative, les auteurs du Code l’ont quelque peu
modifiée. Ainsi l’article 17 ne dit pas qu’en cas de refus
de représenter les livres, le juge d o i t ; il se contente
de disposer que le juge p e u t déférer le serment à l’au
tre partie, convertissant ainsi en une pure faculté ce que
l’ancienne doctrine considérait comme un devoir.
335.
Nous l’avons déjà dit, notre législateur a
voulu exclure de la matière commerciale toute règle
impérative et absolue. Il lui a paru important de n’op
poser aucune gêne, aucune entrave au développement
de la liberté et de l’indépendance qu’exige la juridici Bornier, sur l’art. 10, tit. n i de l ’ord. de 1673.
3 Ibid.
32
�m
DES LIVRES DE COMMERCE
tion consulaire, à laquelle l’équité convient beaucoup
plus que la rigueur des principes. Il a voulu surtout
qu’elle ne pût jamais se trouver en face d’une hypo
thèse de nature à faire fléchir une règle dont l’applica
tion exacte pouvait devenir impossible ou évidemment
illusoire.
Rendre le serment obligatoire, c’était s’exposera cet
inconvénient, notamment dans les faillites et pour les
contestations relatives à la vérification des créances.
336.
— Des syndics peuvent bien concevoir des
doutes sur la nature de la créance, sur son caractère,
sur son chiffre, mais ils ne peuvent jamais acquérir une
certitude telle que l’exige l’obligation de prêter ser
ment. Leur devoir est de contester la sincérité de la
créance en tout ou en partie, de demander à cet effet
la représentation des livres de celui qui se prétend
créancier, afin d’arriver à un résultat positif par leur
rapprochement avec ceux du failli. 11 est certain que si
cette représentation est refusée , ils seront d’autant
moins en position de jurer que les renseignements à
l’aide desquels ils voulaient s’édifier eux-mêmes leur
manqueront absolument.
Les obliger à prêter serment, c’était donc ou les sou
mettre à une vaine formalité sans force aucune, ou les
mettre dans la nécessité de perdre leur procès, si, dans
l’état d’incertitude où ils sont, ils refusent de lier témé
rairement leur conscience. Ce résultat, absurde dans le
premier cas, serait inique dans le second. Le créan-
�ART.
17.
499
cier contesté n’aurait pas de meilleur moyen que de
céler ses écritures, et il gagnerait un procès que leur
représentation devait peut-être lui faire perdre sûrement.
337.
— Aussi n’hésitons-nous pas à dire qu’en ma
tière de faillite, on peut faire abstraction complète de
l’article 17, et qu'on arrivera à une solution légitime
par l’application d’un principe spécial. Aujourd’hui ,
comme sous l’empire de la déclaration de 1739, aucun
créancier ne peut être admis au passif de la faillite qu'après avoir fait vérifier ses titres. C’est à lui qu’incombe
la charge de provoquér cette vérification, d’en fournir
tous les éléments. Or, si les livres paraissent devoir être
un de ces éléments, et qu’au lieu de les représenter, il
refuse de le faire, on devra décider qu’il n’a pas rempli
son obligation, et sa créance, ne pouvant être vérifiée
par sa faute, doit être purement et simplement repous
sée de la faillite.
358.
— L’inconvénient qu’une règle absolue, quant
au serment, présenterait pour les syndics d’une faillite,
s’offrirait également dans le cas où la représentation
des livres serait exigée par les héritiers de celui qui a
traité avec le commerçant, s i, d’ailleurs, l’exception
qu’ils opposeraient prenait naissance dans un fait per
sonnel à leur auteur. Sur quoi pourrait-on leur déférer
le serment, si leur adversaire refusait de représenter ses
livres? Sur la croyance dans laquelle ils sont de la vé
rité du fait dont ils excipent, et on ne pourrait évidem-
�500
DES LIVRES DE COMMERCE
ment leur demander autre chose. Mais l’indication de
cette croyance n’est-elle pas la conséquence nécessaire
du procès qu’ils intentent ou qu’ils soutiennent? Leur
serment est donc en quelque sorte prêté d’avance. Il
n’ajoutera rien à ce qui ressort déjà de leur conduite.
Est-il dès lors de la dignité de la justice de l’ordonner ?
Le plus sage était donc de s’en référer exclusivement
à la prudence du juge, et de le laisser libre d’agir dans
chaque espèce selon que les circonstances le détermi
neront.
339.
— D’ailleurs, le serment est une mesure trop
solennelle pour qu’on s’expose à le discréditer, en le
prodiguant dans les cas où il n’est pas indispensable.
Ce n’est donc qu’en tant que la solution du litige ne
pourrait naturellement s’induire des principes géné
raux du droit, qu’on doit recourir à cette voie. Or, en
matière de représentation des livres, il sera vrai dans
bien des cas qu’il suffira de se référer à ces principes
pour résoudre sainement la difficulté.
Supposez que le commerçant défendeur ait à répon
dre à une action fondée sur un titre émané de lui. Il ne
peut en contester l’existence et la sincérité, seulement
il soutient que le titre est éteint. Si sa prétention est
fondée, bien certainement on en trouvera la trace dans
ses livres, qui pourront dès lors être utilement consul
tés. Si, au lieu de produire lui-même ces livres, il laisse
à son adversaire le soin d’en requérir la représentation,
si, sur cette demande, il refuse encore de les produire,
�ART. 17.
501
à quoi bon le serment? N’est-il pas évident que la
preuve de sa prétendue libération ne se trouve pas dans
ses livres? Abstraction faite de cette présomption, n’estil pas évident que, sous le rapport du droit commun,
il doit être débouté purement et simplement de son
exception ? Reus excipiendo fit actor. Il était donc tenu
de justifier sa prétention. Or, non-seulement il ne l’a
pas fait, mais il a même refusé le moyen bien simple
de le faire qui lui était offert par son adversaire. L’ab
sence de toute justification suffît pour que cette préten
tion ne puisse être accueillie.
Supposez l’hypothèse contraire , un commerçant
ajourne une personne en paiement d’une somme qu’il
prétend lui être due. Il n'a aucun titre émané de celleci, seulement il soutient lui avoir vendu certaine quan
tité de denrées ou d’effets. Son adversaire avoue la
dette, mais il déclare en même temps qu’il a payé, et
il réclame la représentation des livres sur lesquels il
prétend que le paiement a été inscrit. Le refus de cette
représentation laisse la demande du commerçant sans
aucune justification. Il ne saurait en effet diviser l’aveu,
et s’il l’invoque dans la partie relative à l’existence de
la dette, il doit l’accepter dans celle se rapportant au
paiement. La justice se trouve donc en présence d’une
allégation à laquelle, d’ailleurs, le refus de représenter
les livres enlève toute vraisemblance, toute probabilité.
Que faut-il de plus pour qu’elle la rejette?
Dans l’une et l’autre hypothèse donc, si l’appel fait
aux livres du commerçant n’est pas écouté, s’il n’est
�502
DES IIVRES DE COMMERCE
pas obéi, son adversaire doit être mis purement et sim
plement hors de cause, soit sur la demande, soit sur
l’exception , sans qu’on soit obligé de lui déférer le
serment. La décision trouve sa plus complète justifica
tion dans l’application des principes généraux sur les
obligations imposées à tous les demandeurs, et qui sont
communs à toutes les juridictions. On pourrait d’au
tant moins reprocher au juge de n’avoir pas déféré le
serm ent, qu’indépendamment de ce qu’il n’était pas
obligé de le faire, on pourrait aller jusqu’à dire qu’il
n’était pas en position de le faire légalement.
3 4 0 . — En effet, l’article 17 ne renferme qu’un
cas d’application du principe général posé par l’article
1367 du Code civil, il suppose donc que la demande ou
l’exception , sans être pleinement justifiée, n’est pas
totalement dénuée de preuve. O r , dans nos deux
hypothèses, il est évident que non-seulement la de
mande n’est pas justifiée, mais encore qu’elle est to
talement dénuée de preuve. Le refus de produire les
livres élève même contre l’une ou l’autre un préjugé
décisif ne permettant pas de la considérer comme
sérieuse.
Le refus du serment ne constitue donc, dans ce cas,
que la déduction logique de la véritable pensée de la
loi, que sa saine interprétation. Il peut en outre se jus
tifier sous un autre point de vue non moins incon
testable.
341, — Toute obligation de faire se résout en dom-
�ART.
17.
503
mages-intérêts dont la quotité et la nature sont laissées
à l’arbitrage souverain du juge. Or, le devoir de repré
senter les livres est sous tous les rapports une obliga
tion de faire, et la perte du procès peut n’être, aux
yeux du juge, que la juste indemnité de son inexé
cution.
Pourrait-on contester à l’obligation de représenter
les livres le caractère et les effets que nous lui attri
buons? Mais sur quoi fonderait-on cette dénégation?
Par cela seul qu’un négociant traite avec un tiers, il
contracte l’engagement de représentuer éventuellement
ses livres, sans qu’il soit nécessaire de le stipuler. Cette
obligation est de plein droit consacrée par la loi, parce
qu’elle a compris que celui qui traite avec un com
merçant agira avec d’autant plus de confiance que la
certitude de rencontrer dans ses livres les phases di
verses de l’opération le rendra moins exigeant à s’en
procurer la preuve. Le punir de cette confiance, ce se
rait attenter au crédit lui-même que l’intérêt public
recommande à un si haut point.
L’obligation existe donc, et certes son caractère ne
saurait être méconnu. L’objet qu’elle a pour but est un
pur fait dépendant exclusivement de la volonté du
débiteur que rien ne saurait suppléer. C’est donc véri
tablement une obligation de faire, dans toute l’accep
tion du mot.
Pourquoi donc lui refuserait-on l’effet ordinaire aux
obligations de cette nature? Vaudrait-il mieux laisser
le débiteur libre de se soustraire aux devoirs qui lui
�604
DES LIVRES DE COMMERCE
sont imposés? Personne n’osera le soutenir. Il faut
donc, l’inexécution se réalisant, recourir au remède
indiqué par la loi. Pourrait-on en choisir un plus effica
ce, dans cette circonstance, que la perte du procès
sans condition, et conséquemment l’entérinement pur
et simple de la demande de celui qui a vainement re
couru aux livres de son adversaire?
Cette doctrine n’â rien que de moral et de juste.
Aussi a-t-elle été expressément consacrée par la cour
de Paris, le 29 janvier 1828.
Son arrêt décide que lorsqu’un préposé à une espèce
d’opérations commerciales, assigné en reddition de
com pte, prétend qu’il n’a pas de comptes à rendre
d’tine partie des opérations, parce qu’elles ont été faites
par le commettant lüi-mêmé, il peut exiger que celuici produise 'son livre journal pour y puiser des rensei
gnements à ce sujet ; et, fj'u’en ca's de refus du com
mettant, lë fcompte du préposé peut, à titre de dôrrtmageè-intérêts, êtrè alloué tel qu’il le produit.
542.
Mai», dita-t-oU, à quoi bon dès lors l’ar
ticle 17, et la faculté de déférer le serment? La réponse
est facile. Il peut se présenter telle hypothèse où, mal
gré le refus dfe représenter les livres, il reste encore
des doutés ë'ériéùx dtittS l’eèprit des magistrats, soit que
les explications données par la partie qui l’à réclamée
ne soient pas décisives, Sbit que la cRüré du refus ne
soit pas clairement établie. C’est pôür cette hypothèse
�ART.
17.
505
que la disposition de l’article 17 a été insérée dans
la loi.
Ainsi un commerçant poursuit le paiement d’un
titre émané de celui qu’il attaque. Celui-ci soutient
qu’il a payé et que la preuve se trouve dans les livres
mêmes du demandeur. En conséquence, il en demande
la représentation. Le refus de les représenter qu’oppose
celui-ci ne fait pas qu’il ne soit pas nanti du titre, et
cette circonstance peut laisser quelque doute que le
serment doit faire évanouir. On comprend dès lors son
utilité.
Remarquons de plus que loin de méconnaître le
principe de l’article 1367 du Code civil, notre solution
en fait au contraire la plus exacte application. Le paie
ment allégué n’est pas pleinement justifié, mais il n’est
pas non plus totalement dénué de preuve. La bonne
foi de celui qui l’oppose, prouvée par l’appel qu’il fait
aux livres de son adversaire, le refus que fait celui-ci
de les produire, élèvent en faveur du paiement des pré
somptions considérables, c’est dès lors avec toute rai
son et très-légalement que les juges défèrent le serment
comme garantie suprême d’une vérité qui n’est jusque
là que présumée.
545.
Au reste, cette interprétation rationnelle
de l’article 17 ne loi fait rien perdre de son caractère
purement facultatif. Quelle que soit l’hypothèse qui se
présente, les juges peuvent ou non soumettre le défen
deur au serment. Quelle qu’elle soit, leur décision ne
�506
DES LIVRES DE COMMERCE
pourrait être attaquée sous prétexte de violation ou de
fausse interprétation de la loi.1
54-4.—Il y a même à remarquer que la faculté confé
rée par l’article n’est pas seulement celle de donner gain
de cause au défendeur avec ou sans serment. Elle
comprend également le droit d’apprécier le refus
du commerçant, et, suivant le cas, de n’y avoir aucun
égard.
Dans une espèce soumise à la cour de Caen, un com
merçant, sommé de représenter ses livres, opposait à
cette demande le refus le plus absolu ; entre autres
moyens, il soutenait que la mesure réclamée était frustratoire et inutile ; qu’elle n’avait pour objet que d’éter
niser le litige, qu’il était donc fondé à s’y refuser.
De son côté, l’adversaire, s’emparant de la disposi
tion de l’article 17, en demandait l'application. Mais sa
prétention fut repoussée par la cour. L’arrêt considère
en fait : Que, d’après les circonstances de la cause, l’ap
pel fait aux livres ne tendait qu’à prolonger indéfini
ment des contestations qui duraient depuis longtemps ;
que, depuis la cessation de son commerce, la partie à
laquelle on voulait faire produire ses livres n’en avait
conservé aucun aux époques signalées; enfin, que le
demandeur en représentation avait déjà eu trois fois en
tre les mains les registres de la société, et que le re
nouvellement des délais ne pouvait être utile à la ma
nifestation de la vérité.
Cass., 5 août 1823.
\
�ART.
17.
507
Cet arrêt fut déféré à la cour suprême. Mais le
pourvoi dont il avait été l’objet fut rejeté le 18 jan
vier 1832.
345.
— C’est ici le lieu de faire remarquer que le
refus dont parle l’article 17 ne peut s’entendre de celui
qui se réalise lorsque le commerçant ne fait encore que
contester la demande que formule son adversaire. Nous
avons déjà dit que les juges ne sont pas obligés d’or
donner la représentation des livres toutes les fois qu’elle
est demandée. En conséquence, tant que la justice n’a
pas prononcé, le litige sur la représentation des livres
n’est qu’un incident ordinaire dont on ne peut rien
conclure contre le commerçant. Sa résistance est natu
relle et juste, elle se légitime par l’intérêt évident qu’il
a à faire immédiatement juger le fond.
D’ailleurs, celte résistance peut être fondée, car les
juges peuvent la consacrer. Mais, alors même qu’ils la
condamneraient, la décision ne statue que pour l’ave
nir. On ne saurait donc pas plus exciper de sa conduite
passée, qu’il ne saurait lui-même y persister malgré le
jugement rendu.
Conséquemment si, la représentation ordonnée par
la justice, il continue de refuser la production de ses
livres, ce refus revêtira le cachet de mauvaise foi et de
fraude que nous avons déjà signalé. L’application de
l’article 17 deviendra inévitable, c’est-à-dire qu’il de
vra être condamné sans que les juges soient obligés de
déférer le serment à son adversaire.
�508
DES LIVRES DE COMMERCE
3 4 6 . — Ainsi, le devoir pour le commerçant de
produire ses livres ne commence que du moment où la
justice a décidé qu’il est tenu de le faire. En résistant
jusque là à la demande qui lui en était adressée, il n’a
fait qu’user d’un droit que sa défense légitimait. C’est
là un moyen préjudiciel qui doit être vidé par la justi
ce, et qui, jusqu a décision, ne saurait entraîner contre
lui aucune conséquence, aucun préjugé fâcheux.
En dernière analyse, avant de recourir à la disposi
tion de l’article 17, les tribunaux auront à apprécier
le caractère du refus dont on excipera contre le com
merçant.
Si ce refus s’est borné à soutenir que la représen
tation était inutile, que la demande en était non-rece
vable ou mal fondée, les juges prononceront. Dans le
cas où ils admettraient le contraire, ils détermine
ront le délai pendant lequel devra être faite la repré
sentation.
Si, ce jugement rendu, le commerçant persiste dans
son refus, rien ne saurait le soustraire à l’application de
l’article 17. Il en serait de même si, la représentation
ayant été ordonnée d’office, le commerçant refusait de
l’exécuter.
3 4 7 . — Sous l’empire de l’ordonnance de 1073,
lorsque, le litige existant entre commerçants, l’un d’eux
refusait de représenter ses livres, les livres de l’autre,
s’ils étaient produits, faisaient pleine foi en sa faveur.
La doctrine l’admettait sans difficultés. La jurispru
dence l’avait ainsi consacré.
�A RT.
17.
509
C'était là au reste une conséquence du silence que
l’ordonnance avait gardé sur les effets de la violation
de ses dispositions relatives aux formalités tracées pour
la tenue des écritures. Ce silence, dépouillant ces dis
positions de toute sanction, avait bientôt amené leur
désertion. On en était enfin arrivé à ce point que, quoi
que non cotés nj paraphés, les livres des marchands ne
devaient pas moins être admis en justice et faire foi en
faveur de celui qui les avait tenus, pourvu qu’ils fus
sent écrits tout d’une suite, par ordre de dates et sans
blancs ni lacunes.1
348.
— Ce qui se pratiquait sous l’ordonnance de
1673 ne saurait l’être encore depuis la promulgation
du Code. Le commerçant auquel son adversaire refuse
rait la représentation des livres ne pourrait invoquer
les siens que s’ils étaient régulièrement tenus. Telle
est, en effet, la condition exigée par l’article 12, pour
que des livres quelconques puissent être produits en
justice et faire preuve en faveur de celui qui les a
tenus.
D’autre part, l’article 13 enlève aux écritures irrégu
lières tout caractère probant, il ne permet pas même de
les produire en justice, et surtout de créer un droit
quelconque en faveur de celui qui a dédaigné d’exécu
ter la loi. Cette règle est absolue et ne comporte au
cune exception. Conséquemment s i , dans un litige
i V . iup., n° 8 2 0 .
�510
DES LIVRES DE COMMERCE
quelconque, les juges s’étaient étayés des livres irré
guliers et avaient accepté leurs indications comme élé
ments de leur décision, cette décision devrait être an
nulée pour violation de l’article 13 et fausse application
de l’article 12.
Vainement arguerait-on du refus de l’autre partie de
représenter ses livres, ce qui plaçait les juges dans la
nécessité de s’en remettre à ceux qui étaient produits.
Mais ce refus ne pouvait avoir pour effet certain que le
déboutement pur et simple, ou à charge de serment de
la demande ou de l’exception de son auteur. Ce serait
entendre singulièrement les conséquences d’un pareil
refus que d’en faire ressortir une modification à la règle
de l’article 13, que de lui reconnaître le pouvoir d’au
toriser ce que la loi prohibe expressément.
349.
— L’article 17 semble, dans son texte, limiter
la faculté qu’il confère au cas où la représentation des
livres est sollicitée avec offre d'ajouter foi à leur conte
nu. De là la question de savoir ce qu’il doit en être
lorsque la représentation est demandée sans condition
aucune, notamment lorsqu’elle est ordonnée d’office
par le juge?
Nous ne croyons pas cette question susceptible de
sérieuses difficultés. L’esprit de la loi nous paraît la ré
soudre. On ne peut admettre, en effet, que le législa
teur ait pu créer un droit illusoire, ni autoriser la vio
lation de la chose jugée. C’est ce qui se réaliserait ce
pendant si, ayant consacré : pour la partie, le droit de
�demander la représentation des livres ; pour le juge, la
faculté de l’ordonner d’office, on ne pouvait punir le
refus que le commerçant en ferait.
D’ailleurs, de quelque manière que cette représenta
tion ait été ordonnée, ce qui résulte de la décision, c’est
qu’en l’état la cause n’est pas susceptible de recevoir
jugement au fond, que le juge hésite et doute. Com
ment cet état de choses sera-t-il changé si la partie
en possession de produire les documents destinés à
dissiper cette hésitation et ce doute se refuse obstiné
ment à exécuter la voie d’instruction à laquelle la jus
tice s’est arrêtée. N’est-ce pas précisément pour des
hypothèses de ce genre que l’article 17 a été édicté ?
350.
— Au reste, voulût-on, par respect pour le
texte, ne pas permettre d’y recourir, qu’on serait con
traint d’arriver au même résultat à l’aide des principes
généraux du droit. Nous le disions tout à l’heure, le
premier devoir de la-partie est de prouver sa demande
ou son exception. Faute de cette preuve, la justice
doit repousser l’une ou l’autre.
Mais, en matière commerciale, la preuve testimoniale
étant de droit commun, le serment peut toujours être
déféré non pas seulement dans le cas prévu par l’article
17, mais encore dans toutes les hypothèses réunissant
les conditions exigées par l’article 1367 du Code civil.
Il est vrai qu’aux termes de celui-ci et de la doc
trine qu’il a inspirée, c’est au demandeur que le ser
ment doit être déféré de préférence. Mais remarquons
�512
DES LIVRES DE COMMERCE
que le défendeur devient demandeur à l’égard de l’ex
ception qu’il soutient ; et que, dans bien des cas, c’est
sur cette exception que portera le litige, car, n’étant
pas pleinement justifiée, elle ne sera pas totalement dé
nuée de preuve.
C’est ce qui se réalisera inévitablement dans les espè
ces de la nature de celle que nous examinons. Un com
merçant demande le paiement d’une certaine somme,
le défendeur soutient que ce paiement a eq lieu, qu’il
est constaté sur les livres du commerçant dont il de
mande la représentation. L’unique question qu’un pa
reil litige offre à résoudre, est évidemment celle de
savoir si le paiement a eu lieu ou non. Certes, il n’est
pas encore pleinement justifié, mais il est bien près de
l'être, si le commerçant refuse de représenter ses livres
et d’enlever ainsi tout appui à l’exception qui lui est op
posée. Comment expliquer, en effet, qu’ayant le moyen
de confondre son adversaire, de dissiper tous les dou
tes, d’éclairer la conscience du juge, il ne s’empresse
pas de le saisir?
En l’état, lui déférer le serment supplétoire serait
méconnaître les justes soupçons que sa conduite inspire,
encourager sa résistance et le récompenser de sa mau
vaise foi. D’ailleurs, ce n’est jamais ni sa defnande, ni
son exception, c’est celle de l’autre partie que son refus
de représenter ses livres rend vraisemblable. C’est
donc à cette dernière seule que le serment doit être
déféré, s’il y a lieu.
Ainsi, à quelque titre que la représentation des livres
�ART.
17.
813
ait été demandée, si elle a été ordonnée, il n’y a pas de
distinction possible. Le refus de les représenter rend
l’article 17 applicable.
En supposant que cet article ne dût recevoir d’ap
plication que dans le cas où la partie offre d’y ajouter
foi, il faut reconnaître qu’en l’absence de cette offre, on
arrive à un résultat identique, par la seule force des
principes généraux du droit commun. C’est ce que la
cour de cassation a expressément consacré.
351.
— Un arrêt de la cour de Bourges, du 27 mai
1825, avait jugé que lorsqu’il est constant et reconnu
qu’il a existé un registre servant à constater les paie
ments faits à la société, et que l’un des associés, pour
prouver le versement d’une certaine somme qu’il pré
tend avoir fait entre les mains de son associé, en même
temps caissier et dépositaire de ce registre, en de
mande l’exhibition, le refus que fait ce dernier de le
produire peut, surtout en matière commerciale, être
considéré par le juge comme une présomption suffisante
que la somme a été effectivement versée dans la caisse
sociale et pour déférer le serment d’office à l’associé qui
articule le paiement.
Cet arrêt, on le voit, ne se fondait pas sur l’article
17. Ne considérant la difficulté qu’au point de vue des
principes consacrés par les articles 1341, 1347, 1353,
1366 et 1367 du Code civil, il l’avait résolue sous
leurs inspirations. Aussi, est-ce pour violation et fausse
33
I
�514
DES LIVRES DE COMMERCE
application de ces articles qu’il fut déféré à la cour de
cassation.
L’arrêt qui intervint rejette le pourvoi : « Attendu
que la preuve du récélé d’un registre social (sur lequel
le défendeur éventuel soutenait que se trouvait inscrit
le versement de la somme de 4,464 fr. entre les mains
du demandeur, caissier de la société commerciale, en
tre celui-ci et celui-là), résultant de l’enquête ordonnée
par la cour, a paru à cette cour former une présomp
tion suffisante pour en induire que cette somme avait
été effectivement versée entre les mains du demandeur
qui cachait l’instrument pouvant servir à vérifier le fait
allégué par le défendeur éventuel ;
« Attendu que cette appréciation d’un fait constant
et justifié dans la cause, qu’il appartenait exclusivement
à la cour de qualifier, rendant très-probable le fait at
taqué, elle a pu, d’une part, sans violer la loi, admet
tre, comme un commencement de preuve, une pré
somption grave, d’autant plus admissible qu’il s’agissait
d’un compte entre associés en matière commerciale, et,
d’autre part, ordonner, pour corroborer cette présomp
tion de fait, que le défendeur éventuel affirmerait à ser
ment la vérité de son allégation, laquelle, si elle n’était
pas en soi pleinement, entièrement justifiée, n’était ce
pendant pas dénuée de preuve.1 »
Dans cette espèce, on avait dû d’abord établir l’exis
tence du registre, puisqu’il n’était pas de ceux dont la
3 Cass., 22 janv. 1828,
*
�A RT.
i7 .
515
loi prescrit la tenue. Mais cette preuve serait complè
tement inutile, si le livre réclamé était obligatoire pour
le commerçant. La loi présumant de plein droit son
existence, le refus de le représenter inspirerait la même
présomption et dicterait une décision analogue. Nous
avons donc raison de le dire, indépendamment de l’ar
ticle 17 et en dehors de sa disposition, le refus des li
vres, dans toutes les circonstances, amènerait le résul
tat que celui-ci commande dans l’hypothèse où l’offre
d’y ajouter foi accompagne et motive la demande de
leur représentation.
5 5 2 . — Peut-on s’inscrire en faux contre les livres
d’un commerçant? On a soutenu l’affirmative en s’é
tayant des termes de l’article 147 du Code de procé
dure, punissant le faux en écritures de commerce et de
banque.
Mais c’est là une solution inacceptable. L’esprit de
la loi, le caractère du faux punissable la repousse. En
effet, un des éléments sans lesquels le faux ne saurait
exister est le préjudice devant résulter, pour un tiers,
de l’acte fabriqué ou de l’altération de ses clauses.
Or, ce préjudice ne peut exister lorsque le fait cons
titutif du faux, ne créant aucun titre en faveur de per
sonne et contre qui que ce soit, reste une arme inutile
entre les mains de son auteur. Tel est en réalité le sort
des livres de commerce. Leur altération ne saurait donc
constituer le crime prévu et puni par la loi.
C’est ce qui est fort judicieusement déduit dans un
arrêt de la cour de Rennes, du 29 janvier 1828 :
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DES LIVRES DE COMMERCE
« Considérant qu’il ne peut y avoir lieu à inscription
de faux contre un livre journal représenté par des né
gociants qui l’ont tenu, en quelque temps qu’il ait été
confectionné; que les écritures de commerce ou de
banque, mentionnées dans l’article 147 du Code de
procédure, ne s’entendent que des lettres de change
et billets et de tout titre ayant le caractère de preuve
en justice; que les livres de commerce pouvant être
plus ou moins arriérés, peuvent être par la suite, ou
plus tôt ou plus tard, mis à jour sans qu’il en résulte
une altération portant le caractère du faux; que cette
orme d’instruction extraordinaire ne doit être poursui
vie qu’avec une extrême circonspection ; qu’elle est
surtout inadmissible lorsque les moyens proposés ne
tendent qu’à prouver un ajustement qui ne doit pas se
confondre avec le faux. »
3 5 3 . — L'inscription de faux contre les livres ne
saurait donc être admise. C’est là d’ailleurs une consé
quence de ces deux règles, à savoir; :
1° Que les livres ne font jamais nécessairement foi
de leur contenu que contre le commerçant dont ils
émanent. Ainsi, dans le cas même où, conformément
à l’article 12, il est autorisé à les invoquer comme
preuve en sa faveur, cette prétention peut être re
poussée ;
2° Que la preuve testimoniale et celle par présomp
tions sont toujours admissibles pour détruire leurs
énonciations. Cette double preuve est en effet de droit
�ART.
17.
517
commun en matière commerciale. D’ailleurs la fraude
est ici trop prochaine, trop inévitable, une omission
même involontaire trop possible, pour qu’on pût ad
mettre le contraire.
5 5 4 . — Mais l’admissibilité de l’une ou de l’autre
ne saurait être invoquée, lorsque la représentation des
livres n’est ordonnée que sur l'offre, de la part du de
mandeur, d’ajouter foi à leurs indications. Cette offre
ne permet plus d’élever la moindre réclamation contre
ce qui y est contenu, ils deviennent, dans cette hypo
thèse, la loi suprême et unique des parties. Il en est de
ce cas comme de celui où le serment décisoire a été
déféré. La représentation des livres met fin à tout litige,
comme le ferait la prestation du serment.
De là il suit : que dans un procès entre un négociant
et un non-cpmmerçant, si ce dernier s’en réfère aux
livres de son adversaire, il ne sera pas recevable à les
discuter par la preuve testimoniale. L’article 1330, lui
conférant ce droit ou cette faculté, exige, comme con
dition essentielle, qu’il accepte les livres dont il sollicite
la représentation dans leur entier, et sans pouvoir les
diviser, c’est-à-dire que, libre de s’en rapporter aux
livres, il est non-admissible, lorsqu’il l’a fait, à en dis
cuter les énonciations.
5 5 5 . — A l’obligation imposée aux commerçants
de prendre patente et de tenir des livres, la loi en
ajoute une autre : celle de publier soit leur contrat de
mariage, soit les jugements de séparation de biens.
�518
DES LIVRES DE COMMERCE
Le but de cette formalité se comprend facilement, il
ne faut pas que la confiance publique puisse être trom
pée et induite à croire à des ressources qui n’existe
raient pas. Or, ne le serait-elle pas si un commerçant
ayant épousé une femme plus ou moins riche, les époux
mariés soit sous le régime dotal, soit sous celui delà sé
paration de biens, avaient laissé supposer qu’ils l’étaient
sous le régime de la communauté en célant leur contrat
de mariage? De manière que la déconfiture arrivant,
les tiers créanciers auraient vu disparaître ces biens qui
donnaient au mari l’apparence d’une solvabilité qui les
avait déterminé à traiter avec lui.
« Il s’agit, disait M. Cretet, de détruire le crédit fic« tif que se procure celui qui épouse une fille ou une
« veuve opulente, sans cependant se mettre en com
te munauté de biens avec elle. 11 est plus important
« qu’on ne pense de prévenir ces espèces de fraude,
« car rien de moins rare de voir un homme obtenir des
« fonds sur la présomption qu’il est chef d’une corn
et munauté opulente, et ne déclarer la séparation qu’an près la déconfiture.1 »
r
3 5 6 . — De cet esprit de la loi, on a voulu induire
que l’obligation de publier le contrat de mariage n’existe
pas dans le cas où les époux sont mariés en commu
nauté. Il est certain que dans cette hypothèse, l’intérêt
des tiers ne saurait souffrir du défaut de publicité, puis! Locré, Législ. civ. cl comrn., t. xvix, p. 217.
�A RT.
519
17.
que la réalité leur donnera ce que l’apparence leur pro
mettait. Mais cetle induction se trouve condamnée par
les termes formels de l’article 67 du Code de commerce
exigeant la publication de tout contrat de mariage, et
prescrivant de mentionner dans l’extrait si les époux
sont mariés en communauté.
La publication doit donc avoir lieu dans le cas de
communauté comme dans celui de séparation de biens
ou de dotalilé. Si dans ces deux derniers cas, elle a son
utilité pour les tiers, elle ne laissera pas dans le premier
que d’être avantageuse à l’époux commerçant, car la
certitude d’une communauté est dans le cas de lui atti
rer un crédit plus considérable.
357. — Une autre conséquence de l’esprit de la
loi et du but qu’elle se propose, était de réduire la pu
blication à un extrait du contrat de mariage. Les tiers,
en effet, n’ont rien à voir dans les stipulations qui peu
vent intervenir entre les deux familles, ce qui les inté
resse, c’est le régime adopté et cet intérêt est parfaite
ment satisfait par un extrait du contrat.
Cet extrait doit indiquer les noms, prénoms, profes
sion et demeure des époux. Le silence que garde à ce
sujet l’article 67 du Code de commerce ne saurait être
considéré comme dispensant de cette mention qui dé
coule de la nature des choses. L’article 67 d’ailleurs
renvoie à l’article 872 du Code de procédure civile, et
celui-ci est formel quant aux noms, prénoms, profession
et demeure.
#
�520
DES LIVRES DE COMMERCE
L’extrait doit mentionner le régime adopté par les
époux, s’ils sont mariés en communauté, séparés de
biens, ou sous l’empire de la dotalité. On avait proposé
au conseil d’Etat d’exiger l’indication des apports des
époux. Mais cette proposition fut repoussée sur les ob
servations suivantes des sections réunies du tribunat :
« Outre que la publicité donnée à de tels détails se« rait presque toujours désagréable aux familles, et
« que par là elle deviendrait un obstacle à la facilité
« des mariages, il y a encore une raison prépondérante
« pour ne pas l’exiger : c’est que le montant de ces
« sortes de constitutions est souvent très-peu fixe, et
« peu liquide, et que tantôt il ne paraît pas ce qu'il est
« en effet, et tantôt il devient par la suite fort différent
« de ce qu’il était d’abord. Ces cas arrivent toutes les
« fois qu'une fille se marie avec des droits acquis, mais
« indivis et non encore déterminés ; lorsque après son
« mariage, elle recueille des successions, des donations,
« des legs, des augments de dot, qui n’ont pas fait
« partie de sa constitution dotale primitive, mais qui
« viennent s’y réunir ensuite, non-seulement pour l’ac« croître, mais encore pour y joindre de certaines char« ges. Dans toutes ces circonstances, pour assurer à
« la constitution dotale nne entière et véritable publi« cité, il faudrait, qu’à mesure qu’il survient un acte
« par lequel la qualité de cette constitution se trouve
a modifiée, un tel acte devint aussi public que le con« trat de mariage, et c’est ce qui paraît à peu près im« possible, Se çontentera-t-on alors d ’énoncer simple-
�A RT.
«
«
«
«
«
l i .
621
ment la constitution dotale telle qu’elle est portée
au contrat? Ce sera ne donner à ceux qui traiteront
avec les époux qu’une notion imparfaite capable de
les induire en erreur, qui par cela même pourrait
devenir un piège au lieu d’être un secours.1 »
338.
Nous avouons que ces raisons ne nous pa
raissent nullement démontrer le mérite et la convenance
du système qu’elles prétendent justifier. L’intérêt des
tiers à connaître les apports des époux ne nous paraît
pas moindre que celui de savoir sous quel régime ces
époux ont contracté. N’est-ce pas en effet sur l’impor
tance de ces apports qu’ils calculeront le crédit qu’ils
doivent accorder. Est-ce que si la dot et par consé
quent la reprise de la femme est de 100,000 fr., on
n’agira pas avec beaucoup plus de prudence que si elle
n’est que de 10 ou de 20,000 fr.
Que le chiffre de cette dot puisse varier pendant le
mariage par successions , donations ou legs obvenus
à la femme, en quoi cela peut-il nuire aux tiers et de
venir un piège au lieu d’un secours? Est-ce que cette
éventualité peut rester ignorée d’un seul de ceux qui
ont traité avec le mari, et cette connaissance ne met-elle
pas chacun en mesure et par conséquent en demeure
de se défendre utilement contre les effets qui peuvent
en résulter?
Un danger connu ne Saurait jamais devenir un piège.
1t*ocré, ibid., p. 32S,
�f522
DES LIVRES DE COMMERCE
Si l’incertitude sur le chiffre définitif des droits de la
femme est dans le cas de nuire à quelqu’un, c’est évi
demment au mari dont elle peut faire restreindre le
crédit au-delà d’une juste limite.
D’ailleurs, est-ce que cette incertitude n’existe pas
actuellement et sans que le commerce s’en plaigne trop.
Pourquoi aurait-elle été plus dangereuse, plus domma
geable si elle avait été réduite à ce qui pourra obvenir
à la femme pendant le mariage?
Quoiqu’il en soit, le conseil d’Etat crut devoir accueil
lir les observations du tribunat, et consacrer en consé
quence que l’extrait devait se borner à énoncer le ré
gime adopté par les époux.
359.
— Les prescriptions de l’article 67 du Code
de commerce, obligatoires dans l’hypothèse où le mari
est commerçant, ne le sont pas moins dans celle où le
commerce est personnellement exercé par la femme.
11 y avait même pour le consacrer ainsi une supériorité
de raisons incontestable.
Ainsi que M. Pardessus le fait rem arquer, « ceux
« qui ont vu une personne du sexe , maîtresse de ses
« droits, faire le commerce, ont intérêt à connaître
« non-seulement son changement d’état, mais encore
« les conditions de ce changement, et de savoir si le
« mariage leur donne deux obligés par l’effet de la
« clause qui établirait une communauté ou qui l’exclu« rait simplement, ou si, dans le cas d’une séparation
« de biens, on ne leur laisse que le même débiteur, ou
�\
ART.
17.
523
a enfin si l’on change leurs chances en frappant pour
« l’avenir les biens de la femme de l’inaliénabilité
« dotale.1 »
Cet intérêt existant, il doit y être satisfait dans les
conditions et les limites prescrites par la loi.
360.
— Le terme accordé pour le dépôt de l’extrait
est d’un mois de la date du contrat de mariage. Ce dé
pôt doit être fait suivant les prescriptions de l’article
872 du Code de procéduré civile, auquel l’article 67 du
Code de commerce se réfère.
Ainsi l’extrait doit être déposé aux greffes du tribu
nal civil et du tribunal de commerce du domicile con
jugal, pour être inséré sur un tableau à ce destiné et
exposé pendant un an dans l’auditoire de ces tribunaux ;
s’il n’y a pas de tribunal de commerce dans ce domi
cile, cette exposition a lieu dans la principale salle de
la maison commune.
Pareil extrait doit être inséré sur un tableau exposé
dans les chambres des notaires et des avoués près le
tribunal civil du même domicile, après y avoir été préa
lablement enregistré sur un registre spécial qui doit y
être tenu conformément à la circulaire du ministre de
la justice du 5 mai 1807.
Enfin, si c’est la femme qui exerce le commerce,
et que le siège de ce commerce soit dans un lieu autre
que le domicile du mari, toutes ces formalités doivent
1
No 92.
�524
DES LIVRES DE COMMERCE
être accomplies non-seulement à ce domicile, mais en
core à celui de l'établissement de la femme.
5 6 1 . — Des termes de l’article 872 : Pareil extrait
sera inséré au tableau exposé en la chambre désavoués
et des notaires s ’il y en a ont donné à penser que s’il
n’y a dans la localité ni chambre d’avoués, ni chambre
de notaires, on se trouve par cela même dispensé de
la formalité. C’est ce que la cour de Paris jugeait trèsexpressément en acquittant un notaire poursuivi pour
n’avoir pas déposé un extrait au chef-lieu de l’arrondis
sement.
La régie de l’enregistrement se pourvut en cassation,
et un arrêt souverain du 10 décembre 1822 rejetait le
pourvoi. Mais la cour suprême n’aborde pas même la
question. Elle étaye le rejet sur ce motif unique que la.
poursuite n’appartenant qu’au ministère public, la régie
de l’enregistrement, sans qualité pour l’intenter, n’était
pas recevable à se plaindre de ce que son action avait
été repoussée.
Qu’aurait fait la cour si la poursuite étant régulière,
elle avait été appelée à statuer au fond? Il est probable
qu’elle n’eût pas partagé l’opinion de la cour de Paris.
Sans doute les termes de l’article 872 peuvent prêter
au doute, mais l’esprit de la loi est dans le cas de dissi
per ce doute. En effet, comment concilier le désir de
donner au contrat de mariage la plus grande publicité
avec la dispense de l’insertion au tableau des chambres
des avoués et des notaires, dans toutes les localités fort
nombreuses où il n’en existe point.
�ABT.
f7.
525
D’ailleurs, il est incontestable qu’à défaut de tribunalcivil au domicile conjugal, le dépôt doit être fait au
greffe du tribunal dans l’arrondissement duquel ce do
micile est situé. Pourquoi en serait-il autrement pour
l’insertion au tableau exposé dans les chambres des
avoués et des notaires.
Aussi, dès que l'arrêt de Paris eut signalé la difficulté,
le ministre de la justice et le ministre des finances n’hé
sitèrent pas à intervenir. Par une circulaire du 10 juillet
1823, ils déclarèrent que le dépôt et l’insertion au ta
bleau des chambres des notaires et des avoués étaient
obligatoires dans tous les cas, parce que ces chambres
existent au chef-lieu de chaque arrondissement.
Nous comprenons que l’interprétation doctrinale de
la loi n’appartient ni au ministre des finances, ni au
ministre de la justice, et que leurs circulaires ne lient
pas les tribunaux. Néanmoins, nous conseillerions aux
notaires de ne pas trop compter sur la doctrine de la
cour de Paris, et, ne fût-ce que par prudence, d’agir
comme le prescrit la circulaire.
3 0 2 . — C’est, en effet, le notaire qui a reçu le con
trat de mariage qui est chargé d’accomplir les diverses
formalités exigées par l’article 872 du Code de procé
dure civile. Outre que sa signature authentique l’extrait
et en garantit la sincérité, son action, il faut le recon
naître, pouvait seule donner la certitude de la loyale,
de l’entière exécution de la loi. S’en remettre aux par
ties, c’était s’exposer aux chances d’inexécution que
�526
DES LIVRES DE COMMERCE
faisaient craindre la légèreté, la négligence et le mauvais
vouloir.
C’est donc au notaire qu’incombe le devoir de rédi
ger les extraits et de les transmettre partout où ils doi
vent arriver. On n’a rien à redouter de lui, ni insou
ciance, ni ignorance, ni légèreté. Et cependant la loi a
cru devoir se précautionner non-seuleuie'nt contre l’ou
bli involontaire, mais encore contre l’hypothèse où cet
oubli serait le résultat d’une collusion avec les parties.
Dans le premier cas, elle prononce contre le notaire
une amende qui, primitivement de 100 fr., a été ré
duite à 20 par l’article 10 de la loi du 16 juin 1824.
Dans le second cas, le notaire encourt la destitution
et répond envers les tiers créanciers du préjudice qu’ils
sont dans le cas d’éprouver. Disons à l’honneur du no
tariat que s’il y a eu des poursuites pour simple omis
sion, il n’est pas d’exemple qu’on ait prétendu que
cette omission était due à une collusion frauduleuse.
3 6 3 . — Les notaires ne sauraient agir avec trop
de circonspection, ils n’ont ni la mission ni le droit de
contrôler les déclarations qui leur sont faites. En con
séquence, dès qu’une des parties au contrat de mariage,
l’époux ou l’épouse, a pris la qualité de commerçant,
ils sont tenus d’accomplir les formalités de publication
du contrat. C’est ce que la cour de Colmar jugeait ex
pressément le 4 mai 1829.
« Considérant, dit l’arrêt, que l’allégation du notaire
« qu’aucun des contractants n’était commerçant à l’é-
�ART.
17.
527
« poque de la passation de l’acte est inadmissible,
« puisque un acte public authentique fait foi de son
« contenu ; que les attestations des autorités locales,
« lors même qu’elles seraient produites en forme régu« lière, ne pourraient détruire une pareille mention à
« l’égard des obligations de l'officier public ; qu’à la
a vérité, celui-ci ne peut conférer dans la réalité aux
« parties contractantes une qualité ou un titre qu’elles
« n’ont pas ; mais que dès l’instant qu’il en est fait
« mention dans son acte, la loi lui impose l’obligation
« d’exécuter ce qu’elle prescrit à cet égard. »
L’acte public authentique ne fait foi que des énoncia
tions qui émanent et ne peuvent émaner que du notaire.
Les indications des titres et de la qualité des parties
n’entrent pas dans cette catégorie. A cet égard, l’acte
ne constate et ne fait foi que d’une seule chose, la décla
ration des parties elles-mêmes.
Donc, le motif puisé dans la foi due à l’acte authenti
que n’est ni juridique ni décisif. Ce qui l’est essentiel
lement, c’est que le notaire à qui une des parties dé
clare être commerçant doit tenir le fait comme certain
et agir en conséquence.
3 6 4 . — Le notaire doit-il considérer le pharmacien
comme un commerçant et publier le contrat de mariage
conformément aux articles 67 du Code de commerce et
872 du Code de procédure civile?
r
Un arrêt de Montpellier du 19 février 1836 se pro
nonce pour la négative et déclare qu’en tout cas, le no-
�828
DES
LITRES
DE COMMERCE
taire devrait, en raison de sa bonne foi, n’être pas con
damné à l’amende.
11 est vrai que la question de savoir si un pharmacien
est commerçant a été l’objet d’une vive controverse et
de décisions contradictoires. Mais la jurisprudence la
plus récente, et à notre avis la plus juridique, se pro
nonce dans un sens contraire, et déclare le pharmacien
commerçant.1
Donc, supposez la question devant une des cours
qui le décident ainsi, le notaire, s’il n’a pas rempli le
devoir qui lui est prescrit par l’article 68 du Code de
commerce sera infailliblement condamné.
Vainement exciperait-il de sa bonne foi. L’omission
de ce devoir constitue non un délit exigeant la mauvaise
foi, mais une simple contravention punissable dès qu’elle
est établie, et quelle qu’ait été l’intention de son au
teur. Les notaires agiront donG prudemment en don
nant la publicité requise au contrat de mariage, l’époux
ne fût-il que pharmacien.
5 6 5 . — Nous venons de voir la cour de cassation
décider que la poursuite contre le notaire ne peut être
exercée que par le ministère public. Aux termes de
l’article 14 de la loi du 1 B juin 1824, cette poursuite
doit être exercée dans les deux ans du jour où la Con
travention a été commise. Elle est prescrite par l’expi
ration des deux ans.
1 V. not.
C o m m e n t, de l a j u r i d . c o m m .,
n»s 235 et suiv.
�ART.
17.
529
La loi du 15 juin s’appliquait-elle aux contraventions
antérieures à sa promulgation? Un arrêt de la cour de
Bourges du 13 juin 1856 décide la négative. Nous
croyons cette solution erronée. Mais la question ne pou
vant plus se présenter, il serait oiseux d’entreprendre
de le démontrer.
La loi fixe le point de départ de la prescription bien
nale au jour où la contravention est commise. Or, les
formalités pouvant être remplies pendant un mois à da
ter du contrat de mariage, c’est à l’expiration du mois
que la contravention sera commise, et que commencera
à courir le délai de la prescription.
3 6 6 . — La charge de remplir les formalités pres
crites pour la publicité du contrat de mariage, incom
bant au notaire, leur omission exclusivement imputable
à celui-ci ne pouvait entraîner aucune conséquence
contre les époux. On avait proposé de rendre l’obliga
tion de transmettre l’extrait commun aux parties sous
peine, en cas de faillite, d’être traitées comme banque
routiers frauduleux. Mais cette proposition fut repous
sée comme inutile, la qualité de notaire étant une ga
rantie morale de l’exécution de la loi.
367. — Mais l’intérêt du public à connaître le ré
gime adopté par les époux n’existe pas dans le cas seu
lement où ceux-ci sont commerçants au moment du
du contrat. Il est incontestable dans celui où l’exercice
I
34
�530
DES LIVRES DE COMMERCE
du commerce n’a lieu que plus ou moins longtemps
après le mariage.
Dans cette hypothèse, on ne pouvait imposer au no
taire l’obligation de publier le contrat, car il peut même
ignorer la prise de qualité de commerçant. Aussi est-ce
à l’époux que l’article 69 du Code de commerce im
pose ce devoir. Comme sanction pénale, cet article dé
clarait que faute de le remplir dans le mois du jour où
il aura ouvert son commerce, l’époux serait puni comme
banqueroutier frauduleux, en cas de faillite.
C’était là un excès de sévérité qui ne pouvait qu’as
surer l’impunité, comme dans tous les cas où la peine
est en dehors de toute proportion avec le fait qu’elle a
pour but de réprimer.
Aussi le législateur de 1838 a-t-il modifié profondé
ment cet état des choses, non-seulement il ne considère
plus l’inobservation des articles 67 du Code de commerce
et 872 du Code de procédure comme un cas de ban
queroute frauduleuse, mais il refuse même de la ranger
dans la catégorie des faits constituant de plein droit la
banqueroute simple. P ourra être poursuivi et condamné
comme banqueroutier simple, se contente de dire l’ar
ticle 586.
368.
— La loi se servant du mot époux ne distin
gue pas entre le mari et la femme. L’obligation pres
crite par l’article 69 est imposée à celui des deux qui a
embrassé la profession de commerçant.
De plus, cette obligation n’existe que si les époux
�ABT.
17.
531
sont séparés de biens ou mariés sous le régime dotal.
S’ils ont contracté sous le régime de la communauté,
le défaut de publication du contrat de mariage ne sau
rait nuire ni préjudicier aux tiers. De quoi en effet se
plaindraient ces tiers? De ce qu’ils ont cru qu’il n’exis
tait pas de contrat de mariage, et que par conséquent
les époux étaient en communauté? Mais à quoi bon ces
plaintes, si cette communauté leur est acquise en vertu
du contrat de mariage lui-même? Cependant, si tout en
stipulant la communauté, le contrat de mariage y in
troduisait des modifications pouvant restreindre les
droits des tiers, ce contrat devrait être publié dans les
formes prescrites.
569. — Il est évident que la séparation de biens
intéresse les tiers à un très-haut degré et que par con
séquent ils doivent en être informés, mais le Code de
commerce n’avait à se préoccuper que de la séparation
contractuelle, celle qui pouvait intervenir pendant le
mariage, ayant été prévue et réglée, quant à sa publi
cité, par l’article 872 du Code de procédure civile.
On remarquera en effet que cet article exige l’affiche
du jugement dans l’auditoire du tribunal de commerce
comme du tribunal civil du domicile du mari, même
lorsqu’il ne sera pas négociant. Que pouvait donc or
donner de plus que cet article 872, le Code de com
merce.
Mais l’article 872 est spécial au cas d’une séparation
judiciairement intervenue. Il fallait, donc, pour qu’il
\
�532
DES LIVRES DE COMMERCE
pût recevoir son application à celle stipulée au contrat
de mariage, une disposition expresse et formelle de la
loi, et c’est cette disposition que consacre l’article 67
du Code de commerce.
Quant à la séparation de biens postérieure au maria
ge, après avoir déclaré qu’elle sera poursuivie et jugée
conformément à ce qui est prescrit au Code civil, liv. m ,
tit. vi, chap. il, sect. ni, et au Code de procédure ci
vile, 2me partie, liv. i, tit. vm, le législateur commer
cial ajoute : Le jugement qui prononcera une sépara
tion de corps ou un divorce entre mari et femme, dont
l’un serait commerçant, sera soumis aux formalités
prescrites par l’article 872 du Code de procédure civile,
à défapt de quoi les créanciers seront toujours admis à
s’y opposer pour ce qui touche leurs intérêts, et à con
tredire toute liquidation qui en aurait été la suite.
On le voit, le législateur s’est montré plein de solli
citude pour les intérêts commerciaux et avec beaucoup
de raison. Le commerce en effet est une des principales
artères de la prospérité publique. Ses développements
sont donc du plus grand intérêt. Or, ces développe
ments tiennent à la loyauté de ses opérations, aux sû
retés qu’elles offrent au public. C’est ce que le législa
teur a compris, c’est ce qu’il s’est efforcé d’obtenir par
les obligations et les devoirs que font aux commerçants
les dispositions que nous venons d’examiner.
�T ABLE A L P H A B É T I Q U E
DES
M A T IÈ R E S
Les c h i f f r e s i n d i q u e n t l e s n u m é r o s d ' o r d r e
A
a u t h e n t i q u e . — Peut-on demander l a représentation de ses livres
au commerçant poursuivant l’exécution d’un acte notarié et authenti
que? 308.
A c t e u e c o m m e r c e , voy. Commerçant.
A c t i o n e n n u l l i t é , voyez Femme mariée, Mineur.
A c t i o n n a i r e . — L’actionnaire d’une société anonyme peut réclamer la
' communication des livres sociaux, 286 et suiv. Voy. Communication
A
c te
des livres.
. — Le mineur ne peut exercer le commerce qu’après avoir atteint
sa dix-huitièm e année, motifs de cette règle, 80. — L’autorisation
donnée avant cet âge validerait-elle les engagements commerciaux pos
térieurs à l’époque où il a été atteint? 81.
A r t i s a n . — Affinité entre l’artisan et le commerçant, 36. — Quand
doivent-ils être placés sur la même ligne? 37. Voy. Commerçants,
A
g e
Ouvriers
. — Les^associés ne peuvent s’opposer l’irrégularité des livres
sociaux. 267. — Sont recevables à en demander et fondés à en obte
nir la communication, voy. ce mot.
A
s s o c ié s
A
u t o r is a t io n
d e f a i r e l e c o m m e r c e . — P ar qui peut-elle être donnée
au m ineur? 82. — Ses caractères, devoirs q u Jelle impose à la fa
mille, 83. — Ne peut être im plicitement acquise, 84. — Conséquen
ces de la règle qu’elle doit être préalable à tout commerce, 8ë. —
Effet du silence gardé sur la forme qu’elle doit revêtir, 86. — Peutelle être valablement donnée par acte sous seing privé ? 87. — La mère
n ’est apte à la consentir q u ’en cas de décès, d’absence ou d’inter
diction du père, 88. Il n ’est pas nécessaire que l’autorisation men
tionne le genre de commerce que le mineur veut faire, conséquen
ces", 89. — Publicité que doit recevoir l’autorisation, 91. — La ré
tractation de l’autorisation est la conséquence de celle de l’émanci-
/
�534
TABLE
ALPHABÉTIQUE
pation, 94. — Formes de la publicité qu’on doit lui donner, 95. —
Fraude que peut faire n aître la règle que l’autorisation ne couvre que
les opérations qui lui sont postérieures, 97. Voy. Age, Emanci
pation, Mineur.
A
u t o r is a t io n
m a r it a l e
,
voy. Femme mariée.
B
\
— Effet du b illet à ordre causé valeur reçue en mar
chandises, son influence sur la qualité de commerçant, 27.
B
il l e t
a
o r d r e
.
C
C
C
d e c o m m e r c e . — Mesures ordonnées pour la préparation du projet
du Code de commerce, 41. _ Division adoptée par la commission.
A ttaques dont elle fut l’objet au conseil d’Etat, 14. — Esprit qui a
présidé à la rédaction du Code, 15.
ode
o m m e n t a ir e
.
— Utilité du commentaire pour l’étude du droit commer
cial, 16.
Co
m m e r ç a n t . — Fondement de la nécessité de bien définir la qualité
de commerçant, 17. — M otifs du silence que le législateur de 1673
avait gardé à cet égard, 18. — Termes dans lesquels la commission
avait rédigé l’article 1 « du Code, motifs qui firent rejeter sa ré
daction, 19. — Renvoi aux articles 632 et 633 de la nomenclature
des actes de commerce. Relation de ces deux articles avec l’article
1er actuel, 20 et suiv. — La première condition, pour qu’on soit
réputé commerçant, c’est d’avoir fait des actes de commerce, 23. —
Ne sont présumés tels que ceux qui ont pour objet le trafic et la
spéculation. Conséquence pour les actes qui ne sont* faits que pour
l’administration de sa propre fortune, 24 et suiv. — Pour les achats
de marchandise pour son usage, et pour les actes imposés par les
fondions q u ’on remplit, 26 et suiv. — Caractère de la profession h a
bituelle exigée par la loi, 29. — L’habitude résulte d’un établisse
ment public, 30. — Effet du doute pouvant s’élever en son absence,
31 et suiv. — Conséquences de l’exercice habituel d’actes de com
merce, en cas d’incompatibilité entre cette profession et celle notoi
rement acquise, 33. — A qui appartient le droit de constater cet
exercice, et quels en sont les éléments ? 34 et suiv. Effet de la prise
de qualité de commerçant dans le contrat dont l’exécution est pour
suivie, 48 et suiv. — Quid si cette qualité ne figure que dans le
corps de l’acte non écrit par le signataire? 55. Peut-on exciper pour
la première fois, en appel, de la non-commercialité de la personne?
�DES
MATIÈRES.
535
86. — Effets de la prise de qualité de commerçant dans des actes ou
des procédures, 87 et suiv. — De celle reçue en jugement, 62 et suiv.
— La qualité de commerçant peut toujours être établie par la preuve
testimoniale, 66.
Commerce. — Importance du commerce, nécessité de le régir par une
législation spéciale, 1. — Différence entre les principes qui lui sont
propres et ceux de pur droit civil, conséquences, 3. — E tat du com
merce français avant et depuis les ordonnances de 1673 e t de 1681,
4 et suiv. — Exceptions que comporte la liberté illimitée de faire le
commerce, leur caractère, leurs effets, 66.
Commis. — Le règlement des salaires d’un commis ne peut résulter des
livres de son patron, ni obéir à la disposition de l’article 1781 du Code
civil, 281 et suiv. — Le commis intéressé dans les bénéfices a droit
à la communication des livres, 293 et suiv.
C
d es
l iv r e s .
— Exception, pour les livres de com
merce, à la règle prescrivant de communiquer les pièces dont on
éxcipe, 271. — D roit ancien, 272 et suiv. — Inconvénient du systè
me contraire avant l ’ordonnance de 1673, 276. _ Disposition du
Code, nature des exceptions qu’il consacre, 277 et suiv. — Droit de
l’héritier à la communication des livres de son auteur, 279. — Ce
droit est commun aux héritiers légitimes et testamentaires, 280. —
Q u id du légataire particulier et du donataire? 281. — D roit du
communiste, 283 et suiv. — D roit de l’associé, même avant partage,
288. — La communication des livres est due à l’associé commandi
taire et à l’actionnaire d’une société anonyme, 286 et suiv. — Q u id
du prêteur ayant stipulé une p art dans les bénéfices? 289 et suiv. —
Comment faut-il entendre l’exception en cas de faillite ? 292 et suiv.—
Caractère de l’article 14, conséquences, 297. — C’est au juge ordon
nant la communication à en prescrire la forme, 298. — Arrêts divers
appliquant cet article, 299 et suiv.
o m m u n ic a t io n
Communiste. — A droit à la communication des livres de la commu
nauté, 283 et suiv.
Contrat de mariage. — Obligation de déposer par ex trait le contrat de
mariage des commerçants, 388 et suiv. — Indications que doit ren
fermer l’extrait, 387 et suiv. — Délai dans lequel il doit être déposé.
Lieux dans lesquels ce dépôt doit être opéré, 360 et suiv. — C’est au
notaire qui a reçu l’acte à rem plir les formalités prescrites, 362 e
suiv. — Par quel délai se prescrit l’action du ministère public. Poin
de départ de la prescription, 368 et suiv. — La charge d’exécuter la
loi incombe aux parties qui n’ont embrassé le commerce qu’après leur
mariage, 367 et suiv. — Dispositions de la loi en cas de séparation de
biens, de corps ou de divorce postérieurement au mariage, 369.
Créancier, voy. D o t, F em m e m a rié e , M in e u r.
�536
TABLE ALPHABÉTIQUE
D
t a b a c . — Le débitant de tabac est-il commerçant? 45.
— Comment doit-on interpréter, pour les marchands dé
taillants, l ’obligation d’inscrire jour par jour les sommes reçues ou
payées, et chaque opération consommée? 206. Voy. Livres.
Dot. — Le bien dotal de la femme marchande publique n ’est inaliénable
que si elle est mariée sous le régime dotal, conséquences, 490. — Les
créanciers de la femme peuvent- ils exciper de la faculté d’aliéner, sti
pulée dans le contrat de mariage? 491 et suiv. — Conséquences de
l ’inaliénabilité de la dot en cas de faillite de la femme, 4 93. — Droit
des créanciers commerciaux après la dissolution du mariage, 194. —
Faculté pour la femme ou ses héritiers de ratifier l’aliénation irrégu
lière, 195.
D
é b it a n t
D
é t a il l a n t
d e
.
E
. — Motifs de la nécessité d’une émancipation générale
pour le mineur voulant devenir commerçant, 74. — Effet de l’absence
de cette formalité, 78. — La fausse énonciation que- le mineur est
émancipé validerait-elle l ’autorisation? 79.
E
m a n c ip a t io n
E
x c e p t io n
E
x e b c ic e
. — Caractère et effets des exceptions que comporte la liberté
illimitée de faire le commerce, 66.
h a b it u e l
du
c o m m erce
.
— Ses caractères, ses effets, 33 et
su iv .
F
. — La masse de la faillite peut-elle opposer à un créancier
l ’irrégularité des livres du failli? 269. — La faillite crée pour les
ayants-droit la faculté d’obtenir la communication des livres. V oy.
ces mots.
F
a il l it e
F
em m e
m a r i é e . — Capacité de la femme pour faire le commerce, position
dans laquelle la place le mariage, 400..— Conséquences, par rapport
à elle; de l ’article 217 du Code civil, caractère de cette disposition,
102 et suiv. — Difficultés élevée?, lors de la discussion du Code de
commerce, sur la forme de l’autorisation maritale, double système
présenté, 104 — Adoption de celui qui adm ettait l’autorisation ta
cite, conséquences, 107 et.suiv. — Motif de cette différence entre la
femme et le mineur, 109 et suiv. — La femme qui n ’a pas ouvert
�537
DES MATIERES.
d’établissement peut-elle devenir marchande publique? 111. — Sous
quelque régime qu'elle soit mariée, elle ne peut exercer le commerce
qu’avec le consentement exprès ou tacite de son mari, 442. — En
cas de refus de celui-ci, peut-elle se faire autoriser par la justice? 443.
— Quid si, après avoir consenti, le mari entend révoquer son auto
risation? 444 et suiv. — Publicité que cette révoeation doit rece
voir, 14 6. __Principes régissant la femme mariée encore mineure.
Qui doit l’autoriser dans ce cas? 118 et suiv. — Quid si le m ari est
lui-môme mineur, s’il est absent ou interdit? 421 et suiv. — Capacité
de la femme régulièrement commerçante,' 123. — Peut-elle cautionner
un tiers? Contracter une société, acheter un immeuble pour y établir
sa manufacture ou ses magasins? Ester en justice sans une autorisation
spéciale de son mari ou de la justice? 124 et suiv. __ Caractère, en
ce qui la concerne, de la présomption de l’article 638 du Code de
commerce, 128. — Effets de ses engagements sur sa personne et ses
biens, 4 29. — Peut-elle s’en exonérer en renonçant à la commu
nauté; 130. — Fondement et effets de la régie suivant laquelle la
femme marchande publique engage directement son mari, 431 et suiv.
— Dans quels cas la femme est tenue des faits de son m ari? 437.
— Elle est recevable à exciper du vice ou de l’irrégularité de son
autorisation, 138. — La femme n ’est pas marchande publique si elle
n ’exercé pas un commerce distinct de celui de son m a ri, caractère
de cette règle, 4 39 et suiv — Conséquences pour la femme m ar
chande se m ariant sous le régime de la communauté, ou avec un com
merçant, 444 et suiv. — Effets de la gestion que la femme ferait du
commerce de son mari, 143 et suiv. — Elle ne pourrait s’obliger
personnellement qu ’avec une autorisation spéciale, conséquence quant
à l’aval donné à l’obligation du mari, 454. — Quid de l ’acceptation
par celui-ci d’une lettre de change tirée par la femme? 4 53. — Ca
ractère de l’article 7, à quelles conditions la femme peut-elle vala
blement engager, hypothéquer et même aliéner ses biens, 4 82 et suiv.
— A qui à prouver que la cause de l’engagement est ou n ’est pas
commerciale? — Nature de la preuve à faire par le tiers, 185 et suiv.
— La femme ne peut aliéner sa dot, 187 et suiv. Voy. Dot, Mari,
Mineur.
F raude, voy. Autorisation de faire le commerce.
H
Habitude. — De quels actes résulte l’habitude de faire le commerce,
29 et suiv.
H
, voy. Dot, Femme mariée, Mineur.
la communication des livres, voy. ces mots.
é r it ie r s
—
Ont droit d’obtenir
�538
TABLE ALPHABÉTIQUE
Incompatibilité, voy. Commerçant, Commerce,
Inscbiption de faux . — L’inscription de faux n ’est pas recevable contre
les livres d’un commerçant, 352 et suiv.
Inventaire — Importance de l’inventaire, sa nécessité, voy. Livres.
Jt
J ugement. — Le jugement ordonnant la représentation des livres est-il
interlocutoire ou préparatoire? 34 4 et suiv.
J urandbs, voy. Maîtrises.
L
L ivres. — Caractère et bu t de l’obligation pour les commerçants de
tenir des livres, 497. __ Ancienneté de cet usage, motifs pour le
rendre obligatoire, 4 98 et suiv. — Dispositions de l’ordonrance de
4 673, 202 — Modifications introduites par le Code, 203. — La règle
de la tenue des livres comporte-t-elle une exception? 204. — Ce que
doit renfermer le livre journal, 205. — Q u id du marchand détail
lant? 206. — De la dépense de la maison, 207. — Utilité de la cor
respondance et de l’inventaire, 208 et suiv. — Conséquences du dé
faut de livres sous l’ordonnance et depuis le Code, 24 4 et suiv. —
L’obligation d’en tenir est imposée même à ceux dont la profession
est soumise à des règlements particuliers, 24 3. _ Le Code admet
la tenue de livres autres que ceux qu’il prescrit obligatoirement, no
menclature des livres auxiliaires, leur objet, 214 et suiv. _ Ces li
vres peuvent être produits concurremment avec le journal, mais
ne peuvent jam ais le remplacer, 247 et suiv. — La tenue des écritu
res, quant à la forme, est laissée à l’arbitraire du commerçant, 219__
Nécessité de rem plir les formalités prescrites et indiquées par. les ar
ticles précédents, 220. — Nature de ces formalités pour les livres
obligatoires, 225 et suiv. — On doit conserver ces livres pendant 40
ans, 233. — Effets du silence gardé sur ce point par la législation
précédente, discussion au conseil d’Etat, 234. _ Point de départ de
ce délai, 2 3 6 .— Quid si en fait les livres ont été conservés plus de
dix ans, 237. — Caractère de cette exception, qui peut l’invoquer ?
238 et suiv. — A quelles conditions ces livres réguliers peuvent-ils
faire preuve en faveur de celui qui les a tenus? 240 et suiv. — La
�DES MATIERES.
539
commercialité de l’acte doit-elle exister à l’égard des deux parties?
Controverse entre MM. Delvincourt, Toullier et Pardessus, 246 et
suiv. — Solution, 248 et suiv. — Conséquences vis-à-vis du noncommerçant, 2 5 0 .__Les livres d’un commerçant ne pourraient être
opposés à son commis poursuivi en restitution d’un excédant de sa
laires, 251 et suiv — Les livres réguliers ne pourraient seuls prou
ver un paiement fait à un tiers pour le compte d’un autre, 253. —
Peuvent-ils servir d’un commencement de preuve contre un noncommerçant? 254 et suiv. — A quoi se réduit le commencement de
preuve, Î 5 7 . — Effets de l ’irrégularité des livres, 258 et suiv. —
Discussion au conseil d’E tat de l’article 13, son adoption, 262 et suiv.
Conséquences par rapport aux commerçants, aux tiers, aux tribunaux
eux-mêmes, 264 et suiv. — Les coassociés ne peuvent s’opposer l’ir
régularité des livres sociaux, 267. — L’exception tirée de cette irré
gularité n ’est que facultative, conséquences, 268 — Position que cette
irrégularité fait aux créanciers entre eux, et au failli, 269 et suiv.
Voy. Communication et Représentation des livres.
»I
Maîtrises . — Appréciations diverses que l’institution des maîtrises et
jurandes avait fait naître, 6. — Jugement qu’en porte l'édit de 1776,
7. — Ce qui les fit si longtemps m aintenir, 8. — Projet de Turgot
de les abolir, résistance qu’il rencontra, 9 et ..suiv. — Leur aboli
tion fut prononcée par la loi du 2-17 mars 1791, effet de cette aboli
tion, 11.
Mari . — Responsabilité que la loi ancienne imposait au mari de la
marchande publique, 101. — Le mari est-il, depuis le Code, obligé
par le fait de sa femme exerçant le commerce? 132 et suiv. — Est-il,
comme sous l ’ancienne jurisprudence, contraignable par corps? 136.
Peut-il ratifier seul l’acte nul pour défaut d’autorisation? 154. Voy.
Femme mariée.
— La conséquence des engagements commerciaux devait faire
interdire le commerce au mineur, 67. — E tat des mineurs sous l’or
donnance de 1673, surtout depuis l’abolition des maîtrises, 68 et
suiv. — Dispositions du Code civil, 70. — Discussion au conseil
d’Etat sur la question de savoir s’il fallait ou non perm ettre au mi
neur d’exercer le commerce, conditions exigées par l’article 2 du
Code de commerce, 71 et suiv. — Réponse à l’objection que l’éman
cipation faisait un double emploi avec l’autorisation, motifs pour les
exiger l’une et l’autre, 75 et suiv. — Le mineur peut-il contracter
une société avec son père qui l’a autorisé ? 90. — Effet de l’absence ou
du vice de l’une des conditions exigées, ou de leur accomplissement
MiNEUR.
�540
TABLE ALPHABÉTIQUE
régulier, 92 et suiv. — Incapacité dn mineur non autorisé à l’endroit
des actes isolés de commerce, 98. — Le m ineur émancipé par le ma
riage ne peut faire le commerce sans autorisation, 99. — Capacité du
mineur commerçant sous l’ancienne législation, ses effets, 4 55 et
suiv — Sous le Code, le mineur peut valablement engager et hypo
théquer ses immeubles, 157 et suiv. _ Position du mineur au regard
de l’article 638 du Code de commerce, 159 et suiv. — Fraude signa
lée par un arrêt d’Aix dans une autorisation, conséquences, 161. —
Le mineur autorisé n ’est réputé commerçant que s’il exerce de fait
le commerce, 162 et suiv. — Quid du tiers porteur de bonne foi d’un
billet commercial souscrit par lui ou du créancier hypothécaire?
164 et suiv. — Effet de l’hypothèque régulièrement consentie, 168.—
Le mineur commerçant peut compromettre, transiger et ester en ju s
tice, 169. — Il peut acheter même des objets étrangers à son com
merce, sauf restitution s’il y a lieu, 170. — Il ne peut cautionner un
tiers. Quid du cautionnement par endossement? 171 et suiv. — Le
mineur commerçant peut aliéner ses b iens, mais seulement dans
les formes établies par l’article 457 et suiv. du .Code civil, carac
tère de la nullité résultant de leur violation, 174 et suiv. — L’ac
tion du mineur peut être exercéé par ses créanciers, 178. — Les opé-,
rations irrégulières faites par le mineur sont indivisibles, 179. —
Quels sont la durée et le point de départ de la prescription de l’ac
tion du m ineur? 180. — Effet de la ratification donnée depuis la ma
jorité, 181.
ai
N
. — Ses obligations lorsqu’il reçoit le contrat de mariage de
commerçants, Voy. C o n t r a t d e m a r i a g e .
o t a ir e
4»
. — Effets des ordonnances de 1673 et 1681 sur le commer
ce, 5. — Les institutions nées de la révolution de 1789 en nécessi
taient la refonte, 12.
O u v r i e r s . — Différence entre l’ouvrier travaillant à la façon et n ’em
ployant qu’un seul compagnon ou apprenti, et celui qui en occupe
un plus ou moins grand nombre, 38. — Faut-il assimiler à ce der
nier celui qui, n ’ayant pas d’atelier, fait travailler ses ouvriers dans
leur propre domicile? 39 et suiv. — Dans quelle catégorie faut-il pla
cer l’ouvrier qui, travaillant peu, n’achète la matière première qu’au
fur et à mesure des commandes qu’il reçoit, 41 et suiv. Voyez A r t i
O
rd o n n a n c e
sa n s, C o m m e r ç a n ts ,
�DES MATIÈRES.
541
P
P
, t - Influence de là patente sur la qualité de commerçant, 35.
— Motif du silence que le Code de commerce a gardé sur la paten
te, -196.
a t e n t e
. — Est commerçant, conséquences pour son contrat de ma
riage, 356. Voy. C o n lr a l d e m a r i a g e .
P o s t e s (Maître dej. — Le maître de postes est-il comm erçant? 46.
P
h a r m a c ie n
. — Voy. L i v r e s , M in e u r .
— Le prêteur qui a stipulé une part dens les bénéfices a d roit
à se faire communiquer les livres, 289 et suiv. Voy. C o m m u n ic a tio n
P
r e s c r ip t io n
P
r ê t e u r
P
r eu v e
.
d e s li v r e s .
t e s t im o n ia l e
.
— Est admissible pour établir la qualité de com
merçant, 65.
P
d e q u a l it é
— Effets de la prise de qualité de commerçant dans
l’acte dont l’exécution est poursuivie, 49 et suiv. — Dans des actes
ou des procédures, 57 et suiv. — Effet de cette qualité prise ou
reçue en jugement, 62. — Caractère que doivent offrir les actes et
les jugements dont on veut faire résulter la qualité de commerçant, 63.
r is e
R
R
R
a t if ic a t io n
.
Voy. F e m m e m a r ié e , M a r i , M in e u r .
d e s l i v r e s . — Peut être ordonnée d’office par les ju
ges, 301 et s u i v . E l l e n ’est plus subordonnée à l ’offre d’ajouter foi
à leur contenu, 303. — Droits et devoirs du juge-commissaire de la
faillite, 304 et suiv. — La représentation des livres peut être ordon
née malgré que le commerçant déclare ne pas vouloir s’en servir, 307.
— Q u i d s’il s’agissait de l’exécution d’un acte authentique? 308.
Quels sont les livres dont on peut demander la représentation? 309.
— Cette représentation n ’est qu’une faculté laissée au juge, 310. —
Q u i d à l’égard du non-commerçant? 311. — Mais elle peut être o r
donnée, même sous contrainte d’une somme d’argent, 312 et suiv. —
Caractère d’un jugement rendu à cet effet, 314 et suiv. — Le commer
çant ne peut exciper de l’irrégularité de ses livres pour se refuser de
ies représenter, différence entre la communication et la représentation
des livres, forme de celle-ci, 321 et suiv. — L’absence du requérant
donne-t-elle lieu à la nullité de l’opération, 326. — Nature de la dis
position de l’article 16, 327. — Que doit renfermer le procès-verbal
du juge commis ? 328. — Où doit se faire l’ex trait ou la collation des
livres, 329, — Sanction pénale attachée au refus de représenter les lie p r é s e n t a t io n
�r
542
TABLE ALPHABÉTIQUE.
vres, sa nature, 330 et suiv. — Modification à la doctrine qu’avait
inspirée l’ordonnance de 1673, 333 e t suiv. Yoy. Communication des
livres, Serment.
R
. — Principes devant faire décider si l’artisan revendeur est
ou non commerçant, 44. Voy. Artisan, Commerçant, Ouvrier.
e v e n d e u r
S
S
. — Le serment autorisé par l’article 17 ne saurait être exigé
des syndics d’une faillite, 336 et suiv. — Ni des héritiers ou représen
tants de la partie, 338. — Hypothèses dans lesquelles le serment ne
paraît pas nécessaire, 339 et suiv. — Hypothèses contraires, 342. —
— L’article 17 ne confère aux juges qu’une pure faculté, 343. —
Gomment doit-elle être entendue vis-à-vis de celui qui refuse de repré
senter ses livres? Qui est-ce qui constitue ce refus? 345 et suiv. t Pourrait-on aujourd’h u i, en cas de refus d’une partie, ajouter foi aux
livres de l’autre? 347 et suiv. — L’article 17 doit-il se restreindre au
cas où le demandeur en production des livres offre d’ajouter foi à leu r
contenu? 349 et suiv.
S o c i é t é . — Le mineur peut-il contracter une société avec son père l’ayant
autorisé à faire le commerce? 90. — Quid de la femme mariée. Voy.
ces mots.
e r m e n t
T
T
T
. — Effet, par rapport aux tiers, de la prise de qualité de commer
çant dans des actes ou des procédures, 89. — Devoir des tiers dans le
cas où le mineur n’a pas été généralement émancipé, 78.
i e r s p o r t e u r . — Utilité du caractère extérieur de l’acte à l’endroit du
tiers porteur de bonne foi, 164.
ie r s
V
Vice . — Effet du vice dont peut être entachée une des formalités pres
crites pour la régularité de l’autorisation donnée au mineur de faire le
commerce, 92.
��
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Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce)
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Droit commercial. Commentaire du Code du commerce. Livre premier, titre premier, Des commerçants. Livre premier, titre second, Des livres de commerce
Subject
The topic of the resource
Droit commercial
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An entity primarily responsible for making the resource
Bédarride, Jassuda (1804-1882)
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 22977
Publisher
An entity responsible for making the resource available
L. Larose (Paris)
A. Makaire (Aix)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1876
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fre
Type
The nature or genre of the resource
monographie imprimée
Identifier
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Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Alternative Title
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Des commerçants
Des livres de commerce
Abstract
A summary of the resource.
Il s’agit d’une partie du commentaire de l’intégralité du Code de commerce de 1807 effectué par l’auteur.
Jassuda Bédarride, avocat au barreau d’Aix-en-Provence et ancien Bâtonnier, poursuit son commentaire du Code de commerce de 1807 en traitant dans ce volume des titres sur les commerçants et les livres de commerce.
L’auteur effectue en premier un rappel historique sur la législation commerciale avant de débuter son commentaire du Code. Il justifie le choix du commentaire du Code plutôt qu’un traité parce que cet exercice permet de mettre davantage en lumière toutes les difficultés d’application des articles. Le Code de commerce de 1807 a eu pour ambition d’unifier la législation nationale, en supprimant les coutumes et la jurisprudence des parlements afin d’établir des règles universelles en la matière. Le Code devait devenir la législation de toutes les nations commerçantes.
2ème édition, revue, corrigée et augmentée
Résumé Morgane Dutertre
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Description
An account of the resource
Partie du commentaire de l’intégralité du Code de commerce de 1807 relative aux commerçants et aux livres de commerce
Commerçants -- France -- 19e siècle
Commerce -- Législation -- France -- 19e siècle
-
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/327/RES-22978_Bedarride_Cheques.pdf
0b339d669d96aa757251ce86740ddde9
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DROIT COMMERCIAL
COMMENTAIRE
DE LA LOI DU 14 J UI N 1 8 65
LES CHÈQUES
PAR J. BÉDARRIDE
Avocat près la Cour d’appel d’Aix , ancien Bâtonnier
Membre correspondant de l’Académie de Législation de Toulouse
Chevalier de la Légion d’Honneur
PARIS
AIX
L. L A R O S E , LIBRAIRE
22, nua soufflot, 22
ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIRE
2 , RUS
1876
THIERS,
2
��COMMENTAIRE
D E L A L O I D U 1 4 JU IN 1 8 6 5
DES CHÈQUES
*
«
A r t . 1er.
Le chèque est l’écrit qui, sous la forme d’un mandat
de paiement, sert au tireur à effectuer le retrait, à son
profit ou au profit d’un tiers, de tout ou partie des
fonds portés au crédit de son compte
* et disponibles.
Il est signé par le tireur et porte la date du jour où il
est tiré.
Il ne peut être tiré qu’à vue.
Il peut être souscrit au porteur, ou au profit d’une
personne dénommée.
Il peut être souscrit à ordre et transmis même par
voie d’endossement en blanc.
1
�LOI DU
14 JUIN 1865
SOMMAIRE.
1. Historique de la loi ; son objet.
2. Opposition qu’elle rencontra au Corps législatif ; appré
ciation.
3. Pratique qui avait précédé la loi.
4. Avantage du chèque instrument de paiement pour le pro
priétaire des fonds déposés.
5. Avantages pour les banques de dépôt.
6. Services que le chèque est appelé à rendre comme instru
ment de compensation.
7. Esprit de la loi fixé par l’exposé des motifs.
8. Définition du chèque ; rejet de la forme du récépissé.
9. Motifs donnés par le rapporteur de la commission du
Corps législatif.
0. Appréciation.
t. Caractère du chèque qui depuis la loi aura pris la forme
du récépissé ; opinion de MM. Nouguier et Espinas.
2. Appréciation.
3. La remise du chèque confère par elle seule la propriété de
la provision.
4. Discussion au Corps législatif.
5. Doctrine à ce sujet.
5. Jurisprudence.
7. Mais cet effet est subordonné à la régularité du chèque.
Conséquence.
5. Objet du chèque.
). Comment il faut entendre la disponibilité exigée par
la loi.
). Discussion au Corps législatif.
1. Opinion du commissaire du gouvernement,
i. Du rapporteur de la loi.
5. Conclusion.
i. Le chèque doit être signé.
�DES CHÈQUES.
— ART. 1er
5
25.
26.
27.
28.
29.
Importance de la date.
Le chèque ne peut être tiré qu’à vue.
Proposition d'autoriser une échéance graduée. Ses motifs.
Appréciation.
Le chèque peut être souscrit au profit d’une personne dé
nommée ou au porteur ; il peut être à ordre. Dangers
de ces dispositions.
30. Mais on ne pouvait faire autrement dans l’intérêt de l’ins
titution.
31. Nécessité du chèque au porteur au point de vue de la
compensation.
32. Faculté de transmettre le chèque par un endossement
même en blanc.
1. — Le commerce et l’industrie avaient, dans ces
dernières années, reçu une telle impulsion, que nos éco
nomistes et nos publicistes disaient et répétaient sans
cesse que notre argent et notre crédit, le premier dans
sa quotité, le second dans son organisation, n’étaient plus
que des voies et moyens au-dessous de leur tâche ; et
chacun de proposer un remède pour mettre un terme à
cette situation anormale.
Le Gouvernement finit par s’émouvoir de ces cla
meurs, et sans partager des craintes exagérées, il se pré
occupa de créer des éléments de nature à venir en aide
à notre circulation monétaire. L’exemple de l’Angleterre
pouvait et devait le convaincre de l’efficacité du chèque
pour l’accomplissement de ce but.
En conséquence, il avait inséré dans le budget de
l’année 1865 les dispositions suivantes :
« Art. 6. Est réduit à dix centimes le droit de tim~
�4
LOI DU U JUIN 1865
bre des mandats appelés chèques, non négociables par
voie d’endossement, et payables à présentation soit seu
lement à la personne y dénommée, soit à la personne y
dénommée ou au porteur.
« Art. 7. Pour jouir de la modération de droit éta
blie par l’article ci-dessus, les mandats doivent être
extraits d’un livre à souche, préalablement timbré sur
la souche et sur le talon.
« Art. 8. En cas de contravention aux dispositions
qui précèdent, le souscripteur du mandat, le porteur,
le banquier, l’établissement ou toute personne qui aura
acquitté le mandat, sont passibles, chacun, et sans re
cours, d’une amende de 50 fr. ; et sont solidaires pour
le paiement des amendes et du droit de timbre. »
L’exposé des motifs s’efforçait de justifier ces dispo
sitions qui avaient surtout en vue de sauvegarder l’inté
rêt du Trésor, en empêchant les simulations qui pou
vaient être tentées pour profiter de la modération du
droit. Mais elles suscitèrent, dans le sein du Corps légis
latif notamment, les plus ardentes critiques. On leur
reprochait d’aller précisément contre le but qu’elles se
proposaient, et de restreindre l’usage du chèque au lieu
de le favoriser et de le développer.
On s’éleva surtout contre la disposition qui déclarait
le chèque non négociable. On soutenait que sa négocia
bilité était de son essence. Puisque le chèque devait
jouer le rôle de la monnaie, pourquoi contraindre le
porteur à l’encaisser lui-même, et s’opposer à ce qu’en
le transmettant à son créancier il lui déléguât ce soin ?
�S
Enfin on soutint que le seul moyen de vulgariser et
de populariser ce titre, était de l’exempter de tout droit
de timbre : on rappelait qu’en Angleterre, et pendant
cinquante ans, on avait accordé cette gratuité.
Le Gouvernement ne se montrait pas absolument
opposé à ces mesures. S’il n’y adhérait pas immédiate
ment, c’est qu’il craignait que les facilités accordées au
chèque, non encore défini et non réglementé par la lé
gislation, ne profitassent à d’autres papiers, et particu
lièrement à certains effets de crédit, au préjudice des
droits du Trésor et de l’équilibre du budget.
Il convenait donc de chercher le moyen de concilier
ces exigences avec les nécessités économiques qui for
çaient de recourir au chèque. On ajourna donc la déci
sion sur le projet du Gouvernement à la session de 1865,
afin que, dans l’intervalle, on put étudier la question et
la résoudre sans blesser aucun intérêt.
Une commission spéciale fut, en effet, chargée de ce
soin. Cette commission se livra à une enquête sérieuse;
elle entendit plusieurs banquiers notables, les chefs et
représentants des principales institutions de crédit de
Paris et des départements, le directeur général de l’en
registrement et des domaines ; et, sur les données re
cueillies dans ces divers témoignages, rédigea le projet
de loi que le Gouvernement présentait au Corps législa
tif dans sa session de 1865.
DES CHÈQUES. — ART. 1er
2. — Ce projet rencontra un puissant et illustre ad
versaire : « Vous voulez, disait Berryer, introduire en
�6
LOI DÜ
14 JUIN 1865
» France an usage qui n’existe pas. Je crois que la loi
» crée peu d’usages. La loi, elle, règle quand les faits
». sont entrés dans les habitudes du pays; alors la loi
> peut réglementer les faits et elle les réglemente uti» lement. Mais croire que vous donnerez des habitudes
» par des dispositions qui introduisent un système tout
» nouveau dans les relations commerciales, je ne le
» pense pas. Je crois qu’il en est, en matière de faits,
» d’actes et de règlements d’actes de la vie, comme en
» matière de mœurs : les lois sont parfaitement inutiles
» sans les mœurs L »
Notre grand orateur avait raison. Ce qu’il disait du
caractère des lois est surtout vrai pour les lois commer
ciales ; celles-ci ne doivent intervenir et ne sont réelle
ment utiles que si, provoquées par une pratique géné
ralement suivie, elles ne font que consacrer les usages
dont cette pratique a démontré l’opportunité et la né
cessité.
Or c’est précisément ce qui arrivait pour les chèques.
L’erreur de Berryer était de croire qu’ils étaient incon
nus en France et négligés par nos commerçants. La
vérité était au contraire que, depuis longtemps, leur uti
lité n’était plus un secret pour personne et en avait ré
pandu l’usage sous le nom de mandat, de récépissé ou
simplement de reçu. L’exposé des motifs du projet,
présenté dans la session de 1864, constate et confirme
cette pratique.
j
1 Séance du 23 mai \ 865.
�:
.
.
—
DES CHÈQUES. — ART. 1 "
■
-
7
M. de Germiny, dans son rapport de la loi au Sénat,
tenait à ce sujet le même langage : « Nous n’avons pas
depuis longtemps le mot, disait il, mais nous avons la
chose. Les mandats rouges et les mandats blancs que
la Banque de France réunit en carnets et met aux mains
des banquiers, des commerçants, de ses créanciers en
compte-courant, ne s’appellent pas des chèques mais
équivalent; ils ne servent pas moins à payer à vue, à
solder des comptes par compensation, que les chèques
dont les Anglais font usage. Or, durant l’exercice de
1864, des affaires à la Banque et de la Banque aux af
faires, ces mandats rouges et blancs ont été les inter
médiaires d’un mouvement dont le total, accusé par les
livres de service, s’élève à 14 ou 15 milliards.
» Le Crédit foncier, le Comptoir d’escompte, le Cré
dit mobilier, la Société générale, le comptoir Donou,
quelques banques de dépôt, presque toutes les maisons
de banque, mettent à la disposition de leurs correspon
dants des reçus reliés aussi en carnets, faciles à détacher
successivement, et qui font à merveille et très-rapide
ment l’office du check anglais. A eux seuls, le Crédit
foncier et le Crédit agricole, qui, on le sait, opèrent sous
les auspices du même conseil d’administration et sous
le même toit, ont satisfait, depuis quinze mois, par le
même procédé, à un mouvement de va-et-vient de dé
pôt qui ne s’est pas élevé à moins de 363 millions ; le
solde disponible de leurs dépôts en compte-courant, est
à l’heure où nous écrivons ces lignes, de 93 millions.
» Il ne faudrait donc pas croire que la loi proposée a
�importé le moyen, puisqu’il nous appartient déjà sous
d’autres dénominations. »
3. — Ce qui avait déterminé cette pratique, ce n’est
pas seulement l’exemple de l’Angleterre, c’était en ou
tre un intérêt aussi réel que considérable, et qui ne
pouvait être ni méconnu ni contesté. En commerce,
l’argent doit être essentiellement productif. Si, stérile,
il attend dans la caisse le moment d’être employé, le
commerçant éprouve une perte qui s’aggrave et s’aug
mente par chaque jour de retard.
Cet intérêt, le secrétaire de la commission d’enquête
le relevait en ces termes :
« S’il est en économie politique un principe élémen
taire, et dans la pratique une règle vulgaire, c’est assu
rément qu’un capital quelconque disponible entre les
mains de celui qui en est propriétaire, ne dégage pour
ainsi dire sa valeur intrinsèque qu’autant qu’on l’appli
que à un emploi productif.
« La thésaurisation est le préjugé d’un peuple arriéré
ou une nécessité imposée à une nation troublée par la
guerre ou inquiétée par l’anarchie. Aussitôt que des
conditions d’ordre, de sécurité, de progrès se manifes
tent, celui qui possède un capital cherche à le faire fruc
tifier en l’immobilisant soit dans des acquisitions terri
toriales, soit en l’engageant dans des entreprises indus
trielles ou commerciales ; plus tard il le place en valeurs
mobilières, ou le confie à des maisons de banque ; en
�9
un mot, au lieu de le conserver inactif, il le livre à la
circulation afin de bénéficier de l’intérêt.
« On sait combien tous ces genres de placement
sont répandus aujourd’hui, mais il est un progrès auquel
on n’est arrivé que récemment.
« Si de tout temps, pour ainsi dire, on avait cherché
à tirer parti des fonds qui pouvaient être engagés pour
une longue durée, on regardait comme une nécessité et
même comme un acte de prudence, de conserver ceux
qui devaient être nécessaires prochainement pour ser
vir de fonds de roulement ou pour payer les dépenses
courantes; dans chaque maison, dans chaque boutique,
on conservait ainsi une certaine somme, moins pour
l’employer immédiatement que parce qu’on voulait être
assuré de l’avoir.
« Toutes ces réserves, dont le chiffre est minime si
l’on considère isolément chaque fraction, énorme si on
les suppose accumulées, restent ainsi stériles. Par une
combinaison ingénieuse on a résolu le problème, qui
consistait à rendre cette masse de numéraire produc
tive : c’est là l’office des banques de dépôt, et particu
lièrement de celles qu’on a appelées en Angleterre
Joint-Stock-Banks. Elles servent un intérêt à l’argent,
un intérêt minime, parfois aussi n’en servent aucun,
mais le rendent à l’instant s’il est demandé. Or le mé
canisme ingénieux qui facilite cette restitution, en mé
nageant le temps et les pas de chacun, c’est le chèque. »
DES CHÈQUES. — ART. 1"
4. — Si l’on veut se faire une idée de la masse de
�numéraire que ces réserves immobilisent et rendent im
productif, qu’on se rappelle qu’en 1864 le ministre
d’Etat l’évaluait à 600 millions, et que d’autres n’hési
tent pas à la porter à trois milliards.
On comprend tous les services qu’un pareil capital
tiré de son oisiveté peut rendre au commerce et à l’in
dustrie, tout en venant en aide à l’intérêt privé. C’est ce
qu’avaient parfaitement compris les commerçants, et
notamment les grandes maisons soit de gros soit de
détail, dont les recettes journalières atteignent à des
proportions considérables. La possession de ces recettes
venant s’accumuler dans leurs caisses et y restant sté
riles en attendant leur emploi, était pour elles non-seu
lement une perte mais encore un embarras, mais encore
un danger.
De là l’habitude de les verser chaque jour dans une
banque qui les restituait au fur et à mesure des dispo
sitions qui devenaient nécessaires.
Qu’importe que l’argent ainsi versé en comptecourant ne produise qu’un intérêt minime ? Cet intérêt
ne fût-il que de deux, de un, de demi pour cent n’en
constitue pas moins un avantage. Que produirait l’ar
gent s’il dormait stérile chez son propriétaire, en atten
dant un emploi qui pourrait se faire attendre plus ou
moins longtemps? Donc, quelque réduit qu’il puisse
être, l’intérêt servi par la caisse de dépôt n’en était pas
moins un profit réel.
N’est-ce donc rien d’ailleurs que de garder la dispo
nibilité de ses fonds en s’exonérant de l'embarras et du
�il
souci que leur possession entraîne, en s’affranchissant des
chances de vol et d’incendie, en se dispensant de la né
cessité de tenir une caisse et de payer un caissier dont
l’infidélité peut entraîner de si graves conséquences ?
Or tout cela s’obtient par le dépôt de l’argent dans une
banque qui s’engage à le restituer sur chèque.
DES CHÈQUES. — ART. 1er
5. — On comprend que les banques qui acceptent
ces dépôts avec obligation de faire face aux retraits
qu’il plaira aux déposants d’effectuer, joueraient le rôle
de dupes, si, n’acquérant sur les sommes versées que
les droits d’un dépositaire, elles étaient tenues de les
conserver en état de disponibilité absolue ; mais il n’en
est pas ainsi : les sommes versées en compte-courant
deviennent la propriété de la banque, qui en dispose
dès lors à ses plaisir et volonté ; c’est en les employant
à ses opérations qu’elle est payée de son concours ;
elle profite en effet de la différence entre l’intérêt de un,
de deux ou de trois pour cent qu’elle paye et celui
qu’elle exige et qui avec la commission de banque s’élève
à sept, huit et neuf pour cent. C’est dans le roulement
de ces opérations qu’elle trouve le moyen de satisfaire
aux retraits qui lui sont demandés. Elle a de plus cet
autre avantage qu’elle ne sera jamais à découvert envers
ses déposants, car rien ne saurait la contraindre à payer
les dispositions que pourrait se permettre celui de ses
déposants qui aurait déjà retiré l’intégralité de ce qu’il
avait versé.
Déposant et dépositaire trouvent donc leur intérêt
�12
LOI DU U JUIN 1865
dans l’opération qu’il convenait dès lors d’encourager et
de favoriser ; or le moyen le plus utile dans ce but était
de faciliter les retraits, et ce moyen, le chèque l’offrait
naturellement.
6. — Si, comme instrument de liquidation et de
paiement, le chèque pourvoyait à l’intérêt privé, il était,
comme instrument de compensation, appelé à servir
non moins utilement l’intérêt public, en permettant
d’effectuer une quantité considérable de paiements sans
déplacement ni emploi matériel du numéraire.
Pour juger de l’importance que peut atteindre ce
mouvement de compensation on n’a qu’à consulter la
discussion de la loi au Corps législatif. Entre autres en
seignements qui en résultent, on y verra qu’en Angle
terre, qui n’a qu’un capital monétaire ne dépassant pas
de beaucoup un milliard, on fait annuellement un chiffre
d’affaire évalué de 75 à 80 milliards de francs, tandis
qu’avec un capital monétaire de quatre à six milliards,
la France fait à peine pour quarante milliards d’affaires.
Cet énorme développement chez nos voisins est dû
aux compensations qui s’établissent entre banquiers, et
c’est le chèque qui en a été et qui en est encore l’ins
trument. On comprend donc que pendant cinquante ans
on l’ait affranchi de tout impôt.
Il n’en était pas ainsi en France, jusqu’à l’apparition
de la loi actuelle, le retrait des sommes versées en
compte-courant s’opérait soit par un récépissé, soit par
un mandat de paiement, et c’est la forme du récépissé
�DES CHÈQUES. — ART. 1er
15
qui avait été généralement adoptée parce qu’il n’était
soumis qu’à un timbre fixe de 50 centimes, tandis que
pour le mandat de paiement, l’impôt était un droit pro
portionnel de 50 centimes par 1000 fr.
Mais, tel quel, l’impôt du timbre ne laissait pas que
d’être un obstacle au développement d’une institution
qui était appelée à rendre des services si considérables,
et c’est cet obstacle qu’on voulait vaincre en assurant
au chèque une immunité absolue au point de vue de
l’impôt. Ce dont on avait à se préoccuper était unique
ment de veiller à ce que en se qualifiant mensongère
ment de chèques, les autres papiers de circulation et de
crédit ne s’attribuassent la faveur faite à celui-ci, au
préjudice des droits du Trésor et de l’équilibre du
budget.
7. — Pour bien saisir l’objet et l’esprit des disposi
tions qui sont venues enfin consacrer le chèque et en
réglementer l’usage, il faut se référer à l’exposé des
motifs qui en précise le sens et en indique l’étendue.
« L’intérêt qui s’attache à l’émission et à la trans
mission des chèques, y est-il dit, s’explique de luimême. Les dépôts des fonds en compte-courant dans
des caisses ouvertes et organisées à cet effet, groupent
une foule de petits capitaux et leur donnent ainsi une
puissance productive qu’ils n’auraient pas s’ils restaient
dans les caisses des particuliers. Le chèque est l’instru
ment de service des comptes-courants, et, par l’action
combinée des comptes-courants et des chèques on ob-
�tient ce triple résultat : de servir aux déposants un
intérêt de leurs fonds tout en les leur maintenant dis
ponibles ; d’effectuer une quantité considérable de paie
ments sans déplacement ni emploi matériel de numé
raire ; enfin d’utiliser pour les besoins de l’industrie et
du commerce des capitaux qui, sans ce moyen, et alors
même qu’ils ne seraient pas livrés à une thésaurisation
stérile, ne serviraient qu’aux échanges journaliers, et
qui se trouvent ainsi concourir au mouvement de la
production et du commerce sans cesser de servir à
l’échange.
» Quant à la nécessité de donner des garanties sé
rieuses au Trésor contre l’extension abusive des faveurs
accordées au chèque, elle n’a pas apparu avec moins
d’évidence. Le chèque, dans son essence, n’est et ne
doit être qu’un instrument de liquidation et de paie
ment ; c’est à ce titre qu’une exception à la loi fiscale
est réclamée en sa faveur. Si des opérations de crédit,
spéculant sur ce que présente d’équivoque la forme ex
térieure du mandat, cherchaient à revêtir l’apparence
du chèque pour se soustraire à l’impôt qu’elles doivent
au Trésor, il pourrait se produire dans les recettes bud
gétaires une diminution d’autant plus fâcheuse qu’elle
ne profiterait pas à la masse des contribuables, mais à
la fraude. »
Ces notions exposent avec une netteté parfaite l’éco
nomie de la loi : encourager le développement des chè
ques, empêcher toute confusion entre eux et les autres
papiers de circulation et de crédit, qui tendrait à éten-
�DES CHÈQUES. — ART. 1er
15
dre à ceux-ci la faveur due et accordée à ceux-là seu
lement. Ce double but exigeait qu’on déterminât d’une
manière spéciale la nature, le caractère des chèques et
les conditions essentielles auxquelles on pourrait le re
connaître.
8. — Aux termes de notre article premier, le chè
que est l’écrit qui, sous forme d’un mandat de paiement,
sert au tireur à effectuer le retrait, à son profit ou au
profit d’un tiers, de tout ou partie des fonds portés au
crédit de son compte chez le tiré, et disponibles.
Cet article émane de la commission du Corps légis
latif. Nous avons déjà indiqué que dans la pratique an
térieure à la loi on avait généralement adopté pour ins
trument de ces retraits les récépissés qui ne devaient
qu’un droit fixe de 50 c. au lieu du droit proportionnel
de 50 c. par 1000 fr., que payaient les mandats de
paiements, mais on n’avait pas négligé ceux-ci, et c’est
à eux qu’on recourait lorsqu’il s’agissait de sommes
importantes.
Le Gouvernement s’inspirant de cette pratique, au
torisait indifféremment les récépissés et les mandats de
paiements ; en les mettant sur la même ligne au point
de vue de l’impôt, le projet de loi avait même enlevé
toute raison d’être à la préférence dont les récépissés
avaient été l’objet.
9. La commission du Corps législatif ne crut pas de
voir suivre cette marche ; elle crut devoir repousser la
coexistence de celte double forme.
�\
16
1
14 JUIN 1865
« L’option laissée entre le mandat et le récépissé,
disait son rapportenr, n’offre aucun avantage et pré
sente divers inconvénients. Le récépissé constitue un
mensonge commercial, puisqu’il est émis non après que
l’encaissement est effectué, mais avant même que le tiré
connaisse l’ordre de paiement : il est énoncé au passé
quand il s’agit d’un fait futur. La coexistence dans les
usages de deux titres si différents amènerait en outre
des complications et créerait bien certainement des
difficultés. La forme du récépissé ne peut d’ailleurs s’ac
corder avec les immunités que le projet de loi accorde
au chèque. Comment peut-on faire entrer le nom du
bénéficiaire dans un récépissé ? Comment appliquer à ce
titre la faculté d’être transmissible par voie d’endosse
ment ? Comment le faire protester en cas de non paie
ment ? »
LOI DU
10. — En conséquence, la commission proposa et fit
admettre pour le chèque la forme du mandat de paie
ment exclusivement ; jamais décision plus regrettable ne
reposa sur de plus futiles motifs.
Nous disions tout à l’heure que les lois, surtout cel
les dont l’influence doit s’étendre sur les matières com
merciales, doivent autant que possible s’inspirer des
usages et de la pratique qui les ont précédés et rendus
nécessaires. Or, en matière de chèques, les usages et
la pratique avaient admis et les mandats et les récépissés.
En quoi l’option laissée aux tireurs était-elle dangereuse?
Où étaient les inconvénients qu’elle était dans le cas
�DES CHEQUES. — ART. /J er
17
d’offrir? Quelles complications, quelles difficultés avaiton à redouter de la coexistence de la double forme?
Sur ces divers points, il y avait quelque chose qui de
vait rassurer la commission : c’était le passé ; et, après
l’avoir interrogé elle aurait pu se demander pourquoi
et comment l’avenir devait offrir ce qu’on cherchait vai
nement dans ce passé.
En admettant d’ailleurs qu’il fallut opter entre le
mandat et le récépissé, il semble que l’esprit et le but
de la loi exigeaient qu’on se prononçât en faveur de
celui-ci.
Comment en effet prévenir cette confusion qui aurait
pour résultat d étendre aux autres papiers de circulation
et de crédit la faveur réservée aux chèques plus éner
giquement et plus efficacement qu’en se prononçant
pour une forme que ces papiers n’ont jamais ni pris ni
pu prendre ?
L’exposé des motifs le reconnaissait lui-même. La
forme extérieure du mandat de paiement prête à l’équi
voque et fait craindre de la voir emprunter par des
opérations de crédit, dans le but de se soustraire au
paiement de l’impôt. Or c’est précisément cette forme
que la commission préfère à celle du récépissé qui ex
cluait cette équivoque et cette crainte ; n’est-on pas
dès lors fondé à lui reprocher d’avoir pris le contre-pied
de ce qu’exigeait le but que la loi voulait atteindre dans
l’intérêt du Trésor ?
Est-ce sérieusement que le rapporteur demandait
comment on pourrait faire entrer le nom du bénéficiaire
2
�18
LOI DU
14 JUIN 1865
dans un récépissé ? Mais de la manière la plus simple
et la plus facile. Ainsi le souscripteur du récépissé le
rédigera dans les termes suivants ; Reçu de M... la
somme de... qu'il a payée pour moi a M... et dont je lui
tiendrai compte; et si les parties veulent rendre le ré
cépissé négociable elles ajouteront : qu’il a payée pour
moi à M... ou à son ordre.
Quelle nécessité d'ailleurs que le nom du bénéficiaire
figure dans le récépissé? On le comprendrait si le chè
que ne pouvait être qu’au profit d’une personne déter
minée, mais il peut être souscrit au porteur, et dans ce
cas le mandat de paiement mentionnerait-il le nom du
bénéficiaire ?
Or le récépissé ne désignant pas celui-ci n’aurait été
qu’un titre au porteur d’une légalité incontestable, à
moins qu’on ne prétendit interdire à la forme du récé
pissé ce qu’on autorisait pour le mandat de paiement.
Le reproche fait au récépissé de ne pouvoir s’accor
der avec les immunités que la loi confère au chèque
n’est pas mieux fondé. La transmissibilité par voie
d’endossement, il dépendait des parties de la lui attri
buer, nous venons de le voir, et comme titre au por
teur il n’était pas même nécessaire d’un endossement.
La propriété en était transmise de la main à la main.
Comment le faire protester en cas de non-paiement ?
Tout simplement en le remettant à un huissier qui, après
en avoir requis paiement, constaterait que sa réquisi
tion n’a produit aucun effet, et protesterait des droits
de son mandant.
�DES CHÈQUES. — ART. 1 er
19
Reste le reproche fait au récépissé de constituer un
mensonge commercial puisqu’il est émis non après
mais avant l’encaissement, et qu’il énonce au passé un
fait qui ne se réalisera qu’au futur. Ce qui est dans le
cas de confondre la raison c’est le reproche en lui-même,
c’est qu’on ait pu sérieusement l’imaginer.
Le récépissé n’a qu’un objet, établir et justifier la
numération par le débiteur de la somme qui y est
mentionnée ; or celte justification il ne la fera que lors
qu’il se trouvera aux mains de ce débiteur, tant qu’il
reste en la possession du créancier, il n’est rien qu’un
chiffon insusceptible de constater quoi que ce soit,
qu’un projet arrêté en vue d’un paiement effectif et
pour l’amener.
Est-il jamais venu à l’idée de personne de traiter de
mensonge commercial l’acquit mis au bas d’une facture
ou d’un effet de commerce, avant de le faire présenter
à celui qui doit payer ? Est-ce qu’il paierait si on ne
lui remettait pas le titre dûment acquitté par son béné
ficiaire ?
Comme le dit fort bien M. Alauzet : « Quel caissier de
maison de banque livrera les espèces sans avoir préala
blement entre les mains le reçu destiné à constater le
fait du paiement qu’il va faire, ou l’acquit parfaitement
en règle de la lettre de change qu’il se propose de sol
der ? Comment le commerçant, qui envoie son garçon
de recette faire des recouvrements ne le munirait-il pas
d’avance d’un récépissé? De tout temps un récépissé a
représenté, suivant les mains dans lesquelles il se trouve,
�20
1.01
du
14
juin
186S
tout aussi bien une somme à percevoir qu’une somme
reçue ; et puisque le chèque, même sous la forme de
mandat, ainsi que nous le verrons tout à l’heure, n’est
qu’une simple indication de paiement, on ne compren
drait pas comment, sous la forme d’un reçu, il ne rem
plirait pas parfaitement le même effet}. »
Aucun des motifs invoqués à l’appui de l’exclusion
des récépissés ne résiste donc à l’examen. Cette ex
clusion devait d’autant moins être admise que, par sa
forme, le récépissé se distinguait tellement des autres
papiers de circulation et de crédit qu’il devenait un obs
tacle invincible à toute tentative de fraude contre le
Trésor.
Quoi qu’il en soit, en présence des termes si formels
de notre article sur la forme du mandat de paiement,
pourrait-on, devrait-on qualifier de chèque le récépissé
qu’un commerçant aurait délivré à l’effet de retirer les
fonds déposés en compte-courant chez un banquier ?
11. s— Le commerce a aussi sa routine qu’on n’ex
tirpe pas tout d’un coup. L’usage de donner des récé
pissés ne s’effacera donc pas instantanément, et le
commerçant qui procédait par cette voie hier, pourra
très-bien y persister demain.
« Qu’adviendra-t-il donc, se demandent MM. Nouguier et Espinas, si, malgré les termes si précis de la
loi, un banquier, recevant des dépôts en compte1 Commentaire de la loi sur les chèques, n° 4.
�\
DES CHÈQUES. — ART. 1er
21
courant, continuait de délivrer des récépissés à ses
clients? Le récépissé, répondent-ils, restera ce qu’il était
avant la création du chèque ; il sera, nul n’en doute, un
contrat parfaitement valable, mais il sera soumis à tou
tes les conséquences de sa forme particulière : il ne sera
pas un chèque, et il ne jouira pas des immunités atta
chées à ce titre '.
12. — Ces honorables jurisconsultes confondent évi
demment le récépissé donné par le banquier et celui
que délivrait le déposant : le premier avait pour objet
de constater le dépôt, le second d’en opérer le retrait;
le caractère de chèque n’a jamais pu appartenir qu’à
celui-ci, et ne convient et n’a jamais convenu à celui-là,
pas plus avant la loi que depuis.
Aussi n’a-t-il jamais été question de s’opposer à ce
que le banquier qui reçoit des fonds en délivre un ré
cépissé qui en prouve la réception : le récépissé exclu
par la loi est uniquement celui que le déposant donnait
à l’effet de prendre chez le banquier tout ou partie de
ces fonds.
13. — Même à ce point de vue, la validité du récé
pissé entre parties et son efficacité ne sauraient être
douteuses, mais il ne saurait en être ainsi vis-à-vis les
tiers, et celui qui l’aurait accepté comme chèque cour
rait le risque de se trouver dans l’impossibilité d’en
1 Commentaire de la loi sur les chèques, n° 28.
�22
LOI DU 14 JUIN 1865
revendiquer les effets, notamment celui de se faire ad
juger la provision à l’exclusion de tous autres créanciers.
Nous comprenons très-bien la controverse qui s'était
élevée sur ce dernier effet avant la promulgation de la
loi : rien dans la législation ne reconnaissait l’existence
du chèque, et ne permettait de lui attribuer des effets
différents et autres que ceux que la loi attachait aux
titres contenant cession d’une somme quelconque ou
indication de paiement.
La loi nouvelle a mis un terme à cet état de choses.
En organisant le chèque qu’elle venait reconnaître et
consacrer, elle en faisait un titre particulier, spécial, qui
avait naturellement ses effets propres et spéciaux. Le
principal de ces effets est, à notre avis, le transfert de
droit de la propriété de la provision qui fait l’aliment
du chèque, par le fait seul de la remise de clui-ci ;
N’est-ce pas ce qui se réalise pour la lettre de change?
Sa transmission n’emporte-t-elle pas le transfert de la
provision au profit du bénéficiaire? Comment donc con
tester cet effet au chèque? Est-ce que dans la pensée,
dans l’intention du législateur de 1865, ce titre devait
être d’une efficacité moindre que la lettre de change ?
44. — Il est vrai que dans la discussion au Corps
législatif, M. E. Ollivier demandait si l’on ne pouvait
pas écrire dans la loi que la conséquence de l’émission
du chèque serait à l’instant même de transporter la va
leur de la provision à celui à qui on donnait le chèque ;
et qu’il ajoutait qu’à moins d’une disposition expresse,
�DES CHÈQUES. — ART. l ' r
23
à ce sujet, la doctrine qui donnerait au chèque un effet
translatif de propriété, faisant obstacle à toute saisiearrêt de la part des créanciers du tireur, devait être
repoussée. D’où M. Alauzet va conclure que la remise
d’un chèque n’est qu’une simple indication de paiement
et ne peut être un moyen de transmettre la propriété
de la provision h
L’opinion de M. E. Ollivier n’avait et ne pouvait
avoir d’autre fondement que la pratique suivie avant la
loi; or cette pratique ne pouvait survivre après la pro
mulgation de celle-ci qui, consacrant le chèque, lui
donnant désormais une existence légale, devait néces
sairement autoriser tout ce qui était de nature à le ren
dre efficace, à contribuer à son développement qu’elle
voulait favoriser.
« Le chèque, disait M. Pouyer-Quertier, n’est appelé
qu’à avoir une existence éphémère, parce que c’est un
moyen de compensation, parce que c’est de l’argent
comptant, parce que c’est du numéraire immédiatement
disponible 2. » Or si le chèque est tout cela, comment
refuser à sa remise l’effet de transférer la propriété ?
La disposition expresse que réclamait M. E. Ollivier,
si elle n’est pas dans le texte, résulte bien positivement
de l’esprit de la loi. M. Alauzet le reconnaît et l’enseigne
lui-même. Le but qu’elle s’est proposée a été de favori
ser et d’encourager l’usage des comptes-courants et
1 N° 42.
3 Séance du 3 mai 1865.
�24
LOI DU 14 JUIN 186S
l’emploi des chèques ; or ce but serait-il, pourrait-il
être atteint si, refusant au chèque le privilège de trans
férer la propriété de la provision, on n’en faisait pas
même une lettre de change ?
15.
— Comme le disent avec raison MM. Nouguier
et Espinas, que serait, en effet, pour le porteur que la
propriété du chèque, c ’est-à-dire d’un morceau de pa
pier, si elle n’emportait la propriété de la provision,
dont-ce morceau de papier est le signe représentatif? Ce
principe est certain en doctrine et en jurisprudence
quand il s’agit de lettres de change...... il nous semble
donc que ce qu’on juge en matière de lettre de change,
il faudrait le juger en matière de chèques : aucune rai
son sérieuse ne justifierait une distinction entre ces
deux titres qui, de par la loi, jouissent également des
immunités et des privilèges attachés à l’endossement
Nous ajoutons, nous, qu’une distinction méconnaî
trait la loi elle-m êm e qui fait du chèque un titre plutôt
réel que personnel. Nous allons voir, sous l’article 5,
que le porteur d’un chèque qui n’en réclame pas le paie
ment dans le délai prescrit perd tout recours nonseulement contre les endosseurs, mais encore contre le
tireur, si la provision a péri après l’expiration de ce
délai, par le fait du tiré. Or à quel titre lui ferait-on
supporter cette perte, si la provision ne lui a jamais
1 N» 67.
�25
appartenu, si son cédant ne lui avait jamais concédé
qu’une simple indication de paiement ?
La disposition de cet article corrobore la doctrine de
MM. Nouguier et Espinas; elle fait pour le chèque ce
que l’art. 170 du Code de commerce fait pour la lettre
de change. L’identité de résultat ne peut s’expliquer que
par l’identité de raison ; et si, pour ce qui concerne la
lettre de change, la disposition de l’art. 170 est unique
ment fondée sur ce que l’endossement a transféré la
propriété de la provision : il est impossible d'admettre
que l’art. 5 de la nouvelle loi a un autre motif.
En réalité donc, le chèque est une espèce de mon
naie dont la valeur est tout entière dans la somme dont
il est le signe représentatif ; 'le tireur, qui se libère dé
finitivement si le chèque est régulier, c’est-à-dire s’il y
a provision, ne saurait donc prétendre qu’il a conservé
un droit quelconque sur cette provision ; ses créanciers
ne le pourront pas plus que lui.
DES CHÈQUES. — ART. 1"
16. — La jurisprudence postérieure à la loi, la seule
qu’il soit utile de consulter, n’a pas hésité à interpréter
la loi dans le sens que nous lui donnons : elle n’a refusé
de donner à l’endossement ou à la remise du chèque
l’effet de transférer la propriété de la provision que
lorsque le titre qualifié chèque ne pouvait être reconnu
et accepté comme tel.
Ainsi, par jugement du 6 juillet 1867, le tribunal de
commerce de Nantes jugeait que l’écrit sous forme de
récépissé, remis à un tiers pour toucher des fonds dis-
�26
LOI DU U JUIN 1865
ponibles au crédit du signataire, ne constitnait pas un
chèque ; que cette qualification n’appartenait qu’à l’écrit
émis sous forme d’un mandai de paiement ; que, par
suite, le récépissé ne transfère pas au porteur, à l'in
stant même de sa remise, comme le ferait un chèque, la
propriété de la somme dont il est destiné à procurer
l'encaissement '.
Dans cette espèce, le porteur du récépissé soutenait
que son titre avait tous les caractères du chèque au
porteur dont il était en réalité le type : « Mais, répond
le jugement, cette allégation n’est fondée ni en droit ni
» en fait ; si le projet de loi sur le chèque laissait la
» faculté de donner aux chèques la forme soit du man» dat de paiement, soit du récépissé, cette faculté,
» d’accord entre le conseil d’Etat et le Corps législatif,
» a été volontairement et expressément repoussée de
» la rédaction définitive; en sorte que la loi, telle
» qu’elle a été votée, loin de laisser l’option entre deux
» formes differentes, n’autorise plus par la définition
» qu’elle donne, que le chèque qui est émis sous la
» forme d’un mandat de paiement. »
Le jugement ajoute : « Le récépissé n’est plus qu’une
» simple quittance, signée à l’avance par le créditeur.
» pour le cas espéré où le débiteur en paierait le mon» tant à celui qu’il charge d’en faire l’encaissement;
» laquelle quittance projetée devient définitive si le
» débiteur paie, et caduque s’il ne paie pas. *
1 J. du P., <867, <244.
�27
Nous trouvons non-seulement la même doctrine mais
encore les mêmes termes dans, un arrêt de la Cour
d’Orléans du 30 août 1871; 'jugeant que l’écrit sous
forme de récépissé remis à un tiers pour toucher à jour
fixe le montant de ce récépissé, chez un négociant dé
biteur du remettant, n’a le caractère ni du chèque ni
de la lettre de change, ni du billet à ordre, ni du billet
au porteur et ne saurait en produire les effets légaux ;
qu’en conséquence, il ne confère au porteur aucun
droit de propriété ou de préférence sur les sommes à
recouvrer.
« Attendu, dit la Cour, qu’aux termes de l’art. 1er de
» la loi du 14 juin 1865, le chèque doit revêtir la for» me d’un mandat de paiement, et que si cet écrit se
» présentait sous celle d’un récépissé, il ne saurait as» sumerle caractère légal du chèque, ni bénéficier des
» mêmes immunités ;
» Attendu que, instrument de paiement et non de
» crédit, le chèque a pour effet de transférer immédiaDES CHÈQUES. — ART. 1"
b
»
o
»
»
»
»
»
TEMENT ET PAR LE SEUL EFFET DE SA REMISE AU RORTEUR,
tandis que le récépissé n’est qu’une simple quittance, signée à l’avance
par le créditeur pour le cas espéré où le débiteur en
paierait le montant aux mains de celui qu'il charge
d’en faire Vencaissement, laquelle quittance projetée devient définitive s'il y a paiement, et caduque
dans le cas contraire h »
le domaine de la chose du tireur ,
1 J du P., 1872, 594.
�28
LOI DU 14 JUIN 1865
On crut devoir dénoncer cet arrêt à la Cour de cas
sation, comme violant la loi du 14- juin 1865; mais
vainement. Par arrêt du-14- mai 1872, le pourvoi était
purement et simplement rejeté l.
17. — Tenons donc pour certain que la remise d’un
chèque transfère au preneur la propriété de la somme
qui en fait la provision, mais cet effet si important, si
utile, dépend entièrement de la régularité du chèque.
Or, depuis la loi nouvelle, il n’y a de régulier et de légal
que celui qui revêt la forme du mandat de paiement :
lui donner celle du récépissé, c’est exposer le preneur
à n’acquérir aucun droit sur la provision, à voir nonseulement les tiers-créanciers mais encore le tiré luimême lui en disputer la propriété, et le faire déclarer
non recevable et mal fondé à réclamer soit cette pro
priété, soit une préférence quelconque 2.
18. — Du texte de la loi et de l’exposé des motifs
lui-même, il semblerait résulter que le chèque a pour
unique destination le retrait de sommes déposées en
compte-courant, et qu’il serait ainsi exclusivement dé
volu aux opérations entre commerçants. Mais cette res
triction a été au contraire formellement répudiée et ex
clue par le législateur. Une seule condition est indis
pensable pour qu’il puisse y avoir lieu à chèque, à sa1 J. du P., 1872, 580.
3 Infrà, n° 43.
�DES CHÈQUES. — ART. '1 "
29
voir que la somme pour laquelle il est tiré soit dispo
nible entre les mains de celui qui doit payer.
Or, en rendant compte des travaux, des impressions
de la commission du Corps législatif, son rapporteur
disait : « Ne peut-il pas se trouver une foule de cas
» où d«B fonds deviennent disponibles sans qu’il y ait
» dépôt préalable ? Le chèque ne doit jamais se subs» tituer aux valeurs de crédit, mais ne peut-il pas ar» river que, par suite d’une opération de change ou
» d’escompte, d’une vente d’immeubles ou d’une re» mise de marchandises, un particulier ait à sa disposi» tion des sommes qu’il peut vouloir transférer immé» diatement à un tiers? Le chèque, en un mot, doit» il être seulement l’instrument des banques de dépôt,
» ou doit-on en généraliser l’usage et l’employer au re» trait de tous les fonds disponibles, quelle qu’en soit
» l’origine?
» Ces diverses questions ont été résolues par votre
» commission dans le sens de l'affirmative ; il lui a paru
» qu’une définition du chèque, réduite aux seules ban» ques de dépôt, serait nn obstacle à ce que l’usage
» s’en répandit rapidement. »
19. — Cette extension du chèque au recouvrement
de toute créance, quelle qu’en soit l’origine, appelait
naturellement l’attention sur le sens à attacher au mot
disponible qui se trouve dans l’article.
Toute somme due en effet n’est pas disponible ac
tuellement et immédiatement, alors même qu’aucune
�30
LOI DU 14 JUIN 18 f) 3
échéance déterminée n’a été convenue. Le chèque, qui
permet au créancier de la recouvrer dès qu’il le juge
utile ou convenable, sert admirablement ses intérêts ;
mais il ne sauvegarde pas au même degré celui du dé
biteur, puisqu’il l’expose à être pris au dépourvu, et
vient exiger de lui un paiement qu’il n’a pu prévoir et
auquel il ne s’est pas préparé.
Ce danger n’est pas à craindre pour les banques de
dépôt qui acceptent des fonds qu elles s’obligent à res
tituer sur chèques, et qui ne supportent qu’un intérêt
calculé sur cette nature d’engagements : elles doivent
toujours être en mesure de payer et auraient fort mau
vaise grâce à refuser de le faire.
Mais le non commerçant qui acquiert des marchandi
ses, le marchand qui fait ses achats, le particulier qui
achète un immeuble, sont bien débiteurs de sommes
déterminées, mais ils ne sont et ne peuvent être tenus
de les payer à première réquisition, à moins d’une con
vention qui les y oblige expressément; on nesauraitdonc,
à défaut de cette convention, les obligera faire honneur
aux chèques qui viendraient inopinément à leur être
présentés, car se serait les réduire à garder leur argent
improductif pour être en mesure de payer à toute épo
que, ou à supporter la honte et les frais d’un compte de
retour et d’une poursuite judiciaire. On avait en con
séquence proposé de soumettre le tirage du chèque à
trois conditions : 1° dépôt de fonds chez le tiré ; 2° dis
ponibilité ; 3° convention préalable.
�31
20. — A la suite de cette proposition, M. Gressier
disait : « Depuis vingt-cinq ans que j’exerce la profes
sion d’avocat, je crois savoir la langue du droit ; or
qu'est-ce dans langue du droit qu’une somme disponi
ble ? C’est une somme qui, due en vertu d’une dette
reconnue, est actuellement exigible.
« Sans doute la loi, il faut bien le reconnaître, n’a
pas été faite uniquement pour la circulation des chèques;
elle n’a pas été faite pour rester dans les conditions
dont on parle aujourd’hui. La pensée qui a dicté la loi
et qui était dans l’esprit de plusieurs membres de la
commission, c’était, j’en suis sûr après avoir vu le rap
port, la création de banques de dépôts ; mais il ne faut
pas permettre que chacun de nous se trouve dans cette
situation de pouvoir être, laissez moi me servir de cette
expression, sous le coup d’un chèque, de manière que,
débiteur d’une somme, je sois obligé de veiller chez
moi pour ne pas être sous le coup d’un protêt. »
On avait d’abord répondu que l’existence d’une con
vention préalable était de droit, et qu’il était inutile de
l’exiger. Cela était incontestablement vrai pour les chè
ques sur les banques de dépôts. Comment en effet ces
banques objecteraient-elles l’absence d’une convention
elles qui sollicitent les dépôts en en offrant le retrait par
chèques, et qui délivrent aux déposants un chéquier
d’où sont détachés les chèques tirés par ces déposants ?
Mais au point de vue de débiteurs accidentels auquel
se plaçait M. Gressier, on ne pouvait admettre l’exis
tence d’une convention de ce genre ; il convenait donc,
DES CHÈQUES. — ART. 1 8r
�32
LOI DU 14 JUIN 1865
si on ne jugeait pas utile d’en faire une des conditions
du chèque, d’expliquer pourquoi on s’en abstenait, pour
que cette abstention et le silence de la loi qui en était la
conséquence ne pusseut être considérés comme une
négation. C’est cette explication que donnaient succes
sivement le commissaire du Gouvernement, et le rap
porteur de la commission.
21. — « M. Gressier, disait le premier, a exprimé cette
idée : que tous nos créanciers, tous nos fournisseurs,
toutes les personnes à qui nous devons des sommes plus
ou moins considérables, à raison des circonstances habi
tuelles de notre vie privée, au lieu de nous présenter
des factures pourraient tirer des chèques sur notre
caisse.
« C’est une erreur qu’exclut de la façon la plus cornpèle la rédaction de l’article 1er que vous avez adopté.
» En effet, autre chose est une créance, même exi
gible et susceptible d’être demandée immédiatement en
justice, autre chose un fonds disponible.
» Quand on parle d’une provision préalable de fonds
portés au compte créditeur du tireur et de fonds dispo
nibles, on fait nécessairement allusion à une conven
tion préalable, en vertu de laquelle le dépositaire s’est
engagé à fènir à la disposition du déposant les sommes
nécessaires pour pa^er ses ordres à présentation : voilà
ce que veut dire le mot d isp o n ib le .
» Je reconnais, ajoutait M. le commissaire du Gou
vernement, qu’il n’est pas nécessaire que cette obliga-
�DES CHÈQUES. — ART. 1 er
35
tion soit contractée par une caisse publique ; il n’est
pas nécessaire qu’elle le soit par un banquier ; il n’est
pas nécessaire non plus que ce soit un commerçant ;
mais il faut que le particulier quelconque, entre les
mains duquel vous voulez constater la disponibilité, se
soit placé volontairement dans une situation telle que la
raison et au besoin la justice puissent reconnaître qu’il
a accepté cette condition de disponibilité. >
22, — Le rapporteur de la loi n’était ni moins précis
ni moins formel : « Les mots qu’on demande d’intro
duire dans la loi sont absolument inutiles.
» Qu'est-ce que dit l’article 1"? il dit qu’il n’y a
chèque que quand les fonds sont disponibles.
» Quand est-ce que les fonds sont disponibles? quand
j’ai été avisé que les fonds sont à ma disposition. Qu’estce que c’est que cet avis? c’est évidemment une con
vention qui s’établit entre le tiré et le tireur.
» Donc ce que demande l’honorable M. Quesné est
dans la loi. Il est évident que, quand il n’y aura pas eu
convention de la part du tiré vis-à-vis du tireur, il n’y
aura pas de disponibilité.
» On craint que s’il n’y a pas dans la loi, sousentendue ou exprimée, cette convention, il n’y ait dan
ger pour certains établissements de crédit. Je répondrai
que non, et que, dans la pratique, les choses ne se
passent pas d’une façon autre que celle que veut
M. Louvet.
» Qu’est-ce qui se passe habituellement ? Les ban3
.
-
■
'
•
�U
LOI DU 14 JUIN 1865
ques de dépôt reçoivent des fonds en compte-courant ;
elles stipulent avec les déposants qu’une partie des/onds
déposés seront à leur disposition, c’est-à-dire qu’on
pourra tirer à vue sur cette partie des fonds, lesquels
sont toujours disponibles ; elles stipulent, d’autre part,
que, pour une portion des fonds déposés, on sera obligé
ou d’aviser à l’avance, ou bien de tirer à plusieurs jours
de vue.
» Je me demande ce que le mot convention viendrait
ajouter à la pratique ordinaire. Je me demande, d’autre
part, si la loi, telle qu’elle est rédigée, empêche ou
interdit ces conventions? elle ne les interdit nullement,
et voici ce qui se passera dans la pratique : toutes les
fois qu’un banquier recevra un dépôt, il ne manquera
jamais, la loi des chèques étant votée, de stipuler que le
déposant ne pourra tirer que pour une somme qu’il au
ra déterminée d’avance *. »
23.
Le rapporteur semble se préoccuper beau
coup plus des banquiers et des banques que des parti
culiers non commerçants que la proposition de M. Quesné, appuyée par MM. Louvet et Gressier, avait surtout
en vue. Mais en déclarant que pour les banques ellesmêmes la disponibilité ne peut résulter que d’une con
vention, il admet qu’il doit en être ainsi à plus forte
raison pour les particuliers.
Il ne suffit donc pas, pour que le créancier puisse se
l Séance du 5 m ai 1865.
�pourvoir par chèque, que la dette soit actuellement
liquide et immédiatement disponible, il faut encore
qu’une convention expresse ait autorisé ce mode de
paiement.
Cette convention doit être formelle entre commer
çants en compte-courant ordinaire, parce que tant que
le compte n’est pas arrêté et réglé il n’y a ni créancier
ni débiteur. Il en serait ainsi pour les banques de dépôt,
si dans les appels qu’elles font au public elles ne s’en
gageaient à payer sur chèque.
Pour le débiteur non commerçant la convention ne
résulte et ne peut résulter que de l’avis donné au cré
ancier qu’il tient les fonds à sa disposition.
Dans tous les cas, la remise du chèque confère par
elle-même et de plein droit, la propriété de la somme
qui y est mentionnée, pourvu que le chèque ait revêtu
la forme du mandat de paiement et réunisse les autres
conditions exigées par la loi.
Le débiteur quel qu’il soit qui n’aurait pas autorisé le
chèque, pourrait se refuser à le payer ; les frais que ce
refus pourrait entraîner resteraient à la charge du tireur
alors même que la dette du tiré et son exigibilité seraient
certaines et acquises.
24. — Le chèque doit être signé et daté.
L’exigence de la signature n’a pas besoin d’être justi
fiée : c’est la signature qui constitue en réalité le titre
quel qu’il soit. Un écrit non signé n’est rien et ne cons
titue ni obligation ni droit.
�Il n’en eût pas été autrement du chèque. Le tiré
n’aurait pas manqué d’exiger queÿcelui qu’on lui pré
sente fût revêtu de la signature du tireur, alors même
que la loi n’eût pas fait de cette signature une condition
essentielle.
Si le législateur a cru cependant devoir s’en expliquer
c’est pour indiquer que le chèque ne peut exister que
par écrit ; qu’en conséquence l’offre de le prouver par
témoins fondée sur un commencement de preuve, de
vrait être repoussée : frustra probatur quod probatum
non relevât.
25. — La date importante dans tous les actes de la
vie, s’imposait plus impérieusement encore en matière
de chèques. Le chèque, en effet, ne doit et ne peut
être tiré qu’à vue ; le paiement doit en être requis dans
les cinq ou les huit jours, y compris celui de la date,
suivant qu’il est ou non tiré d’une place sur une autre.
Or comment apprécier si ces conditions essentielles ont
été ou non remplies, si la date étant omise le porteur
peut lui donner celle qu’il juge utile à son intérêt?
« Si le chèque, disait avec raison l’exposé des motifs,
pouvait être émis sans date, ou post-daté, il serait en
vain déclaré payable à vue dans sa formule, il ne le se
rait point en réalité. L’absence de date ou la post-date
aurait ainsi pour effet de faire disparaître la différence
principale, au point de vue de l’impôt, entre le chèque
et la lettre de change. »
Que vaudrait d’ailleurs l'indication du paiement à vue
�37
si le porteur pouvait indéfiniment retarder la présenta
tion? N’est-ce pas contre cet abus que la loi a prescrit
un délai fatal pour le paiement ? Or omettez la date et
le porteur pourrait garder le chèque en portefeuille
trois mois, six mois, un an, sauf quand il croirait devoir
le présenter à lui donner une date qui le placerait en
apparence dans les conditions édictées, et le mettrait à
l’abri de la déchéance que prononce l’art. 8.
Le chèque qui ne serait ni daté ni signe ne serait pas
un chèque. De plus l’omission de la date ou la fausse
date constitueraient une contravention que l’art. 6 punit
d’une peine dont nous aurons à apprécier le caractère
et l’étendue ; ce que nous devons retenir dès à présent
c’est que l’absence de date ou la fausse date enlèverait
au litre toute sa valeur; que ce titre ne serait ni un
chèque ni une lettre de change; que par conséquent le
porteur ne serait ni recevable ni fondé à prétendre à un
droit de propriété ou de préférence sur la somme qui en
serait la provision.
DES CHÈQUES. — ART. 1 "
26. — Nous venons de dire que le chèque ne pour
rait être tiré qu’à vue ; c’est là en effet une des condi
tions que prescrit notre article. Cette condition c’est
l’intérêt du Trésor qui l’a dictée, et elle a pour but d’em
pêcher que le chèque, au lieu d’être un instrument de
liquidation et de paiement ne devint un papier de cir
culation et de crédit.
« Si, disait l’exposé des motifs, le chèque négociable
par voie d’endossement, et particulièrement le chèque
�58
LOI DU 14 JUIN 1865
tiré d’un lieu sur un autre, pouvait encore être payable
à une époque plus ou moins éloignée, ou à un certain
nombre de jours de vue, il est évident qu’ils ne différe
rait presque plus de la lettre de change, se substituerait
à elle dans la plupart des cas, et que le produit de l’im
pôt du timbre en souffrirait une diminution notable qui
ne serait entrée ni dans les prévisions, ni dans les vues
du législateur. »
Pourquoi d’ailleurs aurait-on hésité à prescrire et à
exiger le tirage à vue? N’était-il pas imposé par la na
ture même des choses? le chèque ne peut avoir pour
objet qu’une somme non-seulement existant mais en
core disponible entre les mains du tiré. Tirer un chèque
en l’absence de provision est même une contravention
punie d’une amende. Or, dès que la provision existe,
dès qu’elle est disponible actuellement et immédiate
ment, où était le motif d’accorder un délai quelconque
au tiré ? Celui-ci n’a-t-il pas au contraire le plus grand
intérêt à s’exonérer le plutôt possible de la responsabi
lité que lui impose la possession d’un argent qui ne lui
appartient pas ?
27. — Cependant la proposition d’autoriser pour les
chèques une échéance graduée se produisit au Corps
législatif et y fut discutée. « En premier lieu, disait-on
à l’appui, le point capital pour les déposants est de re
tirer de leur argent un intérêt élevé ; or comment y
parvenir si les banques sont placées dans la nécessité
d’accumuler dans leurs caisses des capitaux oisifs et
�59
disponibles ? En deuxième lieu il faut prévenir les effets
qui résulteraient d’une panique, si chacun peut à la fois
se présenter pour retirer ses fonds. »
DES CHÈQUES. — ART. 1 er
28. — Nous l’avons déjà dit : si les banques de dé
pôts étaient obligées de garder dans leurs caisses oisifs
et disponibles les fonds qu’elles reçoivent, elles joue
raient un rôle de dupe, et l'on ne comprendrait pas
qu elles consentissent non-seulement à recevoir dans
ces conditions, mais encore à supporter un intérêt quel
que modique qu’il soit en faveur du déposant; ce serait à
se demander comment de pareils établissements ont pu
se former, et comment on en annonce chaque jour de
nouveaux.
La vérité est que les banques de dépôt utilisent à
leur profit les fonds qui leur sont versés. Dans la pra
tique elle ne les emploient qu’en placements sûrs et à
courte échéance, que pour escompter des valeurs re
vêtues de plusieurs signatures. Par leur roulement ces
opérations créent un va et vient et amènent à chaque
instant des fonds qui servent k payer les chèques. Dans
un cas de besoin d’ailleurs elles s’en procureraient faci
lement en présentant à la banque de France des papiers
ou des titres que celle-ci escompterait, ou sur lesquels
elle avancerait des fonds.
Le bénéfice que ces banques réalisent est la diffé
rence entre l’intérêt accru de la commission de banque
qu’elles perçoivent, et l’intérêt aussi minime que possi
ble qu’elles paient aux déposants. Plus les dépôts sont
S
�40
LOI DU 14 JUIN 1865
nombreux et importants, plus ce bénéfice est considé
rable, ce qui explique ces annonces répétées, ces pros
pectus si libéralement distribués dans lesquels les ban
ques anciennes et modernes sollicitent la confiance du
public.
Sans doute il importe aux commerçants de retirer de
leur argent un intérêt élevé, ce qu’il dépend d’eux de
faire en disposant de leurs fonds de la manière usuelle
et ordinaire ; mais conserver la disponibilité des fonds
qu’on dépose chez un tiers est un avantage tellement
précieux qu’on peut bien l’acheter par un sacrifice sur
les intérêts à percevoir.
D’ailleurs quelque minime que puisse être l’intérêt
servi aux déposants autorisés à tirer des chèques, il n’en
constitue pas moins un profit ; ce que le commerçant
confie à la banque de dépôt c’est, outre le produit des
valeurs venues à échéance, sa recette journalière. Que
deviendraient toutes ces sommes si elles n’étaient pas
versées chez le banquier ? elles resteraient évidemment
improductives dans la caisse du commerçant, attendant
l’occasion qui les en fera sortir : son traité avec la ban
que lui fait donc retirer quelque chose de ce qui ne lui
rendrait rien, et ce quelque chose ne manquera pas de
se chiffrer par une somme qui, au bout de l’année,
aura son importance.
La première objection n’avait donc aucune portée
réelle : on ne fait aux déposants que la condition qu’ils
se sont bien volontairement imposée. Placés entre la
faculté de percevoir un intérêt élevé de leurs fonds en
�41 '
renonçant à leur disponibilité pendant un temps plus ou
moins long, et le droit de se pourvoir par chèques à
leur plaisir et volonté, on ne peut, s’ils optent pour ce
droit, que leur imposer les conséquences qui en décou
lent naturellement, conséquences qui servent leur in
térêt et celui de la banque elle-même.
Quant à prévoir et à prévenir les effets d’une pani
que, c’est l’affaire du banquier ; il est en état et par
conséquent en demeure de juger du danger que pourra
lui faire courir un remboursement exigé par tous ses
clients simultanément ou par la plupart d’entre eux, et
il lui appartient de prendre les précautions qu’une pa
reille éventualité appelle et exige; la loi lui laisse toute
liberté à cet égard, et ne fait aucun obstacle à ce qu’il
stipule qu’il ne sera tenu de rembourser qu’après un
certain nombre de jours de la réquisition, et de se mé
nager ainsi une échéance graduée.
S’il ne croit ni utile ni convenable de le faire, on ne
voit pas pourquoi la loi, plus jalouse de ses intérêts que
lui-même, stipulerait en sa faveur une garantie qu’il n’a
pas cru utile de se ménager ; elle le devrait d’autant
moins que sa conduite n’a été dictée que par son
intérêt.
Il est évident, en effet, que l’intérét que la banque
accordera différera suivant que le retrait de l’argent
pourra se faire à volonté et par chèques, ou seulement
après un délai plus ou moins long. Ainsi en Angletere
on distingue le compte n° 1, auquel on n’attribue au
cun intérêt ou qu’un intérêt minime, et sur lequel on
DES CHÈQUES. — ART. 1 "
�42
LOI DU 14 JUIN 1865
tire à vue par chèques notamment ; le compte n° 2 pro
duisant un intérêt plus fort et comportant des traites à
dix ou quinze jours ; le compte n° 3, auquel on attribue
un intérêt plus élevé avec le délai d’un mois pour le
recouvrement.
En France il n’y a qu’un type unique, mais ce qu’on
ne manque pas d’observer c’est la gradation des intérêts
qui se réduisent au taux le plus bas si le tirage de chè
que est autorisé.
Voici ce qu’on peut lire dans les prospectus de la
Société industrielle, banque de dépôt :
« intérêts sur les sommes versées en compte-cou
rant :
» Chèques à disponibilité, 3 fr. 65 0|0, soit un cen
time par jour.
» Compte-courant de trente jours à
quatre mois.................................. 4 1|2 0|0
>> Bons à intérês de quatre à huit mois. . 5 OjO
»
de huit mois à un an. . . 6 0|0
La loi n’avait donc pas à intervenir et à se préoccu
per du danger qu’une panique pouvait faire courir au
banquier, danger auquel celui-ci s’était volontairement
exposé dans le but de ne payer qu’un intérêt moindre.
D’ailleurs en protégeant celui-ci le chèque à échéance
graduée exposait le Trésor public à un grave danger,
en vue duquel la commission du Corps législatif repous
sait la proposition. « Tout en favorisant l’intérêt com
mercial, disait le rapporteur, la loi a pour but de pro
téger les iniérêts du Trésor. Les chèques à échéance
�43
graduée se confondraient avec la lettre de change, et la
recette de douze millions que le Trésor retire du tim
bre se trouverait exposée à une forte diminution. »
DES CHÈQUES. — ART. l ,r
29. — Cette confusion si menaçante pour le Trésor
public, que la forme du mandat de paiement facilite, va
être rendue plus imminente encore par la disposition
du dernier paragraphe de notre article : le chèque peut
être souscrit au porteur ou au profit d’une personne
dénommée ; il peut être souscrit à ordre et transmis
même par voie d’endossement en blanc.
Ne pourrait-on pas reprocher à la loi d’avoir multi
plié les chances en faveur de cette confusion qu’elle
s’efforce tant de prévenir ? Où trouver en effet dans ces
conditions organiques la différence qui doit exister entre
les chèques et les autres papiers de circulation et de
crédit ?
L’exposé des motifs n’hésitait pas à reconnaître qu’un
certain nombre de lettres de change, celles qui avant la
loi se tiraient à vue ou à de si courtes échéance qu’il
leur était facile de se transformer en lettres à vue, pour
ront bien emprunter la forme du chèque et se dérober
à l’impôt ; mais, ajoutait ce document, il semble établi
par l’enquête que cette catégorie de lettres de change
est peu nombreuse, et n’a pour objet que des sommes
de faible importance. La perte du Trésor sera donc, il
faut l’espérer, peu considérable.
Cette espérance, il faut en convenir, reposait sur
�H
DU 14. JUIN 1 8 6 5
une base bien fragile ; on ne pouvait en effet calculer
l’avenir sur le passé.
Qu’avant la loi la catégorie des lettres de change à
laquelle l’exposé des motifs fait allusion fut peu nom
breuse et n’eût pour objet que des sommes de faible im
portance, on le comprend. Quel intérêt aurait-on eu à
recourir à la simulation et à revêtir de la forme du chè
que les lettres de change pour sommes importantes?
L’impôt grevait le chèque comme la lettre de change
elle-même et empêchait toute confusion en la rendant
inutile.
Cette confusion a aujourd’hui un intérêt incontesta
ble : l’exemption de tout impôt concédé par la loi au
chèque. Plus la somme à recouvrer sera importante,
plus sera considérable l’avantage à retirer de cette exem
ption, et plus il est à craindre que le désir d’en profiter
n’inspire la pensée de recourir à la simulation.
LOI
50. — Le reproche pourrait donc paraître fondé,
mais on ne saurait se le dissimuler, en permettant pour
le chèque la forme à ordre ou au porteur, le législateur
n’a fait que céder à une nécessité impérieuse.
Si le chèque n’était payable que dans le lieu où il est
tiré, s’il ne devait être qu’un instrument de paiement
réel et effectif, on aurait pu, sans trop d’inconvénient
ne le permettre qu’au profit d’une personne déterminée.
Mais dès que le chèque pouvait être tiré d’une place
sur une autre, il fallait bien lui reconnaître la faculté
d’être souscrit soit à ordre soit au porteur, et ce tirage
�DES CHÈQUES. — ART. 1 er
45
d’une place sur une autre était une nécessité qu’on ne
pouvait méconnaître.
Il arrive souvent, en effet, que les fabricants, que les
marchands de gros, au lieu de fournir sur leurs ache
teurs, leur indiquent un banquier de la localité chez le
quel ils ont à verser les sommes dues pour les marchan
dises expédiées. Ce versement devient naturellement
l’aliment d’un chèque, à moins qu’on ne se décide à faire
voyager l’argent, ce qui occasionne des frais et offre
certains dangers.
Dans ce cas le chèque est forcément tiré d’une place
sur l’autre, et s’il ne pouvait être qu’au profit d'une
personne dénommée, il en résulterait que le paiement
ne pourrait en être requis que par celte personne; il
faudrait donc ou qu’elle se présentât elle-même, ou
qu’elle fît choix d’un mandataire qui, après avoir reçu
les fonds pour son compte, aurait à son tour à les lui
transmettre. On comprend facilement combien le com
merce répugne à cette manière d’opérer qui lui occa
sionnerait tant de longueurs et de frais, et l’on s’explique
l’insistance que ses organes les plus autorisés mettaient,
dans l’enquête, à réclamer la forme à ordre ou au
porteur.
L’usage avait d’ailleurs décidé la question ; tout per
sonnels que fussent les chèques avant la loi, on avait
trouvé le moyen de les rendre négociables à l’aide de
ces signes conventionnels qui constituaient les diverses
sortes de chèques, dénommés chèques barrés.
Le chèque d'ailleurs n’est pas seulement un inslru-
�46
LOI DU 14 JUIN 1865
ment de paiement, ainsi que le relevait M. PouyerQuertier dans la discussion de la loi, il est appelé à de
venir un instrument de compensation : c’est à ce titre
qu’il a rendu, en Angleterre, de si éminents services.
Or s’il ne pouvait être qu’au profit d’une personne dé
nommé, nulle autre que celle-ci ne pourrait avoir à
subir ou à imposer une compensation, et dans un cadre
si rétréci il est fort douteux qu’on pût atteindre à un
mouvement d’affaires dont le chiffre, en Angleterre, est
de 125 milliards, suivant M. Pouyer-Quertier.
On devait donc permettre, et l’on a en effet permis
que le chèque pût être souscrit à ordre, et admis ainsi
le moyen le plus puissant d’en propager l’usage. Ce
principe admis, était-il possible de repousser la forme
au porteur ? Mais rien ne se prête mieux à la négo
ciation, et vouloir rendre les chèques négociables c’était
se mettre dans l’impossibilité d’exclure la forme qui
réalise cette négociation par une simple tradition de la
main à la main.
31. — Comme instrument de compensation, le chè
que au porteur a également une valeur incontestable,
et l’on ne comprend pas que l’honorable M. Nouguier
ait pu le méconnaître et le contester.
« La compensation, dit-il, n’est admissible que lors
que, débiteur d’une somme liquide et exigible, un indi
vidu est, en même temps, créancier de pareille somme
également liquide et exigible. Or quand le chèque est
au porteur, il peut être la propriété de tous et de cha-
i
�DES CHÈQUES. — ART. 1 er
kl
cun, sans que cette propriété puisse être nominative
ment attribuée à l’un plutôt qu’à l’autre. Si je suis dé
biteur certain et nominal, et si le titre que j’ai en mains
ne porte pas mon nom, comment établir un droit à la
compensation l. »
M. Nougier se trompe : le chèque au porteur appar
tient non à tous et à chacun, mais au porteur unique
ment et exclusivement; dès qu’il l’a en mains il en est
le propriétaire nominal, non pas seulement en vertu de
la nature du titre, mais encore en force de la maxime
qu’en fait de meubles la possession vaut titre. Donc si
ce porteur, créancier incontestable du tiré, est en même
temps son débiteur, rien ne pourra faire obstacle à
une compensation soit totale soit partielle. Est-ce que
celle-ci ne produira pas son effet entier, complet, ab
solu, et le chèque remis, acquitté aux mains du tiré,
ou par lui adiré vaudra désormais quelque chose?
N’en déplaise à M. Nouguier, si nous étions appelés
à donner la préférence à l’un des deux titres à ordre ou
au porteur, c’est en faveur de ce dernier que nous nous
prononcerions, car, transmissible de la main à la main,
il constitue une véritable monnaie, et à tous les avan
tages du titre à ordre, il réunit celui de n’exiger ni écri
ture ni signature de ses propriétaires successifs.
Restent l’absence de toute obligation solidaire de la
part de ces propriétaires, la chance de perte ou de vol,
et l’obligation de ne l’expédier que par lettre chargée,
�48
LOI Dü H JUIN 18G5
si l’on veut le faire plus sûrément. Mais tous ces incon
vénients existent pour tous les autres litres au porteur
et n’empêchent pas qu’on ne convertisse journellement
des actions ou des obligations nominatives en titres au
porteur. Pourquoi donc les motifs qui font dans ce cas
préférer cette forme, ne produiraient-ils pas le même
résultat pour les chèques?
32. — Dans l’hypothèse de chèques à ordre, la loi
avait à indiquer et à régler le mode de transmission
dont ils seraient susceptibles, et ce mode ne pouvait être
que l’endossement.
Mais on sait les conditions exigées par la loi pour la
régularité et l’efficacité de l’endossement des lettres de
change et des billets à ordre. Aux termes de l’art. 138
du Code de commerce notamment, l’endossement en
blanc ne vaut que comme simple procuration, devaiton l’admettre ainsi pour les chèques ?
On s’est prononcé pour la négative. L’exposé des mo
tifs faisait remarquer que, même pour les lettres de
change, les dispositions du Code de commerce refusant
à l’endos en blanc les effets de l’endossement régulier,
étaient depuis longtemps discutées ; que, sans examiner
cette question délicate, on devait reconnaître que pour
le chèque il n'y avait pas de raison suffisante pour pros
crire l’endos en blanc, puisque le chèque pouvait indif
féremment être souscrit à une personne dénommée
ou au porteur.
« Quand à l’endossement en blanc, disait de son
�»
1er
49
côté Ië rapporteur, il convient mieux à la nature du
chèque qui doit être, avant tout, un instrument simple
et rapide, et qui ne se propagera qu’à la condition
d’offrir au porteur une sécurité sans réserve.
Exiger un endossement régulier, c’eût été prescrire
d’exprimer la valeur fournie aux termes de l’art. 137
du Code de commerce. Or, il ne pouvait pas être qu’on
se montrât plus difficile pour l'endossetnent que pour
le chèque lui-même, et qu’on fît au premier une condi
tion dont on dispensait le second. On remarquera en
effet que notre article se borne à prescrire que le chè
que soit signé et daté, sans exiger, comme l’article 110
du Code de commerce le fait polar la lettre de change,
l’indication de la valeur fournie en espèces, en marchan
dises, en compte, ou de tout autre manière.
D’ailleurs, en matière de chèques, comment appli
quer les conséquences que la loi déduit de l’endossement
en blanc? Il ne vaut que comme procuration, dit l’artile 138 du Code de commerce : c’est-à-dire que toutes
les exceptions opposables au souscripteur écarteront le
porteur. Or quelles exceptions pourrait avoir à invo
quer contre le tireur celui sur qui le chèque est tiré ?
qu’il n’est pas débiteur? qu’il a compensé ce qu’il de
vait avec ce qui lui était dû ? Mais dans ce cas il n’y
aurait pas provision, et provision disponible, et le chè
que serait frappé d’une nullité radicale, et cette nullité
annihilant le titre, le laisserait sans effets possibles dans
les mains du porteur. Il était donc sans nécessité d’armer
le débiteur du chèque d’une arme qui, inutile dans notre
4
DES CHÈQUES. — ART.
�LOI DU 14 .TUIN 1865
30
hypothèse, le serait bien plus encore dans celle de
l’existence d’une provision actuellement disponible.
Reste donc que l’endossement en blanc est valable ;
qu’il transfère immédiatement et de plein droit la pro
priété de la provision, qui devient, dès ce moment, la
chose du bénéficiaire de l’endossement. En réalité, l’en
dossement en blanc rend le chèque un titre au porteur
et dès que cette forme était admise, il eût été inconsé
quent de lui refuser tout son effet, comme on l’admet
pour le chèque originairement souscrit au porteur.
Il fallait donc ou autoriser l’endossement quel qu’il
fût, ou déclarer le chèque non négociable. Or ce der
nier parti était impossible, il opposait en effet un obs
tacle invincible àu but que le législateur voulait attein
dre, celui de favoriser et d’encourager le développe
ment du chèque, auquel on attachait avec raison une
si grande importance.
Art . 2.
Le chèque ne peut être tiré que sur un tiers ayant
provision préalable ; il est payable à présentation.
SOMMAIRE.
33. Caractère de la dispositiou exigeant la provision préalable,
34. Ce qu'il faut entendre par provision préalable.
35. Conséquences s’induisant de le combinaison des art. 1 et 2.
�36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
46.
DES CHÈQUES. — ART. 2
51
Y a-t-il lieu à chèques, dansj l’hypothèse Jd’un compte
courant ordinaire entre deux commerçants?
Quid dans l’hypothèse de l’ouverture d’un crédit ?
Effets de la faillite du tireur sur la provision ; application
des art. 446 et 447 C. de com. Conséquences.
Comment prouvera-t-on l’existence de la provision préa
lable?
Dénégation de cette existence par le tiré ; droits du
porteur.
Preuve admissible pour la nature du chèque au point de
vue des art. 446 et 447 C. de com.
Effets de la faillite du tiré sur la provision du chèque.
Pour compte de qui est la perle ?
Le chèque est payable à présentation ; motifs.
Résumé.
33. — La disposition de l’article 2 est la conséquence
forcée de l’article 1er, et dérivait naturellement du ca
ractère que celui-ci affecte au chèque. En effet, si le
chèque est l’écrit qui sert à opérer le retrait de fonds
portés au crédit du tireur et disponibles, il est évident
qu’il n’existe ou n’existera légalement qu’autant qu’il y
aura eu des fonds déposés avant sa souscription, c’està-dire provision préalable.
Il n’en est donc pas du chèque comme de la lettre
de change, qui est souvent tirée en l’air, et sur une per
sonne qui n’a jamais eu aucune relation avec le sous
cripteur : il ne peut s’adresser qu’à un tiers ayant en
mains de quoi y faire face, par suite d’opérations réali
sées entre le tireur et lui.
Il n’est pas douteux que ce tiers, malgré qu’il n’ait en
�52
LOI DU 1h JUIN 1865
aucune façon concouru à la création du qhèque, ne soit
tenu de le payer et puisse y être contraint, ce qui ne
serait ni juste ni possible s’il n’avait pas en mains pro
vision suffisante.
34. — Or cette provision pourrait exister au mo
ment de la présentation du chèque ; mais cette éventua
lité, la loi ne s’en est pas contentée, de crainte qu’il
n’en fût bientôt du chèque comme de la lettre de change,
et qu’il ne se substituât à celle-ci pour s’exempter de l’im
pôt du timbre uniquement. En réalité donc, un chèque
souscrit dans ces circonstances serait non le retrait de
sommes dues et disponibles, mais un papier de circu
lation et de crédit avec lequel la loi n’a voulu ni entendu
le confondre.
Voilà pourquoi elle exige une provision préalable, et
le sens précis de ces termes était parfaitement déter
miné par les documents législatifs.
« Il faut, disait l’exposé des motifs, entendre par ces
mots, que la provision doit exister non seulement au
moment où le chèque est présenté, mais encore au
moment où il aura été souscrit. »
« Cette condition disait le rapporteur du Corps lé
gislatif, rigoureuse en apparence, est l’expression même
d’un fait. Le chèque, on ne saurait trop le répéter, est
un moyen de paiement ; l’absence de provision préala
ble en ferait un instrument de crédit et lui ôterait son
caractère ; elle constituerait non-seulement une fraude
vis-à-vis du Trésor mais encore une tromperie vis-ài
�DES CHÈQUES. — ART. 2
55
vis des tiers qui doivent voir dans le chèque l’équivalent
d’un capital existant. »
35. — De la combinaison des articles 1 et 2 résulte
donc cette conséquence, qu’au moment de la circulation
du chèque, la somme pour laquelle il est tiré doit se
trouver entre les mains du tiré, et être non-seulement
liquide et exigible, mais encore à la disposition absolue
du tireur. Nous venons de voir, en effet, que c’est en
ce sens que la loi a entendu et compris la condition de
disponibilité.
Celui-là donc qui tire un chèque sans avoir, au mo
ment où il le souscrit, des fonds disponibles chez le tiré,
crée en réalité une lettre de change ou un billet à or
dre ordinaire , et s’attribue ainsi frauduleusement
l’exemption du timbre concédée au chèque. Nous ver
rons sous l’article 6 la peine édictée contre cette fraude
dans l’intérêt du Trésor. Au point de vue purement
civil, l’irrégularité du chèque l’empêcherait de produire
effet tant en faveur des tiers que vis-à-vis du tiré luimême.
56. — Peut-on légalement user de chèques dans
l’hypothèse d’un compte-courant existant entre deux
commerçants à raison des opérations de leur commerce?
On nous a assuré qu’on le pratiquait ainsi assez géné
ralement; mais à notre avis cette pratique n’est rien
moins qu’une fausse application de la loi, que la réalisa-
�54
LOI DU 14 JUIN 1865
tion de la fraude contre laquelle on a cru devoir multi
plier les précautions.
L’ouverture d’un compte-courant dans les conditions
ordinaires et son existence ne présentent aucune des
conditions auxquelles la loi subordonne la régularité et
la légalité des chèques. Les versements réciproques qui
en constituent l’aliment ne sont pas faits à titre de dé
pôts : ce sont tantôt des avances, tantôt des paiements
dans le but d’équilibrer le compte et d’arriver à un rè
glement.
D’autre part, ce n’est qu’après ce règlement qu’on
arrivera à un résultat certain et appréciable. Jusque là
il n’y a ni créance ni dette, car la compensation natu
relle du crédit avec le débit pourra faire que celui qui
était créditeur le matin sera débiteur le soir. D’ailleurs
tant que le compte n’est ni clos ni arrêté, il n’y a rien
de disponible : les valeurs entrées en compte ne peu
vent en être distraites sous aucun prétexte, ni recevoir
une destination en dehors du compte lui-même.
Il n’y aurait donc provision, dans le sens de la loi,
que lorsque la balance et le règlement du compte of
frent un solde créditeur en faveur de l’une des parties,
et en tant que rompant toute relation ultérieure, ce
solde ne sera pas reporté à nouveau et ne deviendra
pas le premier article d’un autre compte.
Jusque là il peut y avoir lieu de la part des parties à
un tirage réciproque de valeurs. Mais en supposant que
l’une d’elles refuse de payer, il n’y aurait aucun moyen
�— ART. 2
55
de l’y contraindre, et d'autre action contre elle que
l’action en règlement de compte.
Or il n’en est pas ainsi pour le chèque. Le tiré ayant
en mains une provision disponible, est obligé de s’en
libérer vis-à-vis du porteur, qui pourrait l’y contraindre
comme propriétaire de cette provision. Son droit à cet
égard existe si bien que s’il a omis de l’exercer dans les
délais déterminés par la loi, il est déchu de tout re
cours contre les endosseurs, et contre le tireur luimême, si cette provision a péri du fait du tiré.
Donc, pourvoir aux développements du comptecourant ordinaire par des chèques, c’est agir en dehors
des conditions exigées par la loi, en fraude de ses dis
positions, et se rendre passible de la peine édictée par
l’article 6.
DES CHÈQUES.
37. Qu’en est-il de celui à qui l’ouverture d’un
crédit permet de tirer sur le créditant jusqu’à concur
rence d’une somme déterminée? Pourra-t-il le faire au
moyen de chèques ?
Une distinction nous paraît nécessaire. Si le crédit
est ouvert en faveur d’un non-commerçant, il n’y a
qu’un prêt mettant à la disposition de l’emprunteur la
somme convenue, soit immédiatement, soit à des épo
ques déterminées. Rien ne saurait dès lors faire obsta
cle à ce qu’il use de la voie du chèque : il y a en réalité
provision et provision disponible.
Le crédit ouvert par un commerçant à un com
merçant, et devenant entre eux l’origine d’un compte-
�56
loi du 14 juin 1865
courant, n'est autre chose qu’une convention par la
quelle le créditant s’engage à porter son découvert jus
qu’à une somme déterminée. Cette convention n’altère
en rien la nature et le caractère du compte-courant. Le
crédité prend et verse selon sa convenance ; ce qu’il
donne s’impute sur son débit, et ce n’est également
qu’après balance du compte qu’on pourra connaître sa
véritable position et apprécier s’il a ou non épuisé son
crédit.
Où donc trouver cette provisiop préalable et dispo
nible exigée par la loi. Il ne saurait donc être question
de chèques à moins de vouloir en emprunter la forme
uniquement pour s’affranchir de l’impôt du timbre.
38- — L’article 2 est la confirmation de la doctrine
qui attache au fait de la remise du chèque le transfert
de la propriété de la provision. Dans quel but exigeraitil la provision préalable, si ce n’est pour assurer l’effet
de ce transfert en faveur du preneur du chèque, et pour
donner à ce titre une valeur qui en recommande le dé
veloppement?
Ce système pour lequel nous nous sommes pronon
cés l, est-il modifié par l’événement de la faillite soit
du tireur soit du tiré dans l’intervalle entre la création
du chèque et sa présentation ?
La question ne saurait être douteuse : le paiement
du chèque devant être requis dans les cinq ou les huit
Suprà, n°s <13 et suivants.
�DES CHÈQUES. — AKT. 2
57
jours de sa création, cette création, si la faillite du ti
reur éclate après, mais ayant la présentation au tiré, se
placera nécessairement soit à une époque postérieure à
la cessation de paiements, soit dans les dix jours qui
l’anront précédée ; on tombera dès lors sous l’empire
des dispositions des articles 446 et 4-4-7 du Code de
commerce.
On ne comprendrait pas qu’il pût en être autrement.
Si la loi que nous examinons n’a pas fait de la capacité
du tireur une des conditions de la validité du chèque,
c’est qu’à pet égard elle s’en référait au droit commun,
et qu’il n’a été ni dans sa pensée ni dans ses intentions
de déroger à l’article 1108 du Code civil. Comme tous
les autres actes, le chèque ne peut être souscrit que
par une personne jouissant de toute sa capacité.
Or le failli est en dehors de cette catégorie. Malgré
qu’actuelleraent il ne soit désinvesti de ses droits et ac
tions que du jour du jugement déclaratif, on ne pouvait
lui reconnaître et lui maintenir la capacité de disposer
de ses biens lorsque les approches de la faillite faisaient
supposer et craindre qu’il ne cherchât soit à avantager
certains créanciers, soit à s'avantager lui-même. Or le
chèque, soit qu’on le considère comme cession, soit
qu’on l’accepte comme paiement en espèces ou en va
leurs de commerce, n’en consomme pas moins l’aliéna
tion d’que partie de l’actif; on ne saurait donc le sous
traire à l’application des articles 446 et 4-4-7 du Code de
commerce.
En conséquence, si consenti à titre gratuit le chèque
�58
lo i du 14 juin 1865
constitue une libéralité, il est frappé d’une nullité radi
cale et absolue, s’il a été souscrit après la cessation de
paiement ou dans les dix jours qui l’ont précédée. Nonseulement le bénéficiaire n’a aucun droit à la provision,
mais il serait même obligé de la rapporter à la masse
s’il l’avait déjà touchée.
Si le chèque a été donné en paiement d’une dette, la
même nullité produira les mêmes effets en faveur de la
masse, si la dette qu’on a entendu acquitter n’était pas
échue.
Si la dette était échue, le paiement au moyen d’un
chèque rentrerait dans la catégorie des paiements en
valeurs de commerce autorisés par l’article 446. Mais le
créancier qui l’aurait reçu se trouverait régi par l’arti
cle 447, et par conséquent tenu de rapporter à la masse
tout ce qu’il aurait encaissé, si au moment de la remise
du chèque il connaissait la cessation de paiements. De
quelque faveur dont le chèque doive être entouré, on
ne saurait l’excepter de la règle applicable au paiement
en espèces, et que recommande le principe d’égalité
entre tous les créanciers de la même faillite.
Enfin si le preneur du chèque en avait réellement
fourni la contre-valeur au moment de sa création, il ne
saurait être recherché sous aucun rapport. C’est en effet
non un paiement qu’il aurait reçu, non un prêt qu’il
aurait consenti, mais un achat de titre qu’il aurait con
tracté. Or tant que le jugement déclaratif n’est pas venu
opérer le désinvestissement du failli, celui-ci a incon
testablement la capacité d'emprunter, d’escompter, de
_____
�DES CHÈQUES. — ART. 2
59
vendre et aliéner ses facultés mobilières, et si la masse,
revenant sur ces ventes, voulait reprendre la chose, elle
ne le pourrait, en supposant qu’elle le pût, qu’en resti
tuant le prix payé par l’acheteur.
59. — L’article 2 subordonnant la régularité du chè
que à l’existence d’une provision préalable, il est évi
dent que c’est cette existence que contesteront ceux qui
auront intérêt à empêcher que le chèque ne produise
son effet. Comment et par quelles preuves arrivera-t-on
à constater cette existence.
M. Nouguier se livre à ce sujet à des distinctions que
nous ne saurions admettre. De deux choses l’une : ou la
somme pour laquelle le chèque est tiré a été versée
dans une caisse de dépôt, ou elle provient d’une opé
ration d’escompte, d’une remise de marchandises ou de
la vente d’un immeuble.
Dans le premier cas, il est hors de toute probabilité
que le banquier ne délivre pas un récépissé constatant
le versement, et la date de ce récépissé rapprochée de
celle du chèque démontrera d’une manière certaine si
au moment de la souscription de celui-ci il y avait réel
lement provision.
Je sais qu’il est facile d’antidater un récépissé, mais
je sais aussi que cette manœuvre rencontre une chance
d’insuccès dans les écritures de la banque, et qu’un ban
quier qui se respecte se gardera bien de déclarer avoir
reçu hier ce que ses livres constateront n’avoir été reçu
qu’aujourd’hui ; alors surtout qu'il n'a absolument au-
�cun intérêt personnel à déguiser la vérité. Que lui im
porte en effet de payer celui-ci plutôt que celui-là, puis
qu’il ne rendra jamais que ce qu’il a reçu.
D’ailleurs ce serait là une fraude préjudiciable au
banquier lui-même, car, en reculant la date du dépôt,
il devrait payer des intérêts qu’il ne doit pas. Or en
notre matière comme en toutes autres la fraude fait ex
ception aux principes, mais elle ne se présume pas, il
faut qu’elle soit prouvée, et c’est à celui qui l’allègue
qu’incombe la charge de cette preuve.
Dans le second cas, il est impossible de supposer que
l’escompte, la remise des marchandises ou la vente d’un
immeuble n’aient pas laissé des traces de nature à pré
ciser le moment qui les a vus s’accomplir. Ici encore
on pourrait vouloir exciper de la fraude, mais, nous le
répétons, le défaut d’intérêt du débiteur rend cette
fraude invraisemblable, et ce serait à celui qui l’allègue
à la prouver.
Cette preuve, soit qu’elle ait pour objet de justifier
que la provision n’existait pas, soit d'établir la fausseté
de la date du récépissé ou de tout autre document dont
excipe le tireur, peut avoir lieu par témoins ou par pré
somptions, et résulter des livres et écritures des par
ties. On ne saurait l’exiger par écrit, car celui qui l’of
frira ne peut être qu’un tiers complètement étranger à
l’opération, et a été dès lors dans l’impossibilité de se
procurer la preuve littérale, qui ne saurait d’ailleurs
être exigée en matière de fraude.
�%■
DES CHÈQUES. — AKT. 2
Cl
40. — La question de savoir s’il y avait et s’il y a
ou non provision pourra-t-elle naître et s’agiter entre
le porteur du chèque et le tiré? On peut supposer l’af
firmative, mais en reconnaissant qu’elle ne saurait offrir
dans aucun cas, des difficultés sérieuses.
Supposez en effet que le tiré refuse de payer en dé
clarant qu’il n’a ni fonds, ni avis, ni provision; que doit
faire le porteur ? Rien autre que de faire dresser un pro
têt, ensuite recourir contre les endosseurs et le tireur
ensemble ou séparément. Le tiré ne saurait être lié par
un titre sur lequel sa signature n’a jamais figuré, et s’il
peut être actionné par le porteur ce n’est qn’obliquement en vertu de 1’articie 1166 du Code civil.
Supposez maintenant que le tiré ait délivré un récé
pissé et que ce récépissé joint au chèque soit avec celuici aux mains du porteur, le tiré ne pourrait sous aucun
prétexte se refuser de payer. Vainement prétendraitil s’être libéré avec le tireur, vainement offrirait-il de
le prouver, le porteur du chèque lui répondrait avec
raison qu’en payant sans se faire restituer son reçu il
avait commis une imprudence dont personne autre que
lui ne pouvait être victime ; que la vue de ce reçu aux
mains du tireur devait lui donner et lui avait donné la
certitude de l’existence de la provision; que cette erreur
étant la conséquence de sa négligence et de son impru
dence, il était de toute justice de l’obliger à en subir
seul toute la responsabilité.
41. — Il ne saurait s’élever des difficultés sur le
�62
LOI DU
14
JUIN
1865
mode de preuve admissible pour établir que le chèque
constitue une libéralité, ou qu’il a servi à payer une
dette non échue, ou que le preneur l’a reçue connais
sant la cessation de paiements.
Ces questions en effet ne peuvent se présenter que
dans l’hypothèse d’une faillite, car dans la déconfiture
civile, à quelque époque et de quelque manière que les
paiements aient été effectués, il n’existe pas d’actions
en rapport des sommes reçues.
Cette action ne sera donc jamais exercée que parles
syndics agissant au nom de la masse, et dès lors l’ad
missibilité de la preuve orale ne pourrait être contestée
sous un triple rapport :
D’abord la masse a été réellement dans l’impossibi
lité de se procurer une preuve littérale ; ensuite elle
excipe d’un fait exécuté en fraude de ses droits ; enfin
elle agit en matière commerciale, où la preuve orale
est de droit commun.
42. — Si au lieu du tireur c’est le tiré qui est en
faillite au moment de la présentation du chèque, que
devient la provision? Peut-elle être réclamée par le por
teur du chèque et doit-elle lui être attribuée de préfé
rence à la masse de la faillite ? Périt—elle pour le compte
du porteur ou pour celui du tireur?
La faillite du tiré anéantit et fait disparaître la pro
vision, à moins qu’elle ne consistât qu’en une somme
spécialement affectée à servir d’aliment au chèque et
conservée intacte et distincte de l'avoir personnel du
�63
2
dépositaire : c’est en effet une revendication que le
porteur prétendrait exercer ; or on connaît les condi
tions imposées à celle-ci par les articles 574 et suivants
du Code de commerce, et on sait qu’elle est irreceva
ble dès que la chose qui en fait l'objet a été confondue
avec l’actif du failli.
Or cette confusion se sera réalisée toutes les fois que
le chèque a pour but d’opérer le retrait de sommes
versées en compte-courant dans une banque de dépôt.
La faculté de se pourvoir par chèques, l’obligation de
les payer n’empêchent pas que la Banque ne soit deve
nue propriétaire de ces fonds et n'ait acquis le droit de
les faire valoir à son profit. Ce n’est même, nous venons
de le dire, que dans l’exercice de ce droit, qu’elle puise
la juste indemnité de ses peines et soins, et les moyens
de faire face aux retraits qui lui sont demandés.
Donc si elle tombe en faillite, il n’y a plus que des
créanciers ordinaires qui, ayant des droits égaux, doi
vent avoir une part égale dans l’actif de leur débiteur.
Admissible pour l’un, la revendication devrait l’être
pour tous, et l’insuffisance des ressources rendant im
possibles les effets de cette revendication générale, il
faudrait avantager les uns au préjudice des autres, et
sur quels motifs pourrait-on étayer ce résultat ?
Il n’y a donc pour tous que le droit d’arrêter et de
régler leur compte ; d’être admis au passif pour le solde
dont ils seront reconnus créditeurs, et de participer à
la distribution de l’actif dans cette proportion.
DES CHÈQUES. — ART.
�64
LOI DU 14 JUIN 1865
43. — La provision a donc péri aux mains du tiré,
mais cette perte ne concerne et ne peut concerner que
le tireur. Il est vrai qu’en remettant le chèque au pre
neur, il lui a transféré la propriété de la provision, et
l’on pourrait vouloir exciper de la règle : Res périt
domino.
Mais pour que le transfert de la propriété d’une chose
sorte à effet, il faut, de toute nécessité, que cette chose
existe au moment où elle doit être livrée au bénéficiaire
de ce transfert : cela est vrai pour la provision du chè
que comme pour toute antre chose.
Aussi la loi ne l’admet-elle que si elle existe au jour
de la création du chèque, au jour de sa présentation,
et ce n’est qu’à ce dernier moment que le porteur du
chèque pourra en prendre possession. Si elle n’existe
plus, il en résultera que le contrat de cession ou de
vente sera de plein droit résilié par l’impossibilité de
livrer la chose cédée ou vendue.
C’est ce que le législateur a compris et ce qu’il ne
pouvait pas ne pas comprendre ; aussi ne met-il la perte
à la charge du porteur du chèque que si ne l’ayant pas
présenté dans le délai qu’elle détermine, la provision
périt après l’expiration du délai, du fait du tiré.
Donc si, se conformant aux exigences de la loi, le
porteur a requis paiement en temps utile, et n’a pu être
payé parce que la provision n’existait plus, la loi lui ga
rantit son recours non-seulement contre le tireur mais
encore contre les endosseurs, à condition que le refus
de paiement ait été régulièrement constaté,
�DES CHÈQUES. —
ART. 2
65
C’est en définitive le tireur qui supportera dans ce
cas la perte de la provision imputable au tiré, et c’est
justice. Lui seul en effet a choisi et élu celui-ci, et s’il
s’est adressé à un homme infidèle ou insolvable nul
autre que lui ne saurait souffrir dè sa faute, de sa légè
reté, de son imprudence.
44. — La condition du paiement à présentation
qu’édicte l’article n’avait, ce semble, nul besoin d’y être
inscrite; elle était la conséquence forcée, inévitable de
cette disposition de l’article 1er : le chèque ne peut être
tiré qu’à vue. Comprend-on un effet tiré à vue et qui
ne serait pas payé à présentation ; pouvait-on admettre
une échéance graduée pour le paiement, alors qu’on
venait de la prohiber pour la simple indication de ce
paiement?
Donc les raisons qui s’opposaient à l’admission d’une
échéance graduée, et que nous avons déjà exposées !,
militaient en faveur du paiement à présentation et en
rendaient l’exigence indispensable.
Cette conséquence l’exposé des motifs ne se conten
tait pas de l’exposer, il la justifiait : « Il n’échappera à
personne, disait-il, que.cette obligation du paiement à
présentation ne peut avoir rien d’excessif quand il s’agit
d’un chèque ; qu’elle est au contraire tout-à-fait en
harmonie avec la nature de ce papier. Le chèque sup
pose la provision préalable ; les caisses de dépôt, préa1 Suprà n°* 26 et suivants
o
�lablement nanties de fonds, ne doivent les employer
qu’en placements sûrs et à courte échéance. Il nous a
été déclaré à l’enquête qu’il en était toujours ainsi ; par
conséquent le roulement des opérations doit toujours
laisser à la disposition des caisses les ressources suffi
santes pour faire face à leurs engagements sur la pré
sentation du titre. »
Le rapporteur de la commission du Corps législatif
disait à son tour : « Ce n’est pas seulement l’intérêt
fiscal qui a dicté cette condition : c’est encore et sur
tout l’intérêt commercial. Sans doute le chèque payable
à une échéance plus ou moins éloignée ou à un certain
nombre de jours de vue, s’il était tiré d’un lieu sur un
autre, ne différerait presque plus de la lettre de change,
et le produit de l’impôt du timbre souffrirait de cette
substitution une diminution notable. Mais le commerce
serait atteint plus vivement que le Trésor, si le chèque
n’était pas déclaré payable à présentation. Quand un
commerçant donne un chèque, il fait un règlement au
comptant, et c’est pour cette raison que son chèque est
accepté. Mais si le chèque était à date, le règlement au
comptant se transformerait en un règlement à terme ;
peut-être le chèque serait-il encore accepté, mais alors
le tireur serait obligé de tenir compte du retard de
paiement au bénéficiaire, ce qui se traduirait en une
bonification d’intérêts. Comprend-on d’ailleurs le trou
ble que jetterait dans toutes les relations commerciales
ce défaut de disponibilité de tous les capitaux flottants
qui constituent le fond de roulement de l’industrie et
�2
67
du commerce? La somme d’avantages qu’on retire des
dépôts en comptes-courants seraient surpassée par la
masse des inconvénients si les chèques n’étaient pas
toujours payables à présentation : mieux vaudrait alors
avoir sa caisse chez soi et ses fonds constamment sous
sa main, ce qui serait la mort des banques de dépôts. »
DES CHÈQUES. — ART.
45. — En résumé il n’y a de chèque régulier et ca
pable de produire les effets attachés à ce titre, que
l’écrit sous forme de mandat de paiement, signé et daté
par le tireur.
Le chèque peut être souscrit au porteur, au profit
d’une personne dénommée, ou à ordre ; il est négocia
ble par voie d’endossement et régulièrement transmis
par un endossement en blanc.
Il ne peut être tiré qu’à vue et sur un tiers ayant
provision préalable; il doit être payé à présentation.
Il y a provision toutes les fois que le tireur a en mains
du tiré une somme disponible, quelle qu’en soit
l’origine.
Les articles suivants de la loi vont déterminer le ca
ractère légal du chèque, concéder la faculté de le tirer
d’une place sur une autre, et régler les droits et les
devoirs du porteur ; enfin édicter la sanction pénale
sous la garantie de laquelle est placée l’exécution loyale
des conditions exigées par les précédents articles.
�68
LOI Dü 14 JU IN 1865
Art. 3.
Le chèque peut être tiré d’un lieu sur un autre ou
sur la même place.
Art . 4.
L’émission d’un chèque, même lorsqu’il est tiré d’un
lieu sur un autre, ne constitue pas, par sa nature, un
acte de commerce.
I
Toutefois, les dispositions du Code de commerce re
latives à la garantie solidaire du tireur et des endos
seurs, au protêt et à l’exercice de l’action en garantie,
en matière de lettres de change, sont applicables aux
chèques.
SOMMAIRE.
46. Caractère de l’article 3.
47. Nécessité de permettre le tirage d’un lieu sur un autre.
48. Le chèque ne pouvait devenir un instrument de compen
sation que de cette manière.
49. Son importance à ce point de vue ; opinion de M. Pouyer-Quertier.
50. Approbation que lui donnait la commission du Corps
législatif.
51. L’article 3 ne confère qu’une faculté , contrairement à ce
qui est prescrit pour la lettre de change. Raison de
la différence,
�69
DES CHÈQUES. — ART. 3 , 4
52. Caractère civil du chèque. Motifs.
53. Juridiction appelée à en connaître.
54. Compétence du tribunal de commerce si le chèque porte
des signatures de commerçants et de non commer
çants.
55. Qnid, si le non commerçant était poursuivi seul?
56. Caractère de l’article 4. Sa nécessité.
57. Réponse au reproche de contradiction qu’on lui a adressé.
58. Le second paragraphe de l’art. 4 est limitatif et restrictif.
59. Opinion de MM. Nouguier et Espinas sur la possibilité de
garantir le chèque par des avals.
60. Examen et réfutation.
61. Caractère de la disposition appliquant au chèque l’article
162 C. de com.
62. Modification proposée par la commission du Corps lé
gislatif.
63. Motifs qui la firent repousser.
64. Appréciation.
65. Quel jour pourra et devra être réalisé le protêt ?
66. Le porteur peut-il le requérir avant l'expiration du délai
accordé pour demander paiement?
67. Le chèque comporte-t-il la clause retour sans frais ? Opi
nion de MM. Nouguier et Espinas pour l’affirmative.
68. Examen et réfutation.
69. Quid, de l’indication de tiers chargés de payer au besoin ?
et
46. — Les dispositions de la loi de 1865 ont le mé
rite incontestable de s’enchaîner logiquement les unes
avec les autres, à tel point que celle qui suit semble se
déduire naturellement de celle qui précède. Ainsi nous
venons de voir que la transmissibilité du chèque par la
voie de l’endossement était la conséquence de la faculté
�LOI DU 14 JUIN 1865
70
de le tirer à ordre ; que l’obligation de le payer à pré
sentation était la conséquence de l’exigence d’une pro
vision préalable, et de l’obligation de ne tirer qu’à vue.
Voici maintenant la concession de la faculté de tirer
d’un lieu sur un autre que dictait en quelque sorte la
reconnaissance de la transmissibilité du chèque par voie
d’endossement.
47. — Sans doute l’une n’est pas la conséquence de
l’autre, car on peut négocier un titre sur la place môme
où il doit être payé ; mais ce qui se pratique pour les
papiers à 30, 60 ou 90 jours, n’est ni dans les usages
ni dans les habitudes du commerce à l’égard des valeurs
échues ou à la veille de l’être. Celles-ci le détenteur les
revêt d’un acquit, les présente lui-même ou les fait pré
senter à l’encaissement et économise ainsi les frais d’es
compte et de commission pour une opération qui ue
lui donnerait en définitive que ce qu’il a ou peut avoir.
Or le chèque ne peut être tiré qu’à vue, et doit être
payé à présentation. Cette présentation peut bien être
différée de cinq jours, mais elle peut avoir lieu avant
leur expiration, et n’est-ce pas ce que le porteur fera
de préférence à une négociation qui ne pourrait le plus
souvent se réaliser qu’à titre onéreux ?
D’ailleurs dès que le chèque était autorisé non pas
seulement pour les sommes déposées en comptecourant, mais encore pour toutes celles que le tireur au
rait à sa disposition, même à la suite d’une remise de
marchandises, ou de la vente d’un immeuble, il était
�71
facile de prévoir que le créancier et le débiteur pour
raient ne pas résider sur la même place, et l’on était
ainsi amené à interdire le chèque dans ce cas, ou à lui
permettre d’être tiré d’un lieu sur un autre.
DES CHÈQUES. — ART. 3 , 4
48. — C’est ce dernier parti que .la loi a cru devoir
prendre et avec beaucoup de raison. Borné à la place
même ou il est tiré, le chèque devenait un instrument
de liquidation et de paiement exclusivement : il ne
pouvait devenir un instrument de compensation; car
comment concevoir celle-ci entre le tireur et le tiré,
qui avait et devait avoir en mains une provision à l’en
tière disposition du premier?
49. — Or c’est surtout comme moyen de compen
sation qne le chèque a rendu en Angleterre de si grands
services et permis un mouvement d’affaires de 125
milliards avec un capital monétaire fort réduit.
Aussi M. Pouyer-Quertier, après avoir fait ressortir
l’utilité du chèque et la faveur due aux banques de dé
pôts, ajoutait-il : « Je le déclare, si vous n’arrivez pas
au bureau de compensation, alors vos banques de dé
pôts sont exposées à avoir des sommes considérables à
verser instantanément en échange des chèques qui se
ront tirés sur elles, mais si vous arrivez à ce qu’on ap
pelle la compensation, à ce que les Anglais appellent le
clearing-house, à ce bureau où se présentent toutes
les valeurs tirées sur les banquiers caissiers, et en mê
me temps toutes les valeurs que les banquiers possè
�dent sur Jeurs confrères, de manière que toutes ces
valeurs peuvent être échangées chaque jour en quel
ques heures, il résulte de cette organisation, vous le
savez aussi bien que moi, que, pour des sommes de 50
à 60 millions par jour en débit et en crédit, on ne sort
pas un écu des clearing - houses ni des caisses des
banquiers.
» Cette compensation est heureuse pour tout le
monde ; elle évite des transports de numéraire dans des
proportions considérables, des pertes, des frais, des er
reurs de toutes sortes.
» Aussi bien à Londres qu’à New-York, les clearing-houses opèrent chaque année un mouvement de
plus de 125 milliards de francs L »
Voilà le rôle véritablement important, considérable
que le chèque est appelé à remplir. Or comment sub
viendrait-il à cette haute mission s’il ne pouvait être
tiré d’un lieu sur un autre? En présence d’un aussi im
mense avantage, quel poids pouvait avoir la crainte
d’une fraude faisant perdre quelques cents ou qulques
mille francs au Trésor?
50. — Le législateur n’a pas hésité. La faculté de ti
rer le chèque d’un lieu sur un autre, réclamée dans l’en
quête par les organes les plus autorisés du commerce
et de l’industrie, était reconnue et consacrée par le pro1 Séance du 23 mai 186S.
�DES
CHÈQUES. — ART. 3, 4
,73
jet de loi, et adoptée par le Corps législatif sur ces ob
servations du rapporteur :
« On ne peut qu’applaudir à une disposition qui per
mettra aux virements et aux compensations de s’accom
plir de place en place, et diminuera ainsi les nécessités
des transports de numéraire. On peut se faire une idée
de la monnaie métallique qui voyage par le tribut payé
aux compagnies des chemins de fer pour transport d’es
pèces : ce tribut s’élève à deux millions, ce qui repré
sente un capital de trois milliards. »
On comprend qu’une mesure destinée à affranchir
le commerce de ce tribut fut ardemment désirée et ré
clamée par lui. D’ailleurs par lui-même le tirage de
place en place n’a rien d’antipathique avec le chèque,
et ce qui le prouve c’est qu’en Angleterre on a cru de
voir l’autoriser par une loi spéciale et rompre ainsi le
silence qu’on avait d’abord gardé à ce sujet.
31. — Ce qu’il importe d’ailleurs de remarquer, c’est
que notre article, au point de vue du tirage d’un lieu
sur un autre, concède une faculté et n’impose aucun
devoir. Le chèque peut et non doit être tiré d’un lieu
sur un autre comme cela est prescrit pour la lettre de
change.
Cette différence se comprend : la lettre de change ne
tire sa perfection que par la réalisation du contrat de
change, et celui-ci n'existe et ne peut exister que si
une somme reçue dans un lieu doit être payée dans un
autre ; à défaul, le titre a perdu son caractère, et n’est
�14 juin 1865
plus qu’une simple promesse. On ne comprendrait pas
que sans change il existât une lettre de change.
74
loi du
52. — Or le contrat de change est essentiellement
commercial. le chèque qui le réalisera sera-t-il un titre
commercial ? La solution de cette question était non
moins importante que celle de savoir si l’endossement
en blanc transférait la propriété. Le législateur qui avait
cru devoir s’expliquer sur celle-ci, devait donc se pro
noncer nettement sur celle-là, et c’est la négative qu’il
a consacrée. Il est évident qu’à défaut d’une disposition
à ce sujet on n’eût pas manqué de soutenir le contraire.
Le chèque tiré d’un lieu sur un autre, aurait-on dit,
réalisant le contrat de change, constituait un acte com
mercial puisqu’il offrait la condition qui fait seule la
commercialité de la lettre de change.
Il était d’autant plus urgent de s’expliquer qu’on vou
lait se prononcer pour la non commercialité, et ce qui
déterminait cette intention, c’est que le chèque était
destiné très-souvent et peut-être le plus souvent à li
quider des obligations contractées par des particuliers
non négociants, et qui ne présentent aucun caractère
commercial dans leur cause *. On s’explique ainsi les
termes de l’article 4 : Le chèque ne constitue pas par
sa nature un acte de commerce, même lorsqu'il est tiré
d'un lieu sur un autre.
1 Exposé des motifs.
�— ART. 3, 4
7b
53. — Ce point de vue détermine et précise à quelle
juridiction devront être portées les contestations aux
quelles les chèques pourront donner lieu : ce sera le
tribunal civil ou le tribunal de commerce suivant la
nature de l’opération, ou la qualité du souscripteur ou
des signataires successifs.
En effet la loi nouvelle ne déroge en rien au droit
commun, et ne modifie ni l’article 632 du Code de com
merce, ni l’article 638. Dès lors si le chèque a pour
cause un des faits qualifiés acte de commerce par le
premier, la compétence du tribunal consulaire ne saurait
être mise en question. Or sont déclarées actes de com
merce toutes obligations entre négociants, marchands
et banquiers. De plus, aux termes de l’article 638, les
billets souscrits par un commerçant sont censés faits
pour sa gestion lorsqu’une autre cause n’y est point
énoncée.
L’abolition de la contrainte par corps a de beaucoup
atténué l’inconvénient de la juridiction consulaire, re
doutable précisément parce que cette voie rigoureuse
était attachée à ses décisions. Aujourd’hui les jugements
des tribunaux de commerce n’ont d’autres^ effets que
ceux qu’entraînent les jugements des tribunaux ordinai
res, et comme ils interviennent plus promptement et à
moins de frais, on pourrait considérer comme sans in
térêt réel l’exception d’incompétence.
Mais les formes de la justice civile, quelque minu
tieuses qu’elles soient, n’en sont pas moins une garan
tie pour les justiciables. D’autre part, esclaves de la loi,
DES CHÈQUES.
�les tribunaux ordinaires doivent strictement se confort
mer à ses prescriptions, tandis que les tribunaux de
commerce peuvent se prononcer ex œquo et bono ; en
fin, pour certains débiteurs, les longueurs, quelque con
sidérables qu’elles soient, sont toujours trop courtes.
Toutes ces raisons font qu’à l’avenir, comme par le
passé, on ne manquera pas d’élever le déclinatoire tou
tes les fois qu’on pourra le faire avec quelque apparence
de raison.
Ce déclinatoire devrait être infailliblement accueilli,
si le souscripteur du chèque, poursuivi après protêt,
n’était pas commerçant, ou si, l’étant, il a tiré le chèque
pour une cause étrangère à son commerce ; c’est en
effet ce qui s’induit de l’article 638 du Code de com
merce, sauf la constatation de la cause étrangère qui
offrira ou pourra offrir plus ou moins de difficultés.
54. — Si le chèque souscrit par un non-commerçant
ou pour une cause étrangère au commerce, est tiré sur
un commerçant, et que celui-ci soit poursuivi en paie
ment concurremment avec le tireur, ou si ayant fait
l’objet de négociations successives, il porte la signature
de commerçants et de non-commerçants, le tribunal de
commerce pourra-t-il retenir la cause et prononcer en
tre toutes les parties citées à son audience?
Deux raisons décisives recommandent la solution af
firmative. D’abord notre article 4 appliquant au chè
que les dispositions du Code de commerce relatives à la
garantie solidaire du tireur et des endosseurs, au protêt
�3, 4
77
et à l’exercice de l’action en garantie en matière de
lettres de change.
Donc si tous les signataires du chèque sont de plein
droit solidairement tenus du paiement, si le porteur
peut les actionner tous, on ne saurait lui contester la
faculté de les traduire tous devant le tribunal du domi
cile de l’un d’eux : il ne ferait là qu’exercer le droit
que lui confère expressément l’article 59 du Code de
procédure civile.
Il est vrai que cet exercice pourrait rencontrer un
obstacle si le tribunal investi étant un tribunal d’excep
tion n’avait qu’une juridiction restreinte. Dans ce cas,
en effet, compétent pour statuer à l’égard des uns, il
pourrait ne pas l’être et ne le serait pas à l’égard de ceux
qui par la nature de l’acte et par leur qualité échappe
raient à sa juridiction.
Mais cet obstacle a été prévu et réglé par l’article
637 du Code de commerce, aux termes duquel lorsque
les lettre de change réputées simples promesses, ou les
billets à ordre porteront en même temps des signatures
d’individus négociants et d’individus non négociants, le
tribunal de commerce prononcera entre tous. Cet arti
cle est évidemment relatif à l’exercice de l’action en ga
rantie ; son applicabilité au chèque est donc formelle
ment et expressément consacrée par l’article k de notre
loi.
Vainement exciperait-on du caractère purement civil
donné au chèque. Nous remarquons en effet que l’arti
cle 637 du Code de commerce ne dispose que pour les
DES CHÈQUES. — ART.
�78
LOI DU
14 JUIN 1865
lettres de change réputées simples promesses, et pour
les billets à ordre qui n’auront pas pour cause une opé
ration de commerce, trafic, banque, change ou courtage,
c’est-à-dire pour des titres qui ont perdu ou qui n’ont
jamais eu le caractère commercial. Or le chèque sera
toujours sur la même ligne que les unes ou les autres, et
se placera dès lors sous l’empire de l’article 637 du Co
de de commerce : c’est d’ailleurs ce que M. Rouher
reconnaissait formellement dans la séance du 23 mai
1865.
SS. — On sait qu’on a prétendu conclure de l’article
637 du Code de commerce, qu’il suffisait qu’en fait il
existât des signatures de commerçants pour que le tri
bunal de commerce fût compétent, et pût prononcer
contre le non-commerçant, alors même qu’il serait
poursuivi seul et isolément des autres signataires.
Dans notre commentaire du livre IV du Code de
commerce sur la juridiction commerciale, nous avons
repoussé cette doctrine, qui ne nous a pas paru pou
voir se justifier ni en raison ni en logique h
Nous persistons de plus fort dans celte manière de
voir en ce qui concerne le chèque. On ne dira pas, en
effet, qu’il a par lui-même quelque chose de commer
cial, en présence de la disposition si formelle de notre
article, il ne peut donc revêtir ce caractère que par la
qualité du signataire, ou par la nature de sa cause.
l N °' 373 e t su iv a n ts.
�DES CHÈQUES. — ART.
5, 4
79
Absolument compétent lorsque celle-ci est commer
ciale, le tribunal de commerce ne l’est et ne peut l’être
ratione personœ que si cette personne est réellement
commerçante.
Que l’existence simultanée de signatures de négo
ciants et de non négociants lui ait fait attribuer juridic
tion même sur ces derniers, on le comprend ; la loi a
voulu et devait vouloir éviter ces nombreuses instances
que les diverses signatures auraient pu occasionner, ce
qui entraînait des frais considérables et pouvait aboutir
à une contrariété de jugement. Mais si elle autorisait
le tribunal de commerce à statuer entre tous, elle ne le
considérait que comme tribunal civil vis-à-vis des nonnégociants contre lesquels-on ne pouvait prononcer la
contrainte par corps.
Ce qui est naturel et légitime lorsque tous les signa
taires, ou du moins plusieurs d’entre eux sont cumulati
vement poursuivis, a perdu toute raison d’être dans
l’hypothèse où le porteur n’ayant plus qu’un seul débi
teur, ne peut actionner que lui : il faut dans ce cas en
revenir au principe que nul ne peut être distrait de son
juge naturel, et il ne saurait être que le non-commer
çant fut traduit devant le tribunal de commerce à rai
son d’une obligation qui n’aurait elle-même rien de
commercial. Une fois les signataires commerçants dés
intéressés et écartés, leurs signatures ont disparu,
n’existent plus, sont censées n’avoir jamais existé, et les
motifs qui ont déterminé l’article 637 du Code de com-
�merce ne pouvant être invoqués, son application serait
véritablement un effet sans cause.
56. — En déclarant que le chèque ne constituait pas
par sa nature un acte de commerce, la loi le plaçait en
dehors des dispositions spéciales qui régissent les lettres
de change et les billets à ordre : dès lors , étant donnée
l’intention de leur en rendre l’application commune, il
devenait indispensable non-seulement de consacrer le
principe mais encore de déterminer et de préciser celles
de ces dispositions auxquelles on s’en référait. C’est
ainsi que l’article 1er appliquait aux chèques la faculté
de les transmettre par la voie de l’endossement.
Obéissant à la même nécessité, l’article 4 vient à son
tour déclarer applicables les dispositions du Code de
commerce relatives à la garantie solidaire du tireur et
des endosseurs, au protêt et à l’exercice de l’action en
garantie en matière de lettre de change.
57. — On a objecté qu’il y avait une contradiction
flagrante entre déclarer le chèque un titre civil de sa
nature et le soumettre aux dispositions du Code.de com
merce relatives à la lettre de change, c’est-à-dire à
l’acte commercial par excellence ; mais ce reproche
n’avait aucun fondement.
Quelque civil qu’il fût par sa nature, le chèque n’en
était pas moins un titre spécial mi generis, et la loi qui
le créait et l’organisait était naturellement appelée à
indiquer non-seulement ses conditions constitutives,
�DES CHÈQUES. — ART. 3 , 4-
81
le mode de sa présentation et de son paiement, mais
encore les diverses obligations qui viennent accessoire
ment se joindre à celle du tireur, et la procédure à sui
vre en cas de non paiement.
A ce dernier point de vue, le législateur avait un
précédent significatif dans la pratique suivie pour le
billet à ordre ; celui-ci non plus n’est pas par sa nature
commercial, il ne le devient que par le caractère de sa
cause ou par la qualité des signataires, on n’a pas hésité
cependant, quant à la solidarité, au protêt, à la pour
suite de l’action en garantie, à l’assimiler à la lettre de
change. Pourquoi donc aurait-on fait autrement pour
les chèques? N’était-il pas évident que plus encore que
le billet à ordre il prendrait une large part dans les opé
rations commerciales : c’est même dans cette espérance
puisée dans ce qui se pratiquait en Angleterre, que la
loi venait en reconnaître et en sanctionner l’usage.
C’est ce que M. Rouher faisait remarquer dans la
séance du 23 mai 1865 ; c’est surtout contre l’attribu
tion de juridiction au tribunal de commerce qu’on
s’élevait, parce qu’on y voyait l'obligation pour les noncommerçants de comparaître et de plaider devant ce
tribunal.
« Mais, répondait M. Rouher, l’article 4 vous dit que
toutes les fois que le chèque sera protesté, toutes les
fois qu’il y aura dénonciation du protêt, les formalités
seront remplies suivant les prescriptions du Code de
commerce.
6
�82
loi du
14 JUIN 1865
>' C’est ainsi que les choses se passent pour un billet
à ordre souscrit par un simple citoyen. Lorsque, à l’oc
casion d’un billet à ordre, on exerce un recours contre
le souscripteur ou contre les endosseurs, toutes les for
malités prescrites par le Code de commerce sont sui
vies, dans le cas même où ce billet est souscrit et ga
ranti par des individus non commerçants.
» Mais dans cette circonstance, si le souscripteur
n’est pas un commerçant, il peut décliner la juridiction
consulaire, et demander son renvoi devant le tribunal
civil.
» C’est une distinction pareille que la loi établit pour
les chèques. Les procédures auxquelles un chèque peut
donner lieu seront réglées par le code de commerce,
sans que les tribunaux de commerce soient toujours et
nécessairement saisis des contestations. >»
Dans ces limites on ne saurait trouver un antagonis
me quelconque entre le premier et le second paragraphe
de l’article 4. L’appel que celui-ci fait au Code de com
merce ne menace aucun intérêt, ne lèse aucun droit,
car sauf le cas prévu par l’article 637 du Code de com
merce, la juridiction consulaire est absolument incom
pétente, si le chèque n’est commercial ni par sa cause
ni par la qualité des souscripteurs.
58. — Du caractère exceptionnel de notre article 4,
on doit conclure que son second paragraphe est limita
tif et restrictif ; qu’on ne saurait par conséquent recou-
�83
rir aux dispositions du Code de commerce qui ne figu
rent pas nommément dans la nomenclature de celles
que ce paragraphe déclare applicables. Aussi ne rencon
trant dans cette nomenclature rien qui se réfère aux ar
ticles 141 et 142 du Code de commerce, estimonsnous que le chèque ne comporte aucun aval ni sur le
chèque lui-même, ni par acte séparé.
%
59. — MM. Nouguier et Espinas sont d’avis contrai
re : « En règle générale, disent-ils, toutes les conven
tions qui ne sont pas prohibées par la loi, qui ne
heurtent pas le caractère substantiel de l’acte, doivent
être considérées comme permises. Or l’aval, qui n’est
autre chose qu’un cautionnement, n’est en contradic
tion ni avec une loi formelle, ni avec les règles spécia
les du chèque. Au contraire il semblerait rentrer, sinon
dans les prévisions du législateur, au moins dans ses
tendances. On veut favoriser le commerce en facilitant
l’émission et la négociation des chèques ; pour cela il ne
faut pas que le chèque subisse à l’échéance l'affront
d’un refus de paiement. Aussi pour assurer ce paie
ment on prescrit le versement au tiré d’une provision
préalable. N’est-ce pas entrer dans cette voie et accroî
tre la confiance que mériteront les chèques, que d’ac
croître leurs garanties en permettant à un tiers de les
cautionner. D’ailleurs puisque notre article veut que les
solidarités qui garantissent le paiement des lettres de
change appartiennent au chèque, pourquoi refuseraitDES CHÈQUES. — ART. 3 , 4
�14 JUIN 1865
on à ce dernier acte cette solidarité accessoire que l’on
appelle avalr parce qu’il signifie faire valoir 1? »
84
LOI DU
00- -1- Nos honorables auteurs se trompent. La loi
actuelle attribue au chèque, non pas toutes les solidari
tés qui garantissent le paiement de la lettre de change,
mais* exclusivement et uniquement la solidarité qui existe
entre le tireur et les endosseurs. Or la conséquence,
MM. Nouguier et Espinas l’indiquent eux-mêmes, lors
qu’ils enseignent que même à cet égard, les dispositions
du Code de commerce seraient inapplicables si la loi ne
s’était expressément expliquée. Dès lors, puisqu’elle
garde le silence sur les donneurs d’aval, c’est qu’elle
exclut celui-ci, et que cette garantie accessoire n’est pas
plus dans ses tendances que dans ses prévisions.
Pouvait-il en être autrement , un cautionnement
s’adapte très-bien à un papier de circulation ou de cré
dit ; mais le chèque n’est ni l’un ni l’autre : on a voulu
en faire, on en a fait un instrument de liquidation et
de paiement. Rappelons-nous les paroles de M. PouyerQuertier : Le chèque est appelé à n'avoir qu'une exis
tence éphémère, parce que c’est un moyen de compen
sation, parce que c'est de l'argent comptant, parce
que c'est du numéraire immédiatement disponible. Or
cautionne-t-on l’argent comptant, le numéraire, le paie
ment ?
De quelle utilité pourrait d’ailleurs être ce caution1 N° 99.
�DES CHÈQUES. —
ART.
5, 4
85
nement? Le chèque n’existe légalement que s’il y a
aux mains du tiré provision préalable et disponible. Le
souscrire en l’absence de cette condition c’est com
mettre une contravention passible d’une amende. Or, si
la provision existe, le preneur n’est-il pas suffisam
ment garanti, et de quelle nécessité serait l’aval?
On objecte que cette provision peut ne pas exister.
Mais la loi ne pouvait pas admettre qu’on éluderait ses
ordres, ni surtout permettre que par des obligations
accessoires, que par une garantie qui rendrait cette
désobéissance sans danger, on l’encourageât et on la
favorisât.
L’effet le plus immédiat de l’aval pour le chèque se
rait de faire de celui-ci un véritable papier de circu
lation et de crédit. Bientôt on s’inquiéterait non de sa
voir si la provision existe, mais du nombre des signa
tures et de la solvabilité des signataires. L’effet qualifié
chèque couvrirait une véritable lettre de change qu’on
déguiserait ainsi pour se soustraire à l’impôt, et le pré
judice pour le Trésor qu’on s’est tant appliqué à préve
nir prendrait des proportions considérables. A ce point
de vue il est incontestable que l’aval dénaturant le chè
que, en méconnaît le caractère essentiel, et que dès
lors, au jugement même de MM. Nouguier et Espinas,
on ne saurait le considérer comme permis.
61. — Notre article 4 applique au chèque les dispo
sitions du Code de commerce relatives au protêt. Il
faut donc que le refus de paiement du chèque soit cons-
�talé par un acte du ministère du notaire ou de l'huissier,
Dans quel délai cet acte devra-t il être requis et rédigé ?
On sait que l’article 162 du Code de commerce ne
l’exige qu’au lendemain de l’échéance, fallait-il le con
sacrer ainsi pour le chèque? convenait-il, au contraire
de permettre le protêt immédiatement après le refus
de paiement?
La commission chargée de préparer le projet de loi,
et à son exemple le Gouvernement s’étaient prononcés
dans le premier sens ; ils avaient pensé que, dans des
matières de cette nature il fallait innover le moins pos
sible, créer le moins possible des procédures spéciales ;
et que partout où la spécialité de la matière n’exigeait
pas une spécialité de législation, il valait mieux rester
dans le droit commun et dans les habitudes commer
ciales.
62. — Cette opinion méconnaissait évidemment la
vérité des choses. En faisant du chèque ni une obliga
tion ordinaire, ni une lettre de change, ni un billet à
ordre, on en faisait un titre spécial dont le droit com
mun en matière de commerce pouvait méconnaître les
exigences et contrarier les allures. Aussi la commission
du Corps législatif avait-elle pensé que la procédure
prescrite par l’article 162 du Code de commerce ren
fermait quelques lenteurs s’accordant mal avec la rapi
dité de transmission et du paiement des chèques.
En conséquence, elle proposait d’ajouter à l’article
4- un paragraphe portant ; Cependant le protêt pourra
�DES CHÈQUES. —
ART. 3, 4
87
suivre immédiatement le refus de paiement, et cette
proposition avait été accueillie par le conseil d’Etat.
65. — Mais elle trouva d’ardents adversaires dans le
sein du Corps législatif : « Pourquoi, disait M. Quesné,
cette dérogation au droit commun qui accorde au tiré
jusqu’au lendemain pour s’acquitter? Comment constatera-t-on le refus de paiement? Aujourd’hui il se
constate tout simplement par lui-même, c’est-à-dire
par le défaut de paiement depuis le moment où il est
réclamé jusqu’au lendemain. Comment, dans le cas du
projet de loi, constatera-t-on le refus de paiement?....
La fermeture de la caisse à une heure moins avancée de
la journée que dans d’autres établissements, l’absence
du tiré, le manque d’instructions données par lui à ses
représentants, la demande d’un délai d’une heure pour
examiner son compte avec le tireur, sont-ce là des
circonstances qui pourront être regardées comme cons
tituant des refus de paiement?
» Quand il s’agit d’une lettre de change, ajoutait
M. Quesné, d’un effet de commerce, le tiré, le débi
teur est averti; il sait que tel jour tel paiement lui sera
réclamé. Ici, point : il n’y a point de jour fixe, indiqué ;
le solde est à la disposition du créditeur dès qu’il a été
reconnu disponible. Pendant des jours, des semaines,
des mois, une année, le tiré, le débiteur est sous le
poids du chèque. Un chèque, même d’un chiffre consi
dérable , peut arriver à l’improviste ; pour éviter le
grave danger du protêt, il faudra donc que le débiteur
�'
88
LOI
du
14
JUIN
1865
garde constamment de fortes sommes dans sa caisse.
Mais c’est justement ce que vous voulez éviter, et avec
raison, car vous voulez comme moi la circulation de la
monnaie. Que ce chèque soit présenté au tiré au mo
ment de la fermeture des caisses; le tiré, s’il n’a pas
conservé chez lui la somme nécessaire, ne peut aller
chez son banquier, il ne peut aller chez des amis. Le
protêt est là, menaçant, impitoyable, inévitable, et voilà
un homme dont la signature est, comme vous le dites,
deshonorée. »
64. — C’étaient là des considérations bien plutôt fan
taisistes que juridiques, et il nous semble en effet qu’il
est impossible d’admettre une assimilation quelconque
entre le chèque et la lettre de change.
Sauf en effet celles que peuvent tirer réciproque
ment l’un sur l’autre deux commerçants en relations
par compte-courant, les dix-neuf vingtièmes des lettres
de change souscrites à la suite d’emprunt sont tirées en
l’air, sans compter que pendant que florissait la con
trainte par corps, le désir de s’assurer de cette voie ri
goureuse d’exécution déterminait seul l’indication d’un
tiré, sans laquelle le titre eût perdu le caractère de
lettre de change.
On comprend qu’en cet état non-seulement la provi
sion n’existait pas, mais encore que le tiré ignorât ab
solument l’existence de la lettre de change. Aussi le
délai de vingt-quatre heures, stipulé par l’article 162 du
Code de commerce n’était pas accordé en sa faveur et
�89
4
pour qu’il eût le temps de se remuer, comme on disait,
on avait voulu accorder au tireur le jour entier de
l’échéance dans l’espoir qu’il enverrait enfin cette pro
vision qu’il n’avait pu ou n’avait pas voulu faire jus
que là.
Rien de pareil pour le chèque. La provision existe et
doit exister avant même qu’il soit souscrit. On pe s’est
pas même contenté de cette exigence, on a voulu que
cette provision eût été mise par le détenteur à la dis
position entière du tireur.
Dès lors ce détenteur sera ou un non-commerçant
devenu débiteur par suite d’une transaction quelcon
que, et il n’autorisera le créancier à fournir sur lui que
lorsque nanti de la somme il sera en position de s’en
dessaisir à première réquisition.
Ou bien le tiré aura reçu en dépôt le montant du
chèque au crédit du déposant, et dès qu’il a consenti en
faveur de celui-ci la faculté de se pourvoir par chèques
il s’est engagé par cela même à payer à quelque épo
que que se présente le chèque, et ce paiement, le sim
ple roulement de ses opérations le mettra à même de
l’opérer. Nous l’avons déjà dit : si les banques de dé
pôts étaient obligées, pour faire face aux chèques tirés
par le déposant, de conserver dans leurs caisses les
sommes qu’elles reçoivent, elles feraient un métier de
dupe, qui les conduirait droit à la faillite, et il n’est per
sonne d’assez insensé pour l’entreprendre.
Quant à la crainte que le chèque ne soit présenté
qu’après la fermeture dç la caisse, qu’en l'absence du
DES CHÈQUES. — ART. o ,
�tiré sans qu’il eût laissé ses instructions à ses représen
tants, ou que le créancier néglige de tirer pendant des
jours, des semaines des mois, une année, rien de plus
chimérique, rien de plus contraire à ce qui se passe ha
bituellement.
Le porteur du chèque n’attend pas pour se présenter
la fermeture de la eaisse. Le plus souvent même il se
présentera avant midi si le nombre des valeurs à recou
vrer le lui permet, et il n’est pas nécessaire que le pa
tron soit présent, le caissier le supplée parfaitement en
matière de paiement à faire, et n’a nul besoin d’instruc
tions spéciales.
Quant à supposer qu’un créancier sachant ou averti
que ce qui lui est dû est à sa disposition, néglige de
l’encaisser ou de le faire encaisser non - seulement
pendant des jours, des semaines, mais encore des mois
entiers et même une année, c’est tout bonnement sup
poser à peu près l’impossible. Laisser en mains d’au
trui un argent qu’on peut immédiatement retirer, au
risque de se trouver dans l’impossibilité de le faire plus
tard, c’est ce qu’aucun commerçant, c’est ce que le
plus riche capitaliste ne fera certainement jamais.
On voit ce que valaient les arguments de M. Quesné,
qui firent cependant repousser la proposition de la
commission acceptée par le conseil d’Etat, malgré que la
faculté qu’elle conférait répondît parfaitement au carac
tère du chèqne et fût de son essence :^,on n’agit pas
autrement en Angleterre et le protêt suit immédiatediatement le refus de paiement.
H
�3, A
91
Mais, objectait M. Quesné, comment constater ce
refus? Comment! mais delà manière la plus naturelle
et la plus simple. Le chèque qu’on aurait refusé de
payer aurait été remis à un huissier ou à un notaire qui
l’aurait présenté de nouveau et qui, si le tiré avait
persisté dans son refus de paiement, aurait constaté ce
nouveau refus par un procès-verbal ; en d’autres ter
mes, on aurait fait exactement ce qu’on fait aujourd’hui,
avec cette différence qu’au lieu de ne se présenter que
le lendemain, l’officier ministériel se serait présenté le
jour même.
Dans tous les cas, la nécessité de s’adresser à un of
ficier ministériel, et du transport de celui-ci au domi
cile du tiré, laissait à celui-ci l’heure que M. Quesné
réclamait pour lui, et lui permettait de se retourner
comme on le disait.
DES CHÈQUES. — ART.
\
6 5 .-------Quoi qu’il en soit, le délai de vingt-quatre
heures ayant prévalu, le protêt du chèque ne pourra
être réalisé que le lendemain de l’échéance ; mais voici
l'embarras dont nos législateurs ne paraissent pas avoir
soupçonné l’existence, et qui cependant méritait qu’on
s’en préoccupât.
La prescription de l’article 162 du Code de com
merce est d’une application facile en matière de lettres
de change ordinaires ; qu’elles soient tirées à un ou plu
sieurs mois, à un ou plusieurs jours de date ou de vue,
l’échéance ne saurait être douteuse : il y aura donc possi
bilité d’apprécier avec certitude si le protêt a été fait
�92
LOI DÜ 14 JUIN 1865
avant, pendant ou après le délai de vingt-quatre heures.
Mais quelle est l’échéance du chèque? Le moment
de sa présentation, évidemment ; c’est donc, pour obéir
à l’article 162, vingt-quatre heures après que le por
teur s’est transporté au domicile du tiré et y a éprouvé
un refus de paiement, que le protêt devrait être rédigé,
sous peine de déchéance.
Mais comment établir le fait de la présentation autre
ment que par une déclaration du tiré, ou par un procèsverbal d’huissier ? Dans ce dernier cas, si le ministère
de celui-ci doit être requis, pourquoi l’obliger à reve
nir le lendemain et lui imposer ainsi un double ac
cessit ?
Peut-être qu’une mûre réflexion à ce sujet eût mo
difié les dispositions du Corps législatif, et l'opinion du
Gouvernement lui-même. Sans doute il ne faut pas in
nover à tout propos, mais l’exposé des motifs le recon
naissait lui-même, à une matière spéciale il faut une
législation spéciale. Or peut-on méconnaître ou contes
ter le caractère spécial du chèque, et l’incertitude de
son échéance ne le mettait-il pas en dehors de la dispo
sition de l’article 162 du Code de commerce ?
66. — En l’état nous nous trouvons en présence de la
difficulté que nous avons signalée dans notre commen
taire de l’article 160 du Code de commerce. On sait
que cet article détermine le délai
f dans lequel doivent
être présentées les lettres de change tirées à vue, ou à
un ou plusieurs jours ou mois de vue du continent et
�DES CHÈQUES. — ART. 3 , 4
95
des îles de l'Europe sur les établissements français aux
Echelles du Levant, et aux côtes septentrionales de
l’Afrique.
Nous avons à ce sujet soutenu, contrairement à l’opi
nion de MM. Horson et Nouguier, que l’esprit et le
texte dn Code de commerce aboutissaient à cette con
séquence : le porteur d’une lettre de change dans les
conditions de l’article 160, peut s’abstenir de la pré
senter pendant six, huit mois, un ou deux ans, et par
conséquent l’empêcher d’arriver ainsi à l’échéance.
Son abstention ne saurait motiver ainsi aucune réclama
tion, alors même qu’on offrirait de prouver qu’il a dé
pendu de lui d’agir plus tôt. Mais si renonçant au délai
il a présenté la lettre de change et a ainsi déterminé
l’époque précise de son échéance, il s’est mis dans la
nécessité de faire protester le lendemain de cette éché
ance l.
Ce que nous disions alors pour la lettre de change,
nous le disons aujourd’hui pour le chèque. En déclarant
que le paiement doit en être réclamé dans les cinq ou
dans les huit jours, y compris celui de la date, suivant
qu’il est tiré de la place sur laquelle il est payable, ou
d’un lieu sur un autre, la loi confère au porteur la fa
culté d’épuiser ce délai et de ne présenter le chèque
que le cinquième ou le huitième jour ; on ne saurait
donc lui en faire un grief, et le protêt rédigé le sixième
i Notre commentaire de la lettre de change n° 478.
�94
LOI DO 14 JUIN 1868
ou le neuvième jour serait évidemment régulier et pro
duirait tout son effet légal.
Mais les intéressés à la déchéance ne soutiendront-ils
pas que le chèque n’a été présenté ni le cinquième ni
le huitième jour, et que le protêt fait le lendemain n’a
eu d’autre objet que de masquer cette négligence et
d’échapper à la peine qu’elle faisait encourir? Quel
moyen a le porteur de prévenir ce reproche et d’en éta
blir le mal fondé ?
Puis ne pourront-ils pas prétendre que le chèque
ayant été présenté au tiré un, deux ou trois jours de
sa date, et étant dès lors échu au moment même de la
présentation, le protêt requis seulement le sixième ou le
neuvième jour a été tardif et n’a pu leur retirer le- béné
fice de la déchéance?
La loi nouvelle ne résout rien à cet égard et c’est re
grettable. L’occasion était bonne pour trancher la con
troverse qui existait et couper court à toutes difficultés.
En l’état nous restons dans les termes généraux du Code
de commerce, et il ne nous paraît pas possible de ne
pas placer le chèque sous l’empire des dispositions ré
gissant les lettres de change payables à vue.
En conséquence, et pour nous résumer, nous croyons
que le porteur peut ne présenter le chèque que le der
nier jour du délai accordé par l’article 5, et dans ce cas
le protêt reçu le lendemain ne saurait être querelé.
Que si le chèque a été en réalité présenté dans le cours
du délai, il est par cela même venu à échéance, et c’est
le lendemain qu’il doit être protesté, sous peine de dé-
�5, 4
95
chéance, si le fait de la présentation était acquis ou
établi.
On ne dira pas que nous méconnaissons les motifs
qui ont fait repousser la proposition delà commission ;
nous en tenons compte au contraire, en assurant au tiré
la garantie qu’on a voulu lui assurer. En effet , ce
que demandait M. Quesné, ce que le corps législatif a
entendu, c’est qu’nn délai de vingt-quatre heures sépa
rerait la réquisition de paiement et le protêt afin d’assu
rer au tiré le temps de se retourner. Or ce délai est
strictement observé dans chacune de nos hypothèses?
DES CHÈQUES. — ART.
67. — Le chèque comporte-t-il, comme la lettre
de change ou le billet à ordre, la clause retour sans
frais, qui a pour effet de conserver le recours du por
teur et de l’empêcher de requérir le protêt?
Comporte-t-il l’indication de besoins chez lesquels
on pourra demander le paiement refusé par le tiré ?
MM. Nouguier et Espinas, qui ont déjà admis la va
lidité de l’aval, se prononcent pour l’affirmative, et
voici par quels motifs.
« Quand l’article 4 déclare certaines dispositions du
Code de commerce relatives à la lettre de change ap
plicables au chèque, contient-il une nomenclature limi
tative ? Nous ne le pensons pas : celles de ces dispo
sitions qui sont spécialement indiquées devront être
suivies ; mais il en est d’autres dont l’application sans
être forcée pourra avoir lieu. Toutes les fois que nous
rencontrerons des usages qui, basés sur des conventions
�9fi
LOI DU 14 JUIN 1865
licites des parties contractantes, ne porteront aucune
atteinte.aux principes fondamentaux sur lesquels repo
sent les chèques, nous disons qu’il n’est pas interdit de
les inscrire sur les chèques l. »
68. — Dénier le caractère limitatif et restrictif de
notre article 4, c’est fermer les yeux à l’évidence. In
contestablement le caractère civil assigné au chèque
avait pour résultat immédiat et forcé de le soustraire à
l’empire des dispositions du Code de commerce. On ne
pouvait les lui appliquer que si la loi le déclarait ex
pressément, et MM. Nouguier et Espinas le reconnais
sent eux-mêmes.
Or remarquons que l’article 4 ne se réfère pas au
Code de commerce en termes généraux ; il indique cel
les de ses dispositions qui sont applicables. Qu’était-il
besoin d’une nomenclature si l’article 4 ne devait pas
être limitatif et restrictif? L’existence de celte nomen
clature démontre donc ce caractère : elle est l’exclusion
de tout ce qui ne s’y trouve pas compris, qui dicit de
uno de altero negat.
Nous repoussons donc l’opinion de MM. Nouguier et
Espinas, non seulement à ce point de vue mais encore,
mais surtout parce qu’elle ne va à rien moins qu’à faire
des chèques de véritables effets de circulation et de
crédit, ce qui est de tout point inconciliable avec l’es
prit de la loi et l’intention du législateur. Si en effet le
i N°s 102 et suivants.
�DES CHÈQUES. — ART. 5 , 4
97
chèque comporte l’aval, la clause de retour sans frais,
l'indication de besoins, qu'est-ce qui le distinguera de
la lettre de change.
Que la formule retour sans frais puisse se justifier
au point de vue de l’article 1134 du Code civil, là
n’est pas la question ; ce qu’il faut examiner c’est si elle
est compatible avec le caractère du chèque, si elle ne
constitue pas une atteinte aux principes fondamentaux
sur lesquels il repose.
Or de l’économie générale de la loi il résulte de la
manière la plus formelle que le chèque ne doit avoir
qu’une existence éphémère : voilà pourquoi il ne peut
être tiré qu’à vue, voilà pourquoi il est payable à vue ,
voila pourquoi le paiement doit en être réclamé dans
les cinq ou dans les huit jours sous peine de déchéance.
Que devient cette dernière prescription avec la clause
retour sans frais ? Son effet n’est-il pas de dispenser
le porteur de toutes formalités, de le relever de toute
déchéance ; pourquoi donc réclamerait-il son paiement
dans le délai prescrit? il ne peut prouver sa diligence à
cet effet qu’en faisant protester le lendemain, et c’est ce
protêt qu’il ne peut ni ne doit requérir.
Ce qui en résultera, c’est que le porteur gardera le
chèque en portefeuille pour le négocier ou le présenter
selon ses convenances, et lui assurera ainsi une circu
lation aussi longue qu’il lui plaira. Or, MM. Nouguier et
Espinas vont eux-mêmes nous l’apprendre : « La nature
du chèque ne saurait se prêter à une longue circulation;
il ne faut pas qu’en augmentant le temps de la circu7
�\
98
Loi du 14 juin 1865
lation du chèque, on le transforme en nn instrument
qui se substituerait aux valeurs de crédit \ »
C’est ce que ferait infailliblement la clause retour
sans frais. On ne saurait dès lors l’autoriser sans se
mettre en opposition avec un des principes fondamen
taux qui régissent le chèque.
69. — L’indication d’un tiers chargé au besoin de
payer, ne nous paraît pas non plus convenir au chèque.
Puisqu’il n’y a de chèque régulier que celui qui est tiré
sur un tiers ayant provision préalable, cette existence
de la provision et sa disponibilité ne permettent pas de
douter du paiement et rendent absolument inutile toute
précaution que la crainte du contraire peut inspirer.
L’indication de besoins ne paraîtra-t-elle pas, en cet
état, un doute sur l’existence réelle de la provision, ou
sur la solvabilité du tiré? Ce doute ne nuira-t-il pas à
la négociation du chèque? N’écartera-t-il pas ceux que
la nécessité de recourir à des besoins ne rassurerait pas
sur le sort de l’effet ?
L’indication de besoins, si elle n’est pas, comme la
clause retour sans frais, la violation expresse de la loi,
n’en est pas moins contraire à son esprit. Considéré
comme monnaie le chèque doit se suffire à lui-même,
et c’est le défigurer que de lui attacher les obligations
accessoires, et de le revêtir des conditions que compor
tent les papiers et valeurs de circulation et de crédit.
IN« 447.
�5
99
Certes, l’effet qualifié chèque, auquel auront concouru
les donneurs d’aval, qui portera la mention retour sans
frais, ou l’indication des tiers chargés de payer au besoin
ne sera pas nul ; il devra recevoir son exécution et pro
duire tout son effet ; mais il ne sera pas un chèque, en
conséquence, il ne sera pas régi par la loi quant au ti
rage à vue, quant au paiement à présentation, et à
l’obligation d’en réclamer le paiement dans les cinq
jours. Comme conséquence, il ne participera pas à la
gratuité accordée au chèque, et sera soumis au timbre
comme tous les autres effets de commerce.
DES CHÈQUES. — ART.
Art. K.
Le porteur d'un chèque doit en réclamer le paiement
dans le délai de cinq jours, y compris le jour de la date
si le chèque est tiré de la place sur laquelle il est paya
ble, et dans le délai de huit jours, y compris le jour de
la date, s’il est tiré d’un autre lieu.
Le porteur d’un chèque qui n’en réclame pas le paie
ment dans les délais ci-dessus perd son recours contre
les endosseurs ; il perd aussi son recours contre le tireur,
si la provision a péri par le fait du tiré, après lesdits
délais.
�100
LOI DU 14 JUIN 1865
SOMMAIRE.
70. Caractère et importance de l'article.
7t. Nécessité de fixer un délai dans lequel le paiement du
chèque doit être réclamé.
72. Dérogation à l’art, 160 C. de corn. Ses motifs.
73. Délai adopté par la commission chargée de préparer la
loi. Modification par le conseil d’Etat.
74. La commission du Corps législatif repousse cette modi
fication.
75. Proposition de s’en référer à l’art. 160 C. com. Opinion
contraire de M. Pouyer-Quertier.
76. Son caractère.
77. Raisons qui devaient faire repousser la proposition.
78. Quel était le délai qu’il convenait de fixer?
79. Prohibition du chèque entre la France et l’étranger , ou
les Colonies et réciproquement
80. L’usage du chèque est licite quelle que soit à l’intérieur
la distance entre la place où il est tiré et celle sur
laquelle il est payable.
81. Mais la distance n’influe en rien sur le délai de 5 ou 8
jours accordé par notre article. Son point de départ.
82. Effets de l'inobservation à l’égard des endosseurs.
83. Obligation pour le porteur de notifier le protêt avec ajour
nement , comme le prescrit le Code de commerce ,
art. 165 et 167.
84. Délai du recours des endosseurs les uns contre les autres.
85. Dans quels termes le projet soumis au Corps législatif
statuait à l’égard du tireur.
t jj8Sjiir “tkractère de sa disposition. Ses conséquences.
87. Ej{è supposait que la remise du chèque opérait novation,
ions soulevées au Corps législatif.
�DES CHÈQUES. — ART. 5
89.
90.
91.
92.
93.
94.
95.
96.
97.
98.
99.
100.
101.
102.
103.
104.
105.
106.
107.
108.
101
Réponse de M. de Lavenay , commissaire du gouverne
ment.
Le caractère rationnel de cette réponse, exigeait une mo
dification dans la rédaction.
Conditions définitivement exigées pour que le recours
conte le tireur soit perdu.
Quid donc si la provision venait après la déchéance, à
disparaître par suite d’une opposition des créanciers
du tireur? Opinion de M. Millet.
Appréciation.
La rédaction définitive de l’article 5 tranche toute diffi
culté, dissipe tous les doutes.
Applicabilité de l’article 161 C. de comm.
Résumé.
Prétendue contradiction entre les articles 4 et 5 , signa
lée par M. Millet.
Explication donnée par le commissaire du gouverne
ment.
Ne résout pas convenablement la difficulté.
Ce qu’il y avait à répondre.
Devrait-on en cas de perte ou de vol du chèque procéder
comme l'indiquent les art. 150 et suiv. C. de com. ?
Opinion de MM. Nouguier et Espinas. Objections qu’elle
soulève.
Différence dans les délais de la prescription. Ses consé
quences.
Position du tiré à qui celui qui a trouvé ou volé le chè
que viendrait le présenter après le délai.
Quid du tireur?
Conclusion.
Effets du paiement du chèque faux par supposition de
personnes.
Clause portant que le déposant prend à sa charge les con
séquences de ia perte ou du vol. Sa légalité.
�102
109.
110.
111.
112.
113.
114.
115.
116.
117.
118119.
loi du 14 juin 1868
Effets qu’elle doit produire.
Jurisprudence.
Son caractère juridique.
Que devrait-il en être à défaut de cette clause ?
Si le tiré informé du vol ou de la perte refuse de payer,
quelle sera la position du porteur ?
Son obligation, s’il est de bonne foi , de faire protester
en temps utile pour pouvoir recourir contre les
endosseurs.
Arrêt de la Cour de cassation.
Le tiré qui a payé un chèque faux a t-il action contre
celui aux mains de qui il a payé?
Opinion de MM. Nouguier et Espinas pour l’affirmative.
Leurs motifs.
Examen et réfutation.
Si le paiement d’un chèque vrai a eu lieu sur un faux
acquit, qui pourra exercer un recours contre l’auteur
du faux?
70. — Le rapporteur du Corps législatif n’hésitait
pas à considérer cet article comme le plus important du
projet de loi. Il est en effet certain qu’aucune disposi
tion ne spécialise mieux le chèque et le différencie plus
non-seulement des obligations ordinaires mais encore
de la lettre de change.
En droit commun le créancier d’une obligation n’est
pas tenu d’en poursuivre le paiement dans un délai quel
conque : il est libre de ne le faire que suivant ses con
venances, qu’à ses plaisir et volonté. Tant que la pres
cription n’est pas venue l’éteindre, la dette subsiste, et
è
�— ART. Î5
103
avec elle toutes les garanties accessoires qui en recom
mandent et en assurent l’exécution.
DES CHÈQUES.
71. — Un pareil état des choses ne pouvait convenir
au commerce. La mulliplicilé de ses opérations, le rè
glement prompt et rapide qu’elles exigent étaient in
compatibles avec la faculté pour le créancier de retar
der indéfiniment ce règlement. Aussi le Code de com
merce exige-t-il que les lettres de change et les billets
à ordre soient présentés à l’encaissement le jour même
de leur échéance, et, à défaut de paiement, protestés le
lendemain sous peine de déchéance contre les endos
seurs, et dans un cas donné contre le tireur lui-même.
Le caractère civil assigné au chèque, le laissait en
dehors de cette prescription ; elle ne pouvait le régir
qu’en tant que la loi spéciale l’aurait expressément con
sacré ; cette consécration expresse est, nous venons de
le voir, inscrite dans l’article 4.
Mais il ne suffisait pas de s’en être référé à l’article
162 du Code de commerce ; celui-ci, en effet ne dis
pose que pour les valeurs ayant une échéance certaine
et déterminée, quant à celles qui sont tirées à vue, ou
à un certain nombre de jours, de mois ou usances de
vue, c’est l’article 160 du même Code qui les régit.
72. Donc en supposant que l’article 4 en rendit la
disposition commune aux chèques, il en résultait que le
porteur aurait eu, suivant les’distances, six, huit mois,
un ou deux ans pour en réclamer le paiement. Dès lors,
�|
/
104
LOI DU U JUIN 1800
à quoi bon exiger que le chèque ne pût être tiré qu’à
vue et fût payé à présentation ? L’échéance de 15, de
30, de 60 ou de 90 jours eût encore offert une écono
mie de temps qui n’était pas à dédaigner.
Dès qu’il était admis qu’une échéance ainsi graduée
ne convenait ni à la nature ni au caractère du chèque,
il ne pouvait s’élever le moindre doute touchant l’ap
plicabilité de l’article 160. Le délai de six mois au mi
nimum leur était bien plus antipathique encore.
11 fallait donc se prôhoncer et la seule difficulté qui se
présentât était de savoir quel délai on accorderait. En
Angleterre, la loi se contente d’exiger que le chèque
soit réalisé dans un délai raisonnable ; mais la jurispru
dence n’admet comme tel que celui de quarante-huit
heures. La loi française devait-elle se prononcer dans
ce sens ?
73. — La commission chargée de la préparer ne
l’avait pas admis. Tout en reconnaissant que le paiement
du chèque devait être le plus prompt possible, elle s’était
prononcée pour le délai de cinq ou de huit jours, sui
vant que le chèque était tiré de la place sur laquelle il
était payable ou d’un lieu sur un autre.
Le conseil d’Etat, trouvant ce délai trop long, l’avait
réduit à trois et cinq jours, et avait rédigé l’article 5
dans ce sens et l’avait motivé en ces termes :
« Celte disposition a un double objet : en premier
lieu, elle tend à différencier de plus en plus le chèque
de la lettre de change au point de vue de la perception
�5
105
de l’impôt. En second lieu, elle a pour but, au point
de vue des intérêts et des droits privés, d’empêcher
que la négligence du porteur ne prolonge indéfiniment
la garantie des endosseurs et ne compromette la respon
sabilité du tireur lui-même, dans le cas où la provision
par lui faite viendrait à disparaître par la faillite du
banquier dépositaire. La nécessité d'un court délai pour
la réalisation du chèque s’est fait sentir en Angleterre
comme elle nous paraît devoir se produire en France.
En Angleterre, la loi veut que le chèque soit réalisé
dans un délai raisonnable ; la jurisprudence a fixé ce
délai à quarante-huit heures ; la commission spéciale
avait proposé des délais de cinq et de huit jours : le
conseil d’Etat a cru devoir les réduire à trois et à cinq.
Le chèque n’est pas destiné à une longue circulation.
L’intérêt même du porteur est de le réaliser prompte
ment, car tant que le chèque n’est pas réalisé, c’est au
profit du tireur et non au profit du porteur que courent
les intérêts. L’essentiel est de dégager promptement les
endosseurs. Au surplus, le chèque présenté après le dé
lai n’est pas pour cela caduc, le porteur perd seulement
les garanties spécifiées plus haut. »
DES CHÈQUES. — ART.
74. D’accord avec le Gouvernement sur la nécessité
d’imposer au chèque la plus prompte réalisation, la com
mission du Corps législatif n’admettait pas le délai de
trois et de cinq jours : « Ces délais, disait son rappor
teur, ont paru trop rigoureux; il peut se rencontrer des
cas où le fait de nejjpas se présenter au bout de trois
�106
LOI DU 14 JUIN 1865
jours, s’il est émis sur la même place, ne soit pas le ré
sultat d’un oubli ou d’une négligence : tel est le cas où
celui à qui le chèque a été remis en paiement demeure
à quelque distance, ou bien le cas où l’on a été obligé
d’avoir recours à la poste pour le faire parvenir ; tel est
encore celui où plusieurs jours fériés se suivent et où
on ne peut procéder à l’encaissement. S'il s’agit d’un
chèque tiré d’un lieu sur un autre, les cas de ce genre
se multiplient encore, et, pour mieux dire, ils varient
suivant les temps et les lieux. »
En conséquence, adoptant l’avis de la commission
spéciale, elle revenait au délai de cinq et de huit jours.
75. — Quelques membres du Corps législatif, et no
tamment M. Nogent-Saint-Laurent demandaient qu’on
s’en référât purement et simplement à l’article 160 du
Code de commerce, et qu’on déclarât communs aux
chèques les délais qui y sont indiqués.
Celte demande était repoussée notamment par MM.
Em. Ollivier et Pouyer-Quertier.
« Le chèque, disait le premier, m’est délivré pour
que je l’envoie à un banquier, qui le porte à mon com
pte comme il y portera ceux que je délivrerai moimême, de façon à ce qu’il opère d’abord une compen
sation sur moi-même, puis qu’il étende cette compensa
tion à ses divers clients, puis aux maisons de banque de
dépôt. Par suite de cette série d’opérations de pure
comptabilité, sans qu’un centime ait été déplacé, on
arrivera à liquider d’immenses opérations, et à épargner
�407
5
aux commerçants et au pays tout entier, le déplacement
des espèces et la perte du temps. Supposez maintenant,
comme le veut l’honorable M. Nogent-Saint-Laurent,
un chèque pouvant circuler pendant six mois, comment
concevoir la mise en œuvre du mécanisme que je viens
d’indiquer ? »
» Comment voudriez-vous, disait M. Pouyer-Quertier, vous qui paraissez prendre la défense des banques
de dépôts, admettre que ces banques consentent à ce
qu’on tire sur elles des lettres de change à vue pour des
sommes considérables ? Quand se présenteront-elles ces
lettres de change? Le banquier n’en sait rien. Il serait
engagé pour six mois, jusqu’au dernier jour où on a le
droit de présenter ces lettres de change. La commis
sion tout entière a voulu, au contraire, par la création
du chèque, garantir la sécurité des banques de dépôts
car elles ne sont jamais engagées au-delà de cinq jours
si le chèque est tiré de la place sur la place, et au-delà
de huit jours s’il est tiré d’une place sur une autre. Il
en résulte donc que le banquier qui prévoit une crise,
que le commerçant qui aperçoit quelques circonstances
extraordinaires au point de vue financier, peut défendre
à l’instant même à son créancier de tirer de nouveaux
chèques sur sa caisse, il s’entendra avec lui sur la ma
nière dont il remboursera la somme qu’il lui doit, mais
il ne voudra jamais rester exposé à payer des chèques
qui peuvent ne se présenter qu’au bout de deux, trois,
quatre ou six mois. L’échéance de la lettre de change
à vue ou à plusieurs jours de vue est indécise. Le banDES CHÈQUES. — ART.
�108
LOI OU 14' JUIN 1865
quier ne peut savoir à quel moment, à quelle heure elle
se présentera à sa caisse, il ne sait s’il aura alors provi
sion ou non pour payer cette valeur qui aura circulé
pendant plusieurs mois '. »
76. — M. Pouyer-Quertier traite un peu le droit en
grand industriel. Pour un jurisconsulte il n’est pas ad
missible que la banque de dépôt qui a concédé la facul
té de tirer des chèques puisse à un moment quelconque
défendre au déposant d'user de cette faculté. Celte pré
tention n’irait à rien moins qu’à détruire le contrat en
en supprimant la conditiou la plus essentielle sans la
quelle il n’eût pas eu lieu. Or, pour en arriver là, il
faut de toute nécessité le concours des volontés qui
ayant seul déterminé le contrat, peut seul le modifier
ou le détruire.
Tout ce que la banque de dépôt pourrait faire, serait
de restituer intégralement ce qu’elle a reçu, et dans ce
cas quel avantage en retirerait-elle? Ne vaut-il pas
mienx qu’elle n’opère ce remboursement qu’en détail,
au fur et à mesure que les chèques se présenteront.
Nous ne croyons pas qu’on pût faire pour elle autre
chose,J ni surtout revenir contre un engagement évi
demment contracté en parfaite connaissance de cause.
On ne peut pas en effet supposer que la possibilité d’une
crise ait pu échapper aux prévisious du fondateur de la
banque de dépôt, et si cette éventualité ne l’a pas emi Séance du 23 mai 1863.
�DES CHÈQUES. — ART. 5
109
pêché d’autoriser le retrait des sommes déposées par
chèques, où serait le motif, la crise se réalisant, de le
dispenser de tenir ses engagements ?
Nous croyons que l’initiative des banques de dépôt
doit être encouragée et favorisée. Mais l’autorisation de
fournir des chèques n’est pas concédée à titre gratuit;
elle abaisse singulièrement le taux, de l’intérêt à payer
au déposant, la banque y trouve donc un intérêt, et la
faveur qu’on lui ferait de pouvoir revenir sur ses enga
gements ne sarait-elle pas une criante injustice pour
les déposants ?
77. — Au reste l’obligation de faire face aux chèques
même en temps de crise ne saurait avoir les conséquen
ces que M. Pouyer-Quertier redoutait pour les banques
de dépôt. Tout ce qui en résultera pour elles sera la
nécessité de ralentir leurs opérations et de se résoudre
ainsi à gagner moins. Dans tous les cas, et en supposant
que malgré ce ralentissement elles ne soient pas com
plètement en mesure de payer, elles y suppléeront en
prenant dans le fonds de réserve qu’elles doivent avoir.
Mais même dans ces limites, leur intérêt à ce que les
chèques ne demeurent pas en suspens pendant six mois
est évident. Plus le ralentissement de leurs opérations
devraient se prolonger, plus elles verraient leur juste
et légitime bénéfice s’amoindrir : il leur importe donc
d’être fixées le plutôt possible pour rentrer dans un bref
délai dans le mouvement normal de leurs opérations.
�\
MO
LOI DU 14 JUIN 1865
D’ailleurs, si après avoir donné aux chèques la faculté
d’être à ordre, l’avantage d’être négociable par la voie
de l’endossement, enfin la faculté d'être tirés d’un lieu
sur un autre, on leur accorderait la jouissanse d’une
circulation de six mois, on en faisait en réalité de véri
tables lettres de change réunissant à tous ces avanta
ges celui d’être exempt de l’impôt du timbre, et l’on
arrivait forcément à ce résultat que le chèque fût de
venu la règle ordinaire et la lettre de change l’ex
ception.
78. — Quant au délai à accorder, nous croyons que
celui de cinq et de huit jours est plus que suffisant, ainsi
l’observaient l’exposé des motifs et le rapport lui-même.
L’intérêt de l’argent pendant l’intervalle qui s’écoule
entre la remise du chèque et son paiement court non au
profit du porteur, mais au profit du tireur. Or en com
merce il n’y a rien de petit et l’intérêt d’un jour ne
laisse pas que d’avoir son importance. On peut donc
être certain que le bénéficiaire du chèque n’aura rien de
plus pressé que de le présenter à l’encaissement, et que
l’épuisement du délai légal sera une très-rare exception
Il en eût été de même si le délai de trois et de cinq
jours admis par le conseil d’Etat eût été maintenu.
79. — L’appel fait à l’article 160 du Code de com
merce appelait naturellement l’attention sur les ehèques
tirés de l’étranger ou des colonies, et réciproquement.
�DES CHÈQUES. — ART. 5
111
Or dans cette hypothèse comment se conformer aux
prescriptions de la loi sur le délai de présentation ?
Il est évident que si, dans les relations avec l’étranger
ou les colonies on pouvait faire usage de chèque, l’ob
servation de la loi était impossible ; mais ce qui résulte
de la discussion au Corps législatif, c’est que cet usage
n’était pas autorisé.
Voici à ce sujet comment s’exprimait le commissaire
du gouvernement, M. de Lavenay, dans la séance du 6
mai 1865.
«< Nous avons admis comme chèques, c’est-à-dire au
bénéfice de l’immunité fiscale, non-seulement les chè
ques tirés sur la même place, mais les chèques tirés
d’une place sur une autre. C’est déjà une extension de
faveur considérable ; car si le chèque tiré d’une place
sur une autre peut être, comme le chèque tiré sur la
même place, un instrument de paiement, de liquida
tion, il contient une opération de change, c’est-à-dire
une remise de fonds de place en place.
» A vrai dire, le chèque tiré d’une place sur une
autre contient virtuellement une opération de change,
et, à ce titre, nous pouvions l’écarter du bénéfice de la
loi. Votre commission et le Gouvernement ont com
pris que le caractère de change s’effaçait ici devant le
caractère supérieur d’instrument de liquidation, et fai
sant prédominer, dans l’intérêt du pays, l’instrument
de liquidation, ils ont étendu au chèque tiré d’une place
sur une autre l’immunité de l’impôt.
» Quant aux chèques tirés de l’étranger ou des co-
�H2
LOI DU 14 juin 1865
lonies, le caractère de déplacement fictif, de remise
d’argent, y est tellement prédominant, tellement impor
tant, qu’il n’était pas possible d’étendre les bénéfices
de la loi jusque-là.
» Je reconnais que c’est l’intérêt du Trésor qui a mis
là une barrière. Le Trésor fait un sacrifice pour les chè
ques tirés de l’intérieur. Il consent à ne pas y voir le
caractère de change, qui cependant s’y trouve, pour
n’envisager qùele caractère d’instrument de liquidation;
mais quand il s’agit de chèques tirés soit de l’étranger,
soit des colonies, le caractère de change devient telle
ment prépondérent que le Trésor ne peut plus ne pas
en tenir compte, et fermer les yeux sur le signe qui les
rend passibles de l’impôt. »
Ainsi quelle que soit la qualification donnée au billet
tiré de France sur l’étranger ou les colonies, ou récipro
quement, il n’en sera pas moins une lettre de change
jouissant des délais accordés par l’article 160 du Code
de commerce,
mais soumis à l’iuipôt du timbre.
.
80.—En résumé, le chèque est exclusivement destiné
à l’usage de l’intérieur, quelle que soit d’ailleurs la dis
tance qui sépare la place où il est payable de celle d'où
il est tiré. Mais cette distance n’influe en rien sur le
délai delà présentation ; ce délai a été limité et devait
l’être dans l’intérêt du Trésor pour bien différencier le
chèque des autres papiers de circulation et de crédit, et
empêcher que sous une apparence trompeuse ceux-ci
ne parvinsent à se soustraire à l’impôt du timbre ; dans
�113
l'intérêt des endosseurs, ce qui les a décidés à concou
rir à la négociation du chèque, c’est la certitude de la
provision, qui en en assurant le paiement, rend ce con
cours absolument sans danger pour eux ; il leur importe
donc que le porteur se saisisse au plutôt de cette pro
vision, et prévienne ainsi une perte qui engagerait leur
responsabilité.
A ce point de vue le tireur n’est pas moins intéressé
que les endosseurs eux-mêmes, plus considérable serait
le délai accordé pour réclamer le paiement du chèque,
plus nombreuses seraient les chances de perte qui l’ex
poserait au recours du porteur et l’obligerait à faire les
fonds une seconde fois.
Enfin les banques de dépôt elles-mêmes sont intéres
sées à cette limitation. En supposant qu’en temps de
crise elles soient obligées de ralentir leurs opérations
pour être en mesure de rembourser, autre chose est de
subir cette nécessité pendant 15, 20 ou 30 jours, autre
chose de se la voir imposer pendant six mois. Or il est
évident qu’après 20 ou 30 jours du commencement de
la crise, tous ceux que cette crise aurait effrayés auront
tiré sur la banque, qu’il n’y aura plus à en redouter de
nouveaux, et que rassurée désormais, celle-ci pourra,
en toute sécurité reprendre le cours normal de ses opé
rations.
DES CHÈQUES. — ART. 3
81. — Toutes ces considérations ont dicté la dispo
sition du premier paragraphe de l’article 5, aux termes
8
�duquel le paiement du chèque doit être réclamé dans
les cinq jours, si le chèque est payable sur la place où
il est souscrit, dans les huit jours s’il est tiré d’un lieu
sur un autre.
Ce qu’il importe de remarquer c’est que dans ces
cinq ou huit jours se trouve compris celui de la date.
Ainsi la loi déroge ici à la règle suivant laquelle le dies
à quo ne compte pas dans le délai, elle n’accorde donc
en réalité que quatre ou sept jours francs suivant le
cas, sans que, dans aucun, on puisse ou on doive tenir
compte du délai de distance.
82. — Comme sanction à l’observation de l’obliga
tion imposée par le paragraphe premier de l’article 5, le
deuxième paragraphe déclare que le porteur qui ne ré
clame pas le paiement du chèque dans Jes cinq ou huit
jours, perd son recours contre les endosseurs, qu’il
perd aussi son recours contre le tireur si la provision a
péri, par le fait du tiré, après lesdits délais.
En ce qui concerne les endosseurs, la disposition de
l’article 5 était à peu près inutile. En déclarant applica
bles au chèque les prescriptions du Code de commerce
relatives au protêt, l’article 4 plaçait le porteur du
chèque sous l’empire de l’article 168, aux termes duquel
la déchéance de tout recours contre les endosseurs est
encourue si le protêt n’était pas requis et réalisé dans
le délai de l’article 162.
Or la preuve que le chèque a été présenté et que le
paiement en a été réclamé en temps utile, ne peut ré-
�DES CHÈQUES. — ART. 5
H 5
sulter que du protêt constatant le défaut de paiement.
Comme nous venons de le dire, ce protêt doit être fait
le sixième ou le neuvième jour y compris le jour de la
date. Donc tout protêt fait après l’expiration de ce
délai serait tardif et le recours contre les endosseurs
perdu non pas seulement en force de notre article 5,
mais encore en vertu de l’article 168 du Code de com
merce.
83. — De l’applicabilité aux chèques-des dispositions
du Code de commerce relatives à l’exercice de l’action
en garantie, résulte cette autre conséquence que malgré
que le protêt, eût été fait en temps utile, tout recours
contre les endosseurs serait perdu si le porteur ne
s’était pas conformé aux articles 165 et 168 du Code de
commerce.
Ainsi si le porteur agit individuellement contre son
cédant, il doit lui faire notifier le protêt, et à défaut de ,
remboursement le citer en jugement dans les quinze
jours qui suivent la date du protêt, si celui-ci réside
dans la distance de cinq myriamètres. Ce délai s’aug
mente d’un jour par deux myriamètres et demi excé
dant les cinq myriamètres.
Les exigences de la libre défense étaient aussi res
pectables et devaient être aussi respectées en matière
de chèques qu’en matière de lettres de change. Or les
délais prescrits par l’article 165 pour l’ajournement du
défendeur n'ont rien d’exagéré ; ils ne sont de nature ni
�116
LOI DU 14 JUIN 1865
à compromettre aucun droit ni à froisser aucun intérêt.
La loi nouvelle n’avait donc pas à les modifier ; elle
pouvait et devait les accepter tels qu’ils étaient établis.
On sait que dans la pratique la notification du protêt
et la citation en justice se font par un seul et même
acte.
Si le porteur agit collectivement contre tous les en
dosseurs, il jouit contre chacun d’eux du délai déter
miné par l’article 165, nous ne parlons pas de le dis
position de l’article 166, par la raison que nous venons
devoir, qu’il n’y a pas lieu à chèque pour les effets sous
crits en France sur l’étranger ou les colonies et réci
proquement.
84. — A leur tour les endosseurs, soit qu’ils aient
remboursé leur cessionnaire et soient devenus porteurs
du chèque, soit que ne l’ayant pas fait, ils veuillent faire
sortir à effet la garantie que leur doivent les endosseurs
précédents, sont en droit de réaliser leurs recours. Ils
peuvent le faire soit individuellement contre leur cédant
soit collectivement contre ceux-ci et contre le tireur.
Dans tous les cas ils n’ont que le délai accordé par les
articles 165 et 167, seulement ce délai au lieu de cou
rir contre eux de la date du protêt, ne court que du
lendemain de la date de la citation ; c’était évidemment
justice, car ils n’apprendront le plus souvent le refus
de paiement que par cette citation, étonné pouvait les
�— ART. 5
117
frapper de déchéance que du jour où ils ont été en me
sure et par conséquent en demeure d’agir l.
DES CHÈQUES.
85. — En ce qui concerne le tireur, la disposition du
deuxième paragraphe de l’article 5 offrit quelques diffi
cultés, souleva plusieurs objections. Dans le projet sou
mis au Corps législatif, celte disposition était ainsi rédi
gée : si le porteur du chèque n’en réclame pas le paie
ment dans les délais indiqués au paragraphe précédent,
il perd son recours contre les endosseurs et même con
tre le tireur dans le cas où celui-ci aurait fait provision,
sauf les réserves indiquées à l’article 171 du Code de
commerce.
La seule différence entre le tireur et les endosseurs,
au point de vue de la déchéance du porteur était qu’à
l’égard de ceux-ci cette déchéance résultait du fait seul
du retard de la présentation, tandis que pour le tireur
à ce fait devait se joindre la preuve de l’existence de la
provision. Mais à vrai dire, et pour ce qui concerne le
chèque, cette condition n’en était pas une, elle ne pou
vait pas ne pas exister. En effet, 11 n’y a lieu à chèque
que lorsque le tiré a préalablement en mains une pro
vision disponible, et le fait de l’avoir tiré en l’absence de
cette provision est une contravention passible d’une
amende. Donc toutes les fois qu’il s’agira d’un chèque
i V. au surplus notre commentaire des articles <65 et 167 du Code de
commerce.
�’ l»
LOI DU 14 JUIN 1865
régulier, la certitude de la provision ne saurait faire
doute.
86. — Quant à la réserve indiquée à l’article 171 du
Code de commerce, elle concerne aussi bien l’endos
seur que le tireur. Le projet venait donc aboutir à cette
conséquence que plaçant sur la même ligne le tireur et
les endosseurs, la déchéance du porteur absolue pour
ceux-ci, l’était également en faveur de celui-là.
Or c’était là une injustice. Il y a loin en effet de la po
sition du tireur à la position des endosseurs. En retirant
le montant du chèque, chacun de ceux-ci ne fait que
rentrer dans les fonds qu’il avait payés en le prenant.
Que si par le concours qu’il donne à la circulation du
chèque, il doit en garantir solidairement le paiement,
cette responsabilité est assez exorbitante pour qu’on ait
pu et dû la subordonner à des conditions déterminées,
à l’accomplissement de certaines formalités.
Il n’en est pas ainsi du tireur du chèque : lui a reçu
sans avoir rien donné ; il est en quelque sorte le véri
table, le seul débiteur, tant qu’il n’a pas fait provision
aux mains du tiré. La réalisation de cette provision fait
passer la qualité de débiteur sur la tête de celui-ci. Lui
tireur a acquitté sa dette, et s’il en est encore solidai
rement tenu c’est à titre de caution et de la même ma
nière que les endosseurs eux-mêmes.
Il est donc juste qu’il soit à son tour affranchi de
tout recours, mais à la condition qu’il n’ait ni indirec
tement ni directement contribué à la perte de la provi-
�DES CHÈQUES. — ART. 3
119
sion, et qu’ayant pu la retirer il se soit abstenu de le
faire.
87. — En l’état, le silence gardé à ce sujet par le
projet de loi pouvait faire supposer qu’il admettait que
la remise du chèque opérait novation, et éteignait par
conséquent la dette primitive en paiement de laquelle
le chèque avait été donné et reçu. C’est précisément
l’objection que présentaient MM. David Deschamps et
Picard : « La doctrine, disaient-ils, suivant laquelle le
porteur du chèque qui aurait encouru la déchéance
pourrait néanmoins agir en vertu de son titre originaire,
suppose nécessairement que la remise du chèque n’a
pas opéré novation ; or cette supposition semble se con
cilier très-difficilement avec la nature du chèque, puis
que le chèque c’est de la monnaie en papier et par
conséquent un paiement, et que ce paiement entraîne
novation par substitution de créancier. »
88. — Oui ; mais le chèque n’est qu'une monnaie de
convention, qui n’est acceptée que sous la condition du
paiement à l’échéance, et si ce paiement ne peut avoir
lieu par le fait du tireur lui-même, comment lui permettrait-on d’exciper d’une novation qu’il aurait lui
seul empêché de produire son effet? Le débiteur qui
paierait en fausse monnaie pourrait-il se prétendre li
béré? Or le tireur qui remet un chèque pour lequel
il n’a jamais existé de provision, et dont il aurait con
couru à retirer ou à annuler la provision, aurait dans
�120
14 JUIN 1865
tous les cas payé en monnaie fausse, et ne se serait pas
réellement libéré même au profit de la novation.
On voit que même à ce point de vue on arrive au
résultat que nous indiquions tout-à-l’heure, à savoir
que le tireur n'est affranchi et ne peut être affranchi de
tout recours que si la perte de la provision ne lui est
imputable ni directement ni indirectement, et ne se réa
lise que si le porteur a négligé de se présenter en temps
utile.
LOI DU
89. — Appelé à répondre à toutes ces objections,
M. de Lavenay, commissaire du Gouvernement, expli
quait la pensée qui avait dicté le projet de loi et en dé
terminait le sens. Gomme ces explications sont le com
mentaire le plus net, le plus précis de notre article,
nous croyons devoir les reproduire.
« L’honorable M. Picard a bien voulu reconnaître que
l’intérêt des endosseurs lui paraissait respectable, que
si le chèque n’était pas présenté dans un court délai il
y avait lieu de libérer les endosseurs, mais il pense qu’il
n’y a pas les mêmes raisons pour libérer le tireur. Mes
sieurs, il faut distinguer. Que dit notre article? Il dit
que si le chèque n’est pas présenté dans le délai de cinq
ou de huit jours, le recours est perdu contre les endos
seurs et même contre le tireur s’il avait fait provision ;
puis il ajoute : sauf les réserves indiquées à l’article 171
du Code de commerce. Eh bien ! maintenant voyons
les cas qui peuvent se présenter. Le tireur n’a pas fait
provision, il est évident que tout recours est réservé
�DES CHÈQUES. — ART. 5
121
conlre lui ; le tireur a fait provision : si la provision
existe au moment où le chèque est présenté, et c’est en
ce sens que l’exposé des motifs a dit qu’il n’était pas
caduc, alors même qu’il serait présenté après les cinq
ou les huit jours, le banquier dépositaire de la provivision doit payer le chèque. Ce n’est pas la créance qui
est périmée, c’est l’action en garantie, ce sont les re
cours spéciaux qui sont éteints. Par conséquent si l’on
se présente même après les cinq ou après les huit jours,
et que le banquier soit encore nanti de la provision, il
doit payer.
« Maintenant, je suppose que le banquier n’est plus
nanti de la provision. Pouquoi n’est-il plus nanti? a-t-il
fait faillite ? Oh ! alors dans ce cas tout le monde recon
naîtra qu’il est juste que le tireur soit libéré. La provi
sion a pu être à ses risques pendant un temps raisonna
ble, mais si la négligence du porteur a laissé périr la
provision, il est juste qu’elle périsse pour celui qui a été
négligent et non pas pour celui qui a été victime de la
négligence.
» Eh bien ! maintenant le banquier n’a pas fait faillite
mais il n’a plus la provision ; par conséquent il n’est
pas obligé de payer. Où est donc la provision ? Elle est
quelque part. Si elle a été retirée par le tireur ou par
un des endosseurs, l’article 171 conserve le recours
contre celui qui a retiré la provision. Le porteur du chè
que n’est donc jamais dans une situation inique. S’il y
a eu faillite il perd par sa faute ; s’il n’y a pas eu faillite,
la provision est quelque part, il a le droit de la suivre
�1,01 DU 14 JUIN 186b
122
partout où elle est, entre les mains du banquier, si elle
est entre les mains du banquier ; entre les mains du ti
reur, si le tireur l’a reprise ; entre les mains des endos
seurs, si c’est un endosseur qui en a la possession ; il
ne peut donc pas perdre à moins qu’il n’y ait par un
prodige inouï anéantissement de la provision.
» 11 peut arriver, je le reconnais, que la provision
étant entre les mains du tiré, elle se trouve arrêtée par
une opposition. Alors c’est par le fait indirect du tireur
que la provision n’existe pas. Si le chèque a été pré
senté dans les cinq jours et que dans les cinq jours on
ait rencontré l’opposition, le chèque ayant été présenté
en temps utile, tout les recours sont conservés contre
le tireur. Si on le présente après les cinq jours et que
l’opposition soit postérieure aux cinq jours, alors le por
teur du chèque ne peut imputer qu’à sa propre négli
gence de n’avoir pas touché le chèque.
» Pour trouver une difficulté réelle, il faut supposer
l'hypothèse bien rare ou l’opposition a été faite préci
sément dans les cinq jours, et où le chèque n’est pré
senté qu’après le délai. Cette situation déjà imputable
à la négligence du porteur, présente pourtant encore
son remède. Le porteur du chèque a perdu, il est vrai,
par la présentation tardive de son titre, le bénéfice
du
\
recours en garantie, mais le tireur est-il libéré de sa
dette primitive? je crois que l'honorable M. Picard se
trompe. J’hésite à le dire, il est plus jurisconsulte que
moi, mais je crois qu’il se trompe en voulant confondre
d’une manière absolue l’action qui naît de la dette ori-
�DES CHÈQUES. — ART. 5
123
ginaire et l’action qui résulte de la délivrance du chèque.
L’action qui naît de la délivrance d’un chèque, d’une
lettre de change, non-seulement comporte la réclama
tion de la créance, mais encore les avantages de la soli
darité et des dommages-intérêts, si celui qui était por
teur de l’effet a eu à souffrir dans ses intérêts en ne le
touchant pas. Ce recours en garantie, qui implique aja
fois la réclamation du montant du titre et la réclama
tion des dommages-intérêts, le tout avec solidarité du
tireur et des endosseurs, si le chèque est présenté après
les cinq jours, est perdu, et perdu par la négligence du
porteur. Mais la créance originelle subsiste et ne serait
définitivement éteinte que si la provision avait péri par
un fait étranger au tireur, pendant qu'elle était à la dis
position du porteur négligent.
» En effet, le chèque n’opère pas novation; la nova
tion ne se présume pas. Il est dit, je crois, dans un ar
ticle du Code civil, que la délégation n’opère pas nova
tion. Celui qui a délivré un chèque, a délivré un ins
trument de paiement ; si le paiement a lieu il est libéré ;
si le paiement n’a pas lieu par le fait du porteur il est
libéré encore ; si le paiement n’a pas lieu par le fait du
débiteur, le débiteur reste tenu non pas de dommagesintérêts, si on a laissé périmer l’action en garantie, mais
il reste tenu pour sa créance originelle.
» Voilà l’explication de l’article 5 r, »
1 Séance du 6 mai 1865.
�124
LO! DU 14 JUIN 1865
90. — L’évidente rationalité de cette explication re
commandait l’adoption de l’article, mais elle dévoilait
l’insuffisance de sa rédaction, et démontrait la nécessité
d’une modification qui ne laissât pas tant de place aux
sous-entendus.
L’article fut donc renvoyé à la commission, et celleci s’inspirant des considérations développées par M. de
Lavenay, adopta, de concert avec le conseil d’Etat, la
rédaction telle qu’elle figure dans l’article 5 de la loi.
91. Le porteur du chèque qui ne l’a pas présenté
dans les cinq ou dans les huit jours, perd son recours
contre le tireur lui-même, mais seulement à la condi
tion 1° que la perte de la provision se soit réalisée après
l’expiration du délai ; 2° que cette perte ait eu lieu par
le fait du tiré.
Ainsi la position respective des parties se trouve ra
menée dans un cercle légal et juridique, et naturelle
ment amenée la solution d’une difficulté soulevée par
M. Millet.
92. — « On s’est demandé, disait cet honorable
député, quel serait le droit du porteur dans le cas où la
provision ayant été faite dans les délais indiqués, et sa
déchéance étant encourue, cette provision viendrait à
disparaître par suite d’une action, d’une opposition exer
cée par les créanciers du tireur, c’est-à-dire par le fait
au moins indirect de celui-ci. L’honorable commissaire
du Gouvernement a répondu que le porteur aurait le
�5
125
droit,de réclamer le paiement de la créance primitive,
de la créance que le chèque avait pour objet de payer ;
que le porteur ainsi déchu du chèque devenu caduc
pourrait faire valoir celte créance.
» Selon moi cette opinion doit être admise lorsque
le porteur du chèque se trouve en même temps le
créancier primitif, ayant conservé en son pouvoir le
chèque destiné à le solder. Mais lorsqu’il en est déssaisi
par endossement et que le porteur du chèque n’est plus
ce premier créancier, quel sera le droit du porteur qui
n’a pas traité directement avec le tireur, qui n’a pas de
créance personnelle à faire valoir contre lui? Comment
et à quel titre pourra-t-il l’actionner? Il me semble qu’il
ne pourrait arriver à réclamer que par la voie de subro
gation dans la créance primitive, et je demande quelle
est la loi où cette subrogation est écrite ? »
DES CHÈQUES. — ART.
95. — M. Emile Ollivier avait raison de répondre
que cette loi était celle qui établissait les diveres obli
gations résultant de la lettre de change, et que l’article
4 de notre loi déclarait applicable aux chèques. Il est
évident qu'en cédant le titre le premier porteur trans
fère à son cessionnaire tous les droits qu’il peut avoir
contre le tireur de quelque nature qu’ils soient et puis
sent être ; toutes les actions résultant soit de la nature
du titre, soit de l’obligation personnelle.
Ces droits et actions, de cession en cession, arrivent
intactes au dernier porteur, qui peut recourir, en cas
de non-paiement, non-seulement contre tous les en-
�dosseurs, mais encore contre le tireur. Or n’est-ce pas
par l’action personnelle que celui-ci peut être tenu en
vers lui ?
D’ailleurs, on ne saurait contester au porteur sa qua
lité de créancier du premier endosseur, de celui qui avait
directement traité avec le tireur. Dès lors, comment lui
dénier le pouvoir d’exercer tous les droits et actions
que son débiteur serait dans le cas de faire valoir ? N'y
est-il pas formellement autorisé par l’article 1166 du
Code civil ?
94. — Au reste, la rédaction définitive de notre ar
ticle 5, enlève à l’objection de M. Millet toute possibi
lité de se produire. Il en résulte en effet qu’en cas de
perte de la provision après les délais de la présentation,
le porteur n’est déchu de son recours contre le tireur
que si cette perte arrive par le fait du tiré. Or si la pro
vision n’est arrêtée aux mains de celui-ci que par une
opposition des créanciers du tireur, c’est par le fait in
direct de ce dernier, M. Millet le reconnaissait luimême, que la provision aura péri, par conséquent la
condition exigée manquant, il ne saurait être question
de la privation du recours contre le tireur.
La raison et la logique l’exigeaient ainsi, car si la né
gligence du porteur ne peut être une occasion de pré
judice pour le tireur, on ne saurait admettre qu’elle
pût jamais devenir pour lui un moyen de s’enrichir. Or
ne serait-ce pas ce qui arriverait infailliblement si dans
�DES CHÈQUES. — ART. 5
127
l’hypolhèse admise par M. Millet, tout recours du por
teur contre le tireur était perdu ?
De deux choses l’une : l’opposition des créanciers sera
ou rejetée ou admise.
Si elle est rejetée, la provision deviendra libre aux
mains du détenteur, et si elle n'est pas remise au por
teur, elle fera nécessairement retour au tireur.
Si l’opposition est admise, la provision sera distribuée
aux créanciers opposants, et profitera au tireur qui sera
libéré à concurrence envers chacun d’eux.
95. Or était-il possible d’admettre qu’il pût ainsi
soit reprendre la provision, soit l’appliquer au paiement
de ses dettes, et qu’il fut néanmoins absolument libéré
envers le porteur du chèque ? N’est-ce pas ce résultat
qu’a entendu proscrire et qu’a proscrit en effet l’article
171 du Code de commerce?
Il est vrai que l’appel que le projet de loi faisait à sa
disposition, ne se trouve plus dans l’article 8. Mais on
se tromperait gravement si de ce silence on concluait à
l’interdiction d’y recourir.
D’une part, en effet, la disposition de l'article 171 du
Code de commerce, étant relative à l'exercice de l’action
en garantie du porteur, est virtuellement déclarée appli
cable au chèque par le deuxième paragraphe de l’ar
ticle 4.
D’autre part, le but unique de la déchéance pronon
cée par la loi contre le porteur qui n’a pas réclamé son
paiement dans le délai légal, est de punir ce porteur de
�sa négligence en laissant à sa charge le préjudice qu’elle
occasionne. Or, où est le préjudice pour le tireur si la
provision arrêtée par une opposition devait soit lui re
venir en définitive, soit servir à désintéresser ses créan
ciers ?
9g. — En dernière analyse, pour que le porteur soit
déchu de son recours contre le tireur, notre article exi
ge deux choses : lu que la provision soit perdue ;
2° qu’elle soit perdue par le fait du tiré. Or la provision
n’est pas perdue, si elle n’est qu’arrêtée par une oppo
sition des créanciers du tireur ; cette opposition n’est de
près ni de loin le fait du tiré, aucune des conditions
auxquelles la déchéance est subordonnée ne se réali
sant, il ne saurait être question de cette déchéance.
Sans doute si l’opposition est postérieure au délai de
présentation, il est évident que si le porteur s’était pré
senté en temps utile il en eût prévenu et empêché l’effet,
et, comme le disait le commissaire du Gouvernement,
il ne peut imputer qu’à sa propre négligence de n’avoir
pas touché le chèque, mais contre cette négligence il
n’y a de juste qu’une seule peine, la privation des in
térêts. Donc quelque long que puisse être le retard de
paiement occasionné par l’opposition, le porteur ne
pourra réclamer et on ne devra lui allouer que le
capital.
97. — Lcr même M. Millet signalait la nécessité de
modifier la rédaction de l’article 5. « L’article 4, dans
�DES CHÈQUES. — ART. b
129
sa seconde partie, disait-il, déclare applicables aux chè
ques toutes les règles du Code de commerce relatives
à la garantie solidaire du tireur et des endosseurs, au
protêt et à l’exercice de l’action en garantie en matière
de lettres de change. L’article 5 réglant dans sa dispo
sition finale la déchéance du porteur, encourue s’il ne
réclame pas le paiement dans le délai fixé, s’exprime
ainsi : le porteur perd son recours contre le tireur si
la provision a péri par le fait du tiré après lesdits dé
lais. Il semble résulter de ces derniers mots que si la
provision a péri par le fait du tiré avant l’expiration des
délais, le porteur devrait conserver son recours nonobs
tant le défaut de présentation et par suite de protêt. Or
cette disposition serait en contradiction avec le Code de
commerce qui, dans son article 163, dit : le porteur
n’est dispensé du protêt ni par la mort ni par la faillite
de celui sur qui la lettre de change est tirée. Et, en effet,
le cas le plus ordinaire où la provision du chèque périra
par le fait du tiré sera le cas de sa faillite ; si donc vous
admettez que la faillite du tiré, survenant avant l’expi
ration des délais, le porteur qui n’aura pas réclamé le
paiement du chèque n’encourt pas déchéance et con
serve son action contre le tireur ; vous aurez dans l’ar
ticle 5 une disposition contraire au Code de commerce,
que l’article 4 déclare applicable. Dans cette situation,
il me semble indispensable de modifier l’un de ces deux
articles pour les faire concorder.
98. — Evidemment M. Millet se trompait sur la por9
�tée de l’article 163 du Code de commerce, et sur les
conséquences de son inobservation quant au tireur. Ce
n’est pas cependant dans ce sens que le commissaire du
Gouvernement va répondre. Abondant dans l’opinion
de M. Millet, M. de Laveny va soutenir avec lui que
sans protêt il n’y a pas de recours possible contre le
tireur.
« Je crois, dit-il, en effet, qu’il est facile de rassurer
l’honorable M. Millet. Lorsque la provision périt dans
les cinq jours, le recours du porteur est conservé dans
tous les cas contre le tireur, parce que le principe, c’est
que le tireur comme les endosseurs garantisse la pro
vision pendant cinq jours : voilà le principe. Mais quand
nous disons que le recours est conservé, nous ne disons
pas qu’il est conservé indépendamment des formalités
accessoires pour constater le refus de paiement. Or,
pour constater que le paiement n’a pas eu lieu, il faut
un protêt ; sans cela la présentation n’étant pas cons
tatée, le refus de paiement ne le serait pas non plus. Il
faut donc distinguer le principe du recours des formes
auxquelles le recours est soumis. Le principe du recours
est conservé quand la provision a péri avant l’expiration
des cinq jours, même par le fait du tiré, mais sous la
condition que les prescriptions légales pour l’exercice de
l’action en garantie, celles qui sont indiquées par l’ar
ticle 4, seront remplies. » .
99. —. Ainsi, selon M. deLavenay, sans protêt point
�DES CHÈQUES. — ART. 5
131
de recours. Or, en ce qui concerne le tireur, cela n’est
vrai ni pour la lettre de change ni pour le chèque.
En effet ce n’est que pour les endosseurs que le dé
faut de protêt entraîne la perte de tout recours, cela
est formellement écrit dans les articles 168 du Code
de commerce et 5 de la loi nouvelle.
Mais pour que le porteur soit déchu de son recours,
il faut autre chose que le défaut de protêt ou sa tardiveté.
L’article 170 du Code de commerce exige en outre que
le tireur prouve qu’il y avait provision à l’échéance, et
l’article 5 de notre loi veut de plus que la perte de la
provision se soit réalisée après le délai de la présenta
tion et par le fait du tiré.
En d’autres termes, la libération du tireur n’est qu’une
application de l’article 1382 du Code civil. La loi dit au
porteur si vous vous étiez présenté dans les délais vous
auriez touché la provision, et la dette eût été éteinte;
votre négligence est une faute qui obligerait le tireur à
payer deux fois, elle lui occasionnerait donc un préju
dice que vous devriez réparer. Dès lors, à quoi bon le
rechercher si en définitive vous devriez, à titre de
dommages-intérêts, l’indemniser de toutes les adjudi
cations que vous obtiendriez contre lui.
Est-ce que ce raisonnement est possible lorsque la
provision a péri pendant et dans le délai de la présen
tation ? A l’exception tirée de la tardiveté ou de l’ab
sence du protêt. Le porteur répondra : qu’aurai-je ob
tenu si je m’étais présenté en temps utile? Rien, évi
demment, puisque avant même que je dusse le faire la
�provision avait péri. Donc ma négligence n’a préjudicié
qu’à moi en m’enlevant tont recours contre les endos
seurs, elle n’a ni modifié ni empiré votre position, ce
paiement que je réclame aujourd’hui vous en auriez
été tenu alors même qu’un protêt aurait été dressé; de
quoi donc vous plaindriez-vous, et où est le préjudice
dont je vous devrais réparation ?
10o. — La force juridique de ces objections est par
trop incontestable pour qu’il soit nécessaire d’insister,
et à la place du commissaire du Gouvernement nous
aurions répondu à M. Millet, oui si la provision a péri
par le fait du tireur avant l’expiration du délai, le por
teur conserve son recours contre le tireur nonobstant
le défaut de présentation et par suite de protêt ; et cela
par la raison toute simple que la présentation et le pro
têt n’auraient eu aucun résultat utile ; que la provision
périe avant l’échéance n’existait plus au moment de
cette échéance, et que c’est à ce moment-là surtout
que cette existence est requise.
Peu importe donc, dans cette hypothèse qu’un pro
têt ait été ou non dressé, tout ce qui résultera pour le
porteur de son défaut, sera l'obligation de prouver que
la provision a péri avant l’expiration du délai de pré
sentation.
En dernier résultat, il faut distinguer : à l’égard des
endosseurs, l’absence ou la tardiveté du procès entraîne
par elle seule leur libération ; que la provision ait péri
�DES CHÈQUES. — ART. 8
135
avant, qu’elle ait péri après l’échéance, tout recours
contre eux n’en est pas moins impossible.
Pour le tireur, sa libération est subordonnée nonseulement à l’absence de protêt mais encore à la condi
tion que la provision a péri par le fait du tiré, après les
délais de la présentation et du protêt ; parce que ce n’est
qu’alors qu’il pourra légalement soutenir que si le por
teur s’était présenté il eût encaissé la provision, et que
si depuis elle a été perdue ce n’est que par le fait de la
non-présentation, et qu’il ne serait ni rationnel ni juste
que les conséquences directes de sa négligence pesassent
sur un autre que sur lui.
Tout ce qu’il peut exiger du porteur alléguant que
la provision a péri avant l’expiration des délais, c’est
qu’il fournisse la preuve de son allégation ; cette preuve
faite, rien ne saurait le soustraire à l’obligation de rem
bourser.
101. — Comme tous les autres titres sous seing privé,
le chèque peut être perdu, volé, adiré, falsifié. Devra-ton, dans ce cas, se conformer aux dispositions des ar
ticles 150 et suivants du Code de commerce et suivre
la procédure qu’ils prescrivent?
102. — MM. Nouguier et Espinas se prononcent
pour l’affirmative 1; mais cette opinion nous paraît sou
lever de graves objections.
1N° 106.
�m
LO! DU 14- JUIN 1 8 6 5
L'article 150 ne saurait recevoir aucune application
en matière de chèque. Il vise, il est vrai la lettre de
change non acceptée et le chèque n’est pas susceptible
de l’être, mais il n’en comporte en aucune manière le
tirage à plusieurs exemplaires, comment dès lors en
poursuivre le paiement sur second, troisième ou quatrième etc...?
C’est encore la supposition d’exemplaires multiples
qu’admettent les articles 151 et 152, ce qui en rend
également l’application impossible au chèque.
D’ailleurs il y a entre la lettre de change même uni
que, même non acceptée et le chèque cette différence
capitale que dans la première le tiré n’est et ne peut être
tenu que s’il a accepté, tandis que le chèque ne pou
vant exister qu’en tant que le tiré a provision, c’est ce
tiré qui est le véritable débiteur et contre qui peut et
doit être dirigée la poursuite en paiement.
Les précautions ordonnées par le Code de commerce
se conçoivent dans les hypothèses pour lesquelles elles
sont prises. Le tiré qui a accepté a le droit d’exiger
qu’on lui remette l’exemplaire sur lequel figure son
acceptation, car si plus tard on lui présentait cet exem
plaire, il serait bien obligé de payer. On comprend
dès lors l’intérêt qu’il a à se prémunir contre ce danger
et combien il est juste de lui en faciliter les moyens.
•
103. — D’ailleurs la lettre de change n’est prescrip
tible que par cinq ans, le chèque au contraire n’a qu’une
durée bien courte, bien éphémère puisqu’elle se réduit
�138
à cinq ou à huit jours ; la précaution si nécessaire dans
un cas ne l’est et ne saurait nullement l’être dans
l’autre.
DES CHÈQUES. — ART. 5
104. — Le tiré à qui on viendra présenter un chèque
après l’expiration du délai légal, répondra qu’il n’a plus
provision, et cette réponse le mettra à l’abri de toute
prétention. En effet si nanti de la provision au moment
de la souscription, il est obligé de la conserver, cette
obligation n’existe que pendant le cours du délai de la
présentation, elle expire avec le délai lui-même. Or il
est évident qu’en matière de chèque perdu, volé ou
adiré, le tiré ne paiera qu’après les cinq ou les huit jours
à partir de la réclamation et après avoir ainsi acquis le
droit de se désinvestir de la provision.
105. — Déchu de ce côté, le porteur actuel du chè
que se retournera-t-il contre le tireur ? Mais quel risque
court celui-ci ? Si ce porteur est celui qui a trouvé ou
volé le chèque, à quel titre viendrait-il en réclamer le
paiement. Le tireur prouverait sans peine que n’ayant
jamais eu de relations avec lui, il n’a pu lui délivrer un
chèque.
Si le porteur a reçu le chèque par endossement, son
cédant sera ou celui qui a trouvé ou volé le titre, ou son
cessionnaire ; dans tous les cas le titre ne sera en ses
mains qu’en vertu d’un faux endossement qui ne lui
conférera que le droit de recourir contre l’auteur ou
contre le bénéficiaire de ce faux endossement.
�156
LOI DU U JUIN 1865
Enfin est-ce celui au profit de qui le chèque a été
souscrit qui l’aura régulièrement transmis au porteur
actuel, et qui depuis, sous prétexte qu’il l’a perdu ou
qu’on le lui a volé, serait venu se le faire payer ? Ce se
rait là une vraie, une coupable escroquerie qui serait
sans doute sévèrement punie, mais qui ne pourrait faire
que le tireur fût à couvert.de tout recours.
Dans ce cas, en effet, les conditions exigées par l’ar
ticle 5 se rencontreraient incontestablement, la provi
sion aurait péri après les délais de présentation et péri
par le fait du tiré. Le tireur dirait avec raison au por
teur : si, obéissant à la loi vous vous étiez présenté dans
les délais qu’elle prescrit, le chèque aurait été payé ;
c’est votre négligence qui seule a permis que la provi
sion fut remise aux mains de votre cédant, adressezvous donc à celui-ci, ainsi que vous y autorise l’article
171 du Code de commerce; quant à moi je ne puis
souffrir de votre faute, ni être tenu des conséquences
de votre négligence.
106. — Nous croyons donc que le tiré peut payer
après les délais de présentation et sur reçu déclarant
que si le chèque n’est pas remis c’est qu’il est adiré,
perdu ou volé. Sbppose-t-on d'ailleurs qu’il suffira de
dire à un banquier j ’ai détruit ou perdu, ou on m’a volé
un chèque, pour que le banquier, ouvrant sa caisse,
s’empresse d'en faire les fonds ? Un pareil laissé aller
n’est ni dans le goût, ni dans les habitudes du commerce.
Il est évident que dans l’hypothèse que nous supposons,
�DES CHÈQUES. — ART.
5
157
le banquier se renseignera sur la position et la moralité
de celui qui se présente pour toucher, qu’il s’informera
auprès du tireur de la sincérité du chèque, sur son mon
tant, sur la date du jour de sa création.
S’il paye après avoir procédé à cette enquête, pris
ces renseignements, recueilli ces informations, il paiera
valablement et libérera tous ceux qui ont concouru au
chèque, endosseurs ou tireur. Mais s’il refuse de le faire,
il ne pourra y être contraint que par la justice, mais
sans qu’il puisse réclamer une caution, parce que
payant d’ordre de celle-ci, il n’a plus rien à craindre
ni dans le présent ni dans l’avenir.
107. — Au reste le véritable danger pour le pro
priétaire du chèque perdu ou volé, réside tout entier
dans la diligence que peut déployer celui qui l’aura
trouvé ou volé. S’il néglige de se présenter dans les
délais, il donnera le temps au propriétaire d’aviser le
tiré et de s'opposer au paiement, tandis que si, profi
tant de ce que le chèque ne peut être tiré qu’à vue et
doit être payé à présentation, il le présente dès qu’il
l’a en mains, il pourra en être payé avant même qu’on
se soit aperçu de la perte et du vol. Or ce paiement ne
.pourra avoir lieu que sur un faux endossement, ou sur
un faux acquit ; on peut dès lors se demander quels en
seront les effets.
Le banquier qui reçoit des dépôts en compte-courant
avec chèques, se fait remettre ordinairement un spéci
men de la signature du déposant, pour pouvoir, chaque
�158
LOI DU
14
JUIN
1865
fois qu’un chèque se présente, vérifier la signature et
en constater l’identité.
Mais cet utile contrôle, efficace quant à la signature
du tireur, comment l’exercer lorsque par suite de né
gociations le chèque a passé dans plusieurs mains avant
d’arriver au porteur actuel? Comment vérifier la sincé
rité des signatures des endosseurs successifs? Comment
s’assurer enfin que celui qui se présente est bien la per
sonne en faveur de laquelle le dernier ordre a été passé,
et du nom de laquelle il va signer l’acquit?
Il est donc certain qu’à moins de circonstances ex
traordinaires le paiement d’un chèque faux soit par la
supposition de la signature du tireur, soit par la sous
cription d’un endossement mensonger, libérerait le tiré
si dans le premier cas l’imitation de la signature était si
réussie qu’il a pu et dû s’y tromper ; si dans le second
rien n’était de nature à exciter sa défiance. Pourquoi en
effet courrait-il la chance d’un protêt si en définitive les
causes de son refus étaient erronées et sans fondement ?
108. — L’imminence des difficultés que peut faire
naître le paiement d’un chèque égaré ou volé, a dû ap
peler l’attention des banques de dépôt, et le désir de
s’y soustraire a fait que par une clause expresse de la
convention on stipule que le déposant supportera toutes
les conséquences de la perte ou de la soustraction, s’il
n’a pas prévenu à temps pour empêcher tout paiement
irrégulier.
�DES CHÈQUES. — ART. 5
159
La légalité de cette clause ne saurait être contestée
pas plus que son caractère équitable. II est certain en
effet que si on découvre la perte ou le vol assez à temps
pour en aviser le tiré, et prévenir ainsi tout paiement,
la négligence qu’on mettrait à s’acquitter de ce devoir
serait impardonnable, et que si quelqu’un doit en souf
frir ce ne peut et ce ne doit être que son auteur.
109. — Mais si la diligence du voleur ou de celui
qui a trouvé le chèque a déterminé le paiement avant
qu’on ait été en mesure de mettre le tiré en garde, il y
a en quelque sorte force majeure, serait-il juste en
vertu de la clause que nous venons d’indiquer d’en
laisser les conséquences à la charge du perdant ou du
volé, alors même qu'on aurait à reprocher au tiré un
défaut de vigilance ?
C'est la négative que la jurisprudence a consacrée
avec raison. Il n’est permis dans aucun cas de stipuler
l’impunité pour sa faute, ponr son fait personnel, et de
se mettre ainsi au-dessus des lois et des devoirs qu’im
posent la loyauté et la simple prudence. Aussi en ad
mettant la légalité de la clause, en a-t-on subordonné
l’effet à l’absence de toute imprudence, de toute légè
reté de la part du banquier.
HO. Ainsi, par décision du 11 janvier 1870,
le tribunal civil de la Seine jugeait : que les parties peu
vent convenir que le déposant supportera toutes les
conséquences de la perte ou de la soustraction, s’il n’a
�140
LOI DU 14 JUIN 1865
pas prévenu à temps pour empêcher tout paiement ir
régulier ; et cette stipulation a pour effet d’exonérer le
banquier de toute responsabilité quant au paiement des
chèques revêtus d’une fausse signature, encore bien
qu’il ait reçu du déposant un fac-similé de sa signature;
il suffit que celle-ci soit assez bien imitée pour qu’une
personne non prévenue puisse s’y méprendre.
« Attendu, dit le jugement, qu’après la soustraction
des reçus qui lui ont été volés par la femme Frigard, la
dame Mertens n'a rien fait pour empêcher le paiement ;
qu’en l’absence de tout avertissement le comptoir s’est
valablement libéré en payant sur le vu d’une signature
qu’il pouvait croire celle de la veuve Emile Mertens ;
« Que si, à la vérité, il avait exigé d’elle, au moment
du dépôt un fac-similé de sa signature, on ne peut re
tourner contre lui une précaution qui n’a été prise évi
demment, en présence de ses réserves, que dans l’inté
rêt de la déposante, dont il s’est constitué, dans ces
circonstances, le mandataire ;
» Attendu qu’à ce titre le comptoir d’escompe ne
pourrait être obligé qu’à raison d’une faute lourde ;
» Attendu qu’en fait la signature de la dame Emile
Mertens a été suffisamment bien imitée pour qu’une
personne non prévenue puisse s’y tromper; qu’il s’en
suit qu’aucune faute n’est reprochable au comptoir
d’escompte b »
1 J. du P., 1870, 731.
�DES CHÈQUES. — ART. S
141
Le 13 mars 1869, le tribunal de commerce de la Seine
se prononçait dans le même sens. M. Geoffroy deman
dait au tribunal de déclarer que c’était à tort que le
comptoir d’escompte l’avait débité de 6,000 fr. mon
tant d’un chèque en son nom mais qu’il n’avait pas
signé. Le comptoir se prévalant de la clause qui mettait
à la charge du sieur Geoffroy les conséquences de la
soustraction ou de la perte, soutenait la demande nonrecevable et en tout cas mal fondée, parce qu’on n’avait
aucune faute à lui reprocher.
Le tribunal, accueillant ces prétentions, décide que si
la clause d’un compte-courant avec chèque par laquelle
le déposant consent à subir les conséquences de la perte
ou de la soustraction des chèques à lui remis, ne dégage
pas absolument le banquier de l'obligation de s’assurer
de la conformité des signatures apposées aux chèques
qui lui sont présentés avec le spécimen fourni par le
déposant, cette clause a du moins pour effet d’exoné
rer le banquier de toute responsabilité, quant au paie
ment des chèques revêtus d'une fausse signature, si
l’imitation est assez parfaite pour qu’il ait pu s’y mé
prendre.
« Attendu, dit le jugement, que la prétention du
comptoir d’escompte ne saurait être admise d’une façon
absolue ; que la clause dont il excipe, quelque explicite
qu’elle soit dans ses termes, ne peut suffire pour le
couvrir dans tous les cas ; qu’elle ne le dégage pas no
tamment de l’obligation naturelle et nécessaire de s'asi
�surer de l’identité des signatures apposées aux chèques
qui lui sont présentés ;
» Attendu toutefois que, dans l’espèce, il convient
de reconnaître que le titre attaqué offre tous les carac
tères de sincérité ; qu’il émane du carnet délivré au de
mandeur ; qu’il porte son nom en caractères imprimés;
que si la signature figurant au titre n’est pas celle de
Geoffroy, il résulte de la comparaison faite de cette
signature avec celle du spécimen donnée par Geoffroy
que le comptoir a pu s’y méprendre et la croire bonne
à raison surtout des circonstances susvisées ; que, vraie
ou fausse, il y a valablement fait honneur; qu’aucune
faute ne lui est donc imputable, d’où il suit que la de
mande doit être rejetée, »
Geoffroy se pourvut par appel, mais par arrêt du 1er
juillet 1870, la Cour de Paris adopte les motifs des pre
miers juges et confirme le jugement b
l l l . Nous croyons cette doctrine irréprochable en
droit el en équité. Non sans doute personne ne peul
stipuler l’impunité pour ses fautes, car le lui permet
tre serait l’encourager à en commettre. Mais quelle faute
peut-on reprocher au banquier qui paye un chèque qui
lui est présenté.
Il peut d’autant moins supposer la perte ou le vol
qu’il n’a été avisé ni de l’un ni de l’autre, qu’aucune
opposition au payement n’a été réalisée. Lui reproche-
�DES CHÈQUES. — ART. 5
14-5
ra-t-on d’avoir acceptée comme vraie une signature qui
ne l’était pas? Ce reproche, juste et fondé si la grossiè
reté de l’imitation devait faire soupçonner le faux, n’est
ni l’un ni l’autre lorsque l’imitation est assez parfaite
pour qu’on puisse s’y tromper, à moins d’être un expert
en écriture. Faudrait-il donc que chaque fois qu’on lui
présente un chèque, le banquier appelle cet expert, et
qu’il retarde de payer jusqu’après son rapport?
112.
Aussi estimons-nous que peu importe qu’il
n’existe ni traité, ni clause de la nature de celle sur la
quelle sont intervenus les monuments judiciaires que
nous venons d’indiquer. Or comment rencontrer l’un
ou l’autre lorsque le chèque aura pour objet de recou
vrer une somme disponible à la suite d’une opération
de change et d’escompte, d’une vente d'immeubles ou
d’une remise de marchandises, et nous avons vu que
la loi en autorise l’usage dans ce cas.
Que devra donc faire le tiré ? Exigera-t-on de lui
que, soupçonnant la perte ou le vol, il ne paye qu’après ^voir dissipé ces soupçons et s’être suffisamment
renseigné à ce sujet ? Evidemment ce serait là aller
contre le but que la loi s’est proposée, et retarder le
paiement qu’elle a voulu rendre plus prompt et plus
rapide.
Nous croyons qu’on doit ici admettre encore la doc
trine des tribunaux civil et de commerce, et de la Cour
de Paris. Si le tiré a été réellement trompé par la per
fection de l’imitation, si rien dans la personne qui se
�144
LOI
DU 1 4
JUIN
186b
présentait ni dans les circonstances de la présentation
ne devait éveiller ses soupçons, le paiement est pour
lui libératoire et ne saurait être querelé.
113. — Si le tiré, informé du vol ou de la perte ou
reconnaissant le faux, refuse de payer, quelle sera la
position du porteur actuel.
Evidemment s’il a lui-même trouvé, volé ou falsifié
le chèque, aucune difficulté ne saurait exister, on ne
saurait lui reconnaître et lui accorder un recours contre
qui que se soit : il n’a jamais été le créancier de per
sonne, et s’il détient le chèque c’est à un titre illégi
time et qui l’expose même à une poursuite et à une con
damnation criminelle.
114. — Si le porteur est de bonne foi, il n’est pas
douteux qu’en cas de refus de paiement son recours
contre les endosseurs et le tireur ne rencontreraient
aucun obstacle, mais à la condition qu’il aura fait cons
tater ce refus par un protêt en temps utile, et qu’il exer
cera ce recours dans le délai légal.
S’il omet de faire protester, il est déchu de tout
recours contre les endosseurs précédents, il n’a plus
qu’un droit : celui d’exiger de chacun d’eux le nom de
son cédant dont il doit garantir l’existence et l’identité,
afin d’arriver ainsi à celui qui ayant traité directement
avec le faussaire, a mis en circulation un effet sans
valeur et doit restituer le paiement qui lui a été fait.
�DES
CHÈQUES. —
ART.
3
445
115. — Cette théorie nous l’avons exposée et dé
montrée dans notre commentaire de la lettre de chan
ge !. Nous nous bornerons à rappeler ici que la Cour
régulatrice, cassant, le 17 mars 1829, un arrêt de la
Cour de Lyon, décidait que lors même que le tireur ou
souscripteur d’un effet de commerce est un être imagi
naire, le porteur qui n’a point fait protester en temps
utile, est déchu de tout recours contre les endosseurs, à
l’exception toutefois du premier qui, en pareil cas, doit
être réputé tireur de l’effet ; que pour tous les autres
endosseurs il y a eu réellement créance existante au
moment de la cession, et chacun d’eux peut seulement
être tenu de faire connaître au porteur son cédant im
médiat.
116. — Le tiré qui a payé un chèque faux a-t-il
action contre celui aux mains de qui il a payé, à l’effet
de l’obliger à restituer ce qu’il a reçu ?
117. — MM. Nouguier et Espinas se prononcent
pour l’affirmative. Le motif c’est que le devoir de ne
mettre en circulation qu’un chèque sérieux incombe au
premier endosseur. « Pour cela, disent nos auteurs, il
lui suffisait de connaître la moralité de la personne qui
lui offrait ce chèque ; s’il a été dupe de sa confiance,
nul autre que lui, ou ses ayants-droit, ne doit être vic
time de cette conduite légère. Or qu’est-ce que le tiers
1 N°s 534 et suivants.
10
�porteur présentant le faux titre à l’acquit du tiré? C’est
le représentant du bénéficiaire, de celui qui a commis
la faute. Remarquons en outre qu’il n’y a ni lien de droit
ni contrat, puisque celui de qui il émanerait n’en est pas
l’auteur véritable, et que, dès lors, on ne retrouve pas
le mandat de payer. Malgré cette nullité radicale, le
porteur se présente au domicile indiqué et annonce
qu’un tel, tireur, donne commission de verser à sa
décharge certaine somme entre les mains de lui, por
teur. Sur cette réquisition, le tiré accomplit le mandat
articulé. Qu’arrive-t-il ? C’est que l’ordre n’existe pas,
et que, trompé lui-même, le porteur a trompé le négo
ciant auquel il s’est adressé, celui-ci peut réclamer le
remboursement des sommes indûment perçues, en se
fondant sur les articles 1235 et 1377 du Code civil.
Ajoutons enfin que le chèque est envisagé comme une
sorte de monnaie ; or pour qu’un paiement soit valable,
il faut qu’il ait lieu en espèces de bon aloi, si vous ve
nez me verser des pièces fausses, leur remise ne vous
libère pas, et la seule difficulté que je trouverai dans
leur réception, ce sera de prouver leur identité. Il est
juste de le décider également en matière de chèques :
comme équivalent de l’argent que je paie, vous me don
nez de la fausse monnaie, un chèque faux ; nous ne
pouvons être quittes, et je suis fondé à vous attaquer
en restitution h »
�5
H7
H S . — M. Nouguier persiste ici dans la manière de
voir qu’il a adoptée dans son traité de la lettre de
change l, nous qui avons adopté l’opinion contraire
dans cette matière 2, nous ne pouvons en embrasser une
autre en matière de chèque. Nous repoussons donc la
doctrine de MM. Nouguier et Espinas, d’autant plus
qu’elle ne se soutient que par la plus singulière inter
version des rôles.
Le tiers-porteur n’est ni le représentant ni l’ayantcause du premier endosseur dont il est au contraire le
créancier, ni un débiteur venant acquitter sa dette, puis
qu’il réclame le paiement de sa créance.
Pour ce qui le concerne, cette créance est incontesta
ble ; nous venons de voir la Cour de cassation en con
sacrer expressément l’existence pour tous les endosseurs
autres que le premier, et par conséquent pour le por
teur.
La dette que cette créance suppose ne saurait non
plus être niée. En effet, le tiré qui a provision est réelle
ment débiteur, dès lors il ne saurait y avoir lieu à invo
quer et surtout appliquer l’article 1235 du Code civil.
D’une part, en effet, le porteur n’a reçu que ce qui lui
était dû ; de l’autre, le tiré n’a payé que ce qu’il devait.
A la vérité il a fait ce paiement à un autre qu'à son
créancier : il s’est donc trompé ; tout ce qu’il pourrait
dès lors ce serait de faire appel à l’article 1377 du Code
DES CHÈQUES. — ART.
i T. 4, p. 71.
* Notre commentaire de la lettre de change n° 377.
�148
LOI DU 14 JUIN 1865
civil. Mais loin de consacrer le droit que M. Nouguier
lui attribue, cet article le condamne. Aux termes de sa
disposition finale, celui qui a payé par erreur ne peut
plus se faire restituer dans le cas où le créancier a sup
primé son titre par suite de paiement.
Or, est-ce que le porteur n’a pas détruit son titre en
recevant paiement? Sans doute s’il n’a fait que le re
mettre acquitté, on pourra bien lui restituer matériel
lement le chèque, mais lui rendra-t-on son recours
contre les endosseurs? La Cour de cassation l’a égale
ment consacré. Le porteur même d’un chèque faux ne
conserve ce recours que par un protêt fait en temps
utile : or est-ce qu’on peut songer à faire protester
lorsqu’au lieu d’un refus de paiement on est intégrale
ment payé?
La perte de ce recours pourrait bien occasionner celle
de la créance, et où serait le motif pour exposer le por
teur à cette chance ? qu’a-t-on à lui reprocher ? quelle
faute a-t-il commis? Si quelqu’un a manqué de clair
voyance ce n’est évidemment pas lui, il ne pouvait soup
çonner que le paiement qu’il recevait était le résultat
d’une erreur.
Il n’y a donc pas à hésiter : que le tiré ait agi par
imprudence ou légèreté, qu’il ait été de la meilleure foi
du monde, il n’en a pas moins commis une faute, faute
qui ne peut préjudicier qu’à lui et dont les conséquen
ces dommageables ne sauraient, sans iniquité, être mi
ses à la charge d’un autre.
Le tiré, dans notre hypothèse, n’a qu’un seul droit,
�DES
CHÈQUES. — ART.
5
149
celui d’exiger de chaque endosseur le nom de son cé
dant immédiat pour arriver à celui qui a reçu le chèque
du faussaire, qui, d’après la doctrine de la Cour de cas
sation, doit être considéré comme tireur, et est par
conséquent le véritable débiteur contre lequel l’article
1377 du Code civil lui réserve son recours dans tous
les cas.
119. — Si le tiré a payé non un chèque faux par sup
position de la personne du tireur, mais un chèque vrai
sur un faux acquit, la question de savoir s’il a un re
cours contre l’auteur de ce faux acquit se résout suivant
que le paiement sera irréprochable ou seulement le résutat d’une imprudence, d’une légèreté, d’une inat
tention.
Dans le premier cas, à quoi bon un recours quel
conque, si le paiement par lui fait l’a libéré envers le
tireur ? quel préjudice éprouverait-il, et à quelle répa
ration pourrait-il prétendre ?
Or cette libération est acquise si le tiré, de bonne
foi et sans reproche, a été et dû être trompé par la per
fection de l’imitation de la signature, nous venons de
voir les tribunaux civil et de commerce et la Cour de
Paris le consacrer expressément.
Le seul qui dans ce cas peut éprouver le besoin d’un
recours, est le tireur, est celui dont on a imité la signa
ture. La validité du paiement lui occasionne un préjujudice que l’auteur du faux doit évidemment réparer.
Si le tiré a à se reprocher une faute, une légèreté,
�150
LOI DU 14 JUIN 1865
une imprudence, si un examen attentif lui eût décou
vert le faux, le paiement reste à ses risques et péril, il
ne saurait en exciper contre le tireur. Dès lors aussi
s’ouvre son intérêt à répéter ce qu’il a payé, et de quel
front l’auteur du faux prétendrait-il récuser ce recours,
quelles raisons invoquerait-il?
Art. 6.
Le tireur qui émet un chèque sans date ou qui le
revêt d’une fausse date est passible d’une amende égale
à six pour cent de la somme pour laquelle le chèque est
tiré.
L’émision d’un chèque sans provision préalable est
passible de la même amende, sans préjudice de l’appli
cation des lois pénales, s’il y a lieu.
SOMMAIRE.
120. L’article 6 est la sanction qui garantit l'observation de
la loi ; caractère que lui donnait le projet de loi.
121. Ses motifs.
12*2. Leur caractère.
123. Modifications introduites par la commission du Corps
législatif.
124. Motifs du rejet de l’amende do 6 ,1“ contre le premier
porteur.
�DES CHÈQUES. — ART. 6
151
125. Leur caractère.
126. Suppression de l’article 7 du projet. Rédaction de l’ar
ticle par la commission.
127. Suppression du délit du retrait de la provision après la
délivrance du chèque. Ses motifs.
128. Examen et discussion.
128 bis. Opinion de M. Josseau.
129. En quoi elle pêchait.
J30. Réponse du commissaire du gouvernement.
131. Son opinion sur le retrait de la provision après la dé
livrance du chèque.
132. En quoi elle était erronée.
133. Nouvelles observations de M. Josseau. Leur fondement
rationnel.
134. Opinion de M. Martel relativement à la suppression de
l'article 7 du projet.
135. Renvoi de l’article 6 à la commission. Modifications
apportées à sa rédaction.
136. Réserve d’appliquer la loi pénale s’il y a lieu. Son
caractère.
137. Impunité que la loi assure au retrait de la provision
après la délivrance du chèque. Son caractère.
138. Contraventions prévues par l’article 6. 1* Omission de
la date.
139. 2° Fausseté de la date. N’est plus assimilée au crime
de faux. Motifs.
140. 3° L’émission d’un chèque sans provision préalable.
141. Conséquences du caractère de contravention quant à
l’application de la peine.
142. Quelle est la peine encourue. Appréciations diverses
qu’elle avait suggérées.
143. L’amende est - elle encourue si la provision n’avait été
faite qu'après l’émission du chèque ?
144. Difficulté en fait de saisirla contravention. Conséquences.
�152
LOI DU 14 JUIN 1865
445. Quid, si le chèque a été protesté.
146. Insuffisance du protêt s'il n’y a pas eu jugement.
147. Le porteur est-il recevable à soutenir que le titre n’est
pas un chèque, pour échapper aux déchéances qui
peuvent atteindre celui-ci ?
120. La convenance, disons mieux, la nécessité d’une
clause pénale destinée à garantir l’observation des pres
criptions de la loi relativement à la date, et à l’exis
tence d’une provision préalable, ne pouvait être ni mé
connue ni contestée, la seule difficulté qu’elle pouvait
faire surgir était de savoir quelle devait être cette san
ction.
Le projet de loi avait fait de l’inobservation de la loi
une contravention et un délit, et avait, dans ses articles
6 et 7, édicté une peine en proportion avec le caractère
du fait qui la faisait encourir.
L’article 6 portait : le tireur qui revêt un chèque
d’une fausse date et le premier porteur sont punis cha
cun et sans recours l’on contre l’autre, d’une amende
égale à six pour cent de la somme pour laquelle le chè
que est tiré. La même peine est applicable à l’émission
d’un chèque sans date.
L’article 7 disposait : l’émission d’un chèque sans
provision préalable et le retrait de la provision après la
délivrance du chèque, sont punis, en cas de mauvaise
foi, des peines prononcées par l’article 405 du Code
�153
pénal, sauf, s’il ya lieu, l’application de l’article 463 du
même Code.
DES CHÈQUES. — ART. 6
124. — Ainsi l’absence de date ou une date fausse
n’étaient considérées que comme une contravention fis
cale ; le défaut de provision préalable ou son retrait
après la délivrance du chèque, constituaient un délit.
Les raisons qui devaient le faire admettre ainsi étaient
exposées en ces termes :
« Si le projet ne s'était placé qu’au point de vue du
Trésor, une amende purement fiscale aurait pu suffire
pour sanctionner l’obligation de la provision préalable.
Mais comme l’intérêt des tiers et la foi des transactions
se trouvaient aussi engagés, le projet édicte la peine de
l’article 405 du Code pénal contre l’émission d’un chè
que faite de mauvaise foi sans provision préalable. Les
chèques seront reçus avec d’autant plus de confiance,
et feront d’autant mieux office de monnaie, que les pre
neurs seront mieux garantis contre la mauvaise foi pos
sible de certains tireurs. Il est bien clair que le projet
ne punissant que l’émission faite de mauvaise foi, ne
peut en rien menacer les erreurs de compte par suite
desquelles le montant des chèques émis viendrait à dé
passer accidentellement la provision existante. »
422. — Ces considérations acquéraient un degré de
justesse bien supérieur lorsqu’il s’agissait non plus d’un
défaut de provision préalable mais du retrait de cette
provision après la délivrance du chèque : son existence
�que sans doute on avait fait miroiter aux yeux du pre
neur, n’était plus qu’un piège qui pouvait anéantir la
valeur du titre, et l’exposait à se voir dépouiller d’une
partie plus ou moins forte de sa fortune. Un pareil acte,
en effet, ne pouvait être le fait d’un homme honorable,
d’un commerçant solvable. N’était-il donc pas par luimême une véritable et dangereuse escroquerie.
S’il était bon d’ailleurs de veillera l’intérêt du Trésor,
n’était-il pas aussi convenable de protéger l’intérêt pri
vé menacé de se voir compromis en présence de la
mauvaise foi et de l’insolvabilité ? Or la menace d’une
peine corporelle pouvait réaliser cette protection, et
devenait dès lors d’une utilité incontestable.
125. — Telle ne fut pas l’opinion de la commission
du Corps législatif : elle n’adopta le projet qu’en modi
fiant l’article 6 et qu’en repoussant l’article 7.
D’accord avec le Gouvernement sur les conséquences
de l’omission de la date, ou de la fausse date, et recon
naissant que l’une ou l’autre enlevait au chèque son
caractère essentiel et en faisait un papier de circulation
et de crédit, elle admit la nécessité de les empêcher ou
de les réprimer, et maintint dès lors l’amende de six
pour cent dont les frappait le projet.
Mais elle ne crut pas que cette amende dut frapper
le premier porteur concurremment avec le tireur, ce
qui était cependant fort juste. Outre qu’il est naturel de
supposer que la fraude à la loi sera concertée entre eux,
il arrivera le plus souvent que le preneur qui y aura
�55
seul un intérêt réel aura exigé l’omission de date ou la
fausse date : donc ne punir que le tireur c’était risquer
d’aggraver sa position, et le rendre victime d’exigences
qu’il a dû subir.
La commission ne se le dissimulait pas, aussi n’est-ce
pas devant le principe d’une condamnation commune
qu’elle reculait ; si elle repoussait ce principe, c’était à
cause de la difficulté de son application.
DES CHÈQUES. — ART. 6
i
124. — « Le Gouvernement, disait le rapporteur,
a eu évidemment l’intention d’atteindre la connivence
qui pouvait exister entre le tireur et le premier por
teur. Mais, dans l’application, cette disposition a paru
renfermer des difficultés le plus souvent insurmonta
bles ; comment, en effet, dans la plupart des cas, dé
couvrir le premier porteur ? Quand le chèque est au
porteur cela est impossible puisque le chèque passe de
main en main sans qu’on puisse suivre la filière des
porteurs successifs. Quand le chèque est à ordre, la dé
couverte paraît plus facile, il n’en est rien cependant.
Si le premier endos est en blanc, et si plusieurs porteurs
se succèdent sans endosser, comment s’y prendra-l-on
pour trouver le premier porteur? Il peut arriver qu’un
chèque au porteur soit transformé en chèque à ordre
par l’un de ses porteurs, est-ce celui-ci qui sera dé
claré passible de l’amende ? Il n’y a qu’un cas où la
connivence puisse être atteinte sans peine, c’est celui
où le chèque est à une personne déterminée ; mais si
J’on veut commettre une fraude, on n’ira pas choisir
�156
LOI DU
14
JUIN
1863
justement la forme où la connivence est le plus facile à
découvrir. D’ailleurs, si l’on veut bien y réfléchir, on
verra que le véritable coupable est le tireur, puisque
c’est de lui que part l’idée de revêtir un chèque d’une
fausse date pour se soustraire au timbre qu’il eût dû
payer. »
125. — Ce dernier motif ne se comprend pas. Estce qu’en effet la date vraie ne dispenserait pas du tim
bre ? Ce ne peut donc pas être pour s’exonérer de celuici que le tireur aura eu l’idée de recourir à la fausse.
Le seul qui ait intérêt à celle-ci est le preneur qui s’af
franchit ainsi de l’obligation que lui impose l’article 5,
et dès lors s’il est vrai que is fecit oui prodest, on peut
admettre que c’est lui qui en a eu l’idée, et qui l’a
exigée.
Quant à la difficulté, elle n'existe réellement que dans
un seul cas, celui où le chèque est au porteur. S’il est à
ordre, le corps du chèque énoncera nécessairement le
nom de celui à l’ordre de qui il devra être payé. Com
prend-on un chèque qui se bornerait à dire : payez à
ordre ?
La formule qu’on suit et qu’on suivra en pareille ma
tière est : payez à un tel ou à son ordre. Dès lors le
nom du preneur comme le premier porteur est tout
trouvé : c’est ce preneur. Le premier endos a beau être
en blanc, il ne peut émaner que de lui, et^sa signature,
qui dans ce cas constituera seule l’endos, achèverait de
lever tout doute, si le doute pouvait être permis.
�DES CHÈQUES. — ART. 6
157
D’ailleurs si l’on devait s’arrêter à la difficulté d’appli
cation on eût pu tout aussi bien rayer l’article 6 dans
son entier. Croit-on en effet qu’il sera facile de constater
le défaut de date ou la fausse date ?
Sans doute l’omission est un fait matériel qui résulte
invinciblement du titre lui-même. Mais est-ce que ce
titre passera sous les yeux des préposés du Trésor, lors
que présenté au tiré il sera immédiatement payé par
celui-ci? Il faudra donc pour qu’ils puissent le consulter
que, sur le refus du paiement, il soit intervenu un pro
têt et une citation en justice. Or, croit-on que le por
teur voudra présenter un titre irrégulier, et qu’il n’aura
pas réparé l’omission en lui donnant une date?
Cette date peut être fausse, mais dans ce cas comme
dans tous ceux où on arguera de cette fausseté, com
ment l’établira-t-on, de quel élément la fera-t-on ré
sulter ?
On Je voit, la difficulté d’appliquer la loi est aussi, sé
rieuse ici que là, et si dans un cas elle rendait la dispo
sition inutile, on ne voit pas pourquoi il ne devait pas en
être de même dans l’autre.
126.
Mais tout en supprimant l’article 7 du pro
jet, la commission retenait le fait du défaut de provision
préalable, mais elle lui enlevait le caractère de délit, et
en faisait une simple contravention comme l’omission
de la date, ou la date fausse.
En conséquence elle avait ainsi rédigé l’article 6 : le
tireur qui revêt un chèque d'une fausse date, est pas-
�158
loi du 14 juin 1865
sible d'une amende égale à six pour cent de la somme
pour laquelle le chèque est tiré. La même peine est
applicable à l'émission d'un chèque sans date, ou sans
provision préalable.
1 2 7 .— Ce qui disparaissait complètement, ce dont
il n’était plus question, c’était le fait du retrait de la pro
vision après la délivrance du chèque. On l’acceptait
donc comme licite et on l’encourageait en quelque sorte
en le plaçant en dehors de toute atteinte. Voici en quels
termes le rapporteur de la commission expliquait et jus
tifiait cette grave résolution :
« L’article 7 du projet de loi du conseil d’Etat est
ainsi conçu : l’émission d’un chèque sans provision préa
lable, et le retrait de la provision après la délivrance du
chèque, sont punis, en cas de mauvaise foi, des peines
prononcées par l’article 405 du Code pénal, sauf l’appli
cation de l’article 463 du même Code. Cet article a
paru à la commission dangereux et inutile. En édictant
des peines sévères contre les délits qui pourraient se
commettre par le moyen de chèques, on a pensé qu’on
inspirerait une plus grande confiance au public dans ce
mode de paiement. Le porteur du chèque trouverait en
effet une certaine garantie dans cette législation rigou
reuse. Mais à quels dangers serait alors exposé le tireur !
L’émission d’un chèque sans provision peut être de sa
part le résultat d’une erreur de compte ; le retrait de la
provision après la délivrance du chèque, peut provenir
d’un simple oubli ; un négociant n’aura pas toujours
�159
sur lui son carnet de compte ; s’il crée un chèque dépas
sant la provision destinée à couvrir ce chèque, et cela
parce que sa mémoire l’aura mal servi, sera-t-il l’objet
de poursuites? il le faudra bien, car il y a un fait maté
riel qui a l’apparence d’un délit. Assurément, dans la
plupart des cas, la procédure n’aura pas de suite ; mais
le seul fait pour un négociant d’avoir eu à obéir à un
mandat de comparution ne constituerait-il pas une at
teinte à son honorabilité commerciale ? Les parquets
montreraient en vain de la discrétion dans ces sortes de
recherches, elles n’en constitueraient pas moins des
tracasseries intolérables, et pour y échapper, il est cer
tain qu’un grand nombre de commerçants renonceraient
à faire usage des chèques. La loi aurait donc manqué
son but qui est de développer cet instrument. »
DES CHÈQUES. — ART. 6
128. — Cet instrument est trop utile, trop avanta
geux au commerce pour qu’aucun commerçant soit tenté
de renoncer à s’en servir. Les craintes de la commis
sion étaient donc d’autant plus chimériques que le fait
qui les lui inspirait ne pouvait pas se réaliser.
Evidemment le ministère public ne pouvait être ins
truit de l’émission d’un chèque sans provision préalable,
ou du retrait de la provision, que par le résultat de
l’instance judiciaire qu’aurait nécessité le refus de paie
ment ouvrant l’exercice de l’action en recours du por
teur contre le tireur et les endosseurs. Si le chèque
présenté au tiré était acquitté, qui donc se préoccupe
rait de la question de savoir si la prescription de la loi
�100
LOI DU 1 4 JUIN 1 8 6 K
avait été observée, et comment le ministère public se
rait-il à même de le connaître et surtout de l’établir ?
Or le jugement qui constaterait soit l’absence de
provision, soit son retrait après la délivrance du chèque,
en indiquerait nécessairement la cause, et si l’un ou
l’autre était le résultat d’une erreur ou d’un oubli, évi
demment il n’y aurait ni poursuite ni mandat de com
parution, parce que la loi ne les autorise qu’en cas de
mauvaise foi, comme le constate expressément l’exposé
des motifs, et que, ce cas, l’erreur admise par le juge
ment l’exclut formellement.
Les autres motifs donnés par le rapporteur ne sont
ni plus concluants ni mieux fondés. Sans doute la loi ne
pouvait exiger que le commerçant ail constamment sur
lui son carnet de compte. Mais ce carnet doit se trou
ver et se trouvera nécessairement chez lui ; or ce n’est
pas sur la place publique, ce n’est pas en courant que
le commerçant délivrera des chèques : c’est, sauf de
très-rares exceptions, chez lui, dans son comptoir, qu’il
les souscrira, et est-ce trop exiger de lui que de vouloir
qu’il n’agisse qu’après avoir vérifié s’il est en mesure
de le faire. D’ailleurs autre chose est le défaut absolu de
provision, autre chose son insuffisance, et l’erreur pos
sible dans ce dernier cas ne peut guère se présumer
dans le premier.
A plus forte raison ne pouvait-on pas admettre que
le retrait de la provision après la délivrance du chèque
fût un oubli ; un oubli se conçoit lorsque des mois en
tiers se sont écoulés depuis l’émission d’une lettre de
�161
DES CHÈQUES. — ART. 6
change. Mais le chèque n’a qu’une durée maximum de
cinq ou de huit jours, y compris celui de la date. Le
retrait devra donc, s’il est effectué, l’être le lendemain
ou quelques jours seulement après son émission. Or
comment admettre qu’on oublie si vile ce qu’on a fait
la veille ou l’avant-veille ? Ce retrait est de beaucoup le
plus grave des faits que prévoyait l’article 7 : on n’aura
jamais à le reprocher à un homme honorable, à un
commerçant solvable ; c’est cependant celui-là seul que
la commission a cru devoir bannir et affranchir de toute
pénalité.
■" , , V -,
-J. ,
. . ..
128bls. — C’est ce qu’on ne manquait pas de lui re
procher lors de la discussion de la loi.
« C’est quelque chose de très-grave, disait notam
ment M. Josseau, que d’émettre un chèque sans provi
sion préalable, mais est-ce quelque chose de moins grave
que de retirer la provision? Dans le projet du Gouver
nement on faisait un délit de l’émission du chèque sans
provision et du retrait de la provision après la délivrance
du chèque ; on mettait ces deux faits sur la même ligne,
on leur appliquait la même peine ; qu’a fait la commis
sion ? elle a supprimé le délit et je ne l’en blâme pas ;
elle a déclaré passible d’une simple amende le défaut
de provision préalable lors de l'émission d’un chèque,
mais elle a passé sous silence le cas de retrait delà pro
vision après l’émission du chèque ; de telle sorte que
ce cas si grave et souvent même plus grave que le
premier, car la plupart du temps ce sera un acte frau-
11
�duleux, ne sera ni un délit ni une contravention ordi
naire, ni une contravention fiscale ; n’est-il pas évident
qu’il y a là une lacune ? »
129. — Dès que M. Josseau acceptait la conversion
du délit en une contravention, il s’enlevait en quelque
sorte le droit de se plaindre d’un silence qui n’était que
la conséquence directe de cette conversion. 11 était im
possible de faire du retrait de la provision une contra
vention ordinaire, car il n’enfreignait aucune loi ; c’était
un dol, une fraude contre l’intérêt privé qui pouvait
donner lieu à l’obligation de réparer le dommage, mais
jamais à une condamnation pénale quelconque, dès
qu’on refusait de lui reconnaître le caractère de l’escro
querie.
Pouvait-on en faire une contravention fiscale? Evi
demment non encore, parce que ici la contravention ne
pouvait consister que dans le fait de ne s'être pas servi
d’un papier timbré, alors qu’en réalité on ne souscrivait
pas un chèque, soit pour défaut de date, soit pour fausse
date, soit enfin pour absence de provision préalable.
130. — Aussi le commissaire du Gouvernement,
répondant au reproche d’avoir distingué le défaut de
provision préalable et le retrait de cette provision, di
sait-il avec raison : « que lorsqu'il s’agissait d’une
amende de timbre, on ne pouvait les confondre ni les
placer sur la même ligne ; qu’on pouvait bien appliquer
une amende de timbre à un chèque émis alors qu’il
�G
163
n’y avait pas provision, parce qu’au moment où le chè
que était émis, il devait l'être sur papier timbré ; qu’il
y avait donc contravention ; mais que dans l’hypothèse
où la provision a été retirée après le moment où le chè
que a été émis, la provision existait lorsque le chèque
avait été souscrit, et par conséquent existait le droit de
l’inscrire sur un papier non timbré. Voilà pourquoi,
ajoutait M. de Lavenay, du moment où l’on faisait pas
ser les pénalités de la catégorie des délits dans la caté
gorie des contraventions fiscales, on n’a pas cru pou
voir assimiler les deux faits parce que, au point de vue
fiscal, ils ne sont pas semblables. »
DES CHÈQUES. — ART.
131. — C’était fort juste, mais convenait-il d’adop
ter cette substitution qui aboutissait fatalement à laisser
impuni le fait si grave si dolosif du retrait de la provi
sion après la délivrance du chèque? M. de Lavenay en
était rien moins que convaincu, et aimait à se persuader
que cette impunité n’existait pas.
« Ce fait, disait-il, ne constituerait-il pas un délit de
droit commun en dehors de la loi des chèques ? Lors
qu’un homme aura remis à son créancier un chèque,
et qu’il aura retiré frauduleusement la provision, il me
semble, sans être criminaliste, qu’on doit trouver quel
que part, dans le Code pénal, une disposition pour l’at
teindre. »
132. — M. de Lavenay se trompait. Le délit n’avait
pu être prévu ni en 1810, ni en 1832, puisqu’il n’exis-
�164
LOI DU 1 4 JUIN 1 8 6 5
tait pas et qu’il n'a été créé que par la loi de 1865, il
n’était donc pas possible qu’il eût été spécialisé, prévu
et puni par le Code pénal.
On aurait pu, il est vrai, excipant des termes géné
raux de l’article 401, prétendre qu’il pouvait être atteint
par sa disposition, mais M. Millet ayant demandé qu’on
le reconnût et qu’on le déclarât applicable, sa proposi
tion était formellement repoussée par la commission.
Il n’y avait donc plus dans tout le Code pénal que
l’article 405 qu’on pût vouloir invoquer, car si le re
trait de la provision après la délivrance du chèque n'était
ni un vol, ni un larcin, ni une filouterie, il pouvait fort
bien passer pour une escroquerie ; mais voilà que la
commission le repousse à son tour, en refusant d’accep
ter l’article 7 du projet qui le déclarait applicable.
Les articles 401 et 405 du Code pénal ainsi mis à
l’écart, où aurait-on trouvé dans ce Code la disposition
qu’appelait le commissaire du Gouvernement?
133.
Elle n’était évidemment nulle part, « et le
Gouvernement, disait avec raison M. Josseau, l’a si
bien compris qu’il avait jugé nécessaire de proposer
l’article 7 du projet, et de déclarer formellement par cet
article que le fait du retrait de la provision après la dé
livrance du chèque, serait un délit puni des peines por
tées par l’article 405 du Code pénal ; puis qu’il jugeait
nécessaire de dire que cet article serait applicable au
fait dont il s’agit, comment voudriez-vous après qu'une
disposition a été présentée par le Gouvernement, après
�165
que l’opinion que je viens d’indiquer a été exprimée
dans un premier projet, et qu’ensuite la disposition
proposée a été purement et simplement retranchée par
la commission, comment voudriez-vous poursuivre un
fait pareil devant les tribunaux ? Les défenseurs des pré
venus ne manqueraient pas de dire à leurs juges : la
preuve que ce fait ne rentre pas dans la disposition de
l’article 405 du Code pénal, c’est qu’on avait proposé
de l’y faire entrer, et que la disposition qui avait cet
objet a été supprimée. »
Et c’est évidemment dans ce sens que les tribunaux
prononceraient. Qu’importe eD effet que le rapport
exprimât que « la commission avait tenu à déclarer
que les faits délictueux dans lesquels les chèques se
raient employés à commettre une escroquerie étaient
punissables ; que les pénalités du droit commun étaient
applicables ; qu’elle avait voulu que cette déclaration
fût consignée dans son rapport, afin qu’en l’absence
d’une disposition spéciale il ne pût y avoir le moindre
doute sur ce point? 'Cela fait-il que la proposition de
considérer le fait du retrait, par lui-même et indépen
damment de toutes autres manœuvres, comme une es
croquerie passible des peines de l’article 405 du Code
pénal, n’avait pas été repoussée par la commission? Cela
empêchait-il que ce rejet eût été motivé non pas sur ce
que le fait rentrait sous l’empire du droit commun, mais
sur ce que le caractère de délit qu’on lui donnerait ef
frayerait les commercants, les exposerait à de* tracasseDES CHÈQUES. — ABT. 6
�166
LOI DU 14 JUIN 1865
ries intolérables, et les ferait s’abstenir de faire usage
des chèques, et qu’ainsi le but de la loi serait manqué.
15-4. — Le rapport ne laisse aucun doute à ce sujet,
et un autre membre delà commission, M. Martel, dans
sa réponse à M. Josseau, est plus explicite encore :
« Plusieurs considérations ont déterminé la commis
sion à supprimer l’article 7 qui établissait une pénalité
fort grave pour le cas où le chèque aurait été délivré
sans provision préalable, et pour le cas où, après la
délivrance du chèque avec provision préalable, cette
provision aurait été retirée, et voici quelles sont ces
considérations :
« L’article 7 disait que l’article 405 du Code pénal
serait applicable à tout individu délivrant un chèque
alors qu’il n’y avait pas provision préalable, ou qui,
après avoir émis le chèque, retirerait la provision qu’il
avait faite. Or l’article 406 c’est l’article qui atteint l'es
croquerie, et votre commission s’est dit : lorsqu’un
homme sera assez indélicat pour émettre un chèque sans
provision préalable, ou pour retirer la provision après
avoir émis le chèque, il arrivera très-souvent que ce
fripon aura exercé des manœuvres, qu’il aura rempli
toutes les conditions prévues par l’article 405 du Code
pénal ; il se sera rendu coupable d’une véritable escro
querie, et, dans ce cas, il n’est pas besoin que, par
une pénalité spéciale, nous venions dire dans la loi qu’il
sera atteint comme si l’article 405 avait été spéciale
ment fait pour lui.
�167
« Nous avons pensé que le Code pénal suffirait le
plus souvent pour atteindre la mauvaise foi, lorsque celci se rencontrerait avec tous les caractères déterminés
par l’article 405. Mais supposez un instant qu’il en soit
autrement, c’est-à-dire supposez que le Code pénal ne
soit pas applicable à ce fait simple et déloyal de déli
vrer un chèque sans provision préalable, ou de retirer
la provision lorsque le chèque a été émis, supposez ce
fait-là : la commission a pensé encore qu’il ne fallait pas
dans ce cas une peine particulière, qu’il ne fallait pas
créer une pénalité spéciale, et voici pourquoi :
Ici M. Martel repète ce que le rapport a déjà dit sur
la possibilité d’un manque de mémoire d’une erreur de
compte, et revient sur la crainte qu’une poursuite obli
gée du ministère public, ne portât les commerçants à
ne pas faire usage des chèques, il ajoute :
« Votre commission a pensé qu’il ne fallait pas dans
une loi de cette nature, qui est une loi de confiance, de
crédit, qui a pour but de faciliter la pratique du chè
que, qu’il ne fallait pas insérer dans cette loi un instru
ment de défiance, quelque chose qui pourrait jeter sur
elle une défaveur, et certainement le commerce hésite
rait à faire des chèques, si un commerçant pouvait être
inquiété lorsqu’il a été de bonne foi en émettant par
erreur un chèque sans provision préalable.
k Voilà la considération principale qui a déterminé
votre commission. Elle s’est dit : le plus souvent l’hom
me de mauvaise foi qui aura émis un chèque sans pro
vision préalable, ou qui aura retiré la provision après
DES CHÈQUES. — ART. 6
�168
LOI DU U JUIN 1865
l’émission, le plus souvent cet homme de mauvaise foi,
aura commis toutes les manœuvres frauduleuses qui
sont prévues par le Code pénal, et le droit commun
l’atteindra.
« Que s’il arrive quelquefois qu’il puisse échapper au
Code pénal, il vaut encore mieux que cela soit que de
voir le commerce inquiet, le commerce embarrassé, le
commerce tourmenté dans l’usage du chèque, n’osant
pas s’eri servir dans la crainte qu’une erreur, qu’une
simple erreur puisse soumettre le négociant qui s’est
trompé à la nécessité de venir devant un magistrat,
devant un juge d’instruction, devant un commissaire
de police, démontrer qu’il a été de bonne foi »
J 55. — A la suite de ces discussions, l’article 6 fut
renvoyé à la commission, mais tout ce que produisit ce
nouvel examen fut la substitution des mots est passible
aux mots est puni. En outre la commission crut devoir
ajouter la disposition qui termine aujourd’hui l’article :
sans préjudice de l’application des lois pénales s’il y a
lieu.
Le sens et l'explication de cette réserve étaient ainsi
expliqués par le rapporteur: «'En soumettant à une
simple amende l’émission d’un chèque sans provision
préalable, la commission n’avait voulu frapper que la
simple contravention fiscale consistant à déguiser, sous
la forme d’un chèque, une véritable valeur de crédit ;
1 Séance du 6 mai 1865.
�DES CHÈQUES. — ART. fi
169
mais elle n’avait pas voulu innocenter le cas où une pa
reille émission serait accompagnée de circonstances qui
lui donneraient le caractère d’un délit. Quoique le rap
port se fût expliqué à cet égard de la façon la plus claire
et la moins équivoque, la commission, prenant en con
sidération les observations qui se sont produites, a in
troduit un changement dans le texte de l’article. »
136. — Ce changement est, nous venons de le voir,
la réserve de l’application des lois pénales s’il y a lieu ;
c’est-à-dire que la loi admet avec M. Martel que lorsque
le tireur aura exercé des manœuvres, rempli toutes les
conditions exigées par l’article 405 du Code pénal, et se
sera ainsi rendu coupable d’une véritable escroquerie,
on le poursuivra criminellement. A ce point de vue
toute réserve était inutile, car nul n’aurait été tenté de
contester la recevabilité, disons mieux la nécessité d’une
répression pénale. L’escroquerie étant certaine qu’im
portait la délivrance d’un chèque ? Cette délivrance n’é
tait que la consommation du délit en amenant la remise
aux mains de l’escroc de la partie de la fortune de la
victime dont il entendait la dépouiller.
Autoriser dans ce cas l’application de l’article 405,
c’était ne rien accorder aux objections qu’avait soule
vée la proposition de supprimer l’article 7 du projet.
Ce que cet article voulait, ce que réclamaient ceux qui
en demandaient le maintien, c’est que le fait de retirer
la provision après la délivrance du chèque fût considéré
et puni comme un délit, abstraction faite de toute autre
�170
LOI DU 14 JUIN 186S
circonstance. C’est qu’on ne laissât pas impuni un fait
aussi grave, aussi compromettant pour la foi publique,
et qui ne comportait que difficilement l’excuse de la
bonne foi.
Or cette impunité la loi l’assure complète entière,
malgré la réserve ajoutée à l’article 6. N’en déplaise à M.
Martel, le fripon qui aura retiré la provision après la dé
livrance du chèque n’aura exercé ni même pu exercer
aucune manœuvre, ni rempli les conditions exigées par
l’article 405 du Code pénal.
Cet article est précis et formel. Les seules manœu
vres punissables sont celles qui ont pour objet de per
suader l’existence de fausses entreprises, d’un pouvoir
ou d’un crédit imaginaire. Or ces manœuvres pourront
bien se rencontrer lorsque aucune provision n’étant aux
mains du tiré, le tireur voudra persuader qu’elle existe
et déterminer ainsi le preneur à accepter le chèque.
Mais pour le retrait de la provision après la remise
du chèque, imagine-t-on la possibilité d’une manœuvre
de la nature de celle que l’article 405 prévoit et punit ?
La provision existant réellement au moment de la sous
cription et de la remise du chèque, le tireur ne se sera
pas mis en frais de manœuvres frauduleuses pour en
persuader faussement l’existence. Or quelle est la ma
nœuvre que comporte le fait du retrait ? Tout ce que
fera le tireur, tout ce qu’il aura à faire sera de se pré
senter au tiré, à l’insu du preneur bien entendu, et de
retirer de ses mains les valeurs qui constituaient la pro
vision. Croire que, dans ce but, il se permettra ou se
�171
sera permis des manœuvres autrement frauduleuses,
c’est se berner d’un espoir imaginaire, et se livrer à
des suppositions essentiellement chimériques.
DES CHÈQUES. — ART. 6
157. _ Donc, de toute certitude, en l’état de la loi,
l’article 405 du Code pénal pourra bien atteindre quel
quefois celui qui a émis un chèque sans provision préa
lable, mais il ne pourra jamais être invoqué et appliqué
au retrait de le provision après la délivrance du chèque.
Ainsi le fait le plus grave peut compter sur l’impunité
la plus absolue. L’auteur qui quatre-vingt-dix-neuf fois
sur cent aura agi de mauvaise foi, et se sera impudem
ment joué de ses engagements, en sera quitte pour une
action civile en restitution, contre les conséquences de
laquelle il n’aura pas manqué de se précautionner.
Nous le regrettons d’autant plus que si quelque chose
peut inquiéter, embarrasser le commerce, l’éloigner de
l’usage des chèques, c’est cette scandaleuse impunité.
Mais quelle idée se faisait-on du commerce et des com
merçants, lorsqu’on supposait que la menace d’une
peine contre des hommes que M. Martel lui-même qua
lifiait de fripons, était dans le cas de nuire au succès de
la loi ?
Nous croyons nous, avec l’exposé des motifs de l’arti
cle 7 du projet, que cette menace eût au contraire as
suré ce succès; que les chèques seraient reçus avec
d'autant plus de confiance, et feraient d'autant mieux
office de monnaie que les preneurs seraient mieux ga-
�172
LOI DU
14 JUIPi 1865
rantis contre la mauvaise foi possible de certains
tireurs.
158. — Quoi qu’il en soit, la loi n’a retenu et ne
vise que trois contraventions.
La première consiste dans l’omission de la date. Nous
avons déjà, sous l’article 1er, indiqué la nécessité de la
date et les conséquences qui résulteraient de son omis
sion, vainement aurait-on exigé que le chèque fût tiré
à vue et payé dans les cinq jours de la date, le défaut
de celle-ci ne permettrait pas de vérifier si ces pres
criptions ont été ou non remplies. D’une part, en ffet,
qu’importerait que le chèque fût stipulé payable à vue,
si on pouvait en retarder la présentation ; d’autre part
le point de départ du délai de la présentation manquant,
rien ne serait plus facile que de prolonger même indé
finiment cette présentation et de faire dû chèque un
papier de circulation et de crédit, auquel il serait impos
sible d’appliquer la prescription de cinq ans édictée
contre les lettres de change et les billets à ordre.
459. — La deuxième contravention est la fausse date.
Cette fausse date aurait pour la durée du chèque et sa
mise en circulation les mêmes résultats que l’omission
de la date, quoique dans des proportions restreintes. On
ne pouvait donc pas l’envisager d’un autre œil que
celle-ci, et ne pas édicter contre elle la’même pénalité.
De même que la lettre de change, le chèque fait foi
�DES CHÈQUES. — ART. 6
173
de sa date envers et contre tous ; mais pour la première,
la sincérité de la date est garantie par une sévère et
grave sanction. Aux termes de l’article 139 du Code de
commerce l’antidate d'un ordre constitue le crime de
faux. On sait que l’objet principal de cette manière
d’envisager l’anti-date est d’empêcher qu’une opération
postérieure à la faillite, ou tout au moins contempo
raine de la cessation de paiements, trouvât dans l’anti
date un moyen sûr de produire tout son effet au mépris
des droits de la masse, et. en violation des prescriptions
de la loi à ce sujetl.
L’obligation de réclamer le paiement du chèque dans
les cinq ou les huit jours, y compris celui de la date,
enlevait tout danger et par conséquent toute crainte
d’anti-date. En effet, y recourir ce serait se placer néces
sairement en dehors des délais de la présentation, ou
tout au moins dans les dix jours qui ont précédé la ces
sation de paiements, et s’exposer à tomber sous l’appli
cation des articles 446 et 447 du Code de commerce.
Ce qu’on pouvait redouter c’était une post-date, des
tinée à permettre de présenter le chèque dans le délai
légal malgré qu’il fût en réalité expiré. On n’avait donc
pas à se préoccuper de cette fraude, lorsque son exécu
tion arriverait à une date postérieure à la faillite du
tireur. Dès lors, cessante causa cessât effectus, et rien
ne pouvait faire que cette post-date pût être assimilée au
faux.
i Notre Commentaire de la lettre de change, n»9 336 et suivants.
�174
LOI DU 14 JUIN 1865
Ce qu’elle était en réalité, c’était la tentative de dé
guiser sous l’apparence d’un chèque, un titre ordinaire,
et de s’attribuer ainsi le bénéfice de l’exemption du
timbre, c’était en d’autres termes une fraude à la loi qui
rend ce timbre obligatoire : on ne pouvait donc la con
sidérer autrement que comme une contravention fiscale.
140. — La troisième contravention prévue et punie
par notre article, est le défaut de provision préalable.
L’article 2 fait de cette provision préalable la condi
tion caractéristique du chèque. Donc celui qui en son
absence tire un chèque sur un papier non timbré, com
met à son tour une fraude à la loi, et essaie de s’attri
buer un avantage auquel il n’a et n’avait aucun droit.
Si le tireur s’est livré à des manœuvres dans le but
de persuader faussement de l’existence de la provision,
à la contravention prévue par notre article se joint le
délit puni par l’article 405 du Code pénal, qui devient
applicable ainsi que nous venons de le dire.
141. — Le caractère de contravention assigné aux
trois faits qui précèdent, aboutit à cette conséquence
qu’on n’a ni à rechercher ni à tenir compte de l’inten
tion qui les a inspirés. On sait en effet qu’en matière de
contravention, la bonne ou la mauvaise foi ne saurait
exercer une influence quelconque : la peine est encourue
dès que le fait constitutif de la contravention existe.
A plus forte raison, lorsqu’il s’agit d’une contraven
tion en matière de timbre. Alors en effet elles existent
�175
dans quelques circonstances que ce soit par cela seul
qu’on a fait usage d’un papier non timbré lorsque le
timbre était obligatoire. Eût-on agi de la meilleure foi
du monde, et même par ignorance, qu’on ne saurait
être affranchi de la peine portée par la loi.
DES CHÈQUES. — ART. 6
142. — Cette peine est pour chacune des contraven
tions prévues une amende de six pour cent de la som
me pour laquelle le chèque est tiré. Tandis que M. Pi
card trouvait cette amende draconnienne, M. Millet la
déclarait insuffisante et proposait de l’élever à 12 pour
cent.
C'était bien à ce taux que le projet était arrivé, mais
en le divisant, en en mettant la moitié à la charge du
tireur et l’autre moitié à la charge du preneur. La
commission affranchissant, par les motifs que nous avons
indiqués, celui-ci, ne crut pas devoir reporter sur le
tireur le six pour cent que le projet exigeait de lui ; elle
réduisait donc l’amende au taux actuel qui fut adopté
par le Corps législatif. Il faut avouer que ce taux de six
pour cent, s’il ne mérite pas le reproche que lui adres
sait M. Picard, était plus que suffisant dans le cas sur
tout où la contravention était évidemment le résultat
d’un oubli ou d’une erreur de compte.
M. Millet proposait encore de déclarer qu’outre l’a
mende de six pour cent le contrevenant devrait payer
le prix du timbre. Cette proposition fut également re
poussée par la commission. <<Le timbre est dû, disait
le rapporteur, toutes les fois que l’amende est encourue
�176
LOI DU 14 JUIN 1 8 65
pour infraction à la loi qui en prescrit l’emploi.C’est là
un fait inutile à énoncer. »
143. — On s’est demandé si le tireur qui, ayant
souscrit un chèque sans provision préalable, ferait plus
tard cette provision, pourrait échapper à l’amende pro
noncée par notre article 6 ?
En droit la négative ne saurait faire l’objet d’un doute.
La provision préalable est la condition sans laquelle il
ne saurait y avoir lieu à chèque. C’est ce qui résulte
énergiquement de la disposition de l’article 2.
Donc celui qui, en l’absence de cette provision préa
lable souscrit un chèque, ne fait en réalité que créer
soit une lettre de change, soit un billet à ordre, soit un
mandat ordinaire ; et s’il se sert d’un papier non tim
bré, il contrevient à la loi qui rend le timbre obliga
toire, et encourt la peine qu’entraîne cette contra
vention.
Qu’importe qu’il ait fait plus tard la provision, cela
ne pourra jamais faire que cette provision ait existé au
moment de l’émission du chèque, et qu’il eût le droit de
s’affranchir du timbre, au moment où il s’en affran
chissait.
144. — En droit donc la contravention est certaine
et la peine encourue ; mais en fait il est impossible qu’il
y ait poursuite et condamnation.
Si la provision quoique tardive est faite assez à temps
�DES CHÈQUES. — ART. 6
\7 7
{four qu’elle existe au moment où le chèque sera pré
senté, le tiré paiera, et le chèque ainsi acquitté viendra
grossir le nombre des effets payés. Qui donc aura à re
chercher et même à s’enquérir si la provision a ou non
existé au moment de l’émission du chèque? Comment
dès lors la contravention, si tant est qu’elle existe,
viendra-t-elle à la connaissance de l’administration ?
Prétendrait-elle le saisir entre les mains du tiré ? elle
n’en serait pas plus avancée, parce que le titre ne peut
indiquer par lui-même si les conditions exigées pour sa
régularité ont été ou non observées. Il n’y a que les écri
tures du tiré qui pourraient éclairer sur le moment
précis où la provision a été faite. Mais à quel titre et de
quel droit l’administration viendrait-elle consulter ces
écritures ou exiger qu’elles lui fussent communiquées ?
Dans la séance du 6 mai 1868, le commissaire du
Gouvernement, M. de Lavenay, reconnaissait lui-même
que « Toutes les fois que des papiers susceptibles soit
d’un timbre fixe soit d’un timbre proportionnel, échap
paient à cette formalité, l’administration ne pouvait pas
les saisir, par voie d’inquisition chez les particuliers
commerçants ou non commerçants ; qu’elle était obligée
d’attendre que les papiers tombassent dans ses mains par
des voies légales, telles qu’un procès, qu’une faillite,
que la mention dans un inventaire, etc. ; qu’alors l’ad
ministration percevait les droits, les doubles droits et
les amendes. »
Or le chèque payé est par cela même annulé, et
n’est plus qu’une pièce justificative à la décharge du
12
�LOI DU U JUIN 1868
178
tiré, et alors même que des débats sur le compte force
raient à le produire, l’administration serait bien forcée
de l’accepter comme chèque dans l’impuissance absolue
où elle se trouverait d’établir qu’on n’avait pas fait la
provision préalable exigée par la loi.
Donc quelque tardive qu’ait pu être en fait la provi
sion, le paiement du chèque excluant tout moyen d’éta
blir cette lardiveté, oppose un obstacle invincible à toute
poursuite.
145. — Qu’en serait-il si le retard avait été tel qu’à
la suite du refus de payer, un protêt eût été dressé?
Il est certain que le protêt mettrait l’administration
sur la voie, puisqu’il nécessiterait l’enregistrement du
chèque, et que l’absence de provision au jour de la
présentation ne permettrait pas de douter de sa nonexistence au moment de l’émission.
Mais le protêt en constatant le refus du paiement
n’en indique pas la cause; ce refus peut tenir à des
prétentions sur les sommes que le tiré a en mains, soit
de sa part, soit de celle de créanciers du tireur. Il n’est
donc pas absolument inconciliable avec l’idée d’une
provision préalable, et dans le doute on ne pouvait pas
autoriser une poursuite et une condamnation contre la
quelle il faudrait peut-être revenir.
C’est ce qu’avait pensé le Gouvernement que la com
mission avait cru devoir consulter. Voici, en effet, sa
réponse, telle que le rapporteur de la commission la
�DES CHÈQUES. —
ART. 6
179
communiquait au Corps législatif dans la séance du 20
mai 1865 :
« En ce qui concerne le timbre, l’administration doit
s’abstenir, en cas de protêt, de percevoir les droits de
timbre, et de soumettre à des amendes tout effet négo
ciable ayant le caractère extérieur du chèque. Ce n’est
que lorsque un jugement sera intervenu, qu’il aura éta
bli qu’un effet ayant emprunté la forme du chèque n’était
pas un véritable chèque; ce n’est en un mot que lors
que le caractère de l’effet aura été juridiquement déter
miné, que l’administration réclamera, lors de l’enregis
trement du jugement, le droit de timbre et les aman
des. *
Déjà M. de Lavenay, parlant au nom du Gouverne
ment, avait dit : « Il y a un principe reconnu, c’est
qu’en matière de timbre exemption vaut paiement. Le
chèque, même protesté, est donc réputé avoir payé le
timbre jusqu’au moment où il sera démontré qu’il n’y
avait pas provision, que ce n’était pas un chèque, qu’il
n’avait pas droit dès lors à l’exemption.
« Or à quel moment se fera la démonstration ? ce ne
sera pas au moment du protêt, car le refus de paiement.
peut venir, soit de ce que le banquier était en faillite,
soit de ce qu’il n’avait pas tenu la provision disponible,
soit de ce qu’il était survenu une saisie-arrêt, soit pour
tout autre motif qui ne dénature pas le chèque.
« A quelle époque donc sera-t-il reconnu qu’il n’y
avait pas provision, ou qu’on avait dissimulé une lettre
de change sous un chèque? Ce sera lorsque le jugement
�sera intervenu et aura donné à l’effet son véritable ca
ractère. A ce moment, l’administration se mettra en
mouvement ; elle réclamera le droit et l’amende, et elle
s’adressera à la partie qui, aux termes du jugement,
aura été déclarée responsable.
« Il n’y a donc aucun inconvénient à craindre en
fait, ajoutait M. de Lavenay. La chambre peut être as
surée que les choses se passeront de la façon la plus
simple et la plus régulière. L’opinion que j’énonce n’est
pas seulement la mienne ; je l’avais déjà exprimée dans
le sein de la commission comme mon opinion person
nelle ; mais je l’ai contrôlée de manière à pouvoir par
ler ici avec plus de certitude, et c’est après avoir con
sulté officiellement l’administration de l’enregistrement
que je la reproduis devant le Corps législatif1. »
146. — Il n’y a donc aucun doute à concevoir : le
protêt n’enlève pas au titre le caractère de chèque que
lui donne l’apparence, alors même que le tiré aurait
répondu n’avoir ni fonds, ni avis, ni provision ; il n’y a,
à ce sujet, certitude que lorsqu’un jugement a reconnu
et constaté la sincérité de la réponse. Alors le défaut
de provision préalable est acqbis, la contravention
existe, et le droit d’en poursuivre la répression ne sau
rait être contesté.
De là cette conséquence : que si après protêt le tiré
paye parce qu’il a reçu la provision, ou que si le chèque
i Séance du 6 tuai 4863.
�181
est retiré par le tireur, il n’y aura et il ne pourra y avoir
lieu à jugement et par conséquent à aucune poursuite,
puisque rien ne sera venu retirer judiciairement au
titre le caractère de chèque qui lui a été donné.
La nécessité d’un jugement, pour que la poursuite
de la contravention puisse avoir lieu, prouve combien
étaient chimériques les craintes exprimées par le rap
porteur et par M. Martel pour justifier le rejet de l’ar
ticle 7 du projet. Comment admettre en effet que cette
nécessité n’eût pas été imposée à la poursuite non plus
d’une simple contravention passible d’une amende, mais
d’un délit puni de peines corporelles ?
Or si le ministère public ne pouvait agir qu’après
jugement, on n’avait pas à craindre que cédant à l’ap
parence il confondit la bonne foi avec la mauvaise et
soumit les commerçants à l’obligation de répondre à
des mandats de comparution, et à fournir des explica
tions. Le jugement, en constatant le fait, en aurait,
comme nous l’avons dit, indiqué les causes, et quel est
le procureur de la République qui eût poursuivi s’il
était déclaré que le défaut de provision préalable ou
son retrait, n’était dû qu’à un oubli, qu’à une erreur de
compte ?
DES CHÈQUES. — ART. 6
147. — Rien dans la loi ne se réfère au droit de pré
tendre que le titre n’est pas un chèque que le porteur
pourrait vouloir exercer, et les documents officiels et la
discussion elle-même sont absolument muets à ce sujet.
Cependant le sort de la créance peut tenir à la solu-
�182
LOI DU 14 JUIN 1865
tion de la question. Supposez en effet un protêt fait
après l’expiration du délai prescrit par l’article 5. Si
chèque, le recours contre les endosseurs est perdu, et
celui contre le tireur peut l’être, c’est-à-dire que le
porteur perdra ou ne perdra pas sa créance suivant le
caraclère qu’on assignera au titre, car tous les recours
subsisteront s’il est déclaré ne pas constituer un chèque.
L’intérêt du porteur à ce qu’on le décide ainsi est donc
aussi incontestable que certain, que considérable.
Or l’intérêt étant la mesure de l’action on ne voit
pas ce qui pourrait faire écarter celle du porteur. On
devrait donc le déclarer recevable à soutenir et à prou
ver que le titre n’est pas un chèque, sauf la preuve
contraire par ceux qui y auraient intérêt.
Si la prétention du porteur était accueillie et consa
crée, le tireur se trouverait convaincu d’avoir mal à
propos usé d’un papier non timbré, et l’enregistre
ment du jugement mettrait l’administration à même de
poursuivre le recouvrement du droit et de l’amende.
Art . 7.
Les chèques sont exempts de tout droit de timbre
pendant dix ans, à dater de la promulgation de la pré
sente loi.
�DES CHÈQUES. —
ART. 7
185
SOMMAIS!.
148. Caractère de l’article 7.
149. L’exemption du timbre devait - elle être perpétuelle ou
temporaire. Opinion du gouvernement?
î50. Durée que lui avait assignée le conseil d’Etat.
151. Durée admise par la commission du Corps législatif.
152. Rejet par le conseil d’Elat des mots au moins, proposés
par la commission. Son caractère.
153. Observations au Sénat de M. de Germiny , rapporteur
de la loi.
154. Appréciation.
155. Reproche adressé par M. Ernest Picard à l’article 7.
156. Réponse de M. Martel.
157. Proposition de M. Garnier de dispenser le chèque de l’en
registrement. Motifs.
158. Réponse du commissaire du gouvernement.
159. Droit dont il est passible.
160. Abrogation de l’art. 7 par la loi du 23-25 août 1871.
448. — L’exemption du timbre, tel est l’avantage
que parut nécessiter le désir d’encourager l’usage des
chèques et d’en favoriser le développement. Il est cer
tain que le moyen adopté était dans le cas d’atteindre et
faisait espérer le résultat qu’on s’en proposait. Profita
ble aux maisons de premier ordre qui remuent annuel
lement des millions, ce moyen ne l’était pas moins pour
les maisons plus modestes, et même pour les petits
commerçants pour lesquels la moindre économie a son
intérêt et ses avantages.
�184
LOI DU 14 JUIN 1865
149. — L’exemption devait-elle être partielle ou
entière et absolue, temporaire ou perpétuelle ? Chaque
opinion avait trouvé des défenseurs, lorsque dans la ses
sion de 1864 il avait été pour la première fois question
des chèques.
C’est pour l’exemption totale mais temporaire que
s’était prononcée la commission chargée de préparer la
loi. Cette opinion, adoptée par le conseil d’Etat, le fut
également par le Gouvernement qui la justifiait en ces
termes dans l’exposé de l’article 8 du projet :
« Une faveur fiscale avait été le point de départ mê
me de la loi présentée l’année dernière ; ce point de
départ fut admis par tout le monde. On ne différait que
sur la question de quotité : les uns proposaient un droit
minime, les autres une exemption absolue. Le droit mi
nime présentait cet inconvénient que, sans procurer une
recette sérieuse au Trésor, il occasionnerait, par sa per
ception , une certaine gêne dans les transactions.
L’exemption absolue, d’un autre côté, avait le tort de
porter une atteinte fâcheuse au principe même de l’impôt
du timbre. D’après la législation sur le timbre, tout pa
pier susceptible de faire foi en justice d’un engagement
ou d’une libération doit être timbré. Les exceptions
strictement limitatives se rapportent toutes à une de
ces trois catégories : actes politiques, actes administra
tifs, actes qui touchent à la bienfaisance ou à l’intérêt
des classes pauvres. Le chèque ne rentrait évidemment
dans aucune de ces catégories ; ainsi le droit réduit avait
des inconvénients pratiques, l’exemption absolue des
�DES CHÈQUES. — ART. 7
18î>
inconvénients de principe. La nature même des incon
vénients que l’on invoquait pour l’exemption totale a
suggéré la solution. On disait : quand l’usage du chèque
n’était pas encore très-répandu en Angleterre, quand il
n’était pas encore complètement entré dans les habitu
des de la population, le chèque ne payait aucun impôt ;
lorsqu’il a été frappé de l’impôt d’un penny, c’est qu’il
était déjà tellement connu, tellement apprécié, qu’il
faisait tellement partie intégrante du mécanisme finan
cier de l’Angleterre, qu’il se reliait tellement aux autres
éléments de la circulation fiduciaire dans ce pays, qu’il
pouvait supporter un léger impôt sans préjudice et
qu’aucune considération ne justifiait plus à son égard
une dérogation au droit commun. En France, ajoutaiton, l’usage des chèques est encore dans l’enfance, il
cherche à entrer dans les habitudes, mais il n’y est pas
entré encore, il n’est pas même pour le droit commun.
Cet ordre d’idées qui est le vrai, s’il appelait comme
conséquence une exemption totale, n’appelait pas une
exemption définitive, et il a paru qu’une exemption to
tale, mais temporaire, ne présenterait ni les inconvé
nients pratiques du droit réduit, ni les inconvénients de
principe de l’exemption absolue. »
ISO. — L’exemption temporaire adoptée en prin
cipe, restait à déterminer quelle durée lui serait as
signée.
La commission chargée de la préparation de la loi
avait proposé dix ans, et ü faut avouer que ce n’était
�186
LOI DU 1-4 JUIN 1865
pas trop. Dix ans n’occupent pas une très-large place
dans la vie d’une nation, les nouveautés ne s’implan
tent guère dans un temps aussi réduit, et l’on pouvait
craindre que le chèque, après dix ans ne fût pas encore
si parfaitement acclimaté, si complétemenl relié à notre
système fiduciaire, qu’on pût et dût lui retirer le béné
fice de l’exemption : qu’on songe qu’en Angleterre il
avait jouit de la gratuité pendant cinquante ans.
Cependant le conseil d'Etat avait trouvé le délai de
dix ans exagéré et l’avait réduit à cinq ans estimant
que ce terme satisferait à tous les besoins actuels, et
permettrait aux pouvoirs législatifs, à son expiration,
de statuer dans toute leur liberté, en présence de la
situation de fait qui se produirait alorsl. »
4SI. — Mais la commission du Corps législatif ne fut
pas de cet avis. Son rapporteur nous apprend qu’elle
avait pensé que le terme de dix ans était nécessaire pour
permettre au système des chèques d’acquérir tout son
développement. Le rapport ajoute : elle n’a pas cru, du
reste, que ce terme de dix ans dût être considéré com
me un maximum qui ne pourrait pas être dépassé, et
elle a proposé d'ajouter à ce chiffre de dix ans les mots
an moins, afin qu’il n’y eût pas d’équivoque a ce sujet.
152. — Le conseil d’Etat accepta la limite de dix ans
mais rejeta les mots au moins. Si ce rejet reposait sur
! Exposé des motifs.
�187
— ART. 7
leur inutilité, le droit du législateur de prolonger de
nouveau l’épreuve si celle qui venait d’avoir lieu ne
paraissait pas suffisante, n’avait pas besoin d’être inscrit
dans la loi, ni d’être expressément réservé; il existait
certain, incontestable, et nul ne pouvait songer à en
dénier l’exercice.
Que si au contraire le rejet puisait sa raison d’être
dans la pensée qu’après dix ans il n’y aurait plus rien
à faire, parce que l’expérience était décisive dans un
sens ou dans l’autre, on pourrait croire que le conseil
d’Etat s’était trompé.
Nous puisons une preuve de la difficulté qui rendait
un pareil espoir en quelque sorte irréalisable, dans les
observations si justes que le rapporteur de la loi sou
mettait au Sénat.
DES CHÈQUES.
155. — Après avoir émis l’espérance que le chèque
survivrait aux nombreuses théories que le développe
ment du crédit faisait surgir, M. le comte de Germiny
dont on ne peut contester la compétence en matière de
finance, continuait : « Seulement jouera-t-il de suite
en France le rôle important qu’il a en Angleterre? En
le souhaitant sincèrement, il nous semble utile de re
marquer pourquoi ce peut être une question. Il faut
tenir compte des habitudes commerciales des deux na
tions, de la différence de richesse métallique des deux
pays ; il faut se souvenir par exemple que la France
possède pour cinq ou six milliards de numéraire, et
qu’elle tient à conserver ce Trésor avec sollicitude. Si
�188
LOI DU
14
JUIN
1865
elle pouvait penser que le chèque serait un moyen de
substituer une valeur en papier au numéraire, elle ne
l’accepterait qu’avec une extrême réserve ; elle aurait le
sentiment que cet instrument de paiement et de com
pensation lui est moins nécessaire qu’à l’Angleterre qui
passe pour n’avoir qu’un milliard cinq cent millions de
métaux précieux.
« Il est aisé de comprendre que le peuple Anglais a
dû s’occuper des formes de crédit suppléant à l’or et à
l’argent : et malgré tout le parti qu’il tire de ces formes,
la question de savoir si elles nous sont aussi nécessai
res, si nous ne devons pas nous estimer heureux d’en
avoir moins de besoin, ne sera pas chez nous résolue
sans réflexion. Elle le sera cependant, nous le croyons
du moins, dans le sens de l’adoption des chèques, car
il y a place pour eux, si nous savons les employer sans
leur permettre de nous faire oublier qu’ils doivent ser
vir d’appoint, rien de plus, à notre circulation métalli
que, toujours digne de nos préférences. »
Plus loin M. de Germiny ajoute encore : « Pourquoi
inclinons-nous à croire qu’en France l’usage du chèque
ne sera pas appliqué sans hésitation? Parce que nous
avons des habitudes dont nous nous départirons diffi
cilement. Ce n’est pas sans raison et sans respect pour
de saines traditions que les populations stipulent, dans
la plupart de leurs baux, l’obligation d’en payer le prix
principal en espèces sonnantes d’or et d’argent et non
autrement ; et comme on dit que l'homme a l’instinct
de sa conservation, on peut dire que le peuple français
�— ART. 7
189
a l’instinct national de la conservation du numéraire.
Ajoutons que depuis qu’il y a plus d’or que d’argent
dans la circulation (autrefois c’était le contraire), on n’a
pas môme pour s’en servir moins le prétexte de l’incom
modité, et souvenons-nous que pour les soldes débi
teurs de nos relations internationales on ne peut se pas
ser d’espèces. »
DES CHÈQUES.
.\
-
' : .
N
154. -— M. de Germiny s’exagère tellement le rôle
du chèque, qu’on serait tenté de croire qu’il n’en a pas
bien saisi le mécanisme. En quoi, en effet, son dévelop
pement pourrait-il empiéter sur notre capital moné
taire, le modifier ou lui nuire ?
Comme moyen de paiement le chèque ne fait qu’ac
tiver la circulation ; il ne dispense pas du paiement en
espèces, seulement au lieu de le faire opérer par le
débiteur direct, il le fait réaliser par le débiteur du dé
biteur, qui devant avoir et ayant provision préalable,
est en mesure d’y pourvoir. Dans ces conditions nous
sommes convaincus que ceux-là même qui ont stipulé
le paiement en espèces sonnantes n’hésiteraient pas à
accepter le chèque qui leur procure ce paiement, mais
par Pierre au lieu de Paul. Or que leur importe de re
cevoir de l’un ou de l’autre pourvu qu’en définitive ils
soient intégralement désintéressés? Le chèque se subs
titue si peu à la monnaie, qu’il n’est libératoire que
lorsqu’il a fait arriver celle-ci aux mains du porteur.
S’il n’est pas payé le preneur conserve tous ses droits
contre le tireur.
�190
LOI DU 14 JUIN 1 8 6 5
Comme instrument de compensation, le chèque n’a
qu’un seul objet, qu’un seul résultat, celui d’éviter un
mouvement de caisse absolument inutile. Si comme
créancier l’un des intéressés a à recevoir, comme débi
teur il a à payer ; il devrait donc restituer immédiate
ment ce qui vient de lui être compté. Or à quoi bon
cette sortie et cette rentrée de caisse? N’est-ce pas son
inutilité qui a déterminé l’adoption du paiement par
compensation ?
Or cette compensation qui a lieu de plein droit dès
qu’on est en même temps créancier et débiteur, quelle
que soit la nature du titre, pourquoi offrirait-elle, en
matière de chèque, un danger pour notre capital mé
tallique? Nous ne saurions, en l’état, concevoir ce dan
ger, et nous n’admettrons jamais que le chèque qui sup
plée en Angleterre au capital monétaire, eût en France
le résultat de compromettre, de diminuer ce capital.
Quoi qu’il en soit ce qui est beaucoup plus réel, ce
sont les obstacles, les difficultés que des habitudes dès
longtemps contractées, c’est-à-dire que la routine op
posera au développement du chèque, en dehors d’un
cercle assez restreint de commerçants qui en faisaient
usage sous un autre nom. Ces obstacles, ces difficultés
auront-il disparu dans dix ans ? Le Gouvernement luimême en doutait, puisqu’il ne voyait dans l’exemption
temporaire qu’un moyen qui permettrait au Corps lé
gislatif, à l’expiration du délai, de statuer en toute liberté
en présence de la situation de fait qui se produirait alors.
11 est vrai qu’il se plaçait dans l’hypothèse d’un terme
�DES CHÈQUES. — ART. 7
491
de cinq ans, mais nous ne croyons pas qu’on puisse
espérer mieux et plus de dix ans. C’est une expérience
qu’on a voulu essayer, et les résultats obtenus appren
dront si le chèque est ou non entré si profondément
dans la pratique, qu’on peut ou non le soumettre au
droit commun en matière d’impôt.
155. — L’article 7 souleva quelques objections. M.
Ernest Picard s’élevait contre l’exemption d’impôt pen
dant dix ans, et déniait au Corps législatif le droit et
le pouvoir de la consacrer.
« Je crois, disait-il, que nous nous exprimons mal
en disant que les chèques seront exempts de tout droit
de timbre pendant dix aus ; je crois que nous n’avons
pas le droit d’engager ainsi l’avenir. Nous devons voter
l’impôt chaque année, et lorsque nous disons que les
chèques seront exemptés de l’impôt pendant dix ans,
nous disons, à mon sens, deux choses qu'il ne nous ap
partient pas de dire ; la première, c’est qu’on n’imposera
pas les chèques pendant dix ans, et la deuxième, c’est
que dans dix ans les chèques seront imposés. En prin
cipe nous pourrions dire que le chèque ne doit pas être
soumis à l’impôt ; s’il doit être un jour soumis à l’impôt
il sera temps d’étudier la question et de la décider ce
jour-là. Quant à ce bail de dix années que nous don
nons soit dans l’intérêt des banques de dépôt, soit au
trement, je le trouve, oserai-je dire le mot, inconsti
tutionnel et contraire aux habitudes qu’une chambre
doit soigneusement garder, Si nous nous servions sou-
�X
192
/
LOI DU 14 JUIN 1 8 6 5
vent de ces locutions, nous aurions des impôts qui fini
raient dans un an, dans deux ans, dans trois ans, si tant
est, par extraordinaire qu’ils dussent jamais finir; d’au
tres qui commenceraient dans cinq, dans dix, dans
quinze années : je crois que nous préparerions ainsi à
nos successeurs de grandes difficultés. »
1 5 6 .— Il est étrange que M. Picard reconnût au
Corps législatif le droit de dire que les chèques ne se
raient pas soumis à l’impôt, c’est-à-dire de leur accor
der une exemption absolue et perpétuelle, et lui con
testât celui d’accorder une exemption seulement tem
poraire. Cependant ce dernier ne s'induisait-il pas ri
goureusement du premier, et depuis quand pouvait-on
ou devait-on refuser la faculté de faire moins à celui à
qui on reconnaissait le pouvoir de faire plus ?
Ce n’était d’ailleurs pas la première fois que le droit
d’accorder une exemption d’impôt temporaire était
exercé, et son exercice n’avait jamais soulevé de récla
mation, ni créé ces grandes difficultés que redoutait
M. Picard.
Nous nous souvenons qu’en 1848 on avait excepté
de l’impôt pour une période de dix ans, les construc
tions nouvelles. Dans une autre circonstance, une exem
ption de vingt-quatre ans avait été accordée pour les
dessèchements des marais.
C’est ce précédent que M. Martel rappelait en ré
ponse à M. Picard. Pourquoi, ajoutait M. Martel, la loi
avait-elle accordé cette exemption ? Pour encourager le
�DES CHÈQUES. — ART. 7
193
dessèchement des marais. Pourquoi avons-nous, d’ac
cord avec le Gouvernement, exempté de timbre pen
dant dix ans le chèque? C’est afin d’encourager l’usage
des chèques K
157. — Une critique d’un autre genre était dirigée
contre l’article. M. Garnier lui reprochait de n’avoir pas
exonéré les chèques des droits d’enregistrement en
même temps qu’il les exonérait des droits de timbre,
et d’être ainsi en contradiction avec tous les précédents
législatifs, car jamais les lois postérieures à la loi du 13
brumaire an XIII n’ont accordé l'exemption du timbie a
certains actes sans leur accorder en même temps celle
des droits d’enregistrement.
« La perception de ces droits, disait M. Garnier, en
traînera des difficultés très-sérieuses. En effet, lorsqu’un
chèque sera protesté, il affectera nécessairement les
caractères d’un des trois actes suivants : s’il a été en
dossé et qu’il ait été tiré de place en place, ce sera une
lettre de change passible du droit de 25 centimes pour
cent. Si, ayant été endossé, il n’a été tiré que de la
place dans laquelle il doit être payé, ce sera un billet à
ordre ou un effet négociable ordinaire passible de
50 centimes pour cent. Enfin s’il n’est pas endossé, ce
sera une obligation pure et simple passible de 1 pour
cent. Vous voyez donc que le chèque protesté peut
prendre, en présence des droits d’enregistrement, difl Séance du 6 mai 4865.
13
�__ _
194-
loi du
14 j u i n
18 65
férentes physionomies et peut, par conséquent susciter
des difficultés.
M Garnier allait plus loin encore, et admettant que
l’enregistrement du protêt donnerait lieu à la perception
des droits de timbre et de l’amende, il s’élevait contre
l’injustice de cette perception.
« Du moment, disait-il, que la provision est le signe
caractéristique du chèque, il y a présomption que l’acte
protesté n’est pas un chèque, puisqu’il n'y avait pas
provision pour le payer. Donc le receveur est parfaite
ment autorisé à le considérer comme n’étant pas un
chèque, et, par conséquent à percevoir les droits pro
pres à l’acte dont il lui restera à apprécier les caractè
res. Mais alors qui est-ce qui paiera les droits de timbre
et les amendes dont cet acte sera passible ? Et remar
quez que les droits à exiger pourront être très-considé
rables, car l’amende exigible sur un effet non timbré
est de six pour cent contre le tireur, et si l’effet est en
dossé il y a une seconde amende de six pour cent en
core contre le premier endosseur. Qui donc paiera cette
amende et ces droits de timbre pouvant s’élever à une
somme considérable ? Incontestablement, et d’après les
principes établis en matière fiscales, ce sera celui qui
fera faire le protêt, c’est-à-dire le tireur. Or, en bonne
conscience, si le chèque n’a pas été payé par suite de
circonstances étrangères à la volonté du tireur, serait-il
équitable d’exiger de lui le paiement de sommes souvent
fort considérables?
« Je sais bien qu’on me dira : le jugement qui in-
/
�7
198
terviendra plus lard rendra à l’acte protesté son vérita
ble caractère ; mais si dans l'intervalle du protêt au ju
gement, ce qui arrivera très-souvent, l'effet vient à être
payé, les droits qui auront été payés seront définitive
ment acquis au Trésor, parce que, comme il n’y aura
plus d’acte pouvant fournir la preuve légale du vérita
ble caractère de l’acte protesté, les droits seront consi
dérés comme ayant été régulièrement perçus, et, par
suite, non restituables. Mais je vais plus loin, et je dis
qu’alors même qu’un jugement interviendrait et déter
minerait le véritable caractère de l’acte sur lequel au
ront été perçus les droits, et amendes de timbre, alors
même que ce jugement établirait que cet acte était bien
réellement un chèque, il serait peut-être douteux qu’on
put obtenir la restitution des droits perçus, ou tout au
moins la demande de cette restitution pourrait faire
naître des difficultés. En effet, il est un principe fort ri
goureux posé par l’article 60 de la loi du 22 frimaire an
VII, principe qui veut que les droits régulièrement per
çus ne soient pas restitués quels que soient les événe
ments ultérieurs, et je pourrai mettre sous vos yeux une
foule de monuments judiciaires qui établissent que, dans
beaucoup de cas, qui présentent avec le notre une ana
logie parfaite, le jugement qui déterminait le caractère
de l’acte précédemment enregistré, devait être consi
déré comme un événement ultérieur, ne pouvant rétroagir sur la perception faite, et, par conséquent, ne pou
vant autoriser la restitution des droits. »
DES CHÈQUES. — ART.
�158. — Le commissaire du Gouvernement, M. de
Lavenay, répond à M. Garnier :
« En ce qui touche l’enregistrement, je serai trèsbref, et je dirai très-franchement au Corps législatif qu’au
point de vue de l’enregistrement le projet de loi ne fait
absolument rien, il n’entend rien faire. On n’a jamais
demandé au Gouvernement de rien faire pour les chè
ques au point de vue de l’enregistrement, et l’enregis
trement est tout-à-fait étranger au projet de loi. Les
chèques sont, dans ce moment, comme tous les papiers
de même nature, passibles du timbre dans tous les cas
et d’enregistrement quand ils viennent en justice après
protêt. 11 a paru à tout le monde qu’il y aurait grande
utilité publique à les exempter de l’impôt du timbre,
parce que l’impôt pèse sur tous les chèques sans dis
tinction, et grèverait toutes les liquidations, tous les
paiements dans lesquels on en ferait usage ; l’exemption
a ici le caractère d’une mesure d’intérêt général ; quant
à l’enregistrement, il ne pèse que sur les effets protes
tés. Lorsqu’un effet a été protesté soit pour défaut de
provision, soit par suite dqjaillite, soit sur opposition,
il y a toujours quelqu’un en faute ; il n’y a d’ailleurs là
qu’un fait accidentel qui ne saurait motiver une mesure
générale; l’intérêt public n’est pas en cause. »
Quant aux conséquences de l’enregistrement du pro
têt relativement à l’amende, signalées par M. Garnier,
elles n'étaient pas à craindre, dès que la perception de
l’amende ne pouvait avoir lieu après protêt. Or, comme
nous venons de le voir, le Gouvernement officiellement
�7
197
consulté à ce sujet, avait déclaré que cette perception
n’était autorisée qu’après jugement et sur l’enregistre
ment de ce jugement, il n’était dès lors pas à craindre
que l’administration exigeât et l'amende et les droits de
timbre, si le titre était reconnu un chèque, et si l’instan
ce judiciaire et le protêt qui l’avaient précédée n’étaient
dus qu’à des causes n’affectant en rien ce caractère. On
n’avait donc pas à prévoir une perception irrégulière,
ni à se préoccuper des difficultés d’une restitution.
DES CHÈQUES. — ART.
' .■
V
.
159. Restaient les difficultés que pouvait présenter la
détermination du droit à percevoir sur les chèques, sur
lesquelles la commission avait cru devoir également con
sulter le Gouvernement. Voici en quels termes le rap
porteur faisait connaître la réponse :
« Il n’apparaît pas que la perception du droit d’enre
gistrement puisse présenter des difficultés quant à l’ap
plication du tarif.
« Que le chèque soit endossé ou non, il restera tou
jours un effet négociable (art. 1er de la loi), il ne peut
donc pas être soumis au droit de un pour cent, droit des
obligations pures et simples.
Le chèque ne reste donc pas non plus une lettre de
change puisqu’il exige la provis on préalable, et qu’il ne
constitue pas un acte de com m erce. Il ne saurait donc
être soumis au tarif de cette nature d’effets.
« Le droit qui, dans tous les cas, sera dû pour le
chèque protesté ou produit en justice sera donc de cin
quante centimes, établi par l’article 69 § 2 , n° 6 de la
�loi du 22 frimaire an VII, pour tous les effets négo
ciables,
160. — Le législateur ne pouvait supposer que les
chèques ne jouiraient pas même de la période d’exemp
tion que leur accordait l’article 7. Les charges énormes
que la guerre insensée de 1870 a fait peser sur la France
ont rendu indispensable l’extension des impôts existants,
la création de nouveaux impôts.
Cependant le Gouvernement n’avait rien changé au
régime des chèques, mais divers impôts par lui propo
sés étant repoussés ou réduits parla commission de l’As
semblée nationale, il fallut pourvoir aux nécessités du
budget par de nouvelles ressources.
Au nombre de ces ressources nouvelles la commis
sion fit figurer un impôt sur les chèques.qu’elle réduisait
d’ailleurs au chiffre de dix centimes. Cette proposition
ayant été adoptée, a pris place dans l’article 18 delà loi
des 23-25 août 1871, qui dispose :
A partir du 1er décembre 1871 sont soumis à un droit
de timbre de dix centimes :
r.. ..
2° Les chèques, tels qu’ils sont décrits par la loi du
14 juin 1835, dont l’article 7 est et demeure abrogé.
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
��Article 6. — Est réduit à dix centimes le droit de timbre des
mandats appelés chèques, non négociables par voie d'endos
sement et payables à présentation, soit seulement à la personne
y dénommée, soit à la personne y dénommée ou au porteur.
Art. 7. — Pour jouir de la modération de droit établie par
l'article ci-dessus, les mandats doivent être extraits d’un livre
à souche préalablement timbré sur la souche et sur le talon.
Art. 8. — En cas de contravention aux dispositions qui pré
cèdent, le souscripteur du mandat, le porteur, le banquier,
l’établissement, ou toute personne qui aura acquitté le mandat,
sont passibles, chacun et sans recours, d’une amende de 50
francs, ils sont solidaires pour le paiement des amendes et du
droit de timbre.
EXPOSÉ DES MOTIFS DU BUDGET DE 1865.
Messieurs, personne n’ignore aujourd’hui la nature et l’ob
jet des billets connus sous le nom de chèques. Un établisse
ment de banque ou de crédit reçoit des fonds en compte cou
rant ; le déposant veut faire un paiement à un tiers quelconque.
V
�202
LO I DÜ
H
ju in
1865
il remet à ce tiers un billet sous forme de mandat ou de récé
pissé, extrait d’un livre à souche que l’établissement lui a dé
livré. Au vu de ce billet, la banque paie, sous la seule condi
tion qu’il y ait provision suffisante au compte créditeur du dé
posant. Le billet ainsi tiré sur l’établissement dépositaire, c’est
le chèque.
L’usage des chèques présente divers avantages. Il tend à ac
croître, au profit des établissements de crédit, l’importance
des sommes mises à leur disposition par les comptes-courants;
il donne aux déposants des facilités qui leur permettent simul
tanément de tirer un intérêt de leurs fonds, d’avoir ces fonds
toujours disponibles, et de faire des paiements sans déplace
ment de numéraire. Lorsque les chèques se multiplient
et que les établissements sur lesquels ils sont tirés sont
en même temps porteurs de chèques tirés sur d’autres établis
sements, les avantages de ce mode de paiement se développent
et beaucoups d’affaires se règlent par de simples virements.
L’Angleterre a de beaucoup dépassé la France sous le rapport
de l’usage, de la circulation et de la multiplication des chèques.
II y a sans doute de ce fait des causes nombreuses et diverses ;
mais il en est une, entre autres, que le Gouvernement a cru
apercevoir et à laquelle il lui a paru possible de rémédier.
La forme du rhèque la plus naturelle, la plus conforme à
l’essence et à l'objet du contrat, la plus sûre pour les parties et
la plus commode dans la pratique, c’est assurément celle qui a
été adoptée en Angleterre, c’est celle d’nn mandat souscr it par
le déposant, soit à une personne dénommée, soit au porteur.
Cette forme n’a pas été adoptée en France. On donne générale
ment au chèque la forme d'un simple reçu de la somme qui en
fait l'objet; le tiers-porteur n’est ni dénommé ni mentionné.
Si le chèque vient à se perdre et qu’il soit trouvé par une per
sonne de mauvaise foi, la banque est exposée à mal payer; des
procès peuvent s’ensuivre au préjudice soit de la banque, soit
du déposant, soit du tiers qui aura reçu le chèque ; il y a, en
�f
203
tout cas un intérêt lésé. Sous la forme de mandat, au con
traire, le chèque peut toujours présenter la garantie d’un titre
nominatif, et lors même qu’il est nominatif ou au porteur, le
souscripteur et la banque ont pour garantie, d’abord la per
sonne dénommée, ensuite l’obligation où se trouve le porteur
de justifier de son identité et de donner sa signature. A un autre
point de vue, on peut ajouter que celui qui a reçu en paiement
un chèque, sous forme de simple reçu, peut difficilement le
transmettre à un tiers qui ne connaît pas le souscripteur. Quand
au contraire, le chèque est à une personne dénommée ou au
porteur, la personne dénommée peut aisément le transmettre
à un porteur dont elle est connue et dont elle a la confiance.
S’il y a lieu à des transmissions ultérieures, elles se trouvent
facilitées par une double garantie.
D’autres supériorités de la forme du mandat sur celle du
reçu pourraient encore être signalées. Pourquoi donc en
France, malgré l'exemple voisin et connu de l’Angleterre,
s’est-on attaché à la forme du reçu? Il a paru au Gouverne
ment que la réponse à cette question se trouvait dans la diffé
rence des deux législations fiscales. En Angleterre, le chèque
même en forme de mandat, n’est assujetti pour le timbre qu’au
droit fixe de 1 penny (10 centimes). En France, au coniraire,
le mandat, même présentant le caractère particulier du chèque,
est sonars à un droit proportionnel représentant à peu près
50 centimes par 1,000 fr. La perception de ce droit est, en
outre, garantie par des amendes proportionnelles et s’élevant
ît 6 0|0 pour chacune des parties, du montant des sommes sous
crites.
C'est probablement pour se soustraire è ces droits, qui de
viennent considérables quand le chèque s’élève à de fortes
sommes, que les établissements de crédit ont répugné à la
forme du mandai et adopté celle du reçu. Ce n’est pas que les
reçus soient légalement affranchis des droits de timbre, car les
quittances de sommes au-dessus de dix francs (sauf les excepDOCUMENTS LÉGISLATIFS
�204
LOI du
14
juin
18 65
tions déterminées par la loi, parmi lesquelles les chèques ne
se trouvent pas), sont assujetties au droit de timbre de dimen
sion, c’est-à-dire à 50 centimes pour le plus petit format. Mais
en fqit et sans doute à cause de l’élévation même de ce droit,
on ne le paie point, et l'on préfère s’exposer à la sanction
pénale, c'est-à-dire à l’amende de cinquante francs qui frppe
les quittances non timbrées, lorsqu’elles arrivent par les voies
légales à la connaissance de l’administration.
La situation est donc celle-ci : pour éviter les droits propor
tionnels élevés et las fortes amendes proportionnelles édictées
par la législation sur les mandats, on prend la forme du reçu ;
puis, pour éviter le droit fixe afférent aux reçus, on s’expose
aux poursuites judiciaires et à l’amende de 50 fr. Le Gouverne
ment a pensé qu’il y avait là une entrave à la création des
chèques et un obstacle à leur multiplication. II vous propose
en conséquence de réduire à 10 centimes le droit sur les chè
ques en forme de mandat. Il est bien entendu que cette faveur
ne peut s’appliquer qu’aux billets ayant bien le caractère de
chèques, c’est-à-direà ceux qui sont extraits d’un livre à souche,
qui ne sont pas susceptibles d’endossement, et qui ne sont
payables que quand il y a dépôt préalable de fonds. Moyennant
le petit droit fixe de dix centimes, les parties auront la faculté
de rédiger les chèques dans la forme la plus sûre et la plus
commode. Les chèques ainsi créés pourront circuler, figurer
dans les actes, être produits en justice sans aucuns frais ni
amendes ; et il est probable qu'en présence de ces avantages,
les intéressés, au moins quand il s’agira de sommes d une cer
taine importance, renonceront peu à peu à la pratique actuelle,
périlleuse à tous les titres et qui n'a été à son origine qu’un
expédient Le caractère des dispositions que nous avons I hon
neur de vous soumettre n’est donc nullement fiscal; c’est une
expérience économique, une tentative au profil de la circula
tion financière, et nous espérons que le Corps législatif y don
nera son approbation.
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
3
SECOND
205
°
P R O JE T D E LO I
(Présenté au Corps législatif dans la séance du 46 février 1865J
Art. 1". — Le chèque, soit sous la forme d'un mandat de
paiement, soit sous la forme d’un récépissé, est signé par le
tireur et porte la da!e du jour où il est tiré.
Il ne peut être tiré qu'à vue.
Il p e u t ê tr e s o u s c rit au p o r te u r ou au p ro fit d 'u n e p e rs o n n e
dénom m ée.
Il peut être souscrit à ordre et transmis même par voie d’en
dossement en blanc.
Art. 2. — Le chèque ne peut être tiré que sur un tiers ayant
provision préalable ; il est payable à présentation.
Art. 3. — Le chèque peut être tiré d’un lieu sur un autre ou
sur la même place.
Art. 4. — L’émission d’un chèque, même lorsqu’il est tiré
d’un lieu sur un autre, ne constitue pas, par sa nature, un acte
de commerce.
Toutefois les dispositions du Code de commerce relatives à
la garantie solidaire du tireur et des endosseurs, au protêt et à
l’exercice de l’action en garatie, en matière de lettres de chan
ge, sont applicables aux chèques.
Art. 5- — Le porteur d’un chèque qui n’en réclame pas le
paiement dans le délai de trois jours, si le chèque est tiré de
la place où il est payable, et dans le délai de cinq jours, s’il est
tiré d’un autre lieu, perd son recours contre les endosseurs
et même contre le tireur si celui-ci avait fait provision.
Art. 6. — Le tireur qui revêt un chèque d’une fausse date
et le premier porteur sont punis chacun, et sans recours
l’un contre l’autre, d'une amende égale à 6 010 de la somme
�206
LOI DU U JUIN 1 8 6 5
pour laquelle le chèque est tiré. La même peine est applicable
à l’émission d’un chèque sans date.
Art. 7 — L’émission d'un chèque sans provision préalable et
le retrait de la provision après la délivrance du chè|ue sont
punis, en cas de mauvaise foi, des peines prononcées par l'ar
ticle 403 du Code pénal, sauf l'application, s’il y a lieu, de
l’article 463 du même Code.
Ait. 8. — Les chèques sont exempts de tout droit de timbre
pend, nt cinq ans à dater de la promulgation de la présente loi,
Ce projet de loi a été délibéré et adopté par le conseil d’Etat
dansses séances des 3 et 4 novembre 1864.
L e m in is tr e , p r é s id a n t le C o n seil d 'E ta t,
A d . Vu itbï .
L e c o n s e ille r d 'E ta t,
s e c r é ta ir e g é n é r a l d u C o n se il d ’E ta t,
De la N oue-B illaULT.
(Supplément du Moniteur du 24 février 1865).
4
EX PO SÉ
°
DES
M O T IF S
(A n n e x é a u p r o c è s - v e r b a l d e la séa n ce d u C o rp s lé g is la tif
d u 16 f é v r ie r 1865)
Exposé des motifs d’un projet de loi concernant les ehèques.
Messieurs, le Corps législatif a déjà été saisi des questions
relatives au timbre des chèques, vers la fin de sa dernière ses
sion. L’exposé des motifs qui fut présentée alors, le rapport de
la commission du budget et surtout la délibération.qui s’en est
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
207
suivie en séance publique, et à laquelle la plupart d’entre vou
se reporleront probablement, nous dispensent de donner aujourd hui de loogs développements aux observations que nous
devons vous soumettre à l'appui du projet de loi par lequel le
Gouvernement vous propose de régler tout ce qui concerne la
législalion des chèques.
Il nous paraît cependant nécessaire de rappeler en quelques
mots les faiis qui se sont passés l’année dernière.
Le Gouvernement préoccupé du désir de propager l’usage
des comptes courants et l’emploi des chèques, pensa qu’il était
opportun de lever l’obstacle que les lois relatives à l'impôt du
timbre pouvaient opposer à cette propagation.
En effet, le chèque est l’écrit qui sert à effectuer et à cons
tater le retrait, soit au profil du déposant, soit au profil d’un
tiers, de tout ou partie des fonds déposés en compte-courant.
Lorsque ce retrait était effectué au moyen d’un récépissé, ce
récépissé de ait, aux termes des lois, être revêtu d’un timbre
fixe de 50 centimes. Si ce même retrait était opéré au moyen
d’un mandat, ce mandat était assujetti à un timbre proportion
nel de 50 centimes en moyenne par 1000 fr. Le Gouvernement
proposa de ne plus assujettir les chèques, sous forme de man dat, qu’il un timbre fixe de 10 centimes.
La commission du budget entra dans les vues du Gouver
nement. elle pensa même qu’il y avait lieu d’aller plus loin et
proposa pour les chèques, sous quelque forme qu’ils fussent
émis, un droit fixe de timbre, réduit à la limite extrême de
5 centimes. Le Gouvernement se rallia à cette proposition. Il
faut ajouter que, dans le projet de la commission, comme dans
le projet primitif du Gouvernement, la faveur du timbre ré
duit n’est accordée au chèque qu’autant qu’il ne serait pas né
gociable par voie d’endossement.
C’est cette mesure qui sonleva une vive discussion dans le
sein du Corps législatif.
Plusieurs honorables députés revendiquèrent énergiquetn ent
3
�208
LOI DU
14
JUIN
1865
pour le chèque le double privilège de la transmission par voie
d'endossement et de l’exemption d’impôt.
Le Gouvernement résista, non qu’il méconnût l’intérêt que
pouvaient présenter, au point de vue économique, les facilités
qui seraient données à l’émission et à la transmission des chè
ques, mais parce qu’il craignait que les faveurs accordées au
chèque, non défini encore et non réglementé par la législation,
ne profitassent à d’autres papiers, et particulièrement à cer
tains effets de crédit, au préjudice des droits du Trésor et de
l’équilibre du budget.
Dans cette situation, un honorable député proposa l’ajour
nement, en vue de permettre au Gouvernement, dans l’inter
valle des deux sessions, d étudier la question dans son ensem
ble et de rechercher les moyens rie concilier l'intérêt écono
mique et les garanties fiscales.
Cet ajournement, auquel le gouvernement ne s’opposa pas,
fut prononcé par le Corps législatif.
En conséquence, dès la clôture rie la cession, le Gouverne
ment institua une commission spéciale chargée de procéder
aux études réclamées par le Corps législatif, et invita plusieurs
des honorables députés qui avaient soulevé le débat ou qui y
étaient intervenus, à faire partie de la comm ssion conjointe
ment avec les représentants du Gouvernement qui avaient
soutenu la discussion 1 ; parmi les membres du Corps législa
tif se trouvaient le président même de ce corps, M. le duc de
1 Cette commission était ainsi composée : S. Exe. M. Rouher, minis
tre d’Etat, président; S. Exc. M. le duc de Morny, président du Corps
législatif; M. le comte de Germiny, sénateur; M. Vuitry, vice-président
du Conseil d’Etat, gouverneur de la Banque de France; MM. Gouin, 01livier, Darimon, Mathieu, députés au Corps législatif; M. de Lavenay,
couseiller d’Etat; M. Deuière, président du tribunal de commerce de la
Seine; M. Bosredon, maître des requêtes au Conseil d’Etat, secrétaire
rapporteur, et MM. de Féligonde, auditeur au Conseil d’Etat, et Chauvy,
attaché au ministère d’Etat, secrétaires adjoints.
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
209
Morny; parmi les représentants du Gouvernement, M. Rouher,
ministre d'Etat.
La commission constituée décida qu'avant de délibérer elle
procéderait à une sorte d’enquête. Elle appela dans son sein et
entendit successivement les chefs ou les représentants des
principales institutions de crédit de Paris et de Lyon, plusieurs
banquiers notables de Paris et des départements, et enfin le
directeur général de l’administration de l’enregistrement et
des domaines.
C’est après s’être entouré ainsi des lumières de la pratique et
de l’expériencce que la commission a rédigé et voté à l’unani
mité un projet de loi. Ce projet, adopté par le Gouvernement
et par le conseil d’Etat, est celui que nous avons l’honneur de
proposer à votre approbation, sauf deux modifications légères
introduites par le conseil d'Etat, et que nous aurons l’honneur
de vous signaler à l’occasion des dispositions auxquelles elles
se rattachent.
L’enquête, Messieurs, et l’étude approfondie à laquelle se
sont livrés la commission spéciale, le Gouvernement et le con
seil d’Etat, ont fait ressortir de la manière la plus nette et la
plus évidente les deux points qui, dès le principe, avaient pré
occupé le Corps législatif et le Gouvernement : d'une part,
intérêt de donner à l’émission ou à la transmission des chèques
toutes les facilités et toutes les sûretés possibles ; d’autre part,
nécessité de donner à la perception de l’impôt sur les papiers
antres que le chèque, de sérieuses garanties.
L’intérêt qui s’attache à l’émission et à la transmission des
chèques s’explique de lui-même; il a d’ailleurs été mis parfai
tement en relief, l'année dernière, dans la délibération du Corps
législatif ; les dépôts de fonds en compte-courant dans les cais
ses ouvertes et organisées à cet effet, groupent une foule de
petits capitaux, et leur donnent ainsi une puissance productive
qu’ils n'auraient pas s'ils restaient disséminés dans les caisses
particulières. Le chèque est l’instrument de service des comp14
�tes-courants, et. par l’action combinée des comptes courants
et des chèques, on obtient ce triple résultat de servir aux dé
posants un intérêt do leurs fonds, tout en les leur maintenant
disponibles, d’effectuer une quantité considérable de paiements
sans déplacement ni emploi matériel de numéraire, et enfin
d'utiliser pour les besoins de l’industrie et du commerce des
capitaux qui, sans ce moyen, et alors même qu'ils ne seraient
pas livrés à une stérile thésaurisation, ne serviraient qu’aux
échanges journaliers, et qui se trouvent ainsi concourir au
mouvement de la production et du commerce sans cesser de
servir à l’échange.
Quant à la nécessité de donner des garanties sérieuses au
Trésor contre l’extension abusive des faveurs accordées au
chèque, elle n’a pas apparu avec moins d’évidence. Le chèque,
dans son essence, n’est et ne doit être qu'un instrument de
liquidation et de paiement, c’est à ce titre qu’une exception à
la loi fiscale est réclamée en sa faveur ; si des opérations de
crédit, spéculant sur ce que présente d’équivoque la forme ex
térieure du mandat, cherchaient à revêtir l’apparence du chè
que pour se soustraire à l’impôt qu’elles doivent au Trésor, il
pourrait se produire dans les recettes budgétaires une diminu
tion d’autant plus fâcheuse qu’elle ne profiterait pas à la masse
des contribuables, mais à la fraude.
De ces deux natures de considérations résultait cette consé
quence, que le projet de loi devait se composer de deux ordres
de dispositions : les unes ayant pour objet d’attribuer libéra
lement aux chèques les avantages nécessaires pour favoriser et
développer l’habitude des dépôts en comptes-courants, les au
tres destinées à définir et à délimiter le chèque d’une façon
assez précise pour qu’aucune autre nature de papier de crédit
ou de circulation ne pût aisément se faire confondre avec lui
et en usurper les privilèges.
Suivant ce double ordre d’idées, nous allons énumérer suc
cessivement ; 4* les dispositions du projet de loi tendant à fa-
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
211
voriser le chèque ; 2* celles qui ont pour objet de le circons
crire et de le délimiter dans l’intérêt du Trésor ou au point de
vue de la bonne foi.
Peu de mots suffiront pour indiquer la raison de chacune de
ces dispositions ; nous commencerons par celles que nous
avons appelées les dispositions favorables :
1“ Le chèque pourra prendre à volonté la forme de reçu ou
celle de mandat. Sous forme demandât, il pourra être sous
crit au porteur ou à une personne dénommée.
Cette disposition s'explique d’elle-même : la faculté de créer
le chèque sous toutes les formes ne peut manquer d’en facili
ter l'émission, en permettant aux uns de choisir le mode qui
présente le plus de garanties, à d’autres celui qui offre le plus
de célérité ; à d’autres enfin, celui qui permet le moins de faire
circuler leur signature.
2* Les chèques seront exempts de tout droit de timbre pen
dant cinq ans.
Une faveur fiscale avait été le point de départ même de la
loi présentée l’année dernière. Ce point de départ fut admis par
tout le monde. On ne différait que sur la question de quotité.
Les uns proposaient un droit minime, les autres une exemp
tion absolue. Le droit minime présentait cet inconvénient que
sans procurer une recette sérieuse au Trésor, il occasionnait
par sa perception une certaine gêne dans 1er transactions.
L’exemption absolue, d’un autre côté, avait le tort de porter
une atteinte fâcheuses aux principes mêmes de l’impôt du tim
bre. D’après la législation sur le timbre, tout papier susceptible
défaire foi en justice d'un engagement ou d’une libération
doit être timbré. Les exceptions, strictement limitatives, se
rapportent toutes à une de ces trois catégories : actes politiques,
actes administratifs, actes qui touchent à la bienfaisance ou à
l'intérêt des classes pauvres. Le chèque ne rentrait évidem
ment dans aucune de ces catégories. Ainsi le droit réduit avait
des inconvénients pratiques, l’exemption absolue des inconvé-
�212
LOI du 14 JUIN 1 8 65
nients de principes. La nature même des arguments que l’on
invoquait pour l’exemption totale a suggéré la solution. On di
sait : quand l’usage du chèque n’était pas encore très-répandu
en Angleterre, quand il n’était pas encore complètement entré
dans les habitudes de la population, le chèque ne payait aucun
impôt; lorsqu’il a été frappé de l’impôt d’un penny, c’est qu’il
était déjà tellement connu, tellement apprécié, qu’il faisait tel
lement partie intégrante du mécanisme financier de l’Angle
terre, qu’il se reliait tellement aux autres éléments de la circu
lation fiduciaire dans ce pays, qu’il pouvait supporter un léger
impôt sans préjudice, et qu’aucune considération ne justifiait
plus à son égard une dérogation au droit commun. En France,
ajoutait-on, l’usage du chèque est encore dans l’enfance, il
cherche à entrer dans les habitudes, mais il n’y est pas entré
encore, il n’est pas mûr pour le droit commun. Cet ordre
d’idées, qui est le vrai, s’il appelait comme conséquence une
exemption totale, n’appelait pas une exemption définitive, et
il a paru qu’une exemption totale, mais temporaire, ne présen
terait ni les inconvénient pratiques du droit réduit, ni les in
convénients de principes de l’exemption absolue. La commis
sion spéciale avait proposé d’assigner à cette exemption une
durée de dix ans ; mais le Conseil d’Etat a pensé que le terme
de cinq années satisfairait à tous les besoins actuels et permet
trait aux pouvoirs législatifs, à son expiration, de statuer dans
toute leur liberté, en présence de la situation de fait qui se
produirait alors.
3“Le chèque pourra être souscrit à ordre et par conséquent
être négocié par voie d’endossement.
Cette faculté répond au vœu exprimé l’année dernière dans
le sein du Corps législatif. Sans doute des précautions doivent
être prises et sont prises effectivement par le projet, comme
nous le dirons tout à l’heure, pour limiter autant que possible
la perte que cette disposition imposera au Trésor ; mais sous la
réserve de ces précautions, le Gouvernement a pensé, comme
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
215
le Corps législatif, que la faculté d’endossement serait un des
rpoyens les plus puissants de propager l’usage des chèques.
Cette faculté, en effet, semble tellement inhérente à la fonction
de cette espèce de papiers, qu’en Angleterre, avant l’époque où
l’impôt d'un penny l’a procuré au chèque en le faisant rentrer
dans le droit commun, le chèque l’avait pour ainsi dire usurpée
par des moyens indirects et à l’aide de ces signes convention
nels qui constituaient les diverses sortes de chèques connus
sous le nom de chèques barrés.
4’ L’endos du chèque, même en blanc, sera réputé valable.
Les dispositions du Code de commerce, qui, pour la lettre
de change, refusent à l’endos en blanc les effets d’un endosse
ment régulier sont depuis longtemps discutées. Sans examiner
une question, délicate en ce qui concerne la lettre de change,
on reconnaîtra, nous le pensons, que pour le chèque il n’y avait
pas de raison suffisante pour proscrire l'endos en blanc, puisque
le chèque peut indifféremment être souscrit à une personne
dénommée où au porteur.
5‘ Il peut être tiré soit sur la même place, soit d’un lieu sur
un autre, sans êtrepa r sa nature, dans l’un ou l’autre cas, un
acte de commerce. Le projet dit par sa nature, parce que le
chèque doit être considéré comme un acte de commerce ou
comme un acte civil suivant la qualité des parties et les causes
à raison desquelles il a été souscrit. La compétence sera réglée
par les tribunaux suivant les principes du droit commun. La
faveur du projet consiste en ceci : que, même d’un lieu sur
un autre, l’émission d’un chèque ne constituera pas un acte de
commerce comme celle d’une lettre de change -, cette faveur
s’explique par cette considération, qu’en fait, la fonction du
chèque est très-souvent, et peut-être le plus souvent, de liqui
der des obligations contractées par des particuliers non négo
ciants, et qui ne présentent aucun caractère commercial dans
les causes.
Maintenant, Messieurs-, après avoir muni le chèque de toutes
�214
LOI du
14
JUIN
1865
les faveurs et de toutes les garanties qui peuvent en favoriser
l’émission et la transmission, il reste à déterminer les garanties
qui doivent s’opposer à ce qu’il ne devienne pas un instrument
de fraude, soit vis-à-vis du Trésor, soit vis-à-vis des tiers.
1" Le chèque ne pourra être émis qu’avec provision préa
lable.
Il faut entendre par ces mots que la provision doit exister
non-seulement au moment où le chèque sera présenté, mais au
moment même où il aura été souscrit. Cette condition n’a rien
d’exorbitant, le chèque ne doit être qu’un moyen de paiement;
s’il devenait un instrument de crédit, il perdrait son caractère,
il usurperait une immunité fiscale à laquelle il n’aurait plus
droit, et tromperait la confiance des tiers qui doivent y voir
l’équivalent d’une monnaie réelle.
Si le projet ne s’était placé qu’au point de l’intérêt du Tré
sor, une amende purement fiscale aurait pu suffire pour sanc
tionner l’obligation de la provision préalable -, mais comme
l’intérêt des tiers et la foi des transactions se trouvaient aussi
engagés, le projet édicte les peines de l’article 405 du Code pé
nal contre l’émission d’un chèque faite de mauvaise foi sans
provision préalable. Les chèques seront reçus avec d’autant
plus de confiance et feront d’autant mieux office de monnaie
que les preneurs seront mieux garantis contre la mauvaise foi
possible de certains tireurs. Il est bien clair que le projet ne
prévoyant et ne punissant que l'émission faite de mauvaise foi,
ne peut en rien menacer les erreurs de compte, par suite des
quelles le montant des chèques émis viendrait à dépasser acci
dentellement la provision existante.
2° Le chèque ne peut être tiré qu’à vue ; il est payable à pré
sentation.
Cette disposition est essentielle pour sauvegarder les droits
du Trésor. Si le chèque, négociable par voie d’endossement)
et particulièrement le chèque tiré d’un lieu sur un autre, pou
vait encore être payable à une échéance plus ou moins éloi-
�215
gnée, ou à un certain nombre de jours de vue, il est évident
qu’il ne différerait presque plus de la lettre de change, se sub
stituerait à elle dans la plupart des cas, et que le produit de
l’impôt du timbre souffrirait de celte substitution une diminu
tion notable qui ne serait entrée ni dans les prévisions ni dans
les vœux du législateur. Au suplus, Messieurs, il ne vous échap
pera pas que cette obligation du paiement à vue ne peut avoir
rien d’excessif quand il s’agit d’un chèque ; qu’elle est au con
traire tout à fait en harmonie avec la nature de ce papier. Le
chèque suppose la provision préalable ; les caisses de dépôts,
préalablement nanties de fonds, ne doivent les employer qu'en
placements sûrs et à courte échéance. Il nous a été déclaré à
l’enquête qu’il en était toujours ainsi ; par conséquent le rou
lement des opérations doit toujours laisser à la disposition des
caisses dépositaires les ressources suffisantes pour faire face à
leurs engagements sur la présentation du titre. Même avec cette
condition, Messieurs, il ne faut pas se dissimuler qu’un certain
nombre de lettres de change, celles qui dans l'état actuel des
choses, se tirent à vue ou à de si courtes échéances qu’il leur
sera facile de se transformer en lettres à vue, pourront bien
emprunter la forme du chèque et se dérober à l’impôt : mais il
semble établi par l’enquête que cette catégorie de lettres de
change est peu nombreuse et n’a pour objet que des sommes
de faible importance ; la perte du Trésor sera donc, il faut l’es
pérer, peu considérable, et dès lors, l’Etat peut l’accepter dans
un intérêt économique qui paraît actuellement supérieur.
3° Le chèque doit être daté, et daté sincèrement.
Si le chèque pouvait être émis sans date ou post-daté, il
serait en vain déclaré payable à vue dans sa formule, il ne le
serait plus en réalité. L’absence de date ou la post-date ayant
ainsi pour effet de faire disparaître la différence principale au
point de vue de l’impôt entre le chèque et la lettre de change,
la pénalité doit naturellement être celle que la loi prononce
DOCUMENTS LÉGISLATIFS
�«
216
loi du
14
juin
1865
lorsque la lettre de change n’a pas été revêtue du timbre au
quel elle est assujettie.
4° Le porteur d’un chèque qui n’en réclame pas le paiement
dans le délai de trois jours ou de cinq jours, suivant que le
chèque est tiré de la place où il est payable ou d’un autre lieu,
perd son recours centre les endosseurs et même contre le ti
reur, si celui-ci avait fait provision.
Cette disposition du projet a un double objet : en premier
lieu elle tend à différencier de plus en plus le chèque de la let
tre de change au point de vue de la perception de l’impôt. En
second lieu elle a pour but, au point de vue des intérêts et des
droits privés, d’empêcher que la négligence du porteur ne pro
longe pas indéfiniment la garantie des endosseurs et ne com
promette la responsabilité du tireur lui-même, dans le cas où
la provision par lui faite viendrait à disparaître par la faillite
du banquier dépositaire. La nécessité d’un court délai pour la
réalisation du chèque s’est fait sentir en Angleterre, comme
elle nous paraît devoir se produire en France. En Angleterre,
la loi veut que le chèque soit réalisé dans un délai raisonnable;
la jurisprudence a fixé ce délai à quarante-huit heures. La
commission spéciale avait proposé des délais de cinq et de huit
jours; le conseil d’Etat a cru devoir les réduire à trois et à cinq.
Le chèque n’est pas destiné à une longue circulation ; l’intérêt
même du porteur est de le réaliser promptement,car tant que le
chèque n’est pas réalisé, c’est au profil du tireur et non au
profit du porteur que courent les intérêts. L’essentiel est de
dégager promptement les endosseurs. Au surplus, le chèque
présenté après le délai n’est pas pour cela caduc, le porteur
perd seulement les garanties spécifiées plus haut.
Tel est, Messieurs, l'ensemble des dispositions par lesquelles
la commission spéciale, le Gouvernement et le conseil d’Etat
ont pensé qu’il serait possible de concilier les faveurs réclamées
au profit des chèques avec les garanties que le Corps législatif
ne voudrait, pas plus que le Gouvernement, enlever au recou-
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
217
vrement de l’impôt. Ces dispositions se composent, ainsi que
nous l’avons dit, de facilités accordées et de précautions prises,
de privilèges importants et de mesures non moins importantes
contre l’abus possible des privilèges ; elles sont connexes entre
elles, et vous reconnaîtrez, nous l’espérons, que, destinées à se
faire mutuellement contre-poids, toutes sont nécessaires, au
moins dans ce qu’elles présentent d'essentiel, k l'équilibre du
budget. Maintenant, Messieurs, quel sera, dans la pratique, le
résultat de la loi? Pouvons-nous nous flatter de voir l'usage
des comptes-courants et des chèques prendre immédiatement
en France l’immense développement qu’il a acquis en Angle
terre ? Les dépositions recueillies par l’enquête ont fait connaî
tre qu’au 30 juin 1863 le montant des fonds déposés en com
tes-courants dans six des principales banques d’Angleterre
dépassait le chiffre de quatorze cent millions de francs. En
France, au 31 décembre 1863, nos cinq principaux établisse
ments de crédit ne réunissaient dans leurs caisses qu’un ensem
ble de dépôts représentant un peu plus de cent vingt et un
millions de francs. Arriverons-nous prochainement à faire dis
paraître cet énorme écart? 11 serait peut-être téméraire d'y
trop compter. Indépendamment de toute disposition législa
tive, il y a entre les mœurs anglaises et les nôtres des différen
ces que le temps seul peut effacer. En Angleterre, presque tout
le monde, commerçant eu non commerçant, a son banquier;
il n’y a pour ainsi dire pas de caisses privées.
Il en résulte que tout débiteur, qui veut se libérer, donne un
chèque sur le banquier qui lui sert de caissier ; le créancier,
qui a lui-même un banquier pour caissier, accepte volontiers
le chèque, qu’il envoie tout de suite à ce banquier pour être
porté au crédit de son compte courant ; enfin l'organisation du
Clearing-House permet d’effectuer chaque jour rapidement et
économiquement la liquidation générale des chèques, qui pres
que tous, arrivent pour ainsi dire naturellement entre les mains
des banquiers faisant partie de cette institution. On comprend
�218
LOI DU
U
JUIN 1865
comment la simplicité de ce mécanisme a dû propager l’usage
des chèques ; mais il repose tout entier sur cette habitude es
sentiellement anglaise de ne pas avoir de caisses privées. En
France, chaque particulier, commerçant ou non, a sa caisse ;
les rapports avec le banquier sont accidentels ; on ne dépose
guère en compte courant que l’excédant de ses besoins prévus;
les chèques émis ont plus fréquemment pour objet d’alimenter
la caisse privée que de faire des paiements aux tiers ; lorsque
un chèque est offert en paiement à un tiers, ce tiers, qui n'a
lui-même ni compte courant ni banquier, préférerait du numé
raire. Dans cette situation, on comprend que la propagation
de l’usage du chèque rencontre d’autres difficultés que celles
qui résultent de la loi fiscale. Est-ce une raison pour découra
ger le législateur? Nullement. Il n’appartient pas sans doute
à l’Etat de violenter les habitudes, de contraindre les mœurs,
ni de suppléer par des prescriptions légales à l’activité privée;
mais son devoir, toutes les fois que cela est possible, est de
faire disparaître les obstacles qui s’opposeraient à la sponta
néité de l'initiative individuelle, et surtout les obstacles qui,
nés de la loi fiscale, peuvent être considérés comme de son fait.
Le chiffre de 121 millions de francs que nous signalions toutà-l’heure comme étant celui des dépôts dans cinq établisse
ments français à la fin de 1863, s’il est peu considérable rela
tivement aux termes de comparaison pris en Angleterre, a ce
pendant en lui-même une certaine importance; il annonce
un mouvement dans les habitudes, une tendance qui promet
de se développer avec le temps; en tout cas, il révèle un besoin
à satisfaire, et la satisfaction de ce besoin est le but du projet
de loi ci-joint que nous avons l’honneur de présenter à votre
approbation.
Le conseiller d’Etat rapporteur,
Victor L
.
Les commissaires du Gouvernement soht : MM. de Lavena y
et Riché, conseillers d’Etat.
(Supplément du Moniteur du 24 février 1865).
de
¥
avenay
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
219
5
°
RAPPORT DE M. ALFRED DARIMON
Au nom de la commission chargée d'examiner le projet de loi
concernant les chèques.
Annexé à la séance du 26 avril 1865 1
«
Messieurs, depuis un an que la question des chèques est à
l’ordre du jour, il s’est répandu dans les esprits une foule de
préjugés, tant sur la nature de cet instrument, nouveau chez
nous, ancien chez nos voisins, que sur les services qu'il est ap
pelé à rendre dans les transactions. On semble avoir oublié
peu à peu le rôle que joue le chèque dans les pays où il est d’un
usage général ; on ne voit plus en lui seulement un moyen
commode de liquidation et de paiement ; on voudrait l ’élever
aux honneurs de la circulation et en faire une sorte de sup
pléant du billet de banque. Il est dans notre lâche de ramener
l’opinion à la vérité en rappelant à ceux qui paraissent l’avoir
oublié, quelle est la véritable fonction du chèque et en traçant
les limites dans lesquelles il se meut habituellement. Pour
cela il serait utile de montrer comment les choses se passent
en Angleterre, où le chèque a en quelque sorte pris naissance
et d’où il a tiré son nom. Mais, avant d’aborder cet ordre
d’idées et défaits, il nous a paru nécessaire de retracer, en
peu de mots, les phases diverses qu’a traversées le projet de loi
actuellement soumis à vos délibérations. Celte façon de procé
der offre un double avantage : en premier lieu, elle prépare
i Cette commission est composée de MM. Seydoux, président ; Maurice
Richard, secrétaire ; Darimon, Pouyer-Quertier fils, Magnin, Douesnel,
Martel, Gros, de Montagnac.
�220
LOI DU
JUIN
14
1865
les moyens de dissiper les erreurs que nous venons de signa
ler; en second lieu, elle permet, en montrant les difficultés
en présence desquelles la commission s’est trouvée placée, de
mieux apprécier la valeur des solutions auxquelles elle a cru
devoir s’arrêter.
I
Au cours de la session de 1864, le Gouvernement, mû par
une pensée de progrès qu’on ne saurait trop approuver, pré
senta au Corps législatif, sous la forme des dispositions addi
tionnelles à la loi de finances de 1865, un projet de loi destiné
à répandre l’usage des ordres de paiements connus sous le
nom de chèques, et à favoriser ainsi le développement des ban
ques de dépôt. La forme naturelle de ces ordres de paiement
est celle du mandat ; c’est la seule qui soit admise là où le chè
que est répandu dans les habitudes. Mais, à cause des exigen
ces de nos lois fiscales, les établissements decrédit qui, depuis
quelques années, cherchaient à vulgariser chez nous l'emploi
de cet instrument, avaient été conduits à adopter la forme men
teuse et incommode du reçu. En effet, s’ils s’étaient servis
pour leurs chèques de la forme du mandat, ils se seraient heur
tés à la loi du 5 juin 1850, qui soumet à un droit de timbre
proportionnel, lequel s’élève à 50 centimes pour 1,000 fr. tous
les effets de commerce, quels qu’ils soient. A la vérité, aux
termes de la loi du 13 brumaire an vu, le reçu au-dessus de
10 francs est lui-même imposé au droit fixe de 50 centimes
pour le plus petit format ; mais, dans l’usage et depuis long
temps, ce droit, à cause de son exorbitance, ne se paye plus,
sauf dans le cas où le reçu arrive à la connaissance du fisc à la
suite d’une contestation judiciaire ou par les voies légales.
Celte substitution du reçu au mandat, outre qu’elle habituait
le public à tourner la loi, était la source d’inconvénients nom
breux qu’il fallait se hâter de faire disparaître, si l'on voulait
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
221
inspirer une confiance entière dans le système de paiement par
chèques.
Le projet de loi proposé accordait la faculté de donner au
chèque la forme du mandat et ne l’assujettissait plus qu’à un
timbre fixe de 10 centimes. Mais en même temps il le soumet
tait à des conditions gênantes : ainsi les chèques-mandats de
vaient être extraits d’un livre à souche préalablement timbré
sur la souche et sur le talon ; ils ne pouvaient être payables
qu’à une personne dénommée ou au porteur ; par une disposi
tion formelle, ils étaient déclarés non négociables par voie
d’endossement.
<:
Dans le sein du Corps législatif comme au dehors, tout en
rendant justice aux intentions bienveillantes qui avaient inspiré
le projet on trouva que, tel qu’il était, il allait précisément
contre son but, et qu’au lieu d’étendre l’usage des chèques, il
devait avoir pour résultat de le restreindre. D’une part, on
considérait comme un singulier expédient de soumettre une
pratiqué nouvelle à une perception d’impôts pour la vulgariser;
d’autre part, les commerçants et les banquiers demandaient
pourquoi on refusait au chèque l’avantage dont il jouit en An
gleterre d’être transmissible par voie d’endos. La commission
du budget s’émut de ces réclamations, et chercha à leur don
ner satisfaction dans une certaine mesure. Elle abaissa à un
centime le droit de timbre sur les chèques, elle accorda qu’ils
pourraient être au porteur ; mais elle maintint les autres clau
ses restrictives, et notamment celle qui interdisait la faculté
d’endossement. Sa décision fut motivée sur celte opinion :
« Qu’admettre le chèque à l’endossement ce serait supprimer
« indirectement l’impôt du timbre sur les lettres de change et
« les billets à ordre. » Cette objection prenait d’autant plus
de force aux yeux de la commission du budget, quelle avait
introduit, dans le projet primitif, un amendement tendant à
débarrasser le chèque de l’obligation d’être payable à présen- .
lation. Il est certain que du moment que le chèque est ainsi à
*
�222
loi du
14
juin
1865
échéance plus ou moins éloignée, il est facile de le substituer
aux titres de crédit et d’éluder la législation qui les rend passi
bles d’un timbre proportionnel. Pourtant la commission du
budget ne put s’empêcher de reconnaître les questions com
plexes que soulevait le développement des chèques et d’en re
commander l’étude à l’attention du Gouvernement.
C’est sur le terrain tracé par la commission du budget que
s’engagea la discussion publique au Corps législatif. Dans cette
discussion, à laquelle prit part notre regretté président M. le
duc de Morny, un certain nombre de députés revendiquèrent
avec énergie pour le chèque le double privilège de la trans
missibilité par voie d’endossement et de l’exonération absolue
de l’impôt. C’est alors que là question fiscale, restée jusque-là
dans l’ombre, se posa en termes nets et précis. Le Gouverne
ment, cela résulte de toutes ses déclarations, ne demandait pas
mieux que d’entourer de faveurs le nouvel instrument, et d’ac
corder toutes les facilités nécessaires à son émission et à sa
transmission ; mais il craignait que le chèque prît la place de
certains effets de commerce, qu’il se substituât notamment aux
traites et aux lettres de change à vue, et qu’il n'en résultât un
préjudice pour les recettes du Trésor. Ceux qui combattaient
le projet déclaraient que c’étaient là des craintes mal fondées
ils démontraient qu’il n’y avait point de confusion possible,
entre le chèque et la lettre de change à vue ; ils insistaient
d’ailleurs sur ce point, que les traites à vue avaient presque
complètement disparu, et que le Trésor ne percevant rien de
ce chef n’avait rien à perdre ; comme dernier argument ils fai
saient valoir les avantagesque le commerce et l’industrie reti
reraient du développement qui serait donné à l’usage des dé
pôts en banque, avantages qu’il serait impossible d’obtenir, si
l'on persistait à soumettre le chèque à des restrictions gênantes.
Dans celle occurence, un honorable député fit remarquer
qu’à côté de la question fiscale se posait une question légale,
et qu’il était nécessaire de fixer les conséquences qu’entraînait
5
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
225
après soi la faculté d’endossement, si elle était accordée au
chèque. On s’aperçut alors que, de part et d’aqlre, on n’a
vait pas mûri suffisamment la question, et qu’il était indis
pensable de l’étudier de nouveau dans son ensemble. On pro
posa l’ajournement. Cet ajournement, auquel consentit le Gou
vernement, fut prononcé par le Corps législatif.
Aussitôt après la clôture de la session, un arrêté de M. le
ministre des finances institua une commission spéciale, chargée
de procéder aux éludes relatives au timbre des chèques. Celle
commission spéciale, placée sous la présidence deM. le minis
tre d’Etat et composée en grande partie des députés qui avaient
soulevé le débat et des représentants du Gouvernement qui
avaient soutenu la discussion, soumit la question à un examen
approfondi. Dans le but de s’entourer des lumières de la pra
tique et de l’expérience, elle procéda à une sorte d’enquête
dans laquelle furent entendus successivement les chefs et les
représentants des principales institutions de crédit de Paris et
de Lyon, plusieurs chefs des grandes maisons de Paris et des
départements,et, enfin, le directeur général de l’administration
de l’enregistrement et des domaines.
Le programme de la commission spéciale était renfermé
dans les limites que lui avait tracées la discussion du Corps
législatif ; il lui fallait tout à la fois donner à l’émission et à la
transmission des chèques toutes les sûretés et toutes les faci
lités possibles, et procurer à la perception de l’impôt sur les
effets de commerce de vraies et sérieuses garanties. C’est en se
plaçant à ce point de vue que la commission rédigea un projet
de loi qui fut envoyé au conseil d’état. Ce projet est, sauf deux
modifications peu importantes, celui que le conseil d’Etat a
présenté au Corps législatif, et qui a été renvoyé à l’examen de
votre commission.
Cette revue rapide des antécédents du projet de loi permet
de préciser nettement le caractère de ses dispositions. Comme
le point de départ du projet est une question fiscale, la préoc-
�cupation de sauvegarder les intérêts du Trésor se reproduit
nécessairement dans la plupart de ses articles, et tient la pre
mière place dans le projet. Mais il serait injuste de mécon
naître les efforts sérieux qui ont été faits pour favoriser le chè
que : les questions légales qu’il soulève dans la pratique ont
toutes été résolues de la façon la plus libérale. Pour les modi
fications que la commission a introduites dans le projet, il lui a
suffi de suivre la ligne qui lui avait été tracée, et les améliora
tions qu’elle a proposées n’ont point altéré, comme on le verra
tout-à-l'heure, le plan primitif.
Mais la commission ne s’est pas trouvée seulement en face du
projet de loi, elle a rencontré devant elle des demandes et des
prétentions qui s’étaient fait jour dans le public, et qui ont eu
leur retentissement jusque dans son sein. Toutes ont pour fon
dement une erreur commune ; elles partent de cette idée, que
le chèque peut devenir un instrument de circulation, une sorte
de monnaie courante, tandis qu’il est et ne peut être qu’un mo
de de paiement, ou bien un moyen de faire passer une somme
du compte d’un particulier au compte d'un autre particulier.
Pour avoir raison de celte confusion entre deux choses distin
ctes, il suffit de lui opposer la pratique. Rappelons donc, après
tant d’autres, à quel usage est employé le chèque dans le pays
où il est le plus répandu, quels services on en retire, à quelles
ingénieuse qombinaisons il a donné naissance, et à quelles rè
gles on a été conduit à le soumettre.
11.
Il existe en Angleterre et en Ecosse, depuis plus d’un siècle,
deux usages qui ont contribué bien certainement dans une
large mesure au puissant développement que l’industrie, le
commerce et l’agriculture ont atteint dans ces deux pays. Le
premier est l’habitude que tout particulier, négociant ou non
�DOCUMENTS
........, LÉGISLATIFS
. ..
- î*
225
négociant, a contracté d’avoir un banquier chez lequel il déposo
les valeurs de toute nature qu’il a reçues dans la journée ; es
pèces, bank-notes, traites ou effets arrivés à échéance, ne gar
dant dans sa caisse ou dans sa poche que les petites sommes
nécessaires îi ses besoins journaliers. Celte habitude est telle
ment enracinée qu’elle s’est en quelque sorte identifiée avec les
convenances sociales. Payer en argent au delà du détroit n’est
pas de bon ton. M. Alphonse Esquiros, dans ses curieuses
études sur la vie anglaise, raconte ce trait caractéristique : Un
boutiquier anglais auquel on demandait un jour quelle était la
différence entre un homme et un gentleman, répondit sans hé
siter, : « Un homme est celui qui vient acheter mes marchan
dises et qui paye argent comptant, un gentleman est celui au
quel je fais crédit et qui me règle tous les six mois par un bon
à toucher chez son banquier (chech). » Avoir un banquier est,
en Angleterre, la condition première de la respectabilité.
L’autre usage, non moins répandu, consiste à prendre domi
cile chez les banquiers pour les billets de commerce que l’on
souscrit. De cette façon, le banquier se charge de payer tous
les effets échus, sans qu’on ail à se préoccuper d'autre chose que
de tenir son compte courant à un chiffre suffisant pour faire
face à tous les besoins.
Ces deux usages, dont l’un est la conséquence naturelle de
l’autre, offrent des avanlages qu’il est superflu de faire ressor
tir. En se dispensant de garder sur soi ce que l’on possède en
numéraire ou en billets de banque, on se débarrasse des dan
gers de vol, d’incendie, de perte dans le transport ou d’er
reurs dans les comptes, et, de plus, des ennuis de compter
sans cesse, d’attendre le paiement, de passer des écritures, de
surveiller des commis et des garçons de caisse. En chargeant
un banquier d’opérer les recouvrements et d’effectuer le paie
ment des traites échues, on s’épargne des frais de caisse et de
caissier, et on est dispensé de tenir une comptabilité plus ou
moins compliquée. En outre, toutes les sommes déposées chez
15
�226
LOI DÜ
14.
JUIN
1865
le banquier ou inscrites au compte d’un particulier n’ont pas
besoin d’être constamment disponibles. Une portion est ordi
nairement confiée au banquier qui l'engage dans des opérations
prudentes et à court terme, et qui paye alors un intérêt plus
ou moins élevé. Plus les dépôts sont abondants, plus sont con
sidérables les sommes qu’on peut ainsi tirer de leur disponibi
lité et consacrer à vivifier le commerce et l’industrie. Un ca
pital énorme est de cette façon arraché à l’inaction, et, en mê
me temps qu’il produit un intérêt au déposant, il contribue à
accroître la richesse générale.
Il ne faut pas croire cependant que le premier venu soit ad
mis, en Angleterre, à avoir un compte-courant chez un ban
quier. Le postulant doit être recommandé par des personnes
honorables et pouvoir donner des renseignements certains sur
sa solvabilité, et, de plus, sur sa moralité. Avant l’ouverture du
compte, le nouveau client est tenu de verser, au minimum,
une somme de 2,500 fr., et de s’engager à rester toujours cré
diteur, par conséquent à ne jamais tirer sur son banquier une
somme plus forte que celle qui repose à son avoir. Ces condi
tions sont rigoureuses ; l’omission de l’une d’elles suffirait pour
que le banquier refusât d’ouvrir ou de maintenir le comptecourant.
Quand on s’est rendu compte de ces mœurs commerciales,
on comprend quel est, dans cette habitude générale des dépôts
en banque, le rôle que remplit le chèque. De temps immémo
rial, quand on avait à faire un règlement au comptant, on dis
posait d’une partie de ses fonds au moyen d’un mandat paya
ble à présentation. C’est ce mandat, dont l'analogue existe en
France dans le reçu de caisse, auquel on a donné le nom de
check, dont nous avons fait le mot chèque. Tout déposant reçoit
de son banquier trois carnets ° le slip-book, livre sur lequel il
inscrit les remises faites au banquier; °le check-book, ou livre
des paiements opérés au moyen des chèques; et 3° le passebook, carnet qui va et vient sans cesse, tenu par le banquier et
1
2
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
227
représentant le débit et le crédit du compte ; c’est, à propre
ment parler, le moyen de contrôler les deux autres livrets. Un
particulier effectue-t-il un dépôt chez son banquier, il le fait
inscrire au slip-book. A-t-il un paiement à faire, il détache un
feuillet du chec-book, après avoir pris soin d’inscrire la somme
sur le talon, et le donne à son créancier. Tous les quatre ou
cinq jours, le mouvement des remises et des chèques est noté
sur le pass-book -, de celte façon, le déposant et le banquier sa
vent toujours à quoi s’en tenir sur leur situation respective.
Le chèque est donc, suivant une heureuse expression, la
maîtresse-pièce des banques de dépôts. C’est lui qui permet
d’avoir constamment à sa disposition les sommes dont on s’est
dessaisi au profit du banquier, c’est autour de lui que pivote
cette ingénieuse combinaison au moyen de laquelle les plus
petits capitaux sont réellement productifs. Mais jamais il n’est
entré dans l’esprit d’un commerçant d’oulre-Manche de faire
du chèque un moyen de circulation et de crédit. Le chèque,
pour un Anglais, c’est de l’argent, et comme tout retard ap
porté dans l’encaissement peut non-seulement assurer un ris
que de non-paiement, mais causer une perte d’intérêt, il se
hâte de remettre les chèques qu’il reçoit à son banquier, qui
en opère le recouvrement et qui en inscrit le montant à son
crédit.
Au reste on se fera une idée plus exacte et plus complète
du véritable rôle du chèque quand on connaîtra la jurispru
dence qui s’est établie à son sujet, et qui, étant admise dans
les usages, peut être considérée comme ayant force de loi. Un
exposé rapide de cette jurisprudence ne saurait, à notre sens,
être déplacé dans un rapport sur une nouvelle législation re
lative aux chèques.
Voyons d’abord dans quelle catégorie de valeurs commer
ciales se range habituellement le chèque. La loi anglaise recon naît deux espèces d’effets ayant le caractère commercial et cor
respondant aux nôtres : la lettre de change [b ill o f e x c h a n g e ),
�et le billet à ordre (promissory note). Il y a peu de différence
entre la législation anglaise et la nôtre, en ce qui concerne le
billet à ordre. Mais, contrairement à ce qui a lieu chez nous,
la lettre de change a deux destinations distinctes dans la loi
commerciale de l'Angleterre. Elle a pour objet, soit les opéra
tions limitées au territoire européen du Royaume-Uni, des Iles
de la Manche, de l’tle de Man et des autres îles adjacentes : elle
s’appelle alors inland-bill (lettre de change pour l’intérieur) ;
soit les opérations dont le domaine est le monde entier, et
dans ce cas elle s’appelle foreign-bill (lettre de change pour
l’étranger). La condition d’une remise d'argent d’une place sur
une autre place n’est pas exigible pour Vinland bill ; un négo
ciant de Londres peut tirer une lettre de change sur un mar
chand de cette ville. Les foreign-bill supposent au contraire
nécessairement une remise d’argent de place en place ; on peut
dire que ce sont là les véritables lettres de change, les seules
dont les caractères concordent avec les caractères nettement
déterminés de la loi française. En effet, à la différence de ce
qui a lieu chez nous, la date n’est pas indispensable à la validité
de Vinland-bill ; il n’est nullement nécessaire que ce titre ex
prime la valeur reçue ; enfin la loi anglaise admet Vinlandbill payable à une personne fictive ou à son ordre, et revêtu
d’un endos en blanc. Une dernière remarque importante à faire
c'est que la lettre de change, quelle que soit sa nature, inland
ou foreign, peut être tirée par procuration et pour le compte
du mandant.
Le chèque étant dans son contexte un ordre à un banquier
de payer une somme d’argent au porteur, est considéré comme
une lettre de change à l’intérieur (inland-bill). A cause de cela
il est soumis à tous les règlements qui fixent les droits et les
responsabilités des parties en ce qui concerne la lettre de chan
ge de cette nature. Depuis l’acte du 24 mai 1858, qui a soumis à
un timbre fixe d’un penny toute traite ou ordre sur un ban
quier pour le paiement d’une somme d’argent au porteur sur
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
229
demande (on demand)\ les distinctions qu’il pouvait y avoir
entre la lettre de change payable h présentation et le chèque
ont entièrement disparu. Ainsi, de même qu’il est inlerdit de
créer un billet de moins de vingt shillings, de même il est dé
fendu de faire un chèque qui n'atteindrait pas cette somme :
la personne qui créerait un chèque de cette nature serait frap
pée d’une pénalité. L’assimilation entre les deux titres, au
point de vue de la loi, est aujourd’hui complète.
Ce sont les usages admis dans l’emploi du chèque qui en
font une valeur essentiellement distincte de l'inland-bill. Ces
usages constituent une sorte de jurisprudence dont les tribu
naux s’écartent rarement.
Voici les principaux :
• Un chèque étant habituellement énoncé «payable sur de
mande » (on demandj, est pour celle raison exempté de la for
malité préalable de l’acceptation. Le banquier doit le payer
tout de suite à la personne qui le présente.
* Un banquier n’est obligé de payer les chèques tirés sur lui
par son client qu’autant qu’il a une provision suffisante pour
les couvrir. Le rigorisme anglais va si loin sur ce point, qu’un
banquier serait en droit de refuser le paiement d’un chèque
dont la provision aurait été faite seulement quelques minutes
avant que le chèque lui eût été présenté. On n’admet pas qu’un
chèque puisse être valablement créé si la provision fait défaut
au moment de sa création.
3’ Le chèque doit être présenté au banquier dans un temps
raisonnable (a reasonable times), et on entend par là le jour qui
suit celui où il a été émis. On a, du reste, une raison puissante
pour ne pas dépasser ce délai, c’est que le banquier peut faire
faillite, et que si on met de la négligence à présenter le chèque
dans l’intervalle, le tireur est considéré comme entièrement
déchargé et dégagé de toute responsabilité. Aussi le porteur qui
peut encourir le risque de la faillite du banquier se hâte-t-il
de poursuivre l’encaissement du chèque. Si donc le chèque
1
2
�circule en différentes mains ce n'est que dans un temps trèscourt, et qui ne dépasse guère quarante-huit heures.
V Un chèque est considéré comme un paiement parfait. Une
personne qui a accepté un chèque en acquittement d’une dette
ne peut réclamer le montant de cette dette, à moins que le chè
que ayant été présenté, le banquier en ait refusé le paiement.
En ce cas le chèque est dit déshonoré (dishonored) . Quand une
dette est payée au moyen d’un chèque, la personne à laquelle
on le rembourse est tenue de signer son nom au dos : cette
précaution est prise afin qu’en cas de contestation le banquier
puisse être appelé en témoignage et montrer que le chèque a
bien réellement passé entre les mains du créancier.
5° Quelques commerçants se sont figurés que le chèque étant
la représentation exacte d’une somme d’argent, pouvait comme
le billet de banque servir au paiement des effets de commerce,
et que les garçons de caisse avaient tort de le refuser. En An
gleterre, le chèque est en effet quelquefois employé à cet usage,
mais avec des restrictions que notre législation sur les effets
de commerce rend inapplicables en France. Un commerçant
anglais est parfaitement admis à offrir un chèque en paiement
d’un effet de commerce échu; mais le porteur de l’effet prend
le chèque et garde l’effet ; il ne rend l’effet acquitté que lorsque
le chèque a été payé par le banquier. Si le porteur alors don
nait le billet avant l’annulation du chèque, il serait considéré
comme s’étant fié entièrement à celui-ci, et il serait privé de
tout recours pour son billet, dans le cas oit le chèque serait im
payé ou déshonoré.
° Si un banquier paie un chèque contrefait (forgedj, c’est
lui qui supporte la perle. On considère qu’il ne peut s’en pren
dre à son client que pour de l’argent délivré sur ses propes
chèques, et qu’un chèque contrefait est en réalité le chèque
d’un étranger. Mais le simple fait d’un endossement qui serait
une fraude ne fait pas rejaillir la perte sur le banquier dans le
cas où celui-ci serait dans l’ignorance de la fraude. Si la con6
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
231
trefaçon du chèque n’était que partielle, le banquier encour
rait la même responsabilité. Le seul cas qui pourrait le déchar
ger serait celui où le client, par sa négligence, aurait fourni
en tirant le chèque un prétexte à la fraude ; par exemple s’il
avait négligé de remplir les blancs d’un chèque imprimé.
7° Les chèques étant habituellement payables au porteur sur
sa demande, il était utile, quand on les expédie par la poste ou
par d'autres voies, de prendre des précautions pour qu’ils ne
tombassent pas entre les mains de personnes auxquelles ils ne
sont pas destinés et qui pourraient, en les présentant, en ob
tenir le paiement. Le moyen qu’on a considéré conmme étant
le plus efficace pour atteindre ce but, ça été d’écrire en travers
du chèque le nom d’un banquier, ou entre deux lignes trans
versales les mots et compagnie ou simplement et C‘. C’est ce
qu’on appelle croiser ou barrer un chèque. Le chèque peut être
croisé (crossed) indifféremment par le tireur ou par un des
porteurs. Quand le chèque porte seulemertles mots et compa
gnie ou et C°, celui qui le reçoit peut y insérer le nom d’un
banquier ou de toute autre personne à qui il désire que le chè
que soit payé, et cette formalité a les mêmes effets que si le
chèque avait été croisé par le tireur.
Un chèque croisé ne peut être payé qu’à un banquier. Si un
chèque a été acquitté dans ces conditions, le banquier sur le
quel il a été tiré non-seulement est déchargé de toute respon
sabilité, mais il est exempt de toute action qui pourrait lui être
intentée par son client dans le cas où une personne supposée
aurait touché l’argent.
Depuis l'acte du 24 mai 1858, qui a confondu la lettre de
change à vue avec le chèque, l’usage s’est répandu d'énoncer à
ordre le chèque qui n’avait ôté jusque-là qu’au porteur. Néan
moins le chèque croisé est encore le plus habituellement usité.
Mais il n’est pas inutile de faire remarquer que le croisement
d’un chèque est un véritable endossement.
° La faveur qui a été accordée aux chèques et aux lettres
8
�de change à vue de n'être soumis qu’à un timbre fixe d'un
penny a conduit le législateur à prendre des précautions contre
la fraude. La principale est celle qui transformerait un inlandbill à vue ou un chèque en lettre de change ou en billet à ter
me par une fausse indication de date. Le fait de postdater soit
un chèque soit un inland-bill à vue, est puni d’une amende
de livres prononcée contre le tireur.
9” Enfin, pour couronner toute cette jurisprudence, il a été
admis que le fait d’émettre de mauvaise foi un chèque sur un
banquier qui n’aurait pas de provision peut être, dans certain
cas qui se rapportent au droit commun, assimilé à l’escroque
rie et puni d’une peine qui peut aller jusqu’à la déportation. Il
n’y a point dans la loi de disposition spéciale ; le juge prononce
d’après les circonstances. On rencontre peu d’exemples de
l’application d’une pénalité aussi sévère. Les mœurs commer
ciales suffisent pour empêcher un commerçant anglais de se
laisser aller à un acte aussi déshonorant.
Quand on voit le chèque aussi favorisé par la législation, et
de plus protégé par des coutumes dont on ne saurait s’écarter
sans nuire à son crédit ou sans forfaire à l’honneur, on com
prend mieux comment l’usage des dépôts en banque s’est gé
néralisé en Angleterre et comment c’est une marque d’honora
bilité commerciale que de régler tous ses paiements sur un
banquier. Cette jurisprudence rigoureuse donne la clef de
l’immense développement qu’ont pris dans ce pays les banques
de dépôts connues au-delà du détroit sous le nom de jointstockbanks. C’est avec une certaine vérité qu’on a pu dire qu’en matière decrédit la Banque d'Angleterre ne joue plus aujourd’
hui le plus grand rôle et que celui-ci appartient aux institu
tions qui déversent sur le commerce et l’industrie les capitaux
réunis au moyen des dépôts L Le chiffre de ces dépôts s’accroît
en effet de jour en jour. « En Ecosse, dit M. Victor Bonnet, en
10 0
i L. Woloski, La question des banques, p. 320, Paris, 1864,
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
235
1845 et 1846, T. Wilson, le célèbre fondateur de VEconomist,
estimait à 90 millions de livres sterling, ou à 750 millions de
francs, les dépôts en comptes courants qui pouvaient exister
dans les diverses banques du pays et dont on faisait usage par
des chèques. En 1857, M. Mac Culloch les évaluait à 50 mil
lions de livres sterling ; ils sont au moins aujourd'hui de 60
millions de livres ou 1 milliard 500 millions de francs. En An
gleterre la somme des dépôts qui atteignait, il y a vingt ans,
à peine
millions de livres, était, il y a quelques années, au
dire de M. Mac Culloch, de
millions de livres ; elle est au
jourd’hui certainement de 250 millions de livres, soit plus de
milliards de francs l. Dans un ouvrage récent, M. L. Wolowski évalue à un milliard 700 millions au moins la masse des
capitaux réunis par la voie des dépôts dans la seule ville de
Londres 2.
On a publié dernièrement les résultats obtenus, pour l’exer
cice de 1863, parles six banques principales qui fonctionnent
à Londres à côté de la Banque d'Angleterre. Voici quel est le
montant de leur capital et le chiffre des dépôts :
10 0
200
6
capital souscrit
versé
dépôts
1 0 0 0 ,0 0 0
15,639,095
1. London and
Westminster. 1. s. 5,000,000 ,
. London
joint-stock . .
3,000,000
600,000
3. Union-banc .
3,000,000
720,000
4. City-bank. .
i 800,000
400,000
5. Bank Of London.................
600,000
300,000
. Alliancebank...............
3,000,000
595,745
1. s. 15,400,000 3,615,745
2
6
14,656,731
16,472,279
3,525,975
4,179,294
2,788,093
56,561,457
1 V. Bonnet, Le crédit et les finances, p. 74. Paris, 1865.
2 Ouvrage précité, p. 370.
�Soit, pour les dépôts, un total de 1 milliard 416 millions
286,676 francs.
L’émission des chèques donne des résultats non moins mer
veilleux. On évalue à 75 milliards environ la spéculation an
nuelle du Royaume-IJni. A cette circulation concourent, sui
vant M. J.-A. Rey i :
Les billets de banque pour 11 milliards environ ;
Les espèces métalliques pour 4 112 milliards ;
Le chèque pour 60 milliards.
On serait tenté de croire à l’exagération d’une pareille statis
tique. Cependant elle se trouve confirmée par des faits authen
tiques. M. Courcelle-Seneuil a publié dans le Journal des Eco
nomistes, numéro d’août 1854, un tableau qui peut être coisidérë comme inspirant toute confiance, puisqu'il est emprunté
à l’enquête de 1858. Ce tableau présente les diverses formes
de paiement dans une maison anglaise de premier ordre st
donne les chiffres du mouvement effectif de valeurs qui avait
eu lieu dans cette maison. R en résulte que sur un million ce
livres sterling, il y a eu :
En lettres de change. . 422,948
En chèques . . . . . . 510,694
En banknotes.............. 45,649
En espèces...................... 20,709 »
Dans ce mouvement, qui comprend les paiements et les
recettes, on voit que les effets de commerce et les chèques ont
une importance de 92 pour cent, tandis que les billets de
banque ne comptent que pour 4 1[2 et les espèces pour deux
pour cent seulement.
Ces faits ont unegrande signification ; ils prouvent que les
chèques ont en quelque sorte chassé le numéraire et les billets
de banque. Est-ce en prenant leur place et en devenant à leur
tour monnaie courante, instrument de circulation ? Non, cer1|2
1 Les crises et le crédit, 1 86 2, p .
96.
�DOCUMENTS LEGISLATIFS
tes ; la jurisprudence et les usages plus puissants qu’elle s’op
posent à ce que les chèques remplissent ce rôle. Comment se
fait-il donc que les chèques aient réduit la monnaie métallique
et ses suppléants à n'occuper qu’un rang infime dans le mouve
ment des valeurs. C’est ici que se place dans son ordre logi
que une des conséquences les plus fécondes de l’habitude des
dépôts en banque, dont le chèque est le plus actif auxiliaire.
Vers 1780, les banquiers de Lombard Street reconnurent
qu’il y aurait pour eux économie de temps et de travail, et en
même temps bénéfice d’intérêts, si, au lieu d’envoyer leurs
garçons de caisse les uns chez les autres, ils se bornaient à
échanger journellement les chèques et les acceptations de leurs
clients. A cet effet ils établirent une chambre de liquidation
[Clearing house) qui leur permettait de compenser entre eux
non-seulement les chèques mais tous les effets de commerce
provenant de leurs clients. Tout se réglait par des virements
de compte. Les soldes vérifiés, contrôlés par des inspecteurs
appointés, se paient en un mandat sur la Banque d’Angleterre.
On liquidait insi chaque jour pour des millions d’affaires sans
manier un seul billet de banque, sans compter une pièce de
monnaie.
Le Clearing house est devenu depuis le complément naturel
des banques de dépôts. C’est grâce au Clearing house qu’on a
pu restreindre de plus en plus l’usage du numéraire, générali
ser l’emploi du chèque et permettre aux banques de dépôts de
faire fructifier les capitaux qui leur étaient confiés. On a dit :
sans chèques il n’y a pas de dépôts ; et réciproquement, il n’y
a pas de dépôts sans chèques ; il n’y a pas de chèques sans
Clearing house, et encore moins de Clearing house sans chè
que. Il y a peut-être un peu d’exagération dans cette énoncia
tion ; mais il est certain que tout le système est lié d’une ma
nière indissoluble.
Les banquiers de Lombard Street, qui avaient pris le nom
■y
fj-l!
�Ainsi ils firent attendre pendant vingt ans à la London West
minster Bank son admission aux avantagés du Clearing house,
et ils repousssaierit absolument les joint stock banks, malgré
l’importance qu'elles avaient prise. Mais, le juin 1854, cette
résistance a élé vaincue, et les joint stock banks ont été reçues
au Clearing house. C’est à dater de cette mesure, complétée
par l’usage de liquider les soldes par l’intermédiaire de la Ban
que d’Angleterre, que cet établissement atteint rapidement
tout son développement et a pu rendre les plus grands servi
ces. On calcule que le montant total des sommes compensées
au Clearing house par les commis de trente et une maisons de
banque qui y sont admises s’élève chaque année à 48 milliards
de francs, et que, pour cet énorme mouvement d’affaires, les
transb rts journaliers des banquiers débiteurs aux banquiers
créditeurs n'ont pas dépassé en moyenne 12,623,000 francs.
Depuis, le 19 avril 1864, la Banque d’Angleterre est entrée
dans le système de la chambre de liquidation de Londres. Cela
ne peut manquer de simplifier encore plus le travail de cet
important établissement, et de donner un nouvel élan au mou
vement des banques de dépôts.
Nous ne décrirons pas ici le mécanisme merveilleux du Clea
ring house de Londres. Outre que nous ne pourrions que nous
livrer à des redites, un tel travail dépasserait de beaucoup les
limites du cadre qui nous est imposé. Nous préférons renvoyer
aux auteurs qui ont traité de cette matière, et notamment à
une brochure récente de M. P.-J Coullet, les Chèques et le
Clearing house, où les faits sont expliqués de la manière la plus
saisissante L Disons seulement que c’est à l’aide de ce système
que l’Angleterre, avec un capital métallique de 1 milliard 500
millions, réalise sans peine, annuellement, une somme d’af8
1 Les chèques et le Clearing house, Paris, Furne et Guillaumin,
4864.
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
257
faires montant à 80 milliards, tandis que nous, en France,
nous n’arrivons qu’au chiffre de 50 milliards, tout en possé
dant cinq à six milliards de numéraire.
III.
Si nous nous sommes étendus aussi longuement sur les ré
sultats produits chez nos voisins d’outre-Manche par l’usage
des chèques et des dépôts en banque, ce n’est pas pour établir
entre l’Angleterre et la France une comparaison qui ne serait
pas à l’avantage de notre pays. Chaque peuple a son génie pro
pre, et si, au point de vue des institutions de crédit, nous mon
trons parfois un excès de prudence et de timidité, nous avons
dans l’industrie et dans l’agriculture des qualités qui ne le cè
dent à nul autre, et qui constituent notre prépondérance à l’é
tranger. Il n’en est pas moins vrai que, par un esprit de natio
nalisme exclusif, nous aurions tort de ne pas profiter des expé
riences qui se font et des progrès qui s’accomplissent chez les
nations avec lesquelles nous entretenons des relations journa
lières. Il en est des institutions de crédit comme des chemins
de fer ; quand un peuple a adopté ce moyen de transport, il est
impossible aux autres peuples de se passer de cet outillage per
fectionné ; bon gré, mal gré, il faut qu’ils se le donnent, sous
peine de voir leur industrie et leur puissance déchoir. L’Angle
terre est en train de se donner les moyens d’économiser de
plus en plus, dans les transactions intérieures, l’usage du nu
méraire ; il est nécessaire que nous la suivions dans celte voie;
c’est pour nous une condition de succès commercial et indus
triel.
On ne peut point dire cependant qu’avant les essais tentés
depuis quelques années, la France ait été complètement dé
pourvue d’établissements de crédit recevant des dépôts ; sans
compter Ja Banque de France, dont le chiffre des comptes
�courants particuliers a parfois dépassé, depuis douze ans,
millions et est rarement descendu au-dessous de
millions,
il y a chez nous, depuis longtemps, une foule de banques pri
vées qui reçoivent des capitaux en dépôts, et qui payent aux
déposants un intérêt plus ou moins élevé. Le comptoir d’es
compte, dont la fondation remonte à 1848, a introduit dans sa
clientèle l'usage des dépôts en comptes-courants : dans le bilan
du 31 janvier 1865, ils figuraient pour une somme de 26 mil
lions 503,348 fr. Le Crédit foncier et le Crédit mobilier se li
vrent depuis longtemps aux mêmes opérations, et les capitaux
qu’ils rendent ainsi à la circulation et au crédit sont assez con
sidérables ; ils se sont élevés, pour le Crédit foncier, à
millions en 1863.
Le chèque n’était point non plus complètement inconnu en
France, avant que certains établissements de crédit cherchas
sent à le vulgariser. Le mandat rouge, que la Banque de
France délivre à ses clients pour opérer les virements d’un
compte à l'autre, et le mandat blanc qui sert au retrait des
fonds déposés à la banque en compte courant, ne sont rien
autre chose que des chèques. Les bons de caisse délivrés par
les banquiers, sont des chèques sous une forme embryonnaire.
Il en est de même des reçus ou récépissés qui servent è certifier
les dépôts et à les retirer au fur et à mesure des besoins. En
fin, le Crédit foncier, le Crédit mobilier et le Comptoir d’es
compte délivrent depuis longtemps aux clients avec lesquels
ils sont en rapport d’affaire des carnets de reçus, qui sont de
véritables chèques, au moyen desquels ces clients opèrent tous
les mouvements de fonds qui se produisent dans leurs comptes
courants.
Il n'y a pas juqu'au Clearing house qui n’ait en France son
analogue, qu'il suffirait d’étendre et de développer pour lui
faire rendre les plus grands services. La Banque de France
remplit, à l'égard de ses succursales et des maisons de banque
avec lesquelles elle est en relation, l'office de chambre de com200
120
222
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
239
pensation et de liquidation. La banque étant le dépositaire à
peu près exclusf du fonds de roulement des maisons qui on t
un compte courant chez elle, paye pour l'une, reçoit pour l’au
tre, au moyen de ses mandats de virement ; de cette façon des
règlements considérables se réduisent à un seul article d’écri
ture intérieur, et se résument à une mention sur le carnet du
négociant ou du banquier. La Banque de France ne se borne
pas à cette liquidation de compte à compte et de client à client;
elle se charge de toute espèce de valeur à échéance; elle de
vient ainsi, à certaines époques, un liquidateur pour un grand
nombre d’affaires, un compensateur pour une certaine quantité
de paiements. En 1864, la Banque de France a fait pour 14
milliards 19,306,700 fr. de virements ; elle a opéré l’encais
sement de 5 milliards 20,753,200 fr. d’effets ; elle a donc
contribué à liquider pour plus de 19 milliards d’affaires.
Une antre liquidation, qui a lieu également par l’intermé
diaire de la Banque de France, et qui se rapproche beaucoup
plus des procédés du Clearing house anglais, c’est celle qui se
fait au profit des agents de change. Un agent de change peut
avoir à lever des titres pour 7 ou millions, et il ne possède
à son compte courant à la Banque qu’un million. Par contre,
il a à livrer 9 millions de titres; son solde est, en définitive
d’un million à son profit. Pour opérer ces levées et ces livrai
sons, il lui faudrait posséder la somme intégrale des paiements
à faire ou bien ne livrer les titres qu’au fur et à mesure des
encaissements résultant de ses livraisons. Dans ces données
une liquidation exigerait un mouvement considérable de nu
méraire, un temps fort long, des démarches fort nombreuses
et un travail de caisse très-compliqué. Pour écarter tous ces
embarras» la chambre syndicale se livre à un premier travail
de compensation entre les titres à lever et les titres à livrer. Ce
travail s’opère au moyen d’un double bordereau que chaque
agent de change soumet à la chambre syndicale et qui indique
tous les titres qui le concernent. Le solde des comptes a lieu
8
�alors par des mandats blancs sur la Banque de France. Le soir,
chaque agent dépose à la Banque son carnet de comptecourant
sur lequel il a inscrit les sommes émises en mandats; il y joint
les mandais qu’il a reçus. La Banque de France fait la compen
sation des soldes, et la liquidation est accomplie sans qu’on ait
eu besoin de faire appel au numéraire.
Ainsi qu’on le voit, nous ne sommes point aussi étrangers
qu'on pourraitlecroire aux procédés des comptes dedépôts, des
chèques, des virements et des compensations. Tous les éléments
du mécanisme qui agit avec une si grande puissance chez d’au
tres peuples existent chez nous ; il suffit pour leur donner plus
de force et pour leur faire produire des résultats plus considé
rables, d’un mouvement d’élan et d’initiative. Déjà nous com
mençons à entrer dans cette voie : un certain nombre d’éta
blissements de crédit se sont formés depuis quelques années
dans le but exclusif de réunir les capitaux éparpillés dans les
caisses, dans les tiroirs, et, comme le disait l’année dernière
M. de Morny, dans les bas de laine, et de les faire servir à fé
conder notre commerce et notre industrie. De louables efforts
sont tentés pour répandre l’usage du chèque, seul moyen d’ac
croître le chiffre des dépôts. Au 31 décembre 1863, la somme
totale des dépôts dans ces établissements s’élevait à
mil
lions. C'est peu de chose en présence des milliards que comp
tent les jont stock banks. Mais nos banques de dépôts sont tou
tes récentes : la plus ancienne date de 1861. Il n’y a point de
témérité à espérer pour elles les succès et la prospérité des
banques de dépôts anglaises.
La plus grande difficulté que rencontrent chez nous ces uti
les institutions, c’est l’habitude invétérée que l’on a en France
de conserver chez soi des sommes et des valeurs inactives.
Cette habitude existe non-seulement chez les simples particu
liers, mais encore chez tous les commerçants et tous les indus
triels. Chacun a son caissier et sa caisse, malgré les pertes de
temps que cela procure, les dangers de vol et d’incendie que
120
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
241
l'on court, et le risque d’infidélités trop fréquentes. On n’a
que peu ou point de rapports avec le banquier, et seulement
au moment des escomptes ou des échéances. Si l’on a un com
pte courant, on n’y dépose que juste l’excédant de ses besoins
prévus. Quant à ceux qui possèdent un compte-courant à la
Banque et qui paient par voie de virements, ils composent une
sorte de classe privilégiée fort restreinte ; c’est en quelque fa
çon l’aristocratie du commerce et de la Banque.
L’année derniere, M. le ministre d’Etat évaluait à 600 mil
lions la masse énorme de numéraire qui était ainsi frappée
d’inertie. D’autres personnes vont plus loin ; elles croient pou
voir évaluer à plus de trois milliards la somme dormante et
inoccupée répartie dans les mains du public pour les besoins
des 38 millions d’habitants de la France.
Les pertes de temps et d’intérêt qui résultent de ce que cha
cun, au lieu de confier son service de caisse à un banquier,
paye lui-même, à son domicile, tous ses engagements, se tra
duiraient par des chiffres non moins considérables. « A cer« tains jours de chaque mois, disait l’année dernière au Sénat,
« M. le comte deGerminy, les hommes préposés à la recette
« de Paris quittent les bureaux (àe la Banque de France), à la
« première heure, emportent plus de
effets de com« merce, vont les encaisser dans 35 ou 40,000 domiciles et
« rentrent à la fin du jour, rapportant à l’administration cen« traie plus de 100 millions, dont 4 ou 5 millions en numéa raire. Voilà ce que c’est qu'une journée, une seule journée
« de la Banque centrale ; voilà le concours que donnent ses
« billets, c’est-à-dire son crédit aux affaires. » Personne ne
met en doute l’ordre et le zèle que la Banque de France met à
effectuer les services si compliqués des recouvrements ; mais
ce qu’on ne saurait nier c’est que si les
effets de com
merce qu’elle est chargée d’encaisser étaient payables chez les
banquiers, les 40,000 domiciles se trouveraient réduits à quel
ques centaines, ce qui constituerait déjà une grande simplifi1 0 0 ,0 0 0
1 0 0 ,0 0 0
16
�242
LOI DU
14
JUIN
1865
cation ; de plus, les débiteurs se trouvant la plupart du temps
créanciers, il leur serait facile de s’entendre pour liquider par
des compensations, comme le font déjà les agents de change.
Non-seulement un temps précieux se trouverait ainsi épargné,
mais on pourrait rendre à la production des capitaux tenus for
cément dans l’inaction.
Contre ces habitudes le législateur est impuissant. Il n’y a
point de prescriptions légales qui puissent suppléer à l’initia
tive privée. On ne peut point forcer les particuliers à déposer
leurs fonds disponibles dans les banques de dépôts ; ce serait le
plus sûr moyen de leur inspirer une défiance légitime. Le seul
rôle qu’un gouvernement sage et prévoyant ait à remplir, c’est
de faire disparaître tous les obstacles qui peuvent s’opposer au
développement de ces utiles établissements. La loi sur les so
ciétés qui est soumise à votre examen aura pour effet d'ouvrir
un champ en quelque sorte illimité à l’esprit de spontanéité ;
elle permettra en outre aux individus de se grouper suivant
des formes nouvelles et de participer ainsi aux avantages mul
tipliés qui résultent de l’union des forces. Il n’est pas impro
bable que les institutions de crédit destinées à répandre l’usage
des dépôts ne rencontrent là des moyens nouveaux de se pro
duire et de se développer. En attendant, la loi sur les chèques
en même temps qu'elle vient en aide aux établissements exis
tants, prépare le terrain pour les établissements futurs.
Quelques personnes frappées de la lenteur avec laquelle se
répandaient en France les banques de dépôts, ont recherché
les moyens de précipiter le mouvement. A leur avis, ce qui em
pêche les particuliers de déposer leurs fonds disponibles dans
les banques, c’est d'abord parce que, par la nature des opéra
tions auxquelles elles sont tenues de se livrer, elles ne peuvent
fournir un intérêt assez élevé ; c’est ensuite parce que le chèque
inspire une certaine défiance, surtout lorsqu’il émane d’une
personne peu connue. Les banques étant obligées d’avoir des
sommes considérables à leur disposition pour faire face aux
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
245
chèques qu’on tire sur elles, ne peuvent engager les fonds qui
leur sont confiés que dans des opérations fort courtes, et com
me le nombre en est très-restreint, elles ne servent aux som
mes déposées qu'un intérêt pour ainsi dire dérisoire, en pré
sence de celui qu’offrent aux capitaux les autres placements.
En ce qui concerne le chèque, tout le monde n’a pas la notoriété
d'un Rothschild : il peut se faire que, si l’on offre un chèque en
paiement, on se le voie refuser et qu’on soit obligé de rempla
cer le carnet de chèque par une bourse bien garnie.
Le remède à cette situation n’a pas coûté beaucoup de frais
d’imagination à ses auteurs. Il est emprunté aux procédés des
anciennes banques de dépôts. C’est le chèque soumis à un visa
préalable. Les premières banques de dépôts, telles qu’elles fu
rent établies à Genève, à Venise, à Amsterdam et à Hambourg,
ne faisaient point usage des chèques ; établies au seul profit des
négociants, elles exécutaient leurs virements de comptes au
moyen d’un autre instrument. En échange des sommes dépo
sées chez elles en monnaie métallique de toute provenance,
elles remettaient des certificats dans lesquels les sommes
étaient exprimées en une monnaie idéale, qu’on appelait à
cause de cela monnaie de banque. Ces certificats passaient de
main en main, exactement comme les waranls des marchandi
ses déposées de nos jours dans les magasins généraux ; ils
étaient préférés à l’argent, et le plus souvent faisaient prime.
Quant à la banque, son rôle se bornait à recevoir des dépôts,
à émettre des certificats et à opérer le virement des sommes
déposées du compte d’un négociant au compte d’un autre négo
ciant. Le chèque soumis à l’acceptation préalable et, comme on
l’a appelé récemment de son véritable nom, le chèque certifié,
n’est pas autre chose que l’instrument connu autrefois sous le
nom de certificat de dépôt. Voici comment on procéderait à
son émission : avant de déliver un chèque, on irait à la Banque
réclamer un visa constatant que la somme énoncée au chèque
existe réellement ; le chèque ainsi revêtu d’un visa prendrait la
�244
LOI DU
14
JUIN
1865
valeur de la monnaie métallique ; il inspirerait une confiance
entière ; il n’y aurait aucune limite à sa circulation ; il devien
drait bien vite le suppléant commode des billets de banque.
Dès lors, la banque des dépôts n’étant plus menacée d’un rem
boursement immédiat, pourrait placer les capitaux qui lui sont
confiés à des échéances plus longues, l’intérêt servi aux dépo
sants ne tarderait pas à s’élever et la quantité de dépôts par
suite à devenir plus considérable.
Nous soulèverons contre cette combinaison une objection
préjudicielle, c’est qu’elle repose sur une fausse idée que l’on
s’est faite de la banque de dépôts et de la nature d’opérations
auxquelles elle se livre. La banque de dépôts n’est point des
tinée, comme on pourrait le penser, à recevoir les capitaux qui
cherchent un placement et qui vont naturellement là où un
i ntérêt plus fort leur est offert ; elle tend à grouper et réunir
tous les capitaux flottants qui sont momentanément sans em
ploi, et les fonds de roulement que les particuliers gardent
habituellement dans leurs tiroirs et dans leurs caisses. Son but
n’est point de commanditer les entreprises ou d’entrer dans
des opérations aléatoires ; la seule fonction qui lui incombe et
qui puisse cadrer avec le genre de travail qui lui est confié,
c’est d’engager les fonds qui lui sont remis dans des opérations
à courts termes, par exemple l’escompte des valeurs de pre
mier ordre et à échéance très-rapprochée.
La banque des dépôts ne doit jamais oublier qu’elle remplit
avant tout un service de caisse et qu’elle doit à ses clients la
disponibilité de leurs fonds. Le paiement d'un intérêt attribué
aux sommes que les particuliers déposent chez elles est sans
doute un appât qu’il ne faut pas absolument négliger ; c’est le
moyen de stimuler le zèle et de triompher do la négligence;
de plus, c’est une rétribution juste pour l’emploi que la banque
est autorisée à faire des capitaux qu’elle détient en compte
courant. Mais là n’est pas l’unique attrait que doive présenter
la banque des dépôts ; la sécurité qu elle promet aux corn-
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
245
merçants, en les dispensant de tous les soucis et de tous les
dangers que leur fait courir le service d’une caisse particulière
et l’économie qu’elle donne en se chargeant des frais de garde,
de comptabilité et de liquidations, sont des vantages qu’il faut
faire entrer en ligne de compte et qui peuvent se chiffrer faci
lement. Aussi, en Angleterre, les capitaux déposés dans les
joint stock banks et dans les banques privées ne sont-ils point
nécessairement productifs d’intérêts ; pour les sommes cons
tamment disponibles, l’usage est de ne point payer d’intérêt
du tout ou du moins de ne payer qu’un intérêt excessivement
minime. S’il en est autrement ailleurs, et notamment en Ecosse,
cela tient à ce que les banques de dépôts sont en même temps
banques d’émissions et banques d’épargnes, et que ce qu'on y
recherche c’est un placement sûr et non une provision per
manente.
La substitution du chèque certifié au chèque ordinaire of
frirait-elle les avantages qu'on en espère ? Nous ne le pensons
pas. Nous ferons remarquer d’abord que le cas où le particu
lier de qui émane le chèque ne serait pas connu de la personne
qui le reçoit sera excessivement rare ; la plupart du temps, le
chèque servira à couronner une opération entre deux person
nes qui sont en relations habituelles d’affaire ; dans ces circon
stances, la précaution du visa préalable ne serait qu’une perte
de temps inutile. Le visa préalable mettra-t-il les commerçants
à l’abri de ce qu’on appelle d’avance le vol au chèque ? Pas le
moins du monde; si un fripon a assez d’audace pour émettre
un chèque sur un banquier chez qui il n’a point de fonds dé
posés, il ne lui en coûtera rien d’imiter le visa du banquier ; ce
ne sera qu’un pas de plus vers un acte criminel. Au lieu de
faciliter l’emploi du chèque, le visa préalable d’acceptation lui
susciterait des entraves gênantes. En effet, du jour où la néces
sité du visa serait admise pour une certaine catégorie de per
sonnes, le visa serait bientôt, au même titre, exigé par tout
négociant recevant un chèque. Que de complications 1 que de
�N
246
loi
DU 14
juin
1865
démarches multipliées 1 L’émission du chèque deviendrait alors
presque impossible.
Si le visa préalable n’offre aucun avantage appréciable, il
présente des inconvénients de plus d'une sorte. En premier
lieu, il tend à dénaturer le chèque ; au lieu de maintenir dans
les limites rationnelles d’un paiement au comptant, il le pousse
à en sortir pour entrer dans le domaine des valeurs de circula'
tion. Le chèque, on l’a répété cent fois, c’est de l’argent; c’est
l’ordre donné à un banquier de payer à un particulier une
somme d’argent qui existe constamment à la disposition du
déposant. A cause de cela il est destiné par sa nature et son
usage à être payé à l’instant, dans le jour même. Les longs dé
lais, en pareille matière ne servent guère qu'à multiplier les
difficultés et à faire naître des procès. Le banquier peut faire
faillite, la provision peut être retirée par une inspiration mau
vaise ou par une erreur de compte. L’intérêt du porteur d'un
chèque est de le recouvrer au plus vite, ne fût-ce que pour
grossir son compte courant. D’ailleurs il ne faut pas qu’il y
ait confusion dans les différentes espèces d’instrument ; autre
chose est le certificat de dépôt constatant qu’une somme d’ar
gent existe chex un banquier, certificat de dépôt qui en se gé
néralisant est devenu le billet de banque, et le chèque don
nant au porteur la faculté de retirer à son profit des fonds dis
ponibles. Il n’y a aucune analogie entre les banques de dépôts
ou joint stock banks actuelles, et les banques de dépôts qui
ont existé du 14* au 18“ siècle; ces dernières étaient des ban
ques de virements plutôt que de véritables banques de dépôts;
les joint stock banks ont un caractère différent et se livrent à
des opérations plus étendues.
Enfin, dans l’intérêt même des banquos de dépôts, il n’est
pas bon d’encourager les moyens de laisser un long intervalle
entre l’émission du chèque et son encaissement ; ce serait leur
inspirer l’idée de sortir de leur rôle et créer un péril dont, en
temps de crise, on ressentirait bientôt les effets. Il ne faut pas
i
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
24-7
que les banques de cette espèce se livrent à des placements à
long terme, et leurs opérations doivent être marquées au coin
d’une excessive prudence. Le visa préalable d’acceptation, en
faisant du chèque un instrument de circulation, leur donne
rait une sécurité trompeuse dont elles ne tarderaient pas à abu
ser. Qu'une crise éclate, et la confiance faisant défaut, les chè
ques certifiés se présenteraient en masse au remboursement;
comme les dépôts seraient engagés à longue échéance, les
banques ne pourraient faire face aux paiements ; les porteurs
de chèque se trouveraient n’avoir plus en main que des chif
fons de papier sans valeur, auxquels il serait impossible de
donner le privilège, accordé parfois au billet de banque, du
cours forcé.
Ce n’est point au moyen de combinaisons factices et plus ou
moins ingénieuses qu’on amènera le public à comprendre les
avantages des dépôts en banque. Il y a là des sentiments mo
raux sur lesquels les règlementations les plus savantes ne peu
vent rien. La nécessité, l’expérience et par dessus tout l’inté
rêt sont, en pareille matière, les incitateurs les plus puissants
et les plus sûrs du progrès. La seule chose utile et ligitime
qu’il y ait à faire, c’est de mettre à la portée des initiatives in
dividuelles les moyens de satisfaire au besoin qui certainement
se développera tôt ou tard. Tel est l’objet du projet de loi dont
il nous reste à vous expliquer les différentes dispositions.
IV
L’Angleterre a, comme la France, soumis les effets de com
merce de toute nature à un droit de timbre proportionnel ;
mais sa législation offre sur la nôtre un avantage, c’est, comme
on l’a vu plus haut, qu’elle établit une distinction entre les
lettres de change de l’intérieur sur l’intérieur et les lettres de
change de l’intérieur sur l’étranger ou de l’étranger sur l'inté-
�rieur. Les inland-bill et les foreign-bill offrent deux catégo
ries de valeurs qui sont soumises à des règles diffl érentes et
qu’il n’est pas possible de confondre.Chez nous, il n’y a qu’une
seule espèce de lettres de change ; le change est la remise de
place en place d’une sonmme d’argent ; quand ce caractère se
rencontre, le litre qui donne lieu à l'opération est une lettre de
chage, qu’elle vienne de l’intérieur ou de l’étranger. A cause
de la distinction qui existe dans la législation anglaise, et aussi
à cause des immunités qu'elle accorde à \'inland-bill, il a été
facile de régler en Angleterre les conditions d’existence du
chèque ; on l’a purement et simplement assimilé à l'inlandbill payable à vue, et pour que cette assimilation fût complète,
quand après cinquante années d’exemption, on a cru devoir
le frapper d’un timbre d’un penny, on a soumis au même droit
la lettre de change à vue. Un stamp commun est affecté aux
deux espèces de valeurs.
En France, il ne nous serait pas possible deprocéder de la
même manière. Pour assimiler le chèque à la lettre de change
à vue, il nous faudrait remanier tout le titre vu du livre 1", et
en partie le titre n du livre IV du Code de commerce. Il avait
paru, l’année dernière, à un certain nombre de personnes, que
c’était là une entreprise facile. Mais, après mûre réflexion, on
s’aperçoit qu’elle est plus compliquée qu’on ne le croit à pre
mière vue, et que d’ailleurs on peut arriver à un résultat utile
et pratique sans avoirs recours à une révision complète de no
tre législation en matière de lettre de change.
Quoique ayant entre eux des caractères communs, on ne
peut point dire en effet que le chèque et la lettre de change à
vue soient absolument une seule et même chose. La lettre de
change crée une obligation, il y a promesse de payer ou de
faire payer par un tiers. Le chèque est un paiement en papier
au lieu de numéraire ; il ne crée rien, il constate seulement
l’existence d’un fonds disponible et indique au dépositaire une
somme à livrer ou un virement de compte à opérer. Il est donc
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
249
facile d’établir les différences qui séparent les deux titres. C’est
là le point auquel la loi s’est plus particulièrement attachée.
Art. 1”'. Pour éviter toute confusion à l’avenir, il a paru utile
à la commission, non-seulement de soumettre le chèque à des
règles particulières, mais encore d’en donner une définition
qui permît aux idées de se fixer. Mais alors plusieurs questions
se sont présentées : le chèque doit-il être uniquement employé
à retirer des sommes déposées en compte-courant ? Ne peut-il
pas se trouver une foule de cas ou des fonds deviennent dis
ponibles, sans qu’il y ait eu un dépôt préalable? le chèque ne
doit jamais se substituer aux valeurs de crédit ; mais ne peutil arriver que, par suite d’une opération de change et d’escom
pte, d’une vente d’immeubles ou d’une remise de marchandi
ses, un particulier ait à sa disposition des sommes qu’il peut
transférer immédiatement à un tiers? Le chèque, en un mot,
doit-il être seulement l’instrument des banques de dépôts, ou
doit-on généraliser son usage et l’employer au retrait de tous
les fonds disponibles, quelle que soit leur origine?
Ces diverses questions ont été résolues par la commission
dans le sens de l’affirmative. Il lui a paru qu’une définition du
chèque restreinte aux seules banques de dépôts serait un obs
tacle à ce que l’usage s’en répandît rapidement. D’ailleurs, les
banques de dépôts elles-mêmes retireront un avantage d’une
définition plus large ; les fonds en compte courant peuvent pro
venir non-seulement des dépôts, mais encore des recouvre
ments et des opérations faites par elles aux lieu et place de
leurs clients.
Le projet de loi laissait la faculté de donner au chèque la
forme, soit du mandat de paiement, soit du récépissé. La com
mission, revenant à l’idée qui avait inspiré le premier projet
de loi soumis au Corps législatif, a cru devoir se borner à la
forme du mandat de paiement. L’option laissée entre le man
dat et le récépissé n’offre, à son avis, aucun avantage et pré
sente divers inconvénients. Le récépissé constitue un mensonge
�250
LOI
DU
14
JUIN
1865
commercial, puisqu’il est émis non après que l’encaissement
est effectué, mais avant même que le tiré connaisse l’ordre de
paiement; il est énoncé au passé quand il s’agit d’un fait futur.
La coexistence dans les usages de deux litres si différents, amè
nerait, en outre, des complications et créerait bien certaine
ment des difficultés. La forme du récépissé ne peut d’ailleurs
s’accorder avec les immunités que le projet de loi accorde au
chèque : comment peut-on faire entrer le nom du bénéficiaire
dans un récépissé? Comment appliquer à ce titre la faculté
d’être transmissible par voie d'endossement? Comment faire
protester en cas de non-paiement ?
Par toutes ces considérations, la commission a cru devoir
s’arrêter à la rédaction suivante :
« Le chèque est l’écrit qui, sous la forme d'un mandat de
paiement, sert au tireur à effectuer le retrait, à son profit ou
au profit d’un tiers, de tout ou partie des fonds portés au cré
dit de son compte chez le tiré et disponibles. »
Cette définition, adoptée par le conseil d’Etat, forme le pre
mier paragraphe de l’article 1".
Le chèque ne peut être tiré qu’à vue. C’est là un point sur
lequel on a insisté le plus fortement dans la discussion qu’a
soulevée au sein du Corps législatif le premier projet de loi.
Les honorables orateurs qui attachaient une importance capitale
à cette clause avaient raison de tout point. Si le chèque était à
un ou plusieurs jours de vue, il serait impossible de le distin
guer du mandat ou de la lettre de change, et le Trésor se ver
rait frustré d’une partie de ses recettes. En imposant au chè
que l’obligation d'être à vue, une pareille confusion n’est pas à
craindre. II ne se fait presque plus de lettres de change à vue,
si ce n’est pour de petites sommes. Quand il s’agit de sommes
considérables on a recours aux lettres de crédit ou aux déléga
tions sur une maison de banque. Mais ce ne sont pas seulement
les intérêts du Trésor qui sont sauvegardés par la clause à vue
ce sont ceux du porteur des chèques. Le chèque est un paie-
�DOCUMENTS LEGISLATIFS
ment ; or, quand on veut faire un paiement il ne suffit pas de
]e promettre. Le chèque à date suppose que les fonds dont on
dispose ne sont pas libres au moment où le chèque est émis. II
rentre alors dans la catégorie des titres de crédits, auxquels
s’attache un certain risque. Ainsi que le faisait remarquer
d’ailleurs l’honorable M. Pouyer-Querlier dans la séance du
25 mai 1864, le chèque doit être considéré comme un moyen
de compensation ; or, comment serait-il possible de compenser
entre eux des chèques qui auraient des échéances différentes !
Le chèque doit être à vue, si l'on veut qu’il remplisse son of
fice, le jour où on établira chez nous une chambre de liquida
tion (Clearing-house).
Non-seulement le chèque peut être soucrit au porteur ou à
une personne dénommée, mais encore il peut être souscrit à or
dre et transmis par voie d'endossement. Cette dernière faculté
répond au vœu qui avait été exprimé dans le sein du Corps lé
gislatif ; elle a d’ailleurs été réclamée par la presque unanimi
té des représentants du commerce et de la banque entendus
par la commission spéciale. Il est inutile d’insister longuement
sur les avantages qu’elle doit produire. Quoique le chèque ne
soit pas destiné à avoir une longue existence et à circuler entre
un grand nombre de mains, il se rencontre des cas fréquents
où l’endos est une condition de sécurité.L’endos permet au bé
néficiaire d’un chèque nominatif de remettre le chèque à son
banquier et de se dispenser ainsi des frais et des pertes de
temps, auxquels il serait assujetti s’il était obligé d’aller luimême réclamer le paiement. L’endos est du reste indispensa
ble pour le chèque émis d’un lieu à un autre et transmis par
la poste de l’expéditeur au destinataire.
Il y a lieu de remarquer qu’en France comme en Angleterre
on avait cherché à suppléer à l’absence d’endos par des moyens
indirects. Quelques maisons de banque ont tenté d’introduire
chez nous l’usage du chèque barré, qui est un véritable endos
sement.
�Le tireur d'un chèque est dispensé d'indiquer la valeur four
nie, et de plus l’endossement peut être en blanc. Des doutes
se sont élevés dans beaucoup d’esprits sur l’utilité de la men
tion de la valeur fournie en ce qui concerne la lettre de change;
du reste, elle n’a d’autre but que de constater le caractère
commercial de l’opération, caractère qui n’accompagne pas
toujours l’émission d’un chèque. Quant à l'endossement en
blanc, il convient mieux à la nature du chèque, qui doit être
avant tout un instrument simple et rapide, et qui ne se propa
gera qu'à la condition d’offrir aux porteurs une sécurité sans
réserve.
Art. 2. Cet article stipule deux des conditions principales
par lesquelles le chèque se distingue de la lettre de change ; la
première, c’est de ne pouvoir être tiré que sur un tiers ayant
provision préalable ; la seconde c’est d’être toujours payable à
présentation.
En ce qui concerne la provision préalable, l’exposé des mo
tifs dit « qu’il faut entendre par ces mots, que la provision
doit exister non-seulement au moment où le chèque sera pré
senté, mais au moment même où il aura été souscrit. » Cette
déclaration est conforme aux vrais principes, et l’on a vu pré
cédemment qu’une interprétation de ce genre est admise par
la jurisprudence anglaise. Cette condition rigoureuse en appa
rence, est l’expression même d’un fait : le chèque, on ne sau
rai trop le répéter, est un moyen de paiement ; l’absence de
provision préalable en ferait un instrument de crédit et lui
ôterait son caractère. Non-seulement elle constituerait une
fraude vis-à-vis du fisc, mais encore une tromperie vis-à-vis
des tiers, qui doivent voir dans le chèqne l’équivalent d’un ca
pital existant. L'obligation d’une provision préalable résulte,
du reste, de la définition que nous avons donnée du chèque.
Cette définition indique en même temps quelle peut être l’ori
gine de cette provision.
Le chèque est payable à présentation. Ce n’est pas seulement
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
2153
l'intérêt fiscal qui a dicté cette condition, c’est encore et sur
tout l’intérêt commercial. Sans doute, le chèque payable à une
échéance plus ou moins éloignée ou à un certain nombre de
jours de vue, s’il était tiré d’un lieu sur un autre, ne différerait
presque plus de la lettre de change, et le produit de l’impôt
du timbre souffrirait, de cette substitution, une diminution
notable. Mais le commerce serait atteint plus vivement que le
Trésor, si le chèque n’était pas déclaré payable à présentation.
Quand un commerçant donne un chèque, il fait un règlement
au comptant, et c’est pour cette raison que son chèque est ac
cepté. Mais si le chèque était à date, le règlement au comptant
se transformerait en un règlement à terme ; peut-être le chèque
serait-il encore accepté, mais alors le tireur serait obligé de
tenir compte du retard de paiement au bénéficiaire, ce qui se
traduirait en une bonification d’intérêts. Conçoit-on, du reste,
le trouble et la perturbation que jetterait dans toutes les rela
tions commerciales ce défaut de disponibilité de tous les capi
taux flottants qui constituent le fonds de roulement de l’indus
trie et du commerce? La somme d’avantages qu’on retire des
dépôts en comptes courants serait surpassée par la masse des
inconvénients, si les chèques n’étaient pas toujours payables à
présentation. Mieux vaudrait alors avoir sa caisse chez soi et
ses fonds constamment sous sa main. Ce serait la mort des ban
ques de dépôts.
Art. 3. « Le chèque peut être tiré d’un lieu sur un autre ou
sur la même place. »
On ne peut qu’applaudir à cette disposition, qui permettra
aux virements et aux compensations de s’accomplir de place
en place, et qui diminuera ainsi la nécessité des transports de
numéraire. On peut se faire une idée de la monnaie métallique
qui voyage, par le tribut payé aux compagnies de chemin de
fer pour transports d’espèces ; ce tribut s’élève à 2 millions,
ce qui représente un capital de trois milliards.
Art. 4. Deux questions avaient été soulevées Tannée der
�nière dans la discussion sur les chèques : le chèque devait-il
être considéré comme un acte de commerce, et les contesta
tions qui naîtraient à son sujet ressortir toujours des tribunaux
consulaires ? La faculté d’endossement si elle était accordée au
chèque, devait-elle entraîner la solidarité du tireur et des en
dosseurs comme cela a lieu en matière de lettres de change?
Ce sont là des questions délicates sans doute ; mais il ne faut
pas s’en exagérer l’importance, et la solution à laquelle se sont
arrêtés la commission spéciale et le conseil d’Etat nous paraît
devoir résoudre toutes ces difficultés.
Au premier abord il semble que, pour empêcher tout con
flit entre les compétences, il soit nécessaire de stipuler que les
contestations relatives aux chèques dirigées contre le tireur ne
seront du ressort du tribunal de commerce que si celui-ci est
un commerçant, Mais en examinant les choses d’un peu plus
près, on voit bien vite que cette disposition augmenterait les
complications. Que déciderait-on, en effet, dans le cas où le
tireur étant non commerçant, le chèque serait endossé par un
ou plusieurs commerçants ? Les mots par sa nature introduits
dans la rédaction du projet enlèvent toutes les équivoques : ils
indiquent nettement que le chèque sera considéré comme un
acte de commerce ou comme un acte de l'état civil, suivant la
qualité des parties et les causes à raison desquelles il aura été
souscrit. La compétence sera réglée par les tribunaux suivant
les règles ordinaires du droit commun. Mais le projet de loi va
plus loin : quoique le chèque émis d’un lieu sur un autre ait le
cachet extérieur d’une lettre de change, il n’est point néan
moins nécessairement assimilé à cette dernière en ce qui con
cerne la compétence. Il eût été difficile, du reste, de faire une
pareille assimilation ; en fait, le chèque tiré d’un lieu sur un
autre servira le plus souvent à liquider des obligations contrac
tées par des particuliers non-commerçants, obligations qui
n’auront aucun caractère commercial dans leurs causes.
Une assimilation plus naturelle est celle qui est relative à la
�I
DOCUMENTS LÉGISLATIFS
253
garantie solidaire du tireur et des endosseurs, au protêt et à
l’exercice de l’action en garantie. Ici, on comprend que les dis
positions du Code de commerce en matière de lettres de chan
ge, reçoivent leur application. Au point de vue économique,
une telle solidarité est nécessaire au succès des chèques et à
leur adoption générale. Le porteur du chèque doit avoir une
sécurité complète : la nécessité de la provision lui garantit que
le tireur ne peut abuser de sa bonne foi ; la solidarité des en
dosseurs lui garantit en outre le paiement de son chèque. Si
l’on repoussait cette solidarité, on aboutirait à des conséquen
ces absurdes. Faudrait-il admettre, dans aucune hypothèse, le
recours du porteur du chèque contre celui qui le lui a remis?
mais en considérant le chèque comme une monnaie, on ne
peut arriver à une conclusion aussi radicale, le porteur d’une
pièce fausse ayant parfaitement un recours contre celui de qui
il la tient. La solidarité est indispensable ; elle résulte de la
nature même des choses.
L’article 162 du Code de commerce dit que « le refus de paie
ment doit être constaté le lendemain du jour de l’échéance, et
que le protêt est fait le jour suivant, si le jour de l’échéance
est un jour férié légal. » Cette procédure a paru renfermer
quelques lenteurs. Les tribunaux s’habitueront sans doute à
considérer les contestations relatives aux chèques comme de
vant être résolues dans le plus bref délai et les rangeront par
mi les sommaires. En attendant, il était bon d'accorder au por.
teur du chèque la faculté de faire constater le refus de paie
ment à l’instant même, afin de lui permettre de se mettre en
règle vis-à-vis du tireur. En conséquence, la commission a
proposé d’ajouter à l’article 4 un troisième paragraphe ainsi
conçu :
« Cependant le protêt pourra suivre immédiatement le refus
de paiement. »
Cette modification a reçu l’assentiment du Conseil d’Etat.
Art. 5. Cet article est le plus important du projet. C est celui
�qui détermine le plus complètement la différence qu’on a voulu
mettre entre le chèque et la lettre de change. Aux termes de
l’article 160 du Code de commerce, le porteur d'une lettre de
change doit, suivant les cas indiqués à cet article, en réclamer
le paiement dans les délais de l’échéance, sous peine de per
dre son recours sur les endosseurs et même sur le tireur, si
celui-ci avait fait provision. On n’a jamais pu songer à accor
der au porteur du chèque des délais aussi longs. Outre qu’ils
lui seraient inutiles, ils changeraient complètement la nature
du chèque, qui n’est pas destiné à une longue circulation.
Deux considérations conduisent à abréger les délais le plus
possible pour la réalisation du chèque : en premier lieu il im
porte que la négligence du porteur ne prolonge pas indéfini
ment la garantie des endosseurs et ne compromette pas la res
ponsabilité du tireur lui-même, ce qui arriverait infailliblement
dans le cas où la provision viendrait à disparaître par suite de
la faillite du banquier ; en second lieu, il ne faut pas qu’en
augmentant la circulation du chèque, on en fasse un instrument
qui le substituerait aux valeurs de crédit. L’intérêt du porteur
est d’accord ici avec celui du fisc ; car, tant que le chèque n’est
pas réalisé, c’est au profit du tireur et non du porteur que
courent les intérêts.
Mais quels doivent être les délais pour la présentation du
chèque? La commission spéciale avait proposé de les fixer à
cinq jours pour le chèque tiré sur la même place et à dix jours
pour le chèque tiré sur un autre lieu ; le conseil d’Etat a cru
devoir le réduire à trois jours et à cinq jours. Votre commis
sion a trouvé que ces délais étaient trop rigoureux. Il peut
se rencontrer des cas où le fait de ne pas présenter un chèque
au bout de trois jours, s’il est émis sur la même place, ne soit
pas le résultat d’un oubli ou d’une négligence ; tel est le cas où
celui à qui il a été remis en paiement demeure à quelque dis
tance, ou bien dans le cas où l’on a été obligé d’avoir recours
à la poste pour le faire parvenir ; tel est encore celui où plu-
�257
sieurs jours fériés se suivent et où on ne peut procéder à l'en
caissement. S’il s’agit d’un chèque tiré d’un lieu sur un autre,
les cas de ce genre se multiplient encore, et, pour mieux dire,
ils varient suivant les temps et les lieux. Par ces motifs, la com
mission a proposé de fixer les délais à cinq jours, y compris le
jour de la date, si le chèque est tiré de la place sur laquelle il
est payable, et à huit jours, y compris également le jour de la
date, si le chèque est tiré d’un autre lieu.
Un membre de la commission a proposé d’ajouter à la fin de
l’article 5 ces mots : sauf les réserves indiquées à l’article 171
du Code de commerce. 11 s’appuyait sur ce que l’article 4 décla
rant que les règles concernant la garantie solidaire du tireur
et des endosseurs en matière de lettre de change sont appli
cables aux chèques, on pouvait croire que l'article 5, en repro
duisant une des déchéances contre le tireur, sans mentionner
les réserves indiquées à l'article 171, avait eu pour but d’écar
ter les dispositions de cet article, ce qui ne serait pas juste. La
commission a adopté cette addition.
Le Conseil d’Etat a consenti aux amendements introduits
dans l’article 5 par la commission.
Art. 0 et 7. Les articles 6 et 7 du projet du Conseil d’Etat
ont trait aux contraventions et aux délits qui peuvent se com
mettre dans l’émission des chèques.
La loi du 5 juin 1850 prononce des amendes contre les per
sonnes qui, en émettant des effets de commerce, cherchent à
se soustraire au paiement du droit de timbre proportionnel.
L’article 6 du projet est l’application des dispositions pénales
de cette loi aux fraudes qui peuvent avoir lieu en matière de
chèques.
Ces fraudes se rangent sous trois chefs distincts :
1* Le chèque est revêtu d'une fausse date ; 2“ le chèque ne
porte point de date ; 3° la provision préalable fait défaut. L’effet
produit par ces fraudes est le même ; elles font disparaîlre la
DOCUMENTS LÉGISLATIFS
17
�différence qui existe, au point.de vue de l’impôt, entre les ef
fets'de commerce et le chèque.
On a vu que la loi anglaise frappe d’une amende considéra
ble le fait d’avoir postdaté un chèque. Il n’y a pas une grande
distance entre ce fait et celui de l’avoir émis sans date. Dans
les deux cas on commet un véritable mensonge au point
de vue du fisc ; comme le dit, avec une grande force d’expres
sion l’exposé des motifs : « Si le chèque pouvait être émis sans
date ou postdaté, il serait en vain déclaré payable à vue dans
sa formule, il ne le serait pas en réalité. » L’analogie conduit à
appliquer, en ces circonstances, la pénalité que la loi prononce
lorsqu’un effet de commerce n’a pas été revêtu du timbre au
quel il est assujetti.
Le projet de loi déclarait.qu’en cas de fausse date, l’amende
devait frapper solidairement le tireur et le premier porteur.
On avait eu évidemment l’intention d’atteindre la connivence
qui pouvait exister entre ces deux personnes. Mais, dans l’ap
plication, cette disposition parut renfermer des difficultés le
plus souvent insurmontables. Comment, en effet, dans la plu
part des cas, découvrir le premier porteur ? Quand le chèque
est au porteur, cela est impossible, puisque le chèque passe de
main en main sans qu’on puisse suivre la filière des porteurs
successifs.
Quand le chèque est à ordre, la découverte de la fraude pa
raît plus facile ; il n’en est rien cependant ; si le premier endos
est en blanc et si plusieurs porteurs se succèdent, comment s’y
prendra-t-on pour trouver le premier porteur ? 11 peut arriver
qu’un chèque au porteur soit transformé en chèque à ordre
par l’un de ses porteurs : est-ce celui-ci qui sera déclaré passi
ble de l’amende? Il n’y a qu’un cas où la connivence puisse
être atteinte sans peine : c’est le cas où le chèque est à une
personne dénommée ; mais si l’on veut commettre une fraude,
on n’ira pas choisir justement la forme où la connivence est la
plus facile à découvrir. D’ailleurs, si l’on veut bien y réfléchir,
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
259
on verra que le véritable coupable est le tireur, puisque c’est
de lui que part l’idée de revêtir un chèque d’une fausse date,
pour se soustraire au timbre qu’il eût dû payer. La commis
sion, par ces motifs, a cru devoir restreindre le paiement de
l'amende au tireur seulement.
Cette modifiation a été acceptée par le conseil d’Elat.
U n m e m b r e d e la c o m m is s io n a p r o p o s é d ’a jo u te r à l’a r tic le
6 le p a r a g r a p h e s u iv a n t :
« En cas de protêt d’un chèque, le tireur devra payer le
droit de timbre proportionnel et sera puni d’une amende de
6 p. 100. Il aura son recours contre le tiré pour le rembourse
ment des frais de protêt, de timbre et d’amende, s’il prouve
qu’il y avait provision. »
Le b u t d e c e tte m o d ific a tio n é ta i t d ’a s s im ile r le c h è q u e i m
p a y é à u n e v a le u r d e c ré d it. L e s e u l fa it d u re fu s d e p a ie m e n t
c o n s titu a it, a u x y e u x d e s o n a u te u r , u n d é fa u t d e p ro v is io n , e t
tr a n s f o r m a i t f o r c é m e n t le c h è q u e e n l e t t r e d e c h a n g e .
Plusieurs objections se sont élevées contre cette rédaction.
Si elle était admise, ce serait punir le tireur de bonne foi ; ce
serait frapper en outre injustement le tiré, s’il arrivait par ha
sard qu’un tiers eût fait opposition sur les fonds existant entre
ses mains. II y a chèque d’ailleurs jusqu’à ce que la preuve soit
acquise par un jugement qu’il n’y avait pas provision. En ce
cas, comme en tant d’autres, il vaut mieux rester dans le droit
commun.
Le défaut de provision ne constitue pas moins une faute pu
nissable ; sans adopter la forme de l’amendement, la commis
sion en a retenu le principe, et, comme on le verra lout-àl’heure, elle lui a donné une place dans la loi.
L’article 7 du projet de loi du Conseil d’Etat est ainsi conçu :
« L’émission du chèque sans provision préalable et le retrait
delà provision après la délivrance du chèqne sont punis, en
cas de mauvaise foi, des peines prononcées par l’article 405
�du Code pénal, sauf l’application, s’il y a lieu, de l’article 463
du même Code. »
Cet article a paru à la commission dangereux et inutile. En
édictant des pénalités sévères contre les délits qui pourraient se
commettre par le moyen de chèques, on a pensé qu’on inspire
rait une plus grande confiance au public dans ce mode de paie
ment. Le porteur du chèque trouverait en effet une certaine
garantie dans cette législation rigoureuse.
Mais à quels dangers alors serait exposé le tireur 1 l’émission
d’un chèque sans provision préalable peut être de sa part le
résultat d’une erreur de compte. Le retrait de la provision,
après la délivrance du chèque, peut provenir d’un simple ou
bli. Un négociant n'aura pas toujours sur lui son carnet de
compte ; s'il crée un chèque dépassant la provision inscrite à
son crédit, ou s’il retire tout ou partie de la provision destinée
à couvrir un chèque, et cela parce que sa mémoire l’aura mal
servi, sera-t-il l’objet de poursuites? Il le faudra bien, car il y
a un fait matériel qui a l’apparence d’un délit. Assurément,
dans la plupart des cas, la procédure n’aura pas de suites.
Mais le seul fait pour un négociant d’avoir eu à obéir à un man
dat de comparution ne constituerait-il pas une atteinte à son
honorabilité commerciale ? Les parquets montreraient en vain
de la discrétion dans ces sortes de recherches ; elles n’en con
stitueraient pas moins des tracasseries intolérables, et pour y
échapper, il est certain qu’un grand nombre de commerçants
renonceraient à faire usage des chèques. La loi aurait ainsi
manqué son but, qui est de développer cet instrument.
A l’unanimité, moins une voix, la commission s’est pronon cée pour la suppression de cet article.
Un membre, que les raisons précédemment exposées n’a
vaient pu convaincre, a proposé alors la rédaction suivante :
« L’émission d’un chèque sans provision préalable et le re
trait de la provision après la délivrance du chèque sont punis,
en cas de mauvaise foi, d’un emprisonnement de trois mois à
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
261
trois ans, sauf l'application, s’il y a lieu, de l’article 463 du
même Code. »
L’objet de cette modification était de bien indiquer que
l’émission d’un chèque sans provision préalable ou le retrait
de la provision après émission, constitue un fait sui generis
qui n’est prévu ni puni par aucune des dispositions du Code
pénal.
La commission a vu dans cette rédaction les mêmes incon
vénients que dans l’article primitif ; elle a donc cru devoir
l’écarter.
Mais elle a tenu à déclarer que les faits délictueux dans les
quels le chèque serait employé pour commettre une escroque
rie étaient punissables, que les pénalités du droit commun leur
étaient applicables, et elle a voulu que cette déclaration fût
consignée dans son rapport, afin qu’en l’absence d’une dispo
sition spéciale il ne pût y avoir le moindre doute sur ce point.
En proposant la suppression de l’article 7, la commission
n'a pas eu davantage l’intention 'd’innocenter le fait d’avoir
émis un chèque sans provision préalable. Mais elle a pensé que
le plus souvent ce fait rentrerait dans la catégorie des simples
contraventions. En conséquence, elle l’a compris dans les frau
des punies par l’article 6. L’émission d’un chèque sans provi
sion préalable sera, comme l’émission d’un chèque sans date
ou revêtu d’une fausse date, punie d’une amende de 6 0|0 du
montant du chèque.
Le Conseil d’Etat a admis la suppression de l’article 7 et a
donné son assentiment à l’amendement qui consiste à frapper
d’une amende de 6 OjO l’émission d'un chèque sans provision
préalable.
Art. 8. Le point de départ du projet avait été, on s’en sou
vient, une question fiscale. L’article 8 et dernier du projet a
pour but de résoudre cette difficulté. La question s’était posée
l'année dernière entre un droit minime et l’exemption absolue.
On objectait contre l’application d’un droit minime que, pour
�procurer une recette insignifiante au Trésor, on occasionnerait
une grande gêne dans les transactions. A l’exemption absolue,
on opposait les principes qui ont dicté la loi du 13 brumaire
an vu ; d’après cette loi, tout papier susceptible de faire foi en
justice d'un engagement ou d’une libération doit être timbré;
il n’y a d’exceptions que pour les actes politiques, les actes
administratifs ou les actes de bienfaisance , or le chèque ne
rentrait dans aucune de ces catégories, et, par conséquent, on
ne pouvait l’exempter sans toucher à la législation sur le tim
bre. La solution k laquelle on s’est arrêté est une transaction ;
au lieu d’une exemption totale et définitive, on a adopté une
exemption totale mais temporaire. On a considéré que le chè
que était encore dans l’enfance ; qu’il cherchait à entrer dans
les habitudes, et qu’il n’était pas, comme le chèque en Angle
terre mûr pour le droit commun. Chez noS voisins, en effet, le
chèque a circulé pendant près d’un demi-siècle avec une com
plète immunité de droit ; c’est depuis 1858 seulement qu’il a
été soumis à un timbre fixe d’un penny.
La commission spéciale avait proposé d’assigner à l’exemp
tion du timbre une durée de dix ans ; le Conseil d'Etat avait
pensé que le terme de cinq années était suffisant, sauf à en ré
férer aux pouvoirs législatifs dans le cas ou, à l’expiration de
ce délai, la situation réclamerait une prorogation.
La commission n’a pas été de cet avis ; suivant elle, le terme
de dix ans est nécessaire pour permettre au système des chè
ques d’acquérir tout son développement. Elle n’a pas cru, du
reste, que ce terme de dix ans dût être considéré comme un
maximum qui ne pourrait pas être dépassé, et elle a proposé
d’ajouter à ce chiffre de dix ans les mots au moins, afin qu’il
n’y eût pas d’équivoque à cet égard.
Le Conseil d’Etat n’a pas admis les mots au moins, tout en
adoptant l’exemption pendant dix ans. La commission n’insiste
pas, dans l’espérance que si, à l’expiration du terme de dix ans,
de nouveaux délais étaient nécessaires pour permettre au sys-
�263
tème des chèques de prendre tout son développement, le Gou
vernement n’hésiterait pas à les accorder.
Un certain nombre de nos honorables collègues ont saisi la
commission de divers amendements. Nous allons les examiner
successivement :
L’honorable M. Morin (de la Drôme) a proposé l'amendement
suivant :
« Le chèque ne peut être tiré que sur un tiers ayant provi
sion préalable : il est payable à présentation. — La provision
résultera soit d’un dépôt de fonds en compte-courant chez un
banquier ou autre commerçant, soit d’une créance reconnue
exigible par le débiteur commerçant ou non commerçant. »
Il nous semble que la définition du chèque que nous avons
placée en tête de l’article 1er de la loi donne une complète sa
tisfaction à cet amendement.
L’honorable M. Dalloz a proposé de rédiger ainsi l’article 5 :
« Le porteur d’un chèque qui n’en réclame pas le paiement
dans le délai de cinq jours, si le chèque est tiré sur la place sur
laquelle il est payable, et dans le délai de huit jours, s’il est
tiré d’un département sur un autre département, et de quinze
jours, s’il est tiré de l’étranger sur Paris ou les départements,
etc. »
Les délais indiqués dans cet amendement ont été adoptés en
partie par la commission. Elle voit du danger à étendre les
délais pour les chèques tirés des départements sur Paris. Quant
aux chèques tirés de l’étranger, il lui a paru qu’ils rentraient
dans la catégorie des lettres de change.
L’honorable M. Millet a présenté plusieurs amendements.
Le premier amendement est relatif à l'article 4, dont il pro
pose de rédiger ainsi le premier paragraphe.
« L’émission d’un chèque, même lorsqu’il est tiré d’un lieu
sur un autre, ne constitue pas un acte de commerce et ne sou
met pas le tireur ou endosseur non négociant à la juridiction
consulaire. »
DOCUMENTS LÉGISLATIFS
�264
LOI DU
14 JUIN 1865
M. Millet a voulu éviter les pertes de temps que pouvait cau
ser l’application de l’article 636 du Code de commerce. La com
mission a pensé, au contraire, qu’il y avait là une complication
plus grande. Le texte du projet offre, du reste, cet avantage
qu’il maintient cette règle que, lorsqu’un endosseur est com
merçant, il entraîne l’affaire devant le tribunal de commerce,
quand même les autres seraient non commerçants. En consé
quence, la commission n’a pas admis l’amendement.
Par un second amendement, M. Millet proposait d’ajouter à
l’article 6 un paragraphe ainsi conçu :
» L’émission d’un chèque sans provision préalable est punie
d’une amende de 12 0|0 contre le tireur. »
Sauf le chiffre de l’amende, qu’elle a abaissé à 6 0|0, la com
mission a adopté cet amendement.
Un troisième amendement de M. Millet propose de rédiger
ainsi l’article 7 :
« Le retrait frauduleux de la provision après la délivrance
du chèque est punie des peines prononcées par l’article 401 du
Code pénal, sauf l’application, s’il y a lieu; de l'article 463 du
même Code. »
Les motifs qu’elle a invoqués pour repousser toute pénalité
spéciale et pour en référer au droit commun, ont déterminé la
commission à écarter cet amendement.
M. Millet, par un quatrième amendement, aurait voulu qu’on
stipulât que :
« En cas de protêt, les chèques fussent soumis au même
droit de timbre et d’enregistrement que les lettres de change.»
Il n’y a pas de doute qu’en cas de protêt le chèque ne doive
être soumis à l’enregistrement : il suit la loi de toutes les piè
ces susceptibles d'être produites en justice. Quand au timbre,
il n’y a aucune raison de le lui faire payer, attendu que c’est
un principe juridique que toute exemption de droit vaut paie
ment de droit, sauf toutefois lorsqu’il sera établi que le protêt
�. DOCUMENTS LÉGISLATIFS
265
a eu lieu par suite du défaut de provision ou de reirait de la
provision.
La commission n’a pu admettre l'amendement.
Enfin les honorables MM. Garnier-Pagès, Ernest Picard, Ju
les Favre, vicomte Lanjuinais, Eugène Pelletan, Glaiz-Bizoin,
Hénon, Carnot, Jules Simon, Paul Bethmont, ont proposé la
suppression de l’article 7. La commission avait pris l’initiative
de cette suppression avant que l’amendement lui fût parvenu ;
par conséquent, il est devenu sans objet.
Outre les auteurs des amendements que nous venons d’énu
mérer, la commission a entendu un certain nombre de per
sonnes placées â la tête d’établissements de crédits qui reçoi
vent des dépôts en comptes-courants. Ces honorables ban
quiers trouvent excessivement rigoureuse l’obligation imposée
au chèque d’être énoncé toujours à vue et d’être payable à pré
sentation. Ils auraient voulu que la loi consacrât la faculté
d’émettre ce qu’ils appellent des chèques â échéance graduée,
et que le délai pour la présentation du chèque fût étendu à
quinze jours au moins. Voici les motifs sur lesquels ils se fon
dent pour réclamer ces immunités :
Suivant eux, aux yeux des personnes qui confient leurs
fonds aux banques de dépôts, la faculté de disposer à tout ins
tant de leur argent est secondaire ; le point capital, c’est de
retirer de leurs capitaux un intérêt élevé. Or cet intérêt ne
peut être élevé, si les caisses de dépôts sont tenues d’avoir des
fonds considérables constamment disponibles pour faire face
aux demandes de paiements à vue. Il faut aussi prévoir les ef
fets désastreux qui résulteraient d’une panique, si les banques
de dépôts étaient mises en demeure de rembourser les dépôts
dans un moment de crise ; les chèques a présentation met
traient alors leur existence en péril. Avec les chèques à éché
ance graduée, les établissements de crédit auraient, comme on
dit, le temps de se retourner, ils pourraient liquider peu à peu
�266
LOI DU H JUIN 1 8 6 6
leurs opérations et faire face ainsi aux demandes d’argent dont
ils seraient l’objet.
Malgré la haute compétence des personnes qui font valoir
ces graves considérations, la commission n’a pas pu donner
suite aux demandes qui lui étaient adressées. Elle h’a pas dû
oublier que le projet soumis à son examen avait pour objet de
protéger les recettes du Trésor tout en favorisant l’intérêt com
mercial. Or le chèque à échéance graduée se confondrait avec
la lettre de change, et la recette de 12 millions que le Trésor
retire du timbre proportionnel se trouverait exposée à une
forte diminution.
Suivant elle, on s’exagère le danger que fait courir aux ban
ques de dépôts l’obligation de payer les chèques à présentation.
Si toute émission de chèque se traduisait en un retrait d’argent,
les craintes seraient fondées ; mais le plus souvent le chèque
donne lieu à un simple virement d’un compte à l’autre. Plus
l’usage du chèque se répandra, moins on aura à redouter, pour
les banques de dépôts, les conséquences des crises, puisque la
plupart des opérations se liquideront par voie de compensation.
Du reste, l’expérience a prononcé : il n’y a pas de pays où les
crises soient plus fréquentes qu’en Angleterre, et bien que les
chèques soient à vue, on ne croit pas que cela ait nui au déve
loppement des banques de dépôts, ni qu’elles en aient éprouvé
quelque ébranlement.
On prétend en outre qu’en Angleterre il y a trois espèces de
chèque : le chèque à vue, le chèque à sept jours ou à dix jours
et le chèque à un mois. C’est là une erreur qu’il importe de
rectifier ; il n’y a, au-delà de la Manche, qu’une seule sorte de
chèque, le chèque à vue ; toutes les autres valeurs rentrent dans
la catégorie des traites ordinaires et paient le timbre propor
tionnel. La vérité, c’est que les banques de dépôts reconnais
sent trois espèces de compte .■ 1° le compte n° 1, donnant peu
ou point d’intérêt, et sur lequel on tire à vue ; 2° le compte
n” 2, donnant un intérêt plus fort et.sur lequel on ne peut dis-
�267
poser qu'à dix ou quinze jours, et enfin le compte n° 3, auquel
on attribue un intérêt élevé et qui n’est disponible qu’à un
mois et même davantage. Par des combinaisons analogues il
est facile aux banques de dépôts de parer aux dangers que peu
vent leur faire courir des paniques exagérées ; mais la loi n’a
rien à y voir : ce sont des arrangements à régler entre les ban
ques et leurs clients.
Il en est do même de celte clause imposée par certains éta
blissements decrédit aux déposants de ne tirer à vue sur leur
caisse que pour une somme ne dépassant pas un certain chif
fre, ou tout au moins da’viser la banque trois, six et même
quinze jours avant l’émission d’un chèque d’un chiffre élevé.
Pour le succès de leurs opérations, les banques peuvent, en
effet, avoir besoin de soumettre leurs clients à des règles de ce
genre. Mais, de même qu’elles trouveraient fort mauvais que la
loi empêchât ces conventions d’un caractère purement privé, de
même elles doivent se résigner à voir la loi s’abstenir à leur
égard de toute faveur inutile.
Avant de terminer ce long travail, nous tenons à repousser
une dernière erreur : c’est celle qui voit dans l’usage généralisé
des chèques la fin de toutes les crises monétaires et financières.
Quand même les faits ne seraient pas là pour contredire cette
erreur, les véritables notions économiques suffiraient pour en
faire justice. En Angleterre et en Amérique, où les chèques
sont répandus dans toules les classes de la société, ils n’ont
jamais arrêté une crise. C’est que, si le chèque économise l’em
ploi du numéraire métallique, il ne saurait jamais y suppléer,
et que, dans les crises, ce ne sont point des chèques que l’on
réclame, c’est de l’argent. Il n’est donc pas vrai que le chèque
et les combinaisons auxquelles il donne lieu résolvent la ques
tion si compliquée de la circulation èt du crédit.
Mais si le chèque ne peut empêcher les crises, il peut beau
coup pour en diminuer l’intensité. Son usage rend plus consi
dérable la masse du numéraire disponible, et permet de faire
DOCUMENTS LÉGISLATIFS
�268
LOI DU i k JUIN 1865
servir ce numéraire à satisfaire des besoins urgents. Aussi,
dans les pays où il est répandu, les crises sont-elles moins pro
fondes et sont-elles plus facilement et plus rapidement répa
rées.
Ces considérations, que l’expérience constate, doivent nous
exciter à ne point négliger un progrès qu’il ne tient qu’à nous
d’accomplir. A ce point de vue le projet de loi qui vous est
soumis, s’il ne satisfait pas toutes les exigences, laisse du moins
le champ libre à toute les initiatives. C’est en ce moment tout
ce que nous avons à réclamer.
Par ces motifs, nous vous proposons l’adoption du projet tel
qu’il a été amendé par la commission d’accord avec le Conseil
d’Etat.
(Supplément du JUonitsur des S, 6, 7 et 10 mai 1865).
6°
RAPPORT SUPPLÉMENTAIRE DE M. DARIMON
Annexé à la séance du 20 mai 1865
Messieurs, je viens au nom de la commission dos chèques,
vous présenter les résultats du travail auquel elle s'est livrée
sur les articles 4, 5 et 6, que vous avez renvoyés à son examen.
A r t . 4. Cet article se terminait par un troisième paragraphe
ainsi conçu :
„
« Cependant le protêt pourra suivre immédiatement le refus
du paiement. »
La commmission n’avait dérogé, en cette circonstance, aux
règles du droit commun que pour environner le chèque d'une
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
269
grande faveur et pour lui attribuer la confiance du public, en
l’assimilant plus complètement à l’argent comptant. II lui pa
raissait d’ailleurs que le protêt immédiat était la conséquence
logique de ces deux conditions essentielles du chèque, d’avoir
une provision préalable et d’être payable à présentation.
La commission conserve ses convictions à cet égard ; mais
en présence des craintes manifestées dans la Chambre, la ma
jorité a consenti à la suppression du troisième paragraphe de
l’article 4.
A rt . 5. La discussion qui a eu lieu à propos de cet article
a porté sur certains points relatifs à la rédaction du deuxièm e
paragraphe. Ce deuxième paragraphe était ainsi conçu :
« Si le porteur n’en réclame pas le paiement dans les délais
indiqués au paragraphe précédent, il perd son recours contre
les endosseurs, et même contre le tireur, dans le cas où celui-ci
aurait fait provision, sauf les réserves indiquées à l’article 171
du Code de commerce. »
Dans l’esprit de la commission, comme du Gouvernement,
de qui cette rédaction émanait en partie, ce paragraphe signi
fiait seulement que, si le porteur d’un chèque laissait passer les
délais, il perdait le recours en garantie qui résultait de son ti
tre. Jamais ni la commission, ni le Conseil d’Etat n’avaiet eu la
pensée que le fait d’avoir négligé de présenter le chèque en
temps utile entraînât pour le porteur une déchéance absolue
et définitive et que celui-ci n’eût plus le droit d’agir par les
voies ordinaires. L’opinion contraire était exprimée en termes
très explicites dans l’exposé des motifs du projet de loi, et si
le rapport de votre commission ne l’avait pas reproduite, c'est
qu’elle jugeait qu’il ne pouvait pas y avoir le moindre doute à
cet égard.
Cependant il a suffi que, dans le Corps législatif, on ait cru
voir que, dans son texte, le paragraphe laissait planer sur ce
point une certaine équivoque pour que la commission se ren
dit aux observations qui étaient présentées et pour qu’elle
�270
LOI
du
14
ju in
18 65
s’associât elle-même â la demande de renvoi. En examinant
avec soin la question, la commission a pensé que le meilleur
moyen de dissiper toutes les obscurités était de se borner à in
diquer le cas où la forclusion absolue était encourue par le por
teur du chèque qui ne l'aurait pas présenté dans les délais lé
gaux. En conséquence, d’accord avec le Conseil d’Etat, elle a
adopté la rédaction suivante :
« Le porteur d'un chèqne qui n’en réclame pas le paiement
dans les délais ci-dessus perd son recours contre les endos
seurs; il perd aussi son recours contre le tireur, si la provision
a péri par le fait du tiré après lesdits délais. »
A r t . 6 . On a fait à cet article différentes critiques portant sur
sa rédaction :
1° Conformément aux observations présentées, la commis
sion a substitué le mot passible au mot puni, qui était dans le
projet du Conseil d’Etat ;
‘S* En soumettant à une amende l’émission d’un chèque sans
provision préalable, la commission n’avait voulu frapper que
la simple contravention fiscale, consistant à déguiser, sous la
forme d’un chèque, une véritable valeur de crédit. Mais il
n’avait pas entendu innocenter le cas où une pareille émission
serait accompagnée de circonstances qui lui donneraient le ca
ractère d’un délit. Quoique le rapport se fût expliqué â cet
égard de la façon la plus claire et la moins équivoque, la com
mission, prenant en considération les observations qui se sont
produites, a introduit un changement dans le texte de l’article.
Voici la nouvelle rédaction qui vous est soumise :
« Le tireur qui émet un chèque sans date ou qui le revêt
d une fausse date est passible d’une amende égale à 6 0|0 de la
somme pour laquelle le chèque est tiré.
a L’émission d’un chèque sans provision préalable est pas
sible de la même amende, sans préjudice de l’application des
lois pénales, s’il y a lieu. »
Plusieurs de nos honorables collègues, usant de la faculté
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
271
que leur confère l’article 66 du décret impérial du 3 février
1861, ont envoyé des amendements à la commission.
L’honorable M. Millet a envoyé trois amendements.
Le premier, portant sur l’article 6, est ainsi conçu :
« L'usage du chèque est subordonné au consentement préa
lable du tiré. Son émission, même d’un lieu sur un autre, ne
constitue pas, par sa nature, un acte de commerce.
« Toutefois, les dispositions du Code commerce, relatives à
la garantie solidaire du tireur et des endosseurs, au protêt et à
l’exercice de l’action en garantie, en matière de lettres de
change, sont applicables au chèque.
« Si le chèque a été indûment émis, le refus motivé de paie
ment, inscrit et signé par le tiré sur le billet au moment de sa
présentation, tiendra lieu de protêt. »
L’idée formulée dans le premier paragraphe de cet amende
ment s’est produite dans le sein du Corps législatif. Un mem
bre a demandé que, si l’on adoptait la faculté de faire suivre
le refus de paiement du chèque d’un protêt immédiat, la loi
déclarât que l’émission d’un chèque serait subordonnée au
consentement préalable du tiré.
La commission a conclu à l’inutilité d’une disposition qui
constituerait un véritable pléonasme légal. La renonciation
que la commission a faite du protêt immédiat en cas de non
paiement du chèque, diminue singulièrement l’importance de
la question ; il y avait entre ces deux choses, la convention
préalable et le protêt immédiat, une parfaite corrélation ; la
seconde condition disparaissant, la première n’a plus de raison
d'être. De plus, l’idée de la convention préalable entre le tireur
et le tiré, qu’on voudrait introduire dans la loi, s’y trouve ex
primée déjà de la façon la plus claire. En effet, aux termes de
l’article 1", le chèque ne peut être tiré que sur des fonds dis
ponibles, et l’article 2 déclare que le chèque doit être exclusi
vement tiré sur un tiers ayant provision préalable. Evidem
ment la disponibilité des fonds ne doit s’entendre que de fonds
�dont on peut disposer, à la suite du consentement du tiré ;
évidemment encore il n’y aurait pas de provision préalable là
où il n'y aurait pas eu de convention préalable.
On a attribué à la commission cette opinion que, par cela
seul qu’une créance serait exigible, on aurait le droit d’en ré
clamer le paiement en tirant un chèque. La commission se doit
à elle-même de repousser une pareille prétention qu’elle n’a
jamais eue, qu’elle n’a jamais pu avoir. A ses yeux, une créance exigible constitue une dette, et non cette provision préalable
qui est le caractère essentiel du chèque. Dans les usages du
commerce, un mandat, une traite, une lettre de change ne peuventêtre valablement lancées qu’autant qu’on a le consentement
du tiré. Si cette condition n’est pas remplie, le tiré a parfaite
ment le droit de refuser de faire honneurs aux valeurs dont on
dispose sur lui, et un refus de paiement, dans ces circonstan
ces, n’enlrafnerait pour lui aucune conséquence fâcheuse. Il
n’en sera pas autrement du chèque. L’émission d’un chèque et
l’absence d’une convention entre le tireur et le tiré sont deux
choses qui s’excluent.
Par ces motifs, la commission n’a pas pu admettre la pre
mière partie de l’amendement de l’honorable M. Millet. Elle a
dû repousser également la seconde partie qui se rattache par
des liens étroits à la première.
Par un second amendement, l’honorable M. Millet a proposé
de rédiger ainsi l’article 5 :
* Le porteur d’un chèque doit en réclamer le paiement dans
le délai de cinq jours, si le chèque est tiré de la place sur la
quelle il est payable, et dans le délai de huit jours s'il est tiré
d'un autre lieu. Ces délais passés, le porteur perd tout recours
contre les endosseurs. Il le perd aussi contre le tireur, à moins
que celui-ci n’ait pas fait provision, ou qu’il n’ait opéré le re
trait de cette provision, ou qu’il n’en ait indirectement profilé
avant ou après l’expiration des délais.
« Le porteur déchu ne conservera d’action que contre le
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
273
tiré, sauf le cas où il pourrait agir contre les endosseurs dans
les termes de l’article 171 du Code de commerce. »
Sur la première partie de l’amendement, il n’y a entre l’ho
norable M. Millet et la commission, qu’une nuance impercep
tible. Si, en cette circonstance, la commission s'est écartée des
termes usités pour indiquer les délais légaux, c'est parce qu'il
s'agissait d’un instrument nouveau, et qu’elle a pensé qu’à
cause de cela il fallait être aussi clair et aussi précis que pos
sible.
De même sur la seconde partie de l’amendement, la com
mission partage l’avis de l’honorable M. Millet, sur les cas où
le porteur conserve son recours soit contre le tireur, soit con
tre les endosseurs. Seulement elle considère que ces cas ren
trent dans le droit commun, et que l’article 4 du projet en dis
cussion les a prévus, puisqu'il déclare que les dispositions du
Gode de commerce relatives à l’exercice de l’action en garan
tie en matière de lettre de change sont applicables aux
chèques.
Le troisième amendement de M. Millet porte sur l’article 6.
Il est ainsi conçu :
« Est passible d’une amende de 6 0|0 du montant de la va
leur souscrite, en outre du paiement du droit de timbre pour
tous les effets négociables ou de commerce :
« 1° Celui qui émet un chèque sans provision disponible
chez le tiré ou sans le consentement préalable de ce dernier;
« 2* le tireur qui, après l’émission d’un chèque, opère le
retrait de sa provision avant l’expiration des délais fixés pour
le paiement ;
« 3° Le tireur qui émet un chèque sans date ou avec une
fausse date. »
Le timbre est dû toutes les fois que l’amende est encourue
pour infraction aux dispositions de la loi ; c’est là un fait inu
tile à énoncer. Quant aux cas énumérés par l’honorable M. Mil
let, s'il en est qui peuvent être admis, il en est qui doivent
18
�être écartés. On ne saurait toujours ranger parmi les simples
contraventions fiscales le fait d'avoir émis un chèque sans le con
sentement préalable du tiré ou celui qui consisterait à retirer
la provision avant l’expiration des délais. Ces faits constituent
non-seulement une contravention fiscale, mais ils peuvent en
outre donner lieu à des poursuites correctionnelles, suivant les
circonstances dans lesquelles ils se produisent.
Au moment où la commission allait clore ses travaux, elle a
reçu trois autres amendements.
Le premier, émané de l’honorable M. Nogent-Saint-Laurens, est ainsi conçu :
Article unique : a Les chèques sont exempts de timbre. »
Un second amendement, envoyé par M. Berryer, porte :
Article unique : « Les mandats délivrés à ordre ou au por
teur, sous forme de récépissés sur les maisons et établisse
ments de banque et de dépôts, ne seront soumis au timbre que
lorsqu’ils seront produits en justice. »
Sans examiner la question de savoir si le règlement autorise
la discussion sur des amendements qui modifient des articles
déjà votés par la Chambre, la commission repousse ces amen
dements par les raisons suivantes :
Le projet de loi n’a pas seulement pour but d’exonérer le
chèque du droit de timbre ; il tend à créer un nouvel instru
ment de liquidation et de paiement ; il fixe les conditions léga
les de son existence ; il indique, en outre, en quoi cet instru
ment diffère des autres valeurs de crédit, en usage aujourd’hui
dans le commerce sous le nom de mandats, lettres de change,
billets à ordre, récépissés, etc.
L’amendement de l’honorable M. Berryer aurait de plus l’in
convénient d’établir un privilège en faveur des établissements
de banque, et en même temps d’arriver, d’une manière indi
recte, à la suppression du droit de timbre proportionnel sur
les effets de commerce.
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
275
Enfin, l’honorable M. Garnier a fait parvenir à la commis
sion l’amendement suivant :
« Remplacer tous les articles en discussion, par la disposi
tion suivante ;
« Les mandats à vue, endossés ou non endossés, sont exempts
de timbre et d’enregistrement.
Ils n’auront droit à celte immunité que lorsqu’ils auront été
présentés au paiement dans le délai de cinq jours, y compris
le jour de la date, si le mandat est tiré de la place sur laquelle
il est payable, et dans le délai de huit jours y compris le jour
de la date, s’il est tiré d’un autre lieu. »
Cet amendement soulève les mêmes difficultés que ceux des
honorables MM. Berryer et Nogent-Saint-Laurent en ce qui
concerne l’application du règlement. Toutefois, la commission
voulant s'éclairer sur la question de l'exemption du droit d’en
registrement, qui est l’objet principal de l’amendement, a prié
le Gouvernement de vouloir bien s’expliquer à cet égard. Voici
la réponse qui nous a été faite :
« En ce qui concerne le timbre, l’administration doit s’abs
tenir, en cas de protêt, de percevoir les droits de timbre et de
soumettre à des amendes tout effet négociable ayant les carac
tères extérieurs du chèque. Ce n’est que lorsqu’un jugement
sera intervenu, qu’il aura établi qu’un effet avait emprunté la
forme du chèque, n’était pas un véritable chèque : ce n'est en
un mot que lorsque le caractère de l’effet aura été juridique
ment déterminé que l’Administration réclamera, lors de l’en
registrement du jugement, le droit de timbre et les amendes.
« Quant au droit d’enregistrement, il n’y a aucun intérêt à ce
que l’immunité en soit prononcée, tandis qu’il est d’utilité pu
blique d’exempter les chèques du droit de timbre. Ce droit, en
effet, pèse sur tous les chèques, tandis que le droit d’enregis
trement n’atteint que les chèques protestés ou produits en
justice.
« Il est vrai que l’exemption d’enregistrement a été habi
�tuellement le corollaire de l'immunité du timbre; mais il n’y
a aucune anomalie à ne qu’il n'en soit pas ainsi. Les deux im
pôts ne procèdent pas des mêmes principes. En matière d’ef
fets négociables, le timbre est un véritable impôt, qui ne con
fère à l’écrit aucun caractère et que les besoins du Trésor seuls
justifient. L'enregistrement, au contraire, ne frappe que les
écrits qui acquièrent baulhenticité par leur annexe à un acte
public ou qui sont produits devant la jus lice. Le droit qui les
atteint peut donc être considéré comme le prix de la protection
de l’Etat et d’un service rendu.
« Il n'apparaît pas d’ailleurs que la perception du droit
d’enregistrement puisse présenter des difficultés quant à l'ap
plication du tarif.
'* Que le chèque soit endessé ou non, il restera toujours un
effet négociable (art. 1" de la loi). Il ne peut donc pas être sou
mis au droit de 1 p. 100 (droit des obligations pures et sim
ples).
« Le chèque ne reste pas non plus une lettre de change,
puisqu’il exige la provision préalable et qu’il ne constitue pas
un acte de commerce. Il ne saurait donc être soumis au tarif
de cetto nature d’effets.
« Le droit qui, dans tous les cas, sera dû pour le chèque pro
testé ou produit en justice sera donc celui de 50 centimes éta
bli par l’article 69, § 2, n° 6 de la loi du 22 frimaire an vu
pour tous les effets négociables. »
(A r t ic le s 4, 5, et 6).
(Nouvelle rédaction adoptée par la Commission et le
Conseil d’Etat J.
A r t . 4. L’émission d’un chèque, même lorsqu’il est tiré
d’un lieu sur un autre, ne constitue pas, par sa nature, un acte
de commerce.
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
277
Toutefois les dispositions du Code de commerce relatives à
la garantie solidaire du tireur et des endosseurs, au protêt et à
l’exercice de l’action en garantie, en matière de lettres de
change, sont applicables aux chèques.
A rt . 5. Le porteur d’un chèque doit en réclamer le paie
ment dans le délai de cinq jours, y compris le jour de la date,
si le chèque est tiré de la place sur laquelle il est payable, et
dans le délai de huit jours, y compris le jour de la date, s’il
est tiré d’un autre lieu.
Le porteur d’un chèque qui n’en réclame pas le paiement
dans les délais ci dessus, perd son recours contre les endos
seurs ; il perd aussi son, recours contre
» le, tireur, si la provision
a péri par le fait du tire, après lesdits delais.
A rt . 6. Le tireur qui ém et un chèque sans date, ou qui le
revêt d’une fausse date, est passible d’une am ende égale à 6
pour 100 de la somme pour laquelle le chèque est tiré.
L’émission d’un chèque sans provision préalable est passible
de la même amende, sans préjudice de l’application des lois
pénales s’il y a lieu.
(Supplément du Moniteur du 4 juin 1865)
RAPPORT DE M. LE COMTE DE GERMINY
(Fait au Sénat le 9 juin 1865)
M.
G
, rapporteur. — Messieurs les Sé
nateurs, la loi sur les chèques, que le Corps législatif a votée
dans sa séance du 23 mai dernier, est-elle en quoi que ce soit
contraire à la constitution? Votre commission n’a, au point de
le
com te
de
e r m in y
�vue constitutionnel, aucun reproche à lui faire; il n’y a donc
pas lieu de s’opposer à sa promulgation ; nous vous demande
rons de le déclarer. Mais, en sa qualité de moyen de crédit, si
ce n’est tout à fait nouveau, du moins peu pratiqué en France,
sous le nom de chèque, nous avons pensé qu’il vous convien
drait de ne pas adhérer aux dispositions destinées à en régle
menter l’usage, sans appréciation de l’idée en elle-même et de
ses conséquences possibles. Reconnaissons, dès à présent,
d’une part, que si le chèque peut devenir l’origine de questions
contentieuses, la loi rendra des services et contribuera à fixer
la jurisprudence. D’autre part, apercevons aussi que les rap
ports très-étudiés dont elle a été l’objet ont donné une notorié
té jusqu’alors restée dans l'ombre à l’intéressant procédé qu’il
s’agit de populariser.
On a pu dire que la loi était superflue; que le chèque irait
bien seul et de soi, pourvu qu’il fût exempt de timbre, payable
à vue et valable, comme en Agleterre, pendant quarante-huit
heures seulement. Nous n’avons ni à combattre, ni à partager
cette manière de voir. Ce que nous savons, c’est que, jusqu’à
présent, les chèques ne nous étaient apparus que de loin ; nous
avions entendu vanter leurs avantages, mais il restait assez dif
ficile de juger s’ils seraient pour la France en particulier d’une
utilité réelle.
Le Gouvernement et le Corps législatif nous les présentent
aujourd’hui entourés de renseignements attrayants et précis ;
et le Sénat, quoiqu’il n’ait aucun droit d’amender la loi, peut
encore ajouter au bienfait de ses dispositions, car, lorsque vous
donnez les raisons d’un témoignage favorable, messieurs les
Sénateurs, les populations le remarquent, elles ont foi dans ce
que vous approuvez. Or, si elles apprennent que pour le bien
des affaires vous avez souhaité le développement des institu
tions qui ont ailleurs donné aux chèques le renom qu'ils ont
acquis, elles en adopteront l’usage plus promptement.
Nous allons essayer par des considérations et quelques chif-
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
279
fres, non de justifier la loi, qui ne peut être discutée dans cette
enceinte, mais de montrer qu’elle est opportune, et dans quel
les circonstances elle deviendra utile.
Et d'abord, rappelons qu’en peu d’années notre pays a subi
de grandes modifications commerciales, et qu’une activité inu
sitée dans les affaires et les entreprises a produit un mouve
ment extraordinaire, on pourrait dire une immense consom
mation de numéraire et decrédit ; cette vérité a frappé tous les
yeux et a préoccupé bien des intelligences d’élite.
Comment maintenir les instruments de travail, l’argent et le
crédit, au niveau de l’impulsion donnée? Car, malgré des avis
très-sages d’entreprendre un peu moins, l’ardeur n’a pas cessé
d’être vive, et beaucoup de publicistes, les uns dignes par leur
science d’être lus et médités, les autres moins pratiques, ont
donné le jour à de nombreux systèmes.
Que de fois n’a-t-on pas répété que l’or et le crédit, le pre
mier dans sa quotité, le second dans son organisation, n’étaient
plus que des voies et moyens au-dessôus de leur tâche! Que
de fois n’a-t-on pas écrit qu’il était urgent d’imaginer quelque
chose ! Et chacun alors d’inventer et d’avoir qui une idée, qui
un projet. Celui de modérer les entreprises s’est produit sans
doute, nous venons de le dire ; il semble avoir fait quelques
progrès ; mais il a moins de popularité que l’action, et cela se
comprend : l’action a réalisé de si remarquables choses depuis
quatorze ans 1 Les théories ont donc abondé ; en est-il beau
coup qui survivront au jour qui les a vues naître ? Espérons le
contraire, tant il y en a d’étranges.
Quoi qu’il en soit, nous n’hésitons ni à dire, ni à croire, que
le chèque sera, lui, une heureuse exception ; seulement, jouerat-il de suite, en France le rôle important qu’il a en Angle
terre? En le souhaitant sincèrement, il nous semble utile de
remarquer pourquoi ce peut être une question. Il faut tenir
compte des habitudes commerciales des deux nations, de la
différence de richesse métallique des deux pays; il faut se sou-
�280
loi du
14
juin
1868
venir, par exemple, que la France possède pour cinq ou six
milliards de num éraire, et qu’ elle tient à conserver ce trésor
avec sollicitude. Si elle pouvait penser que le chèque serait un
moyen de substituer une valeur en papier au n u m éraire, elle
ne l’accepterait qu’avec une extrêm e réserve : elle anrail le
sentim ent que cet instrum ent de paiement et de com pensation
lui est moins nécessaire qu'à l’A ngleterre, qui passe pour n’a
voir que 1 milliard 500 millions de métaux précieux.
11 est aisé de comprendre que le peuple anglais a dû s’appli
quer à organiser des formes de crédit suppléant à l’or et à l’ar
gent; et malgré tout le parti qu’il tire de ces formes, la ques
tion de savoir si elles nous sont aussi nécessaire, si nous ne de
vons pas nous estimer heureux d’en avoir moins de besoin, ne
sera pas chez nous résoluo sans réflexions. Elle le sera cependant, nous le croyons du moins, dans le sens de l’adoption des
chèques, car il y a place pour eux, si nous savons les employer
sans leur permettre de nous faire oublier qu’ils doivent servir
d’appoint, rien de plus à notre circulation métallique toujours
digne de nos préférences. Ce n'est pas de nos jours seulement
qu’on a l’habitude de rendre hommage au numéraire et de le
tenir en honneur. Un grand génie, il y a quatre siècles de cela,
qui ne regardait pas avec moins de science et de rectitude
d’esprit sur la terre que dans les astres, Copernic, a dit quel
que part, et nous aimons ce propos, que les pays qui ont de la
bonne monnaie fleurissent, tandis que ceux qui n’en ont que
de la mauvaise tombent en décadence et dépérissent; la bonne
monnaie, c’est la nôtre. C’est nos cinq ou six milliards de nu
méraire.
D’ailleurs, en somm es-nous aussi dépourvus qu'on veut bien
le supposer de ces formes exceptionnelles pour faire, à défaut
de métaux précieux, le service de nos affaires!
Nous n’avons pas depuis longtemps le mot, mais nous avons
depuis longtemps la chose. Les mandats rouges et les mandats
blancs que la Banque de France réunit en carnets et met aux
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
281
mains des banquiers, des commerçants, de ses créanciers en
compte-courant, ne s’appellent pas des chèques, mais équiva
lent ; ils ne servent pas moins à payer à vue, à solder des com
ptes par compensation, que des chèques, dont les Anglais font
usage ; or, durant l’exercice de 1864, des affaires à la Banque,
et de la Banque aux affaires, ces mandats rouges et blancs ont
été les intermédiaires d'un mouvement dont le total accusé par
les livres de service s'élève à 14 ou 15 milliards.
Le Crédit foncier, le Comptoir d’escompte, le Crédit indus
triel, le Crédit mobilier, la Société générale, le Comptoir Donon, quelques banques de dépôt, presque toutes les maisons
de banque, mettent à la disposition de leurs correspondants
des reçus reliés aussi en carnet, faciles è détacher successive
ment, et qui font à merveille et très-rapidement l’office du check
anglais. A eux seuls le Crédit foncier et le Crédit agricole, qui
on le sait, opèrent sous les auspices du même conseil d’admi
nistration et sous le même toit, ont satisfait depuis quinze
mois par le même procédé à un mouvement de va-et-vient de
dépôts qui ne s’est pas élevé à moins de 363 millions ; le solde
disponible de leurs dépôts, en compte-courant, est à l’heure où
nous écrivons ces lignes de 93 millions.
Il ne faudrait donc pas croire, messieurs les Sénateurs, que
la loi qui vous est présentée a importé le moyen, puisqu’il
nous appartient déjk sous d’autres dénominations ; mais nos
ingénieux voisins ont une manière de s’en servir, d’en tirer
parti, par les soins d’institutions si puissantes et si actives, qu’à
la condition de ne jamais perdre de vue le sentiment de notre
supériorité en métaux, et de retenir religieusement cette ri
chesse, il est tout simple que nous ayons été nous inspirer de
leur expérience, afin de ne rien négliger de ce qui peut gran
dir la fortune de la France et en faciliter l’emploi.
Nous avions l’honneur de vous dire, à l'instant, que par vo
tre appréciation de la loi et de ses dispositions, vous la popula
riseriez et la feriez goûter du public ; elle est courte, simple-
�)
282
LOI du
U
JUIN
1865
ment rédigée ; permettez-nous de rappeler les termes de son
premier article seulement. Il exprime à lui seul toute l’écono
mie du système :
A rt . 1". Le chèque est l’écrit qui, sous la forme d’un man
dat de paiement, sert au tireur à effectuer le retrait, à son pro
fit ou au profit d’un tiers, de tout ou partie des fonds portés
au crédit de son compte chez le tiré et disponibles.
« il est signé par le tireur et porte la date du jour où il est
tiré.
« Il ne peut être tiré qu’à vue.
« II peut être souscrit au porteur ou au profit d’une person
ne dénommée.
« Il peut être souscrit à ordre et transmis même par voie
d'endossement en blanc. »
Vous le voyez, messieurs les Sénateurs, telles sont les pre
mières et les principales dispositions de cette loi ; vous avez
entendu comment elle définit le chèque : un écrit sous forme
de mandat.
Ajoutons qu’en cette qualité, il est, comme nous l’avons
déjà dit, un instrument de paiement et de liquidation, d’une
extrême simplicité, ce qui n’est pas son moindre mérite.
Mais quel sera l’effet de cet instrument, lorsque nous l’au
rons adapté à nos habitudes autant que le peuple anglais?
Si nous devons prévoir qu’il tirera de leur oisiveté quelques
métaux immobiles ou improductifs, faut-il en conclure que nous
devons avoir moins de souci de l’ardeur des entreprises, que
tout sera pour le mieux dans le meilleur des mondes possibles?
que nous aurons une fortune nouvelle et inépuisable? Cela ne
peut être vrai que jusqu’à un certain point, et sous réserve des
réflexions qui vont suivre. Lorsque un chèque intervient com
me i nstrument de paiement, vous avez vu qu’une provision de
fonds disponibles doit être sans cesse à sa disposition et l’at
tendre ; il a le droit pourjse faire payer, de vouloir des espèces,
car, Dieu merci 1 le cours forcé est loin de nous, alors le nu-
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
283
méraire est toujours indispensable ; mais si le chèque agit par
voie de compensation, comme le mandat rouge, dit de vire
ment, de la Banque de France, qui sert à passer une somme
d’un compte à un autre compte, c’est autre chose.
Alors, il devient un moyen de règlement entre le marchand
et le consommateur, entre le manufacturier et l’ouvrier, entre
négociants de toute espèce, et tandis qu’il joue ce rôle, les dé
pôts d’or et d'argent qui sont le point de départ du droit qu’on
a de tirer un chèque, et de compenser par son intervention ces
dépôts, sont prêts dans une certaine mesure, à recevoir une
autre destination ; en observant cela il devient évident qu’ils
peuvent, si ce n’est doubler, il y aurait imprudence alors, mais
accroître les moyens d’entreprendre et de travailler. Voilà ce
qu’elle peut être, cette fortune nouvelle.
C’est ainsi que dans un pays, sinon pauvre, il s’en faut de
beaucoup quand il s’agit de l’Angleterre, mais moins riche que
le nôtre en numéraire, le chèque a un mérite réel et incontesté.
Instrument de paiement, si l’on considère qu’il est remboursa
ble à vue en espèces, il est une valeur analogue au billet de
banque. Instrument de compensation, il prend la place du nu
méraire, et alors le crédit de ceux qui l’emploient doit être
l’objet d’une vigilance constante et spéciale. En Angleterre, le
premier venu n’est pas admissible, avec un chèque à ce comp
toir de compensation. Il faut être le mandataire d’une banque
respectable et présenter des garanties.
Pourquoi encore inclinons-nous à croire qu’en France l’usage
du chèque ne sera pas pratiqué sans hésitation ? Parce que
nous avons des habitudes dont nous nous départirons diffici
lement. Ce n’est pas sans raison et sans respect pour des saines
traditions que les populations stipulent, dans la plupart de
leurs baux, l’obligation d’en payer le prix principal en espè
ces sonnantes d’or et d’argent et non autrement ; et comme on
dit que l’homme a l’instinct de sa conservation, on peut dire
que le peuple français a l’instinct national de la conservation
�284
LOI PÜ
14
JUIN
1865
du numéraire. Ajoutons que, depuis qu'il y a plus d’or que
d’argent dans la circulation ^autrefois c’était le contraire), on
n’a pas même pour s’en servir moins le prétexte de l’incom
modité, et souvenons-nous que pour payer les soldes débiteurs
de nos relalions internationales on ne peut se passer d’es
pèces.
On peut donc croire que les chèques sont pour nous une
question de mesure et de temps. Qu’ils soient les bien-venus,
lorsqu’ils nous arrivent sous les auspices d’une bonne loi et
d’une savanle discussion au Corps législatif.
Nous en usons déjà sous des formes propres à notre nation ;
je l'ai prouvé tout-à-l'heure par des chiffres décisifs.
Maintenant, si le Sénat le permet, et si nous ne nous impo
sons pas trop à son attention, nous lui ferons en peu de mots
faire connaissance avec les institutions anglaises, qui, par
l’emploi des chèques, attirent des capitaux dont l’importance
ne concourrait pas sans elle à l’activité des affaires, et nous
précéderons nos renseignements de quelques réflexions géné
rales, exprimées dans des termes d’autant plus dignes d’être
signalés qu’ils ne sont pas de nous, mais du secrétaire distingué
de la commission d’enquête dans laquelle a été préparée la
loi soumise aujourd’hui à votre sanction.
Les voici ces réflexions, telles que M. le ministre d’E tat qui
présidait la commission les a agréées et en a ordonné la com
munication à son honorable collègue, M. le ministre des
finances.
« S’il est, en économie politique, un principe élémentaire,
et dans la pratique une règle vulgaire, c’est assurément qu’un
capital quelconque, disponible entre les mains de celui qui en
est propriétaire, ne dégage pour ainsi dire sa valeur intrinsè
que qu'autant qu’on l’applique à un emploi productif.
a La thésaurisation est le préjugé d’un peuple arriéré, ou une
nécessité imposée à une nation troublée par la guerre, ou in
quiétée par l’anarchie ; aussitôt que des conditions d’ordre, de
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS .
28S
sécurité, de progrès, se manifestent, celui qui possède un capi
tal cherche à le faire fructifier, en l'immobilisant soit dans des
acquisitions territoriales, soit en l’engageant dans des entre
prises industrielles ou commerciales ; plus tard, il le place en
valeurs mobilières, ou le confie à des maisons de banque ; en
un mot, au lieu de le conserver inactif, il le livre à la circula
tion afin de bénéficier de l’intérêt.
« On sait combien tous ces genres de placements sont répan
dus aujourd'hui ; mais il est un progrès auquel on n'est arrivé
que récemment.
« Si de tout temps, pour ainsi dire, on avait cherché à tirer
parti des fonds qui pouvaient être engagés pour une longue
durée, on regardait comme une nécessité et même comme un
acte de prudence de conserver tous ceux qui devraient être
nécessaires prochainement, pour servir de fond de roulement
ou pour payer les dépenses courantes ; dans chaque maison,
dans chaque boutique, on conservait ainsi une certaine somme,
moins pour l’employer immédiatement que parce que l’on
voulait être assuré de l’avoir.
a Toutes ces réserves, dont le chiffre est minime si l’on con
sidère isolément chaque fraction, énormes si on les suppose
accumulées, restaient ainsi stériles. Par une combinaison ingé
nieuse on a résolu le problème, qui consistait à rendre cette
masse de numéraire productive, sans qu’elle cessât pour cela
de rester disponible. C’est là l’office des banques de dépôts et
particulièrement de celles qu’on a appelées, en Angleterre,
Joint-Stock-Banks. Elles servent un intérêt à l’argent, un in
térêt minime, parfois aussi n’en servent aucun, mais le ren
dent â l’instant s’il est demandé. Qr, le mécanisme ingénieux
qui facilite cette restitution, en ménageant le temps et les pas
de chacun, c’est le chèque, tel que le définit la loi qui vous
occupe. »
Le Sénat comprend de suite ce que peut être la mission
d’une banque de dépôt et son utilité ; mais ne comprend
11
�pas moins quelle doit être la scrupuleuse modération avec la
quelle cette banque doit employer l’argent qu’on lui confie,
car elle en doit le remboursement à vue ; et si, par la force
naturelle des choses qui permet aux versements d’être sans
cesse un peu plus abondants que les retraits, une part de nu
méraire reste disponible, la différence disponible ne doit pas
être immobilisée ou risquée dans des affaires aléatoises. C’est
un dépôt sacré qu'on peut faire valoir, s’il y a sécurité, mais ja
mais compromettre ou engager à trop long terme.
Les devoirs d’une banque de dépôt sont donc aussi impé
rieux que délicats ; il est important de formuler sévèrement les
statuts qu’on lui octroie, et le respect qu’elle doit avoir pour
ces statuts doit grandir avec son crédit.
Il y a un bon conseil à donner en passant à ceux qui, ayant
des capitaux oisifs, iront les déposer à ces banques : ce con
seil, il doit être selon nous, d’accorder la préférence de leur
confiance aux établissements qui servent l’intérêt le moins
élevé, car il tombe sous les sens qu’il est impossible de garder
en caisse, et toujours disponible, un capital qui obligerait à un
lourd sacrifice celui qui le garde, lorsqu’à chaque heure il peut
être redemandé et par conséquent rendu à tout ayant droit.
Les banques de dépôts bien dirigées sont donc utiles à plu
sieurs points de vue : d’une part, par la sécurité qu'elles don
nent, si elles la donnent, aux capitaux qu’on leur confie; de
l’autre, par l’emploi prudent et modéré qu’elles peuvent faire
de la part de numéraire que le roulement de leurs opérations
laisse disponible.
Ce n’est pas tout, messieurs, les Sénateurs : à côté des ban
ques de dépôts, l’Angleterre possède une institution remarqua
ble et que nous ne saurions trop signaler à votre intérêt. Elle
a nom Clearing-house ou chambre de liquidation. Cet établis
sement est le rendez-vous de la plupart des chèques émis par
les banquiers, et, chaque jour, à une certaine heure, les por
teurs de chèque viennent y opérer par compensation.
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
287
Nous avons bien aussi à la Banque de France des opérations
analogues ; j’ai eu l’honneur de le dire, et de montrer qu’elles
témoignaient pour 1864 d’un mouvement de 14 milliards ; en
1863, il avait été de 15 milliards; mais qu’cst-ce que cette
somme en comparaison de celle dont le Cléaring-house de
Londres, par exemple, règle le mouvement, et qui est an
nuellement de 50 milliards ? Ainsi, en juillet 1863, six ban
ques anglaises pouvaient justifier d’une somme totale de dépôts
s’élevant à un milliard 899 millions, et un seui clearing-house,
celui de Londre, installé, ce qui est très-commode, dans le
voisinage de la Banque d’Angleterre, déclarait que, sans l’in
tervention d'aucune monnaie métallique ou fiduciaire, il ac
complissait pour 15 milliards de compensation. Or si, par la
pensée, messieurs les Sénateurs, on essaie de juger quel peut
être, chaque jour, aux heures où de tels faits s’accomplissent,
le mouvement d’hommes et de chiffres qui les réalise; si par la
réflexion on tente de comprendre comment des négociants,
des banquiers, le crédit que méritent leur position, leur fortune,
leurs aptitudes, sont assez connus de chacun, pour qu’une
mutuelle confiance permette de régler autant d’intérêts avec
sécurité, que doit-on voir et constater ? qu'il faut, pour en ar
river là, une grande science des hommes et des choses, une
présence d’esprit, un ordre digne d’admiration.
Puis, comme les résultats que nous venons de citer sont d’une
incontestable vérité, on se dit qu’une nation qui, dans un seul
de ses comptoirs, règle pour 50 milliards d’opérations sans
toucher à une pièce d’or ou d’argent, on se dit que cette na
tion possède un instrument de crédit d’une puissance excep
tionnelle, dont on regrette de n’avoir chez soi que des facsimilé en miniature. Il nous semble que, mieux compris, après
l’étude de la loi que nous venons d’apprécier, l’usage du chèque
nous permettra d’avoir autant de succès que nos ingénieux
voisins.
Il fautmieux faire que de l’espérer, il n’en faut pas douter.
�Tel est, messieurs les Sénateurs, le but vers lequel la loi des
chèques va diriger les hommes d’affaires de notre pays. Elle a
donc sa très-intéressante raison d'être. Faisons, en terminant
une dernière remarque. Lorsqu’elle a été discutée au Corps
législatif, on s’est inquiété de savoir si l’avènement du chèque
exempt du timbre pendant dix ans, compromettrait une part
des recettes que perçoit le trésor public sur les lettres de
change et les billets à ordre ; pour qu’il en fût ainsi, il faudrait
que le chèque pût tenir lieu de ces deux natures de valeurs ; or,
à quelques rares exceptions près, telle ne doit pas être sa des
tinée.
Nous avons vu qu’il était un instrument de paiement et de
compensation, qu’il n’avait que cinq jours d’existence, y com
pris le jour où il naît, lorsqu’il est tiré de la place sur laquelle
il est payable ; elle est de huit jours, y compris le jour de la
date, s’il est tiré d’un autre lieu ; la lettre de change et le bil
let à ordre, au contraire, sont des valeurs de crédit qui fonc
tionnent communément pendant 90 jours de place en place,
d’un lieu sur un autre. La lettre de change exprime, par son
nom, sa signification ; elle donne lieu à un bénéfice ou à une
perte au change, suivant que le pays dont elle acquitte la dette
est créancier ou débiteur du lieu vers lequel on la dirige ; par
l’échéance qu’on lui donne, elle ajourne le règlement d’une
opération aussi longtemps qu’il convient aux parties intéressées
de l’ajourner ; elle paye un impôt proportionnel dont la loi
double l’importance, si, en cas de centestation ou de protêt,
elle apparaît devant le juge impayée et sans avoir été timbrée.
Quant au chèque, tel que l’a fait la loi que nous examinons, il
ne ressemblera à la lettie de change que par deux dispositions;
il est endossable et peut être tiré d'une place sur l’autre, mais
sa durée légale est si courte, cinq jours dans un cas, huit dans
l’autre seulement, qu’il ne peut réellement, que dans des cir
constances assez rares, faire l’office de la lettre de change. Oui,
sans doute, lorsqu’il s’agira de régler entre deux villes voisines
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
289
avec le concours des chemins de fer, qui, en quelques heures,
portent une lettre et par conséquent un chèque, il pourra se
faire que le tireur d’un chèque, de connivence avec son cor
respondant, pourra, par l’absence de date, le rendre utilisable
pendant plus de cinq ou huit jours, et ce sera un moyen d’élu
der l’impôt proportionnel dû par la lettre de change ou le bil
let à ordre. Mais que, par une circonstance imprévue, ce dé
faut de date soit révélé, l'article de la loi interviendra, et le
tireur, soit qu’il n’ait pas dalé, soit qu’il ait revêtu son chèque
d'une fausse date, sera puni d’une amende de
de la som
me pour laquelle le chèque aura été tiré. Par cette mesure, les
intérêts du trésor, s’ils ne doivent pas être protégés par la
bonne foi des tireurs, le seront par la loi. Au reste, dans l’état
actuel de leurs relations, lorsque les commerçants règlent à
courte échéance, s’ils le font par voie de lettre de crédit ou de
reçu, alors le titre qui prépare le règlement échappe aussi à
l’impôt. Nous pensons donc que le chèque ajoutera peu au parti
que le commerce retire de ce reçu ou de celte lettre de crédit
non timbrés.
En résumé, que faut-il conclure des explications qui précè
dent, messieurs les Sénateurs ? Une justice de plus à rendre au
gouvernement de l’Empereur qui ne perd pas une occasion de
développer en France les procédés utiles. Il entreprend beau
coup, sans doute, mais reste-t-il sans souci des voies et
moyens? On peut en quelques chiffres compter ce qu’il a dé
pensé de milliards, depuis quatorze ans, mais qui pourrait
dire de quelle somme s’est accrue la fortune mobilière et im
mobilière de la France, pendant la même période? car, pour
être juste, il ne faut jamais parler de la dépense d’une nation,
sans mettre en regard le développement de richesse dont celte
dépense a été la source.
Qui pourrait dire encore le nombre des institutions utiles
dont l’Empire a favorisé la fondation ? Elles naissent sous les
pas de l’Empereur, comme les bonnes œuvres sous ceux de
6
6 0 10
19
�290
LOI DU 1 4 JUIN 1 8 6 5
l’Impératrice. En m ettant naguère le pied sur le sol de l’A lgé
rie, l’Em pereur n ’a-t-il pas dit : « J’ai dès à présent la satisfac
tion d’annoncer aux hom m es courageux qui ont apporté dans
cette nouvelle France le progrès et la civilisation, q u ’une puis
sante com pagnie se propose de faire ici de grandes choses, ou
plutôt de continuer les grandes choses qui ont été com m en
cées. » Ainsi donc, encore une institution im périale, M essieurs,
et ce ne sera pas le dernier bienfait d’un grand règne.
Si nos pressentim ents ne nous trom pent pas, nous croyons
apercevoir que bientôt un établissem ent nouveau naîtra près
de ceux qui, dans les affaires, sont réputés pour les plus sgaes
et les plus secourajales ; et cet établissem ent, il ne sera pas
nécessaire, pour le désigner, d’em prunter un nom étranger :
il s'appellera caisse, ou com ptoir, ou cham bre de com pensa
tion ; on y comptera aussi par m illiards.
Le Sénat porte bonheur aux vœ ux raisonnables et qu’inspire
l’amour du progrès. II doit se souvenir que le 30 mai de l’an
dernier, il lui fut parlé des chèques. La voix qui en disait du
bien exprim ait la pensée que l’em ploi dans les banques de dé
pôts, pour régler le prix des transactions du systèm e des ch è
r e s , ne saurait être trop recom m andé, trop encouragé ; et
cette voix, dont la fois était vive et l’est encore, croyait com
prendre que peu de temps s’écoulerait sans l’initiative du Gou
vernem ent pour cette intéressante question. E lle ne. s’est pas
fait attendre .• la loi vient d’ouvrir la carrière, l’intérêt des ca
pitalistes et l’intelligence industrielle feront le reste.
Ne vous opposez donc pas à la prom ulgation de la loi des
chèques, m essieurs les Sénateurs, elle n’a rien de contraire à la
Constitution, et renferm e plusieurs dispositions favorables au
crédit.
Tel est l’avis unanim e de la com m ission qui nous a fait l’hon
neur de nous choisir pour interprète.
P lu s ie u r s S é n a te u r s . Très-bien I très-bien !
�DOCUMENTS LÉGISLATIFS
291
(La délibération a lieu immédiatement).
M. le Sénateur Secrétaire lit le texte de la loi.
M . le Président. Personne ne demande la parole ?...... il va
être procédé au scrutin.
Celte opération a lieu et donne le résultat suivant :
Nombre de votants.................. 97
Bulletins blancs...................... 97
En conséquence, le Sénat ne s’oppose pas à la promulgation
de la loi.
(Supplément du Moniteur du 10 juin 186B).
��TEXTE
DE LA
LOI OU 14 JTUIIV 1865
A rt . er.
1
Le chèque est l’écrit qui, sous la forme d’un mandat de
paiement, sert au tireur à effectuer le retrait, à son profit
ou au profit d’un tiers, de tout ou partie des fonds portés
au crédit de son compte et disponibles.
Il est signé par le tireur et porte la date du jour où il est
tiré.
Il ne peut être tiré qu’à vue.
Il peut être souscrit au porteur, ou au profit d’une per
sonne dénommée.
Il peut être souscrit à ordre et transmis même par voie
d’endossem ent en blanc.
Art . .
2
Le chèque ne peut être tiré que sur un tiers ayant pro
vision préalable.
Art . 3.
Le chèque peut être tiré d’un lieu sur un autre ou sur
la même place.
�294
LOI DU 14 JUIN 1805
Art. 4.
L’émission du chèque, même lorsqu’il est tiré d’un lieu
sur un autre, ne constitue pas, p a r sa nature, un acte de
commerce.
Toutefois les dispositions du Code de commerce relatives
à la garantie solidaire du tireur et des endosseurs, au pro
têt et à l’exercice de l’action en garantie, en matière de let
tres de change, sont applicables aux chèques.
Art. 5.
Le porteur d’un chèque doit en réclamer le paiement
dans les cinq jours, y compris le jour de la date, si le chè
que est tiré de la place sur laquelle il est payable, et dans
le délai de huit jours, y compris le jour de la date, s’il est
tiré d’un autre lieu.
Le porteur d’un chèque qui n’en réclame pas le paie
ment dans les délais ci-dessus, perd son recours contre les
endosseurs ; il perd aussi son recours contre le tireur, si la
provision a péri par le fait du tiré après lesdits délais.
Art . G.
Le tireur qui émet un chèque sans date, ou qui le revêt
d’une fausse date, est passible d’une amende égale à six
pour cent de la somme pour laquelle le chèque est tiré.
L’émission d’un chèque sans provision préalable est pas
sible de la même amende, sans préjudice de l’application
des lois pénales, s’il y a lieu.
Art . 7.
Les chèques sont exempts de tout droit de timbre pen
dant dix ans à dater de la promulgation de la présente loi.
�TABLE
«
COMMENTAIRE DE LA LOI
Article 1".........................................................................page
Article 2. . . . • ...................................................
Aarticles 3 et 4..............................................................
Article 5...........................................................................
Article . . . . . . .
Article 7 .........................................................................
DOCUMENTS LÉGISLATIFS
Premier projet de loi (1864)..........................................
Exposé des motifs du budget de 1865 .......................
Second projet de loi (1865).............................................
Exposé des motifs.........................
Rapport de M. Alfred D arim on..................................
Rapport supplémentaire de M. Darimon......................
Rapport de M. le comte de Gerininy (au Sénat). . .
201
201
205
206
219
268
277
Texte de la loi du 14 juin 1865
293
6
\
50
68
99
150
182
��DES M ATIÈRES
Action . — Voyez Solidarité.
A mende . — Nature de celle prononcée par l’article 6, 142. — Est-elle
encourue si la provision n’a été faite que postérieurement à l’émis
sion du chèque, 143. — Peut-elle être exigée lors de l’enregistre
ment du protêt, 145 et suiv. — Voyez Contravention, Peine.
Aval. — Le chèque est-il susceptible d’être garanti par des avals, 58 et
suivants.
B anques de dépôt . — Avantages qu’elles retirent du remboursement
sur chèques, 5.
B esoins . — Le chèque comporte-t-il l’indication de tiers chargés de
payer au besoin, 69.
C hèques . — Avantages que le chèque, considéré comme instrument de
payement, offre au propriétaire des fonds déposés, 4. — Avantages
pour les banques de dépôts, 5. — Services qu’il est appelé à rendre
comme instrument de compensation, 6. — Sa définition, 8. — Ca
ractère de celui qui, depuis la loi, aurait pris la forme du récépissé,
�TABLE ALPHABÉTIQUE
41 et suivants. —Sa remise transfère la propriété de la provision, 43
et suivants. — Son objet, 48. — Disponibilité des fonds, son ca
ractère, 19 et suivants. — Doit être signé, 24. — Importance de la
date, effets de l’omission ou de la post-date, 25. — Ne peut être tiré
qu’à vue, 26. — Rejet de la proposition d’autoriser une échéance
graduée, motifs, 27. — Peut être au profit d’une personne dénom
mée, ou au porteur, ou à ordre, 29 et suiv. — Se transmet même
par un endossement en blanc, 32. — Ne peut être tiré que sur un
tiers ayant provision préalable, 33. — Doit être payé à présenta
tion, 44. Voyez Paiement. — Peut être tiré d’un lieu sur un autre,
46 et suiv. — Motifs, 48 et suiv. — La loi à ce égard n’accorde
qu’une simple faculté, contrairement à ce qu’elle prescrit pour la
lettre de change, 51. — A un caractère civil ; conséquences quant à
la juridiction qui doit en connaître, 52 — Est régi par le Code de
commerce quant à la solidarité du tireur et des endosseurs, au pro
têt et à l’exercice de l’action en garantie, 56 et suiv, — Peut-il être
garanti par des avals, 58 et suiv.—Comporte-t-il la clause « retour
sans frais », 67 et suiv., ou l’indication de tiers chaigés de payer
au besoin, 69. — Dens quel délai doit-il être présenté, 70 et suiv.
— Ne peut être tiré de France sur l’étranger et les colonies et réci
proquement, 79 et suiv.
298
Clause . — Le chèque comporte-t-il la clause
« retour sans frais », 67 et
suivants. — Légalité de celle par laquelle le tireur prend à sa
charge toutes les conséquences du vol ou de la perte, ses effets, 107
et suivants.
Code de commerce. — Les dispositions du Code de commerce relatives
à la solidarité du tireur et des endosseurs, au protêt et à l’exercice
de l’action en garantie, sont applicables au chèque, 56 et suiv.
Compensation . — Services que le chèque est appelé à rendre comme
instrument de compensation, 6. — Voyez chèque.
Contravention . —Trois contraventions prévues par l’article 6:1° faus
seté de la date, 138 ; 2° Son omission, 139 ; 3° absence de provision
préàlable, 140. — La peine est encourue par le seul fait de leur
existence, quel qu’en ait été le mobile, 141. — Difficulté que pré
sentera leur constatation, 144. — Quid dans le cas de protêt, 445
et suiv. — Voyez Amende, Peine.
�TABLE ALPHABÉTIQUE
299
D a te . — Nécessité de la date pour le chèque, 25.— Effets de son omis
sion ou de sa fausseté, voyez Contravention.
D él a i . — Dans quel délai devra et pourra être requis le protêt, 65 et
suiv. — Dans quel délai doit-on réclamer le paiement du chèque,
70 et suiv. — Rejet de la proposition de s’en référer à l’article 160
du Code de commerce, 75 et suiv. — Effet de l’inobservation à
l’égard des endosseurs, 82, vis-a-vis du tireur, 85 et suiv. — Délai
du recours des endosseurs les uns contre les autres, 84.
D ispo n ib ilité . — Quel est le sens que la loi a attachée à la disponibilité
des fonds autorisant le chèque, 19. — Discussion au Corps législa
tif, 20 et suiv.
E chéance . — Le chèque ne peut être tiré qu’à vue, motifs, 26. — Rejet
de la proposition de permettre qu’il fût à échéance graduée, 27.
E ndossement. — L’endossement en blanc transfère la propriété du chè
que, 32.
E ndosseurs. — Sont libérés, faute de présentation du chèque dans le
délai prescrit 82. — Par le défaut de protêt ou de notification avec
citation dans la quinzaine 83. — Délai du recours des uns contre
les autres, 84.
E nregistrement . _Proposition de dispenser le chèque de l’enregistre
ment, rejet, 157 et suiv. — Effet de l’enregistrement du chèque
après protêt, sur la perception de l’amende, 145 et suiv.
F a illite . — Effet de la faillite du tireur sur la provision au point de
vue des articles 446 et 447 du Code de commerce, 38. — Effet de la
faillite du tiré, 42 et suiv.
�TABLE ALPHABÉTIQUE
F ausseté de la date . — Voyez Contravention.
F aux . — Voyez Paiement.
300
Garantie . — Voyez Solidarité.
J uridiction . — Juridiction appelée à connaître du chèque, 53.
Loi
1865. — Historique, 1. — Reproche que lui adressait Berryer.
Appréciation, 2. — Pratique qui l’avait précédée, 3. _ Son esprit
fixé par l’exposé des motifs, 7.
de
P aiem ent . — Dans quel délai doit-il être réclamé, 70 et suiv. — Effets
du paiement du chèque faux par supposition de personne, 107. —
Le tiré qui a payé un chèque faux a-t-il action contre celui aux
mains de qui il a payé, 116 et suiv. — Si le paiement a eu lieu sur
faux acquit, qui pourra recourir contre l’auteur du faux, 119.
P e in e . — Objet de la peine que prononce l’article 6. — Son caractère,
120 et suiv. — Texte du projet du Gouvernement, modifications
par la commission du Corps législatif, 133 et suiv. — Rejet de l’ar
ticle 7 du projet appliquant la peine de l’article 405 du Code pénal,
aux faits qu’il prévoyait, 126. — Réserve d’appliquer la loi pénale
s’il y a lieu ; son caractère, 135.—Voyez Amende, Contravention.
P er te . — Doit-on en cas de perte ou de vol d’un chèque, procéder com
me le prescrivent les articles 150 et suivants du Code de commerce,
101 et suivants. — Voyez Clause, Paiement. — Position du tiré
si le chèque est présenté par celui qui l’a trouvé ou volé, 104. —
Quid du tireur, 105 et suivant.
�TABLE ALPHABÉTIQUE
501
P orteur . — Le chèque peut être au porteur ; nécessité de l’admettre
ainsi, 29 et suivants. — Droit du porteur si le tiré déclare n’avoir
pas provision, 40. — Son obligation de faire protester, 61 — Dans
quel délai pourra-t-il et devra-t-il le faire, 65 et suivant. — Doit
notifier le protêt avec ajournement, dans quel délai, 43.— Sa posi
tion, si le tiré informé de la perte ou du vol, refuse de payer, 413
et suivants.
P reuve . — Comment prouvera-t-on l’existence de la provision préalable?
39. — Preuve admissible au point de vue des articles 446 et 447
du Code de commerce, 41. — Voyez Faillite, Provision.
P ro priété . _ La propriété de la provision est-elle transférée par la re
mise du chèque, 43. — Discussion au Corps législatif, 44. — Doc
trine et jurisprudence, 45 et suiv. — Nécessité dans tous les cas de
la régularité du chèque, 47. — La propriété du chèque se trans
met même par un endossement en blanc, 32. — Voyez Chèque,
Endossement, Provision.
P rotêt . — Nécessité du protêt, discussion au Corps législatif, 61 et suiv.
— Quel jour devra-t-il être réalisé, 65 et suiv. — Son omission
libère les endosseurs, 83. — Quid à l’égard du tireur? 85.
P rovision . — Exigence d’une provision préalable disponible ; son carac
tère, 33. — Quand existera-t-elle, 34 et suiv. — Quid dans l’hy
pothèse d’un compte-courant ordinaire entre deux commerçants, 36.
— Dans le cas d’un crédit ouvert, 37, voyez Propriété._Effet de
la faillite du tireur sur la provision, 38. — Comment en prouverat-on l’existence, 39. — Dénégation du tiré, droits du porteur, 40.
— Faillite du tiré, pour compte de qui périt la provison, 42 et suiv.
— Le tireur est libéré si la perte, provenant du fait du tiré, se réa
lise après les délais de la présentation, 85 et suiv. — Quid en cas
d’opposition de la part des créanciers du tireur, 92 et suiv. — Ap
plication de l’article 474 du Code de commerce, 95 et suiv. — Voyez
Contravention.
— Rejet de la forme du récépissé, examen, 8 et suiv. _ Ca
ractère du chèque qui aurait pris cette forme depuis la loi, 4'4 et
suivants.
R écépissé ,
�302
TABLE ALPHABÉTIQUE
R ecours. — Voyez Solidarité.
R etrait . — Le projet du Gouvernement considérait et punissait comme
escroquerie le retrait de la provision après l’émission du chèque,
126. — Débat au Corps législatif, 127 et suiv. ~ N’est plus prévu
ni puni, caractère de cette impunité, 137.
S aisie - opposition . — Son effet par rapport au tireur si ses créanciers
l’ont formée soit avant soit après les délais de la présentation, 92.
Solidarité . — Comment elle se règle entre les divers signataires du
chèque, 56 et suiv.
T ir é . — Sa position en cas de présentation du chèque perdu ou volé,
104. — Voyez Chèques, Faillite, Perte, Provision.
T ireur . — Effet à son égard du défaut de présentation du chèque dans
le délai prescrit, 85 et suiv. — Voyez Chèque, Faillite, Provision.
■w
V ol . — Voyez Paiement, Perle, Tiré.
��
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A name given to the resource
Droit commercial. Commentaire de la loi du 14 juin 1865 sur les chèques
Subject
The topic of the resource
Droit commercial
Description
An account of the resource
Commentaire de la loi du 14 juin 1865 qui fixe, notamment, les mentions obligatoires que doivent porter les chèques, mandats de paiement apparus au cours du 19e siècle.
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Bédarride, Jassuda (1804-1882)
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 22978
Publisher
An entity responsible for making the resource available
L. Larose (Paris)
A. Makaire (Aix)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1876
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domaine public
public domain
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A related resource
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Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
1 vol.
302 p.
22 cm
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
text
monographie imprimée
printed monograph
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/327
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Alternative Title
An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific.
Commentaire de la loi du 14 juin 1865 sur les chèques
Abstract
A summary of the resource.
Cet ouvrage est un commentaire de la loi du 14 juin 1865 sur les chèques.
Jassuda Bédarride, avocat au barreau d’Aix-en-Provence et ancien Bâtonnier réalise dans cet ouvrage un commentaire article par article de la loi du 14 juin 1865 sur les chèques. Cette loi est la première à réglementer la pratique du chèque en France, introduite au cours du XIXème siècle. Elle n’a pas établi de forme particulière pour le chèque mais elle a imposé des mentions obligatoires sous peine de nullité, notamment la date du jour auquel il est tiré. Avec cette loi, le législateur a également établi une distinction stricte entre le chèque, le billet à ordre et les lettres de change, afin d’éviter que celui-ci ne cause leur disparition. Cet ouvrage contient aussi les documents législatifs relatifs à la loi.
Source : J. Hamel, Banque et opération de banque, tome I, Rousseau et Cie, Editeurs, 1933, p.701.
Résumé de Morgane Dutertre
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Chèques -- Législation -- France -- 19e siècle
Droit commercial -- Législation -- France -- 19e siècle
-
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/328/RES-22980_Bedarride_Loi-juillet-1867_1.pdf
ad7d995ce266d5c47656bc84bf8665c7
PDF Text
Text
��DROIT COMMERCIAL
COM M ENTAIRE
DE LA LO I D U 24 JU IL L E T 1 8 6 7
SU R
DES
L E S S O C IÉ T É S
SOCIÉTÉS
AYANT - PROPOS
sonmiiitE
I.
Remaniements nombreux du titre des sociétés. Leur
cause. Projet de loi en 1838.
II. Loi de 1856. Son inefficacité était la conséquence du
maintien de la division en actions du capital de la com
mandite.
III. Cette division n ’est pas de l’essence de cette société. Elle
n ’a qu’un but, qu’un effet, le trafic des actions.
IV. Ce qu’avait été la commandite sous l ’ancien droit en Italie
et en France.
V. Motifs qui en 1807 portèrent les tribunaux et chambres
de commerce à réclamer la faculté de mettre le capital
en actions.
VI. Opinion du conseil d’Etat sur la nécessité de l ’interven
tion de l ’Etat dans la création des actions.
VII. Motifs justifiant cette nécessité.
VIII. Incompatibilité de l’article 38 avec ces motifs.
i. — 1
�XX.
XXI.
!
XXV.
XXVI.
Conséquences de la faculté donnée par cet article. Ca
ractère des sociétés existant en 1838.
Nature de celles existant en 1856. Leur nom bre, leur
importance.
Ce qu’eût dès lors produit l ’abrogation de l’article 38.
Combien les circonstances s'éloignaient du point de vue
où se plaçaient, en 1807, les tribunaux et chambres
de commerce.
Caractère actuel de la commandite par actions; a-t-elle
un autre objet que l’agiotage ?
Plaintes que soulève celui-ci. Objections qu’on oppose
au seul moyen de le supprimer radicalement.
Peut-on assimiler au contrat privé, l’acte par lequel le
créateur organise la commandite?
Contradiction entre les motifs et les dispositions de la
loi de 1856.
Caractère des précautions ordonnées. Ce qui devait les
rendre inefficaces.
Sévérité de la responsabilité édictée contre les conseils
de surveillance. Répugnance à l’appliquer.
A quelle cause le président du tribunal de commerce,
M. Dénieres attribuait l ’insuccès delà loi.
Appréciation.
Opinion de M. Blanche , avocat général à la cour de
Cassation.
Valeur de l ’exemple tiré de la pratique suivie en An
gleterre.
Conséquences de cette pratique , multiplicité des failli
tes constatée par les journaux anglais dès 1861.
Lois des 9 et 23 mai 1863. Leur objet. Mesures qu’el
les consacrent. Insuccès de la dernière.
Loi de 1867. Son objet.
Caractère de l'abrogation de l ’article 37 du Code de
commerce. Quels avaient été jusque là les effets de
la nécessité, pour les sociétés anonymes, d’obtenir
l'autorisation du Gouvernement.
�AVANT-PROPOS
XXVII.
XXVIII.
XXIX.
XXX.
XXXI.
XXXII.
XXXIII.
XXXIV.
XXXV.
XXXVI.
XXXVII.
XXXVIII.
3
Cette nécessité n ’était ni une gêne, ni une dérogation
au principe de la liberté des transactions.
Sous la loi nouvelle la perte de temps sera plus consi
dérable.
Raisons données par l ’Exposé des motifs.
Conséquence qu’en déduisaient les partisans de la li
berté absolue.
Réponse de la commission du Corps législatif.
Comment le législateur doit-il exercer son droit, rem
plir son devoir.
L’efficacité de l ’autorisation dans le passé devait en
faire maintenir la nécessité.
Les précautions ordonnées suppléeront-elles aux ga
ranties de l ’autorisation ?
Danger que le mal ne soit que déplacé. La liberté de
l ’anonym at, si elle empêche les actionnaires et les
tiers d’être exploités par la commandite, les expose
à l ’être par l ’anonyme.
On a prétendu que la loi ne faisait que rendre homma
ge au principe de la liberté des conventions, consa
crer l ’abolition d’un privilège.
Appréciation.
Observations de M. Ernest Picard dans la discussion
générale.
S.
— Il n’est pas de titre dans le Code de commerce
qui ait subi d’aussi nombreux, d’aussi profonds rema
niements que celui des Sociétés. Les abus les plus graves,
les désordres les plus scandaleux menaçaient la fortune
publique, compromettaient le crédit général et mettaient
en péril l’esprit d’association lui-même. Il fallait donc
parer à ces dangers, remédier à cette fièvre de spécula
tion que l’exemple de quelques fortunes rapides ne ces
sait d’aviver.
�4
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Un instant le Gouvernement mettant le doigt sur la
plaie, avait pris le moyen de nature à la fermer effica
cement. Un projet de loi de 1838 proposait d’abroger
l’article 38 du Code de commerce et de prohiber la di
vision en actions du capital de la commandite.
Mais attaquée dans son foyer intime , la spéculation
fit feu de toutes ses pièces. On cria à la ruine de la com
mandite, à la destruction de l’esprit d’association, à la
blessure mortelle qu’allaient en recevoir le commerce et
l’industrie, et ces clabauderies plus ou moins intéressées
firent impression sur les députés. La commission char
gée d’examiner la loi repoussa le projet du Gouverne
ment, et lui substitua des dispositions d’une réglemen
tation si étroite, qu’on n’osa pas même leur faire subir
l’épreuve d’une discussion publique.
II.
— On laissa donc les choses en l’état où elles étaient. Le mal se continua et devint bientôt si intoléra
ble, que le Gouvernement sortit de son inaction, propo
sa et fit adopter la loi de 1856.
Appelé des premiers à apprécier le caractère de cette
lo i, nous n’y vîmes qu’un palliatif insuffisant, et nous
émettions la crainte qu’elle ne réalisât pas les espérances
qu’on en avait conçues. L’événement ne vint que trop
justifier cette crainte : quelques années s’étaient à peine
écoulées qu’un avocat général à la cour de Cassation et
un président du tribunal de commerce de Paris recon
naissaient et proclamaient, d’une part, l’inefficacité de
la loi contre les abus, de l’autre, sa tendance à nuire au
progrès des associations.
�AVANT-PROPOS
5
Nous verrons tout à l’heure les causes que ces hono
rables magistrats assignaient à cet insuccès de la loi de
1856. Pour nous cette cause était uniquement la faculté
de diviser en actions le capital de la commandite.
Cette opinion qui est celle de jurisconsultes autorisés,
de M. Delangle notamment, a suscité d’ardentes contra
dictions , des objections graves en apparence , mais qui
étaient repoussées par la nature des choses, elle-même,
par l’expérience.
III.
— Nous ne saurions admettre que la division en
actions du capital soit de l’essence de la commandite.
Cette division n’a et ne peut avoir qu’un but : le trafic
des actions, leur négociation, c’est-à-dire l’agiotage.
Il est possible , comme l’enseigne M. Troplong , que
l’origine des actions remonte à un temps fort reculé1.
Mais, ainsi qu’il le relève lui-même, la plupart des ex
emples se rattachent, à l’origine , à des sociétés pure
ment civiles ; d’où, il conclut qu’il ne faut pas considé
rer la division du capital en actions comme une concep
tion commerciale.
Ce que nous en concluons, nous, c’est que les actions
étaient alors purement nominatives, que leur transmis
sion ne s’opérait que dans la forme qu’exigeaient les ces
sions de droits incorporels ; qu’elles étaient donc sous
un autre titre de véritables portions d’intérêts , c’est ce
dont rend raison l’objet et le but de la commandite.
Des sociétés, préface,
lxx.iv ..
�6
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
IV.
— Cette espèce de société n’avait été imaginée
que pour attirer dans le commerce l’argent des nobles
et des prêtres que leur caractère ou les préjugés écar
taient de tout négoce ; les fonds des capitalistes que les
chances indéterminées du commerce retenaient et effray
aient. C’était donc un placement que la société offrait
aux uns et aux autres, et à ce point de vue qu’importait
que le titre constatant ce placement s’appelât action ou
portion d’intérêt.
C’est la commandite réduite à cette limite que l’Italie
exploita avec tant de succès ; c'est avec elle qu’elle fît
tant et de si grandes choses.
Dans notre ancien d ro it, la commandite n’eut pas
d’autre caractère, ni d’autre objet. Chez nous , la no
blesse ne voulait, le clergé ne pouvait faire le commer
ce , chez nous aussi les lois canoniques proscrivaient le
prêt à intérêt. La commandite offrait seule le moyen d’é
luder l’incompatibilité ou la prohibition, et de retirer de
son argent un profit légitime.
À cette époque d’ailleurs les fondateurs des sociétés
se proposaient un commerce réel, des opérations sérieu
ses. Ils n’avaient pas encore sougé à ne voir dans les
sociétés qu’une spéculation sur les actions, que le moyen
de réaliser la prime que des manœuvres de toute nature
étaient parvenues à leur donner momentanément. Dans
ces conditions la division en actions du capital des so
ciétés pouvait ne pas présenter de graves inconvénients.
V„ — Il n ’en était déjà plus ainsi au moment où le
�AVANT-PROPOS
7
Code de commerce était en discussion au conseil d’Etat.
Quelques entreprises avaient fait concevoir de justes
craintes : nous en avons la preuve dans les observations
qui surgirent dans cette discussion, et qui se résumaient
dans celte règle qu’aucune société par actions ne pour
rait s’établir sans l’autorisation du Gouvernement.
Les tribunaux et chambres de commerce demandaient
qu’il en fût autrement dans la commandite. Leurs mo
tifs étaient :
1° Que le Gouvernement ne devait jamais intervenir,
sans nécessité, dans les contrats privés ;
2° Que l’autorisation donnée aux commandites par
actions pourrait sembler un privilège et devenir une sour
ce d’abus ;
3° Que toute société dont les gérants étaient respon
sables et solidaires, ne devait pas être gênée dans ses
combinaisons.
VI. - Les orateurs du conseil d’Etat ne repoussaient
aucuns de ces motifs ; mais ils posaient en fait que l’in
tervention du Gouvernement était nécessaire dans les so
ciétés par actions.
« Les grandes entreprises commerciales, disait la
commission , ne sont avantageuses au commerce que
lorsqu’elles ajoutent à ses ressources de nouveaux moy
ens de circulation ou de crédit ; que lorsqu’elles ont pour
objet un commerce nouveau ou éloigné et hors la portée
des commerçants. Elles sont dangereuses si elles établis
sent un commerce sur des objets que tous les cornmer-
�8
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
çants peuvent atteindre, en ce qu’elles favorisent un mo
nopole funeste au commerce et à la société.
» C’est à l’administration publique qu’il appartient
de juger les avantages et les dangers de ces sortes d’as
sociations ; elle est plus à portée d’en calculer les effets.»
VII. — Le jurisconsulte le plus éminent du siècle,
l’archichancelier Cambaceres, établissait à un autre point
de vue la nécessité du concours de l’Etat. « L’ordre pu
blic, disait-il, est intéressé dans toute société qui se for
me par actions, parce que, trop souvent, ces entreprises
ne sont qu’un piège tendu à la crédulité des citoyens.
Point de doute qu’une société qui travaille sur ses pro
pres fonds n’ait pas besoin d’autorisation ; mais si elle
forme ses fonds par des actions mises sur la place , il
faut bien que l’autorité supérieure examine la valeur de
ces effets, et n’en permette le cours que lorsqu’elle est
bien convaincue qu’ils ne cachent pas de surprise. »
On le voit, la nécessité de l’autorisation reposait sur le
devoir du législateur de veiller à ce que la confiance pu
blique ne fût pas le jouet de spéculateurs avides et sans
foi. Or ce danger ne résidait pas dans la qualification
donnée à la société, mais uniquement dans le mode de
sa constitution. Il n’eût pas été logique de s’arrêter aux
mots et non à la chose ; dès qu'une association quel
conque divisait son capital en actions et faisait appel aux
tiers, l’intérêt public se trouvait engagé, et exigeait que
toutes précautions fussent prises pour empêcher que cet
appel ne couvrit un piège contre le public. Aussi l’archi-
�àVANT-PROPOS
9
chancelier ne dislinguait-il pas et mettait-il sur la même
ligne toutes sociétés se formant par actions.
En exposant les motifs de la loi au Corps législatif,
Régnault de S-Jean d’Angely semble réduire le besoin
d’autorisation aux sociétés anonymes qu’il indique nom
mément, mais il ajoute immédiatement, ou par actions,
ce qui signifierait qu’à ses yeux les actions ne conve
naient qu’à la société anonyme à l’exclusion de toute
autre forme de société. Et cette signification ressort des
raisons qu’il donne à la nécessité de l’autorisation.
« Ces sociétés, disait-il, sont un moyen efficace de fa
voriser les grandes entreprises, d’ajouter au crédit pu
blic; mais trop souvent ces associations mal combinées
dans leur origine , ou mal gérées dans leurs opérations,
ont compromis la fortune des actionnaires , altéré mo
mentanément le crédit général, mis en péril la tranquil
lité publique. »
V IH . — Ce qui est vraiment inexplicable, c’est qu’a près toutes ces considérations, on eût inscrit l’article 38
dans le Code de commerce. Est-ce que la création d’ac
tions perdait son caractère de ce que au lieu de se pro
duire dans l’anonyme elle se produisait dans la com
mandite ? La crainte que la société ne fût un piège tendu
à la crédulité des citoyens était-elle moindre dans celleci que dans celle-là ? La chute des actions compromet
tait-elle moins la fortune des actionnaires, altérait-elle
moins le crédit général, mettait-elle moins en péril la
tranquillité publique ?
�10
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
On ne comprend donc point cette étrange contradic
tion qui accepte comme inoffensif dans la commandite,
ce qui est reconnu et proclamé essentiellement dange
reux dans l’anonyme. Aussi deux jurisconsultes qui ont
honoré le barreau de Paris, MM. Dupin aîné et Persil,
en concluaient que l’action négociable dans l’anonyme
ne pouvait être que nominative dans la commandite1.
Mais cette distinction qui ne reposait sur rien ne pouvait
être accueillie, et fut repoussée avec raison par les tri
bunaux.
Reste donc que par ia plus évidente des anomalies,
après avoir fermé à la fraude la porte de l’anonyme, on
lui offrait grande ouverte celle de la commandite, et l’on
sait si elle a usé de la permission.
IX. — Les sociétés en commandite paradions étaient,
en 1838, au nombre de mille trente-neuf, au capital de
plus d’un milliard divisé en quinze cent huit mille six
cent quatre-vingt-six actions.
« Elles étaient presque toutes , dit M. Delangle , une
œuvre de fraude et d’escroquerie. C’est pour tromper les
actionnaires , pour les dépouiller , pour se faire à leurs
dépens d’insolentes fortunes qu’elles ont été imaginées ;
des immeubles sans valeur et d’une exploitation com
mercialement impossible ont été apportés à des sociétés
naissantes pour des sommes immenses, des brevets d’in-
1 V. leur consultation et la réponse de M. Devaux (du Cher) dans
Delangle, Des sociétés, n° 501.
�AVANT-PROPOS
11
vention d’un produit incertain ou nul ont servi de base
à des associations de plusieurs millions ; des pièges de
tous genres ont été tendus à la crédulité et les actionnai
res dépravés par le funeste exemple de fortunes rapide
ment acquises se sont abandonnés à la passion du jeu :
on n’a pas acheté des actions pour profiter des gains
honorables du commerce, mais pour agioter. La conta
gion alors a gagné tout le monde, la corruption a péné
tré dans tous les coeurs1. »
Aujourd’h u i, ajoutait l’éminent m agistrat, la fièvre
s’est appaisée, toutes ces sociétés ont disparu, il ne reste
que la trace des ruines qu’elles ont faites. Mais on ou
blie si vile en France ! Le mal peut revenir avec la pros
périté.
X. — Le mal en effet était revenu. Un moment dé
couragée par la présentation du projet de loi de 1838,
la spéculation dolosive puisa dans son abandon un essor
auquel elle n’était pas encore parvenue. On en jugera
par le fait suivant : de 1855 à 1856, c’est-à-dire dans
l’espace de deux ans , il avait été publié sept cent soi
xante-seize sociétés en commandite par actions, repré
sentant ensemble un capital de deux milliards huit cent
quatre-vingt-neuf millions six cent soixante-douze mille
francs.
Ce qui n’avait pas changé , c’est le caractère de ces
sociétés. Toutes ou presque toutes étaient comme celles
1 Des sociétés, n° 506.
�12
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
dont parle M. Delangle , des œuvres d’escroquerie et de
fraude, et ni poursuite ni condamnations correctionnel
les n ’avaient pu empêcher les projets les plus extraordi
naires, les plus insensés même, de se produire et de faire
de nombreuses victimes.
XL — Si c’est là ce que détruirait l’abrogation de
l’article 38 et la prohibition de mettre en actions le ca
pital de la commandite , loin de le regretter et de s’en
plaindre, il faudrait s’en applaudir, car ce qui disparaî
trait enfin c’est cette exploitation éhontée de la crédu
lité publique fatale pour les mœurs , périlleuse pour le
commerce et l’industrie , compromettante pour le crédit
de l’Etat lui-même.
Nous sommes loin certes de nier les avantages de l’as
sociation , les immenses services qu’elle peut rendre.
Mais soutiendrait-on sérieusement que la commandite,
telle qu’on l’a pratiquée de nos jours, en favorise l’esprit.
Elle l’eût étouffée, si ses racines eussent été moins pro
fondes, moins vivaces. Oui, dirons-nous avec notre ho
norable confrère Paillard de Villeneuve , l’association a
accompli de grandes et belles choses ; elle a depuis vingt
ans sillonné le pays de chemins de fe r, fouillé les mi
nes, lutté vaillamment dans nos manufactures, dans nos
usines, dans nos chantiers, contre la production étran
gère, et donné la vie à des populations de travailleurs1.
Mais notre commandite aurait tort de revendiquer une
1 Gazelle des tribunaux, 11 et 12 novembre 1861,
�AVANT-PROPOS
13
part trop considérable dans ce magnifique bilan. Ces avantages se sont produits non par elle mais malgré elle.
L’honneur presque tout entier en appartient à la société
anonyme.
Il est évident que c’est à celle-ci que devaient recou
rir les entreprises sérieuses, sérieusement projetées. La
responsabilité limitée à la mise même pour les gérants
était un avantage trop ré e l, trop précieux pour qu’on
ne tint pas à s’en procurer le bénéfice. Aussi voit-on les
rares commandites qui ont surnagé solliciter leur con
version en sociétés anonymes , dès que par leur succès
elles peuvent justifier de leur utilité.
L’esprit d’association n’aurait donc pas à souffrir de
l’abrogation de l’article 38 et du retrait de la faculté de
diviser en actions le capital de la commandite ; il lui res
terait la commandite ramenée à sa simplicité originelle,
telle qu’on la pratiquait en Italie et en France avant le
Code de commerce ; il lui resterait encore la société ano
nyme dont il a fait jusqu’ici un usage si utile. En 1856,
ces sociétés s’étaient élevées au chiffre de trois cent cinquante-une, représentant ensemble un capital de dixneuf cent vingt-neuf millions.
XII.
— Au point de vue oh se plaçaient, en 1807,
les tribunaux et chambres de commerce , on comprend
qu’ils réclamassent pour la commandite la faculté d’é
mettre le capital par actions. Les crises que le commerce
venait de traverser, celles que lui faisait subir la guerre
incessante qui finit par dévorer l’Empire , nécessitaient
�14
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
des encouragements et appelaient toutes les mesures ca
pables de venir au secours de l’industrie et du com
merce.
D’ailleurs la commandite n ’était pas encore sortie de
ses limites naturelles. Elle ne se proposait alors que d’at
tirer les capitaux que les préjugés , que des incompati
bilités , que la crainte de chances trop multiples éloi
gnaient.
Mais est-ce le commerce dont se préoccupaient les
lanceurs de toutes ces affaires véreuses qui ont abouti à
la ruine des actionnaires? Cherchaient-ils autre chose que
le profit qu’ils espèrent et qu’ils s’empressent de réaliser
en vendant leurs actions dès que, par les manœuvres de
tout genre auxquelles ils se sont livrés, il leur est per
mis de le faire avec avantage.
XIII.
— Qu’a de commun le commerce sérieux avec
toutes ces compagnies qui appellent des capitaux si con
sidérables ? Est-ce en vue de ses opérations et pour les
développer que se forment ces compagnies, caisses, al
liances, salamandres, minotaures, restaurants porta
tifs, assurances contre la perle des procès, contre le
besoin d'argent, etc.. . . , et cette autre demandant mo
destement cinquante millions pour marier l’Afrique et
l’Amérique et fondre les races.
Tout cela n’a qu’un seul but, qu’un objet unique, la
vente et la négociation des actions , c’est-à-dire l’agio
tage q u i, selon l’expression si juste de M. Emile Vincens, est le négoce des commerçants qui dédaignent le
�AVANT-PROPOS
\ 5
pur commerce. Celui-ci ils ne le font p a s , ils le dé
fo n t'.
Oui, l’agiotage est pour le commerce sérieux la plaie
la plus profonde, le danger le plus imminent ; et ce n’est
pas là son seul défaut, il compromet encore le crédit
général et par conséquent la sûreté de l’Etat ; il cor
rompt les mœurs et développe les passions les plus fu
nestes ; il chasse des cœurs tout autre sentiment que ce
lui de s’enrichir quoi qu’il en coûte. A quel titre donc
revendiquerait-il et pourquoi lui accorderait-on les im
munités et les faveurs que le commerce est en droit de
réclamer et d’obtenir ?
XIV.
— Chose digne de remarque : tout le monde
crie contre les abus et les dangers de l’agiotage, et lors
qu’il s’agit du seul remède qui peut efficacement le com
battre, on vient se briser devant la plus obstinée, la plus
irrationnelle résistance.
« L’agiotage vous fait peur, s’écrie M. Emile Yincens,
et vous criez d’avance de crainte qu’on ne touche à son
plus facile élément, de peur qu’on ne retranche les ac
tions de la commandite. Je sais que jamais on n’empê
chera la Bourse d’exploiter les actions en cours de toute
espèce. Mais à leur création n’y a-t-il rien à faire? Un
contrôle public a du moins constaté le nombre de celles
qu’émet une société anonyme, et a vérifié la valeur pri
mitive qui est leur point de départ. Mais l’entrepreneur
1 Des sociétés p a r actions, p. 78.
�16
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de la commandite jette sur la place le nombre d’actions
que bon lui semble , et vend pour autant de millions
qu’il lui plaît l’objet qu’il met en société. Il se fait payer
par des actionnaires crédules jusqu’à une pensée imma
térielle de son industrie , jusqu’à son savoir faire. Quoi
de plus favorable à la fraude, et qui n’en a pas présents
des exemples déplorables à citer1. »
Sans doute le Gouvernement ne doit pas intervenir
dans les contrats privés. Mais où trouver ce contrat pri
vé, si ce n’est dans l’acte de société intervenu entre tous
les intéressés qui en ont discuté et arrêté les bases , qui
en ont fixé le capital et la part que chacun d’eux doit
fournir.
XV.
— Assimilera-t-on à cet acte celui que le créa
teur de la commandite rédige et arrête seu l, et auquel
on ne procure des adhésions qu’à force de manœuvres,
que sur des prospectus promettant monts et merveilles ?
Dira-t-on que les adhérents devaient s’informer du ca
ractère de la société , de la moralité et de la solvabilité
de son auteur, qu’ils ont donc agi avec légèreté et com
mis une imprudence ? Mais en supposant qu’un pareil
langage pût se trouver dans la bouche du législateur, adresserait-on ce reproche à ceux qui ne sont devenus as
sociés, que parce qu’ils ont acheté à la Bourse les actions
auxquelles on est parvenu à donner une valeur factice?
Or ceux-là c’est le public, et qui le protégera, si le lé
gislateur se déclare ou est déclaré impuissant à le faire?
1 Des sociétés par actions, p. 26.
�AVANT-PROPOS
47
Nous croyons donc que le d ro it, disons mieux , que
le devoir du Gouvernement d’intervenir en notre ma
tière ne comporte pas le doute. Ce qu’on peut discuter
c’est l’étendue de ce d ro it, c’est la nature des mesures
qu’il peut autoriser. Quant à n o u s, nous persistons à
croire , avec M. Delangle , qu’il n’en existe d’efficace
qu’une seule, l’abrogation de l’article 38 et le retrait de
la faculté de diviser en actions le capital de la comman
dite.
Ce qui nous confirme dans celte opinion c’est l’ineffi
cacité des remèdes successivement essayés.
En 4856, le mal étant devenu intolérable, on s’en émut, et la loi des 47-23 juillet eut la prétention d’y met
tre un terme.
XVI.
— Alors aussi des voix s’élevèrent qui deman
daient l’abrogation de l’article 38 du Code de commerce,
et c’est au nom de la liberté qu’on repoussait leurs pré
tentions.
« Tout homme qui crée une entreprise, disait le rap
porteur du Corps législatif, doit pouvoir choisir la forme
d’association qui convient à son industrie. La loi n’in
tervient pas dans les contrats particuliers. C’est au fon
dateur à fixer son capital, à déterminer la durée de la
société , à créer les actions , à organiser les assemblées
des associés, à appeler les capitaux, à régler leur des
tination et leur emploi, à faire, en un mot, ces stipula
tions si variées qui constituent la charte de chaque so
ciété. Tel est l’empire de la liberté.
�Est-ce donc pour cela que faisant elle-même la charte
de la société, la loi fixait le taux de l’action selon que
le capital atteignait ou dépassait deux cent mille francs ?
subordonnait la constitution de la société à la souscrip
tion du capital entier et au versement effectif du quart
au moins de chaque action ? n’en permettait la négocia
tion qu’après versement des deux cinquièmes ? prescri
vait l’évaluation des apports en nature et l’appréciation
des avantages particuliers ?
C’était bien la peine de faire appel au principe de li
berté qui évidemment ne comportait aucune de ces dé
rogations. Celte contradiction entre les paroles et les ac
tes ne jetait-elle pas sur ceux-ci un soupçon d’illégalité?
XVII.
— Le caractère réel des sociétés ne s’opposaitil pas d’ailleurs à la réussite de ces précautions. Ce qui
était vrai pour les fondateurs était vrai pour les premiers
actionnaires en général. On accédait à la société, non
pour participer à des opérations commerciales, mais
pour vendre les actions dès qu’on était parvenu à les
faire monter au delà du taux d’émission. Or ce projet
n ’était réalisable qu’après la constitution de la société.
Comment dès lors se flatter qu’on se montrerait difficile
à l’égard de cette constitution.
XVIII. — Il est vrai que la loi plaçait la garantie de
son exacte et fidèle exécution sous la responsabilité du
conseil de surveillance. Mais autant cette responsabilité
était naturelle et légitime pour les faits ou le dol per-
�AVANT-PROPOS
49
sonnels des membres du conseil, autant elle était et de
vait paraître exorbitante lorsqu’on l’appliquait aux actes
du gérant, et c’est de celle-ci qu’il s’est toujours agi.
Voyez en effet les diverses espèces dans lesquelles on
réclamait l’application de la loi. Il n’en est peut-être
pas une seule où l’on reprochât aux membres du con
seil de surveillance de s’être sciemment associés à la fraude
du gérant. On se bornait à leur dire : votre examen a
été léger, superficiel ; un peu plus de soins et d’attention
vous eût fait découvrir la fraude et connaître la vérité.
Vous êtes donc coupable d’imprudence, de négligence, et
votre responsabilité se trouve engagée.
« Mais répondaient, dans une espèce , le tribunal de
commerce de Marseille et la cour d’Aix, sans doute cha
que membre du conseil de surveillance est tenu de don
ner à la chose commune les soins qu’y aurait apporté
un bon père de famille ; mais on doit tenir compte de
ce qu’il a d’autres occupations, d’autres affaires person
nelles , et l’on ne saurait exiger de lui ce qu’on est en
droit d’attendre d’un surveillant ordinaire placé au sein
d’un établissement, avec charge de se consacrer tout en
tier à son emploi. En conséquence, de simples négli
gences commises par un conseil de surveillance dans la
manière d’exercer les vérifications mentionnées en l’ar
ticle 8, ne suffisent pas pour le faire condamner à des
dommages-intérêts. Une pareille condamnation ne peut
être prononcée contre lui que pour des fautes lourdes. »
Dès que le fait matériel de négligence ne suffisait pas;
dès qu’il fallait en rechercher le caractère, en apprécier
�âO
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
l’imputabilité, la responsabilité tombait sous l’empire du
droit commun , et la garantie spéciale que la loi s’en
promettait, se trouvait singulièrement modifiée.
Fallait-il rendre cette responsabilité obligatoire dans
tous les cas ? C’eût été bien souvent arriver à une véri
table iniquité. Sans doute la fraude, le dol du gérant
découverts en définitive, auraient pu l’être plus tôt si on
s’était livré aux recherches qu’exigeait cette découverte,
et l’on connaît l’adage idem est scire et scire potuisse
aut debuisse.
Mais il est évident que le gérant infidèle mettra tous
ses soins à tromper d’abord le conseil de surveillance.
Ses écritures organisées dans ce but défieront les recher
ches ordinaires et ne laisseront rien soupçonner de leur
irrégularité. Ainsi dans l’espèce soumise au tribunal de
commerce de Marseille et à la cour d’Aix , les experts
chargés par la justice du dépouillement des livres étaient
bien parvenus à en constater le caractère frauduleux,
mais après six mois de longues et minutieuses investi
gations. Pouvait-on dès lors raisonnablement reprocher
au conseil de surveillance de n’avoir pas exécuté un pa
reil travail, et le rendre responsable de son omission ?
La loi donc ne pouvait faire autrement que de décla
rer, en cas de reproche de négligence, la responsabilité
facultative. Mais en lui assignant ce caractère , elle im
posait aux tribunaux la plus grande circonspection dans
l’usage du pouvoir qui leur était laissé : il faut avouer
qu’ils n’en ont pas abusé. A consulter les décisions in
tervenues, on dirait que l’exercice de ce pouvoir excitait
�AVANT-PROPOS
%\
leur répugnance, et peut-être faut-il en assigner la cause
à l’énorme disproportion entre le fait et la peine qu’il
faisait encourir. Une condamnation pouvait avoir pour
conséquences l’anéantissement d’une fortune laborieuse
ment , honorablement acquise , et jeter dans la misère
une famille dont le chef avait eu le tort de s’être laissé
tromper.
Aussi parmi de si nombreuses poursuites en respon
sabilité, combien en compte-t-on qui aient abouti ? La
répugnance des tribunaux est si réelle que, dans une af
faire récente, le tribunal de commerce de Marseille et la
cour d’Aix ont refusé de déclarer responsables deux mem
bres du conseil de surveillance , dont l’un avait accepté
et recevait un tantième dans les bénéfices de la gérance,
dont l’autre , s’associant au gérant, jouait avec lui à la
Bourse sur les actions de la société.
Il n ’est donc pas étonnant que la loi eût échoué. Elle
n’avait pu en effet prévenir l’abus qu’elle avait voulu
tuer. Les sociétés formées sous son empire n’en avaient
pas moins fini par la ruine des actionnaires. Le seul ré
sultat appréciable avait été de rendre fort difficile l’ac
ceptation des fonctions de membre du conseil de surveil
lance , et de mettre ainsi obstacle à l’essor de l’esprit
d’association.
XIX. — Cet insuccès qui prouvait l’inefficacité de tout
autre remède que l’abrogation de l’article 38, on voulait
en chercher la cause ailleurs, et l’on s’en prenait au ca-
fjffi
!•
�22
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
« Dans notre pensée , disait, en 1861, M. le prési
dent Denières, l’imperfection du système de la loi, qu’
une si courte expérience a déjà condamnée , ne réside
point dans les attributions conférées aux conseils desur
veillance, ni dans la responsabilité qui leur incombe,
mais prend sa source dans le principe même des socié
tés en commandite par actions, composées de deux élé
ments distincts , de deux catégories d’associés , le gérant
et les commanditaires, n ’ayant ni les mêmes droits ni la
même responsabilité. »
XX. — Mais ces deux éléments distincts, ces deux
catégories d’associés n’ayant ni les mêmes droits ni la
même responsabilité, constituent l’essence de la comman
dite, et ont leur raison d’être dans la position respective
des parties.
Le gérant dirigeant la société sous son nom, contrac
tant personnellement avec le public, devait nécessaire
ment répondre de ses engagements sur tous ses biens
mobiliers et immobiliers présents et à venir. C’est ce que
l’article 2092 du Code Napoléon consacre expressément;
et quoi de plus juste , disait devant la cour de Cassa
tion M. le procureur général Dupin.
« Le Code de commerce , ajoutait l’éminent magis
trat , a autorisé la commandite et déclaré que l’associé
commanditaire n’est passible des perles que jusqu’à con
currence de sa mise sociale, en mettant toutefois pour
condition à cette restriction qu’il ne pourrait faire aucun
acte de gestion. Quoi de plus modéré ? »
�AVANT-PROPOS
23
Comment en effet comprendre et justifier la différence
dans la responsabilité, autrement que par le motif que
les gérants dirigent les affaires, s’annoncent au public
et traitent directement avec les tiers, tandis que les com
manditaires éloignés des affaires sociales ne sont pas
même connus du public qui ne peut prétendre avoir
suivi leur foi.
Changez ces bases, et vous n’avez plus de comman
dite. Pourquoi en effet les commanditaires ne seraientils tenus que jusqu’à concurrence de leur m ise, s’ils
peuvent se faire connaître du public, concourir avec le
gérant à la direction de la société, traiter avec le tiers?
M. Denieres lui-même n’admet pas q u ’il puisse en
être ainsi, et estime que la responsabilité indéfinie est la
conséquence forcée de l’immixtion dans la direction.
C’est donc cette responsabilité qu’encourraient les com
manditaires dont les droits seraient égaux à ceux du
gérant, et je doute qu’aucun d’eux trouvât dans cette
égalité de quoi compenser la charge qu’elle leur impose
rait.
XXI. — M. l’avocat général Blanche n’admet pas
non plus que la restriction dans la responsabilité puisse
se concilier avec la faculté de gérer, mais il comprend
autrement l’égalité à établir entre gérants et commandi
taires. Loin d’étendre la responsabilité indéfinie à ceux
de ces derniers qui s’immisceraient dans la gestion, il
voulait qu’on étendit le bénéfice de la responsabilité li
mitée aux gérants eux-mêmes.
�24
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
« L’Angleterre ne s’y est pas trompée, disait l’hono
rable magistrat. En même temps que la France promul
guait sa loi sur la commandite par actions, l’Angleterre
publiait la sienne sur les sociétés de capitaux à garantie
limitée. L’une a maintenu la prédominance du gérant,
et parait avoir échoué; l’autre l’a supprimée , e t , s’il
faut en croire des autorités respectables, a produit d’heu
reux résultats1. »
XX!I. — Nous ne ferons pas le procès à l’école qui
veut sans cesse donner l’Angleterre comme modèle à
l’activité, à la moralité, au développement de notre com
merce. Certes l’Angleterre est la terre commerciale par
excellence, et nous aurions sous ce rapport comme sous
beaucoup d’autres à lui faire de nombreux emprunts.
Mais pour que ces emprunts portassent leur fru it, il
faudrait qu’en nous appropriant les institutions du pays,
nous pussions nous assimiler les mœurs et le caractère
de ses habitants.
Le contraste qui à ce double point de vue distingue
les deux peuples, autorise de prévoir et de croire qu’une
institution fort avantageuse pour l’un, pourrait devenir
pour l’autre une occasion d’abus et de scandales.
Que dirait cette école si, armée de l’exemple de l’An
gleterre, nous soutenions l’inutilité de la commandite?
Les anglais, en effet, n’ont jusqu’en 1856, connu et pra
tiqué que deux espèces de sociétés : les sociétés non eni Gazette des tribunaux, 6 novembre •1861.
�AVANT-PROPOS
25
registrées dans lesquelles , comme dans notre société en
nom collectif, tous les associés étaient solidairement et
indéfiniment tenus ; et les sociétés incorporées, véritables
sociétés anonymes qui non-seulement ne pouvaient s’é
tablir que par charte royale ou par acte du parlement,
mais qui encore n’étaient admises que pour les grandes
entreprises ayant pour objet l’exploitation d’un privilè
ge , d’un monopole comme la compagnie des In d es, la
banque d’Angleterre, les chemins de fer, etc.. . .
Cette absence de commandite avait-elle nuit à la pros
périté du commerce anglais ? en avait-elle contrarié ou
arrêté le développement? Or où trouver ailleurs que
dans la différence du caractère et des mœurs, la raison
qui a pu rendre inutile , en Angleterre , une institution
de tous temps jugée avec raison indispensable en France?
Le bill du 14 juillet 1856 ne se l’approprie pas. Ses
dispositions nejont que vulgariser l’anonyme, en per
mettre l’application aux opérations commerciales de toute
nature , et la dispenser de la nécessité d’obtenir une
charte royale ou un acte du parlement.
XXIII.
— Nous voulons bien croire que les sociétés à
responsabilité limitée ont pris, en Angleterre, de grandes
proportions. Ont-elles produit les heureuxrésultatsdont
parle M. Blanche? Nous ignorons sur quelles autorités
s’étaie l’honorable magistrat. Mais voici un fait qui pour
rait répondre à notre question :
De tout temps le journal de la cité, le Times, avait
inséré gratuitement l’annonce des faillites. En 1861,
�26
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quelques jours précisément après le discours de M. Blan
che , on lisait dans ce journal que les faillites s’étaient
tellement multipliées , que leur annonce devenait une
charge; qu’en conséquence son insertion n’aurait lieu à
l’avenir que contre paiement.
Ainsi, cinq ans après le bill de 1856 , les faillites avaient pris un développement énorme. Il ne serait pas
sans intérêt de déterminer dans quelles proportions le
bill y avait contribué. Malheureusement nous ne som
mes pas en position de le faire. Mais ce qui n’a rien
d’équivoque, c’est la multiplicité des faillites après cinq
ans de pratique de l’innovation qu’il inaugurait, et qui
bien certainement a fourni son contingent à cet affli
geant résultat. Si ce sont là les succès que le bill a pro
duit, nous aurions tort de jalouser nos voisins et surtout
de leur emprunter l’instrument qui en a été l’occasion.
Nous ne sommes déjà malheureusement que trop riches
en succès de ce genre.
XXIV.
— Quoi qu’il en soit, le Gouvernement s’ins
pirant de ces idées et voulant essayer du remède indi
qué, proposa et fit adopter les lois des 9 et 23 mai 1863:
la première modifiant les articles 27 et 28 du Code de
commerce , la seconde créant et autorisant la société à
responsabilité limitée. Le principal objet de ces deux lois
était de raviver l’esprit d’association que celle de 1856
avait profondément découragé. Il faut, disait-on, recon
naître que les abus pratiqués au préjudice des action
naires et l’impossibilité , pour eux, de surveiller effica-
�AVANT-PROPOS
27
cernent leurs intérêts, ont commencé à détourner les ca
pitaux de ce genre de placement. Rien ne peut les y ra
mener davantage que la possibilité pour les intéressés de
participer à l’administration des sociétés, sans encourir
les responsabilités indéfinies qui atteignent les gérants.
Toujours la même équivoque, le législateur raisonne
dans l’hypothèse d’une société ayant pour objet un com
merce sérieux, tandis que ce à quoi il fallait remédier
c’était à ses opérations fictives se résumant en une spé
culation sur les actions que leurs possesseurs s’empres
saient de vendre pour se désintéresser de la société, et
en laisser la ruine à la charge de ceux q u i, entraînés
par une apparence trompeuse les avaient achetées et
payées au delà du prix d’émission.
Qu’il y eût encore, en 1863, beaucoup de gens dispo
sées à se livrer à des opérations de ce genre, c’est ce dont
il n’est pas permis de douter. Le rapporteur de la loi
du 23 mai au Corps législatif l’observait lui - même :
« Le nombre des gérants h o n n ê t e s et capables
est loin de s’être accru en proportion de la progression
delà richesse mobilière. »
C’étaient ces gérants honnêtes et capables qu’il s’agis
sait de trouver. Ce résultat pouvait naître de ce qu’on
ouvrait la porte de la gérance à tous les commanditai
res. Mais qu’attendre de ceux-ci, les uns s’empressant
de vendre leurs actions, les autres les achetant en vue
des dividendes avantageux qu’on a jusqu’alors fait mi
roiter aux yeux du public, ayant d’autant moins la vo
lonté d’administrer la société, que la plupart d’entre eux
�28
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
domiciliés à une distance plus ou moins grande du siège
social sont dans l’impossibilité matérielle de le faire.
Les causes de l’altération qu’avait subie l’esprit d’as
sociation étaient les désordres , les scandales, les abus
que la commandite par actions avait soulevés sur son
passage. Justement effrayés des naufrages successifs qui
avaient dévoré tant de fortune, on reculait devant la pres
que certitude d’une ruine inévitable. Or pouvait-on se
flatter de guérir cette crainte par la faculté pour les com
manditaires de se mêler dans une certaine mesure à la
direction de la société ; par une restriction dans la res
ponsabilité des gérants ?
XXV.
— Si les auteurs de la loi du 23 mai 1863,
autorisant les sociétés à responsabilité limitée, avaient
conçu cette espérance, leur illusion ne fut pas de longue
durée. Dès 1865, le Gouvernement présentait le projet
devenu, depuis, la loi du 24 juillet 1867, et qui a pu
rement et simplement abrogé celle du 23 mai 1863.
Celle-ci, comme celle de 1867, avait pour objet de
remédier à une inconséquence qui se rencontre rare
ment chez le législateur. La division du capital en ac
tions soumise, dans l’anonyme, à l’autorisation du Gou
vernement, était entièrement libre dans la commandite.
Où était la raison de cette différence ? L’émission d’ac
tions si elle offrait un danger dans l’anonyme, pouvaitelle ne pas l’offrir dans la commandite ? Les motifs qui,
dans le premier cas , faisaient exiger l’autorisation du
Gouvernement, militaient avec la même autorité pour en
�AVANT-PROPOS
29
faire prescrire la nécessité dans le second. Il fallait donc
l’imposer à celle-ci comme à celle-là, ou les en affran
chir l’une et l’autre.
XXVI.
— C’est à ce dernier parti que s’est arrêté le
législateur de 1867, et nous souhaitons que l’avenir lui
donne raison. Blais s’il nous est permis d’exprimer notre
pensée, ce parti pris contre les leçons, contre l’expérience
du passé, ne nous paraît pas le meilleur.
C’est au nom de la liberté et pour lui rendre hom
mage qu’on l’a sanctionné ! La liberté est pour nous une
chose sainte et sacrée, et nous nous honorons d’en avoir
été, d’en être encore, en tout et partout, le fervent adepte.
Blais nous ne saurions ni comprendre ni admettre
que, sous prétexte de liberté, on revendiquât le droit de
se livrer aux plus frauduleuses opérations, de tendre des
pièges au public , d’organiser la spéculation et le dol !
Or n’est-ce pas là ce que, de l’avis de tous, avait fait la
commandite par actions.
Dès lors l’intervention et l’intervention énergique du
Gouvernement était plus qu’un droit. À qui en effet in
combe le devoir de protéger les citoyens dans leur forfune comme dans leur personne ?
D’ailleurs en remplissant ce devoir l’Etat se protège
lui-même. Il est évident qu’avec notre système financier
les brèches faites à la fortune publique, les atteintes por
tées au crédit général réfléchissent sur le bien-être et le
crédit de l’Etat, que compromet déjà la masse de valeurs
plus ou moins véreuses qui écrasent le marché et avilis
sent ses propres valeurs,
�30
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Tous ces inconvénients, tous ces dangers, qu’on le re
marque bien, tenaient non à la forme et au caractère de
la commandite, mais uniquement à la faculté d’en émet
tre librement le capital en actions. Ce qui le prouve plus
énergiquement que toutes les observations , c’est l’effet
de cette émission dans l’anonyme. Toutes ou presque
toutes les sociétés en commandite avaient ruiné leurs ac
tionnaires. Les trois cent cinquante-une sociétés anony
mes au capital de deux milliards avaient au contraire
toutes prospéré , et la perte du capital n’avait été pour
elles qu’une très-faible et très-rare exception.
Celte énorme différence tenait uniquement à ce que la
société anonymene pouvait exister qu’après autorisation.
Cette autorisation n’était accordée qu’après que le con
seil d’Etat avait examiné les statuts , et vérifié s’ils ne
contenaient aucune clause compromettante pour les ac
tionnaires, ou dangereuse pour les tiers ; contrôlé le ca
ractère de l’objet que se proposait la société, la sincérité
et la valeur des apports, la réalité des souscriptions , la
moralité et la solvabilité des souscripteurs.
Outre les garanties réelles que cet examen offrait aux
tiers et aux associés, il avait cet autre avantage d’écarter
de piano ces projets que leur caractère dolosif et même
insensé n’empêchait pas de faire de nombreuses victi
mes, qui n’auraient osé affronter le conseil d’Etat, et se
produisaient insolemment sous la forme de la comman
dite.
La nature du mal indiquait, ce semble , celle du re
mède à employer. Il fallait appliquer à la commandite
�AVANT-PROPOS
31
par actions, le régime imposé à l’anonyme. C’est préci
sément le contraire que fait la loi de 1867. Désormais
l’émission d’actions libre dans la commandite, l’est éga
lement dans l’anonyme dispensée de toute autorisation.
XXVII.
— Un des principaux arguments a été que la
nécessité de l’autorisation était une gêne considérable,
une exception au grand principe de la liberté des con
ventions ; qu’il est des cas où une affaire importante ne
peut s’engager qu’à la condition d’une conclusion im
médiate.
Nous nions que cela puisse se rencontrer dans les en
treprises qui font appel aux actionnaires. On peut com
prendre la nécessité d’une conclusion immédiate dans
les opérations du commerce ordinaire , entre commer
cants travaillant avec leurs propres fonds. Mais les opé
rations qui exigent des capitaux considérables seront
trop importantes pour qu’on puisse supposer cette né
cessité.
Comment d’ailleurs concilier cette nécessité avec celle
de se procurer des souscripteurs. Placera-t-on les ac
tions du soir au lendemain ; et si la société peut atten
dre ce placement pendant des années quelques fois , il
serait ridicule d’admettre qu’elle ne pourrait attendre
pendant quelques semaines le résultat de l’instruction
sur la demande en autorisation.
L’intérêt de l’Etat à voir se développer le commerce,
est un sûr garant de la diligence que devait rencontrer
la demande de l’autorisation. Pour l’obtenir, disait l’Ex-
�32
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
posé des motifs de la loi du 23 mai 1863, les sociétés
anonymes n’avaient ni longs délais à subir, ni grandes
difficultés à vaincre. On leur demandait de présenter des
souscriptions sincères , c’est-à-dire des garanties pour
la société contre les administrateurs , et pour les tiers
contre la société. On comprend qu’avec les moyens d’in
vestigation dont elle dispose, l’administration ne devait
pas être longtemps à vérifier les déclarations faites à ce
sujet. Pourrait-on citer un exemple d’un retard dans la
décision tel que la société ait vu l’occasion qui l’avait
motivée se perdre et disparaître.
Le passé répondait donc de l’avenir. Dans tous les
cas pouvait-on mettre en balance les inconvénients d’une
perte de temps qui ne pouvait jamais être de longue du
rée, avec les avantages que le contrôle sur l’objet et le
caractère de la société offrait aux actionnaires et aux
tiers.
XXVIII.
— Est-ce que d’ailleurs sous l’empire de la
loi nouvelle, la société pourra se flatter d’arriver à la
conclusion immédiate qui serait la condition de sa cons
titution ? Les formalités prescrites par les articles 1, 2,
3 et 4 n’entraineront-elles pas une perte de temps iné
vitable, et dans certains cas plus considérable que celle
qu’eût exigé l’autorisation.
Cette perte de temps ne sera-t-elle pas beaucoup plus
sensible dans les actes préparatoires de la société ? Jus
qu’à présent celui à qui on demandait d’accéder à une
société anonyme pouvait signer sur-le-champ. La certi-
�33
AVANT-PROPOS
tude de l’examen et du contrôle que l’Etat devait exercer,
le dispensait de s’enquérir lui-même de la nature de l’o
pération, de la position de ses organisateurs. Désormais
cette abstention ne serait plus qu’une souveraine impru
dence , et chaque individu avant de s’engager est tenu
de rechercher s’il peut le faire solidement. Ainsi, au lieu
d’une instruction unique par l’autorité , on en subira
cinquante , cen t, deux cents, et d’autant plus longues
que les moyens de se renseigner seront moins faciles.
Nous ne saurions donc accepter comme sérieux l’ar
gument tiré delà nécessité d’éviter une perte de temps.
Etaient-ils plus concluants ceux que l’Exposé des motifs
donnait à l’appui de la mesure ?
XXIX.
— Les garanties qu’offrait la nécessité de l’au
torisation n’étaient pas niables, et l’Exposé des motifs ne
les dissimule pas ; mais il admet la possibilité d’y sup
pléer. « Ainsi, dit-il, on peut aisément remplacer toutes
celles qui résultent de l’étude des dispositions statutai
res, en traçant les règles générales sur lesquelles doivent
être, en quelque sorte, calqués tous les contrats de so
ciété.
» Quant aux investigations sur les choses qui forment
le fond social et sur les souscripteurs qui forment le per
sonnel de la société , elles peuvent sans doute réussir à
déjouer les combinaisons dolosives et à repousser des
entreprises mal conçues. Mais l’expérience a plus d’une
fois montré qu’elles ne peuvent pas toujours pénétrer les
i. — 3
�34
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
mystères dont, avec des intentions diverses, cherchent à
s’envelopper les demandeurs en autorisation.
» Ainsi, en premier lieu, lorsque la nature ou la va
leur des apports présente quelque incertitude , les pré
cautions prescrites par le projet doivent, si elles sont
bien observées, faire aisément découvrir l’erreur ou la
fraude.
» En second lieu et sur les questions de personnes, la
prudence la plus vulgaire commandait de s’enquérir de
la condition , de la moralité et de la solvabilité des gens
avec qui on traite , et chaque partie intéressée e st, sous
ce rapport, au moins aussi bien placée que l’adminis
tration pour obtenir des renseignements exacts et com
plets.
» Les intérêts privés, conclut l’Exposé des motifs,
n’ont pas à se plaindre lorsque la loi, par de sages dis
positions , trace la marche qu’ils ont à suivre , indique
les moyens qu’ils doivent employer pour se protéger et
se défendre ; et lorsque les effets de l’initiative indivi
duelle peuvent tout autant que l’action de l’autorité pu
blique. »
XXX.
— La conséquence logique de ce dernier prin
cipe était que, s’en référant à cette initiative individuelle,
le législateur n’avait à tracer ni préceptes à observer ni
règles à suivre. C’est ce que les partisans de la liberté
absolue ne manquaient pas d’opposer. Dès l’instant que
l’initiative individuelle peut se suffire, disaient-ils, elle
le doit ; et le législateur n’a d’autre droit que de procla-
�AVANT-PROPOS
35
mer, pour les sociétés, ce qu’il proclame pour les autres
contrats , pour le contrat de mariage notamment, à sa
voir : que les intéressés peuvent faire toutes les conven
tions qu’ils jugent convenables , pourvu qu’elles n’aient
rien de contraire à la lo i, â l’ordre public , aux bonnes
mœurs.
XXXI.
— « Mais, répondait avec raison le rappor
teur du Corps législatif, il ne faut pas oublier que le
projet est limité aux sociétés par actions nominatives ou
au porteur, c’est-à-dire à des conventions qui, par leur
mode de formation, leur nature, leur objet, diffèrent es
sentiellement des conventions ordinaires.
» Quand un vendeur et un acheteur se rencontrent,
on peut s’en remettre exclusivement à eux du soin de
débattre librement les conditions du contrat; il y a là
deux intérêts privés directement en lutte; c’est un débat
sur des prétentions contradictoires nettement précisées ;
la vigilance des deux parties est en éveil, chacun est éclairé sur les questions à résoudre, et si l’erreur, le dol
ou la fraude peuvent se glisser dans le contrat et le vi
cier , c’est là une exception , et la loi ouvre par l’action
en nullité ou en rescision un utile et suffisant recours
à la partie lésée.
» Les conventions matrimoniales, loin de différer des
autres en cela, offrent autant et plus de garanties peutêtre. Qui ne sait avec quel soin, quelle ardeur, quel ap
prêté parfois se discutent entre les deux familles ou leurs
conseils, les moindres clauses d’un contrat de mariage,
�36
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
et comment y pourrait-on redouter, en général, des sur
prises et des pièges ?
» Le contrat de société ne s’éloigne pas toujours de
cette espèce de droit commun des conventions. Les so
ciétés civiles , les sociétés en nom collectif, la société en
commandite simple elle-même, créées en vue des person
nes autant et plus que des capitaux , mettent les intérêts
face à face et provoquent entre eux une discussion sé
rieuse, loyale, contradictoire. Aussi nul ne songe à mo
difier les règles simples sous l’empire desquelles elles ont
vécu. Trois articles du Code de commerce, en dehors de
ceux qui ont trait à la publicité, suffisent, avec les prin
cipes du droit commun, à la réglementation de la société
en nom collectif. Il en est de même de la commandite.
» Mais les sociétés par actions sont loin d’offrir ce ca
ractère. Créations pour ainsi dire artificielles de la loi,
aggrégations de capitaux sans responsabilité personnelle
dans la société anonyme, avec une responsabilité isolée
et affaiblie dans la commandite , elles n’offrent ni aux
tie rs, ni aux intéressés eux-m êm es, les garanties des
conventions ordinaires soit dans leur mode de forma
tion, soit dans leur fonctionnement.
» A part les fondateurs, est-ce que les intéressés dé
battent et discutent les statuts ? Est-ce qu’ils les connais
sent et les lisent même ? Ils le pourraient sans doute et
le devraient, et s’ils ne le font pas on peut dire qu’ils
sont coupables envers eux-mêmes et n’ont point à s’en
prendre à la loi de leur imprévoyance. Mais le législateur
ne peut envisager les choses à ce point de vue théorique
�AVANT—PROPOS
37
et absolu. Il doit tenir compte des faits et de l’expérien
ce. Or l’expérience enseigne que , attirés par un pros
pectus, les actionnaires souscrivent, et que, du pacte so'
cial, ils connaissent une seule chose, le bulletin de sous
cription au pied duquel ils apposent leur signature. Re
lativement aux stipulations de l’acte de société, ils sont,
en fait, la plupart du temps, de véritables tiers.
» Quant aux tiers proprement dits, au public avec le
quel la société est destinée à entrer en relations , à né
gocier, à contracter, sans doute la publicité leur révèle,
à l’origine, les conditions sans lesquelles l’être moral, la
société entre dans le monde des affaires, et les garanties
que ces conditions présentent, soit au point de vue du
capital, soit au point de vue du personnel des gérants
ou administrateurs ; sans doute le projet actuel essaie
d’améliorer cette publicité, de la rendre effective, inces
sante pour ainsi dire, et il offre aux tiers, sous ce rap
port , et des facilités et des sécurités nouvelles. Mais ce
qui est v ra i, c’est que la rapidité et le nombre des af
faires, la bonne foi qui en est l’âme, la multiplicité des
points sur lesquels la société opère en dehors de son
centre, ne permettent pas d’étudier, à l’occasion de cha
que opération , les stipulations sociales, comme cela se
fait quand on traite avec une femme dotale une affaire
isolée. Il est facile de dire : « Eh bien 1 quand on vou» dra entrer dans une société ou contracter avec elle, on
» devra s’informer, se renseigner, examiner s’il y a ou
» non danger à le faire. » La nature des choses résiste
à ce qu’il en soit ainsi. La liberté ne la modifierait pas.
�38
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
» Il faut donc que la loi, prévoyante pour des inté
rêts que la force des choses pousse et condamne à une
imprévoyance inévitable, stipule, à l’occasion de chaque
espèce de sociétés , le minimum de garanties dont l’ex
périence enseigne la nécessité. Le projet ne fait pas autre
chose. Il écarte les rigueurs inutiles, les précautions ex
trêmes ; il concilie en un mot la liberté des conventions
avec la protection des intérêts : protection que le législa
teur ne pouvait négliger, en cette matière, sans abdiquer
son rôle et son devoir. »
En d’autres termes et comme le disait Cambacérès, si
le législateur n’a pas à intervenir dans les sociétés tra
vaillant avec leurs propres fonds, il le peut et le doit dans
celles dont le capital est formé d’actions mises sur la pla
ce , qui s’adressent ainsi à la crédulité des citoyens, et
q u i, souvent mal combinées dans leur origine ou mal
gérées dans leurs opérations , sont dans le cas de com
promettre laTortune des actionnaires et des tiers, d’alté
rer le crédit général, de mettre en péril la tranquillité
publique.
in
I
XXXIL — Le rôle du législateur ainsi déterminé ,
comment et dans quelle étendue usera-t-il de son droit,
remplira-t-il son devoir ? Suffira-t-il qu’il assure à cha
que société un minimum de garanties , comme le pense
le rapporteur du Corps législatif?
Nous ne nous rendons pas raison de cette restriction.
Si protection est due , elle doit être entière , absolue , et
chaque intérêt est en droit de réclamer toutes les garan-
�AVANT-PROPOS
39
ties qui peuvent utilement le sauvegarder. Ce summum
de garanties résidait, pour la société anonyme, dans l’au
torisation qu’elle devait rapporter, et c’est à ce titre que
la nécessité en avait été imposée.
XXXIII.
— Y avait-il utilité, opportunité à se dépar
tir de cette nécessité? A notre avis ce n’est pas par les
clabauderies plus ou moins intéressées de gens qui, sous
prétexte de bien public, ne cherchent que leur avantage,
que la question devait se résoudre. Il fallait s’en ré
férer aux faits , à l’expérience d o n t, d’après M le rap
porteur , le législateur doit toujours s’inspirer et tenir
compte.
Or ici l’expérience et les faits répondaient hautement.
Soixante ans du régime inauguré par le Code s’étaient
écoulés, et durant cette période quelle était la société ré
ellement utile à qui l’autorisation eût été refusée ? Quel
les sont celles qui avaient eu à souffrir ou qui avaient
souffert de la nécessité de l’obtenir ? N’est-ce pas par
leur secours que tant de grandes et belles choses se sont
accomplies ; et a-t-on jamais eu à leur reprocher les abus, les désordres et les scandales tant prodigués par la
commandite par actions ?
A quoi bon dès lors se livrer à des tentatives, à des
essais pour protéger l’esprit d’association ? On avait en
mains une garantie réelle , sérieuse , efficace, et l’a
bandonner sans pouvoir se promettre de la remplacer
avantageusement, n’était - ce pas sacrifier la proie à
l’ombre.
�40
lo i
de
1867 sua
les
s o c ié t é s
XXXIV.
—, Mais les précautions sanctionnées p arla
Loi y suppléeront, s’écrie-t-on !
Rappelons cet aveu de l’Exposé des motifs : l’expé
rience a plus d’une fois montré que les investigations sur
les choses qui forment le fond social, et sur les souscrip
teurs qui forment le personnel de la société, ne pouvaient
pas toujours pénétrer les mystères dont, avec des inten
tions diverses, cherchent à s’envelopper les demandeurs
en autorisation.
Or si l’Etat, malgré l’immensité de ses moyens, a pu
être trompé , si avec l’aide des procureurs généraux et
impériaux, des préfets, des maires, des commissaires de
police , il n’a pu percer le voile dont s’entouraient les
fondateurs de la société, que sera-ce lorsque tout est re
mis à l’initiative individuelle? Découvrira-t-on plus fa
cilement le mystère, et l’erreur au lieu d’être une excep
tion comme autrefois ne deviendra-t-elle pas désormais
la règle?
D’ailleurs l’Exposé des motifs ne considère les précau
tions édictées comme pouvant suppléer les garanties ré
sultant de l’autorisation , que si ces précautions étaient
Dien remplies. Le seront-elles toujours dans ces condi
tions, alors que tant d’intérêts à ce qu’il en soit autre
ment peuvent si facilement se supposer ?
Mon Dieu ! la loi de 1856 ne péchait pas par faute de
précautions, elle les avait même exagérées. Qu’était—il
arrivé cependant, et quel a été le sort des sociétés con
tractées sous son empire.
Nous ne croyons donc pas que la suppression de l’au-
�AVANT-PROPOS
41
torisation parvienne à raviver l’esprit d’association à le
tirer de la torpeur dans laquelle il est tombé. Les causes
de ce regrettable résultat, ce sont les blessures profondes
que tant de désastres ont fait subir à la confiance publi
que. On ne lui rendra donc son activité et son énergie
qu’en lui donnant, par la moralisation des sociétés, des
garanties sérieuses, qu’en rendant difficiles sinon impos
sibles ces scandales et ces désordres dont il a été jusqu’ici
victime.
XXXV.
— Il est évident que la loi nouvelle ne fait
que déplacer le mal. C’en est fait , nous le croyons, de
la commandite par actions, que la loi de 1867 a tuée
beaucoup plus sûrement que ne l’eût fait le retrait de la
faculté d’en diviser le capital en actions. La comman
dite, en effet, soumettait les gérants à la responsabilité
indéfinie, et cette responsabilité, bien qu’on fût parvenu
à l’alléger dans le présent, n’en était pas moins dans le
cas de devenir un embarras dans l’avenir.
On s’y soumettait parce qu’on ne pouvait faire autre
ment ; parce que la voie de la société anonyme était
subordonnée à l’autorisation , et que cette autorisation
on n’osait pas même la demander, tant l’objet et le ca
ractère de l’opération faisaient prévoir un refus.
Désormais libre de choisir entre la responsabilité in
définie et la responsabilité limitée à la mise , quel est
celui qui accepterait la première , et répudierait volon
tairement les avantages de la seconde. Il est donc cer
tain qu’assuré d’arriver à ses fins avec moins de dangers
�42
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
et d’embarras, l’auteur d’un projet quel qu’en soit le ca
ractère, prendra la voie de l’anonyme *.
N’est-ce pas d’ailleurs ce qui s’est déjà réalisé sous
l’empire delà loi du 23 mai 1863, autorisant la société
à responsabilité limitée. De 1863 à 1865 , c’est-à-dire
dans deux ans, il s’est formé cinquante-deux sociétés de
ce genre au capital ensemble de quatre-vingts millions.
Il s’en serait formé bien davantage , d isait, en 1867,
l’Exposé des motifs, si la loi n’avait pas fixé à vingt mil
lions de francs le maximum du capital de chaque société.
Donc au delà de cette limite on était obligé de recou
rir à la commandite par actions. Ce qui explique qu’il
a pu se former dans cette période quelques sociétés de
ce genre ; mais on ne pourrait peut-être pas en citer une
seule qui restant pour le capital dans la limite de la loi,
ait pris cette voie.
C’est donc à la société anonyme que recourront évi
demment tous ces faiseurs de projets qui ne cherchent
qu’à se créer une fortune aux dépens des dupes que
leurs manœuvres parviennent à entraîner. Sans doute la
loi leur suscite quelques embarras , quelques obstacles.
Mais la fraude est bien adroite, elle a tant de moyens,
qu’elle triomphera de ceux-ci comme elle a triomphé de
tant d’autres. Or qu’auront gagné les actionnaires et le
public, s i , au lieu d’être exploités par la commandite
par actions, ils le sont par l’anonyme ?
1 Nous écrivions ces lignes en 4 867 : nous sommes en 1870. Trois ans
se sont écoulés depuis la promulgation de la loi. Nous avons vu annoncer
une m ultitude de sociétés anonymes ; de commandite par a c tio n s, pas
une seule.
�AYANT-PROPOS
43
XXXVI.
— Vainement a-t-on dit que la loi de 1867
était un hommage à la liberté des conventions, et entrait
dans les vrais principes de l’association; qu’en effet il
ne fallait pas de privilège qui s’accorde souvent à faux
et engage la responsabilité de celui qui le donne; pas
d’entrave qui paralyse l’essor de l’intelligence et de l’ac
tivité des individus ; pas d’inutile tutelle, pas de contrôle
fictif qui, en réduisant les associés à l’état de mineurs et
en leur inspirant une trompeuse sécurité, empêche l’in
téressé de conjurer sa ruine.
XXXVI!. — En présence de cet acte d’accusation con
tre l’autorisation , une seule chose étonne , à savoir,
qu’on ait mis si longtemps à s’apercevoir de ces défauts
et de ces dangers ; que pendant soixante ans on ait pra
tiqué un régime fondé sur le privilège et aboutissant à
une ruineuse déception.
Ce qui surprend bien davantage, c’est le témoignage
que le législateur rendait de ce régime au moment mê
me oh il le désertait :
« Longtemps on a cru que la société anonyme conci
liait tous les droits et tous les intérêts; que l’autorisation et
la surveillance du Gouvernement donnaient aux capitaux
une entière sécurité, et offraient aux tiers les meilleures
garanties qu’ils pussent avoir........... Nous sommes loin
de dire que l’intervention de l’autorité ait été sans utilité
pour la formation des sociétés anonymes, et qu’elle n’ait
pas contribué à leur bonne administration. Il est cons-
�44
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tant, au contraire, qu’elle a produit sous ces deux rap
ports d’excellents effets »
Mais alors pourquoi l’abandonner? Les actionnaires
et le public se sont-ils plaints qu’on les protégeait trop,
qu’on les traitait comme des mineurs? Nous comprenons
les accusations dirigées contre la nécessité de l’autorisa
tion de la part de ceux à qui cette nécessité faisait obs
tacle, et qui par leur nombre, par leur position, par leur
influence sont parvenus à créer une opinion factice, com
me ils font la hausse ou la baisse à la Bourse. Mais les
actionnaires sérieux , mais le vrai public sont restés étrangers à ces clabauderies : ce qu’ils ont toujours récla
mé , c’est qu’on prit en mains leurs intérêts , qu’on les
protégeât même contre leur propreentraînement. Si donc
on les eût consultés, bien évidemment on n’eût pas re
noncé à la nécessité de l’autorisation. Prétendre aujour
d’hui que cette autorisation inspirait une trompeuse sé
curité et empêchait l’intéressé de conjurer sa ruine, c’est
tout bonnement avancer la contre-vérité la plus flagrante
et jeter le plus injuste démenti à l’expérience de soixante
années. Quand a-t-on pu reprocher à l’anonyme les
abus , les scandales , les désordres que la commandite
par actions a semé partout sur ses pas.
XXXVIII. — Reste le principe de la liberté des con
ventions. Nous ne reviendrons pas sur nos observations
à ce sujet ; mais à titre de résumé de notre discussion
1 Exposé des motifs de la loi de 1867.
�AVANT-PROPOS
45
nous allons transcrire la réponse que faisait aux parti
sans de ce principe un homme qu’on n’accusera certes
pas d’esprit rétrograde, l’honorable M. Ernest Picard.
« On vous demande de déclarer que toutes les con
ventions sont possibles, à moins qu’elles ne soient con
traires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. On cher
che une assimilation dans les contrats de mariage, et on
dit : De même que les conventions sont libres entre les
époux , de même elles doivent être libres entre les asso
ciés.
» Mais je nie les prémisses d’abord. Si je me reporte
à notre législation civile , j ’y trouve les articles 1387 et
suivants, qui mettent une borne à la liberté des contrac
tants ; et il y en a une qui domine tout le monde et qui
est la plus forte que nous ayons : c’est l’irrévocabilité et
l’immutabilité même des conventions.
» Voilà déjà un point où le système est en désaccord
avec celui qu’on nous propose pour les sociétés. Mais si
nous prenons les faits et si nous leur faisons subir l’é
preuve de l’application, le système qu’on nous propose
serait-il de nature à être adopté par vous ? Je ne de
manderais qu’à lui faire subir cette épreuve, et je dirais:
Voulez-vous le juger? Attendez la fin de la discussion,
et quand chacun dans son individualité aura révélé ici
les dangers que courent les actionnaires, la nécessité de
les prévenir, alors voyez le système et acceptez-le si vous
l’osez.
» Mais ce système même qui est le système qui s’ap
pelle en économie politique le système du laissez-faire et
�46
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
du laissez-passer, qui pleure sur les vaincus et ne les
relève pas, ce système est-ce qu’on prétendrait le pous
ser jusqu’à ses conséquences extrêmes ? Il y a en matière
de sociétés une disposition prohibitive dans un cas qui
est bien connu : c’est celle qui concerne la société léo
nine. Je ne puis pas faire une société avec une person
ne , en m’affranchissant des pertes , et en gardant pour
moi seul les bénéfices. La société léonine est le vœu de
bien des ambitions, et le Code a eu raison de la pros
crire.
» Est-ce que les auteurs du système de la liberté des
conventions vont permettre la société léonine ? Non , ils
s’arrêteront là ; ils diront, faisons une loi.
» Ah , je les attendais là ! Eh bien , si vous voulez
faire une lo i, faisons-là ensemble, n’y introduisons pas
de réglementations inutiles : je suis là dessus d’accord
avec vous ; mais ce qui est contraire aux principes de
l’ordre public et qui a besoin, comme tel, d’être défini
par un texte de loi, mettons-le dans la loi ; ne permettons
pas la société léonine , car nous ne sommes pas à l’àge
d’or , à moins que l’àge d’or ne soit revenu pour ceux
qui aiment à faire des sociétés léonines; n ’admettons pas
les conventions qui renfermeraient des clauses contraires
à toutes les prévoyances des législateurs ; car, messieurs,
légiférer , c’est prévoir. Ainsi sans introduire de régle
mentations exagérées, mettons dans la loi tout ce qui
est nécessaire pour protéger la crédulité toujours persis
tante des tiers et des actionnaires.
» Je ne peux donc p a s , messieurs, me ranger à ce
�AVANT-PROPOS
47
système; je le peux d’autant moins que si j’examine quel
est le fondement définitif des sociétés en commandite
par actions et des sociétés anonymes , je suis obligé de
reconnaître que ce sont là des créations artificielles, des
créations de la loi, et il est nécessaire, il est bon qu’elles
restent des créations artificielles, des créations de la loi,
car le véritable mouvement commercial et industriel ne
s’accomplit heureusement que quand il a pour contre
poids et' pour équilibre la responsabilité personnelle de
celui qui le dirige. Mais quand vous formez des agglo
mérations de capitaux assemblés à grands soins, quand
vous préposez à la tête de ces puissances redoutables des
administrateurs irresponsables, des membres de conseil
d’administration qui veillent plutôt qu’ils ne surveillent,
il arrive en définitive que vous avez des forces et pas de
responsabilité. Or des forces de cette nature sans respon
sabilité introduites dans le monde financier et industriel
sont dangereuses...........
» Eh bien ! le jour où vous décrétez ici la liberté de
l’anonym at, ce jour-là vous dites à l’actionnaire, plus
de protection '. »
Puisse l’avenir donner raison au législateur de \ 867,
et ne pas amener la nécessité de revenir sur son œuvre.
1 Moniteur, 28 mai 4867.
��LO! OU 24 J U I L L E T 1867
TITRE I”
D e s s o c ié té » e n c o m m a n d ite p a r a c tio n s .
A r t . 1 er.
Les sociétés en commandite ne peuvent divi
ser leur capital en actions ou coupons d’actions
de moins de cent francs lorsque ce capital n’ex
cède pas deux cent mille francs et de moins de
cinq cents francs lorsqu’il est supérieur.
Elles ne peuvent être définitivement consti
tuées qu’après la souscription de la totalité du
capital social et le versement, par chaque action
naire, du quart au moins du montant des actions
par lui souscrites.
Cette souscription et ce versement sont cons
tatés par une déclaration du gérant dans un acte
notarié.
A cette déclaration sont annexés la liste des
souscripteurs , l’état des versements effectués,
l’un des doubles de l’acte de société s’il est sous
N
i. — 4
�50
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
seing privé, et une expédition s’il est notarié et
s’il est passé devant un notaire autre que celui
qui a reçu la déclaration.
L’acte sous seing privé, quel que soit le nom
bre des associés , sera fait en double original,
dont l ’un sera annexé , comme il est dit au pa
ragraphe qui précède, à la déclaration de sous
cription du capital et de versement du quart, et
l’autre restera déposé au siège social.
SO IIIU A IBE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
Effet de la loi de 1867 sur la commandite par actions.
Nécessité pour bien saisir l ’esprit, de la loi nouvelle de s’en
référer à celle de 1856.
Nature du mal à cette époque; remède qu’il appelait.
1" condition : taux des actions suivant que le capital excède
ou n ’excède pas deux cent mille francs. Son caractère.
Réclamations à ce sujet lors de la discussion de la loi nou
velle.
La limite de cent ou cinq cents francs au minimum s’appli
que au coupon comme à l’action. Conséquences.
L’action de jouissance ne peut être fractionnée. Effet de la
vente ou de la cession.
Comment et sur quoi se calcule le taux à donner à l ’action.
Conditions imposées à la constitution définitive de la société.
Fraudes dont cette constitution était l’occasion sous l ’em
pire du Code de commerce.
Caractère de l ’exigence de la souscription de la totalité du
capital et du versement du quart au moins.
Motifs pour n ’exiger que le versement du quart.
La clause divisant le capital et laissant soit au g éran t. soit
�TITRE I , ART.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
1.
SI
au conseil de surveillance la faculté d’émettre de nouvelles
actions est désormais illicite.
Conséquences.
Le versement du quart doit-il être effectué au moment de la
souscription ; peut-il l’être plus tard,
Peut-il être fait autrement qu’en espèces? Opinion de M.
Paignon pour l ’affirmative.
Réfutation.
Doctrine et jurisprudence.
Le versement ne peut être fait en factures ou mémoires ac
quittés de travaux ou fournitures à la société.
Résumé.
Le versement exigé est celui du q u art, non du capital, mais
de chaque action. Conséquences.,
Les souscripteurs d’actions peuvent-ils diminuer le Gapîtal
et le réduire à la partie souscrite ?
Arrêt de la cour de Paris ; son caractère. Opinion de M.
Dalloz.
Réfutation.
Opinion de M. Vavasseur ; discussion.
La clause des statuts autorisant la majorité des souscripteurs
à réduire le capital est-elle licite ?
Déclaration à faire par le gérant ; son authenticité ; rôle du
notaire.
Conséquences ; opinion de M. Duvergier sur l ’utilité de l’in
tervention du notaire.
Nécessité d'annexer à la déclaration : 1° la liste des sous
cripteurs, son utilité.
2° L ’état des versements, son caractère, sa forme.
Ce q u ’il doit constater.
3° L’acte de société; modifications introduites par la loi ac
tuelle.
Quel que soit le nombre d’actionnaires il suffit que l ’acte de
société soit fait à double original.
�52
t o i DE
1867
SUR UES SOCIÉTÉS
{. — Le législateur de 1867 n’a pu ni dû se dissi
muler que la commandite par actions ne serait plus à
l’-avenir qu’une exception plus ou moins rare. Quelle
probabilité en effet que les lanceurs d’affaires, pouvant
n’être tenus qu’à concurrence de leur mise, aillent s’ex
poser à une responsabilité indéfinie. II est évident qu’ils
seront d’autant plus empressés de se soustraire à celleci , que leur spéculation sera plus chanceuse , plus vé
reuse même.
Mais de ce que la commandite par actions promettait
d’être plus rare , ce n’était pas une raison pour qu’on
s’abstînt de la réglementer, de modifier ce que la pra
tique avait condamné dans la loi de 1856 , d’ajouter à
ses dispositions ce dont cette pratique avait signalé le be
soin, ce qu’exigeait le progrès commercial et industriel.
2.
Le titre ier de la loi du 24 juillet 1867 con
sacre cette réglementation, édicte ces modifications. Mais
pour bien saisir l’esprit de ses dispositions , il faut s'en
référer à la loi de 1856 à laquelle sont empruntées les
principales de ces dispositions. Aussi le projet présenté
par le Gouvernement, renvoyant à cette loi, se bornaitil à indiquer les changements et innovations qui y avaient été apportées. Mais la commission du Corps lé
gislatif pensa avec raison que la loi nouvelle devait con
tenir tout ce qui se rattachait à la matière, sauver ainsi
aux intéressés la nécessité de recherches plus ou moins
faciles, éviter une perte de temps en permettant de saisir'
d’un seul coup d’œil l’ensemble des conditions auxquel
les on subordonnait la validité des sociétés.
�TITRE I , ART.
1.
53
5. — Ges conditions, la nature du mal auquel il fal
lait remédier , les imposait en quelque sorte au législa
teur de 1856. Ce qui constituait ce mal c’était d’a
bord l’absence de toutes règles sur le taux des actions,
leur négociabilité; sur la constitution définitive de la so
ciété.
Usant de la liberté illimitée qui leur était laissée , les
fondateurs émettaient, suivant l’expression de M. Lan
glois, non des actions, mais des billets de loterie dont le
bas prix sollicitait la confiance de ces classes qui sont
d’autant plus crédules qu’elles ont moins d’instruction.
Des manœuvres de toute espèce donnaient à ces ac
tions une apparence de valeur qui en permettait la né
gociation , seul but que se proposassent les fondateurs.
Mais cette négociation n’était possible qu’après la cons
titution définitive de la société. Aussi les statuts dispo
saient-ils que la société serait constituée dès que les sous
criptions atteindraient à un chiffre déterminé.
Puis si ces souscriptions se faisaient trop attendre, on
obtenait par complaisance et quelquefois à prix d’argent
des signatures sans solvabilité', sans valeur ; on procla
mait la constitution de la société , on exigeait le verse
ment des actions prises par des souscripteurs sérieux, et
le capital qu’on se procurait ainsi, insuffisant pour faire
face aux besoins de la société, servait à distribuer de gros
dividendes à l’aide desquels on faisait de nouvelles du
pes, aux dépens'-lesquelles on se créait d’insolentes for
tunes.
A ces manœuvres dans la période qui préparait la so-
�54
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ciété, qui en suivaient la constitution, venaient s’en join
dre d’autres pour la réussite des plans de spoliation qu’on
avait conçus , et que l’Exposé des motifs de la loi de
1856 indiquait en ces termes :
« Les stipulations et les ruses dont on fait usage pour
attirer l’argent dans les sociétés en commandite sont va
riées. Mais bien examinées, elles rentrent dans un cercle
assez étroit, et se réduisent à quelques procédés qui, dif
férant par les détails, sont, au fond, en réalité les mê
mes. L’exagération de la valeur des apports en nature,
la distribution des actions d’après cette appréciation , la
forme au porteur qui donne une si dangereuse facilité
pour se défaire d’actions mal acquises et sans qu’on
puisse suivre leurs traces dans les mains qui se les trans
mettent; la valeur nominale rendue illusoire par la fa
culté de faire des versements minimes au moment de
l’émission ; la composition des conseils de surveillance
dans lesquels on entre soit par faiblesse, soit par calcul,
souvent même avec de mauvais desseins, presque tou
jours dans la pensée qu’aucune responsabilité n’est atta
chée aux fonctions qu’on accepte ; enfin la distribution
de dividendes fictifs pris sur le capital , tantôt h l’insu
des conseils de surveillance, tantôt de concert avec eux ;
telles sont les manœuvres le plus fréquemment employées
pour tromper le public. »
Ces données acquises, la tâche du législateur était toute
tracée. 11 fallait rendre impossibles les manœuvres, qui
pouvaient être matériellement prévenues, et frapper d’u
ne peine capable d’en empêcher le retour, celles qui ne
comportaient qu’une répression morale.
�TITRE
I,
ART.
1.
55
4 . — Ce double point de vue donne la clé des dis
positions de la loi de 1856. C’est d’abord un taux uni
forme imposé à l’action. Elle ne peut être au-dessous de
cent francs lorsque le capital social n’excède pas deux
cent mille francs, de cinq cents francs lorsqu’il est su
périeur.
Ainsi on ne verra plus de ces sociétés au capital de
dix, vingt, trente millions, dont les actions étaient émises
au taux de vingt, de dix, de cinq, et même d’un franc.
« Réduites à de si misérables proportions, disait-on
en 1856, les actions sont destinées à ceux qui, par leur
condition sociale, sont le moins capables d’apprécier les
chances auxquelles ils s’exposent. Evidemment elles sont
faites pour s’introduire dans les plus petites bourses, cel
les précisément pour lesquelles les pertes sont le plus
cruelles ; elles sont préparées pour s’emparer des modes
tes économies qui, au lieu de se hasarder dans les périls
de la spéculation, doivent aller s’accumuler dans les cais
ses d’épargne. C’est surtout pour la protection de ces in
térêts que la loi doit se montrer vigilante et sérieuse. »
C’étaient là , il faut en convenir , des inconvénients
fort regrettables et auxquels il était urgent de mettre un
terme, non pas seulement au point de vue du préjudice
matériel dont ils étaient l’occasion , mais eneore , mais
surtout eu égard à la démoralisation qu’ils entraînaient
à leur suite. Quelles pouvaient être en effet les consé
quences de cette passion du jeu , de cette fièvre de spé
culation que l’exemple de fortunes scandaleuses , que le
^miroitement de bénéfices considérables excitait et entreenait dans tous les cœurs ?
�56
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
5. — On ne pouvait à ce sujet penser et agir, en
1867, autrement qu’en 1856. On a donc maintenu la
limite minimum des actions à cent ou à cinq cents francs,
selon que le capital n’excède pas ou excède deux cent
mille francs.
Cette fixation du capital à deux cent mille francs pour
l’action de cent francs, excita des réclamations. Qu’estce, disait-on , qu’un capital de deux cent mille francs ?
Est-ce que les faiseurs se mettent en mouvement pour
si peu ? En réalité donc on supprime l’action de cent
francs en ayant l’air de la conserver.
On proposait donc de reporter au delà de deux cent
mille francs le capital permettant l’action de cent francs.
Mais cette proposition fut repoussée et devait l’être. Si le
taux de cinq cents francs pouvait être un obstacle capa
ble de faire échouer certaines spéculations, il n’y aurait
qu’à s’en applaudir.
6 . — La limite de cent ou de cinq cents francs est
imposée au coupon d’actions comme à l’action elle-mê
me, ce qui donna l’occasion de reprocher à la loi d’in
terdire le fractionnement de l’action. Cette accusation et
ce reproche n’étaient ni justes ni mérités.
On ne pouvait en effet sans inconséquence admettre,
pour le coupon , un chiffre inférieur à cent ou à cinq
cents francs selon le chiffre du capital. Que serait deve
nue l’exigence de la loi relativement à l’action ? Emise
au chiffre réglementaire, on n’eût pas manqué de la di
viser en coupon de dix , de vingt, de cinquante francs,
perpétuant ainsi l’abus qu’on voulait détruire.
�TITRE 1 , ART.
1.
57
Il n’était donc pas possible de laisser le sens de la
prohibition à la discrétion des intéressés, et de permettre
d’en éluder indirectement les effets.
En se préoccupant des coupons d’actions et en les
réglementant, la loi a prouvé suffisamment qu’elle n’en
tendait pas interdire le fractionnement de l’action. Sans
doute ce fractionnement est impossible , lorsque le taux
de l’action a été descendu à son minimum. Mais si avec
un capital n’excédant pas deux cent mille francs, si a vefrun capital supérieur l’action est de cinq cents , de
mille, deux mille, dix mille francs, rien ne fait obstacle
à ce qu’on la fractionne en coupons de cent francs dans
le premier cas, de cinq cents dans le second.
7
.
— Le fractionnement n’est interdit que pour les
actions de jouissance , donnant droit à participer aux
bénéfices. La nature particulière de ces actions, leur ob
jet qui est la rémunération d’avantages concédés, ou de
services rendus à la société, les rendaient exclusivement
personnelles. Elles, se placent naturellement en dehors
de celles qui constituent le capital et qui doivent être sol
dées en nature ou en espèces, et dont l’article \ se préocupe exclusivement.
On ne comprendrait donc pas leur division en cou
pons. Mais rien n’empêche leur bénéficiaire de les céder
en totalité ou en partie , soit à titre gratuit, soit à titre
onéreux.
Seulement le cédant ne se trouverait pas dispensé de
continuer à la société les'soins et les services en vue des-
l
�38
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quels les actions lui ont été concédées. On connaît d’ail
leurs la maxime : socius socii mei, non est socius meus.
Les cessionnaires resteraient donc en dehors de la so
ciété qui ne pourrait être contrainte de les reconnaître et
de les admettre dans son sein.
8. — Le taux des actions se calcule sur le capital in
diqué par les statuts, abstraction faite du mode adopté
pour sa réalisation.
Supposez par exemple qu’après avoir fixé le capital à
cinq cent mille francs, à un million, le pacte social dis
pose que ce capital ne sera réalisé que par fractions de
cent mille francs et au fur et à mesure de l’insuffisance
des versements successifs , l’action ne serait légalement
établie qu’au taux de cinq cents francs.
9. — L’action n’est acquise aux souscripteurs et ne
peut leur être distribuée qu’a près que la société a été
définitivement constituée. O r, de même que la loi de
4836, la loi de 4867 subordonne cette constitution à
deux conditions : 4° la souscription de la totalité du ca
pital ; â° le versement par chaque actionnaire du quart
au moins du montant des actions par lui souscrites.
Cette double exigence a pour objet de prévenir le dan
ger que la constitution frauduleuse de la société faisait
courir aux actionnaires et au public. Nous avons déjà
fait remarquer que le fondateur, usant de la liberté que
le Code de commerce lui laissait à ce sujet, déclarait que
la société serait constituée dès qu’un nombre déterminé
�TITRE I ,
ART. 1 .
59
d’actions serait souscrit, et que bien souvent ce nombre
n’était atteint qu’à l’aide d’hommes de paille sans moyens
comme sans volonté de payer les actions qu’ils s’attri
buaient.
Ce qui en résulait, c’est que la société commençait
ses opérations avec un capital évidemment insuffisant ;
c’est que pour attirer de nouveaux et sérieux actionnai
res , on prenait sur ce capital insuffisant de gros divi
dendes qui, en alléchant le public, permettaient de ven
dre les actions avec un bénéfice dont la réalisation, mo
bile avéré du fondateur, était bientôt suivie de la ruine
de la société.
1 0 . — L’obligation de la souscription de la totalité
du capital ne remédiait à cette fraude que dans une cer
taine mesure, le fondateur pouvant être tenté de recourir
également à des signataires de complaisance.
Mais l’obligation faite aux souscripteurs de verser le
quart au moins du montant de chaque action est une
garantie contre toute éventualité de ce genre, en même
temps qu’elle assure à la société un capital effectif plus
que suffisant pour faire face à ses premières opérations.
1 1 . — Certes la garantie eût été bien plus énergique
si le législateur eût prescrit le versement actuel non du
quart, mais du montant intégral de chaque action. De
vait-il, pouvait-il le faire? Nous ne le pensons pas.
Les souscriptions pour l’entier capital ne se recueil
lent pas dans un jour. Plus ce capital sera considérable,
�60
LOI DE
1,867
SUR LES SOCIÉTÉS
plus on mettra de temps à le réaliser. La partie successi
vement souscrite était donc condamnée à demeurer im
productive pendant des mois , pendant des années en
tières, et la perte, peu importante lorsqu’elle ne s’appli
que qu’à une fraction, pouvait le devenir lorsqu’elle au
rait porté sur la totalité. Puis tel souscripteur consent
à courir les chances de la restitution du quart de sa
souscription , qui refuserait de s’y exposer pour la to
talité.
La détermination du législateur se légitime par une
autre raison non moins péremptoire : il n’est pas de so
ciété qui ait immédiatement besoin de son entier capital
qu’on calcule ordinairement en prévision des chances de
perle que peuvent donner les premières opérations, et
de manière à pouvoir faire face à toutes les éventualités.
Dès lors exiger le versement intégral dès la mise en
mouvement de la société ,• c’était lui donner au delà de
ce dont elle a réellement besoin , immobiliser dans sa
caisse une partie notable de son capital. Or, en com
merce, on meurt du trop plein autant que du vide de la
caisse, le désir d’utiliser ce trop plein donnant lieu à des
entreprises téméraires, hasardeuses, déterminant le plus
souvent la perle non-seulement de l’intérêt recherché,
mais encore du capital lui-même.
On ne peut qu’applaudir à la détermination du légis
lateur. Le versement du quart évite le danger que nous
venons d’indiquer, et tout en garantissant la sincérité des
souscriptions, met la société à même de satisfaire à tout
ce qu’exigent les premières opérations.
�.
TITRE I ,
ART.
1.
61
12 — Le législateur avait d’ailleurs sous les yeux
l’exemple de sociétés q u i, prenant à ce sujet l’initiative,
stipulaient dans leurs statuts qu’une partie seulement du
capital serait provisoirement recouvrée, laissant au gé
rant soit seul, soit avec l’autorisation du conseil de sur
veillance, la faculté d’émettre de nouvelles actions.
Une pareille clause n’a plus été possible depuis la loi
de 1856. En effet, puisque le capital entier doit être sous
crit, et le quart.au moins des actions versé avant la con
stitution de la société, rien dans les statuts ne pourrait
modifier cette double condition , l’éluder ou en dis
penser.
13. — Est-ce à dire pour cela que le versement du
capital entier devra toujours suivre la constitution de la
société? Dans quel intérêt le déciderait-on ainsi, et pour
quoi contraindrait-on la société à s’embarrasser de fonds
dont elle n’a que faire.
Il suffirait donc que la totalité du capital eût été sous
crite et que chaque action eût versé au moins le quart
de son m ontant, pour que la clause relative à la réali
sation ultérieure des trois quarts, quelle qu’elle fût, de
vint légale et obligatoire. On pourrait, par exemple, ran
ger les actions en séries, et déterminer par la voie du
sort celles qui seraient appelées à verser, les premières,
le solde dont elles seraient débitrices.
Ainsi il ne peut plus être question d’une émission
d’actions partielle. En exigeant la souscription de la tor
talité du capital , In loi a entendu non la partie du ca-
�62
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
pital jugée suffisante pour les premières opérations,mais
le capital'tel que le fixent les statuts.
D’autre part la faculté de surseoir à la réalisation du
capital doit se concilier avec l’obligation de verser le
quart au moins du montant de chaque action. Toute
clause q u i, directement ou indirectement, modifierait
cette obligation, serait radicalement nulle, et la constitu
tion de la société faite sous son empire irrégulière et
sans effets.
1 4.
— Le versement du quart au moins doit-il être
effectué au moment de la souscription ? Peut-il l’être
plus tard ?
L’économie de la loi conduirait à ce résultat, qu’il suf
fit qu’au moment où le gérant fait sa déclaration il ait
réellement touché le quart des actions souscrites.
Rien donc ne paraît s’opposer à ce qu’il ne perçoive
ce quart que lorsque la souscription entière du capital
permettant la constitution de la société , rend ce verse
ment obligatoire et acquis à la société. La nécessité de
perdre l’intérêt de leur argent, pendant un temps plus
ou moins long, pourrait éloigner les souscripteurs ; à plus
forte raison la crainte de n’êlre pas remboursés , le cas
de restitution arrivant.
Le fondateur est donc libre de consentir à ne recevoir
qu’après que la totalité du capital entier aura été sous
crite. Mais la prudence lui conseille d’agir autrement.
En effet, le temps consacré à recueillir cette souscrip
tion peut avoir modifié la position des premiers sous-
2
�TITRE
I
, ART.
1.
63
cripteurs , et s’ils refusent de verser , s’ils ne sont plus
en position de le faire, faudra-t-il bien les remplacer,
et le temps consacré à ce remplacement n’amènera-t-il
pas d’autres refus , d’autres insolvabilités qu’il faudrait
remplacer à leur tour ? Il faudrait donc sans cesse re
commencer et tourner ainsi dans ce cercle vicieux. Il est
donc prudent et sage de ne pas courir une pareille chance.
15. — Le/versement du quart de l’action peut-il être
effectué autrement qu’en espèces , en valeurs de porte- '
feuille par exemple ?
La négative nous paraît résulter du texte et de l’esprit
de la loi. M. Paignon, dans son Commentaire de la loi
de 1856, se prononce en sens contraire. Dans la pensée
de la loi, dit-il, le versement c’est la libération des ac
tions. Or il y a plusieurs manières de payer sa dette. On
peut donner une chose quelconque en paiement (article
1238 C. Nap.). L’argent est sans doute l’équivalent le
plus usuel ; mais il n’est pas le seul. Du numéraire, des
valeurs de satisfaction ou des titres , sont des modes de
se libérer parfaitement juridiques, sauf la responsabilité
du gérant1.
16. — Qu’on puisse donner une chose quelconque
en paiement d’une dette , c’est là un principe de droit
commun incontesté et qui, dans l’application, ne saurait
rencontrer d’autre obstacle que le refus du créancier.
Mais une loi spéciale a pu légalement déroger à ce prin1 Page 67.
0
�64
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cipe. C’est en effet ce qu’avait fait la loi de 1856, ce que
fait encore celle de 1867 pour les sociétés en comman
dite par actions.
Le versement du quart au moins a été exigé pour pré
venir l’abus des sociétés en commandite par actions qui
n’ont au moment de leur constitution que des ressour
ces insuffisantes et illusoires.. Ce but est évidemment at
teint par le versement du quart , qui faisant disparaître
ces paiements fictifs imaginés par le gérant, assure à la
société un fonds de roulement suffisant pour sa mise
en activité. Ce double effet qui résulte invinciblement
d’un versement en numéraire, ne serait pas toujours la
conséquence de la remise de titres ou valeurs de porte
feuille.
Sans parler de la perle qui résultera de leur négocia
tion , on peut prévoir la chance d’un refus ou de l’im
possibilité d’un paiement à l’échéance. Il faudra dans
ce cas que la société rembourse ce qu’elle avait reçu, plus
les frais de protêt et de compte de retour , et reste ainsi
privée d’une partie de son capital en attendant l’effet de
son recours contre son endosseur, qui peut-être sera luimême devenu insolvable.
Puis il arrive quelquefois,'que pour se donner du cré
dit , un commerçant bourre son portefeuille de valeurs
qu’il s’est fait souscrire par des hommes sans consis
tance, sans aucune solvabilité et qu’on ne sait où trouver
au moment de l’échéance. La remise de valeurs de ce
genre serait donc non un paiement, mais une pure pro
messe de paiement qui ne se réalisera peut-être jamais.
�TITRE 1, ART.
65
1.
Le gérant pourrait être, de bonne foi, victime de cette
fraude ; il pourrait l’avoir organisée lui-même dans le
but de faire croire à l’accomplissement de la loi et de
commencer régulièrement en apparence les opérations
de la société. Dans l’un et l’autre cas les victimes seraient
les actionnaires sérieux et le public.
Sans doute ils auraient un recours contre le gérant.
Mais celui-ci n’aura pas manqué de prendre ses précau
tions , de se mettre à couvert des conséquences de sa
responsabilité.
La loi qui venait proscrire les fraudes dont la fré
quence avait éveillé sa sollicitude, ne pouvait laisser une
porte ouverte à celle que nous relevons. Il faut en con
clure que le versement qu’elle exige est celui qui en pré
vient même la possibilité , c’est-à-dire le versement en
argent.
17
.
— C’est ainsi d’ailleurs que l’avait compris la
majorité des auteurs, que l’avait compris la jurispru
dence. Ainsi M. Rivière qui se prononçait dans ce sens
sous l’empire de la loi de 4856, persiste dans son opi
nion dans son Commentaire de la loi de 1867 '. C’est
dans le même sens que se prononcent MM. Mathieu et
Bourguignat2.
Un arrêt de la cour d’Aix du 16 mai 1860, juge qu’
une société en commandite par actions est nulle dans le
cas où , sur une partie des actions souscrites, le verse1 N* 22.
2 Commentaire de la loi de 1867, n as 14 et suiv.
i. — 5
�66
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ment préalable du quart a été purement fictif, les action
naires étant censés, au moyen d’un /eu d’écritures, faire
ce versement et le retirer ensuite à titre de paiement an
ticipé soit du travail, soit des fournitures qui formaient
en réalité la matière de leur apport '.
Il est vrai que, dans cette espèce, le versement n’avait
pas été fait en valeurs de portefeuille. Or de l’arrêt an
nulant les versements consistant uniquement en promes
ses de travaux et de fournitures, on ne pourrait logique
ment conclure à la nullité des versements en valeurs.
Mais voici ce qui est plus précis :
Dans une espèce qui se présentait au tribunal de com
merce de Villeneuve , le versement en valeurs avait été
déclaré régulier. « Attendu , disait le jugement, que si
plusieurs versements ont été faits en valeur et non en nu
méraire, il est constant que c’étaient des valeurs de por
tefeuille d’une valeur égale à leur énonciation, qu’il ne
faut pas confondre avec celles dont s’occupe l’article 4
de la loi du 23 juillet 1856, qui, à cause de leur valeur
incertaine et variable , doivent être préalablement sou
mises à la vérification et à l’appréciation des actionnai
res en assemblée générale. »
Sur l’appel, la cDur d’Agen adoptant les motifs du ju
gement , le confirmait par arrêt du 6 décembre 1860 2.
Mais sur le pourvoi dont il devint l’objet, cet arrêt fut
cassé par la Cour suprême, le 11 mai 1863. Les motifs
1 D. P ., 60, 2, 118.
s D. P ., 61, 2, 60.
9
�TITRE I , ART.
1.
67
qui déterminent cette cassation tranchent fort nettement
la question, dans le sens que nous avons toujours préféré.
« Attendu que le mot versement qui, dans le langage
usuel et dans son acception grammaticale, se doit enten
dre d’un paiement effectif, présente manifestement celte
signification dans l’article 1 de la loi du 17 juillet 1836,
dont l’objet a été de faire cesser l’un des plus graves a bus des sociétés en commandite, celui du paiement fictif
des actions, et d’assurer aux associations créées sous cette
forme, un fonds de roulement suffisant pour leur mise
en activité, à compter du jour de leur constitution ;
» Attendu qu’il serait contraire à la pensée qui a dicté
l’article 1 de la loi du 17 juillet 1856, d’admettre com
me équivalent du versement qu’il prescrit, la remise par
les souscripteurs d’actions au gérant de la société, de va
leurs de portefeuille d’un recouvrement plus ou moins
certain , ou d’autres titres ne pouvant être réputés de
l’argent comptant ; et qu’à cet égard s’agissant d’une
matière qui intéresse l’ordre public, il y a lieu, confor
mément à l’article 6 du Code Napoléon , de considérer
comme non avenue toute clause du projet de constitution
d’une société en commandite qui dérogerait à la volonté
formelle du législateur ;
» Qu’il suit de là qu’en déclarant mal fondée la de
mande de Ballande et consorts afin de nullité de la so
ciété du comptoir de Villeneuve-sur-Lot, à défaut de
versement avant sa constitution du quart des actions
souscrites, alors qu’il était constant que le gérant avait
accepté, pour les versements à faire par plusieurs action-
�68
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
naires , des valeurs de portefeuille , des factures et mé
moires acquittés de travaux exécutés et de fournitures
faites pour le compte de la société , ainsi que des quit
tances de primes de fondation, la cour d’Agen a ouver
tement violé les articles 1 et 6 de la loi du 17 juillet
18561. »
La cour de Bordeaux devant laquelle parties et ma
tière avaient été renvoyées , adoptant la doctrine de la
cour de Cassation , infirmait le jugement et annulait la
société, par arrêt du 20 juin 1865 2.
18.
— On remarquera que dans cette espèce il ne
s’agissait p lu s , comme dans celle de l’arrêt d’Aix , de
l’engagement d’exécuter tels travaux, de faire telles four
nitures. Les travaux avaient été exécutés, les fournitures
faites, et c’était leur prix dû et acquis dont la société était
libérée. Cependant la nullité que la cour d’Aix admet
dans le premier c a s , les cours de Cassation et de Bor
deaux n’hésitent pas à la consacrer dans le second.
Peut-on leur reprocher un excès de sévérité ? Dira-t-on
qu’il ne saurait exister de différences fondées entre le
paiement que le gérant ferait des deniers réellement en
trés dans la caisse sociale, et celui qu’il effectue en rece
vant moins. Celui-ci en libère-t-il moins la société d’une
dette qu’elle est bien tenue d’acquitter ?
Ce reproche et ces objections auraient le tort de mé1 D. P., 63, 1, 213.
2 J. du P ., 1865, 1124.
�TITRE I , ART. t .
69
connaître non-seulement l’esprit de la loi spéciale, mais
encore les principes de droit les plus élémentaires en
matière de paiement par compensation.
Evidemment l’actionnaire qui opère le versement d u ,
quart en facture ou mémoires acquittés de travaux ou
fournitures , compense ce qu’il doit avec ce qui lui est
dû. Mais pour que cette prétention fût admissible, il
faudrait qu’il y eût identité dans les personnes respec
tivement créancière et débitrice ; que les deux dettes fus
sent également liquides et exigibles. Or aucune de ces
conditions ne se rencontrent dans notre espèce.
L’actionnaire e st, jusqu’à concurrence du montant
des actions par lui souscrites , débiteur principalement
de la société et subsidiairement du public à qui l’action
directe a été reconnue par la jurisprudence. Sa dette ne
deviendra exigible et ne sera échue que du jour de la
constitution de la société.
Les travaux qu’il a exécutés , les fournitures qu’il a
faites en vue de la société et avant sa constitution , ne
peuvent pas le constituer créancier de la société, qui n’ex
istant encore ni en fait ni en d ro it, n’a pu évidemment
ni s’engager ni être engagée par qui que ce soit.
Il a donc pour débiteur unique l’auteur du projet a vec lequel il a traité, et ce n’est qu’en exerçant les droits
de celui - ci qu’il pourrait s’adresser à la société. Or
quels peuvent être ces droits alors qu’aux termes de l’ar
ticle 13, le gérant qui commencerait les opérations so
ciales avant l’entrée en fonctions du conseil de surveil
lance encourrait une amende de cinq cents à dix mille
francs.
�• •
*
____________________________ ______________________________________
70
LOI DE
■■
1867
■
SUR LES SOCIÉTÉS
Dès lors puisqu’en traitant de ces travaux et de ces
fournitures, le gérant n’a ni agi, ni pu agir au nom et
comme mandataire de la société, toute compensation en
tre ce qu’il doit et ce qui est dû à la société est maté
riellement impossible.
Sans doute si la société a réellement profité des tra
vaux ou fournitures, il est juste qu’elle les paye, si d’ail
leurs il n’a pas été tenu compte de leur valeur dans
l’apport du gérant. Mais tout cela peut donner lieu à une contestation entre elle et le gérant, et non autoriser ce
lui-ci à dispenser son créancier du versement préalable
du quart exigé par la loi de tout souscripteur d’action.
La doctrine des cours de Cassation et de Bordeaux est
donc juridique. Elle est la juste et nécessaire application
tant des prescriptions de la loi spéciale que des principes
du droit commun sur la compensation.
L’invalidité , l’irrégularité du versement du quart en
quittances de travaux ou de'fournitures, résulterait dans
tous les cas des exigences de l’article 4. En effet l’action
naire qui prétend user de ce mode de libération, fait en
réalité un apport qui, ne consistant pas en numéraire,
doit être soumis à l’approbation et à l’appréciation de
l’assemblée générale.
Cette double mesure est ici d’autant plus nécessaire
que, dans le désir d’éluder la loi et pour paraître avoir
recueilli la souscription de la totalité du capital, le gérant
pourrait s’entendre avec tels ou tels entrepreneurs , tels
ou tels fournisseurs, supposer l’existence de travaux ou
fournitures , en exagérer tout au moins la valeur. Evi-
�TITRE I ,
ART.
1.
71
demment le législateur n’a ni entendu ni pu entendre
laisser cette chance à la fraude qui porterait atteinte au
capital de roulement en vue duquel il prescrit le verse
ment du q u a rt, et pourrait grever l’avenir de la société
d’une charge plus ou moins lourde.
19. — En résumé le législateur se préoccupant de
la constitution de la société , en subordonne la possibi
lité et la régularité : 1° au taux des actions qui ne peut
être inférieure à cent ou à cinq cents francs , suivant
que le capital demandé n’excède pas ou excède deux cent
mille francs ; 2° à la souscription totale du capital ;
3° au versement par chaque souscripteur du quart au
moins du montant des actions par lui souscrites. Bien
entendu que l’obligation défaire ce versement n’incombe
qu’aux actions payables en numéraire. En sont par con
séquent dispensées les actions de jouissance, les actions
industrielles, celles qui représentent l’apport mobilier ou
immobilier.
2 0 . - A ce sujet, on ne doit pas perdre de vue
que ce que la loi exige c’est le versement effectif du
quart non du capital social, mais de chaque action
souscrite.
De là cette conséquence que si un ou plusieurs ac
tionnaires versent au delà du quart, nul autre action
naire ne saurait en exciper eu s’en prévaloir pour se
dispenser de verser lui-même le quart du montant de
ses actions dès que le quart du capital serait atteint.
�72
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Ce qui exclut tout doute à cet égard, c’est que le pro
jet élaboré par le conseil d’Etat en 1 856 exigeait le ver
sement du quart au moins non du montant des actions,
mais du capital social consistant en numéraire ; c’est par
un amendement de la commission du Corps législatif,
admis par le conseil d’Etat, qu’on substitua la rédaction
qu’on lisait dans la loi de 1856 et qui est littéralement
reproduite par celle de 1867.
Certes, si l’exigence du versement du quart au moins
avait pour but unique d’assurer à la société un fonds
de roulement suffisant pour ses premières opérations, le
versement effectif du quart du capital social consistant
en numéraire remplirait parfaitement ce but.
Mais cette exigence a aussi pour objet de prévenir
et d’empêcher les souscriptions fictives dont on abusait
tant avant 1856. Or, loin de remplir cet objet, le verse
ment du quart du capital, que certains actionnaires an
ticiperaient, favoriserait et encouragerait la fraude. On
comprend en effet que, possesseur de ce quart et impa'
tient de, mettre la société en mouvement, le gérant pour
rait fort bien faire souscrire les actions restant à placer
par des individus sans moyens, sans consistance, sans
solvabilité, sauf à les remplacer au fur et à mesure que
l’occasion s’en présenterait.
Voilà pourquoi on repoussa le projet et on remplaça
par l’exigence du versement du quart de chaque action
le versement du quart du capital numéraire que ce pro
jet se bornait à prescrire. Voilà aussi pourquoi le ver
sement de plus du quart Opéré par les uns n’autorise-
�TITRE 1 , ART.
1.
73
rait les autres ni à se dispenser de verser le quart de
leurs aetions, ni à verser moins que ce quart. Dans l’un
comme dans l’autre cas la constitution de la société ne
serait ni régulière ni légale.
21.
— La cour de Cassation, dans son arrêt du 11
mai 1863, déclare que les prescriptions de la loi tou
chant la souscription de la totalité du capital et le verse
ment du quart au moins du montant des actions sous
crites, sont d’ordre public ; qu’en conséquence, toute
clause du projet de société qui dérogerait devrait être
considérée comme nulle et de nul effet.
Si on ne peut stipuler la faculté de laisser dans un
cas donné la loi sans exécution, à plus forte raison ne
saurait-on, en fait, s’éluder directement ou indirecte
ment. Or, n’est-ce pas ce que feraient les souscripteurs
qui, vu la difficulté ou l’impossibilité d’obtenir la sous
cription de la totalité du capital, modifieraient ce capital
et le réduiraient à la partie déjà souscrite.
Un pareil agissement serait, à notre avis, frappé
d’une nullité radicale et absolue, et ne créerait aucun
lien légal même pour ceux qui y auraient concouru.
Une disposition d’ordre public ne cède devant aucune
volonté, et tel est le caractère de celle qui exige la sous
cription de la totalité.
Accorder aux souscripteurs le pouvoir de la laisser de
côté lorsqu’ils n’ont pu parvenir à l’exécuter, serait se
jeter dans l’abus que le législateur a voulu proscrire,
s’exposer à autoriser une société mort-née avec un ca-
�74
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS'
pital insuffisant, vouée à une perte assurée. Comment,
en effet, concevoir et admettre que la société pourra se
passer du capital que ses fondateurs avaient jugé indis
pensable et se développer avec les ressources plus où
moins minimes qu’elle est parvenue à se procurer.
Faudra-t-il laisser se constituer une société qui, mal
gré l’entrainement du public, n’a pu réaliser son capital
qui, par conséquent, pêche par la nature de son objet
ou le caractère personnel de ses fondateurs ? Serait-il
admissible qu’une constitution qui ne peut s’appliquer
que par le désir de trafiquer des actions, pût ainsi met
tre en péril les acheteurs de ces actions et les tiers qui
traiteraient avec la société.
22.
— C’est donc fort juridiquement que la cour de
Paris se prononçait pour la nullité par arrêt du 24 mars
1859. En citant cet arrêt, M. Dalloz le fait suivre des
observations suivantes :
« Lorsqu’un projet de société en commandite ren
ferme des dispositions d’une réalisation trop difficile , il
est naturel que les fondateurs convoquent les actionnai
res pour donner leur adhésions à une modification du
projet. Mais le consentement donné parles actionnaires
ainsi convoqués ne peut obliger que chacun d’eux en
particulier. En effet, la société n ’étant pas encore cons
tituée il ne peut pas y avoir d’assemblée générale d’ac
tionnaires ayant le droit de prendre des délibérations
obligatoires pour la minorité. Dès lors, les souscripteurs
qui n’adhèrent pas au nouveau projet, peuvent retirer
�TITRE I , ART.
1.
75
leur souscription qu’ils n’avaient donnée que pour la
réalisation du projet primitif. C’est ainsi que s’explique
la décision que nous recueillons. Mais il faut reconnaî
tre en même temps qu’avec le concours des souscrip
teurs d’actions une société peut toujours se constituer
sur d’autres bases que celles indiquées au projet pri
m itif1. »
25.
— C’est-à-dire que M. Dalloz est d’avis que
pour la régularité et la validité des modifications il faut
l’unanimité des souscripteurs, cela est incontestablement
vrai pour toutes dispositions statutaires n’intéressant en
rien l’ordre public, et que la loi n ’interdit pas de modi
fier ou de changer. Mais comprendrait-on, dans le cas
contraire, que tous pussent faire ce que chacun en son
particulier est incapable absolument de consentir.
D’ailleurs, l’arrêt de Paris a une portée bien autre
que celle que lui assigne M. Dalloz. |Ala suite d’une
fusion régulièrement votée, le capital social avait été
porté à cinq millions. Plus tard, les actionnaires le ré
duisant à la partie alors souscrite, le descendent à trois
millions neuf cent quatre-vingt-quatre mille deux cents
francs.
L’actionnaire poursuivi par le gérant ne prétend pas
que la délibération consacrant la réduction ne lui est
pas opposable, il soutient que la société a été constituée
en dehors des conditions exigées par la loi, qu’en consé' D .P ., 89, 2, 146.
�76
loi
de
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quence le gérant est sans qualité, la société qu’il pré
tend représenter n’ayant jamais eu d’existence légale.
La cour de Paris constate en fait que le capital de
cinq millions n’a pas été souscrit, que le souscripteur
de quatre cents actions n’a rien versé ; elle en conclut
que c’est au mépris de la volonté expresse du législateur
que la société s’est constituée; qu’elle est donc nulle dans
son principe comme dans ses effets.
L’arrêt ajoute : considérant qu’une pareille nullité est
d’ordre public ; qu’elle ne peut être couverte ; et que
vainement l’intimé excipe contre l’appelant soit du long
silence qu’il aurait gardé, soit de la délibération du
8 août 1837 qui aurait réduit le capital de cinq mil
lions à trois millions neuf cent quatre-vingt-quatre mille
deux cents francs qui était réellement souscrit et réalisé
alors en conformité de la loi de 4856.
On le voit, la Cour ne recbercbe même pas si cette
délibération liait ou ne liait pas l’actionnaire récalcitrant.
Elle lui refuse tout effet précisément parce qu’elle aurait
pour objet d’éluder les prescriptions de la loi touchant
la souscription de la totalité du capital.
2 4 . — M. Vavasseur n’est pas de cet avis. Il admet
bien que la réduction du capital ne peut avoir lieu à la
majorité, mais il est d’avis qu’elle serait valablement
consentie par l’unanimité des souscripteurs '.
Nous croyons, nous, que placée en présence de disÇommentaire de la loi de 1867, ncs 49 et 50.
�TITRE I , ART.
1.
77
positions d’ordre public, l’unanimité des souscripteurs
n’a qu’un droit : celui de renoncer au projet de société
dont le capital n’a pas été en entier souscrit, et de rédi
ger un nouvel acte indiquant le capital réduit.
A quoi bon cette exigence, se demande M. Vavasseur,
ne sutïira-t-il pas, par exemple, de faire signer par les
souscripteurs le procès-verbal de leur délibération, et
d’annexer ce procès-verbal à la déclaration notariée à
faire par le gérant pour constituer la société avec l’acte
de société, la liste des souscripteurs et l’état des verse
ments.
A quoi bon cette exigence? Mais pour observer les
convenances et rendre à la loi l’hommage qui lui est dû.
Pourrait-il être que n’ayant pu obéir à ses dispositions
on vînt effrontément prouver qu’on les a tout bonne ment mises de côté. La dignité du législateur se conci
lierait-elle avec l’approbation donnée à une pareille con
duite ?
Sans doute un nouvel acte de société aboutit au mê
me résultat, mais le législateur n’a ni le devoir ni le
droit de s’enquérir des précédents d’une société ne se
rattachant ouvertement en rien à celle qui n’a pu se
constituer; tout ce qu’il peut exiger, c’est qu’elle rem
plisse les conditions imposées à son existence, et rem
plies que soient ces conditions, la société a fait tout ce
dont elle est tenue, et rien ne saurait en empêcher la
constitution.
2 5 . — M. Vavasseur va plus loin encore, et pous-
�78
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sant son système à ses extrêmes conséquences, il estime
qu’il pourrait être stipulé par les statuts que la majorité
des souscripteurs aurait le pouvoir de réduire le capital,
et que, dans ce cas, la délibération que prendrait cette
majorité lierait la minorité.
Nous renvoyons M. Vavasseur à l’arrêt de la cour de
Cassation du 11 mai 1863 : « Il y a lieu, s’agissant
d’une matière qui intéresse l’ordre 'public, de consi
dérer comme non avenue toute clause du projet de
constitution d’une société en commandite qui déroge
rait à la volonté formelle du législateur. »
Or que serait la clause donnant à la majorité des sous
cripteurs le pouvoir de réduire le capital dans le cas où
on ne parviendrait pas à le faire souscrire en totalité, si
non le pouvoir de déroger à la loi en prenant le moyen
de constituer la société en dehors des conditions pres
crites à cette constitution.
Dès lors cette clause devrait être considérée comme
nulle, avec d’autant plus de raison que beaucoup de
souscripteurs se trouveraient engagés sans se douter
qu’ils pouvaient l’être. Comme le disait le rapporteur
du Corps législatif , est-ce qu’à part les fondateurs , les
intéressés débattent et discutent les statuts ; est-ce qu’ils
les connaissent et les lisent même ? Attirés par un pros
pectus , les actionnaires souscrivent , et du pacte social
ils connaissent une seule chose, le bulletin de souscrip
tion au pied duquel ils apposent leur signature.
Et l’on voudrait qu’ils fussent engagés par une clause
subrepticement jetée dans les statuts, alors qu’on aurait
�TITRE I , ART.
1.
79
modifié le capital primitif et que cette modification ne
laissant à la société que des ressources insuffisantes, en
ferait prévoir et craindre la ruine prochaine. La loi , la
raison et la morale s’unissent pour repousser une pa
reille éventualité.
26.
— La preuve de l’exécution fidèle des prescrip
tions de la loi touchant la souscription de la totalité du
capital et du versement du quart au moins du montant
des actions souscrites , peut et doit résulter des bulletins
de souscription et du livre de caisse. Mais se contenter
de cette preuve , c’était s’en remettre à la volonté du
fondateur, et s’exposer à ce que la constitution de la so
ciété précédât les conditions dont elle doit être précédée.
Il fallait donc qu’avant cette constitution on obtînt
l’affirmation que la loi avait été obéie et ses ordres exé
cutés. En conséquence la loi de 1836 prescrivit, et celle
de 1867 prescrit encore que le gérant déclare et atteste
cette exécution.
Cette déclaration ne devait laisser aucun doute sur l’é
tat des choses au moment où elle se réalise. Voilà pour
quoi on lui a imposé la forme authentique.
Le projet de loi de 1856 disposait que l’exécution des
prescriptions de la loi serait constatée par acte notarié.
La commission du Corps législatif fit remarquer que ces
expressions laissaient du doute sur le rôle du notaire, et
pouvaient faire supposer que la loi exigeant de lui des
recherches à l’effet de contrôler la véracité de la décla
ration, on prétendit le rendre responsable de son inex
actitude.
�80
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Cette responsabilité n’ayant jamais été dans sa pensée,
le conseil d’Etat n’hésita pas à accueillir la modification
proposée et substitua à sa rédaction celle qui figure dans
l’article 1er.
Les rôles sont donc nettement tranchés. Le gérant étant seul en possession de tous les documents, ayant di
rectement concouru aux actes d’exécution que la loi a
reçus , a seul l’obligation et le devoir de constater cette
exécution. Le notaire ne fait que donner acte de la dé
claration qui lui est faite, sans en garantir le moins du
monde la véracité, sans encourir par conséquent la moin
dre responsabilité.
27.
— Il est évident dès lors que la forme authen
tique de la déclaration ne donnait pas la certitude que
la loi avait été fidèlement obéie, et n’était pas un obstacle
à ce que le gérant énonçât des faits inexacts, sauf à don
ner aux souscriptions et aux versements postérieurs une
date antérieure à la déclaration. Mais, dit M. Berenger,
la solennité de l’acte, l’intervention du fonctionnaire qui
le reçoit, offrent cependant une certaine sécurité. Le no
taire qui soupçonnerait que les articulations sont men
songères, refuserait son ministère ; il pourra , s’il n’y a
point de fraude, éclairer les parties par ses conseils, leur
indiquer ce qu’elles auraient négligé de faire et les moy
ens de réparer les erreurs ou les omissions '.
L'utilité de l’intervention de l’officier public , à ces
1 Collection des lois, vol. 1886, p. 337.
�TITRE I , ART.
1.
81
points de vue, nous paraît plus que problématique. Com
ment, en effet, soupçonnera-t-il le mensonge , et quels
conseils pourra-t-il donner, alors qu’il s’agit de la cons
tatation de faits matériels dont il n’a ni le droit ni le de
voir de contrôler l’existence ? Comment se flatter qu’il
dissuadera celui qui ne vient invoquer son ministère
qu’avec la volonté bien arrêtée de déclarer vrais des faits
qu’il sait être faux ?
28.
— Le législateur l’a ainsi compris et ne pouvait
guères le comprendre autrement. Aussi et dans le but de
donner à la déclaration .la garantie de véracité que la
forme authentique ne pouvait seule créer , a-t-il exigé
<l
l’annexe à cette déclaration de la liste des souscripteurs,
l’état des versements , un double ou une expédition de
l’acte de société , suivant qu’il est sous seing privé ou
passé devant un notaire.
La liste des souscripteurs , disait avec raison le rap
porteur de la loi en 1856, devient une preuve à l’appui
de la sincérité de la déclaration et fournit un document
important en cas de poursuites ultérieures.
Comment en effet admettre une liste de souscripteurs
indiquant, comme actionnaires, des individus qui ne le
seraient devenus que plus ou moins longtemps après la
déclaration? Il faudrait pour cela une prévision touchant
au miracle , et le refus d’adhérer que feraient plus tard
les personnes indiquées, deviendrait une preuve tellement
décisive de la fausseté de la déclaration, qu’on n ’oserait
en courir la chance.
i. — 6
�82
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
La liste des souscripteurs est même le seul document
excluant toute possibilité de mensonge et de fraude. Elle
ne saurait mentionner des noms qui n’auraient pas
souscrit ; en déterminant le personnel au moment de la
déclaration, elle empêche l ’introduction de signataires de
complaisance, et enlève toute possibilité de les rempla
cer plus tard par des souscripteurs sérieux. Le rappro
chement de la liste actuelle avec celle qui est annexée à
la déclaration , ne permettrait aucun doute sur la faus
seté de la déclaration du gérant et sur la responsabilité
que cette fausseté lui ferait encourir.
La liste des souscripteurs doit indiquer les nom, pré
noms , profession et domicile de chacun d’eux. Ce n’est
qu’à cette condition qu’on pourra facilement en vérifier
la sincérité.
29.
— L’état des versements opérés par chaque ac
tionnaire s’oppose à l’introduction, parmi les souscrip
teurs , de ces hommes de paille sans moyens et n’ayant
ni la volonté ni la possibilité d’opérer un paiement quel
conque. Mais il n’établit pas avec la même certitude
l’antériorité du versement.
Le gérant en effet pourrait n’avoir encore reçu ni le
quart au moins du montant des actions souscrites par
certains signataires, ni une somme quelconque, de la part
de certains autres. Le moyen de dissimuler cette infrac
tion à la loi est facile. Il suffirait en recevant plus tard
le versement, de le reporter à la date indiquée par l’état
annexé et dont on aurait gardé copie. Contre une fraude
�TITRE I , ART.
1.
83
de ce genre, la loi était évidemment impuissante ; elle ne
pouvait qu’en autoriser la preuve que les parties inté
ressées offriraient.
Dans notre Commentaire de la loi de 1836 nous di
sions que , malgré les termes de l’article premier , on
n’était pas obligé de fournir séparément et divisement la
liste des souscripteurs ; qu’il suffisait d’inscrire en regard
de chaque nom porté sur celle-ci, les sommes versées et
reçues.
Le législateur de 1867, ou du moins la commission
du Corps législatif l’avait ainsi admis. En conséquence
elle proposait de dire : « À cette déclaration sont anne
xés la liste des souscripteurs indiquant les versements
effectués, etc.. . . »
Le Gouvernement n’accepta pas cette rédaction , mais
le rapporteur constate qu’il avait accepté la pensée qui
l’avait dictée , et c’est sur cette observation que l’article
avait été voté.
Nous nous expliquons que le Gouvernement eût re
fusé d’adopter la rédaction nouvelle. Celle-ci impliquait
en effet, que ce qu’elle autorisait ne se trouvait pas dans
la loi de 1856. Or on ne saurait admettre que cette loi
eût proscrit une manière d’agir qui arrivait au but qu’
elle se proposait de la manière la plus naturelle et la
plus simple.
O
50.
— Aucun doute ne^ saurait s’élever sur ce que
doit être l’état des versements. C’est le détail nominatif
des sommes versées par chaque actionnaire.
�84
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Ainsi supposez que le quart des actions payantes soit
de cinquante , de cent, de cinq cent mille francs , il ne
suffirait pas de dire qu’il a été versé cinquante , cent,
cinq cent mille francs.
Cette recette pourrait n’être que la conséquence de ver
sements de plus du quart opérés par certains actionnai
res. Or, nous l’avons déjà indiqué , ce qui serait versé
en plus par l’un , ne dispenserait pas l’autre de verser
la quotité déterminée. En d’autres termes , la loi exige
le versement effectif non du quart du capital social, mais
du quart au moins du montant de chaque action. Il n’y
aurait donc d’état régulier que celui qui justifierait l’ac
complissement de cette dernière exigence.
3 1 . — Avec la liste des souscripteurs et l’état des
versements, doit être annexé l’acte de société. A ce sujet
la loi de 1867 a modifié celle de 1856, et rompt le si
lence que celle-ci gardait sur l’acte sous seing privé.
Ainsi si l’acte est authentique, il n ’en sera annexé
une expédition que s’il a été reçu par un notaire autre
que celpi qui reçoit la déclaration. Il est évident que
si cette déclaration a lieu devant l’officier public, qui a
dans ses minutes l’acte de société, la nécessité d’en an
nexer une expédition n’avait plus ni utilité ni raison
d’être.
Si l’acte est sous seing privé, l’un des doubles doit
être remis au notaire et annexé à la déclaration. Il est
en effet essentiel que le titre commun ne reste pas en la
possession exclusive du gérant qui pourrait être tenté,
�TITRE I ,
ART.
1.
85
au gré de ses intérêts, d’en changer ou d’en modifier
les stipulations.
5 2 . — L’article 4 325 du Code Napoléon dispose :
les actes sous seing-privé qui contiennent des conven
tions synallagmatiques, ne sont valables qu’autant qu’ils
ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de parties
ayant un intérêt distinct.
Sous l’empire du Code de commerce on n’admettait
dans les sociétés en commandite par actions, que deux
intérêts distincts, celui du gérant, celui des actionnaires,
De toute évidence quel que fut le nombre de ceux-ci ils
n’avaient tous qu’un seul et même intérêt, celui de tou
cher les plus forts dividendes possibles. On avait donc
admis qu’il suffisait de deux originaux.
En rendant obligatoire la création des conseils de sur
veillance, la loi de 1856 avait-elle fait une position ex
ceptionnelle aux membres de ces conseils , et créé un
intérêt distinct ayant droit à un troisième original ?
L’affirmative se serait difficilement justifiée. La loi
de 1856 imposait aux membres du conseil de surveil
lance des devoirs, de l’exécution desquels ils étaient res
ponsables ; mais elle ne modifiait en rien leur position
d’associés, ne leur donnait ni droit ni actions contre les
actionnaires, et ne leur reconnaissait d’autre intérêt que
celui de percevoir les mêmes dividendes. Où donc la né
cessité d’un original spécial et distinct.
Quoi qu’il en soit, la possibilité d’un doute rendait
nécessaire d’établir nettement la volonté du législateur.
�86
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
C’est pour obéir à cette convenance que, d’accord avec
le conseil d’Etat, la commission du Corps législatif in
troduisit dans la loi le paragraphe final de l’article 1er,
aux termes duquel l’acte sous seing privé, quel que soit
le nombre des associés, sera fait en double original,
dont l’un sera annexé, comme il est dit au paragraphe
qui précède, à la déclaration de souscription du capital
et de versement du quart, et l’autre restera déposé au
siège social.
A rt. 2 .
Les actions o u co u p o n s d ’actions so n t n ég o
ciables après le v ersem en t d u q u a rt.
A rt. 3.
Il p e u t ê tre stip u lé , m ais seu lem en t p a r les
statu ts c o n stitu tifs de la société, q u e les actions
ou co u p o n s d ’actions p o u r r o n t , ap rès av o ir été
libérées de m o itié , ê tre c o n v ertis en actio n s au
p o rte u r p a r d é lib ératio n de l’assem blée générale.
S o it q u e les actions re ste n t n o m in ativ es après
cette d é lib é ra tio n , so it q u ’elles aien t été c o n v e r
ties en actions au p o r te u r , les s o u sc rip te u rs p r i
m itifs q u i o n t aliéné les actio n s, et ceux au x
q u els ils les o n t cédées avant le v ersem en t de m o i
tié , re ste n t ten u s au p aiem en t d u m o n ta n t de
leurs actions p e n d a n t deux ans à p a rtir de la d é
lib é ra tio n de l’assem blée générale.
�TITRE I , ART.
2, 3.
87
SO M M A IR E
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
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44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
Modifications que ces deux articles introduisent à la loi de
1836. Sévérité de celle-ci ; ses causes.
*
Projet du Gouvernement de réduire la responsabilité à la
moitié, repoussé par le Corps législatif.
Plaintes que suscita la loi. Examen et avis du conseil d’Etat.
Nouveau projet présenté par le Gouvernement. Ses disposi
tions quant à la responsabilité des souscripteurs.
Exposé des motifs à l’appui.
Appréciation.
Nullité delà clause des statuts qui autoriserait l ’actionnaire
à ne payer que la moitié.
Avis contraire de M. Troplong ; ses motifs.
Examen et réfutation.
Appréciation des précédents législatifs invoqués par M. Troplong.
Cette clause peut-elle se fonder sur le principe de la liberté
des conventions?
Le projet n ’admettait la libération de moitié que si le sous
cripteur avait cédé ses actions.
Fraude à laquelle cette condition donnait naissance.
Proposition de la commission du Corps législatif.
Objections qui lui furent opposées.
Amendement de MM. J. Simon et de Janzé pour le maintien
de la responsabilité intégrale.
Rejet de toutes ces propositions par le Corps législatif. Ren
voi des articles à la commission.
Explication par le rapporteur du nouvel article adopté par
la commission.
Les actions ou coupons d'actions sont négociables après ver
sement du quart. Ce qu’il faut entendre par là.
La loi de 1856 exigeait le versement des deux cinquièmes.
Nature de cette exigence.
Caractère de la modification consacrée par la loi nouvelle.
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Aurait-on pu refuser de rendre les actions négociables pour
enlever au jeu un de ses principaux éléments ?
Conséquence de la disposition réduisant au quart le verse
ment qui rend les actions négociables.
Les actions ne peuvent être négociées qu’après la constitu
tion de la société.
Conséquence dans le cas d’apport en nature sujet à appro1 bation.
Faculté d’aliéner en tout temps les actions par la voie civile.
Faut-il pour la négociabilité des actions que toutes sans ex
ception aient été libérées? Opinion de M. Rivière pour l ’af
firmative.
Si la question pouvait se présenter sous la loi nouvelle, nous
serions d’avis contraire.
Mais impossible qu’elle se présente ; pourquoi.
Abus auxquels avait donné naissance la forme des actions au
porteur.
Disposition de la loi de 1856 à son endroit; caractère de
cette disposition.
Esprit et véritable sens de la loi nouvelle à ce sujet.
Ainsi les actions sont de droit nominatives jusqu’à entière
libération, mais elles peuvent être converties en actions au
porteur après versement de moitié ; à quelles conditions.
Clause spéciale dans les statuts; ce qu’elle doit être. Droit
exclusif de l ’assemblée générale.
La conversion ne doit être autorisée qu’après libération de
moitié. But de cette condition.
Dans quels cas elle sera efficace.
Faut-il que toutes les actions aient versé? Opinion deM.Vavasseur pour la négative.
Examen et réfutation.
Comment doit être composée l ’assemblée générale ?
Disposition de l’article 3 sur la responsabilité des souscrip
teurs et des cessionnaires ; son caractère.
�TITRE I , ART.
73.
74.
75.
76.
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91.
2, 3.
89
Peut-on justifier l’exigence de la responsabilité biennale,
dans le cas de transformation des actions.
Dans quel cas cette responsabilité est-elle un surcroît de ga
ranties ?
La condition essentielle de l ’application de l ’article 3 , est
l’existence d’une cession.
Raisons qui justifient cette condition.
L’article 3 est inapplicable dans le cas de cession postérieure
à la délibération. Opinion de M. Vavasseur.
Examen et appréciation.
Si la transformation a été repoussée, la cession postérieure
à la délibération laisse les souscripteurs et les cessionnai
res indéfiniment responsables.
Si la transformation est accueillie , la cession libère de droit
les porteurs d’actions.
Motifs qui devaient faire admettre la responsabilité des ces
sionnaires.
Caractère de cette responsabilité sous la loi de 1856, et sous
la loi actuelle.
Quels sont les cessionnaires qui répondent encore deux ans
du jour de la délibération si les actions ont été converties
en actions au porteur.
Quid des cessionnaires antérieurs à l’assemblée générale et
avant versement de moitié.
L’assemblée générale ne peut délibérer que si les statuts lui
en confèrent expressément le pouvoir.
Opinion de M. Riviere dans le cas où les statuts sont muets.
Réfutation.
Résumé.
«
Actions pour poursuivre le versement des actions. Forme et
effets de la vente de l ’action.
Caractère de la faculté de faire vendre l ’action.
Contre qui peut être poursuivi le paiement du solde dont la
société peut rester créancière ; dans quel cas.
�90
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
t
5 3. — Ces deux articles font subir à la loi de 1856
la modification la plus importante. Celle-ci , en effet,
disposait: 1° que les actions restaient nominatives jus
qu’à entière libération ; 2° que les souscripteurs d’ac
tions étaient, nonobstant toute stipulation contraire, res
ponsables du paiement total des actions par eux sous
crites ; 3° que les actions ou coupons d’actions ne se
raient négociables qu’après versement des deux cinquiè
mes.
La sévérité de ces dispositions s’explique par les cir
constances dans lesquelles elles durent intervenir. On
sait les abus, les excès, les scandales dont les sociétés en
commandite par actions avaient été l’occasion, et le point
auquel ils étaient arrivés en 4856. Sous le paîronage,
souvent menteur, de personnalités notables , se produi
saient les entreprises les plus véreuses qui se distin
guaient, entre autres , par l’exagération des apports au
delà de toutes limites ; puis, comme l’observent MM. Ma
thieu et Bourguignat, des prospectus répandus à profu
sion faisaient miroiter aux yeux d’un public encore dé
pourvu de l’expérience de ces sortes d’affaires, l’éclat de
ce patronage et le prisme de ces apports. Ils promet
taient des recettes sans nombre, des profits sans mesure.
Le public ébloui, fasciné, trompé, se précipitait à l’envi
sur des titres qu’il enlevait à des cours hors de propor
tion avec leur véritable valeur. Or ceux dont ils les te
naient c’étaient les fondateurs eux-mêmes qui n ’avaient
fait sur ces titres que de minimes versements, et qui, en
les cédant, dès l’origine de l’entreprise sous forme d’ac-
�TITRE I , ART.
2, 3.
91
tions au porteur, à des prix fabuleux, s’étaient attribués
par avance les bénéfices problématiques de l’opération,
e t , dans tous les c a s , s’étaient affranchis de toutes les
chances défavorables. De là des pertes considérables, des
ruines, un concert de plaintes
Combien en effet de sociétés dont les actions aux mains
des acheteurs n’étaient plus que des titres sans valeur ;
combien d’autres dans lesquelles les actions avaient subi
une dépréciation capitale. On aura une juste idée de ce
qu’avaient été celles-ci, par ce tableau que M. de Janzé
en traçait au Corps législatif :
« Les actions de la caisse d’escompte qui valaient, en
1857, 512 fr., étaient à 10 fr. en 1866 ; celles des hauts
fourneaux d’Hersérange, valant 565 fr. en 1853, étaient
à 6 fr. en 1866; la caisse centrale de l’industrie Vergniolle était descendue de 163 fr. à 0,50 cent.; les ac
tions du crédit mobilier qui avaient atteint 1920 fr., étaientau dessous de 300 fr.; celles de l’immobilière sont
descendues de 750 fr. à 200 fr.; le nord de l’Espagne,
de 505 à 85 fr. »
M. de Janzé ajoutait : « Un économiste opérant sur
onze sociétés fondées par le Crédit mobilier , a constaté
une perte totale sur leur ensemble de 275 millions. Pour
qui ? Pour les premiers souscripteurs ? Non , cent fois
non ; mais pour les actionnaires sérieux 2. »
Aussi, pendant que quelques-uns se créaient d’inso1 Commentaire de la loi de 1867, n° 27.
Moniteur, 30 mai 1867.
�92
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
lentes fortunes, la masse se trouvait ruinée , et cela ex
plique ce concert de plaintes qui forçait en quelque sorte
le Gouvernement à intervenir.
5 4 . — Toutefois, dominé par la pratique du conseil
d’Etat en matière de sociétés anonymes et par le prin
cipe admis par la loi de \ 845 pour les chemins de fer,
le Gouvernement proposait, par dérogation au droit com
mun , de permettre que la responsabilité des souscrip
teurs d’actions pût être limitée à la moitié du montant
de chaque action. Mais le Corps législatif refusa de s’as
socier à cette indulgence. La nature du mal, ses consé
quences désastreuses lui parurent motiver et commander
ce double principe : actions nominatives jusqu’à entière
libération ; responsabilité des premiers souscripteurs pour
la totalité du montant de leurs actions.
4
3 5.
— Malheureusement, comme vinrent l’attester
les voix les plus autorisées, le remède n’eut pas l’effica
cité qu’on s’en était promis. Mais si tous les scandales
financiers ne furent pas prévenus , la loi ne laissa pas
que de susciter une certaine gêne dans l’exploitation du
public, et cela suffit pour ameuter contre elle les spécula
teurs et les gens d’affaires. A les entendre,la loi avait tué
la commandite, ruiné le crédit, créé un obstacle invin
cible à l’essor et au développement de l’esprit d’associa
tion. Ces déclamations ressassées sur tous les tons, com
mentées et exagérées par les journaux de certains hauts
financiers, émurent le Gouvernement et le déterminèrent
�TITRE I ,
ART.
2, 3.
93
à charger le conseil d’Etat de les apprécier et d’exami
ner ce qu’elles pouvaient avoir de sérieux.
Après mûr examen , l’avis du conseil d’Etat fut que
sans doute un certain nombre de sociétés avaient été em
pêchées par les dispositions de la loi de 1856 ; mais que
loin de s’en plaindre, il fallait s’en féliciter,parce que les
sociétés qui étaient venues se heurter contre ses disposi
tions, étaient des sociétés qui, dans l’intérêt de la morale
publique, ne devaient pas être permises.
3 6 . — En réalité la loi de 1856 n’avait pas empêché
toutes les sociétés qui auraient dû l’être. Les scandales
financiers qui suivirent prouvèrent combien elle laissait
encore la fortune publique en proie aux spéculations vé
reuses, à la plus odieuse exploitation.
Mais les clameurs des gens d’affaires n’avaient pas
cessé. De nouveau le Gouvernement crut devoir interve
nir, et cette fois dans le but de corriger ce que la loi de
1856 avait de trop sévère, au dire des intéressés. En con
séquence il présentait, en 1865, le projet qui est devenu
la loi de 1867.
Ce projet maintenait, en principe, la responsabilité des
souscripteurs pour le versement du montant total de leurs
actions; mais il permettait d’y déroger par une clause
des statuts jusqu’à concurrence de la moitié.
3 7. — Cette dérogation, l’Exposé des motifs la jus
tifiait par les considérations suivantes :
« Les parties peuvent, par leur volonté formellement
�94
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
exprimée, étendre ou restreindre à leur gré les effets de
leurs engagements. Chacun peut , par exemple , dire
qu’il se réserve de réduire le montant de son obligation
à une somme ou à une quotité déterminée.
)> Ceux qui traitent dans ces conditions, connaissant
la limite, la réserve qui a été énoncée dans le contrat,
sont tenus d’en subir les conséquences ; ils n’ont pas le
droit de se plaindre d’une stipulation qu’ils ont libre
ment acceptée, et sans laquelle la convention n ’aurait
pas eu lieu.
» En conséquence, lorsque les actes de société ont été
publiés dans les formes auxquelles on attache une pré
somption légale de notoriété, ni les associés, ni les tiers
ne peuvent, sous prétexte qu’ils ont ignoré tel ou tel arti
cle, telle ou telle clause de ces actes, en repousser l’ap
plication .
» D’ailleurs que ceux qui entrent dans une société ou
qui contractent avec elle, prennent le soin d’en consul
ter les statuts, ils sauront exactement dans quels termes
les actions ont été souscrites, à quel chiffre peut être ré
duit le capital, et ils n ’auront à craindre ni surprise ni
mécompte.
» Il ne serait ni juridique ni raisonnable de restrein
dre le principe de la liberté des conventions pour pro
téger des intérêts qui peuvent si facilement se protéger
eux-mêmes. »
38.
— A la rigueur on ne saurait méconnaître et
contester l’obligation et le devoir pour ceux qui entrent
�TITRE I, ART.
2, 3.
9
dans une société ou qui contractent avec elle, de s’as
surer du caractère de cette société et d’en vérifier les
statuts qui en règlent la constitution. Mais autant on
doit, en matière civile, se montrer rigoureux sur l’ap
plication de la maxime nemo debet ignorare conditionem ejus cum quo contrahit, autant on doit hésiter à le
faire en matière commerciale, parce qu’à une certaine
distance du siège social, cette obligation et ce devoir sont
difficiles à remplir et souvent même ne peuvent l’être ;
parce que dans tous les cas la rapidité qui fait l’essence
des opérations commerciales est inconciliable avec les re
cherches qu’exigerait leur accomplissement. Le temps
consacré à ces recherches pourrait fort bien aboutir à ce
résultat , qu’au moment où on serait enfin édifié,
l’opération projetée aurait perdu toute opportunité, toute
utilité et serait devenue impossible.
Ainsi on ne saurait sérieusement ni raisonnablement
exiger que ceux qui contractent avec une société à cin
quante, à cent lieues de son siège, vérifient ou fassent
vérifier à ce siège les conditions de son existence, et
quant à ceux qui entrent dans la société, tous n’étant
pas sur les lieux, n ’ont pas la même facilité pour le
faire.
D’ailleurs, ainsi que le rappellait le rapporteur du
Corps législatif : « Est-ce que, à part les fondateurs, les
intéressés débattent et discutent les statuts ? Est-ce qu’ils
les connaissent et les lisent même? Us le pourraient, ils
le devraient sans doute, et s’ils ne le font pas, on peut
dire qu’ils sont coupables envers eux-mêmes et n’ont
�96
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
point à s’en prendre à la loi de leur imprévoyance.
Mais le législateur ne peut envisager les choses à ce
point de vue théorique et absolu ; il doit tenir compte
des faits et de l’expérience. Or , l'expérience enseigne
que, attirés par un prospectus, les actionnaires souscri
vent, et que, du pacte social, ils connaissent une seule
chose, le bulletin au pied duquel ils apposent leur si
gnature. »
' 3 9 . — Donc loin d’autoriser l’introduction dans les
statuts d’une clause qui, s’écartant du droit commun,
peut devenir un piège pour le public, on doit déclarer
nulle et de nul effet celle qui y aurait été insérée. Or,
comment contester ce caractère à celle qui conférerait
aux actionnaires le pouvoir de ne payer à leur gré que la
moitié des actions par eux souscrites. Hésiteraient-ils à
user de ce pouvoir toutes les fois que la déconfiture ac
tuelle ou imminente de la société, leur fairait craindre
d’ajouter à la perte de la première moitié celle de la se
conde. Ainsi les créanciers seraient frustrés d’une gran
de partie de leur gage au moment précisément où la
totalité de ce gage leur devient le plus indispensable.
L’actionnaire usant de celte faculté ne viole-t-il pas
l’article 26 du Code de commerce, aux termes duquel
les commanditaires sont tenus jusqu’à concurrence de
leur mise. A ce point de vue encore la clause qui con
fère cette faculté serait évidemment frappée de nullité
comme dérogeant à une loi d’intérêt général et public.
4 0 . — Cette nullité n’est pas soutenable , objecte
�TITRI5 I, ART.
97
2, 3.
M. Troplong ; si l’on avait interrogé l’histoire on aurait
vu que cette clause, fort ancienne dans la pratique com
merciale, se rencontre dans les sociétés les plus honora
bles, par exemple dans la société générale des assureurs,
organisée par un édit de Louis XIV, de mai 1686, et
précédemment dans les statuts de la Compagnie des
Indes] réglementés par une déclaration de 1664. D’ail
leurs, comment peut-on dire que l’associé est tenu du
montant intégral de son action, puisque l’acte social lui
permet de se retirer après le premier versement partiel ?
Est-ce que la société n’aurait pas pu déclarer que le ca
pital consiste dans les fonds du premier q u a rt, seule
ment avec réserve de faire un appel de fonds en cas
d'insuffisance et sous la clause pénale que ceux qui n’y
répondraient pas perdraient leur première mise ? Est-ce
que cette combinaison n’est pas permise ? Quelle diffé
rence y a-t-il entre elle et les effets de celle qu’on taxe
d’illégalité1. »
41.
— On est surpris de voir à quel point la préoc
cupation peut dominer et égarer les meilleurs esprits.
Quoi, parce qu’il est licite de stipuler que lorsqu’il s’a
gira de reconstituer le capital, on pourra s’y refuser en
perdant les sommes précédemment versées , on pourra
valablement se réserver la faculté, sous la même clause
pénale, de ne payer que la moitié de ce qu’on doit.
Mais la différence entre ces deux hypothèses que M.
1 Des sociétés, n° 179.
I. — 7
�98
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Troplong assimile est énorme. Dans la première, en ef
fet , le capital déclaré consistant uniquement dans les
fonds du premier quart, chaque commanditaire en ver
sant ce quart a payé tout ce qu’il avait prom is, tout ce
qu’il devait, et par conséquent satisfait à l’article 26 du
Code de commerce. Les tiers n’ont donc rien à lui ré
clamer, et il est d’autant moins obligé à contribuer à un
nouveau versement de fonds pour remplacer le capital
entamé ou absorbé , que , loin d’en prendre l’engage
ment, il s’est formellement réservé la faculté de ne pas
le faire en renonçant aux versements par lui faits jus
que là.
Dans la seconde il s’agit non plus de s’engager à nou
veau, mais d’exécuter une obligation précise et formelle.
C’est l’intégralité du montant des actions qui constitue
le capital devenu le gage des associés et des tiers ; gage
sur lequel ces derniers ont dû compter et qu'ils sont re
cevables à exiger de tous ceux qui le détiennent à quel
que titre et dans quelque proportion que ce soit.
Nous ne saurions donc admettre avec M. Troplong
qu’on puisse assimiler les deux cas, et décider pour l’un
ce qu’on décide pour l’autre. Libre de ne rien fournir
au delà de sa m ise, l’actionnaire a pu se réserver l’al
ternative de contribuer à reconstituer le capital, ou de
s’y refuser en cessant de faire partie de la société et en
abandonnant ses versements précédents. La clause est
licite, parce qu’elle ne se réfère qu’à l’exercice d’un droit
qui n’a jamais pu être ni méconnu ni contesté.
Elle est essentiellement illicite, lorsqu’elle aurait pour
�TITRE I,
ART.
2, 3.
99
effet de soustraire aux créanciers légitimes de la société
la moitié de leur gage. Elle n’est alors que la violation
de l’article 26 du Code de commerce et des principes de
droit les plus élémentaires. 11 ne saurait être qu’on au
torisât les débiteurs à se faire remise à eux-mêmes de
leurs dettes.
42.
— Est-il vrai que le législateur de 1686 eût don
né cette autorisation, et consacré la clause que nous sou
tenons être illégale ?
L’affirmative enseignée par M. Troplong est une er
reur. L’édit de 1686 distingue les deux hypothèses que
M. Troplong confond , et ne libère les actionnaires au
moyen de la clause pénale, que dans celle où il s’agit de
s’engager à nouveau après avoir versé l’intégralité de la
mise. C’est ce que prouvent les articles 5 et 8.
Le premier en effet dispose : Si quelques-uns des as
sociés manquent de payer aux termes qui seront réglés
par la société, la part pour laquelle chacun d’eux devra
contribuer à proportion de son intérêt au fonds des trois
cent mille livres, ce qu’ils auront avancé leur tombera
en pure perte et demeurera au profit des autres associés,
sans qu’ils puissent être déchargés des pertes qui pour
ront arriver sur les engagements que la compagnie aura
contractés , jusques y compris le jour qu’ils auront été
en défaut de payer.
Voici maintenant l’article 8 : En cas que par les comp
tes qui seront faits par la compagnie dans les temps por
tés par la société , le fonds de trois cent mille livres se
�400
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
trouve diminué par les pertes, il sera incontinent réta
bli par contribution au sou la livre et à proportion de la
part crue chacun des associés aura signée dans la société,
à quoi faire ils seront tenus et obligés. Et en cas de refus
par aucuns d’eux , les refusants demeureront exclus de
la société de plein droit, huitaine après une sommation
faite à leur personne ou domicile élu, et perdront toutes
leurs avances qui demeureront au profit des autres as
sociés entre lesquels les actions de ceux qui auront été
exclus seront réparties à proportion de leurs intérêts.
Ainsi si le retard ou le refus de payer se réfère à la
mise souscrite , les actionnaires perdent leurs avances ;
mais ils ne sont ni exclus, ni libérés. L’édit au contraire
les déclare expressément tenus des pertes et par consé
quent les reconnaît obligés envers les associés et les
tiers.
Que si au contraire les actionnaires, après avoir payé
l’intégralité de leur mise, refusent de contribuer à la re
constitution du capital, ils deviennent de plein droit étrangers à la société, et comme conséquence de leur ex
clusion, ils perdent tout ce qu’ils ont versé. Mais ce qu’il
importe de remarquer, c’est le soin que, même dans ce
c a s , l’édit prend de l’intérêt des tiers. Les actions des
refusants ne sont pas éteintes ; elles se répartissent entre
les associés restant qui auront ainsi à en verser le mon
tant.
Il n’est donc pas exact de dire que l’édit de 1686
valide la clause qui autoriserait l’actionnaire à ne pas
/.verser l’intégralité de sa mise, sans autre peine que la
perte de ce qu’il aurait précédemment versé.
�TITRE I , ART.
2, 3.
101
Nous ne dirons rien de la déclaration de 1664 relati
vement à la compagnie des Indes. La nature de l’opéra
tion qu’elle avait pour objet, son étendue, sa durée per
pétuelle en faisaient une société à part qui pouvaient
comporter des règles qu’il eût été étrange d’appliquer à
une société de commerce ordinaire.
D’ailleurs, dans tous les cas où la perte des avances
est la conséquence du défaut de paiement de la mise,
cette perte est une peine dont l’application est subordon
née à la volonté de celui qui doit en profiter, et ne sau
rait être invoquée par celui qui doit la subir. Dès lors
l’existence de la clause pénale donnerait bien à la so
ciété le droit de s’en prévaloir , mais ne lui imposerait
pas l’obligation de le faire. Libre de ne consulter que ses
convenances et ses intérêts, la société pourrait en répu
dier le profit, et contraindre l’associé à remplir ses en
gagements.
Dans tous les cas, si la clause pénale pouvait être op
posée à la société , elle ne serait jamais opposable aux
tiers, car, en ce qui les concerne, la diminution de leur
gage ne serait compensée par aucun avantage.
43.
— Est-il vrai maintenant que la légalité de la
clause puisse s’étayer du principe de la liberté des con
ventions ?
Nous comprenons ce principe à l’origine de la con
vention et lorsqu’il est question de s’engager. Est-ce que
l’actionnaire n’a pas été libre de souscrire le nombre
d’actions qu’il a jugé convenable ? Est-ce que quelqu’un
�102
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
a été jamais tenté de le contraindre à aller au delà de
sa volonté ? Donc , en ce qui le concerne , le principe a
été respecté , et il a dépendu absolument de lui de ne
s’engager que pour mille francs, s’il ne voulait pas don
ner au delà.
Mais s’engager pour deux mille francs avec réserve de
n’en payer que la moitié s’il le juge convenable, serait
donner au principe de la liberté des conventions la plus
étrange interprétation, le convertir eu piège contre le pu
blic au mépris de cet autre principe non moins sacré,
que quiconque s’oblige, oblige le sien, et est tenu d’exé
cuter en entier son obligation.
Nous ne saurions donc admettre , avec l’Exposé des
motifs, que le principe de la liberté des conventions aille
jusqu’à autoriser les parties à restreindre à leur gré les
effets de leurs engagements, à dire, par exemple, qu’on
se réserve de réduire le montant de son obligation à une
somme ou à une quotité déterminée. Ce principe ne peut
être invoqué que lorsqu’il s’agit de l’étendue à donner à
l’obligation. Libres de s’engager pour la somme ou la
quotité qu’elles entendent donner, les parties ne le sont
p a s , ne peuvent l’être , de modifie]1, de changer ou de
réduire les effets de l’engagement qu’elles ont volontai
rement contracté.
44.
— Au reste le Gouvernement lui-même n’enten
dait pas qu’on pût enlever aux tiers une partie quelcon
que du capital souscrit. Il n’admettait la libération du
souscripteur que dans le cas où celui - ci avait cédé ses
actions et se substituait ainsi un répondant.
�TITRE I, ART.
2, 3.
103
« Tant que le souscripteur est en possession des ac
tions par lui souscrites , disait M. Duvergier au Corps
législatif , il répond de la totalité de leur montant ; il
n’est affranchi de la responsabilité que s’il a vendu ou
cédé ces actions. En réalité donc , dans ce cas , ce dont
on l’exonère c’est uniquement de l’obligation de garan
tir la solvabilité de son cessionnaire. Pourrait - il être
qu’on pût remonter au souscripteur originaire et lui dire,
après dix ans d’écoulés, vous avez fait partie d’une so
ciété dans laquelle vous avez versé honnêtement vos ca
pitaux, vous avez vendu honnêtement vos actions, n’im
porte ; aujourd’hui vous êtes responsable '. »
4
45.
— Ainsi dans la pensée du projet, le capital
promis, les tiers devaient le trouver intégralement sinon
dans les mains des souscripteurs primitifs, du moins
dans celles de leurs cessionnaires. Seulement les chances
de ceux-ci étaient mises à la charge non des cédants qui
les avaient choisis et qui avaient traité avec eux , mais
des associés, du public qui avaient été absolument étran
gers au contrat.
Ce n’était pas là sans doute méconnaître ouvertement
le principe : quiconque s’oblige oblige le sien , mais on
permettait de l’éluder si facilement, qu’on aboutissait in
directement à ce résultat. Les souscripteurs en effet étaient libres de se débarrasser de leurs actions et appré
ciateurs souverains du moment où il leur conviendrait
1 Moniteur, 30 mai 1867.
�104
LOI DE
1867
SDH LES SOCIÉTÉS
de le faire. Or plus les affaires de la société périclitaient,
plus on pouvait prévoir le moment de sa ruine, et plus
il devenait urgent de se soustraire à la responsabilité
qu’imposait la possession des actions et d’éviter d’avoir
à verser ce qui était encore dû sur les actions. Or, à dé
faut de cessionnaires sérieux, ne s’adresserait-on pas à
des hommes de paille sans surface, sans solvabilité.
46» — L’intérêt réel qu’on avait à la fraude en fai
sait justement redouter la réalisation, et c’est son immi
nence qui déterminait la commission du Corps législatif
à modifier le projet du Gouvernement. En conséquence,
en admettant la faculté de déroger, mais par les statuts
constitutifs de la société seulement, à la responsabilité
des souscripteurs jusqu’à concurrence de la moitié, elle
proposait d’ajouter :
« Dans ce cas le capital ne pourra être énoncé dans
aucun acte, facture, annonce, publication et autres do
cuments émanés de la société sans addition de ces mots
lisiblement écrits et en toutes lettres : capital souscrit
avec engagement des souscripteurs limité à ......... »
Cet amendement repoussé par le conseil d’Etat, ne fut
pas abandonné. La commission le soumit au Corps lé
gislatif et en soutint l’opportunité et la convenance.
4 7.
— M. Jules Simon d’abord, le commissaire du
Gouvernement ensuite contestaient l’une et l’autre. Si à
chaque mouvement de la société , disaient-ils , si dans
chaque quittance on inscrivait cette clause que le sous-
�TITRE I , ART.
2, 3.
105
cripteur serait tenu jusqu’à la moitié de l’action seule
ment, on ferait une chose qui non-seulement ne pourrait
échapper à l’attention, mais qui ruinerait la société de
vant laquelle on verrait se dresser à chaque instant cet
épouvantail pour les tiers : nous ne nous engageons que
jusqu’à la moitié.
Ces objections, naturelles dans la bouche de M. J. Si
mon demandant le maintien de la responsabilité des sous
cripteurs pour la totalité de leurs actions, étaient singu
lières dans celle du commissaire du Gouvernement par
lant en faveur de la clause dérogatoire. N’étaient-elles
pas en effet la critique la plus énergique de cette clause.
Qu’était-ce en effet qu’une stipulation qui, si elle frappait
l’attention, devait ruiner la société et devenir un épou
vantail pour les tiers ? On espérait donc qu’elle passerait
inaperçue , et dans ce cas n’autorisait-on pas un piège
dangereux pour le public.
4 8 . — Donc en faisant le procès à l’amendement de
la commission , le Gouvernement plaidait contre son
propre système , et faisait beau jeu à l’opinion qui les
repoussait l’un et l’autre. Cette opinion, MM. J. Simon
et de Janzé la formulaient dans un amendement conçu
en ces termes : Les souscripteurs d'actions sont tenus
du paiement du montant total des actions par eux sous
crites.
4 9 . — Le Corps législatif se trouvait donc en pré
sence de trois systèmes. L’amendement de MM. J. Simon
�106
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
et de Janzé, éloquemment défendu par MM. Louvet,
Pouyer-Quertier et Ernest Picard ; l’ammendement de
la commission ; la proposition du Gouvernement. Au
cun ne recueillit l’assentiment de la Chambre. Le pre
mier fut repoussé par 102 voix contre 98 ; le second
par 102 contre 80 ; la troisième par 108 contre 80. Les
articles 2 et 3 furent renvoyés à la commission.
Celle-ci se trouvait en quelque sorte mise sur la voie
de ce qu’elle devait faire par ce triple rejet. Il en résul
tait, en effet, chez la majorité, l’intention bien arrêtée
de ne rien admettre d’absolu en cette matière, d’appeler
un moyen terme de nature à concilier toutes les préten
tions en faisant disparaître les principaux inconvénients
que chacune d’elles pouvait offrir. C’est du moins ainsi
que le comprit la commission.
.
50
— « La commission, disait le rapporteur, a
pensé qu’entre les idées opposées qui avaient trouvé place
dans la discussion, à la suite de laquelle elle a été de
nouveau saisie de l’examen des articles 2 et 3, il y avait
une sorte de transaction à faire. Cette transaction, elle
l’a tentée ; elle a pensé que les sentiments de la Chambre
étaient de ne pas libérer d’une manière absolue, après le
versement de la moitié de l’action, soit les souscripteurs
primitifs, soit les cessionnaires qu’ils se seraient donnés.
La Chambre a pensé qu’il n’y avait pas pour les tiers,
pour la société elle-même, une suffisante garantie ; elle
a redouté surtout, et cela a été la considération princi
pale qui s’est fait jour dans la discussion, les cessions
faites à contre-temps, les cessions frauduleuses. »
�TITER I , ART.
2, 3.
107
Ces considérations indiquent l’esprit qui a présidé aux
dispositions qui régissent désormais la matière. Le coup
d’œil historique que nous venons de jeter sur la discus
sion était utile pour en faire ressortir et en bien fixer le
caractère.
5 1, — Les actions ou coupons d’actions sont négo
ciables après le versement du quart. On sait ce qu’il faut
entendre par négociables, ce n’est pas, ce ne pouvait
être l’aliénation proprement dite. Le législateur pouvait
d’autant moins la soumettre à une condition quelcon
que, qu’un événement fortuit, une déconfiture , une
mort pouvait à toute époque la rendre indispensable.
Ce que la loi subordonne au versement du quart,
c’est uniquement la transmission sommaire et rapide
des valeurs commerciales, c’est-à-dire celle qui, au mo
yen d’un simple endossement, tansfère la propriété
non-seulement entre parties, mais encore contre les
tiers.
En conséquence, tant que l’action n’a pas été libérée
du quart, la propriété ne peut en être transférée que
par la voie civile et l’accomplissement des formalités tra
cées par le Code Napoléon.
5 2. — Sous l’empire de la loi de 1856, les actions
ou coupons d’actions n’étaient négociables qu’après le
versement des deux cinquièmes. Ainsi tandis que pour
la constitution de la société il suffisait du versement du
quart, les actions ne pouvaient être négociées qu’après
�108
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
»
un nouveau versement arrivant avec le premier au deux
cinquièmes.
Celte exigence n’offrait aucun avantage pour la so
ciété, et pouvait au contraire lui occasionner un danger.
Il est évident, en effet, que si le quart suffisait pour
créer un fonds de roulement de nature à pourvoir aux
exigences des opérations, tout ce qui entrait dans la
caisse au-delà de ce quart était condamné à y rester
improductif et en pure perte. Ce qui résulte le plus sou
vent de cette exhubérance de la caisse, c’est que pour
faire valoir les fonds on se livre à des entreprises témé
raires, hasardeuses, et que pour ne pas perdre l’intérêt
on s’expose à perdre le capital et à compromettre l’ave
nir de la société.
Mais en 1856, la négociation des actions avait abouti
à un agiotage effréné qui avait pris des proportions tel
les qu’il était urgent d’en contrarier, d’en arrêter le
cours. Multiplier les difficultés et les obstacles n’était-ce
pas le moyen de remédier à cette fièvre, et c’est cette es
pérance qui dictait la disposition de la loi de 1856.
53.
— Bien différentes étaient les circonstances en
1867.11 était impossible que les scandales financiers,
qui avaient fait tant de victimes, n’eussent pas réagi sur
l’esprit d’association et ralenti le développement des so
ciétés. Mais les spéculateurs, que les précautions de la
loi de 1856 gênaient dans leurs opérations plus ou moins
véreuses, attribuaient ce ralentissement à ces précautions
et le Gouvernement, entraîné par ces clameurs malgré
j
�TITRE I ,
ART.
2, 3.
409
l’avis du conseil d’Etat, se décida à leur donner satisfac
tion dans une certaine mesure.
De là la faculté de négocier les actions après verse
ment du quart. Cette modification à la loi de 1856
était d’ailleurs excellente. Puisque le versement du quart
assurait à la société un fonds de roulement suffisant, à
quoi bon subordonner la négociabilité des actions à un
second versement dont le besoin ne se faisait nullement
sentir.
54.
— On aurait pu sans doute se demander où
était la nécessité de rendre les actions négociables et de
fournir ainsi un aliment à ce jeu, à cette fièvre d’agio
tage qui avait occasionné tant d’excès, déterminé tant
de désastres. Mais cette nécessité, il était impossible de
la méconnaître. Prohiber la négociation des actions, c’é
tait éloigner des, sociétés les souscripteurs même les plus
sérieux. En effet, ceux-là même qui prennent des actions
dans une pensée tout autre que celle de spéculer sur
leur cours, ne s’y déterminent que par la certitude d’en
réaliser facilement la valeur le jour où.,une crise com
merciale, où les besoins de leur industrie exigeraient
cette réalisation.
A ce point de vue on était donc contraint de faire des
actions une espèce de monnaie commerciale, mais en
prenant toutefois des précautions pour empêcher qu’elles
ne devinssent un des aliments les plus actifs de l’agio
tage. C’est pourquoi on subordonnait leur négociabilité
à un versement partiel préalable. Dans la détermination
�110
LOI DE
1S67
SUR LES SOCIÉTÉS
de la quotité de ce versement, on devait surtout con
sulter l’intérêt de la société, et cette quotité se trouvait
naturellement indiquée par celle qui, conduisant à la
constitution de la société, rattachait les actions à une
entreprise offrant des éléments suffisants de développe
ment et de durée.
5 5 . — La loi de 1867 n’exigeant plus, pour la né
gociabilité de l’action, que le versement du q u a rt, il
s’ensuit que cette négociabilité est acquise dès la consti
tution de la société. L’article 2, en effet, ne prescrit pas
un nouveau versement outre et indépendamment de ce
lui exigé par l’article 1er. Aucun doute ne saurait surgir
à cet égard, car, dans le cas contraire, loin d’atténuer
la loi de 1856, on l’aurait aggravée en mettant la né
gociabilité des actions au prix d’un versement de moitié
au lieu des deux cinquièmes.
Le versement du quart prescrit par l’article 1er a donc
ce double effet : permettre d’arriver à la constitution de
la société ; rendre les actions négociables le jour même
de cette constitution.
5 6. — Nous disons le jour de la constitution et pas
avant. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, qu’il n’y a
légalement d’actions que lorsque toutes les conditions
étant remplies, la société parvient à se constituer régu
lièrement. Jusque là le souscripteur, même après verse
ment du quart du montant de ses actions, n’a qu’un
titre provisoire, essentiellement conditionnel en ce sens
�TITRE I, ART.
2, 3.
111
qu’il sera révoqué et annulé de plein droit si la société
n’arrive pas à se constituer. Celui-là donc qui, en cet
état, négocierait les titres qu’il a reçus, ne négocierait
pas des actions dont la valeur ou la forme serait celle
que la loi exige , et encourrait la pénalité édictée par
l’article 14.
Dans le cours de la discussion au Corps législatif,
M. Millet, constatant que l’intention de la loi était de ne
permettre la négociation des actions qu’après la consti
tution de la société, ne trouvait pas que cette intention
fut suffisamment indiquée, il proposait en conséquence
d’ajouter à l’article : la négociation d'actions ou de
coupons d'actions, est interdite avant la constitution
de la société.
Cette proposition ne fut pas accueillie sur l’observa
tion du rapporteur, qu’elle était inutile, que la prohibi
tion qu’elle sollicitait résultait de l’économie générale de
la loi et du rapprochement de ses divers articles.
5 7.
— Ainsi, tant que la société n ’est pas consti
tuée régulièrement, il n’y a ni actions, ni coupons d’ac
tions susceptibles d’être négociés. Or, la souscription du
capital entier et le versement du quart de chaque action
permettent bien la constitution de la société mais ne la
déterminent pas toujours ipso facto. Dans le cas prévu
par l’article 4, par exemple, la société n’est légalement
et régulièrement constituée qu’après la délibération delà
seconde assemblée, approuvant l’apport en nature ou
les avantages particuliers.
�1121
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
Ce n’est donc qu’après cette approbation que les ac
tions ou coupons d’actions pourraient être négociés. Peu
importerait qu’avant, le capital entier eût été souscrit et
le quart de chaque action versé. L’une et l’autre ne font,
dans notre c a s, que préparer la constitution de la so
ciété, qui n’est acquise que dans les conditions prescrites
par l’article 4.
5 8 . — Comme nous l’avons déjà dit, la prohibition
de négocier les actions dans la période de préparation de
la société, n’a pas pour effet de les rendre inaliénables.
Cette aliénation, même dans cette période, peut devenir,
pour le souscripteur ou ses héritiers, une nécessité qu’il
était facile de prévoir et aux effets de laquelle il n’était
ni juste, ni possible de s’opposer. On ne l’aurait pu d’ail
leurs sans méconnaître le droit de propriété et mettre
obstacle à sonjjexercice.
Le souscripteur d’actions peut donc à toute époque,
même avant la constitution de la société, vendre, céder,
transporter ses actions, soit à titre onéreux, soit à titre
gratuit , mais par la voie civile seulement. Le cession
naire a le plus grand intérêt à ne pas l’oublier ; car mal
gré qu’il eût fait les fonds de la cession, et quelque ré
gulier, quelque parfait que fût l’endossement souscrit en
sa faveur , il n’aurait pas acquis la propriété centre les
tiers. En ce qui les concerne, il ne serait saisi que par
la notification prescrite par l’article 1690 du Code Na
poléon.
5 9 . — Sous l’empire de la loi de 1856, exigeant le
�TITRE I ,
ART.
2, 3.
113
versement du quart seulement pour la constitution de la
société , des deux cinquièmes pour la négociabilité des
actions, il pouvait se faire qu’il y eût des actions libérées
des deux cinquièmes et d’autres qui n’eussent versé en
core que le quart. De là la question de savoir si les pre
mières pouvaient être négociées avant que les dernières
eussent complété le versement des deux cinquièmes. M.
Rivière , dans son Commentaire de la loi de 1836 , se
prononçait pour la négative , estimant que pour que les
actions pussent être négociées, il fallait que toutes, sans
exception, fussent libérées des deux cinquièmes.
60.
— Si, comme le pense cet honorable juriscon
sulte, la question pouvait se présenter depuis la loi de1867 ', nous n’hésiterions pas à la résoudre en sens in
verse. Quels pouvaient être , pour la société , les incon
vénients à craindre de ce que telles actions étaient négo
ciables, telles autres non? Aucuns évidemment, et cela
explique que le législateur n’ait plus exigé, à l’occasion
de la négociation des actions, ce qu’il exige pour la cons
titution de la société. On ajouterait donc à la loi si, pour
le premier cas comme pour le second , on voulait que
toutes les actions, sans exception, fussent libérées soit du
quart, soit des deux cinquièmes.
Tous ceux qui souscrivent des actions ne sont pas mus
par une pensée de spéculation. Il en est qui ne cherchent
qu’un placement, et ce sont là ces souscripteurs sérieux
1 Commentaire de la loi de 1867, n° 28.
1. — 8
»
�114
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qu’il est dans l’intention de la loi d’appeler de préfé
rence. Or ceux-là surtout hésiteraient à devenir action
naires, s i , leur intérêt ou leur convenance leur en fai
sant une nécessité , ils ne pouvaient réaliser facilement
et promptement leurs actions après les avoir libérées
dans les proportions voulues par la loi.
Pouvait-il être sous l’empire de la loi de 1856 que le
refus ou l’impuissance de verser les deux cinquièmes, par
quelques actionnaires, par un seul même, créât un obs
tacle invincible à la négociation de celles qui avaient opéré
ce versement ? Un résultat aussi irrationnel nous parai*
trait une énormité. Il supposerait entre les actions , au
point de vue de leur négociabilité, une indivisibilité in
justifiable en droit et en fait.
Cette indivisibilité la loi nouvelle ne l’a ni créée, ni
autorisée. Donc si sous son empire la question pouvait
se présenter, on devrait la résoudre contrairement à l’o
pinion de M. Rivière.
61.
— Mais en réalité il est impossible que la ques
tion se présente désormais. En effet il suffit aujourd’hui
du versement du quart pour que les actions puissent être
négociées, et cette négociation ne peut avoir lieu qu’après
la constitution de la société. A celte époque on ne sau
rait imaginer des actions ayant versé le q u a rt, d’autres
non, par l’excellente raison que pour que la société puisse
se constituer, il faut que toutes les actions sans excep
tion aient opéré ce versement. Donc lorsque l'une d’elles
sera présentée régulièrement à la négociation, toutes au-
�TITRE I , ART.
2, 3.
115
ront été forcément libérés du quart. Dans le cas contraire
ce n ’est pas la négociation , c’est la société elle-même
qui, irrégulièrement constituée, serait frappée d’une nul
lité radicale.
62.
— La forme au porteur peut revendiquer une
large part dans les scandales et les abus dont le trafic
des actions avait été l’occasion. Elle servait admirable
ment ces spéculateurs avides qui imaginaient un projet
bien moins en vue des opérations qui paraissaient en
être l’objet, que pour spéculer sur le cours des actions
dans la distribution desquelles ils se faisaient une large
p a r t, et qu’ils s’empressaient de vendre dès que leurs
manœuvres ayant déterminé une hausse factice, ils pou
vaient encaisser une prime et réaliser le bénéfice qu’ils
s’étaient promis , laissant la perte à la charge de ceux
qui avaient eu le malheur de se laisser séduire par leurs
magnifiques prospectus.
Cette aliénation, la forme au porteur la facilitait et la
permettait, quoique les actions n’eussent encore été libé
rées que d’une somme insignifiante. Avec cette forme
aussi disparaissait toute responsabilité, puisque les titres
ne portant aucun nom et se transmettant de la main à
la main, il était impossible de remonter au premier pos
sesseur.
65.
— La loi de 1856 avait voulu couper court à
toutes ces manœuvres, en consacrant le principe de la
responsabilité des souscripteurs pour le paiement de la
�116
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
totalité de leurs actions, et comme conséquence le carac
tère nominatif de ces actions jusqu’à entière libération.
Ainsi la société et les tiers étaient en mesure de contrain
dre la réalisation des ressources qui avaient été promises
et sur la foi desquelles ils avaient traité. Après libéra
tion la forme au porteur n’offrait plus ni inconvénient
ni dangers. I/action ne devant plus rien , qu’importait
ce qu’elle était devenue, et qu’elle fût en mains de celuici ou de celui-là.
De toutes les précautions que dictait la nécessité de
mettre un terme à un mal devenu intolérable, il n’en est
aucune qui mît plus franchement le doigt sur la plaie,
qui déjouât plus sûrement la spéculation. Aussi devintelle le point de mire des réclamations des faiseurs grands
et petits; réclamations qui, malgré l’avis du conseil d’E
tat, motivèrent la présentation du projet de loi, que M.
le procureur général Dupin dénonçait comme l’œuvre
d'une secte audacieuse qui ne voyait dans les prescrip
tions de la loi que des entraves dont elle avait formé le
dessein de s'affranchir.
6 4 . — Toutefois, quelle que fût son intention de mo
difier la loi de 1856, le Gouvernement n ’allait pas jus
qu’à vouloir abroger ses dispositions relativement au ca
ractère des actions et à la responsabilité des souscripteurs
primitfs. Le projet présenté au Corps législatif se bornait
à autoriser de déroger dans les statuts à l’une et à l’au
tre, en bornant à la moitié la responsabilité des sous
cripteurs qui auraient aliéné ou eédé leurs actions.
�I
TITRE I ,
ART.
2, 3.
117
Nous avons rappelé les phases et les péripéties de la
discussion au Corps législatif ; nous avons dit comment
le renvoi à la commission des articles 2 et 3, devint l’o
rigine du système que, d’accord avec le conseil d’Etat,
la commission proposa et fit adopter.
Pour bien se pénétrer de l’esprit de la loi et en saisir
le véritable sens , il faut se référer aux explications que
le rapporteur de la commission donnait au Corps légis
latif.
« il n’est pas indispensable , disait-il, et il peut être
nuisible à la création des sociétés, que les souscripteurs
primitifs d’actions soient indéfiniment tenus du verse
ment intégral des sommes qu’elles représentent. Mais ce
qui est essentiel, c’est que leur engagement soit sérieux,
et qu’ils ne puissent pas, même après avoir versé la moi
tié, se soustraire au paiement du surplus par une sorte
de fraude difficile, pour ne pas dire impossible, à saisir.
Il ne faut pas qu’au moment où la société, ayant dévoré
les ressources produites par le versement de la première
moitié, touchera à sa ruine et aura besoin, pour la con
jurer, de faire appel aux parties non payées de son ca
pital, les souscripteurs primitifs ou les cessionnaires qu’ils
se seraient substitués aient la faculté pure et simple de
se dégager, en se donnant, sans garantie aucune, un ces
sionnaire insolvable et inconnu de la société.
» Il est désirable, d’un autre côté , que la société, si
elle le juge convenable à ses intérêts, ait le droit, pour
donner à ses titres une circulation plus facile, de les con
vertir en actions au porteur après le versement de la
�118
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
première moitié, en maintenant toutefois la responsabi
lité des premiers souscripteurs pendant le délai que la
loi aura déterminé.
» L’intervention de l’assemblée générale dans cette
résolution, combinée avec la publicité des statuts, source
unique de la résolution elle-même , offrira à la société
et aux tiers des garanties nouvelles, et préviendra toutes
les surprises '. »
Garantir la société et les tiers, tel était le but à attein
dre, et c’est pour y arriver que, sans recourir à des me
sures absolues dans un sens ou dans l’autre, la commis
sion s’arrêtait au système de conciliation qu’elle pro
posait.
6 5 . — Ainsi les actions sont et restent de droit no
minatives jusqu’à entière libération, mais elles peuvent
être, après libération, de moitié, converties en actions
au porteur, à condition : 10 qu’une clause spéciale des
statuts ait réservé à l’assemblée générale le droit de pro
noncer cette conversion ; 2° que l’assemblée générale
l’ait consacrée.
Le projet du Gouvernement voulait aussi que la déro
gation au caractère des actions résultât des statuts cons
titutifs de la société, mais il laissait au rédacteur de ces
statuts le pouvoir et le droit d’y inscrire à sa volonté la
clause qui autorisait la conversion.
6 6 . — Le rédacteur des statuts n’a plus désormais
4 M oniteur, 13 juin 1867.
�TITRE I , ART.
2, 3.
419
qu’un seul droit à cet égard , celui d’y insérer une
clause, chargeant l’assemblée générale de délibérer sur
la conversion. Cette restriction est rationelle. La conver
sion ne peut et ne doit avoir pour objet et pour but que
l’intérêt bien entendu de la société, que de satisfaire au
besoin qu’elle peut éprouver d’assurer à ses titres une
circulation plus prompte et plus facile, il fallait donc
que le droit de la prononcer ne fût pas livré au fonda
teur de la société, beaucoup trop porté à préférer son
intérêt îoersonnel à celui de la société.
L’intervention de l’assemblée générale était une ga
rantie que ce dernier ne serait pas sacrifié, et donnait
la certitude que si la conversion était sanctionnée, c’est
qu’elle ne devait avoir aucune conséquence fâcheuse
pour la société. Comment craindre, en effet, que l’as
semblée générale consentit à se prêter à l’aliénation des
ressources de la société au moment où des besoins ac
tuels ou prochains lui rendraient ces ressources indispen
sables ?
67.
— L’assemblée générale est donc seule compé
tente pour délibérer sur la conversion des actions nomi
natives en actions au porteur, et pour admettre ou re
pousser cette conversion, la loi n’exige qu’une seule
chose comme condition de la conversion : que les ac
tions soient libérées de moitié.
Il était impossible, en effet, d’autoriser la forme au
porteur avant tout versement ou après un versement in
signifiant, on se fût exposé de nouveau aux excès et aux
�120
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
désordres que la loi de 1856 avait voulu prévenir et
empêcher. Le versement, s’il ne devait pas être inté
gral, devait au moins atteindre une proportion telle
qu’il devint une garantie pour la société et pour les
tiers.
L’obligation de verser la moitié offrait cette garantie ;
elle prévenait, en effet, l’introduction dans la société de
cette nuée d’agioteurs qui ne souscrivaient que pour
spéculer sur. les actions et qui, sans moyens, sans sol
vabilité, ne pouvaient réussir dans leur projet qu’à la
faveur des sommes minimes qu’ils avaient à payer ou à
rembourser en prenant ou en achetant des actions.
68.
— On a également cru qu’en exigeant le verse
ment de moitié, on se précautionnait contre les cessions
qui substituaient aux souscripteurs des hommes de paille
sans surface, sans solvabilité.
Cette prévision de la loi ne sera pas trompée lorsque
on se trouvera en présence d’une cession faite de bonne
foi, et inspirée par un tout autre motif que celui de se
soustraire à une perte que la ruine actuelle ou prochaine
de la société rend imminente. Celui qui vend pour réa
liser ses fonds n’ira pas évidemment traiter avec un
homme hors d’état de lui rembourser la part dont les
actions sont libérées.
Mais il en est autrement dans l’hypothèse d’une ces
sion frauduleuse inspirée par le mauvais état des affai
res de la société, et exécutée dans l’unique but de se
soustraire à l’obligation de verser ce qui est dû sur les
�TITRE I , ART.
2, 3.
\%\
actions. Il est évident que dans ce cas résigné à la perte
des versements antérieurs, on en fera aisément le sacri
fiée ; qu’on cédera donc les actions sans que le prétendu
cessionnaire ait rien à rembourser ; qu’on lui deman
dera d’autant moins qu’on sera plus convaincu de son
insolvabilité.
Comme on le voit, la précaution de la loi manque
d’efficacité précisément dans le cas où il serait plus dé
sirable qu’il en fût autrement ; elle n’est une garantie
que pour les ventes réelles, sérieuses, sans fraude, et ne
s’oppose nullement à une simulation pouvant avoir pour
effet de faire perdre à la société la moitié de son capital.
69.
— Quoiqu’il en soit, les actions ne peuvent être
transformées en actions au porteur qu’après qu’elles ont
été libérées de moitié. Faut-il que cette libération soit
un fait accompli pour toutes les actions, sans exception,
au moment de la réunion de l’assemblée générale? Peutelle se réaliser après la délibération isolément au fur et
à mesure qu’on voudra échanger l’action nominative
contre un titre au porteur ?
M. Yavasseur se prononce dans ce dernier sens :
« Après le vote de la commission, dit-il, chacun des
actionnaires qui aura libéré ou qui libérera ses actions
de moitié, aura droit à se faire délivrer immédiatement
des titres au porteur, sans attendre que les autres actions
soient libérées de la même manière. Il n’y a aucune
raison sérieuse pour contraindre la diligence à subir la loi
des retardataires ; l’assemblée générale pourra d’ail-
�422
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
leurs précéder aussi bien que suivre la libération de
moitié1. »
70.
— Cetfe doctrine ne nous paraît pas admissi
ble. A notre avis elle méconnaît le texte et l’esprit de
la loi.
L’article 3, en effet, portant que les actions pourront,
après avoir été libérées de moitié, être converties en ac
tions au porteur, fait de cette libération la condition de
la conversion. Elle doit par conséquent précéder celleci, et comme il ne s’agit pas pour l’assemblée générale
de convertir telles ou telles actions, comme le bénéfice
de sa délibération s’applique hic et nunc à toutes les
actions sans exception, il faut que chacune d’elles réu
nisse la condition à laquelle la loi subordonne ce béné
fice. L’opinion de M. Vavasseur arrive à dire que les
actions pourront être transformées avant leur libération
de moitié, lorsque la loi dit après, elle ne saurait donc
être accueillie.
Si le doute pouvait exister il serait victorieusement
dissipé par l’esprit de la loi. On sait que l’article tel
qu’il figure dans la loi, est l’œuvre de la commission du
Corps législatif. Or, après avoir rappelé futilité et les
avantages de l’intervention de l’assemblée générale, le
rapporteur indiquant le rôle qu’elle avait à remplir,
disait :
« La délibération de l’Assemblée attestera deux cbo' Commentaire de la loi de 1867, n° 104.
�TITRE I , ART.
2, 3.
123
scs : la première, que la moitié du capital a été
réellement versée ; la seconde, que la so
ciété ést dans un état prospère.
Or, comment l’assemblée générale attesterait-elle le
versement de la moitié du capital si sa délibération pré
cédait ce versement ? Il n’est donc pas possible d’admet
tre qu’elle puisse, en effet, le précéder.
D’ailleurs la loi ne pouvait pas se tromper sur l’effet
de la transformation des actions. Elle équivaut, nous
allons le voir, à la libération des souscripteurs et des
cessionnaires, et comme elle ne voulait accorder cette
libération que jusqu’à concurrence de la moitié , il était
naturel qu’elle veillât à ce que sa volonté ne fût pas élu
dée ; pouvait-elle mieux y parvenir qu’en subordonnant
la transformation à la preuve du versement de moitié.
Dans le système de M. Vavasseur, la société pourrait
être privée de plus de la moitié de son capital, puisque
il y aurait des actions libérées de moitié, d’autres non.
Or quel moyen aurait-on de contraindre celles-ci si elles
ne venaient pas réclamer un titre au porteur ?
Sans doute, dans notre système, qui est d’ailleurs ce
lui de la loi , le refus ou l’impuissance de quelques-uns
opposerait un obstacle actuel au vœu de tous ; mais cet
inconvénient, fort peu probable d’ailleurs, ne pouvait
être mis en balance avec ceux qu’aurait entrainé le sys
tème contraire, laissant la libération de moitié à la vo
lonté, au caprice des actionnaires, et, pour la preuve
des versements, s’en remettant exclusivement à la dé
claration du gérant. Que de fraudes, que de simulations
�124
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
au préjudice de la société et des tiers pouvaient surgir de
cet état des choses.
D’ailleurs, si la résistance de quelques-uns est un
obstacle, cet obstacle la majorité peut l’écarter. En vue
de la transformation des actions, elle peut voter un ap
pel de fonds q u i, avec les versements déjà opérés, dé
passerait la moitié. Chaque actionnaire serait bien obligé
de réaliser ce nouveau versement, puisqu’en s’y refusant
il s’exposerait à être exécuté, et quelquefois à perdre
tout ce qu’il aurait déjà versé. Ainsi donc le caprice, le
mauvais vouloir pourrait bien retarder la transforma
tion des actions, mais l’empêcher, jamais.
71.
— Pour que l’assemblé générale offre les garan
ties que la loi s’en est promise, il faut que tous les inté
rêts y aient accès, que tous les actionnaires grands ou
petits y soient présents ou représentés et puissent s’y dé
fendre.
Il n’est pas rare de voir les statuts d’une société n’ap
peler aux assemblées générales que ceux des actionnai
res qui sont porteurs d’un nombre d’actions déterminé.
Si cette prescription était suivie, dans notre hypothèse,
il s’ensuivrait que la délibération serait abandonnée à
ceux qui, par l’importance de leur intérêt, doivent le plus
désirer la transformation des actions, et qu’on en écar
terait ceux qui, précisément à cause de la modicité de
leur intérêt personnel, seraient portés à n’écouter et à ne
faire prévaloir que celui de la société.
Nous ne croyons pas qu’un pareil résultat soit entré
A
�TITRE 1, ART. 2 ,
3.
125
dans les prévisions du législateur. L’économie générale
de la loi repousse l’idée qu’elle ait voulu favoriser les
gros actionnaires au détriment des petits, qui méritent
d’autant plus d’être protégés qu’ils ne sauraient suffi
samment se protéger eux-mêmes.
Nous en concluons que l’assemblée générale dont parle
l’article 3, n’est autre que celle que l’article 4 va indi
quer ; qu’en conséquence elle se compose de tous les ac
tionnaires sans exception ; que chacun d’eux n’a qu’une
voix, quel que soit le nombre de ses actions ; que les
délibérations sont prises à la majorité des membres pré
sents qui doivent former le quart des actionnaires et re
présenter le quart du capital social en numéraire.
72.
— Le dernier paragraphe de l’article 3 règle les
effets de la délibération de l’assemblée générale, relati
vement à la responsabilité des souscripteurs d’actions et
des cessionnaires qu’ils se sont donnés. Soit que les ac
tions restent nominatives, soit qu’elles aient été converties
en actions au porteur, les souscripteurs primitifs qui ont
aliéné les actions et ceux auxquels ils les ont cédées a vant le versement de la moitié , restent tenus du paie
ment du montant de leurs actions , pendant le délai de
deux ans à partir de la délibération de l’assemblée gé
nérale.
75.
— La possibilité d’une cession avant le verse
ment de la moitié se conçoit, puisque les actions sont né
gociables après versement du quart. Ce que l’on conçoit
�126
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
moins, c’est cette responsabilité se prolongeant deux ans
encore après la délibération de l’assemblée générale. Ce
lui qui négocie ses actions, après versement du quart,
use d’un droit, et s’il l’a fait de bonne foi et sans fraude,
on ne voit pas pourquoi, puisqu’on l’exonère de la res
ponsabilité indéfinie, on lui impose cette responsabilité
pendant un délai quelconque.
Le but principal du législateur a été, nous le savons,
de prévenir ces cessions frauduleuses inspirées par le
mauvais état des affaires de la société et q u i, dans l’in
tention de s’affranchir de toute nouvelle contribution aux
pertes, vont jusqu’à substituer aux souscripteurs des hom
mes de paille sans surface, sans solvabilité. À la rigueur,
le caractère de la cession pourrait être suspecté, si l’as
semblée générale refuse la transformation des actions;
mais si elle l’admet,comment se laisser aller au soupçon?
« Il n’est pas possible de croire, disait le rapporteur
du Corps législatif, que l’assemblée générale , par une
sorte de suicide, par un acte de véritable démence, si la
société n’est pas excellente, si elle a besoin, dans un ave
nir prochain , de faire appel aux ressources des sous
cripteurs, à leur garantie personnelle , les libère en au
torisant la transformation des actions nominatives en ac
tions au porteur '. »
Aussi n’est-ce qu’après avoir constaté l’état prospère
de la société , que l’assemblée générale peut donner et
donnera cette autorisation. Mais si cet état prospère existe
1 Moniteur, 13 juin 1867.
�TITRE I, ART.
2, 3.
127
au jour de la délibération, évidemment il existait au jour
de la cession qui lui est antérieur. Conséquemment la
bonne foi qui a présidé à la cession ne saurait être dou
teuse. Pourquoi, dès lors, la traiter comme si elle pou
vait être suspectée de fraude.
D’autre part il est possible qu’au moment de la ces
sion, l’action n ’eût pas été libérée de la moitié. Mais évi
demment elle l’a été plus tard soit par le cédant, soil par
le cessionnaire, puisqu’à défaut l’assemblé générale n’au
rait pu délibérer ni même se réunir.
La responsabilité biennale que notre article fait peser
sur le souscripteur n’avait plus aucune raison d’être. La
bonne foi avec laquelle il avait agi laissait le caractère
de la cession au dessus de tout soupçon , et s’il est vrai,
comme le disait le rapporteur, pour justifier le délai de
deux a n s , qu’il n’est pas possible d’imaginer la prévi
sion , à une aussi longue échéance, des catastrophes et
des ruines qui pourrait exciter les souscripteurs ou leur
cessionnaire à se débarrasser de leurs actions pour échap
per à la responsabilité, il est évident que cette impossibi
lité s’imposera d’autant plus que la cession sera interve
nue à une époque de beaucoup antérieure à l’assemblée
générale.
De deux choses l’une : ou les souscripteurs sont indé
finiment responsables; ou ils cessent de l’être , s’ils ont
de bonne foi et sans fraude cédé leurs actions. Pourquoi,
dans le premier c a s , restreindre cette responsabilité à
deux ans? Pourquoi, dans le second, l’admettre pendant
ce même délai ?
�128
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
7 4 . — C’est un surcroît de garantie pour la société
et pour les tiers, disait le rapporteur. Oui pour le cas
où l’assemblée générale a voté la transformation des ac
tions en actions au porteur. Nous allons le voir. Cette
transformation en effet libère le souscripteur ipso facto
de toute responsabilité. Maintenir deux ans encore cette
responsabilité, c’est donc imposer aux souscripteurs une
charge réelle en faveur de la société et des tiers.
Mais l’article 3 ne distingue pas, et régit le cas où la
transformation ayant été repoussée, les actions restent no
minatives. Or, dans ce cas, la réduction de la responsabi
lité à deux ans devient non plus un surcroît de garantie
pour la société et pour les tiers, mais un avantage, une
faveur pour les souscripteurs. En vertu du droit com
mun ils seraient indéfiniment tenus. Ils ne le sont plus
que pendant deux ans, en force de notre article. En dis
posant pour l’un et l’autre cas, le législateur s’est quel
que peu laissé entraîner au delà du but qu’il voulait at
teindre.
Autre singularité : le caractère exceptionnel de l’arti
cle 3 aboutit à cette conséquence , qu’il ne régit que le
cas qu’il prévoit spécialement, c’est-à-dire celui d’une
cession antérieure à l’assemblée générale , et faite avant
le versement de moitié. Il est donc inapplicable lorsque
la cession est faite après ce versement. Ainsi si avant
versement de moitié, la responsabilité ne dure que deux
ans ; si après, la responsabilité tombant sous l’empire du
droit commun demeure indéfinie , n’est-ce pas le con
traire qui eût dû se réaliser.
�TITRE 1, ART.
2, 3.
129
75. — Quoi qu’il en so it, la condition essentielle à
laquelle est subordonné le bénéfice de l’article 3 , c’est
l’existence d’une cession par l’effet de laquelle le sous
cripteur s’est dépouillé de ses actions. Si au contraire il
les a gardé en sa possession, le principe qui veut que ce
lui qui s’oblige oblige le sien , reprend tout son empire
et s’impose avec toutes ses conséquences.
Sans doute dans les sociétés à très-long terme, il faut
qu’on puisse en sortir dès qu’il y a pour les intéressés
nécessité ou convenance à le faire. Mais pour revendi
quer cette faculté , il faut l’avoir exercée. Comment en
effet viendrait-il s’en prévaloir, celui qui ayant conservé
ses titres, a par cela même conservé sa qualité d’associé?
Personne n ’a jamais été tenté de soutenir et moins
encore d’enseigner qu’il fût recevable et fondé à le faire.
Le Gouvernement lui-même , dans le projet qu’il avait
préparé, n’admettait le droit de déroger à la responsa
bilité indéfinie qu’en faveur des souscripteurs qui ayant
cédé leurs actions de bonne foi, substituaient un tiers à
leur obligation.
76. — En reconnaissant à la cession l’effet de libé
rer les souscripteurs jusqu’à concurrence de la moitié, le
Gouvernement tranchait une question fortement contro
versée en doctrine et en jurisprudence Ce qui le dé
terminait , c’était la faveur due au commerce , c’était la
4 Y. Malepeyre et Jourdain, p. 200 et suiv.; Troplong , n°s 159, 176,
177 ; Delangle, n° 450 ; Paris, 22 mai 1852 ; Lyon, 9 avril 1856 ; D .P,,
55, 2, 265; 56, 2, 198.
I. — 9
�130
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
crainte d’éloigner de lui des capitaux qui peuvent et doi
vent en assurer le développement. La responsabilité ab
solue et indéfinie liait indissolublement le souscripteur
à la société, et lui rendait impossible la faculté d’en sor
tir quelque intérêt qu’il eût à le faire. Or, comme l’a dit
Bentham, dans un engagement aux liens moraux ou
une entreprise quelconque, la défense d’en sortir c’est la
prohibition d’y entrer.
La majorité du Corps législatif ne pensait pas autre
ment. Elle le prouvait par le rejet de l’amendement de
MM. J. Simon et de Janzé. Si elle repoussait la propo
sition du Gouvernement, c’était par crainte de l’abus
qu’on pouvait faire du droit de céder, en l’exerçant au
moment précisément où les embarras de la société en
faisant prévoir la ruine , il devenait urgent d’en sortir
pour s’exonérer de la perte.
Ce qu’elle voulait, c’était, tout en maintenant l’effet
libératoire de la cession , d’empêcher que cette cession
pût introduire dans la société des hommes de paille sans
surface et sans solvabilité. C’est pour y parvenir qu’elle
a sanctionné l’article 3. Dès lors le souscripteur qui a
aliéné ses actions pourra bien en revendiquer le béné
fice. Mais à quel titre viendrait-il s’en prévaloir celui
qui ayant conservé ses actions, n’a jamais perdu ni voulu
perdre la qualité d’associé ?
\
7 7.
— Inapplicable dans ce c a s , l’article 3 ne l’est
pas moins dans l’hypothèse d’une cession postérieure à
la délibération de l’assemblé générale. L’article 3 ne par-
�TITRE I ,
ART.
2, 3.
131
lant que de la cession faite avant cette délibération, ex
clut nécessairement celle qui se serait réalisée après.
M. Vavasseur ne l’admet ainsi que si la cession est
postérieure au délai de deux ans. Quant à celle qui au
rait lieu dans le cours de ce délai, il admet que son ex
piration mettrait fin à la responsabilité
7 8.
— Cette opinion méconnaît le principe qu’en
matière exceptionnelle on ne saurait avoir égard au plus
ou moins d’analogie ; elle n’a de fondement ni dans le
texte, ni dans l’esprit de la loi.
En limitant à deux ans la responsabilité des souscrip
teurs, dans l’bypothèse qu’il prévoit, l’article n’a ni en
tendu ni pu entendre que ce délai pût se restreindre à
un an, à six, à trois mois, et même à un mois. Ce terme
de deux ans n’a été lui-même admis que parce qu’il
riétait pas possible d'imaginer la prévision, à une aussi
longue échéance, des catastrophes et des ruines qui pour
rait exciter les souscripteurs à se débarrasser de leurs
actions. Or ce qu’on ne saurait prévoir à une distance
de deux ans, peut être entrevu plus tard. Depuis la délibération de l’assemblée générale, des embarras progres
sifs, une crise commerciale, des pertes importantes peu
vent pousser la société vers sa ruine. Admettre en cet
état, avec M. Vavasseur, que le souscripteur serait libéré
à l’expiration des deux ans à partir de la délibération
de l’assemblée générale, n’eût-il cédé son action que six
* Commentaire de la loi de 4867, n 9 420.
�132
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
mois, que trois mois avant cette expiration, ce serait créer
un effet sans cause,et s’exposer à consacrer la cession frau
duleuse que la loi a entendu prévenir et empêcher.
Que la cession postérieure à la délibération ait été faite
dans le cours de deux ans ou après leur expiration , la
responsabilité du cédant ne saurait être régie par l’arti
cle 3, ni quant au principe de la prescription, ni quant
au résultat de la délibération. Loin de résoudre la ques
tion d’une manière uniforme quel qu’ait été le résultat,
il est de la dernière évidence qu’on doit distinguer.
7 9 . — Si la transformation ayant été repoussée, les
actions restent nominatives , la cession postérieure à la
délibération n’influe en rien ni sur le caractère ni sur
la durée de la responsabilité. Le souscripteur est tenu au
paiement intégral de l’action, comme il l’était sous l’em
pire de la loi de 1856.
Il est vrai que cette loi est abrogée, et que la nouvelle
n’en a pas reproduit la disposition sur ce point. Mais,
comme nous l’avons établi, le législateur de 1867 n’a
entendu ni méconnaître ni repousser le principe qui s’in
duisait d’ailleurs du droit commun. Il s’est borné à au
toriser d’y déroger dans un cas spécialement indiqué.
Donc en dehors de ce cas, le principe conserve toute
sa force et exerce tout son empire. Ce sera non en vertu
de la loi de 1856 , mais en force de la maxime : qui
conque s’oblige, oblige le sien, que les souscripteurs se
ront tenus jusqu’à paiement entier des actions.
8 0 . — Si l’assemblée générale a voté la transforma-
�TITRE I , ART.
2, 3.
133
tion des actions nominatives en actions au porteur, le
souscripteur qui a cédé les siennes depuis et après la
délibération, est, de plein droit et d’une manière abso
lue, libéré de toute obligation.
On ne saurait raisonnablement nier cet effet de la for
me au porteur, sans en méconnaître le caractère essentiel.
Avec la transformation de l’action, il ne saurait exister d’o
bligation personnelle, car il n’est plus possible d’en déter
miner soit le porteur actuel, soit les divers détenteurs aux
mains desquels elle a successivement passé. Il n’y a donc que
l’action elle-même qui est engagée et qui puisse répon
dre du solde qu’elle peut encore devoir.
C’est la certitude de cet effet qui inspirait au rappor
teur du Corps législatif les paroles que nous avons déjà
rapportées :
« Il n’est pas possible de croire que l’assemblée gé
nérale, par une sorte de suicide, par un acte de vérita
ble démence , si la société n’est pas excellente , si elle a
besoin, dans un avenir prochain, de faire appel aux res
sources des souscripteurs, à leur garantie personnelle,
les libère en autorisant la transformation des actions
nominatives en actions au porteur. »
Or en quoi cette transformation libérerait-elle les sous
cripteurs, si leur responsabilité survivait même tempo
rairement à la cession de leurs actions ? Comment cons
tituerait-elle dans aucun cas une sorte de suicide , un
acte de véritable démence? Pour que le rapporteur et
la commission aient pu tenir ce langage , il faut bien
qu’à leurs yeux l’effet libératoire de la transformation ne
pût être l’objet d’un doute.
�134
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
N’est-ce pas d’ailleurs ce qui s’induit de la nature des
choses ? La transformation votée , chaque souscripteur
échange son action nominative contre un titre au por
teur; et celui qu’il reçoit n’a absolument rien qui soit
de nature à le rattacher à sa personne. Comment dès lors
convaincre tel ou tel que l’action en souffrance lui a ori
ginairement appartenu.
Tenons donc pour certain que la conversion des ac
tions nominatives en actions au porteur libère ipso facto
les souscripteurs , et enlève à la société tout moyen de
recourir à leurs ressources, à leur garantie personnelle.
81.
— Les motifs qui faisaient déclarer les sous
cripteurs responsables devaient faire adopter la respon
sabilité des cessionnaires, en acceptant les actions, en se
substituant au souscripteur dans les bénéfices qu’elles
pouvaient produire, le cessionnaire en avait accepté les
charges. Comme détenteur des titres, il avait l’obligation
de les libérer de tout ce qu’ils pouvaient devoir. La ces
sion qu’il en faisait plus tard ne pouvait l’exonérer de
cette obligation pas plus que celle consentie en sa faveur,
n ’en avait exonéré le souscripteur. Celui-ci restant res
ponsable, le cessionnaire, quel qu’il fût, devait à son
tour le demeurer.
Dans notre Commentaire de la loi de 1856, nous fai
sions remarquer que la responsabilité des cessionnaires
était une garantie contre les substitutions d’hommes de
paille sans surface et sans solvabilité. Ce qui était vrai
alors n’a pas cessé de l’être encore. Il est évident que
�TITRE I, ART.
2, 3.
135
chaque cessionnaire, se sachant exposé au recours de
son cédant, sera jaloux de se ménager ce même recours
contre son propre cessionnaire ; il ne consentira donc à
traiter qu’avec une personne dont la solvabilité promet
à ce recours toute son utilité.
82.
— Sous l’empire de la loi de 1856, le principe
de la responsabilité des cessionnaires pour l’entier paie
ment de l’action, était absolu et sans exception, comme
pour les souscripteurs eux-mêmes. En modifiant ce
principe à l’endroit de ceux-ci, la loi de 1867 l’a né
cessairement modifié à l’égard de ceux-là ; il n’était pas
possible en effet de distinguer ni surtout de rendre la
responsabilité des cessionnaires plus étendue et plus ri
goureuse que celle des souscripteurs.
Donc, aujourd’hui encore les cessionnaires sont de
droit responsables de l’entier paiement de l’action. Mais
le principe n’est plus absolu, il peut y être dérogé jus
qu’à concurrence de la moitié, dans le cas et aux con
ditions prescrits par notre article 3.
85.
— Si, en vertu d’une clause spéciale des statuts
constitutifs de la société, l’assemblée générale a pu se
réunir et délibérer sur la conversion des actions nomi
natives en actions au porteur , et si elle a adopté cette
transformation, les cessionnaires qui ont traité des ac
tions et en sont devenus propriétaires après cette déli
bération, n ’encourent aucune responsabilité à l’occasion
de la négociation dans laquelle ils ont figuré.
�136
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
En effet, la négociation d’une action au porteur se
faisant de la main à la main et par la simple remise du
titre, ne laisse aucune trace qui permette de connaître
la personnalité du cédant et du cessionnaire, qui puisse
l’établir même à l’égard du porteur actuel, s’il dénie
cette qualité.
D’ailleurs, la forme au porteur ne peut avoir pour
les cessionnaires un effet autre que pour les souscrip
teurs. Son adoption, nous venons de l’établir, libérant
ceux-ci, excepté dans le cas prévu par l’article 3 et spé
cialement déterminé, ne peut que libérer également les
cessionnaires dans les mêmes conditions.
8 4 . — Il n ’en est pas ainsi des cessionnaires à qui
les actions ont été vendues avant l’assemblée générale
et avant leur libération de moitié. Notre article 3 les dé
clare tenus encore pendant deux ans du jour de la déli
bération, soit que les actions restent nominatives, soit
que leur transformation et actions au porteur ait été ac
cueillie et prononcée.
Il est certain que l’article 3 ne distingue nullement
entre les cessionnaires d’avant la délibération et ceux
qui ne le sont devenus qu’après ; qu’il entend les attein
dre tous, mais ce but n’est pas facile à réaliser dans
tous les cas.
Ainsi si les actions sont et restent nominatives, leur
négociation, qu’elle s’opère par un endossement ou par
un transfert sur les registres de la société, indique les
noms du cédant et du cessionaire, permet de les suivre
�TITRE I, ART.
2, 3.
137
dans les transmissions successives dont elles sont l’ob
jet, et d’atteindre les divers porteurs.
Mais si l’assemblée générale a adopté la conversion en
actions au porteur, par l’échange que le porteur actuel
opère, les titres ont perdu toute trace, tout indice de
personnalité, leur transfert a lieu de la main à la main
et sans qu’il apparaisse du nom du cédant et du cession
naire. Comment donc les connaître, comment établir
que celui qu’on attaque a été ou est encore en posses
sion des actions, s’il le nie ?
Sans doute, la difficulté d’exercer un droit ne saurait
anéantir le droit, mais ici cette difficulté dégénère en
impossibilité ; il existe bien un créancier, mais il n’y a
pas de débiteur, du moins ce débiteur est tellement in
certain, tellement inconnu, que c’est exactement comme
s’il n ’existait pas. On peut en thèse reconnaître le droit,
mais en fait il ne saurait produire un effet utile quel
conque.
La force des choses impose donc une limite à la dis
position absolue de l’article 3, dans le cas où les actions
on été transformées en actions au porteur. Les seuls ces
sionnaires que cette disposition puisse atteindre sont
ceux qui ont successivement traité de l’action avant le
versement de moitié et la réunion de l’assemblée géné
rale, l’action étant encore forcément nominative. Ses
négociations, quelques nombreuses qu’elles aient été,
désignent et indiquent les personnes entre lesquelles el
les sont intervenues. Rien dès %lors ne saurait faire
obstacle à l’exercice du recours que pendant deux ans,
�138
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
à dater de la délibération, chaque cédant a le droit d’exer
cer contre son cessionnaire.
Quant à ceux qui ne sont devenus cessionnaires de
l’action que postérieurement à la déclaration de l’as
semblée générale, on ne saurait les régir par l’article 3.
Il ne sont plus dans les conditions voulues par cet arti
cle ; ils échapperaient encore à sa disposition par l’im
possibilité de les connaître, si les actions avaient été con
verties en actions au porteur. On pourrait d’autant moins
leur opposer l’article 3 , qu’ils ne seraient eux-mêmes
ni recevables ni fondés à s’en prévaloir si les actions
étant restées nominatives , ils prétendaient ne devoir
répondre de leur entier paiement que pendant deux ans.
8 5. —■ Nous avons déjà dit que l’assemblée générale
est seule compétente pour décider si, après libération de
moitié, les actions resteront nominatives, ou si elles se
ront converties en actions au porteur. Cette compétence
elle-même n’est acquise que si une clause spéciale des
statuts constitutifs de la société la stipule et la réserve.
Donc, en l’absence de clause dans les statuts, l’as
semblée générale elle-même est sans pouvoir pour sta
tuer sur la transformation des actions ; celles- ci restent
forcément nominatives, et les souscripteurs sont eh con
séquence tenus de leur montant total, alors même qu’ils
les auraient négociées.
« Si les statuts, dit M. Vavasseur, n’ont pas stipulé
la faculté de convertir les actions nominatives en actions
au porteur, elles devront rester nominatives, et l’engage-
�TITRE I,
ART.
2, 3.
139
ment des souscripteurs subsiste jusqu'à libération com
plète, conformément au droit commun
»
8 6. — M. Rivière tient un tout autre langage et
pense que le silence gardé par les statuts ne rend pas
nécessairement les actions nominatives en ce sens que
les souscripteurs soient indéfiniment tenus de leur mon
tant. Même dans ce cas, enseigne-t-il, il a été dans
l’intention du législateur de libérer. après un certain
temps, le souscripteur qui cède son action, et de ne pas
le laisser indéfiniment exposé à des recherches et à des
poursuites3.
8 7 . — Cette opinion est absolument condamnée par
ce fait qui ressort de la discussion législative, à savoir
que la loi nouvelle n’a nullement entendu abroger le
principe de la loi de 1836, qu’elle a permis seulement
d’y déroger, en autorisant la conversion des actions no
minatives en actions au porteur, après libération de
moitié. Donc si cette convention est impossible, toute fa
culté de déroger s’évanouit, et le principe conserve toute
sa force et s’impose de tout son empire. Or, M. Rivière
reconnaît qu’en l’absence d’une clause dans les statuts,
les actions restent forcément nominatives, on ne saurait
dès lors comprendre qu’il répudie les conséquences que
cet état des choses entraîne.
Quant à l’intention du législateur de libérer, même
' N» 116.
8 Commenlaire de la loi de 1867, n° 35.
�140
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
dans ce cas, après un certain temps, le souscripteur qui
cède son action, M. Rivière serait fort embarrassé de lui
trouver le moindre fondement dans la discussion au
Corps législatif. Sans doute tout le monde convenait que
pour n’être tenu qu’à concurrence de la moitié, il fallait
que le souscripteur eût aliéné ses actions. Mais si l’alié
nation était indispensable , ce n’est pas elle qui produi
sait la dérogation. Celle-ci n’était acquise que si les sta
tuts la faisaient expressément résulter du fait du trans
fert des actions.
Ainsi le projet primitif lui-même s’en expliquait for
mellement. Les souscripteurs, y était-il dit, sont respon
sables du montant total des actions. Il ne pourra être
dérogé à cette prescription que par les statuts de la so
ciété , et jusqu’à concurrence de la moitié de chaque
action.
Plus tard, lorsque la résistance de la commission con
traignait de modifier cette rédaction, le conseil d’Etat lui
substituait celle-ci : Les souscripteurs d'actions sont te
nus au paiement du montant total de leurs actions;
toutefois il peut être Stipulé, p a r l e s s t a t u t s c o n s
t i t u t i f s f i e l a s o c i é t é s e u l e m e n t , que ceux des
souscripteurs qui auront aliéné leurs actions, ne se
ront responsables des sommes dues par les cessionnaires
que jusqu'à concurrence de la moitié du montant de
chaque action.
Point de doute, donc. L’aliénation des actions ne mo
difiait l’obligation des souscripteurs que s i , prévoyant
cette aliénation, les statuts constitutifs lui attachaient ex-
�TITRE I, ART.
2, 3.
141
pressément cet effet. Ce n’était pas après un cerlain temps,
c’était immédiatement et par le fait de la cession que les
souscripteurs étaient libérés de moitié ; c’est même ce
qui fît rejeter l’article , car l’insertion de la clause dans
les statuts ne faisait pas obstacle à l’abus qu’on pouvait
faire du droit de cession, et inspirait la crainte qu’on ne
l’exerçât qu’après coup, dans le but unique de s’exoné
rer de la perte en se débarrassant des actions, dès qu’on
pouvait entrevoir une déconfiture prochaine.
C’est sous l’influence de ces considérations et pour
parer à ce danger, que la commission proposait et faisait
adopter la conversion des actions comme principe de la
dérogation à la responsabilité indéfinie, et confiait à l’as
semblée générale exclusivement le droit de statuer sur
cette conversion. Mais l’intention de subordonner l’exer
cice de ce droit à une clause spéciale des statuts, n’est ni
douteuse ni équivoque. Pouvait-elle être plus expressé
ment manifestée que par ces expressions de l’article 3 :
Il peut ê t r e stipulé , mais seulement par les
statuts constitutifs d e la société.........Donc si les sta
tuts sont m uets, les actions ou coupons d’actions ne
pourront, même après avoir été libérés de moitié, être
convertis en actions au porteur.
Puis si l’intention du législateur a été de libérer, après
un certain temps , le souscripteur qui cède son action,
pourquoi le Corps législatif repoussait-il l’amendement
de la commission, qui faisait résulter cette libération du
fait même de la cession sans exiger que les statuts se
fussent expliqués à ce sujet ? Pourquoi l’article 3 s’appli-
�142
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
que-t-il exclusivement aux cessions faites antérieure
ment à l’assemblée générale et avant le versement de
moitié ? Est- ce que le souscripteur qui cède ses actions
après la délibération et le versement de moitié méritet-il mieux que le premier d’être laissé indéfiniment ex
posé à des recherches, à des poursuites ?
N’est-il pas évident d’ailleurs que si le législateur eût
entendu admettre une prescription de la responsabilité
en dehors de celle de l’article 3, il se fût expliqué sur le
délai de cette prescription et sur son point de départ ?
Cette détermination , le Corps législatif avait été mis en
demeure de la faire. Un amendement de M. Beauverger
proposait de déclarer que, dans le cas où les actions ces
seraient, avant leur entière libération, d’appartenir aux
souscripteurs, ceux-ci ne demeureraient responsables
des sommes dues par les cessionnaires que pendant cinq
ans à partir de la date de la cession.
La commission et le Gouvernement repoussaient l’a
mendement. Le ministre faisait remarquer qu’il enle
vait, d’une p a rt, une facilité généralement réclamée par
les sociétés , en ne permettant pas la transformation en
actions au porteur après le versement de moitié ; que,
d’autre p a r t, il supprimait deux garanties introduites
par le système de la commission : une clause spéciale
des statuts, la délibération de l’assemblée générale.
En réalité donc MM. Mathieu et Bourguignat ont rai
son. « La loi nouvelle a le même point de départ que
la loi de 1856. Comme celle-ci, elle admet que le sous
cripteur, quand il s’est défait de son titre, serait-ce après
�TITRE I , ART.
2, 3.
143
l’avoir libéré jusqu’à concurrence de la moitié, reste obligé jusqu’à libération complète. Mais, à la différence
de la loi précédente, elle consent à tempérer la rigueur
du principe.
» A ce dernier point de vue, toutefois il faut s’enten
dre. Le tempérament qu’elle admet n’est pas une excep
tion absolue au principe ; c’est une faculté dont les asso
ciés peuvent user ou non, et qui n'est légale, qu'autant
qu’ils l’ont introduite dans les statuts même de leur
e n tr e p r is e »
M. Rivière a compris lui-même tout ce qu’aurait d’ex
traordinaire la supposition d’une prescription à laquelle
la loi n’assignerait ni d é lai, ni point de départ. Aussi
cherche-t-il, dans l’hypothèse, à suppléer à ce silence.
Rien ne s’oppose , d it- il, à ce que l’assemblée générale
se réunisse et décide que , vu le silence des statuts , les
actions doivent rester nominatives, et les deux ans com
menceront à courir depuis celle délibération.
C’est-à-dire qu’on jouera la comédie, qu’on se réu
nira pour délibérer qu’on n’a rien à délibérer, et sous
cette apparence inoffensive l’assemblée sanctionnerait la
plus grave des modifications aux statuts, en ouvrant le
délai à l’expiration duquel le capital pourrait être réduit
de moitié au grand détriment du public et de la société
elle-même.
Sans doute ce résultat se réalisera dans le cas de trans
formation des actions autorisée par une clause spéciale
* Commentaire de la loi de 1867, n» 30
�144
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
des statuts. Mais dans ce cas, nul ne pourrait s’en plain
dre, ni les associés ni les tiers. La publicité que reçoi
vent les statuts a suffisamment appris à tous, les dangers
qui peuvent les atteindre, et si ce danger se réalise,ceux
qui l’ont connu et qui en ont volontairement couru la
chance ne seraient ni recevables ni fondés à en récuser
les effets. Vouloir imposer ces effets, alors que le silence
gardé à ce sujet par les statuts ne pouvait ni les faire
prévoir ni même les supposer , serait une iniquité qui
n’est pas dans la loi, qui ne pouvait y être.
8 8 . — En résumé donc, pour que le principe de la
responsabilité indéfinie des souscripteurs reçoive excep
tion , il faut que , dans les statuts constitutifs de la so
ciété , il soit expressément stipulé que les actions pour
ront, par une délibération de l’assemblée générale et a près versement de moitié, être transformées en actions au
porteur. À défaut d’une clause de ce genre , les actions
restent forcément nominatives, et rien ne saurait exo
nérer les souscripteurs de l’obligation de payer la totalité
du montant de celles souscrites par chacun d’eux. Cette
obligation n’est éteinte que conformément au droit com
mun, la prescription exceptionnelle de deux ans ne pou
vant dans aucun cas être étendue à d’autres hypothèses,
et dans d’autres conditions que celles que l’article 3 pré
voit et indique
8 9 . — Toute obligation confère aux créanciers le
droit d’en poursuivre et d’en contraindre l’exécution.En
�TITRE I,
ART.
9, 3.
145
matière de versement du montant d’actions dans une
société, les créanciers sont: les associés d’abord, les tiers
ensuite.
Le plus ordinairement les statuts constitutifs de la so
ciété réglementant ce droit, disposent qu’en Cas de refus
ou de retard, l’action sera vendue à la Bourse par le mi
nistère d’agents de change , après mise en demeure,
et après telle ou telle publication.
Nous croyons, contrairement à l’opinion de M. Vavasseur, que l’accomplissement des prescriptions des statuts
rend la vente régulière et légale. Si le poursuivant était
tenu d’y appeler quelqu’un , ce ne pourrait être que le
détenteur actuel. Or quel moyen a-t-il de le connaître,
si l’action est négociable par simple endossement, et sur
tout si elle est au porteur? Il fait donc tout ce qu’il doit
faire en remplissant les formalités de publicité prescrites
par les statuts. On ne saurait exiger de lui autre chose.
90.
— Du reste la société ne saurait être contrainte
à user du droit que lui donnent les statuts. Ce droit n’est
après tout qu’une clause pénale contre l’actionnaire et
au profit de l’être moral , qui est dès lors libre de ne
consulter que son intérêt et ses convenances ; de s’ap
proprier ou de répudier l’avantage créé en sa faveur.
Or il est évident que si la société est en plein crédit
et dans un état prospère , la vente de l’action produira
facilement de quoi la désintéresser, et l’on comprend
qu’elle n’hésite pas à la poursuivre.
Mais que produirait la vente, si la société était notoi-
i, — -to
�446
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
rement dans un état de gêne, et surtout en déconfiture?
Pourquoi se donner la peine de vendre , alors qu'il est
certain qu’il ne se présenterait aucun acheteur , ou que
s’il s’en présentait, ce ne pourrait être qu’encouragés
par la vileté du prix qui ne laisserait à la société .aucune
chance d’être remboursée?
La faculté de vendre conférée par les statuts n’est
donc qu’un surcroît de garantie, qu’un moyen plus ex
péditif pour arriver au paiement; qu’une action réelle
venant se joindre à l’action personnelle et non la rem
placer. On ne saurait donc contraindre la société ni à
exercer la première, ni à s’abstenir de la seconde, si après cet exercice elle n’est pas intégralement désinté
ressée.
91.
— La poursuite du solde dont la société peut
rester créancière est recevable tant contre le souscripteur
que contre le détenteur actuel de l’action , que contre
les cessionnaires qui l’ont successivement possédée. Tous
sont tenus au même titre et peuvent être directement ac
tionnés.
L’intérêt, en effet, est la mesure de l’action. Or il
pourrait arriver que, de même que la société , le sous
cripteur et le détenteur actuel fussent devenus insolva
bles. A qui donc s’adresseraient les ayants-droit si on
leur interdisait de recourir contre les divers cession
naires.
La faculté de vendre l’action , son exercice , qui ne
pourraient créer aucune fin de non recevoir contre la
�TITRE I, ART.
2, 3.
147
poursuite par la société de l’action personnelle, le pour
raient bien moins encore contre l’action des créanciers
sociaux. Ceux-ci en effet ne sont nullement liés par les
stipulations des statuts, et ils ne pourraient même s’en
prévaloir que comme exerçant les droits de la société
contre leur débiteur.
Pour ce qui les concerne personnellement, l’action ne
leur est affectée que comme faisant partie de l’avoir de
leurs divers débiteurs. Ils ne pourraient donc l’atteindre
que par une saisie-exécution , et la faire vendre autre
ment que par voie de justice.
Le droit des tiers créanciers , comme celui de la so
ciété contre les souscripteurs , porteurs et cessionnaires
de l’action, ne peut être utilement exercé que dans l’hy
pothèse d’actions restées nominatives. Nous venons de
voir que l’adoption de la forme au porteur fait disparaî
tre l’action personnelle, et libère de plein droit les sous
cripteurs et les cessionnaires.
Cet effet ne comporte d’autre exception que celle pré
vue par l’article 3. Ainsi lorsque la cession est antérieure
à l’assemblée générale et a été faite avant le versement
de la moitié, la transformation des actions nominatives
en actions au porteur laisse les souscripteurs et les ces
sionnaires responsables pendant deux ans encore à par
tir de la délibération.
A rt; 4 .
Lorsqu’un associé aura fait un apport qui ne
consiste pas en numéraire, ou stipulé à son pro-
�148
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
fit des avantages particuliers, la première assem
blée générale fait apprécier la valeur de l’apport
ou la cause des avantages stipulés.
La société n’est définitivement constituée qu'après l'approbation de l’apport ou des avantages
donnée par une autre assemblée générale après
une nouvelle convocation.
La seconde assemblée générale ne pourra sta
tuer sur l’approbation de l’apport ou des avan
tages qu’après un rapport qui sera imprimé et
tenu à la disposition des actionnaires cinq jours
au moins avant la réunion de cette assemblée.
Les délibérations sont prises par la majorité
des membres présents. Cette majorité doit com
prendre le quart des actionnaires et représenter
le quart du capital social en numéraire.
Les associés qui ont fait l’apport ou stipulé
les avantages particuliers soumis à l’appréciation
de l’assemblée n’ont pas voix délibérative.
A défaut d’approbation la société reste sans
effets à l’égard de toutes les parties.
L’approbation ne fait pas obstacle à l’exercice
ultérieur de l’action qui peut être intentée pour
cause de dol ou de fraude.
Les dispositions du présent article relatives à
la vérification de l’apport qui ne consiste pas en
�TITRE I , ART. 4 .
149
numéraire, ne sont pas applicables au cas où Ja
société à laquelle est fait ledit apport est formée
entre ceux seulement qui en étaient propriétai
res par indivis.
S O M M A IR E
92
Caractère de l ’exagération des apports ou des avantages par
ticuliers ; ses conséquences.
93. Opinion du conseil d’Etat en 1856 ; ses fondements ; leur
caractère.
94. Di positions du projet arrêté en conséquence.
95 O sections présentées par la commission du Corps législatif,
on fait.
96 Objections en droit.
97- Système qu’elle proposait; son adoption par le conseil
d’Etat.
98. Inconvénients qu’il présentait ; leur étendue.
99. Dispositions qu’ils avaient inspiré au Gouvernement en
4863, en matière de société à responsabilité limitée.
100. Précautions ordonnées par la loi nouvelle.
101. Quels sont les apports soumis à vérification et à appré
ciation.
102. Quid, des avantages particuliers.
103. Les uns et les autres lombenl-ils sous l ’application de l'ar
ticle 4 lorsque celui qui fait l ’apport ou stipule les avan
tages est en même temps gérant de la société ?
104. Arrêt de la cour de Bordeaux.
105. Système de la loi de 1867.
106. Délai qui doit séparer les deux assemblées. Point de départ
des cinq jours.
107. Dans quelle forme doit être faite la convocation.
108. Si la seconde assemblée n’est pas en nombre, ou si l ’appro
bation ne réunit pas la double majorité peut-on renvoyer
à une nouvelle assemblée ?
�150
109.
110.
111.
112.
113.
114.
115.
116.
117.
118.
119.
120.
121.
122.
123.
124.
125.
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Opinion de MM. Mathieu et Bourguignat. Examen.
Faut-il que l’assemblée qui nomme les experts réunisse la
majorité en nombre et en sommes exigée par l ’article 4.
Forme des délibérations; droit des actionnaires de voter.
Chacun d’eux n ’a qu’une voix quel que soit le nombre
de ses actions.
C’est sur ce nombre que s’établit le quart du capital nu
méraire.
Conséquences du défaut de l ’une des majorités exigées;
leur nature.
Caractère réel de l’engagement contracté par les souscrip
teurs du pacte social.
Les actionnaires ne sont pas liés par le rapport des experts;
ils peuvent rejeter ce qu’il a admis , admettre ce-qu’il a
" repoussé.
Peuvent-ils modifier l ’évaluation , et la majorité lie-t-elle
la minorité à ce sujet.
Discussion au Corps législatif ; amendement de M. Javal ;
réponse du rapporteur.
Opinion de M. Fabre.
Objections du rapporteur ; leur caraclère.
Yote du Corps législatif ; ses conséquences.
Ne sont pas admises par M. Yavasseur. Doctrine de cet ho
norable jurisconsulte.
Examen et discussion.
Ceux qui ont fait l’apport en nature ou stipulé les avanta
ges particuliers n ’ont pas voix délibérative.
Exceptions que comportent les précautions édictées par
l’artide 4.
Réserve de l ’action pour cause de dol ou de fraude.
92.
— La fraude la plus dangereuse et cependant
la plus usuelle dans la commandite par actions, celle qui
compromettait le plus gravement l’intérêt des comman-
�TITRE I , ART. 4 . '
<51
ditaires é tait, sans contredit, l’exagération de la valeur
des apports, ou l’énormité des avantages particuliers sti
pulés par les fondateurs en leur faveur ou en celle de
certains associés.
La société frappée à mort avant de naître , n’existait
tout juste que le temps qu’il fallait pour que les actions
de capital qui avaient payé les apports ou les avantages
particuliers eussent été négociées. Cette négociation faite
et son résultat encaissé , on proclamait l’impossibilité
pour la société de marcher ; on liquidait, et ceux qui a vaient sérieusement souscrit ou acheté les actions , se
trouvaient avec une chose qp’ils avaient payée plus d’un
million et qu’ils revendaient trente - sept mille francs,
comme cela se vit en 1838.
93.
— La nécessité de veiller à cette fraude s’impo
sait tout d’abord au législateur qui entendait réglemen
ter la matière. La loi de 1856 dut donc y pourvoir. Mais
entraîné par l a . disposition de l’article 1833 du Code
Napoléon qui autorise les apports de toute nature et par
le respect du principe de la liberté des conventions , le
conseil d’Etat n’avait pas cru que les associés après avoir
consenti, pussent encore se livrer à un examen , à une
vérification quelconque , ni subordonner leurs engage
ments au résultat de leurs investigations.
C’étaient là des scrupules honorables , mais dont l’é
quité et la raison ne permettaient pas trop de se préoc
cuper. L’article 1833 du Code Napoléon , én effet, ne
dispose que pour les sociétés ordinaires ; celles où le
�152
LOI DE
1867
3UR LES SOCIÉTÉS
pacte social intervenant entre tous les intéressés, chacun
d’eux est en position de le discuter , d’en débattre les
clauses, comme les sociétés commerciales en nom collec
tif, ou en commandite simple.
Là il est à peu près impossible que la valeur de l’ap
port soit exagérée au delà d’une certaine limite inoffen
sive, ou que des avantages particuliers enrichissent l’un
au détriment de l’autre. L’intérêt contradictoire des par
ties en présence est une garantie assurée contre de trop
avides appétits.
Où donc est la garantie dans les sociétés en comman
dite par actions? N’est-ce pas le plus ordinairement celui
qui fait l’apport en nature, ou qui stipule les avantages
particuliers, qui, seul et sans contrôle, rédige les statuts
de la société? Peut-on raisonnablement objecter aux
actionnaires recrutés aux quatre points cardinaux, pro
voqués par des prospectus qui évitent avec soin de par
ler des charges , qu’ils se sont appropriés les clauses de
ces statuts? Est-ce qu’en réalité ils les ont connues? Ontils jamais lu autre chose que le bulletin au pied duquel
ils ont apposé leur signature ?
94.
— On le voit reculer en cette occurrence devant
le principe de la liberté des conventions : c’était sacrifier
la vérité à la fiction. Le conseil d’Etat cependant s’était
prononcé contre toute précaution préventive. Le projet
préparé par lui se bornait à disposer que : lorsqu’un
associé aurait fait un apport dont la valeur réelle serait
inférieure de plus de moitié à celle pour laquelle il a été
�TITRE I , ART.
4.
153
mis dans la société, tout intéressé pourrait demander,
contre l’auteur de l’ap p o rt, la réparation du dommage
à lui causé par l’exagération de cet apport, sans préju
dice de toute autre action pour fait de dol.
Le projet ajoutait : « Le gérant qui a accepté l’ap
port peut être déclaré solidairement responsable des con
damnations prononcées.
» La demande n’est plus recevable après l’expiration
de deux années à compter de la publication de la so
ciété. »
95.
— Quel pouvait être le dommage causé aux as
sociés par l’exagération de l’apport , si ce n’est la perte
totale ou partielle de l’action. C’était donc l’action en
restitution qui était concédée. Le danger qui en résultait
pouvait bien imposer à l’auteur de l’apport une certaine
circonspection. Mais la condition d’une exagération de
plus de la moitié, c’est-à-dire des sept douzièmes, lais
sait une marge fort belle encore. La faculté de faire payer
à la société un million une chose qui ne valait que cinq
cent mille francs, promettait un bénéfice qui n’était pas
à dédaigner. On forçait donc la fraude à se renfermer
dans de certaines limites; mais en la respectant quand
elle ne les avait ni atteintes ni dépassées, ne lui donnaiton pas un dangereux encouragement ?
Comment d’ailleurs après un an ou deux arriver à
déterminer d’une manière exacte la valeur réelle de l’ap
port au moment de sa mise en société ? La chose est
non-seulement possible, mais encore facile s’il s’agit d’un
�154
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
immeuble. Mais en est-il de même d’un brevet d’inven
tion, d’une idée nouvelle, d’une maison de commerce?
Comment revenir à cette valeur d’opinion et faire abs
traction des effets avantageux ou contraires de l’expé
rience, de l’incapacité, de l’impéritie ?
Enfin en permettant aux intéressés de poursuivre fa
réparation du dommage que l’exagération de l’apport
leur avait causé, on ne leur assurait nullement cette ré
paration. On pouvait bien condamner l’auteur de l’ap
port, mais le faire payer c’était autre chose. Plus l’exa
gération était manifeste et criante, plus la condamnation
était à craindre, plus on prendrait des précautions pour
se mettre à l’abri de ses effets. Après avoir réalisé ses
actions, l’auteur de l’apport n’aurait pas négligé de dis
simuler son actif, et peut-être qu’au dommage éprouvé
le poursuivant aurait dû ajouter la perte des frais de la
poursuite.
96.
- A ces objections de fait , la commission du
Corps législatif en ajoutait d’autres tirées des principes
de droit. « La règle, disait son honorable rapporteur M.
Langlois, c’est que les conventions font la loi des par
ties. La loi y a dérogé pour les mineurs, jamais pour les
majeurs si ce n’est en cas de partage ou de vente, mais
seulement au profit du vendeur. La raison de la loi pour
le mineur s’explique d ’elle-même ; pour le vendeur on
a considéré qu’il peut s’être trouvé dans une nécessité
puissante qui a enlevé à son consentement tout caractère
de liberté ; quant au partage, on n ’est restituable pour
�TITRE I ,
ART.
4.
155
fait de lésion que parce que celle-ci est envisagée com
me une erreur de compte. »
Devait-on assimiler l’actionnaire au mineur, au co
partageant , au vendeur ? Non , répondait le rapport.
« La légèreté de ceux qui souscrivent les actions est quel
quefois bien grande ; mais il est impossible que la loi les
considère comme des mineurs ; impossible que le contrat
de société soit l’équivalent d’un acte de partage ; impos
sible que cet actionnaire qui apporte son argent dans
une société et vient librement adhérer à ses statuts, soit
traité comme le vendeur d’une propriété qui , hésitant
entre la ruine et la honte, a fini par opter pour la ruine.
Le consentement est ou n’est pas. S’il n’y a pas de li
berté, c’est le contrat qui doit être anéanti. L’actionnaire
n’a pas droit seulement à une réparation ; il a droit à
la rescision du contrat, et il faut lui rendre son argent.»
97.
— À quoi bon d’ailleurs faire ainsi violence aux
principes, pour aboutir fatalement à un procès et à des
frais plus ou moins considérables ? La commission du
Corps législatif pensait donc, avec raison, qu’il était plus
naturel et plus simple de s'arrêter à une mesure capa
ble de prévenir la fraude qu’on voulait empêcher et de
sauvegarder les intérêts des actionnaires. Elle indiquait
comme telle, la nécessité de faire procéder à une appré
ciation et à une estimation préalables des apports en na
ture et delà cause des avantages particuliers.
Le conseil d’Etat se rangea à cet avis qui donna nais
sance à l’article 4. L’exécution de cet article offrira ses
�156
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
inconvénients, disait le rapporteur lui-même, et l’expé
rience a prouvé que ces inconvénients aboutissaient h
permettre d’éluder l’arlicle.
98.
— En effet que pouvaient faire des actionnaires
venant des quatre coins de la France , inconnus les uns
aux autres, réunis sans avoir pu se concerter ? Evidem
ment la confiance en la personne du gérant qui les avait
déterminés à entrer dans la société, devait les porter A
s’en rapporter à lui pour le choix des appréciateurs, et
à accepter ceux qu’il leur désignerait comme les plus ca
pables. C’était donc , le plus souvent, l’auteur de l’ap
port , ou le bénéficiaire des avantages particuliers qui
nommait ceux qui devaient en contrôler la valeur ou la
cause ; et l’on comprend que son choix se portât de pré
férence sur ceux sur la complaisance desquels il avait
droit de compter, ou sur des personnes aussi intéressées
que lui à la constitution de la société.
On comprend aussi ce que pouvait être un pareil con
trôle, et avec quelle facilité, quelle légèreté il y était pro
cédé. La loi de 1856 se prêtait merveilleusement à l’une
et à l’autre. Elle exigeait'bien deux assemblées généra
les : l’une qui faisait estimer l’apport ou les avantages
particuliers, l’autre qui les admettait ou les repoussait.
Mais elle n’avait rien dit de l’intervalle qui devait les
séparer, et de ce silence on en avait conclu que les deux
assemblées pouvaient se tenir le même jour. Un arrêt
de la cour de Douai du 22 mars 1865, décidait que l’ar
ticle 4 devait être entendu en ce sen s, qu’il suffit que
�TITRE I, ART. 4.
157
l’assemblée générale se soit réunie deux fois, et qu’il im
porte peu que ces deux réunions aient eu lieu le même
jo u r1.
Il est vrai que la Cour exige que, dans l’intervalle de
ces deux réunions , il ait été procédé à une estimation
sérieuse soit de l’apport soit des avantages particuliers.
Mais comment admettre ce caractère, si quelques heures
seulement séparent la seconde assemblée de la première.
Dans l’espèce , la cour de Douai attache le caractère
sérieux de la délibération à cette circonstance , que la
commission chargée d’apprécier avait fait modifier et ré
duire les avantages qui avaient été stipulés. Mais n’étaitil pas à craindre que ces modifications eussent été con
certées et qu’on.eût fait la part du feu précisément pour
donner à une délibération de pure complaisance une ap
parence de nature à la faire maintenir.
9 9 . — La fraude était si facile qu’on devait naturel
lement s’en méfier. Aussi lorsqu’en 1863 le Gouverne
ment présenta la loi sur les sociétés à responsabilité li
mitée, il exigeait que la seconde assemblée chargée d’ap
prouver ou de rejeter l’apport ou les avantages particu
liers, ne pût être réunie et délibérer qu’après une nou
velle convocation.
1 0 0 . — La loi de 1867 a pris à celle de 1856 le
principe de l’estimation préalable et la nécessité de deux
assemblées ; à la loi de 1863, la nécessité d’un intervalle
1 J. du P., 1866, 86.
�158
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
séparant ces deux assemblées. Elle a pensé , elle aussi,
que l’estimation doit non-seulement être sérieuse , mais
encore le paraître, et dans ce but elle a fixé à cinq jours
la durée minimum de cet intervalle.
Ainsi toutes les fois qu’un associé fait un apport qui
ne consiste pas en numéraire, ou stipule à son profil des
avantages particuliers, une première assemblée générale
fait apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avan
tages particuliers.
L’examen de la commission nommée dans ce but est
soumis à une seconde assemblée générale , et comme il
importait que celle-ci procédât en pleine connaissance
de cause, qu’une lecture du rapport plus ou moins com
plète , plus ou moins saisissable ne remplissait pas ce
but, la loi nouvelle exige que ce rapport soit imprimé et
tenu à la disposition des actionnaires cinq jours au moins
avant la réunion de cette seconde assemblée. Dès lors
l’intervalle qui séparera celle-ci de la première sera au
moins de cinq jours , puisque avant leur expiration la
délibération, quelque juste, quelque motivée qu’elle pût
être, n’en serait pas moins irrégulière.
Les actionnaires profiteront ou ne profiteront pas du
délai qui leur est ménagé et des facilités qui leur sont
accordées pour se mettre en mesure de veiller à leur in
térêt. Dans tous les cas ils ne pourront s’en prendre qu’à
eux-mêmes du préjudice que leur imprévoyance ou leur
légèreté leur occasionnerait.
SOI. — Les apports soumis à appréciation sont tous
�TITRE I , ART.
4.
159
ceux qui ne consistent pas en numéraire. La loi ne
pouvait employer une locution plus générale et qui ren
dît mieux et plus énergiquement sa pensée. Elle com
prend en effet tout ce qui est de nature à être mis en so
ciété. Un immeuble, un commerce, une industrie, des
machines, la concession de carrières ou mines, un bre
vet d’invention, une idée nouvelle, un procédé, e tc ... . ,
tout cela n’est pas ordinairement donné gratuitement à
la société. Celui qui le cède stipule la valeur à laquelle
il l’estime, et c’est cette valeur que les assemblées géné
rales doivent vérifier et apprécier.
102.
Le projet de loi de 1856 n’assujélissait à
estimation et appréciation préalables que les apports en
nature. Il ne disait rien des avantages particuliers qu’un
assecié pouvait stipuler en sa faveur. La commission du
Corps législatif pensa avec raison qu’il y avait là une la
cune qu’il importait de remplir. Il est évident, en effet,
que l’énormité de ces avantages aboutissait ou pouvait
aboutir au même résultat que l’exagération de l’apport.
Il convenait donc de prendre contre l’une les précautions
édictées contre l’autre, et c’est ce que firent successive
ment le conseil d’Etat et le Corps législatif.
La loi de 1867 ne pouvait pas agir autrement. Elle a
maintenu une assimilation que tout commandait et jus
tifiait. Donc, dès que des avantages particuliers ont été
stipulés , leur cause doit être appréciée dans les formes
et aux mêmes conditions que les apports en nature.
Ce qu’on doit entendre par avantages particuliers est
�160
I!
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
facile à déterminer. L’égalité la plus parfaite doit régner
entre les associés , soit dans la distribution des actions,
soit dans la participation aux bénéfices. Il y aura donc
avantage particulier, toutes les fois que l’un des associés
recevra desactions libérées en tout ou en partie, ou qu'on
lui attribuera soit un traitement annuel, soit un prélève
ment sur les bénéfices.
Peu importerait que ces diverses stipulations ne fus
sent que la rémunération d’études, de démarches, d’a
vances faites pour préparer la société et arriver à sa con
stitution. S’il est juste que l’associé soit récompensé de
ce qu’il a fait, des sacrifices qu’il s’est imposé dans l’in
térêt commun , il serait inique qu’il pût l’être au delà
de toute proportion. L’intervention de l’assemblée géné
rale arrivant à n’accorder que ce qui sera réellement dù,
s’imposait en quelque sorte elle-même.
103.
— On a émis la singulière prétention de ré
duire la nécessité de cette intervention au cas où l’auteur
de l’apport ou le bénéficiaire des avantages particuliers
n’avait que la qualité d’associé; qu’en conséquence, lors
qu’à cette qualité il réunissait l’exercice de fonctions ad
ministratives dans la société, les précautions ordonnées
par l’article 4 n’étaient ni requises ni nécessaires.
Ainsi, parce que le fondateur de la société s’est réservé
la gérance ; qu’en vue de celle gérance il s’est attribué
un traitement annuel , une indemnité de logement, des
frais de bureau, un prélèvement sur les bénéfices, il échapperaà la loi commune à tous les associés, et jouira,
�TITRE I , ART.
4.
161
sans contrôle possible, de tous les avantages dont il lui
aura plu de se gratifier, quelque importants qu'ils soient,
quelque exagérés qu’ils puissent être, cela ne serait évi
demment ni juste ni raisonnable.
Vainement objecle-t-on qu’en signant sa souscription
l’actionnaire a adhéré aux statuts et s’est approprié tou
tes leurs dispositions. Si cela était admis pour l’associé
gérant, on devrait l’admettre pour le simple associé, car
pour celui-ci comme pour celui-là, l’adhésion des ac
tionnaires constitue le contrat entre tous les intéressés,
et crée pour chacun d’eux des obligations et des droits.
Mais ce principe incontestable en général , reçoit ex
ception en matière de sociétés en commandite par ac
tions, et c’est cette exception que l’article 4 de la loi de
1856 consacrait, en prescrivant l ’appréciation des ap
ports et des avantages particuliers , et en subordonnant
la constitution de la société à leur acceptation par l’as
semblée générale. C’est ce que M. Duvergier faisait remar
quer avec raison.
« Il semble, disait-il, que le contrat est formé et que
toutes les parties ayant consenti, ne peuvent plus se li
vrer à une vérification quelconque, et subordonner leur
engagement au résultat de leurs investigations. Mais le
législateur, sachant avec quelle légèreté et quel emporte
ment se font souvent les souscriptions individuelles au
projet d’association,a voulu protéger les commanditaires
contre leur faiblesse ou leur emportement ; il a voulu que
le contrat n’eût sa perfection que lorsque les contractants
auraient eu le temps de réfléchir, de s’entendre et de dé-
�162
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
libérer sur la valeur de l’apport et la cause des avanta
ges particuliers. »
Si c’est là en effet ce que le législateur a voulu, et qui
oserait soutenir le contraire en présence de l’article 4,
comment admettre qu’il ait pu faire une exception pour
l’associé gérant, et accepter comme définitif et irréfraga
ble en sa_faveur, le contrat qu’il ne considère que com
me conditionnel pour les simples associés? L’aurait-il
pu sans tomber dans la plus étrange des contradictions,
et sans retirer sa protection aux commanditaires , dans
l’hypothèse précisément où cette protection leur devient
plus nécessaire, plus indispensable, sans encourager le
rédacteur des statuts à se réserver la gérance, et à se
gratifier d ’avantages en dehors de toute mesure, de toute
proportion ?
104.
— Il n’y a donc pas à hésiter sur la solution
à donner à la question. C’est ce que la cour de Bordeaux
consacrait le 20 novembre 1865, en repoussant la pré
tention du gérant par les motifs suivants :
a Attendu, quant à la distinction entre le cas où les
avantages particuliers sont stipulés à son profit par un
associé qui n’a que cette seule qualité, et celui où il cu
mulerait avec elle l’exercice de fonctions administratives
dans la société, que cette distinction est tout à fait arbi
traire et en dehors des termes de la loi ; que pour res
treindre l’application de l’article 4 à la première situa
tion , il faut aller jusqu’à affirmer q u e , dans l’espèce,
par exemple , Fauché doté comme directeur gérant de
�TITRE 1 , ART.
4.
163
trois bénéfices considérables , absorbait en lui l’associé
au point de le faire disparaître , tandis qu’en réalité il
était à la fois et en même temps l’un et l’autre, puisque,
indépendamment de sa gérance, il avait encore, comme
souscripteur d’un grand nombre d’actions, droit de vote
aux assemblées générales ; qu’ainsi les deux titres étaient
en lui co-existants et indivisibles ; qu’il ne faut donc
pas les isoler ni les séparer dans l’appréciation des avan
tages conférés à celui qui les réunit ’. »
1 0 5 . — Loin de déserter les errements de la loi de
1856, le législateur n’a fait que les affirmer de plus fort,
en fixant un intervalle minimum pendant lequel les
commanditaires pourront réfléchir, s’entendre et délibé
rer sur la cause des avantages particuliers. Donc toutes
les fois qu’un associé, quelle que soit d’ailleurs sa qua
lité et fût-il le gérant, en aura stipulé en sa faveur, cette
stipulation doit être soumise à une assemblée générale
qui confie à une commission le soin d’en vérifier et d’en
apprécier l’opportunité et la convenance.
106. — Sur le rapport de cette commission , une
seconde assemblée statue sur l’admission ou le rejet. Ce
rapport doit être imprimé et tenu à la disposition des
actionnaires qui pourront le consulter au siège de la so
ciété, et seront ainsi à même d’en vérifier et d’en discu
ter les bases. Ce n’est qu’après cinq jours au moins de* J. du P., 4866, 479.
�164
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
puis que le rapport aura été imprimé et tenu à la dis
position des intéressés, que cette seconde assemblée peut
délibérer. De quel moment partira ce délai de cinq jours?
La loi ne s’en explique pas et ne prescrit aucune forma
lité de nature à constater ce moment. Comment dès lors
établir que les prescriptions de la loi , (juant à ce , ont
été ou n’ont pas été observées ?
Nous croyons que le législateur en exigeant que le
rapport fût tenu à la disposition des actionnaires, a né
cessairement entendu que ceux-ci seraient prévenus du
jour où ils pourraient en prendre connaissance. Com
ment sans cette connaissance exerceraient-il s leur droit?
Sans doute le gérant ne peut être tenu d’adresser une
circulaire spéciale à tous les souscripteurs, mais il peut
et il doit insérer dans les journaux l’avis de l’impression
du rapport et de son dépôt au siège social, ou bien con
voquer les actionnaires pour la seconde assemblée, en
fixant le jour de la réunion de telle sorte qu’il y ait plus
de cinq jours entre cette réunion et la date de la convo
cation.
107.
— Comment doit se faire cette convocation ?
Faut-il une lettre circulaire adressée à chaque souscrip
teur personnellement? Sutfit-il d’une annonce dans un
ou plusieurs journaux ?
La loi n’a rien prescrit à ce sujet. Elle pouvait s’en
reposer sur l’immense intérêt que le ou les fondateurs
ont à amener à la réunion un nombre de souscripteurs
assez considérable pour qu’ils puissent facilement obte
nir la majorité en nombre et en sommes exigée par la loi.
�TITRE I, ART.
4.
165
Supposez en effet que les membres présents ne com
prennent pas le quart des actionnaires et ne représen
tent pas le quart du capital social en num éraire, ou les
représentent à peine.
Dans le premier cas, aucune délibération ne pourra
utilement intervenir ; dans le second, il suffira de quel
ques opposants pour empêcher toute majorité; et dans
l’un comme dans l’autre, la spciété ne pouvant se cons
tituer sera nécessairement et infailliblement nulle et sans
effets.
108.
— Pourrait-on au m oins, l’une de ces hypo
thèses se réalisant, en appeler à une nouvelle assemblée
et de nouveau convoquer les actionnaires ?
La négative s’induit du silence gardé à ce sujet par
l’article 4. Ce silence en effet est significatif, surtout si
l’on rapproche cet article de l’article 30.
Celui-ci prévoyant le cas où., s’agissant d’une société
anonyme , l’assemblée générale ne réunit pas un nom
bre d’actionnaires représentant la moitié du capital so
cial en numéraire, dispose que cette assemblée né peut
prendre qu’une délibération provisoire, et que ses réso
lutions ne deviennent définitives que si elles sont approu
vées par une nouvelle assemblée composée, cette fois,
d’un nombre d’actionnaires représentant le cinquième
au moins du capital social numéraire.
Donc il autorise une nouvelle convocation dont il rè
gle la constitution. Il est dès lors évident que si le légis
lateur eût entendu faire pour la commandite par actions
�166
LOI DE
1867
S IR
LES SOCIÉTÉS
ce qu’il autorise pour l’anonyme, il se fût expliqué pour
l’une comme il s’explique pour l’autre. On ne peut donc
interpréter le silence que garde l’article 4 , que comme
un refus de la faculté de faire un nouvel appel aux ac
tionnaires.
Vainement objecterait-on que les statuts prévoyant le
cas où les assemblées générales ne seraient pas en nom
bre, disposent qu’il sera procédé à une nouvelle convo
cation et que cette fois il sera passé outre à la délibéra
tion quel que soit le nombre des présents. Les statuts
ne deviennent obligatoires et n’ont d’autorité que du jour
où la société régulièrement constituée a commencé ses
opérations. On ne saurait donc ni les invoquer ni les
appliquer, lorsqu’il s’agit de délibérer si la société sera
ou non constituée, c’est-à-dire si les statuts seront adop
tés ou non.
109.
— La loi seule pouvait donc autoriser une nou
velle assemblée, et ne l’ayant pas fait, il faut conclure,
avec MM. Mathieu et Bourguignat, que la constitution de
la société est impossible, si, à la suite de la convocation
faite pour la seconde assemblée chargée de statuer sur le
rapport des vérificateurs, les souscripteurs ne se présen
tent pas dans les conditions de nombre et de capital exi
gées par la lo i1.
Toutefois ces honorables jurisconsultes reculent devant
les conséquences de leur doctrine, lorsque en note ils
1 Commentaire de la loi de \ 867, n° 46.
�TITRE I,
ART.
4.
ajoutent : « Il serait bien dur cependant, là où une nou
velle assemblée réunirait et au delà le nombre d’action
naires et la somme de capital exigés par la loi, de con
sidérer la société comme annulée de fait, et nous incli
nons à penser que, dans ce cas, les tribunaux devraient
la maintenir. La présence des actionnaires et la double^
délibération protesteraient contre la supposition de la
désertion du projet de société. »
On pourrait sans doute l’admettre ainsi, mais unique
ment à l’endroit de ceux qui, présents à la nouvelle as
semblée, auraient concouru et adhéré à la délibération.
Leur présence et leur vote constitueraient en effet la re
nonciation expresse à exciper de la nullité, et ils ne se
raient ni recevables ni fondés à l’invoquer ultérieure
ment.
Mais pour, ceux qui ne se sont pas présentés à l’as
semblée et qui non-seulement n’adhèrent pas à la déli
bération , mais qui la repoussent ; mais pour ceux qui
présents à l’assemblée ont voté contre le maintien de la
société, comment pourrait-on les contraindre à suivre la
loi de la majorité ? En ce qui les concerne , le projet de
société a été anéanti de plein droit, par cela seul que
l’assemblée chargée de statuer sur les apports en nature
ou les avantages particuliers , n’a pas réuni la double
majorité exigée par la loi. La nullité de la société est
pour eux un droit acquis dont le bénéfice ne pourrait
leur être enlevé que de leur consentement.
Les tribunaux ne sauraient donc les contraindre à de
meurer associés , lorsqu’ils déclareraient vouloir cesser
1L
'Il •; i
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il i ic','
■
�168
Lor
de
1867 sur.
les sociétés
de l’être. Leur retraite annulerait la société même vis-àvis de la majorité qui en aurait voté le maintien. Il en
résulterait en effet que le capital social ne serait plus
souscrit intégralement et que la condition que la loi met
à la constitution de la société manquerait, ce qui rendrait
cette constitution impossible. La majorité ne pourrait
donc échapper à la nullité que si elle souscrivait les ac
tions afférentes aux dissidents et versait le quart au moins
de leur montant.
Nous avions donc raison de le dire. La loi pouvait,
quant à la forme de la convocation, s’en remettre à l’au
teur du projet. Evidemment en présence des conséquen
ces qu’entraînerait une réunion insuffisante , celui-ci
prendra tous les moyens les plus propres à appeler à
l’assemblée le plus grand nombre d’actionnaires possibles.
110.
— Dans le passage que nous leur avons em
prunté, MM. Mathieu et Bourguignat pensent que la pre
mière assemblée générale chargée d’ordonner la vérifica
tion et l’appréciation des apports en nature ou des avan
tages particuliers, doit, à peine de nullité de la société,
réunir la majorité en nombre et en sommes exigée par
l’article 4.
Nous sommes d’un avis contraire. Nous comprenons
l’utilité et la nécessité d’une majorité, lorsqu’il s’agit de
prendre une mesure définitive créant des obligations et
des droits, et pouvant entraîner pour les actionnaires une
perte, un dommage plus ou moins considérable.
Aucun de ces caractères ne se rencontre dans la déli-
�TITRE I ,
ART,
4.
169
bération qui se borne à déléguer à tel ou tel le soin d’ap
précier et d’évaluer les apports ou les avantages parti
culiers. Cette délibération ne lie personne; elle ne crée
même aucun préjugé, puisque ceux qui voudraient re
jeter la société pourront le faire après le rapport comme
avant. On ne voit donc pas la raison qui en aurait
fait subordonner la possibilité à la réunion d’une ma
jorité quelconque.
Nous estimons donc que les exigences du quatrième
paragraphe de l’article 4 ne se réfèrent qu’aux délibé
rations à prendre par l’assemblée chargée de statuer dé
finitivement sur l’adoption ou le rejet des apports ou des
avantages particuliers.
111.
— Ce que la loi a réglé et dû régler c’est la
forme des délibérations. Le droit de concourir au vote
appartient personnellement à tous les souscripteurs, et
chacun d’eux n’a qu’une voix, quel que soit le nombre
d’actions qu’il a pu souscrire. Accorder autant de voix
que d’actions , c’eût été livrer le sort de la société aux
gros actionnaires , et mettre à leur discrétion ceux-là
même q u i, par la modestie de leur fortune , méritaient
d’être plus spécialement protégés.
Non-seulement la loi nouvelle n’a pas autorisé ce ré
sultat , mais elle l’a encore prévenu en empêchant que
les souscripteurs de plusieurs actions, dans le but d’élu
der la lo i, confient ces actions à des affidés transformés
ainsi en actionnaires , et qui viendraient voter dans le
sens qui leur aurait été indiqué.
�170
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
L’article 13, en effet, voit dans cet acte un double dé
lit , et punit de l’emprisonnement et de l’amende ceux
qui se présentant comme propriétaires d’actions qui ne
leur appartiennent pas , ont créé frauduleusement une
majorité factice , et ceux qui ont remis les actions pour
en faire l’usage frauduleux.
112. — Mais si dans la supputation du nombre des
volants les actionnaires ne comptent chacun que pour
une voix, il n ’en est plus de même lorsqu’il s’agit d’éta
blir la majorité en sommes. Il est nécessairement tenu
compte des actions souscrites par chaque votant, et c’est
sur leur ensemble que se calcule le quart du capital so
cial en numéraire. Les gros actionnaires trouvent là
l’influence qu’il était permis de leur accorder sur la cons
titution de la société.
113. — Si la valeur donnée à l’apport, si les avan
tages particuliers stipulés sont adoptés par le quart des
actionnaires représentant le quart du capital social, la
société est définitivement constituée et entre en cours
d’exécution.
Si l’une des deux majorités fait défaut , le projet so
trouve par cela même rejeté, et toutes les parties sont dé
liées de leurs engagements.
Ce résultat est une dérogation formelle au droit com
mun. En matière de contrats , en effet, le concours des
volontés rend l’engagement obligatoire, définitif, et l’une
des parties ne peut s’en délier sans le consentement de
�TITRE I ,
ART.
4.
.171
l’autre. Or les souscripteurs du pacte social peuvent l’an
nuler contre le vœu, contre la volonté du g éran t, nonseulement en votant dans l’assemblée contre les préten
tions de celui-ci, mais encore, nous venons de le dire, en
s’abstenant de se rendre à la réunion.
I ! 4 . — En réalité donc , quoique contracté pure
ment et simplement, l’engagement des souscripteurs d’ac
tions est essentiellement conditionnel, et son effet suborbonné à l’approbation soit des apports en nature , soit
des avantages particuliers. Si cette approbation est refu
sée, la condition ne se réalise pas et le contrat n’a jamais
eu d’existence légale, les signataires sont déliés. Ce qu’ils
avaient compté au moment de la signature doit leur être
restitué, ils ne contribuent à aucun frais : ceux d’étude,
de préparation, etc.. . ., restent à la charge de l’auteur
du projet.
N’était-ce pas là ce que commandait la nature des
choses. Sans doute chacuh doit réfléchir avant d é s e n
gager, s’assurer de la condition de celui avec qui il traite,
vérifier ses assertions et contrôler ses prétentions. Mais,
d’une part, prescrire cette prudence en matière de com
mandite par actions, c’était vouloir à peu près l’impos
sible, et condamner toutes les sociétés à échouer devant
d’interminables longueurs ; d’autre part, il s’agissait non
pas seulement de l’intérêt privé , mais encore de la for
tune publique que les désastres des sociétés frauduleuses
atteignent et blessent si profondément.
Que le fondateur puisse obtenir des adhésions à l’aide
�172
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de prospectus promettant monts et merveilles, à l’aide de
promesses aussi pompeuses que peu fondées, soit. Mais,
comme correctif, il fallait que de tels engagements, ré
sultats de la surprise et de l’erreur, ne devinssent défi
nitifs et obligatoires qu’après une vérification qui à peu
près impossible pour chaque souscripteur en particulier,
devient fort praticable pour la généralité , et qui devait
être dès lors obligatoire et forcée.
1 S5. — Dans les délibérations qui suivent cette vé
rification , les actionnaires jouissent de la plus entière
liberté, de l’indépendance la plus absolue, même à l’en
droit de l’avis exprimé par les experts chargés de véri
fier et d’évaluer, soit les apports, soit les avantages par
ticuliers.
Il peuvent donc accueillir ou rejeter les conclusions
du rapport, accepter les prétentions du fondateur lors
que le rapport les repousse, les repousser lorsqu’il les
accepte. Le travail des experts n’est jamais qu’un avis
qui ne lie et ne saurait lier les intéressés.
1 Î6 . — L’assemblée générale, qui peut adopter ou
rejeter l’évaluation donnée à l’apport, peut-elle la mo
difier, la réduire, et la délibération de la majorité à ce
sujet lierait-elle la minorité ?
On pourrait à l’appui de l’affirmative invoquer l’a
dage : qui peut le plus peut le moins. L’assemblée au
torisée à accepter le chiffre donné par l’auteur de l’ap
port, ne saurait être à fortiori privée du droit d’en
�TITRE I , ART.
4.
173
fixer un moindre. C’est là, non point transiger, non pas
créer un nouveau contrat, mais user logiquement de la
faculté d’examen et d’appréciation, et substituer la vé
rité à l’erreur volontaire ou non.
Pour la négative on objecte que la loi ne donne à
l’assemblée générale qu’une mission unique, celle d’ac
cepter ou de repousser le chiffre donné à l’apport ; que
substituer à ce chiffre, un chiffre moindre, c’est changer
la base la plus essentielle de la société et lui enlever
peut-être toute chance de succès, et revenir sur une con
dition qui a déterminé l’adhésion des souscripteurs ;
qu’un acte de celte nature ne peut être obligatoire que
pour ceux qui y adhèrent ou l’acceptent.
Il est évident que le texte de l’article 4 incline vers
cette dernière opinion et s’emble n’admettre que la fa
culté d’approuver ou de rejeter sans autoriser aucun
terme moyen. Mais si on demande l’esprit de cette dis
position à la discussion législative, c’est pour l’opinion
contraire qu’on doit se prononcer.
1 1 7 . — En effet M. Javal proposait par amende
ment de faire suivre les mots de l’article 4 : à défaut
d’approbation, la société reste sans effets à l'égard de
toutes les parties, ceux-ci : à moins qu'elles ne se met
tent d'accord sur une évaluation différente.
La commission repoussait l’amendement comme inu
tile. Ce qu’il tend à introduire dans la loi, disait le rap
porteur, c’est une faculté qui évidemment est de droit
commun, et qui appartient, en matière de société com-
�174
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
manditaire comme en toute au tre, aux parties inté
ressées.
Rien, en effet, n’est plus certain, en matière de con
trats ordinaires, que la faculté pour les parties de dé
battre, de modifier, de réduire leurs prétentions respec
tives suivant ce que leur semblent comporter leurs con
venances ou leurs intérêts. Mais cette certitude est fon
dée précisément sur la présence des parties, sur leur
consentement précis et formel , constituant le concours
de volonté sur ce qui fait la matière du contrat.
Mais peut-il en être ainsi dans la commandite par
actions à l’égard des souscripteurs qui, présents ou non
à la délibération, refusent d’adhérer aux modifications
acceptées par les autres ? Où donc trouver chez les dis
sidents ce1concours de volonté qui seul peut constituer
l’engagement ? En l’absence de ce concours, n’est-il pas
évident que le contrat qu’on prétend leur imposer est
pour eux res inter alios acta et que, de droit commun,
on ne peut le leur opposer ?
1 1 8 . — C’est ce que M. Fabre relevait devant le
Corps législatif : « Je repousse l’amendement de M. Javal, disait-il, sans accepter le commentaire donné par
le rapporteur de la commission à l’article en discussion,
voici mes motifs :
» Il semble au premier abord que l’amendement a
voulu réserver aux actionnaires la faculté de former une
convention nouvelle lorsque les apports ou les avanta
ges stipulés n’ont pas reçu l’approbation de l’assemblée
�TITRE I , ART.
4.
175
générale convoquée dans ce but, mais si l’amendement
n’avait pas d ’autre portée il serait au moins inutile, car
il est manifeste, que les parties sont toujours libres de
modifier leurs conventions si tel est leur bon plaisir.
» Mais tant que la société n’est pas définitivement
constituée, le contrat conditionnel, le contrat primitif,
contenu dans la souscription, ne peut être changé sans
le consentement personnel du souscripteur. Or, qu’a rriverait-il si vous acceptiez le commentaire de l’hono
rable rapporteur? Bien rarement tous les actionnaires
sont présents à une assemblée générale chargée de vé
rifier les apports et de les approuver. Je suppose que les
absents ont souscrit des actions, ont voulu entrer dans
la société, à condition toutefois que les apports seraient
évalués et se trouveraient conformes aux indications
données par les fondateurs. Ils ont, en outre, nommé
des experts, constitué un tribunal chargé d’évaluer ces
apports; ce tribunal, ces experts viennent et ne donnent
pas à l’apport la valeur qui lui a été attribuée antérieu
rement , le contrat est brisé, il n’y a plus de convention.
» Il est donc impossible de maintenir dans la loi que,
à moins du consentement de tous les souscripteurs, il
ne pourra pas dépendre de certains d’entre eux d’éta
blir, entre les absents et ceux qui font les apports à la
société, un contrat nouveau, différent. »
i 19, — Le rapporteur de la commission répondait:
« Si l’évaluation est inférieure au chiffre déterminé par
les apporteurs , il n’y a vraiment besoin que du con-
�_______ -
176
LOI DE
. y--..- ■ .
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sentement de ceux-ci pour faire un nouveau contrat, car
quant aux actionnaires, je parle des absents dont se pré- •
occupait tout à l’heure l’honorable M. Fabre, de quoi
peuvent-ils se plaindre ? Ils avaient accepté, et ils sem
blent encore accepter puisqu’ils sont absents, l’évalua
tion première exagérée ; ceux qui représentent le quart
du capital social sont considérés par la loi comme étant
leurs mandataires pour faire leurs affaires, dans leur
intérêt bien entendu, c’est-à-dire pour accepter une
évaluation qui les dégage, qui accroît en réalité le capi
tal numéraire, en diminuant la part que viendraient
prendre dans ce capital, sous forme d’actions, les ap
ports d’abord exagérés et qui ont été réduits à leur juste
valeur1. »
Ces raisons, il faut en convenir, étaient fort loin d’ê
tre concluantes. L’inexactitude des bases qui leur étaient
assignées était évidente. Les souscripteurs du pacte so
cial n’acceptent en rien les évaluations données à l’ap
port, puisqu’ils ne seront liés définitivement qu’après
vérification et approbation. Leur absence de l’assemblée
chargée de donner cette approbation, loin de les faire
considérer comme acceptant encore, fait au contraire
présumer qu’ils désertent la société, et c’est cette pré
somption qui, à défaut par l’assemblée de réunir le
quart des souscripteurs, détermine la nullité de la so
ciété.
La signature donnée à l’acte social renferme bien
1 Moniteur, 31 mai et 1er juin i 867.
�TITRE I ,
ART.
4.
177
l’engagement de subir la loi que la majorité indiquée
par la loi imposera, mais ne donne à personne le man
dat de gestion d’affaires. Dans tous les cas si mandat,
il est évident qu’il n’a et ne peut avoir qu’un objet:
l’acceptation ou le rejet de l’évaluation. Donc, lorsque
après avoir reconnu et constaté l’exagération, les présents
lui en substituent une autre, ils outrepassent leur man
dat et excédent leurs pouvoirs.
Mais de quoi se plaindraient les absents ? De quoi ?
De ce que traitant dans la supposition d’un capital d’un
million, par exemple, on les forcerait d’en accepter un
de cinq cent mille francs, lorsque peut être cette modi
fication enlèverait à la société les moyens de se suffire et
lui ferait perdre toute chance de succès.
Sans doute, la diminution de l’évaluation réduirait
d’autant la part que les apports viendraient prendre dans
le capital, mais le gain que les actionnaires feraient
sous ce rapport se compenserait avec la perte résultant
pour eux de ce que la chose qui faisait l’objet de la so
ciété ne vaudrait que cinq cent' mille francs au lieu d’un
million qu’on leur avait promis.
Dans tous les cas, lorsqu’il s’agit dans une société de
mesurer les pouvoirs donnés à l’assemblée générale, il
y a, disait l’honorable M. Marie, une idée fondamentale.
S’agit-il d’un acte d’administration, on comprend trèsbien comment une majorité peut faire loi, et par consé
quent enchaîner la minorité. Toutes les fois au contrai
re qu’il s’agit d’une chose fondamentale, d’une chose
constitutive de la société, de quelque chose de constitu-
�178
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tionnel, dans ce cas la jurisprudence, et avant elle, la
raison, le bon sens ont toujours admis que la totalité
des actionnaires peut seule statuer.
En réalité donc, l’assemblée générale, qui modifie la
valeur des apports, consent une véritable transaction
pour laquelle les absents n’ont donné aucun mandat et
dont on ne saurait dès lors leur imposer l’autorité, d’au
tant moins que ses effets pourraient être funestes. Est-il
possible d’admettre qu’il est indifférent que la chose
mise en société vaille un million ou cinq cent mille
francs seulement, ne peut-il pas se faire que cette ré
duction ne soit plus en proportion avec les besoins réels
de la société et ne la condamne à échouer inévitable
ment dans un avenir plus ou moins prochain ?
Comme le faisait fort justement observer M. Marie, il
peut convenir à quelques actionnaires d’accepter une
société ainsi fondée, mais il peut convenir à beaucoup
d’autres de ne pas l’accepter ; il faut assurer à ceux-ci
le droit de se séparer d’une société qui, à leur sens,
n’est plus une société solidement fondée. Oui, il faut
qu’il en soit ainsi, autrement vous donnez à la simple
majorité le droit de faire, pour la minorité, un contrat
dont la minorité ne veut pas, dont elle a encore le droit
de ne plus vouloir ; et comment arrivez-vous là ? Par
une confusion de toutes les idées, en mettant de côté,
dans l’appréciation de la portée des pouvoirs concédés
aux assemblées générales, la distinction faite par la ju 1 Moniteur, 31 mai et 1er juin 1867
�TITRE I,
ART.
4.
179
risprudence entre ce qui est constitutionnel pour les in
térêts sociaux, et ce qui est purement administratif; pour
ce qui est constitutionnel, il faut faire appel à l’unani
mité des actionnaires. Eux seuls ont et peuvent avoir le
droit de modifier le contrat dans son essence '.
M. Marie se trompait, dans le système qu’il combat
tait, ce n’est pas la majorité qui imposait la loi à la
minorité, c’était au contraire la minorité qui enchaînait
la majorité, puisque le quart des actionnaires et du ca
pital numéraire liait définitivement les autres trois quarts
en nombre et en sommes, ce qui donnait à ce système
un caractère hautement anormal.
120. — C’est cependant en sa faveur que se pro
nonce le Corps législatif, non-seulement en repoussant
l’amendement Javal comme inutile, mais encore en re
jetant le renvoi de l’article à la commission que deman
dait M. Marie, afin que la commission, dans une rédac
tion nouvelle, dise que, lorsque l’assemblée générale
aura à voter, elle ne pourra le faire dans ce cas et pour
cette situation fondamentale, qu’autant que tous les ac
tionnaires auront été appelés, eux seuls pouvant décider
si, au moins à leur égard, la société sera maintenue ou
non.
Ce double résultat fixe le sens que le Corps législatif
donnait à l’article 4, et ne permet pas de douter que la
modification de l’apport, votée par la majorité requise,
1 Moniteur, 31 mai et 1er juin 1867.
�180
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ne lie tous les actionnaires et n ’entraîne la constitution
régulière de la société.
1 2 t. — Tel n’est pas l’avis de M. Yavasseur. Cet
honorable jurisconsulte rappelant le principe invoqué
par M. Marie, pense que la majorité ne peut lier la mi
norité que dans les actes d’administration ; que si elle
peut, sous certain rapport et dans certaines limites as
sez étroites, modifier les statuts sociaux, ce n’est que
lorsque la société est constituée ; mais qu’à l’origine
même et alors qu’il s’agit de former le contrat, il faut
l’assentiment unanime ; que sans doute la loi aurait pu
conférer à l’assemblée générale le pouvoir d’accepter une
modification dans le chiffre des apports ou des avanta
ges parliculiers, mais elle aurait dû s’expliquer formel
lement, et elle ne l’a point fait ; que cette explication ne
saurait résulter de la discussion législative, qui n’offre
qu’un débat très-long, très-confus, où l’on peut puiser
des arguments pour et contre la solution qu’il adopte,
et qui, même jiour l’esprit le plus attentif, a laissé la
question indécise et controversée.
En conséquence, M. Yavasseur conclut: qu’en cas de
refus d’approbation, la société ne peut se constituer que
du consentement unanime , non pas seulement des
membres de l’assemblée, mais de tous les actionnaires
sans distinction '.
1 2 2 . — Nous croyons avec M. Yavasseur que c’est
4 Commentaire de la loi de 1867, n01 67 et suiv.
�TITRE I , ART.
4.
181
en effet ce que la loi aurait dû consacrer. Mais est-ce là
ce qu’elle a consacré, de telle sorte que les tribunaux
puissent annuler la société si la modification aux apports
n’est votée que par la majorité de l’assemblée ?
Il nous paraît impossible de l’admettre ainsi. Les tri
bunaux ne sont appelés qu’à appliquer la loi, et pour
juger de l’interprétation qu’ils doivent lui donner, fautil bien qu’ils s’en réfèrent à la discussion législative.
Or, que celle de l’article 4 ait été longue, même quel
que peu diffuse, qu’elle ait offert des arguments pour et
contre, c’est ce qui pouvait et devait nécessairement ar
river. On comprend donc que, suivant qu’ils raison
naient dans un sens ou dans l’autre, les membres du
Corps législatif aient interprété la loi diversement.
Mais si MM. Fabre, Marie, Ernest Picard, donnaient
à l’article la signification adoptée par M. Vavasseur, le
rapporteur, le commissaire du Gouvernement étaient si
précis, si formels en sens contraire que M. Javal était
autorisé à demander pourquoi ils n’acceptaient pas sa
rédaction puisqu’elle était si conforme à leur pensée ; à
quoi le rapporteur répondait que si, dans le texte de la
loi, on voulait prévoir toutes les difficultés possibles, la
rédaction des lois serait interminable'.
Que le Corps législatif ait accepté la loi dans le sens
que lui donnait le rapporteur et le commissaire du Gou
vernement, c’est ce dont il n’est pas permis de douter,
surtout en présence du refus de renvoyer l’article à la
* Moniteur, 31 mai et 1cr juin 1867.
�182
LOI DE
1867
SCR LES SOCIÉTÉS
commission dans le but qu’indiquait M. Marie. Ce refus,
en effet, prouve évidemment que l’article 4 n’exige pas
que la modification soit acceptée par l’ùnanimilé, puis
que le renvoi n’avait pas d’autre objet que de faire con
sacrer cette exigence.
Conséquemment, le jugement ou l’arrêt qui, à défaut
de cette unanimité, annulerait la société, violerait la loi
et n’échapperait pas à la censure de la cour de Cassation.
:m;ï
1 r*-" H
123.
— Nous venons de dire que dans les deux
assemblées qui ont pour objet la constitution de la so
ciété, le droit de voter appartient à tous les actionnaires.
La seule exception consacrée par la loi concerne ceux
qui font l’apport en nature, ou qui ont stipulé en leur
faveur des avantages particuliers.
Cette exception se justifie d’elle-même, La raison et
le bon sens ne permettaient pas d’associer au contrôle
exigé par la loi ceux-là même qui ont le plus grand in
térêt à écarter tout contrôle. Juges et parties dans leur
propre cause, on pouvait être assuré d’avance qu’ils n’o
béiraient qu’à cet intérêt. Il eût été immoral de leur
reconnaître la faculté par leur suffrage, de faire pencher
la balance en leur faveur.
Au reste, ce que la loi leur refuse, c’est uniquement
et exclusivement voix délibérative. Ils peuvent donc as
sister à l’assemblée, prendre part à la discussion, redres
ser les erreurs des experts, donner tous les renseigne
ments qui peuvent éclairer les actionnaires présents et
les mettre à même de voter avec connaisssance de cause.
�TITRE I ,
A.11T.
4.
m
124.
— A leur tour les précautions ordonnées par
notre article comportent exception. Aux termes du der
nier paragraphe de l’article 4, les dispositions relatives
à la vérification de l’apport qui ne consiste pas en nu
méraire, ne sont pas applicables au cas où la société à
laquelle est fait ledit apport est formée entre ceux seu
lement qui en étaient propriétaires par indivis.
Ainsi, une société en nom collectif ou en commandite
simple, se transforme en commandite par actions et les
associés souscrivent et se distribuent la totalité de ces
actions. Que le capital social consiste en un brevet d’in
vention, en une usine, en une mine, à quoi bon une vé
rification lorsque ceux qui devraient la faire sont préci
sément ceux qui ont adopté l’évaluation qu’il s’agirait de
contracter.
Aussi , le rapporteur , disait-il avec raison , il n’y a
pas là d’actionnaires appelés et qui, trompés par de
fausses apparences, acceptent en aveugles des apports ou
des stipulations qu’ils n ’ont ni connus ni contrôlés. L’ab
sence d’approbation tient donc uniquement à l’absence
même de l’élément intéressé à exercer le contrôle.
Cependant on peut craindre que les associés qui, le
plus ordinairement, ne se chargeront des actions que
pour les négocier, aient, dans un intérêt facile à com
prendre, exagéré à dessein le capital que ces actions re
présentent, et trompent ainsi ceux qui en deviendront
cessionnaires. Il est à craindre, pensait la commission,
que cette combinaison n’ait été adoptée que pour échap
per à toute vérification et jeter sans entrave sur le mar-
�184
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ohé des actions , trompeuses au lendemain même de la
constitution de la société. Elle proposait donc de limiter
l’exception au cas où les associés, conservant les actions,
ne feraient pas appel à une souscription publique en
mettant ces actions en circulation.
Le conseil d’Elat repoussa cette proposition comme
empreinte d’un sentiment exagéré de prévention, comme,
renfermant une restriction dont, les limites précises
étaient difficiles à déterminer. En effet, si l’appel au pu
blic par voie de prospectus de la part des fondateurs est
suspect au lendemain de la société, en sera-t-il de mê
me six mois, un an plus tard ? Que faudra-t-il enten
dre par souscription publique ? La fraude que redoute
la commission, si elle existe, pourra être poursuivie;
mais il ne faut pas l’oublier, la fraude ne se présume
pas, et il est impossible, sous prétexte qu’elle pourra se
servir de l'exception pour tourner les prohibitions de la
loi, de condamner des intérêts loyaux et respectables.;! ne
point user des facultés de droit commun.
Ces observations du conseil d’Etat étaient rationnelles
et justes, elles convainquirent la commission et la déter
minèrent à abandonner sa proposition. Sans doute, la
crainte qui l’avait inspirée peut se réaliser. Blais quelle
est l’institution humaine qui ne puisse dégénérer en
abus, et dans la prévision de cet abus faudra-t-il trai
ter ces institutions en suspects et les entourer de précau
tions de nature à empêcher, non pas seulement leur dé
veloppement, mais encore leur création elle-même.
�TITRE I ,
ART.
4.
185
S2 5 . — On devait donc pour ce cas s’en référer aux
principes généraux, d’autant plus que l’article 4, allant
même au delà de ce qui était nécessaire, a réservé l’ac
tion de dol ou de fraude dans l’hypothèse où ses dispo
sitions précautionnelles étant applicables , l’assemblée
générale a approuvé l’apport ou les avantages parti
culiers.
Cette réserve n’est que la conséquence du principe
que le dol ou la fraude fait exception à toutes les règles
et amène la résolution du contrat quel qu’il soit. Il ne
pouvait en être autrement dans l’hypothèse dont la
commission se préoccupait. La fraude prouvée, la ces
sion d’action devenait nulle et de nul effet. Ce principe
qui garantit le public dans tous les actes de la vie com
mune, le garantit suffisamment dans cette occurrence.
A rt. 5.
Un conseil de surveillance composé de trois
actionnaires au moins , est étsbli dans chaque
société en commandite par actions.,
Ce conseil est nommé par l’assemblée géné
rale des attionnaires immédiatement après la
constitution définitive de la société et avant toute
opération sociale.
il est soumis à la réélection aux époques et
suivant les conditions déterminées par les statuts.
Toutefois le premier conseil n’est nommé que
pour une année.
�186
LOI DE
1867
A
SDK LES SOCIÉTÉS
r t
. 6.
Ce premier conseil doit, immédiatement après
sa nomination, vérifier si toutes les dispositions
contenues dans les articles qui précèdent ont été
observées.
SO M M A IR E
126.
127.
128.
129.
130.
131.
132.
133.
134.
135.
136.
137.
138.
Ancienneté de l ’institution des conseils de surveillance. Mo
tifs qui l’avaient recommandée.
Abus qu’on en faisait avant 1856.
Précautions prises successivement par les législateurs de
1856 et de ,1867.
Le conseil ne peut être pris que parmi les actionnaires. Mo
tifs de l’exiger ainsi.
Le nombre de cinq exigé par la loi de 1856 , est réduit à
trois par celle de 1867. Conséquences.
En cas de démission ou de décès d’un des membres, le gé
rant doit-il interrompre ou suspendre les opérations jus
qu’après remplacement ?
Peut-il exister de commandite par action, s’il y a moins de
trois actionnaires outre le gérant. Opinion pour la néga
tive de MM. Mathieu et Bourguignat.
Opinion contraire de M. Vavasseur ; doit être préférée;
motifs.
Arrêt de la cour d’Aix dans ce sens.
Le choix du conseil de surveillance appartient à l’assemblée
générale.
Limite portée à la liberté du choix.
Nécessité de remplacer le membre qui aurait vendu ses ac
tions ; précautions ordinairement consacrées par les sta
tuts.
Légalité de la clause exigeant que les actions des membres
�TITRE I, ART. 5 ,
139.
140.
141.
142.
143.
144.
145.
146.
147.
148.
149.
150.
151.
152.
153.
154.
6.
187
du conseil restent inaliénables pendant toute la durée de
leurs fonctions.
Quid, de celle qui exige la possession d’un certain nombre
d’actions pour être appelé au conseil de surveillance ?
Si cette clause est obligatoire, l ’acceptation des fonctions de
membre du conseil équivaut à la souscription tacite du
nombre d’actions exigé.
Epoque à laquelle le conseil doit être nommé , s’il existe
des apports en nature ou des avantages particuliers.
Dans le cas contraire , à qui appartient le droit de convo
quer l ’assemblée.
Quel est le caractère de la mission que remplit le conseil de
surveillance ? Nature de sa réélection.
La réélection du conseil fixée par la loi de 1856 à chaque
période de cinq ans s’opposait-elle à ce que les action
naires le changeassent plus tôt.
La loi de 1867 laisse aux statuts à fixer l’époque de la ré
élection. Exception pour le premier conseil.
Les membres sont toujours rééligibles.
Mais ils ne peuvent déléguer leurs fonctions.
Caractère de l’article 6 ; but qu’il s’est proposé.
Sa disposition se trouvait implicitement dans la loi de 1856*
L'article 6 a d’abord le mérite de dissiper le doute que le
silence de cette loi autorisait.
Celui de préciser ensuite le conseil qui répond de la contra
vention à ses dispositions. Devoir du premier conseil.
Ce que doit être la vérification qui lui est imposée. Juris
prudence avant 1867.
Le conseil peut-il suppléera la négligence du gérant et
prévenir ainsi la nullité de la société ?
Dans quels cas?
! 2 6 . — L’institution des conseils de surveillance
près des sociétés en commandite par actions n ’est pas
�188
LOI DE 1 8 6 7
SUU LES SOCIÉTÉS
de date récente. La loi de 1856 ne l’avait pas créée,
elle n’avait fait que confirmer une pratique bien anté
rieure à sa présentation.
En effet, on n’avait pu, dans aucun temps, équivoquer sur l’étendue des pouvoirs du gérant. Seul en nom
dans la société , seul indéfiniment tenu sur tous ses
biens, on ne pouvait pas ne pas lui reconnaître la liberté la
plus entière, la plus absolue dans l’administration d elà
société, et moins encore subordonner cette administra
tion à des inspirations étrangères. Le législateur l’avait
si bien compris, qu’à toutes les époques il avait prohibé
aux commanditaires toute immixtion dans les opéra
tions, sous peine de devenir obligés solidaires avec le
gérant et comme lui tenus sur tous leurs biens.
Cette omnipotence nécessaire du gérant, l’éloignement
et l’abstention forcés des commanditaires laissaient la
société exposée à. tous les inconvénients, à tous les dan
gers que pouvaient lui susciter l’incapacité ou l’infidélité
du gérant, en rendaient la ruine possible avant même
que les intéressés fussent à même de la connaître et d’y
remédier. Ce qu’un pareil état des choses pouvait entraî
ner, c’était une juste méfiance, un obstacle à la création
des sociétés, rien ne devant autant répugner à tout hom
me prudent et avisé que l’obligation de livrer son ar
gent sans possibilité d’en surveiller , d’en contrôler
l’emploi.
Cette conséquence n’avait pas manqué de frapper la
spéculation et de lui démontrer l’indispensable nécessité
de faire, en apparence du moins, disparaître l’obstacle.
�TITRE I, ART. 5 , 6 .
189
Aussi, et toutes les fois qu’il s’agissait d’une comman
dite par actions, les prospéclus qui faisaient appel à la
confiance publique, plaçaient-ils les opérations futures
sous la garantie d’un conseil de surveillance, chargé
d’éclairer et de contrôler les actes du gérant.
127.
— Ce qui donne la mesure de la subtile habi
leté de la fraude, c’est que cette institution, réellement
utile, et qui semblait devoir conjurer tout danger, était
venue précisément ajouter à sa gravité. Le gérant, qui
seul composait le conseil de surveillance, en avait fait
un piège, une amorce aussi dangereuse que perfide, il
présentait les noms les plus honorables, les plus retentisssanls, les plus dignes d’inspirer la confiance quoique
ils fussent étrangers à la société, et souvent même à l’in
su des personnes et sans les consuller; et c’est ainsi
que l’absence de toute responsabilité aidant, soit par
complaisance, soit par ignorance, soit par faiblesse, ces
conseils de surveillance ne surveillaient rien et n’exis
taient réellement que sur les statuts sociaux.
Que pouvaient-ils faire d’ailleurs ? Le plus souvent
leurs membres étaient étrangers à la société et ce défaut
d’intérêt dans l’opération n’était pas de nature à comman
der une bien vive sollicitude.
Pour les membres qui étaient actionnaires la position
était plus délicate encore. Rien dans la loi ne détermi
nait le caractère et l’étendue de leurs fonctions, ils avaient
donc à redouter qu’on ne vit dans leurs actes l’im
mixtion qui leur était interdite sous peine d’être solidai-
�190
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
renient tenus, et la crainte de trop faire les forçait en
quelque sorte à ne rien faire.
'
*
J ;
128. — Le législateur de 1856, appréciant cet état
des choses comme il devait l’être, avait pris les mesures
qui lui paraissaient le plus convenables pour rendre à
l’institution toute son utilité. En déterminant les attribu
tions du conseil de surveillance, il a rassuré et garanti
les membres contre le reproche d’immixtion et contre les
conséquences attachées à celle-ci ; en confiant la nomi
nation à l’assemblée générale et en limitant le choix aux
actionnaires eux-mêmes, il a prévenu l’emploi de ces
noms retentissants qui n’était qu’un piège ; enfin en
édictant les cas de responsabilité , il a pris une sage etutile précaution- contre la négligence ou la violation des
devoirs qu’il imposait.
La loi de 1867 ne pouvait que suivre ces errements,
et s’éclairant de la pratique, maintenir ce qu’elle avait
accepté, modifier et corriger ce qu’elle avait signalé
comme défectueux ou trop sévère. De là les dispositions
des articles 5 et suivants.
1 2 9 . — L’article 5 continue à exiger un conseil de
surveillance près de chaque commandite par actions, à
prescrire que les membres ne puissent en être pris que
parmi les actionnaires, ce qui était rationnel.
En effet, plus les membres du conseil auront intérêt
au succès des opérations et plus il est présumable qu’ils
s’acquitteront de leur mission avec tout le soin et le zèle
�TITRE I, AR'JJ. 5 , 6 ,
1 94
qu’elle exige. Dès qu’en agissant pour tous ils agiront
dans leur intérêt propre, leur surveillance et leur con
trôle en seront d’autant plus actifs, d’autant plus sé
rieux.
Avouons cependant que jusqu’à présent les prévisions
du législateur à ce sujet ne se sont guère réalisées. Les
nombreux procès intentés aux conseils de surveillance
des sociétés qui ont succombé, les condamnations dont
elles ont été quelquefois suivies viennent le démontrer.
Etait-ce là le résultat de l’importance et de l’étendue de
la mission que leur confiait la loi de 1856 ? Faut-il n’y
voir que l’effet de cette confiance aveugle des sociétai
res dans la personne du gérant? C’est ce que l’expé
rience des modifications introduites par la loi nouvelle
nous apprendra.
150. — La loi de 1856 fixait à cinq le nombre mi
nimum des membres des conseils de surveillance. La loi
de 1867 réduit ce nombre à trois.
Nous ne pouvons que répéter ce que nous disions à
ce sujet dans notre C o m m e n ta ir e d e la l o i d e 1856. Le
conseil ne pouvant se composer et agir régulièrement audessous de ce nombre, il est évident que l’absence ou
l’empêchement d’un seul le condamnera à l’inaction ;
qu’en cas de démission ou de décès il devra être immé
diatement procédé à une nomination nouvelle, et l’on
sait avec quelle difficulté ou réunit les assemblées gé
nérales.
La prudence conseille donc de porter les membres du
�■----------------------------------------------------------------------------------------------
.
192
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
conseil à un chiffre tel que dans tous les cas les plus
ordinaires ils puissent se réunir au nombre de trois, et
que sans inconvénients on puisse renvoyer les nomina
tions rendues nécessaires par les vacances survenues à
l’assemblée annuelle que la loi va bientôt prescrire.
151. t*- L’intention de la loi, de ne pas autoriser
la société à agir à quelque époque que ce soit sans con
seil de surveillance régulièrement organisé et en plein
exercice de ses fonctions, est évidente. Faut-il en conclure
que si par démission, par la perte de la qualité d’associé
ou par décès, le conseil n’est plus en nombre , la s o
ciété sera obligée de s’arrêter et de suspendre ses opéra
tions en cours d’exécution jusqu’à ce que ce nombre ait
été complété?
Nous persistons dans la solution négative que nous
avons adoptée dans notre Commentaire de la loi de
1856 et qui a été généralement admise.
Il est facile de nè commencer les opérations sociales
qu’après l’organisation régulière du conseil de surveil
lance. Le seul inconvénient qui puisse en naître, c’est
un retard que le gérant aura toujours le moyen d’éviter
et convoquant s’il y a lieu l’assemblée générale immé
diatement et sans délai.
Mais une fois commencées , les opérations commer
ciales veulent être suivies, la moindre interruption en
compromettrait le succès et pourrait occasionner à la so
ciété un préjudice considérable. Il n’est pas possible
d’admettre que le législateur, qui n’a eu qu’un but, ce-
�TITRE I , ART.
5, 6.
193
lui de protéger les associés, ait entendu les exposer à ce
préjudice.
Donc on ne saurait, de ce qu’il défend de commencer
les opérations avant qde le conseil de surveillance ait été
organisé, conclure qu’il a entendu prescrire de s’arrêter,
d’interrompre les affaires en cours d’exécution. Autre
chose est de ne pas commencer les opérations, autre chose
de les interrompre et de les suspendre après les avoir
commencées. On ne saurait donc les confondre, et il
n’est pas besoin de démontrer qu’en prescrivant l’une
le législateur n’a, ni prescrit ni voulu prescrire l’autre ;
autant l’une peut être favorable , autant l’autre serait
bien souvent désastreuse.
Pourquoi d’ailleurs en courir la chance lorsque d’une
part il. ne peut s’agir que d ’un temps assez court, puis
que le gérant et les membres restant du conseil de sur
veillance engageraient leur responsabilité si, négligeant
de faire pourvoir immédiatement aux nominations deve
nues nécessaires, ils exposaient la société à être annu
lée ; lorsque d’autre part le conseil reconstitué portera
son attention sur les actes accomplis dans ce que nous ap
pellerons l’interrègne,et pourra ainsi découvrir et signaler
les fautes ou les fraudes que le gérant aura pu commettre.
1 3 2 . — Les sociétés en comandite par actions ne
pouvant subsister sans conseil de surveillance, et celui-ci
devant se composer de trois actionnaires au moins,
qu’arrivera-t-il si toutes les actions se trouvant aux
mains d’un ou de deux intéressés, la société ne compte
pas le nombre d’associés exigés par la loi ?
�194
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
MM. Mathieu et Bourguignat estiment que des exigen
ces de la loi, relativement au nombre des membres du
conseil de surveillance, résulte la prohibition expresse
pour toute commandite par actions de se constituer avec
moins de trois actionnaires outre le gérant1.
153. — M. Vavasseur considère cette opinion com
me inadmissible. Il l’accuse d’ajouter à la loi une ri
gueur déraisonnable. Le législateur ne s’est préoccupé
que de eo quod plerumque fit, il n’a ni prévu ni pu pré
voir ce cas, et moins encore le prohibera.
Nous croyons, en effet, que la doctrine de MM. Ma
thieu et Bourguignat ne se légitime ni par le texte, ni par
l’esprit de la loi.
Il est évident qu’en exigeant que le conseil de sur
veillance soit composé de trois membres, le législateur
s’est placé dans l’hypothèse où la société compterait un
certain nombre d’actionnaires. Aussi, défère-t-il la noproposition à l’assemblée générale, ee qui prouve notre
proposition de la manière la plus irréfragable.
Mais s’il n’y a qu’un seul, que deux intéressés, il n’y
a de possible, ni assemblée générale, ni conseil de sur
veillance. Cela empêchera-t-il qu’en fait il existe une
société en commandite, et que son capital ait été divisé
en actions.
Où serait la raison qui empêcherait cette société de se
constituer et de commencer ses opérations ? Est-ce que
�TITRE I , ART.
5,
6.
195
les parties n’étaient pas libres de donner à leur société
la forme qu’elles jugeraient la plus convenable, d’en di
viser le capital en actions ? Y a -t-il là quelque chose
d’illégal ou d’immoral que la loi puisse et doive pro
hiber ?
Mais le nombre des actionnaires ne permet pas de
remplir les prescriptions de la loi à l’endroit du conseil
de surveillance ; qu’importe si en réalité on ne se trouve
pas dans le cas pour lequel ces prescriptions ont été
sanctionnées?
Or, le but que s’est proposé le législateur par les pré
cautions édictées par l’article 5, a été de protéger le pu
blic contre les spéculateurs qui abusaient audacieuse
ment de sa confiance. S’il défère a quelques actionnai
res la surveillance et le contrôle des opérations, c’est que
le grand nombre de ces actionnaires rendait impossible
pour chacun d’eux personnellement ce contrôle et cette
surveillance.
Mais si au lieu de faire appel au public la société se
constitue avec ses propres fonds, s’il n’y a qu’un seul
commanditaire, n’a-t-il pas le moyen et le devoir de se
protéger lui-même, de surveiller et de contrôler l’emploi
de ses fonds? On se trouve donc naturellement en de
hors de l’hypothèse, que les lois de 1856 et de 1867
ont entendu régir, et leur application ne serait plus qu’un
effet sans cause.
Nous estimons donc qu’on ne saurait contester la lé
galité d’une société en commandite qui n’aurait qu’un
nombre, d’associés inférieur à trois. Sa nullité, pour la-
�196
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
quelle se prononcent MM. Mathieu et Bourguignat, cons
tituerait une exception considérable au principe de la li
berté des conventions. On ne saurait dès lors l’admettre
que si la loi l’avait expressément et formellement édictée,
et nous venons de voir que loin de la consacrer, la loi
de 1867, comme celle de 1856, la repousse par son
esprit et par son texte.
D’ailleurs, dans l’hypothèse que nous examinons,
tant que les actions resteront en mains de l’associé uni
que, la société n’a, de la commandite par actions, que
le nom, elle est en réalité une commandite simple, elle
ne perdra ce caractère que du jour où la négociation
des actions les répandant dans le public, multipliera le
nombre des intéressés. Dès ce jour aussi l’institution
d’un conseil de surveillance deviendra nécessaire et
faute d’y pourvoir, la nullité d elà société pourrait être
poursuivie et prononcée.
154. — L’hypothèse d’un associé unique possédant
toutes les actions de la société parait une chimère'. Elle
s’est réalisée cependant dans les circonstances suivantes:
Une société qualifiée de commandite par actions avait
été formée à Marseille. Les associés n’étaient qu’au nom
bre de deux : le sieur Pascal, gérant, et le sieur Pecoul,
commanditaire ayant souscrit toutes les actions.
A la mort de ce dernier , ses héritiers poursuivent la
nullité de la société. Ils fondent cette nullité entre autres
sur ce que, contrairement aux prescriptions de la loi de
1856, aucun conseil de surveillance n’existe.
�TITRE I ,
ART. 8 ,
6.
197
Le tribunal de commerce de Marseille maintient la
société. Il repousse le moyen tiré de la violation de la loi
de 1856, par les motifs suivants :
« Attendu que la société Pascal et Cie n’a compris d’a
bord que deux personnes ; que les actions sont nomi
natives; qu’aucun transfert n’a été dénoncé au gérant ;
que la société se réduit encore à ses deux souscripteurs
primitifs, l’hoirie Pecoul étant encore indivise ; que dans
cet état il n’a pas été possible d’exécuter la loi précitée
dont l’article 5 exige que le conseil de surveillance soit
composé de cinq actionnaires au moins ;
» Attendu qu’on ne saurait faire résulter de cette im
possibilité, que l’existence de la société Pascal et Cie, telle
que cette société se trouve constituée, est en contradic
tion avec la loi , car ce serait admettre que cette loi a
prohibé les sociétés en commandite paradions de moins
de cinq personnes ; que cette interdiction ne pourrait
être imposée que par un texte formel; que telle n’a pas
été l’intention du législateur qui n’a eu d’autre but que
de protéger les actionnaires membres d’une société en
commandite; que lorsqu’il n’y a qu’un seul comman
ditaire, il n’a pas besoin d’être représenté par le conseil;
qu’il peut exercer lui-même et directement la surveil
lance à laquelle il est intéressé; que les dispositions in
voquées de la loi du 17 juillet 1856 recevraient donc une
fausse application si. on leur faisait régir le cas de ce
procès pour lequel elles n’ont pas été faites. »
Les héritiers Pecoul se pourvurent par appel; mais,
�198
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
par arrêt du 18 novembre 1857, la cour d’Aix confirme
le jugement avec adoption des motifs1.
On ne saurait, à notre avis, méconnaître ou contester
le caractère juridique de cette décision. Rendue sous
l’empire de la loi de 1856, elle n’a rien perdu de ce ca
ractère depuis la loi nouvelle. De même que la premiè
re, celle-ci n’a eu qu’un but dans l’exigence d’un conseil
de surveillance, celui de protéger l’intérêt public lui-mê
me en veillant à celui des commanditaires nombreux qui
sont ordinairement intéressés dans la société. Dès lors,
lorsqu’une opération se concentre entre quelques per
sonnes ; lorsqu’elle ne demande au public ni son con
cours ni sa confiance , on ne saurait lui appliquer des
dispositions oui évidemment ne la concernent pas. Ces
sante causa cessât effectus.
135. — Comme celle de 1856, la loi de 1867 défère
à l’assemblée générale le choix et la nomination du con
seil de surveillance. Cette nomination laissée au fonda
teur rédacteur des statuts, offrait un danger qu’il était
prudent de prévenir. L’intérêt de celui-ci est de rencon
trer dans le conseil de surveillance »bien moins un contrôle sérieux et actif qu’une’ complaisante bienveillance.
Son choix, alors même qu’il se fût porté sur des action
naires , devait nécessairement se ressentir de cet intérêt,
et se diriger sur ceux qui, par leur position ou leur qua
lité, faisaient espérer le plus de dévouement.
�Cet inconvénient disparaissait dès que ce choix était
confié aux actionnaires eux-mêmes. On avait d’autant
moins à hésiter, que ce parti était en quelque sorte com
mandé par la raison et la logique. Puisque le conseil
devait contrôler les actes du gérant et surveiller les opé
rations dans l’intérêt des actionnaires, il était naturel de
laisser à ces actionnaires exclusivement le soin de choi
sir ceux qu’ils voulaient investir de leur confiance , et
qu’ils considéraient comme les plus capables et les plus
dignes de la mission qu’il s’agissait de leur déférer. Per
mettre an contrôlé de choisir les contrôleurs, c’était man
quer à toutes les règles de la prudence, et fermer l’oreille
aux enseignements du plus simple bon sens.
156. — La faculté de choisir les membres du con
seil de surveillance est entière et absolue. La seule limite
qu’elle ait reçue dans son exercice est de ne pouvoir se
porter que sur un actionnaire. Il est évident que l’intérêt
personnel qu’on a dans le succès de la société offrait la
garantie que la surveillance serait active et sérieuse. Les
membres du conseil agissant dès lors dans leur intérêt
propre autant que dans celui des autres actionnaires de
vaient , par cela même , se montrer plus exacts et plus
sévères dans l’accomplissement de leur mission.
Indépendamment de cet avantage , l’exigence de la
qualité d’actionnaire en avait un autre non moins pré
cieux , celui d’empêcher l’emploi de ces noms retentis
sants qui n’étaient qu’une enseigne trompeuse , qu’un
piège dangereux pour la confiance publique ; qui , sans
�200
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
intérêt dans la société , laissaient les choses suivre le
cours que le gérant leur imprimait, et disparaissaient le
jour du naufrage.
15 7 . — En présence du texte et de l’esprit de la loi,
il n’est pas douteux que les membres du conseil de sur
veillance ne doivent, à toutes les époques, avoir et con
server la qualité d’actionnaires. Celui-là donc qui ven
drait toutes ses actions et n’aurait ainsi plus d’intérêt à
la société, perdrait de plein droit la qualité de membre
du conseil et devrait être immédiatement remplacé. On
comprend dès lors combien l’existence légale du conseil
peut se trouver compromise, et combien souvent peut se
présenter la nécessité de le réorganiser ou de le com
pléter.
Cette éventualité pouvant susciter des difficultés et des
obstacles, a naturellement inspiré la pensée de la préve
nir. En conséquence , il n’est pas rare de trouver dans
les statuts sociaux des clauses portant que nul ne pourra
être membre du conseil de surveillance, s’il ne possède
un nombre d’actions déterminé, et qui resteront attachées
à la souche pendant tout le temps que leur propriétaire
fera partie de ce conseil.
138.
— La légalité de cette dernière clause n’est pas
contestable. Vainement l’accuserait - on d’immobiliser
une partie de la fortune de l’actionnaire. En effet, sa li
berté d’en disposer n’est ni méconnue ni atteinte. Le jour
où il lui plaira d’en user, il le pourra en se démettant
de ses fonctions de membre du conseil de surveillance.
�TITRE I , ART.
5,
6.
201
Sans danger aucun pour l’actionnaire, la clause offre
pour la société cet avantage, de ne pas permettre au gé
rant d’ignorer cette démission et de le mettre en état et
en demeure de faire immédiatement procéder à une no
mination nouvelle si cette démission- réduit le conseil au
dessous du nombre règlementaire. Si le retard apporté
à ce remplacement motivait la nullité de la société pour
insuffisance du conseil, le gérant et même les membres
restants du conseil de surveillance serait et pourraient
être déclarés responsables des conséquences de cette nul
lité.
139.
— La clause exigeant la possession d’un cer
tain nombre d’actions pour être éligible au conseil de
surveillance, nous paraît plus difficile à justifier. Ne mé
connaît-elle pas en effet la liberté et l’indépendance ab
solues que l’assemblée générale est en droit d’exiger ?
Ne livre-t-elle pas le conseil de surveillance aux plus ri
ches, aux plus puissants actionnaires? N’exclura-t-elle
pas de ce conseil ceux-là même qui auraient plus de mo
yens d’être utiles, et seraient plus capables d’en remplir
les fonctions.
Dira-t-on que l’intérêt du possesseur d’un certain
nombre d’actions étant plus considérable, sa surveillance
et son contrôle en seront plus actifs, plus sérieux ?
Nous répondrions qu’en cette matière surtout, tout est
relatif. La possession d’une action peut être pour celuici d’un intérêt plus réel, plus considérable que ne le se
rait pour celui-là la possession de vingt, de trente ac-
�202
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tions. D’ailleurs , si les plus riches actionnaires sont le
plus intéressés, ils ne seront pas toujours les plus capa
bles, les plus actifs surveillants, parce que, absorbés par
leurs propres affaires, ils ne pourront donner à celles de
la société tout le temps qu’elles exigeraient.
Le législateur de 1836 s’était inspiré de ces idées. En
effet, la proposition d’exiger que , pour être élu au con
seil de surveillance, on possédât un certain nombre d’ac
tions, surgit dans la discussion au Corps législatif ; mais
cette proposition ne fut pas acceptée même par la com
mission. On observait, en effet, que fixer la part des
membres du conseil à un chiffre trop faible, c’était s’ex
poser à rendre la précaution illusoire ; que l’élever trop
haut c’était se priver d’un concours utile ; qu’il suffisait
donc de n’imposer à l’assemblée générale d’autre con
dition que celle de choisir parmi les actionnaires.
Les statuts pourront-ils faire ce que la loi a formelle
ment refusé de faire? MM. Mathieu, Bourguignat et Vavasseur adoptent l’affirmative. Ici, comme ailleurs, di
sent-ils , la liberté des conventions doit être respectée,
dès que la loi n’est pas intervenue pour la restreindre.
Mais n’est-ce pas une restriction que le rejet de la
proposition exigeant précisément ce que les statuts vont
exiger ; et parce qu’elle figurera dans les dispositions de
ceux-ci au lieu de figurer dans la loi, la condition aurat-elle perdu son caractère ? Si la part des membres du
conseil est fixée à un chiffre trop faible, s’exposera-t-on
moins à rendre la précaution illusoire ? Si elle est élevée
trop haut, privera-t-on moins la société d’un concours
�TITRE I, ART.
5, 6.
203
utile ? Donc , si les inconvénients sont les mêmes dans
tous les cas, ils doivent faire exclure des statuts ce qu’ils
ont fait exclure de la loi.
Qu’on veuille bien le remarquer, d’ailleurs, la dispo
sition qu’il s’agit d’admettre est toute exceptionnelle.
Le droit des actionnaires à faire partie du conseil de sur
veillance résulte de leur qualité, et en les déclarant seuls
aptes à y être appelés , la loi n’a fait que confirmer ce
droit. L’exigence d’en subordonner le profit à la condi
tion de posséder un certain nombre d’actions, est évi
demment une dérogation sur laquelle la loi n’avait pas
à s’expliquer. Elle se trouvait virtuellement repoussée
par le silence seul que cette loi gardait, puisqu’en prin
cipe elle ne serait admissible que si elle avait été consa
crée par une disposition formelle. Or, non-seulement
celte disposition ne se trouve pas dans la loi, mais en
core mis en demeure de l’y introduire , le législateur a
formellement refusé d’y consentir.
Reste la souscription des actions et l’adhésion aux
clauses des statuts qui semble en résulter. Ici M. Mathieu
nous permettra de lui rappeler ce qu’il nous disait n aguères comme rapporteur de la loi : l’expérience a prou
vé qu’aucun des actionnaires n’a lu le pacte social. Ils
n’en connaissent que le bulletin au" pied duquel ils ap
posent leur signature.
Si cette vérité a rendu l’adhésion des actionnaires pu
rement conditionnelle à l’endroit de la valeur de l’ap
port, comment en serait-il autrement des autres clauses
plus ou moins importantes , restreignant les droits des.
�204
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
associés, de celle notamment qui subordonnerait leur
éligibilité aux fonctions de membres du conseil de sur
veillance à la possession d’un nombre d’actions déter
miné.
Les mêmes motifs doivent commander l’identité des
résultats. Aussi, et malgré l’autorité qui s’attache aux
noms de ceux qui soutiennent l’opinion que nous com
battons , estimons - nous que la clause des statuts que
nous supposons ne lie les associés, que si l’assemblée gé
nérale la ratifie et l’accepte en y conformant son choix.
140.
— S’il en était autrement, nous conseillerions
aux actionnaires qui ne posséderaient pas le nombre
d’actions déterminé, de refuser la nomination aux con
seils de surveillance dont ils auraient été l’objet de la
part de l’assemblée générale. Leur acceptation et l’exer
cice des fonctions de membres de ce conseil, feraient
présumer qu’ils ont souscrit ce nombre d’actions, et pour
raient les faire condamner à en payer la valeur. C’est ce
que la cour de Paris consacrait expressément par arrêt
du 16 avril 1861 '.
M. Dalloz , dans une note qui accompagne cet arrêt,
en approuve la doctrine. En présence de la clause des
statuts, dit-il, les intéressés ont dû croire que tous ceux
qui acceptaient la qualité de membres du conseil rem
plissaient la condition exigée. Donc ceux qui ont accepté,
biea qu’ils ne se trouvassent pas dans les conditions
�TITRE f, ART.
5, 6.
205
prescrites, les ont induits en erreur, et par là ont causé
un préjudice qu’ils sont tenus de réparer, Or en quoi
pourrait consister la réparation , sinon dans le verse
ment des actions qu’ils étaient tenus de posséder ? Ce
qui revient à dire que l’acceptation , dans l’hypothèse
dont il s'agit, équivaut à une souscription tacite du nom
bre d’actions exigé par les statuts.
Il y aurait beaucoup à répondre, car quel peut être
le préjudice causé aux intéressés, si le membre du con
seil nommé en dehors des conditions voulues a rempli
son mandat avec exactitude et loyalement surveillé les
opérations? Quoi qu’il en soit, c’est là un précédent que
les actionnaires doivent méditer et qui doit les engager
à ne pas s’exposer à en subir les conséquences.
Il est vrai que, dans cette espèce, il s’agissait d’une
société antérieure à la loi de 1856, et que la légalité de
la clause des statuts ne pouvait être mise en question.
Mais si on admet que cette loi a respecté et accepté cette
légalité , la date de la société devient fort indifférente,
même aujourd’h u i, puisque la loi de 1867 n’a fait que
confirmer à ce sujet celle de 1856. Donc si la clause est
légale et obligatoire, l’acceptation delà qualité de mem
bre du conseil de surveillance aurait les conséquences
que la cour de Paris en déduisait , et équivaudrait à la
souscription tacite du nombre d’actions exigé.
141.
— La prescription de ne choisir les membres
du conseil de surveillance que parmi les actionnaires,
fixait en quelque sorte l’époque où il devait être procédé
�206
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
à c e tte n o m i n a t i o n .
s o c ié t é s
Ce n ’e s t q u ’a p r è s l a c o n s titu tio n
d e la so c ié té q u ’o n s e ra é d ifié s u r la p e r s o n n a lité d e s a s
so c ié s. L ’a r tic le S , e n
r e n v o y a n t la n o m in a tio n a p r è s
c e tte c o n s titu tio n , n ’e s t d o n c q u e . l a c o n s é q u e n c e lo g iq u e
d e c e tte p r e s c r ip tio n .
,
M ais s o n e x é c u tio n d o it ê tr e im m é d ia te , p u is q u e les
o p é r a tio n s n e p e u v e n t c o m m e n c e r q u ’a p r è s l ’o r g a n is a
tio n d u c o n s e il. O r, s ’il a é té f a it d e s a p p o r t s e n n a t u r e ,
o u s tip u lé d e s a v a n ta g e s p a r tic u lie r s , la s o c ié té n ’est
c o n s titu é e q u ’a p r è s l ’a p p r o b a tio n
d o n n ée au x u n s ou
a u x a u t r e s p a r la s e c o n d e a s s e m b lé e g é n é r a le .
C e lte s e c o n d e a s s e m b lé e
p o u r r a - t - e l l e , a p r è s a v o ir
d o n n é c e tte a p p r o b a tio n , p r o c é d e r à la n o m in a tio n d u
c o n se il d e s u r v e illa n c e ? N o u s n o u s é tio n s p r o n o n c é p o u r
l ’a f f ir m a tiv e d a n s n o t r e C o m m e n ta ir e d e la lo i d e 1 8 5 6 ,
e t l ’a c c u e il q u e c e tte o p in io n a re ç u n ’é t a i t p a s d e n a t u r e
à n o u s la f a ir e a b a n d o n n e r . L ’i n t e n t i o n d u lé g is la te u r
d e m e t t r e le te m p s à p r o f it e s t é v id e n te . O r l ’a s s e m b lé e
g é n é r a le o f f r a it p a r sa r é u n io n u n e o c c a s io n n a tu r e lle
d ’a r r iv e r à ce r é s u l t a t , e t l ’o n n e c o m p r e n d r a it p a s q u ’il
e û t p r o h ib é d e l a s a is ir e t d ’e n p r o f ite r .
L’a s s e m b lé e c h a r g é e d e s t a t u e r s u r les a p p o r t s o u les
a v a n ta g e s p a r tic u lie r s e s t d o n c a p p e lé e à c h o is ir le s m e m
b r e s d u c o n s e il d e s u r v e illa n c e .- M a is la s o c ié té se t r o u
v a n t d e p le in d r o i t c o n s titu é e p a r l ’a p p r o b a tio n d e s a p
p o r t s o u d e s a v a n ta g e s p a r t i c u l i e r s , les s t a t u t s s o n t d e
v e n u s o b lig a to ir e s . Il f a u d r a d o n c q u e l ’a s s e m b lé e s o it
c o n s titu é e c o m m e c e u x - c i l'e x ig e n t p o u r les d é lib é r a tio n s
o r d in a ir e s . L ’é le c tio n a lie u à la
s im p le m a jo r ité d e s
�ÎIT R ii r, ART. 5 ,
6.
207
membres présents, sans qu’il soit nécessaire ni du quart
des actionnaires en nombre, ni du quart du capital nu
méraire en sommes. L’exigence de la loi à ce sujet est
exclusivement spéciale aux délibérations sur les apports
en nature ou les avantages particuliers..
142.
— S’il n’y a ni apports en nature, ni stipula
tion d’avantages particuliers , la société est définitive
ment et régulièrement constituée par la déclaration no
tariée que l’article 1er prescrit au gérant.
Il faut donc convoquer l’assemblée générale pour la
nomination du conseil de surveillance, puisque, tant que
ce conseil n’a pas été régulièrement organisé, le gérant
ne peut commencer les opérations sans se rendre coupa
ble d’un délit que l’article 13 punit d’une amende de
cinq cents à dix mille francs.
Cette convocation nul autre que le gérant n’est en
position de la faire, et l’on ne comprendrait pas qu’il
négligeât le devoir que la loi lui impose d’y procéder
immédiatement après la constitution de la société , et
dont l’accomplissement est la condition iudispensable de
sa mise en mouvement.
Outre l’impossibilité de commencer les opérations, le
retard ou la négligence dans la convocation pourrait
motiver une poursuite en nullité de la société et faire
prononcer cette nullité. Or ce n’est pas au début de l’o
pération qu’on peut craindre de voir le gérant courir
une pareille chance.
Cependant le projet de loi présenté en 1838 à la
�m
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
chambre des Députés, admettait celte éventualité. En
conséquence, à défaut par le gérant de convoquer l’as
semblée dans un délai déterminé, il autorisait le prési
dent du tribunal de commerce à ordonner celte con
vocation sur la demande d’un ou de plusieurs action
naires.
Les lois de 1856 et de 1867 n’ont pas reproduit cette
disposition. Il est évident dès lors que les actionnaires
ne pourraient demander au président de suppléer au re
tard ou à la négligence que le gérant, contre toute, pro
babilité, contre toute vraisemblance, mettrait à provo
quer la nomination du conseil.
Faut-il en conclure que les actionnaires seraient ré
duits à se pourvoir en nullité de la société, alors même
que leur intérêt aurait à souffrir de celte nullité ? Nous
ne saurions l’admettre. Ici, comme dans toutes les obli
gations de faire, le créancier a le choix entre l’action en
résiliation et l’action en exécution. Les actionnaires
pourraient donc demander que, dans les trois jours ou
que dans la huitaine de la décision à intervenir, le gé
rant serait tenu de convoquer les associés , sous peine
d’avoir à payer une somme déterminée par chaque jour
de retard. Cette demande devrait être portée non devant
le président du tribunal, mais devant le tribunal de
commerce lui-même , comme toute autre action ordi
naire s’agitant entre commerçants on pour fait de com
merce.
14 5 . — Quel est le caractère de la mission que re-
�TITRE I, ART. 5 ,
6.
209
çoiventles membres du conseil de surveillance ; conslitue-t-elle un mandat pur et simple que le mandant puisse
révoquer à Volonté ?
MM. Mathieu et Bourguignat se prononcent pour la
négative. Sans doute, disent-ils, c’est le vole des action
naires qui investit les personnes du mandat; mais le
principe en existe en dehors d’eux. C’est la loi qui le crée
et qui en détermine elle-même les éléments et l’étendue.
Si les membres du conseil de surveillance peuvent en
courir une responsabilité vis-à-vis des actionnaires leurs
mandants, ils sont avant tout responsables envers la loi
qui trace leurs devoirs dans un intérêt supérieur d’ordre
public. Cela seul suffit pour faire comprendre que les
actionnaires ne peuvent être recevables à les révoquer
ad nutum, comme des mandataires ordinaires '.
Ce qui vient à l’appui de cette doctrine, c’est la dispo
sition qui prescrit la réélection du conseil à des époques
déterminées. Est-ce que pour un mandataire ordinaire
la loi s’est occupée et pouvait s’occuper d’une réélection.
Le mandat une fois donné se continue de plein droit,
tant que le mandant n’a pas manifesté l’intention de le
faire cesser. Et puisque cette intention peut se manifester
à toute époque , le silence gardé par le mandant est un
consentement équivalant à une réélection qui n’avait nul
besoin de se produire autrement.
En rendant cette réélection obligatoire , le législateur
a reconnu combien le mandat du conseil desurveillance
différait du mandat ordinaire. Cette réélection, en effet,
�210
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
n’est qu’un moyen de suppléer à la privation du droit
de révocation et d’en ouvrir l’exercice à des époques dé
terminées.
Suit - il de là que les actionnaires devront subir* le
conseil de surveillance pendant tout l’intervalle d’une ré
élection à l’autre, alors même que les membres ou quel
ques-uns d’entre eux auraient déserté leur devoir, com
mis des fautes ou des négligences graves ?
Résoudre affirmativement cette question , serait mé
connaître la lettre et l’esprit de la loi.
La lettre 1 car le délai qui sépare les réélections n’est
& stipulé que comme le terme maximum à l’expiration du
quel l’assemblée générale devra être forcément consultée
sur le maintien ou le remplacement du conseil. Mais de
ce que la question ne doit être posée qu’après cette ex
piration , il ne s’ensuit nullement qu’elle ne pourra pas
l’être dans une des assemblées annuelles où le conseil est
précisément appelé à faire son rapport. La certitude qu’il
n’a pas fidèlement, loyalement rempli sa mission pen
dant le cours de l’année écoulée , autoriserait son rem
placement total ou partiel suivant le cas.
L’esprit 1 car ce qui a exclusivement dominé le légis
lateur dans l’institution des conseils de surveillance, c’est
la volonté de protéger l’intérêt des actionnaires. Si cet in
térêt lui a paru exiger que le conseil restât en exercice
pendant un certain temps, il ne l’a ainsi consacré que
dans la supposition et qu’en tant que les justes exigen
ces de cet intérêt ne commanderaient pas le contraire,
et ne rendraient pas le remplacement du conseil néces
saire à toute autre époque.
�TITRE I , ART.
5,
6.
211
144. — La loi de 1867 a adopté le principe de la
réélection. Mais au lieu de l’exiger à chaque période de
cinq ans comme la loi de 1856, elle laisse aux statuts à
en fixer eux - mêmes l’époque. Cinq ans d’existence
pouvaient être trop ou trop peu. Il était plus sage de
s’en référer aux intéressés devant, dans tous les cas, cal
culer le délai sur la nature des opérations et le genre
de la société.
Une seule exception a été consacrée. Le premier con
seil n’est nommé que pour une année, à l’expiration de
laquelle il doit être réélu. Ce qui a motivé cette exception
c’est que, lors de la première réunion, les actionnaires
encore inconnus les uns des autres pouvaient, dans leur
choix, tomber sur des incapacités, ou avoir trop aveuglé
ment suivi les inspirations du gérant. Il était dès lors né
cessaire de les mettre à même de profiter des enseigne
ments qu’ils pouvaient avoir puisé dans le cours de
l’année.
1 4 5 . — Au reste , dans ce cas comme dans le pre
mier , les membres du conseil sont tous rééligibles. La
loi , en effet, parle de réélection et non de remplace
ment. Quelle pouvait être , en effet, la raison d’exclure
du conseil des membres qui avaient rempli leur mission
consciencieusement, et efficacement protégé et garanti les
intérêts des actionnaires ?
D’ailleurs la réélection est autant dans l’intérêt de la
société que dans celui des membres qui en sont l’objet.
Il y a , en effet, un incontestable avantage à maintenir
�m
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
la surveillance aux mains de ceux qui sont au courant
des affaires et qui ont pu déjà apprécier l’administration
du gérant. Les connaissances acquises dans l’exercice du
mandat qui vient d’expirer rendent évidemment la tâche
plus facile, et inutiles les études auxquelles devraient se
livrer des hommes nouveaux.
146.
— La mission donnée aux membres du conseil
est toute personnelle. Ce qui la détermine , ce sont les
connaissances spéciales , la capacité , l’aptitude de celui
qui en est investi. Or tout cela ne se transmet pas, et ce
lui q u i, empêché d’agir , se ferait représenter par un
tiers , frustrerait la société des avantages qu’elle s’était
promis de son choix.
La conséquence était la dénégation aux membres du
conseil de surveillance du droit de se faire représenter
aux séances de ce conseil ou dans les actes que leur im
posent leurs fonctions. C’est ce que le législateur de
1856 avait positivement entendu.
En effet un membre du Corps législatif ayant deman
dé, lors de la discussion de la loi, si, au cas où un mem
bre du conseil serait empêché de remplir ses fonctions,
il pourrait se faire représenter ; le rapporteur de la loi,
M. Langlois, répondit : Cela est impossible, et personne
ne réclama contre cette affirmation.
Ce que voulait la loi de 1856 , celle de 1867 le veut
encore. Le caractère du mandat des membres du conseil
n’a pas changé : il est demeuré ce qu’il était, puremen^
exclusivement personnel, et ne saurait dès lors être trans
mis à un tiers.
�TITRE I, ART.
5, 6. ,
213
147.
— L’article 6 qui n’existait pas dans la loi de
1856 , explique jusqu’à un certain point la défense de
commencer les opérations de la société avant l’organi
sation du conseil de surveillance. C’est le gérant qui, le
cas prévu par l’article 5 excepté, est exclusivement char
gé des actes aboutissant à la constitution de la société.
C’est lui seul qui, en sa qualité de fondateur, rédige les
statuts, détermine le capital social et fixe le taux des ac
tions; c’est lui qui fait signer les bulletins de souscrip
tion et reçoit le versement anticipé imposé à chaque ac
tion ; c’est lui qui déclare par-devant notaire que le ca
pital est en entier souscrit et le versement du quart au
moins de chaque action opéré , et qui fournit toutes les
pièces qui doivent être annexées à cette déclaration.
Il fallait bien qu’il en fût ainsi ; la nature des choses
l’exigeait impérieusemeut. À qui en effet confier les opé
rations qui doivent convertir un projet en une société,
si ce n’est à l’auteur de ce projet?
Mais l’impossibilité d’en laisser le soin à un autre,
n’excluait pas le droit et le devoir de prendre toutes les
précautions nécessaires pour contrôler les actes du gé
rant, pour vérifier leur existence, pour contrôler L'exac
titude de ses déclarations. C’est cette vérification et ce
contrôle que notre article 6 confère au conseil de surveil
lance : et c’est en vue de leur efficacité qu’il est interdit
au gérant de commencer les opérations avant que sa con
stitution régulière ait mis ce conseil en mesure et en état
d’y procéder.
�214
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
148. -- La loi de 1836 ne contenait aucune dispo
sition analogue; mais elle la consacrait incontestable
ment d’une manière implicite. En effet elle déclarait nulle
la société constituée contrairement à l’une des prescrip
tions indiquant les conditions à remplir pour cette con
stitution, et les membres du conseil pouvaient être, dans
ce cas, solidairement tenus avec le gérant, de toutes les
opérations faites postérieurement à leur nomination.
L’unique moyen, pour les membres du conseil, d’é
chapper à cette responsabilité était donc de contrôler les
actes du gérant, de s’assurer de l’exactitude de sa décla
ration, de vérifier si toutes les conditions exigées avaient
été remplies, c’est-à-dire qu’ils étaient moralement te
nus des obligations que leur impose formellement notre
article 6.
149. — Cet article a le mérite, d’abord, d’exclure le
doute que le silence de la loi de 1856 pouvait faire et
avait fait naître. S’emparant des termes de son article 8,
on avait soutenu que le conseil n’avait à vérifier les li
vres, caisse, portefeuille et valeurs de la société qu’après
que les opérations avaient commencé ; qu’à l’origine il
n’avait à s’assurer que de l’exécution matérielle des de
voirs imposés au gérant.
Cette interprétation s’étayait du rapport de M. Langlois
au Corps législatif. « La vérification que doit faire le
conseil de surveillance est simple, disait l’honorable rap
porteur ; le chiffre des actions est-il conforme à la loi ?
Le capital social est-il entièrement souscrit? La déclara-
�TITRE I, ART.
5,
6.
215
tion du gérant constate-t-elle que le quart du numéraire
est versé? »
De cette interprétation législative de l’article , la cour
d’Agen avait conclu que le conseil de surveillance n’était
pas garant de l’exactitude de la déclaration notariée du
gérant constatant le versement du quart de chaque ac
tion ; que sa responsabilité était couverte par cette décla
ration même1.
Cette décision quelque peu juridique qu’elle fû t3 prou
vait que la loi laissait place au doute, et par conséquent
l’opportunité de notre article 6 qui tranche toute possi
bilité de controverse. On ne saurait en effet équivoquer.
C’est bien à l’origine de la société et avant sa mise en
mouvement, que le conseil de surveillance est aujour
d’hui tenu de vérifier si toutes les dispositions contenues
dans les articles précédents ont été observées. Or cette
vérification ne peut consister dans l’acceptation pure et
simple des actes et des déclarations du gérant. Elle ne
s’entend et ne peut s’entendre que du contrôle effectif de
la régularité des uns.de l’exactitude de l’autre. Or com
ment savoir si le capital a été en entier souscrit, si le
versement du quart au moins de chaque action a été opéré , autrement qu’en examinant et en consultant les
bulletins de souscription ? C’est en effet par ces bulletins
seulement qu’on pourra juger si la souscription est pure
et simple ou conditionnelle ; si le prix des actions a été
1 6 décembre 4 860 ; D. P ., 64, 2, 60.
2 L’a rrêt de la cour d’Agen a été cassé le 4 4 mai 4 863 ; D. P ., 63, 4,
�216
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
promis et en partie versé en argent ou en fournitures,
travaux ou services à venir.
150.
— L’arlicle 6 a un second mérite, celui de pré
ciser sur qui doit peser la responsabilité de la violation
de ses dispositions, c’est-à-dire, de la nullité de la so
ciété constituée en contravention des prescriptions des
articles précédents. À quelque époque en effet que cette
nullité soit poursuivie et prononcée, la responsabilité en
incombera exclusivement au conseil premier nommé, et
c’était juste. La négligence et la faute lui étant toutes
personnelles , il était naturel et logique de lui en faire
supporter la conséquence.
La loi de 1856 ne distinguant pas, c’est au conseil de
surveillance en exercice au moment de là poursuite qu’on
demandait compte des négligences viciant la constitution
de la société, et qu’on prétendait rendre responsable d’u
ne faute qu’il n’avait pu commettre , puisque ce n’était
qu’un an au moins après la mise en mouvement de la
société qu’il avait été institué.
Sans doute, comme le premier conseil, le second, le
troisième aurait pu et dû découvrir les irrégularités com
mises à l’origine, et en l’omettant il marchait sur les tra
ces du premier et s’associait à sa négligence.
iMais ne pouvait-il pas, ne devait-il pas de bonne foi
croire que son devancier avait scrupuleusement suivi les
prescriptions de la loi? D’ailleurs, après la mise en mou
vement de la société remontant à un an au moins, à plus
de six ans peut-être , il était un peu tard pour vérifier
�TITRE I, ART.
5,
6.
217
la régularité de la société à l’origine. En découvrant le
vice, le second ou le troisième conseil était obligé défaire
immédiatement prononcer la nullité de la société, de dé
terminer ainsi une liquidation forcée des opérations en
cours d’exécution, et cela nonobstant l’énorme préjudice
qui pouvait en résulter pour les associés.
On comprend donc que le silence que la prudence ellemême leur aurait conseillé , que le défaut de recherche
sur la régularité de la société à l’origine ne fût pas un
motif suffisant de le punir d’un tort qu’ils n’avaient pu
avoir. Celte recherche ne pouvait être utile qu’avant la
mise en mouvement de la société. Le premier conseil de
surveillance pouvait donc seul s’y livrer. En lui en im
posant le devoir, l’article 6 a obéi à un sentiment avoué
par la raison et la justice.
151.
— Au premier conseil donc la mission de vé
rifier, sous sa responsabilité et immédiatement après sa
nomination, si toutes les conditions exigées par la loi ont
été remplies, c’est-à-dire si les actions sont nominatives
et leur taux en rapport avec le capital social ; si ce ca
pital a été en entier souscrit et si chaque action a versé
le quart au moins de sa valeur ; si le gérant a fait devant
notaire la déclaration qui lui est prescrite, et fourni les
pièces qui doivent y être annexées ; si les apports en
nature ou les avantages particuliers ont été vérifiés et ap
prouvés, et si les deux assemblées ont été composées et
ont délibéré dans la forme voulue, notamment si la se
conde ne s’est réunie qu’après que le rapport des experts
�218
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
a été pendant cinq jours à la disposition des actionnai
res ; si ceux qui n’ont pas voix délibérative se sont abs
tenus de voter; enfin si les délibérations ont réuni la
majorité en nombre et en sommes exigées pour leur va
lidité.
152.
— Cette vérification doit être effective et sérieu
se, puisqu’elle doit contrôler les indications et les décla
rations données et faites par le gérant. Les membres du
conseil manqueraient donc à leur devoir si, par confian
ce pour le gérant, ils omettaient de se faire représenter
et d’examiner tous les documents de nature à établir la
sincérité ou la fausseté des unes et des autres.
Ainsi et malgré que la loi de 1856 ne consacrât qu’implicitement l’obligation des conseils de surveillance à ce
sujet, il avait été jugé sous son empire, que les membres
de ces conseils pouvaient être déclarés responsables si,
à l’endroit de la souscription du capital et du versement
du quart par chaque action, s’en tenant à la déclaration
du gérant et à la liste des souscripteurs rédigée par lui,
ils avaient omis de se faire représenter et de vérifier les
bulletins de souscription ; si leur négligence avait été
poussée au point de ne pas relever des irrégularités tel
les que : 1° la participation à l’assemblée générale et au
vote, d’individus étrangers ou de membres n’ayant pas
voix délibérative, comme le gérant ayant stipulé en sa
faveur des avantages particuliers , et les associés faisant
des apports en nature; 2° la nomination de membres
du conseil en nombre inférieur à celui fixé par les sta-
�TITRE I , ART.
>
S, 6.
219
**
tuts ; 3" l’inobservation de la disposition de ces mêmes
statuts, obligeant les membres appelés à ce conseil à dé
poser dans la caisse sociale un certain nombre d’actions
nominatives et inaliénables pour y rester pendant toute
la durée de leurs fonctions1.
Dans l’espèce, les membres du conseil de surveillance
poursuivis opposaient l’article 8 de la loi et l’interpréta
tion que lui avait donnée le rapporteur du Corps légis
latif. Mais ce système que la cour d’Agen consacrait le 6
décembre 1860, fut énergiquement repoussé par la cour
d’Àix et plus tard par la cour de Cassation.
Aujourd’hui et en présence de notre article, le doute,
nous venons de le dire, ne saurait s’élever. Il n’y a de
juridique que la doctrine de la cour d’Aix confirmée par
la cour de Cassation.
153.
— Si la vérification du conseil desurveillance
aboutit à la constatation d’irrégularités ou de contraven
tion aux prescriptions de la loi, que doit faire le con
seil ? Peut-il revenir sur ce qui a été fait ; suppléer à ce
qui a été omis et pourvoir à ce que les conditions pres
crites par la loi reçoivent leur fidèle exécution ? Doit-il
au contraire laisser les irrégularités ou les omissions pro
duire tous leurs effets et entraîner nécessairement la nul
lité de la société ?
On ne saurait admettre que le législateur ait été si par
tisan de la nullité de la société; qu’il ait entendu la ren1 A ix, 16 mai 1860 : Cass , 24 avril 1861 ; D. P , 60, 2, 118 ; 61,
1, 428.
i l
■
s*
�2â0
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
dre inévitable , alors même qu’il s’agirait d’une irrégu
larité insignifiante, ou d’une omission facile à réparer.
Ce rigorisme serait inconciliable avec l’intention si sou
vent, si clairement manifestée de favoriser le développe
ment des sociétés.
Evidemment l’obligation que l’article 6 fait au conseil
de surveillance indique un autre but, manifeste une au
tre tendance ; et lorsque à côté de cette disposition on
place celle qui prohibe de commencer les opérations a vant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance, on
aboutit à cette conclusion qu’en prescrivant une vérifica
tion immédiate et en exigeant que les choses fussent en
core entières, la loi n’a pu vouloir qu’une chose, per
mettre de constituer légalement la société en régularisant
ce que les agissements du fondateur pourraient avoir de
défectueux.
C’est aussi le sens que le rapporteur de la loi donnait
à l’article 6. « Ce qui vaut mieux que de prononcer
des nullités, disait-il, c’est de les prévenir. Le projet s’ef
force d’atteindre ce b u t, et après avoir imposé aux gé
rants des sociétés des devoirs qui trouveront leur sanc
tion dans les dispositions que nous examinerons bientôt,
il place ces devoirs sous le contrôle du premier conseil
de surveillance qu’il associe aux obligations, et aux res
ponsabilités du gérant. »
C’est à dire que le premier conseil de surveillance est
non-seulement autorisé, mais encore tenu d’assurer la
régularité de la constitution de la société, comme le gé
rant lui-même; que sa mission principale est de préve-
�TITRE I, ART.
5, 6.
221
nir la nullité. Or comment accomplirait-il cette mission
s’il ne pouvait suppléer à la négligence ou à l’erreur du
gérant ?
La lettre et l’esprit de la loi s’unissent donc pour fixer
le caractère et l’étendue du pouvoir du premier conseil
et il ne saurait exister un doute sérieux. Ce pouvoir con
siste à veiller à ce que la société soit régulièrement orga
nisée, et à remplir, dans ce but, toutes les formalités que
le gérant aurait négligées ou omises.
! 5 4 . — Toutefois l’exercice de ce pouvoir suppose
que l’irrégularité est de nature à être corrigée. C’est ce
qui se réalisera pour les conditions de forme prescrites
par la loi.
Ainsi la déclaration devant notaire peut être régulari
sée ou renouvelée ; la liste des souscripteurs dressée, les
autres pièoes à annexer fournies. Ainsi encore si les ap
ports ou les avantages particuliers n’ont pas été vérifiés
et approuvés dans la forme voulue, de nouvelles assem
blées convoquées à cet effet pourront y suppléer.
Mais comment remédier à l’irrégularité tirée de ce que
le capital n’aurait pas été souscrit en entier ; de ce que
le gérant aurait introduit des signataires de complai
sance ; de ce que certaines souscriptions seraient condi
tionnelles, et qu’au lieu d’argent elles n’auraient promis
que des fournitures, des services ou des travaux ; de ce
que, enfin, chaque action n’aurait pas versé le quart au
moins de sa valeur ?
Il n’y aurait qu’un seul moyen de parer aux consé-
�222
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quences de cet état de choses : ce serait que les membres
du conseil seuls souscrivissent les actions restant à sous
crire et fissent le versement du quart de leur valeur. Or
la loi ne leur a pas imposé, ne pouvait pas leur imposer
ce devoir, et s’ils s’y refusent, la société viciée dans son
essence est forcément nulle et de nul effet. Le conseil de
surveillance n’aurait ni le pouvoir ni le moyen d’empê
cher ce résultat.
A rt. 7.
Est nulle et de nul effet à l’égard des intéres
sés toute société en commandite par actions con
stituée contrairement aux articles 1, 2, 3, 4 et
5 de la présente loi.
Celte nullité ne peut être opposée aux tiers
par les associés.
A rt. 8 .
Lorsque la société est annulée, aux termes de
l’article précédent, les membres du premier con
seil desurveillance peuvent être déclarés respon
sables, avec le gérant, du dommage résultant,
pour la société ou pour les tiers, de l’annulation
de la société.
La même responsabilité peut être prononcée
contre ceux des associés dont les apports ou les
avantages n’auraient pas été vérifiés et approu
vés conformément à l'article 4 ci-dessus.
�TITRE 1, ART. 7 , 8.
2213
SO im iA IBE
155.
C a r a c t è r e d e s a r t i c l e s 7 e t 8 ; l e u r b u t . R é s u l t a t d e l ’i n o b
456.
N u l l i t é é d i c t é e p a r l ’a r t i c l e 7 ; s e s e f f e t s c o n t r e le g é r a n t .
457.
C o m m e c e l l e q u i é t a i t c o n s a c r é e p a r l ’a r t i c l e 4 2 d u C o d e d e
serv atio n des a rticles p r é c é d e n ts .
c o m m e r c e , c e l t e n u l l i t é e s t d ’o r d r e p u b l i c ; a f f i n i t é s e t
d iffére n ce s e n t r e e lle s.
458.
P r e m i è r e c o n s é q u e n c e d u c a r a c t è r e d e la n u l l i t é : i m p o s s i
459.
D e u x i è m e c o n s é q u e n c e : l ’a c t i o n n e s e p r e s c r i t q u e p a r
b ilité d e ra tifie r ou d e t r a n s ig e r .
t r e n t e a n s e t p e u t ê tr e e x e rc é e m ê m e a p rè s d isso lu tio n .
4 60.
O p i n i o n d e M M . R i v i è r e , V a v a s s e u r e t D a l l o z s u r le d é la i d e
164.
R é f u ta tio n d e celle d e M. V a v a s s e u r.
462.
L ’e x c e p t i o n e s t s e u l e i m p r e s c r i p t i b l e ; e f f e t d e sa p e r p é
463.
L e d r o i t d e p o u r s u i v r e la n u l l i t é a p p a r t i e n t à t o u s l e s i n t é
la p r e s c r i p t i o n . D i s c u s s i o n d e c e l l e d e M . D a l l o z .
tu ité .
r e s s é s ; c e t t e d é s i g n a t i o n c o m p r e n d les c r é a n c i e r s p e r
so n n els des associés.
464.
L a n u llité ne p e u t ê tre opposée a u x tie rs. R a tio n n a lité de
4 65.
C o m m e c o n s é q u e n c e de ce p rin c ip e les tiers o n t actio n co n
c e t t e d i s p o s i t i o n ; s o n é t e n d u e d a n s Ja l o i n o u v e l l e .
t r e t o u s l e s a c t i o n n a i r e s m a l g r é la n u l l i t é . B u t d e c e t t e
a c tio n ; d a n s q u e ls cas e lle p e u t ê tr e e x e rc é e .
466.
L e s c r é a n c i e r s p e rs o n n e ls d e s associés p e u v e n t - il s o p p o se r
167.
Q u e l s s o n t l e s t i e r s a u x q u e l s la n u l l i t é d e la s o c i é t é n ’e s t
la n u l l i t é a u x t i e r s ?
p a s o p p o s a b l e ; c e s m ê m e s t i e r s p o u r r o n t - i l s s ’e n p r é
v a lo ir ?
168.
L a n u l l i t é d e l a s o c i é t é n ’é t a i t n i u n e p e i n e p o u r le g é r a n t
q u i o m e t d ’e x é c u t e r la l o i , n i u n e r é p a r a t i o n d u p r é j u
d i c e q u ’e n s o u f f r e n t la s o c i é t é e t l e s t i e r s ; c o n s é q u e n c e .
169.
O b l i g a t i o n p o u r le g é r a n t d e r é p a r e r le p r é j u d i c e .
170.
R e s p o n s a b ilité d e s m e m b r e s d u co n seil de su rv e illa n c e ; ca-
�224
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
r a c t è r e d e la l o i d e 1 8 5 6
à
c e t é g a r d : d i s p o s i t i o n d e la
loi n o u v e lle .
171.
Q u el e s t le co n se il q u i e s t re s p o n s a b le .
172.
R e je t d e la so lid a rité e n t r e ses m e m b r e s e t le g é r a n t .
173.
R e s t r i c t i o n à la r e s p o n s a b i l i t é d a n s s o n
p rincipe m ê m e .
A r r ê t d e la c o u r d e P a r i s so u s la loi a n c i e n n e ; s o n c a
ractère.
174.
A p p r é c ia tio n ; c o n s é q u e n c e d e la m o d ific a tio n .
175.
D ro it d e s 'a s s o c ié s e t d e s tie rs d e p o u r s u i v r e les m e m b r e s
d u co n seil d e s u rv e illa n c e ; q u a n d p o u r r a - t- il ê t r e e x erc é
p a r les p re m ie rs .
476.
F o n d e m e n t d e c e d r o i t à l ’é g a r d d e s t i e r s .
177.
D a n s q u e ls c as il p e u t ê t r e e x e r c é .
178.
C as d a n s le q u e l le p r é ju d ic e r é s u l t e r a i t d e p l e in d r o i t d e la
179.
L e c o n s e i l n e p e u t ê t r e p o u r s u i v i q u ’a p r è s q u e l a n u l l i t é a
180.
C arac tè re d e l à resp o n sab ilité d u c o n s e il;
n u llité ; o u v e r tu r e de l'a c tio n .
é té consacrée.
opin io n
de M.
R o m ig u ié re.
181.
E x a m e n et ré fu ta tio n .
182.
F a c u l t é p o u r r a s s e m b l é e g é n é r a l e d ’a c c e p t e r l e s o p é r a t i o n s
183.
O p in io n d e M M . D alloz e t R iv iè re .
184.
R é fu ta tio n de celle d e ce d e r n ie r .
185.
F i n d e n o n - r e c e v o i r q u e p o u r r a i t r e n c o n t r e r l ’a c t i o n e n
186.
R e s p o n s a b ilité d e s associés fa isan t u n a p p o r t en n a t u r e ou
187.
S o n c a r a c t è r e e t so n é t e n d u e s o u s la loi d e 1 8 5 6 .
188.
O p in io q d e M . D u v e r g i e r ; é t a i t- e ll e f o n d é e ? D o u te à ce
189.
A é t é a d m i s e e t c o n s a c r é e p a r la lo i d e 1 8 6 7 ; c o n s é q u e n c e .
190.
S u b s ti t u ti o n d u t e r m e a s s o c ié s
a n t é r i e u r e s à la c o n s t i t u t i o n d e l a s o c i é t é .
n u llité .
s tip u la n t des a v a n ta g e s p a rticu liers.
su je t.
à
celu i d e f o n d a te u r s
; ses
effets.
1 9 0 bis. C a r a c t è r e d e la r e s p o n s a b i l i t é d e s a s s o c i é s d a n s l e c a s d e
l'a rtic le 8 .
�TITRE I , ART.
7, 8.
225
155.
— Les articles dans l’examen desquels nous
entrons sont le complément naturel et nécessaire des ar
ticles précédents ; les conditions que ceux-ci imposent à
la constitulion de la société ne pouvaient être efficaces
que si leur observation était garantie par une sanction
pénale énergique. On sait ce qu’avait produit la liberté
dont les fondateurs de sociétés jouissaient avant 1856.
On n’a pas oublié les spéculations frauduleuses que cette
liberté fît naître , et dont le développement avait atteint
une telle progression que le public alarmé en signalait
les désastreux scandales et appelait à grands cris une
sévère, une énergique répression.
Le législateur de 1856, convaincu de la nécessité d’ac
cueillir cet appel, n’avait pas hésité à réglementer la
constitution de la société, à en subordonner la régularité
à des conditions de nature à prévenir les atteintes de la
fraude ; et pour que la fraude ne fût pas tentée de les éluder ou de les enfreindre, il avait attaché à leur inob
servation la nullité radicale et absolue de la société.
Le législateur de 1867 ne pouvait ni raisonner ni agir
autrement. N’acceptant comme sociétés régulières que
celles qui avaient rempli toutes les conditions qu’il édic
tait à l’exemple de son prédécesseur, il devait, comme
celui-ci, garantir l’exécution de ses prescriptions à ce
sujet et faire résulter de leur inobservation la peine de
la nullité qui, au point de vue des intérêts civils, arra
chait au violateur de la loi le profit qu’il s’était promis
de sa spéculation.
i. — 15
�226
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
1 5 6 . — L’article 7 proclame cette nullité, et ajoute
que la société sera sans effet. De là cette conséquence,
que chaque actionnaire est non-seulement libéré de tout
engagement pour l’avenir,mais encore autorisé à répéter
contre le gérant tout ce qu’il aurait précédemment versé
en vertu de cet engagement. La restitution devrait être
intégralement ordonnée et effectuée , sans que celui au
profit duquel elle serait prononcée eût à contribuer en
rien ni aux dépenses occasionnées par la préparation de
la société, ni aux pertes que la mise en mouvement des
opérations sociales aurait pu entraîner.
Le gérant ne serait ni recevable ni fondé à exiger une
contribution quelconque. Tout ce qu’il a fait contraire
ment aux devoirs que la loi lui imposait lui demeure ex
clusivement personnel. La société n’a jamais eu d’exis
tence légale : elle était morte avant de naître. Comment
aurait-elle pu créer des droits d’un côté, des obligations
de l’autre.
D’ailleurs les dépenses et les pertes seraient, dans tous
les cas, un préjudice pour les intéressés, et ce préjudice,
la nullité de la société le rend irréparable. Dès lors il
est rationnel et juste que celui qui a à s’imputer cette
nullité en supporte seul toutes les conséquences, quelque
onéreuses qu’elles puissent être.
157.
La loi nouvelle, à l’imitation de celle de
1856, frappe donc l’inobservation des conditions qu’elle
prescrit de la peine que l’article 42 du Code de com
merce attache au défaut de publication de l’acte social.
�TITRE I , A R T . -7,
8.
227
On ne saurait donc équivoquer sur le caractère de la
nullité édictée par notre article 7. De même que celle
prononcée par l’article 42 du code de commerce , cette
nullité est absolue et d’ordre public.
Mais identiques dans leur nature, ces nullités diffèrent
essentiellement quant à leurs effets. La nullité de l’arti
cle 42 n’a d’effets que pour l’avenir. Elle ne pouvait, en
effet, effacer le passé, et empêcher qu’une société de fait
eût existé entre les intéressés. D’où la doctrine et la ju
risprudence avaient conclu que, même à leur égard, il y
avait lieu à liquidation, et que chacun d’eux devait con
tribuer aux pertes proportionnellement à son intérêt.
Au contraire, dans l’hypothèse de notre article 7, tout
ce qui a précédé la demande en nullité et sa consécration
reste pour le compte personnel du fondateur gérant, sans
que les actionnaires aient à y contribuer en rien.
La raison de cette différence se puise dans la nature
de la nullité. Celle qui s’induit du défaut de publication
est purement extrinsèque, c’est-à-dire que le pacte social
intervenu entre majeurs et capables , librement accepté
et consenti, a été parfait dans son essence et lésa immé
diatement obligés. Le défaut de formes n’altèrera en rien
ce caractère. Il pourra bien influer sur l’avenir et moti
ver la résiliation du contrat ; mais il ne saurait faire que
tant que cette résiliation n’était ni demandée ni pronon
cée, le contrat ne conservât pas totite son autorité et ne
s’imposât- pas à ses souscripteurs.
« Attendu , disait la cour de P a ris, dans un arrêt du
26 janvier 1855, que, pour l’application de la maxime
�228
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
quod nullum est nullum producit effectum , il faut dis
tinguer les nullités substantielles de l’acte de société qui
rompent tout lien de droit entre les co-associés, des nul
lités extrinsèques qui ne rompent le lien social qu’à par
tir de la nullité prononcée pour l’avenir, le surplus des
conventions et pour le passé liant entre elles les parties
contractantes.
» Attendu, dit la même cour, dans un arrêt du 12
mai suivant, qu’il est de principe que les nullités pro
noncées pour vice de forme ne s’appliquent qu'à l’ave
nir ; que la convention subsiste pour les faits accomplis
et doit recevoir son exécution ; qu’il serait contraire au
droit, à la raison, à l’équité que l’irrégularité de l’acte
suffit pour libérer le co-associé d’un consentement libre
ment et volontairement donné. »
La nullité édictée par l’article 7 est essentiellement
substantielle et s’attaque directement à la convention. Les
actionnaires, en effet, en adhérant au contrat ne s’enga
gent que conditionnellement. Ils n’auront la qualité d’as
sociés que si toutes les conditions exigées pour que la so
ciété puisse se constituer ont été remplies. Donc omettre
une seule de ces conditions c’est aboutir forcément à ce
résultat, que la société n’a jamais été constituée et n’a
jamais pu se constituer ; que restée un projet pur et sim
ple, elle n’a été dans aucun temps capable de contracter
et d’engager des- tiers que le défaut d’événement de la
condition a complètement libéré.
A ces raisons de droit s’en ajoute une autre non moins
péremptoire : tous les associés ordinaires ont personnel-
�TITRE I,. • ART. 7 ,
8.
229
lement le droit et par conséquent le devoir de faire pu
blier l’acte de société. La négligence à exercer ce droit,
à remplir ce devoir constitue chacun d’eux en faute , et
les soumet justement à en subir les conséquences.
Les formalités ordonnées par les articles précédents ne
peuvent être provoquées ou remplies que par l’auteur
du projet de société. La faute de les avoir négligées ou
omises lui est donc exclusivement personnelle, et il se
rait inique d’en faire rejaillir la peine dans une propor
tion quelconque sur les simples signataires de l’acte.
5 8 . — Le caractère général et absolu de la nullité,
son fondement puisé dans l’intérêt public amènent à celte
première conséquence, qu’elle est insusceptible de rati
fication, et que toute transaction intervenue à son sujet
ne créerait aucun lien légal et obligatoire.
Ainsi chaque actionnaire en son particulier a le droit
de s’en prévaloir et de la poursuivre. Sa demande ne
saurait rencontrer une fin de non-recevoir dans aucun
des faits qui l’auraient précédée, pas même dans l’adhé
sion qu’il aurait explicitement donnée aux actes du gé
rant.
De plus, la nullité rétroagissant au jour du contrat et
lui enlevant tout effet, le poursuivant n’est tenu ni à de
mander la dissolution de la société , ni à tenir en cause
les autres actionnaires. Son seul adversaire légal est le
gérant, et ce qu’il est recevable et fondé à exiger de lui
c’est non-seulenient d’être relevé de tout engagement
pour l’avenir, mais encore le remboursement intégral de
ce qu’il a déjà versé.
f
�230
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
Vainement le gérant exciperait-il de l’exécution don
née à la société par le poursuivant lui-même. Cette exé
cution constituerait tout au plus un ratification tacite. Or
comment attacher le moindre effet à celle-ci, lorsque.de
toute certitude, on ne saurait en reconnaître aucun à la
ratification expresse?
159.
— Une autre conséquence du caractère delà
nullité est de soustraire l’action à l’empire de la règle
tracée par l’article 1304 du Code Napoléon. Le droit de
l’intenter ne se perd que par la prescription de trente ans
édictée par l’article 2262 du même Code.
Peu importerait que dans cet intervalle la société eût
été dissoute soit par l’expiration du terme fixé pour sa
durée, soit par une décision de justice. La dissolution de
la société en entraîne la liquidation,et celle-ci ne désin
téresse les actionnaires que si l’actif dépassant le passif,
chacun d’eux reçoit l’intégralité de ce qu’il a versé. Ce
paiement intégral étant tout ce qu’il obtiendrait par la
nullité, il n’a aucun intérêt à la provoquer ; à plus forte
raison s’en abstiendrait-il si, outre le remboursement in
tégral, la liquidation lui donnait un bénéfice.
Si la société est en perte , sa dissolution n’exonèrera
pas les actionnaires de la part proportionnelle qui leur
incombe dans la perte. La nullité de la société produi
rait seule ce résultat. Dès lors la poursuite de cette nul
lité est d’un intérêt incontestable , et cet intérêt motive
suffisamment l’action. Ainsi, par arrêt du 3 juin 1862,
la cour de Cassation , « Attendu que les conséquences
�TITRE I,
ART.
7, 8.
231
juridiques de l’annulation d’une société étant autres que
les conséquences de sa dissolution, déclare qu’on ne pou
vait considérer comme dénuée d’intérêt la demande qui
tend à faire déclarer la nullité : elle juge en conséquen
ce que la nullité d’une société en commandite par ac
tions, pour contravention à la loi du 17 juillet 1856, et
notamment pour déclaration mensongère, par le gérant,
du nombre des souscripteurs et du montant des verse
ments opérés sur les actions à la date de la constitution
définitive de la société, peut être demandée, même après
dissolution de cette société prononcée par l’assemblée gé
nérale des actionnaires1. »
Nous n’avons pas besoin de dire que les principes étant, aujourd’hui, ce qu’ils étaient sous l’empire de la
loi de 1856, la doctrine de la cour de Cassation s’impo
serait aux tribunaux.
160.
— Son caractère juridique est d’ailleurs incon
testable. Aussi n’a-t-elle rencontré chez les auteurs ni
contradiction ni controverse. Mais le même accord n’existe
pas à l’endroit du délai nécessaire pour la prescription
de l’action. Comme nous, M. Rivière pense que ce délai
est de trente a n s3. Mais M. Va vasseur le réduit à dix
ans par application de l’article 1304 du Code Napoléon 3;
et M. Dalloz n’en admet aucun. Quelque délai qui se
soit écoulé, d it-il, la nullité de l’acte de société pourra
�232
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
toujours être invoquée par les intéressés. Comment ce
qui dans le principe est nul et de nul effet, ce qui est
légalement inexistant pourrait-il, avec le temps, devenir
inattaquable ? 1
L’opinion de M. Dalloz est inadmissible; elle tend à
introduire dans notre droit des actions perpétuelles et par
conséquent une exception que la loi non-seulement n’au
torise pas, mais encore repousse expressément. L’article
2262 du Code Napqléon est là pour le prouver :
T o u te s
les a c tio n s t a n t r é e lle s q u e p e r s o n n e lle s
so n t p r e s c rite s p a r tr e n te a n s , sans que c e lu i q u i a llè
g u e c e tte p r e s c r i p t i o n s o it o b lig é d ’e n r a p p o r t e r u n t i
tr e , o u m ê m e q u 'o n p u is s e l u i o p p o s e r l 'e x c e p tio n d é
d u i t e d e l a m a u v a is e f o i .
En disant toutes les actions , la loi n’en excepte évi
demment aucune. Aussi M. Troplong conclut-il des ter
mes de l’article 2262 que rien ne saurait échapper à son
empire ; qu’ils excluent toute faveur et tout privilège ;
que le niveau de la prescription s’étend sur tous les droits
par cette durée équitablement fixée, et délivre les citoyens
des inquiétudes que la variété des coutumes et l’abus des
exceptions faisaient naître dans l’ancienne jurispru
dence 2.
Oui le temps rendra inattaquable ce qui, dans le prin
cipe, est nul est de nul effet; ce qui est légalement in
existant. N’est-ce pas ce qui se réalise dans toute acqui1 R é p ., v° S o c iété s, n» 1263.
2 D e s p re sc rip tio n s, n» 820,
�TITRE I, ART.
7, 8.
233
sition par prescription ? Y a-t-il rien de plus odieux,
rien de plus illégal, que de s’emparer sciemment du bien
d’autrui, et de se l’approprier de mauvaise foi ? Cepen
dant le temps légitimera cette spoliation et la rendra in
attaquable. La nécessité l’a fait ainsi admettre, et a mé
rité à la prescription la qualification de patronedu genre
humain.
Celte nécessité ne se fonde pas seulement sur le besoin
de ne pas laisser les droits dans une incertitude perpé
tuelle, et la propriété trop longtemps incertaine ; elle se
justifie encore par cette considération que la prescription
ne puise pas son principal élément dans la durée qui lui
est assignée. En effet, comme l’enseigne M. Troplong,
comme l’admettent la doctrine et la jurisprudence , la
prescription n’est pas l’ouvrage de la seule puissance du
temps qui n ’y intervient que comme mesure des élé
ments sur lesquels elle repose; son fondement essentiel
est le fait de l’homme : la possession de celui qui ac
quiert , la présomption de renonciation chez celui qui
néglige d’user de son d ro it, qui abandonne sa pro
priété.
Ce reproche et la présomption qui en découle ne sontils pas encourus par celui qui, pouvant faire annuler la
société, la laisse exister pendant plus de trente ans ; qui
pendant tout ce temps a participé aux délibérations et
pris part aux répartitions d’intérêts ou de bénéfices qui
ont eu lieu ? Pourquoi donc cette conduite, pourquoi ce
silence prolongé qui seul serait la perte irrémissible d’u
ne propriété de cent mille francs , n ’aurait-il pas pour
�234
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
conséquence de rendre non recevable l’action en restitu
tion de cinq cent francs, de mille francs ?
Sans doute la nullité est ici d’ordre public. Mais il ne
faut pas oublier que cette nullité primario spectat u tilitatem privatam secundario publicam, et si ce carac
tère secondaire suffit pour la soustraire à la règle de
l’article 1304 du Code Napoléon, rien ne saurait la met
tre à l’abri du niveau de la prescription trentenaire.
Nous venons de le dire , la dissolution de la société ne
rend pas irrecevable l’action postérieure en nullité. Or
comprendrait-on qu’on pût intenter cette action cin
quante, soixante ans après cette dissolution ?
D’ailleurs si la nullité est d’ordre public , c’est aussi
cet oi'dre public qui recommande la prescription trente
naire. On ne pourrait donc admettre l’opinion de M.
Dalloz, que s’il établissait que la disposition de l’article
2262 du Code Napoléon, spéciale à la propriété, est in
applicable aux droits incorporels et aux actions qui en
dérivent. Or qui oserait soutenir cette inapplicabilité, en
présence des termes si précis et si absolus de l’article
2262 du Code Napoléon ?
Il est évident que la raison d’utilité publique qui a
fait admettre la prescription de la propriété, devait faire
consacrer celle des actions même personnelles. Ici com
me là, on peut et on doit dire avec Loisel : ancienneté a
autorité ; avec M. Troplong : que celui qui pendant trente
ans a négligé son droit, mérite peu d’intérêt ; que par
une recherche scrupuleuse du passé il n’y aurait plus
rien de certain , et que la société, loin d’être un état de
�TITRE I, ART.
7, 8.
235
sécurité et de protection, ne serait que l’absence de toute
garantie et une source permanente d’inquiétudes1.
1 6 1 . — Nous pensons donc, contrairement à l’opi
nion de M. Dalloz, que l’action en nullité créée par no
tre article 7, est prescriptible. Mais nous ne saurions ad
mettre avec M. Yavasseur, que, régie par l’article 1304
du Code Napoléon , la prescription est acquise par un
délai de dix ans.
La prescription décennale, consacrée par cet article,
n ’a d’autre fondement que la présomption d’une ratifi
cation qu’une exécution et un silence continués pendant
dix ans font supposer et admettre.
Donc, si le vice qui opère la nullité n’est susceptible
d’aucune ratification, si la renonciation expresse à s’en
prévaloir ne pourrait être opposée à une poursuite ulté
rieure, il ne pourrait évidemment en être autrement de
la renonciation tacite s’induisant d’une exécution plus
on moins prolongée, mais qui n’a ni atteint ni dépassé
le délai de trente ans.
Or, la nullité édictée par notre'article 7, -est d’ordre
public, tout le monde est d’accord à ce sujet. Elle n’est
donc couverte que par la prescription qui éteint tous
droits, toutes les actions, c’est-à-dire par la prescription
de trente ans.
1 6 2 . — La limite de trente ans, qui est la durée
extrême de l’action, ne saurait exercer aucune influence
1 D es
p r e s c r i p t io n s ,
n° 13
�236
toi
de
1867
sur
les
so c ié t é s
sur l’exception, on connaît la maxime quœ temporalia
s m t ad agendum sunt perpétua ad excipiendum.
Celte règle est un hommage rendu au caractère de la
prescription. Elle prouve que l’élément essentiel de celleci est, comme nous venons de le dire, ce double fait de
l’homme : la possession de celui qui acquiert, la pré
somption d’abandon chez celui qui néglige d’user de son
droit, qui laisse sa chose aux mains d’un tiers. Donc,
lorsqu’il n’y a ni possession d’un côté, ni présomption
de renonciation de l’autre, peu importe le délai écoulé
depuis le contrat. Le droit de le faire anéantir n ’a jamais
été ni compromis ni perdu, la nécessité de l’exercer ne
naissant qu’au moment même où, revenant sur ce qui
s’était réalisé jusqu’alors, on prétend en poursuivre et
en contraindre l’exécution.
L’actionnaire qui n’a jamais rien payé ou qui n’a pas
intégralement rempli son obligation, a donc conservé le
droit d’opposer la nullité de la société à quelque époque
que le gérant agisse contre lui. Il ne pourrait pas être
qu’en s’abstenant de poursuivre pendant trente ans, ce
lui-ci eût mis la validité de la société à l’abri de toute
attaque, et enlevé à l’actionnaire le bénéfice de la nullité.
Mais la perpétuité de l’exception ne saurait jamais
autoriser d’éluder la loi, elle doit donc se renfermer dans
ses limites naturelles.
Ainsi, tant que la prescription de trente ans n ’est pas
acquise, l’actionnaire, qui n’a exécuté son obligation
qu’en partie, pourra opposer à la poursuite dont il est
l’objet, la nullité de la société, non-seulement pour être
�TITRE I , ART.
7, 8.
237
dispensé de remplir ses engagements, mais encore pour
obtenir le remboursement de ce qu’il a payé.
Après trente ans il n’a plus qu’un seul droit, puiser
dans la nullité de la société la libération pour l’avenir.
Quant au passé, il ne saurait y revenir. Quoique de
mandé reconventionnellement, le remboursement de ce
qui a été précédemment payé n ’en constituerait pas
moins une action principale qui, n’étant plus , d’ail
leurs, la défense naturelle à l’action, échapperait à la
règle quœ temporalia etc., et se trouverait éteinte par
la prescription.
163.
— Le droit de poursuivre ou d’opposer la
nullité de la société, appartient indistinctement à tous
les intéressés en faveur de qui cette nullité est édictée.
Le mot intéressés a, dans notre article 7, la même si
gnification que dans l’article 42 du Code de commerce,
il désigne donc exclusivement les associés leurs héritiers,
leurs ayants-cause.
Au nombre de ces derniers sont compris, sans aucun
doute, les créanciers personnels des associés. Leur inté
rêt à faire annuler la société est évident, soustraire l’ac
tif de leur débiteur, pour l’avenir au moins, au privilège
des créanciers sociaux, peut n’être pas pour eux de peu
d’importance, et avoir pour résultat la conservation to
tale ou partielle de leurs créances.
La recevabilité de leur action ne saurait être ni mé
connue ni contestée. Evidente au point de vue de l’arti
cle 1166 du Code Napoléon, elle ne l’est pas moins à
�238
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
celui de l’article 1167. En effet, l’abstention de leur dé
biteur à se prévaloir de la nullité pourrait n’être que le .
résultat d’une fraude contre leur droit.
164.
— Comme la loi de 1856, celle de 1867 rap
pelle et consacre le principe que la nullité de la société •
ne peut être opposée aux tiers par les associés.
L’équité la plus stricte le voulait ainsi d’abord, parce
que la nullité étant du fait des associés, il ne pouvait pas
être qu’on les autorisât à en exciper, et à se créer ainsi
un titre à eux-mêmes.
4
Il n’était pas moins impossible de faire peser sur les
tiers une responsabilité quelconque puisant son fonde
ment dans l’inexécution des prescriptions de la loi.
Quelle part en effet leur imputer dans cette inexécution?
Ont-ils été en position de la prévenir, ont-ils dû et pu
remplir eux-mêmes les formalités omises sciemment ou
involontairement par le gérant ?
On ne pourrait donc ni équitablement ni rationnelle
ment leur demander compte de la faute ou de la frau
de du gérant, de la négligence des co-associés, ni les en
rendre victimes. En ce qui les concerne, la société existe
légalement et régulièrement dès que, faisant appel à la
confiance publique, elle traite sans opposition sous le
nom social qui la personnifie.
Le Code de commerce avait consacré ces considéra
tions en déclarant dans son article 42 que le défaut d’au
cune des formalités prescrites pour la publication des
sociétés, ne pourrait être opposé aux tiers par les as
sociés.
�•
,'
'
vTITRE I, ART. 7 , 8 .
1
'*>)' ;
239
Les législateurs de 1856 et de 1867 ne pouvaient pas
penser et agir autrement, mais ils voulaient plus encore.
Assimilant la nullité foncière à la nullité de forme, ils
voulaient la faire aboutir au même résultat.
Il était dès lors indispensable qu’ils s’en expliquassent
expressément. Sans^ doute le silence qu’ils auraient gar
dé n’eut pas été considéré comme ayant abrogé l’article
42 du Code de commerce, mais on n’eût pas manqué
de soutenir que la disposition de cet article, spéciale à la
nullité pour publication insuffisante ne pourrait s’appli
quer à la nullité pour vice dans la constitution de la
société.
La première, en effet, n’atteint que l’avenir ; elle ne
saurait faire que la société n’eût pas en fait existé jus
qu’au moment où elle a été prononcée, et si pour les as
sociés eux-mêmes la société avait tous ses effets pour le
passé, à plus forte raison devait-il en être de même à
l’égard des tiers.
La nullité pour inexécution des conditions auxquelles
l’existence régulière de la société est subordonnée, réagit
sur le passé, elle saisit la société au jour même de sa
constitution et rend immédiatement applicable la règle
quod nullurn est nullurn producit effectum. Or, à ce
point de vue on n’a jamais distingué entre les intéressés
et les tiers , et ce qui est vrai pour les uns ne saurait
pas ne pas l’être pour les autres.
D’ailleurs, la nullité est ici générale, absolue, d’ordre
public ; donc, comme toutes celles de ce caractère elle
est opposable à tous et peut être invoquée même par les
parties.
�240
LOI DE
1867
SLR LES SOCIÉTÉS
A l’exception puisée dans la qualité de tiers, on eût
répondu par cètte autre règle : nemo debet ignorare
condilionem ejus cum quo contrahit. Celui-là donc,
qui est sollicité de traiter avec une société, a le devoir de
s’assurer de l’existence légale de celui-ci, il ne doit trai
ter que s’il lui est justifié de l’accomplissement des con
ditions exigées par la loi.
Le législateur de 1856, et à son exemple celui de
1867, n’ont pas cru qu’il fut possible de s’arrêter à ces
objections, et n’ont pas hésité à consacrer la doctrine
contraire.
Sans doute, chacun doit s’assurer de la condition de
celui avec qui il traite, mais imposer cette règle d’une
manière absolue en matière de sociétés, c’était agir con
tre la nature des choses et aboutir à une iniquité.
Comment, en effet, exiger que le public s’assure de
l’existence régulière de la société sans méconnaître la pre
mière et la plus impérieuse exigence commerciale? Pour
le public, l’existence de la société se manifeste suffisam
ment par la notoriété résultant de son exploitation ;
cette exploitation, qu’aucun des intéressés ne contredit,
contre laquelle aucune protestation ne s’élève encore,
en fait présumer la régularité.
Serait-il possible que les intéressés pussent se taire
tant que la société promettrait des bénéfices , réclamer
en cas de déconfiture et laisser la perte à la charge de
ceux que leur silence a induit en erreur ?
Il n’y avait donc pas à hésiter entre les intéressés et
les tiers, les premiers sont évidemment en faute d’avoir
�TITRE I , ART.
7,
241
8.
négligé de veiller à l’accomplissement de la loi de s’as
surer de cet accomplissement. On ne pouvait reprocher
aux seconds qu’une confiance que la rapidité nécessaire
des opérations commerciales justifie et commande, et
qu’il importait d’empêcher qu’elle put jamais dégénérer
en un piégé sciemment ou involontairement tendu à
leur crédulité.
Le principe consacré par notre article 7 est donc juste
et d’une moralité incontestable, les associés ne peuvent
dans aucun cas opposer aux tiers la nullité foncière de
la société, malgré que le caractère de cette société soit
radical, absolu et d’ordre public.
165.
— Cette nullité eût-elle été poursuivie et pro
noncée, les associés actionnaires n’en devraient pas moins
désintéresser les tiers, qui les actionneraient en paiement
de ce qu’ils devraient encore sur le montant de leur
mise.
A l’occasion de cette action, une distinction est à faire
tant que la société est in bonis, les tiers ne peuvent agir
contre les actionnaires. lisseraient sans intérêt à le faire,
puisque le gérant serait en position de les désintéresser.
C’est donc contre lui seul qu’ils seraient recevables à
se pourvoir. Ils ne pourraient agir contre les actionnai
res que par l’action oblique et comme exerçant les droits
du gérant. Ils seraient dès lors passibles de toutes les ex
ceptions opposables à celui-ci.
Les actionnaires, en effet, ne répondent que de la perte,
et celle-ci ne saurait résulter de l’existence d’un passif.
i . “— 16
�2421
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Quelle est, en effet, la maison de commerce qui n’a pas
le sien.
Mais la faillite ou la déconfiture de la société ne per
met plus le doute sur l’existence d’une perle que la mise
des associés doit éteindre ou contribuer à éteindre. Dès
lors s’ouvre le droit des créanciers d’agir contre ces as
sociés en leur nùm et par l’action directe. Ce caractère
de l’action d’abord mis en question, est aujourd’hui à
peu près unanimement admis par la doctrine et la juris
prudence1.
166.
— Nous venons de dire que les créanciers per
sonnels des associés étaient recevables à poursuivre et à
faire prononcer la nullité de la société contre les intéres
sés. Pourraient-ils exercer ce droit contre les tiers et se
prévaloir à leur égard de cette nullité ?
Evidemment non , si réduits à invoquer uniquement
l’article 1166 du Code Napoléon, ils n’agissent que com
me exerçant les droits et actions de leurs débiteurs. Dans
ce cas, en effet, ils ne sont que le débiteur lui-même et
sont forcément passibles de toutes les exceptions qui écar
teraient celui-ci.
Il en est autrement si les créanciers personnels de
l’associé , se plaçant sous l’empire de l’article 1167 du
même Code, soutenaient que la société a été contractée
en fraude de leurs droits. La recevabilité de leur actioû
ne saurait, dans ce cas, être méconnue. Mais son bien
0
1 V. n o t r e
Commentaire des faillites,
n ° s 3 7 2 et suiv.
�TITRE I , ART.
7, 8.
243
fondé ne pourrait être admis que s’ils prouvaient que la
fraude dont ils excipent a été connue favorisée et con
certée par les tiers auxquels ils l’opposent. En effet, peu
importe les actes du débiteur et l’intention qui y a pré
sidé. Les droits acquis à titre onéreux ne sont et ne peu
vent être atteints par l’action paulienne , que si ceux à
qui ils ont été conférés se sont rendus complices de la
fraude du constituant '.
167.
— Les tiers auxquels les associés ne peuvent
opposer la nullité de la société, sont tous ceux qui , étrangers aux actes qui ont précédé , préparé et suivi la
constitution de la société, ont acquis contre elle des droits
ou des actions, ou contracté envers elle des obligations.
Ces mêmes tiers pourront-ils se prévaloir de la nullité
et l’opposer aux associés ?
On ne saurait supposer qu’une prétention de ce genre
puisse jamais entrer dans l’esprit des créanciers sociaux.
Loin de servir leurs intérêts, la nullité de la société leur
serait préjudiciable. Son effet immédiat serait l’extinc
tion du privilège sur la mise des associés, privilège dont
la conservation a motivé la prohibition que la loi fait
aux associés d’opposer la nullité de la société aux tiers.
D’autre part à quel titre les débiteurs sociaux seraientils admis à se prévaloir de cette nullité ? Est-ce que sa
consécration éteindrait leur obligation et les en libérerait?
l V. n o t r e
Traité dudol eide la fraude,
n° 1432.
�244
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
L’unique intérêt que les débiteurs ont et peuvent a voir, est de payer valablement, et de se mettre ainsi à
couvert de toute réclamation ultérieure. Or ce résultat,
le paiement fait aux mains du gérant l’assure irrévoca
blement , alors même que la nullité de la société aurait
été plus tard demandée et obtenue. Ils n’ont donc aucun
intérêt à solliciter eux-mêmes cette nullité , et dès lors
aucune action dans cet objet.
168.
— La nullité de la société n’était ni une peine
pour le gérant qui a volontairement désobéi à la loi, ni
une réparation du préjudice que les actionnaires ont pu
souffrir de cette désobéissance , si cette nullité n’ayant
d’autre conséquence que la liquidation des affaires , ces
actionnaires devaient en subir les effets quels qu’ils fus
sent. Dans cette hypothèse même la nullité ne pouvait
qu’aggraver le dommage, en ajoutant à la perte déjà éprouvée celle qu’une liquidation forcée devait nécessai
rement entraîner. Ce résultat pouvait être pour les inté
ressés une raison de s’abstenir de poursuivre la nullité,
pour le gérant un encouragement à violer les prescrip
tions de la loi, puisqu’il aurait pu le faire impunément.
Il fallait donc, pour que le but que se proposait le lé
gislateur fût atteint, que la nullité eût pour conséquence
forcée de rendre les actionnaires indemnes de tout pré
judice et de les remettre au même état qu’ayant l’asso
ciation.
16 9 . — Dans ce but, la loi de 1856 rendait le gé~
�TITRE I, ART.
7, 8.
245
rant de plein droit responsable de toutes les opérations,
et laissait aux tribunaux le droit et la faculté d’étendre
cette responsabilité aux membres du conseil de surveil
lance.
1 7 0 . — En principe cette faculté était rationnelle et
juste. Il est évident en effet que le conseil de surveillan
ce avait de son côté désobéi à la loi en négligeant de
s’assurer si le gérant avait rempli les conditions aux
quelles la constitution de la société était subordonnée. La
nullité était dès lors autant de son fait que de celui du
gérant, et devait, à moins de circonstances graves, avoir
pour lui les effets qu’elle entraînait contre celui-ci.
Le législateur de -1867 ne pouvait envisager autrement
les choses. Mais en persistant dans la voie tracée par son
devancier, il a apporté à ses dispositions des modifica
tions que commandaient une plus juste appréciation des
choses et le sentiment d’une plus exacte justice.
1 7 1 . — L’article 7 de la loi de 1856 déclarait, d’u
ne manière générale, que le conseil de surveillance pou
vait être déclaré responsable de toutes les opérations pos- térieures à sa nomination. Ceux donc qui étaient atteints
étaient les membres du conseil en exercice au moment
où la nullité était prononcée, quel que fût le temps écoulé
depuis la mise en activité de la société.
Sans doute, à quelque époque qu’ils fussent élus , les
membres du conseil pouvaient découvrir et dénoncer
l’inexécution des conditions prescrites. Mais ce devoir
�246
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
n’était-il pas plus spécialement imposéau conseil de sur
veillance contemporain de la constitution de la société ?
Qui mieux que lui pouvait et devait le remplir, dès qu’il
avait pour objet de prévenir la nullité de la société, en
suppléant à la négligence volontaire ou involontaire du
gérant ?
Les membres plus tard élus ne doivent-ils pas de bon
ne foi supposer que leurs prédécesseurs ont fait ce qui
leur était ordonné de faire, et dès lors considérer com
me inutile de s’enquérir de la régularité ou de l’irrégu
larité de la constitution de la société ? Dès lors les dé
clarer responsables du vice de cette constitution , c’était
les traiter avec une sévérité injustifiable en droit et en
fait.
Le législateur de 1867 s’est bien gardé de tomber dans
cet excès. Appréciant plus sainement les choses, il ne
fait peser la responsabilité éventuelle d’une constitution
irrégulière que sur le premier conseil de surveillance seul
en position de la prévenir et de l’empêcher.
172.
— La solidarité entre les membres du conseil
et le gérant, édictée par la loi de 1 856 , donnait à la
responsabilité des premiers une étendue qu’elle ne com
portait pas. Elle assimilait la négligence, l’excès de con
fiance des uns à la fraude de l’autre , en lui imposant
un effet identique. En effet la condamnation , quelque
sévère qu’elle ait été déterminée par la fraude du gérant,
n ’en serait pas moins commune aux membres du con
seil par l’effet de la solidarité.
�■
TITRE I, ART.
7, B.
247
En repoussant le principe de la solidarité, la loi de
1867 permet aux magistrats d’apprécier les torts réci
proques à leur juste valeur, et de proportionner la peine
au degré de gravité de ces torts. Par cela même l’intérêt
des actionnaires sera plus efficacement garanti. En effet
la sévérité de la législation précédente, injustifiable dans
certains cas, répugnait à la conscience des tribunaux et
les portait à repousser la responsabilité des membres du
conseil de surveillance. Ils ne seront plus tentés de le
faire , dès que , arbitrant souverainement la nature des
actes reprochés, ils ont le droit d’en modérer équitable
ment les conséquences.
»
s
173.
— La loi nouvelle ne se contente pas de mo
difier la responsabilité du conseil dans ses effets ; elle la
restreint dans son principe. L’article 7 de la loi de 1856
rendait ce conseil responsable de toutes les opérations
faites postérieurement à son institution. Donc la perte
que ces opérations avaient entraînée était à la charge de
ses membres, par cela seul qu’elle existait; et alors mê
me qu’elle fût due à une toute autre cause que la nullité
de la société.
Les circonstances spéciales au milieu desquelles la loi
intervenait, expliquent qu’on eût fermé les yeux sur la
gravité d’une pareille conséquence. Mais ce qui en était
résulté, c’est que dans l’impossibilité de limiter équita
blement la responsabilité , les tribunaux refusaient de
l’accueillir, alors même qu’en fait le conseil de surveil
lance n’avait pas su découvrir l’inexécution des condi-
�248
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tions auxquelles était subordonnée la régularité de la
constitution de la société. C’est notamment ce que la cour
de Paris faisait le 16 janvier 1863 :
« Considérant, disait l’arrêt, que dans l’espèce l’in
suffisance dès souscripteurs et le non versement du quart
des actions souscrites n’ont été pour rien dans la ruine
du comptoir Spinelli; que cette entreprise n’a point failli
par suite d’insuffisance de ressources, ni pour toute au
tre cause ayant trait à la composition de son capital ;
qu’elle a péri par suite des dilapidations de ses agents,
dilapidations qui eussent été plus considérables si les ap
ports de fonds eussent été plus élevés, sans que la situa
tion des actionnaires et de la faillite s’en trouvât meil
leure ; qu’ainsi dans de telles circonstances, en rendant
le conseil de surveillance responsable des pertes de la
compagnie, par application de l’article 7 de la loi du 17
juillet 1856, on arriverait à une peine qui n’aurait au
cune relation avec le fait reproché. »
Cet arrêt ayant été déféré à la cour de Cassation, le
pourvoi était rejeté le 23 août 1864 '.
174.
— Ce qui détermine ce rejet, c’est le caractère
purement facultatif de la responsabilité. Il est évident,
en effet, qu’en la repoussant, la cour de Paris n ’avait
fait qu’user du droit qui lui était souverainement attri
bué , et qui, s’il justifie le résultat de l’arrêt, ne saurait
en justifier les motifs.
»
* D. P„ 64. 4, 367.
�TITRE I, ART. 7 ,
8.
249
D’abord la loi n’exigeait pas même que l’irrégularité
de la constitution de la société eût été la cause directe
du préjudice éprouvé. La responsabilité était encourue
pour toutes les opérations exécutées en l’état de cette ir
régularité, c’est à dire que la société n’ayant pu légale
ment exister, les actionnaires devaient se trouver dans le
même état qu’avant le commencement de ces opérations.
Sans doute cette responsabilité n’était que facultative
contre les membres du conseil de surveillance , et l’on
comprend très-bien qu’ils en eussent été exonérés par
justice, si au lieu d’avoir été trop confiants ou négligents
ils avaient été trompés par les manœuvres frauduleuses
du gérant.
Mais, la négligence acquise, refuser d’en tenir compte
parce qu’elle aurait été sans influence sur la perte éprou
vée par la société, c’est substituer une pure fiction à la
vérité vraie et se refuser à l’évidence.
Ainsi, dans l’espèce de l’arrêt d elà cour de Paris, la
ruine de l’opération avait sa cause dans les dilapidations
des agents. Mais est-ce que ces dilapidations n’étaient
pas, dans une certaine limite, imputables au conseil de
surveillance? Evidemment elles ne s’étaient réalisées
qu’après la constitution et la mise en mouvement de la
/ société. Or la découverte que le capital social n’avait pas
été en entier souscrit, ni le quart des actions souscrites
versé, eussent rendu impossibles l’une et l’autre.
Donc, si le conseil de surveillance pouvait faire cette
découverte, la négligence qu’il a mise à remplir son de
voir a été essentiellement dommageable. Si elle n’a pas
�m
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
causé directement les dilapidations, elle les a tout au
moins favorisées, et il est dès lors rationnel et juste de
lui infliger une part proportionnelle dans la responsa
bilité.
Ce qui est vrai pour les dilapidations, ne le serait pas
moins dans toutes autres circonstances. Supposez , en
effet, que la ruine de la société ait été la conséquence
des pertes que ses opérations ont occasionnées, n ’est-ce
pas qu’en laissant la société se constituer lorsqu’il pou
vait l’empêcher, le conseil de surveillance a à se repro
cher d’avoir permis ces opérations, et contribué ainsi au
résultat fâcheux auquel elles ont abouti.
Nous comprenons que les tribunaux appréciant sou
verainement la conduite du conseil de surveillance, dé
clare qu’il n’a encouru aucun reproche, qu’il a fait tout
ce qu’il pouvait faire, et en conséquence l’affranchisse
de toute responsabilité. Mais établir en principe que sa
négligence n’a , dans telle ou telle circonstance , en rien
influé sur le préjudice , et ne saurait entraîner aucune
responsabilité, c’est accorder un brevet d’impunité con
traire à la volonté du législateur, et que la vérité des
choses repousse expressément.
L’excès de sévérité qui pouvait excuser un pareil ré
sultat a aujourd’hui disparu. Notre article 8 , en effet,
dispose que le conseil de surveillance pourra être déclaré
responsable, non plus de toutes les opérations faites pos
térieurement à sa nomination, mais du dommage résul
tant pour la société ou pour les tiers de la nullité de la
société. Les magistrats ont donc à rechercher tout d’a -
�TITRE I, ART.
7, 8.
251
bord s’il existe un dommage, et, en cas d’affirmative, à
en apprécier les causes , et à déterminer la part qui in
combe au conseil de surveillance.
Cette liberté d’appréciation, en donnant à la répres
sion un caractère plus juste, rendra cette répression plus
facile et plus efficace. C’est ce but que le législateur de
1867 s’est efforcé d’atteindre par les diverses modifica
tions qu’il a fait subir à la loi de 1856.
t7 5 . — La loi nouvelle accorde le droit d’agir con
tre les membres du conseil de surveillance non-seule
ment aux associés, mais encore aux tiers. Ceux-ci comme
ceux-là peuvent leur demander la réparation du préju
dice qu’ils éprouvent de la nullité de la société.
Cette nullité ne serait dommageable pour les associés
que si le capital social se trouvant entamé, ils ne peu
vent être remboursés intégralement de ce qu’ils ont ver
sé. Dans le cas contraire, où serait le dommage dont ils
auraient à se plaindre ?
Pourraient-ils prétendre que si la société eût continué
d’exister, elle aurait réalisé des bénéfices ; que sa nul
lité leur enlevant la part qu’ils auraient eue dans ces
bénéfices, leur occasionne une perte dont ils doivent être
indemnisés ?
Ce peut être là une probabilité, une espérance. Mais
ni l’une ni l’autre ne saurait équivaloir à une certitude.
Et comment les juges alloueront-ils des dommages-in
térêts, alors que tant de chances peuvent faire qu’au lieu
d’un bénéfice la société n’eût rencontré qu’une perte?
�252
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
'D ’ailleurs si la société fait concevoir de si belles es
pérances , qui empêche les intéressés de se constituer à
nouveau, et cette fois en remplissant fidèlement les con
ditions de la loi, et de prendre la suite de la société an
nulée ?
Ce n’est donc que dans le cas où ils sont menacés
d’une perte , que les intéressés pourront vouloir faire
condamner les membres du conseil de surveillance à les
en relever et garantir. Or cette perle peut provenir ou de
la liquidation forcée que la nullité de la société entraine
à sa suite ; ou des opérations exécutées jusqu’au moment
où cette nullité est prononcée.
Dans le premier cas , si la responsabilité du conseil
est admise, someffet doit comprendre l’intégralité de la
perte qui bien évidemment résulte de la nullité de la so
ciété. Comme au moment du jugement la perte peut ne
pas être connue, les magistrats sont autorisés soit-à dé
cider qu’elle sera fixée par é ta t, soit à l’arbitrer euxmêmes d’après les faits et documents du procès.
Dans le second, il serait par trop sévère de rendre le
conseil responsable d’opérations qu’il ne pouvait ni em
pêcher ni contrôler. C’est pourquoi notre article 8 ne
reproduit plus les termes de l’ancien article 7 : respon
sables des opérations faites postérieurement à leur no
mination.
Mais comme nous le disions toul-à-l’heure , c’est la
constitution irrégulière de la société qui a rendu les opé
rations possibles. Donc, si cette irrégularité est recon
nue être imputable au conseil de surveillance, sa respon-
�TITRE I , ART. 7 , 8 .
253
sabilité l’oblige à réparer le dommage résultant de sa
faute, et c’est aux magistrats à fixer dans quelles propor
tions il doit indemniser les associés.
176.
— Si quelques doutes pouvaient s’élever à ce
sujet, ils s’évanouiraient devant la disposition de l’ar
ticle 8, permettant de déclarer le conseil de surveillan
ce responsable même à l’égard et en faveur des tiers.
Où donc, en effet, peut résider le'principe de celte
responsabilité ? Tant qu’il ne s’est pas immiscé dans
l’administration de la société, le conseil est nécessaire
ment étranger aux tiers qui ont traité avec celle-ci, et
n’ont contracté envers eux ni engagement’direct, ni en
gagement indirect.
D’autre part, ses membres n’ont reçu de la part de
ces tiers ni mandat dont ils aient à rendre comp
te , ni mission dont ils doivent répondre. Tout ce
que ceux-ci ont ou peuvent avoir à leur reprocher, c’est
d’avoir permis à la société de se constituer en dehors
des conditions légales, de les avoir ainsi amenés à trai
ter avec elle et de les avoir exposés au préjudice qu’ils
en éprouvent.
Evidemment donc, pour le législateur, la tolérance
que le conseil de surveillance est convaincu d’avoir mal
à propos apportée, sa négligence qui a laissé la société
se constituer irrégulièrement, est par elle-même un
fait reprochable, obligeant à réparer le préjudice qui
peut en être la conséquence.
Ce préjudice est évident pour les actionnaires. Il est
�854
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
incontestable, en effet, que si la société ne s’était pas
constituée, elle n’aurait pu se livrer à des opérations
plus ou moins ruineuses. On pouvait donc , sans trop
de rigueur, accorder à ces actionnaires une action con
tre ceux qui ont permis cette constitution que leur de
voir était d’empêcher.
Mais étendre cette action aux tiers peut paraître une
rigueur moins justifiable. La loi vient de consacrer le
principe que la nullité de la société ne peut être oppo
sée aux tiers. Donc, à leur égard, cette nullité, même
judiciairement consacrée, est comme si elle n'existait
pas. Quel est dès-lors le préjudice qui pourra en résulter
pour eux ?
Le seul qu’ils puissent alléguer est la perte qu’ils sont
exposés à subir en capital et intérêts. Mais ce qui dé
terminera cette perte, c’est que le capital social se trou
vant plus ou moins engagé, l’actif et inférieur au passif.
Or celte infériorité, la nullité pourra bien la manifester,
mais de toute certitude, elle ne l’aura pas créée.
Sans doute, la société, en continuant, pourrait réali
ser un bénéfice, mais elle pourrait aussi voir ses pertes
s’aggraver, et comment, dans cette incertitude, se pro
noncer dans un sens ou dans l’autre.
177.
— Quoiqu’il en soit, la disposition de l’article
8 ouvre aux tiers l’action en nullité de la société, puis
que elle peut avoir pour résultat de rendre en leur fa
veur le conseil de surveillance responsable. Nous di
sions tout à l’heure que cette action serait plus préjudi-
�TITRE I, ART. 7 , 8 .
255
ciable qu’utile1, mais nous raisonnions dans l’hypothèse
d’une poursuite alors que la société est évidemment in
bonis.
Il en est autrement dans le cas de déconfiture ou de
faillite. Alors, en effet, la perle est imminente et certaine,
et alors aussi nait l’intérêt à obtenir, d’en être indem
nisé par les membres du conseil de surveillance, et cet
intérêt rend l’action évidemment recevable.
Mais son accueil est purement facultatif pour les tri
bunaux. La loi bornant la responsabilité du conseil au
préjudice résultant de la nullité, la demande serait et
devrait être rejetée dans le cas où cette nullité serait sans
influence sur le dommage.
1 78.
— Il est une hypothèse où le préjudice résul
terait infailliblement de la nullité , à savoir : si la so
ciété étant sans contredit au-dessus de ses affaires, sa
liquidation forcée, conséquence de cette nullité, donnait
lieu à des perles plus ou moins considérables, et absor
berait un actif sur lequel on pouvait et on devait comp
ter. La perte résulterait dans ce cas directement de la
nullité, et cette nullité étant dans une certaine limite
imputable au conseil de surveillance , on pourrait l’en
déclarer responsable par application de l’article 8.
Mais dans ce cas l’action ne serait recevable qu’à la
fin de la liquidation. Jusque-là, en effet, on ne sait si
les créanciers seront ou non intégralement désintéressés,
�256
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
on ignore dans tous les cas la quotité de la perte, c’està-dire que l’existence et l’importance du préjudice sont
inconnus. Dès lors, aucune hase appréciable ne justifie
rait ni la demande, ni l’allocation d’une réparation.
Sans doute, la liquidation exigera un certain temps
et pourra retarder plus ou moins le paiement des créan
ces; mais leurs bénéficiaires n’en éprouveront aucun
préjudice. Ces créances produiront intérêt jusqu’à leur
extinction, et il n’y aura paiement satisfactoire qu’en
tant qu’on aura fait raison de cet intérêt comme du ca
pital. Toute la partie non payée de l’un ou de l’autre
constituerait une perte qui motiverait l’action en res
ponsabilité contre le conseil de surveillance.
179.
— Sous l’empire de la loi de 1856, la Cour de
Bordeaux jugeait que l’action en responsabilité contre le
conseil de surveillance supposait que la nullité avait été
reconuue et consacrée judiciairement ; qu’en consé
quence elle était irrecevable lorsque celte nullité n’avait
été ni prononcée ni demandée. Le pourvoi dont cet ar
rêt avait été l’objet était rejeté par la cour de Cassation
le 9 juillet 1861 '.
Toute controverse à ce sujet n’est plus admissible,
puisque l’article 8 n’admet la responsabilité éventuelle
du conseil de surveillance que pour le dommage résul
tant de la nullité, il est évident que tant que cette nul
lité ne sera pas acquise, les membres du conseil sont audessus de toute atteinte.
�TITRE I , ART.
7, 8.
257
Il ne faudrait cependant pas en conclure qu'il faille
dans tous les cas deux instances distinctes et séparées,
l’une sur la nullité, l’autre sur la responsabilité. Ces
deux prétentions peuvent être l’objet d’une instance uni
que, et résolues par un seul et même jugement, sta
tuant successivement sur la nullité et sur les consé
quences qu’elle doit avoir pour les membres du conseil.
La cour de Bordeaux et la cour de Cassation ne se
prononcent pour la fin de non-recevoir absolue que par
ce que la nullité n’avait été ni prononcée ni demandée.
Donc, si dans l’ajournement ou dans leurs conclusions
les poursuivants l’avaient requise, il y aurait été statué,
et en la supposant admise on aurait pu et dû prononcer
sur la responsabilité des membres du conseil.
1 8 0 . — On remarquera que de même que l’ancien
article 7, notre article 8 dispose que les membres du
conseil 'pourront être déclarés responsables. Ainsi , la
responsabilité n’est pas obligatoire, elle peut être re
poussée alors même que le reproche qu’on leur adresse
est justifié en fait, et que la nullité a été dommageable
soit pour les associés, soit pour les tiers.
Dans son Commentaire de la loi de 1856, M. ftomiguièresfinterprétait l’article 7 en ce sens qu’il n’y avait
de facultatif que le droit des intéressés à poursuivre ;
mais que dès que ce droit était exercé , les tribunaux
étaient obligés de condamner.
181. — Nous avions au contraire soutenu qu’on ne
�258
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
pouvait hésiter et moins encore équivoquer sur la por
tée du terme pourront ; que de la discussion législative
il résultait évidemment qu’on avait entendu laisser aux
tribunaux l’appréciation souveraine de la responsabilité
en faisant pour eux de sa consécration une faculté et
non un devoir.
• Cette interprétation admise par presque tous les au
teurs, a été consacrée par la jurisprudence ; partout et
toujours elle avait compris et appliqué l’article 7 dans
le sens que nous lui avions donné.
Nous sommes donc dispensés d’insister à ce sujet ; en
se servant des termes de la loi ancienne, la loi nouvelle
n’a dit et voulu que ce que la première voulait et disait.
La responsabilité du conseil de surveillance est donc,
aujourd’hui encore, une faculté dont les tribunaux peu
vent ou non user suivant les inspirations de leur cons
cience. Mais il n’en est pas de même de la nullité de la
société pour inexécution des articles 1, 2, 3, 44et 5 ;
Celte nullité est non-seulement obligatoire et forcée,
mais encore d’ordre public, elle ne comporte donc ni
ratification ni transaction.
— On remarquera que, bien que la loi ne s’en
explique pas expressément, il a été dans ses prévisions que
le gérant ne put commencer les opérations avant l’entrée
en fonctions du conseil de surveillance, cela résulte invin
ciblement de l’article 5 exigeant l’institution d’un conseil
desurveillance par l’assemblée qui déclare la société cons
tituée, et de l’article 13 punissant d’une amende de
182.
�TITRE 1, ART. 7 ,
8.
259
cinq cent à dix mille francs, le gérant qui commence les
opérations sociales ayant l’entrée en fonctions du conseil
de surveillance.
Cet acte constitue donc un délit et en même temps
une désobéissance formelle aux prescriptions de l’article
5 ; faut-il en conclure que dans ce cas sa réalisation
devrait nécessairement amener la nullité de la société ?
L’examen de cette question dans notre Commentaire
de la loi de 1856 , nous avait inspiré cette double con
clusion :
1° Le conseil de surveillance, ne pouvant répondre
de ce qui s’est passé avant sa nomination, ne saurait
être recherché à raison de la nullité. Mais son devoir est,
dès qu’il a connaissance d’opérations antérieures, de
convoquer l’assemblée générale, de lui soumettre le fait
et de prendre ses ordres ;
2° L’assemblée générale n’est pas tenue de se pro
noncer pour la nullité de la société, elle peut décider
que les opérations antérieures à l’entrée en fonctions du
conseil, resteront personnelles au gérant, ou seront au
compte de la société.
Notre première conclusion n’a rencontré aucune con
tradiction. On reconnaît que si la responsabilité des
membres du conseil est engagée, c’est non à cause de
l’infraction elle-même, mais uniquement pour ne pas
l’avoir signalée et ne pas avoir consulté les intéressés.
18 3 .
— Notre seconde conclusion est approuvée par
M. Dalloz qui estime que notre doctrine ne heurte au-
�260
loi d e
1867 syR
les sociétés
cun principe. Seulement il craint qu’elle 11e fit naître
quelque difficulté dans son opération pratique
M. Rivière ne partage pas cet avis. 11 pense que dans
le cas d’opérations antérieures à la constitution de la so
ciété , comme dans tous les autres énumérés dans les
cinq premiers articles de la loi , la nullité est d’ordre
public, par conséquent insusceptible d’être couverte par
une exécution ou une ratification quelconque; que dès
lors, malgré le consentement de la majorité, la société
ne peut pas plus exister pour elle que vis-à-vis de la
minorité; que si les membres de la majorité veulent
conserver leurs rapports, ce sera une nouvelle société et
non l’ancienne qui continuera d’exister entre eux2.
184.
— Nous avions tenu compte du caractère de
la nullité, puisque nous admettions que la délibération
acceptant les opérations antérieures à l’entrée en fonc
tions du conseil, ne lierait que ceux qui l’avaient votée,
et que si elle n’avait été prise qu’à la majorité, la mi
norité , se réduisit-elle à un seu l, ne pouvait être con
trainte à en subir les effets, ni privée du droit de pour
suivre et de faire prononcer la nullité de la société3.
Nous subordonnions donc le maintien de la société
au vote unanime des actionnaires , et l’opinion de M.
Rivière refusant à cette unanimité elle-même la faculté
1 R i p e r t, g i n . , v° S o c ié té s, n° 1241.
* C o m m e n ta ire de la lo i de 1867, n° 76.
3 Notre C o m m e n ta ire des sociétés, appendice n° 105.
�TITRE I, X RT. 7, 8 .
261
d’autoriser ce maintien et rendant la nullité de la so
ciété inévitable et forcée, ne nous parait pas admissible.
Où serait, en effet, dans ce cas, la raison de la nul
lité ? A proprement parler, les opérations antérieures à
la constitution de la société ne sauraient engager celleci, et sont personnelles au gérant. Donc , en les accep
tant pour leur compte , les actionnaires ne transigent
point sur la nullité. Ils contractent avec le gérant un
marché qu’ils sont libres de faire avec un tiers quelcon
que. Comment poursuivre et obtenir la nullité de la so
ciété, si le gérant se déclare seul engagé par les opéra
tions qu’on lui reproche, et consent à en subir seul la
chance ?
N’est-ce pas ce qu’il sera tenté de faire, si, encore en
cours d’exécution, ces opérations promettent d’être avan
tageuses, ou si déjà liquidées elles donnent un bénéfice?
En conclura-t-on que le gérant ne se résoudra à les cé
der à la société que lorsqu’elles menaceront d’une perte?
Mais maîtres de les accepter ou de les répudier, les ac
tionnaires ne les prendront évidemment à leur compte
qu’après examen et s’être convaincus qu’elles promet
tent un résultat favorable, et dans ce cas comment con
cevoir que la loi ait entendu leur refuser la faculté de
profiter d’une chance heureuse et leur imposer l’obliga
tion de rompre la société, au risque des inconvénients et
des dangers d’une liquidation immédiate ? Car on peut
n’apprendre l’existence d’opérations antérieures, qu’après
une exploitation ayant déjà engagé les intérêts sociaux
qui se trouveraient ainsi livrés aux hasards d’une liqui
dation prématurée et intempestive.
�262
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
s o c ié t é s
Nous ne pouvions admettre que, sans tenir compte de
ce danger , la loi eût entendu dans un cas quelconque
qu’on dût forcément dissoudre la société ; et cette con
viction , la loi nouvelle est venue la corroborer. Son ar
ticle 6 , en effet, ainsi que nous l’avons établi, a pour
objet de prévenir cette nullité, en chargeant le conseil de
surveillance de suppléer à la négligence ou à l’incurie
du fondateur gérant.
Or si le conseil de surveillance peut faire réaliser ou
rectifier la déclaration notariée imposée au gérant, ou y
faire annexer les pièces que celui-ci aurait omis d’y join
dre ; s’il peut faire effacer des statuts toutes clauses con
traires aux conditions exigées pour le taux, le caractère
et la négociabilité des actions ; s’il peut, dans le cas où
«
les apports en nature ou les avantages particuliers n’au
raient pas été appréciés comme la loi l’exige, faire pro
céder à une nouvelle et régulière appréciation , quelle se
rait la raison qui pourrait s’opposer à ce que les action
naires à l’unanimité, prévenant une nullité dommagea
ble, prissent pour leur compte des opérations qu’ils croient
devoir être ou qui sont en réalité avantageuses ?
Nous maintenons donc notre opinion et nous persis
tons à croire que la faculté que nous reconnaissions à
l’unanimité des actionnaires est formellement consacrée
par l’esprit de la loi.
185.
— Le droit de poursuivre la nullité que nous
reconnaissons à tous ceux qui ont refusé ou qui refusent
d’adhérer à la délibération de la majorité, doit être ren-
�TITRE I , ART.
7, 8.
263
fermé dans d’étroites limites. Il importe, pour la rece
vabilité de son exercice , qu’il soit réalisé dans le plus
bref délai. Il ne saurait être qu’un ou plusieurs intéres
sés spéculassent sur le résultat des opérations, se réser
vant de les accepter si ce résultat était favorable , de les
répudier s’il était contraire, et en laissant la société s’en
gager dans des spéculations plus ou moins considéra
bles, exposassent ainsi à voir s’aggraver les conséquen
ces de la nullité.
Leur action devrait donc être repoussée, si, connais
sant ou pouvant connaître l’existence d’opérations anté
rieures à la constitution de la société, ils ne l’avaient pas
immédiatement réalisée. Le silence qu’ils auraient gardé
pendant un temps plus ou moins long, pourrait et de
vrait être considéré comme un acquiescement tacite à la
délibération de la majorité.
186.
— L’observation des prescriptions de la loi à
l’endroit de la vérification et de l’appréciation de la va
leur des apports en nature, ou des causes des avantages
particuliers, est du plus énorme intérêt. Elle est en effet
l’unique moyen de prévenir ces exagérations qui d’a
vance frappaient de mort les sociétés en commandite par
actions.
Aussi a-1—elle attiré toute la sollicitude du législateur
qui a complété son système de précautions à ce sujet, en
y intéressant d’une manière directe l’associé qui a fait
l’apport en nature ou stipulé à son profit les avantages
particuliers.
�264
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
En effet l’article 7 de la loi de 1856, après avoir dis
posé que les membres du conseil de surveillance pou
vaient être déclarés responsables de la nullité tirée de ce
que la société avait été constituée contrairement aux ar
ticles précédents, ajoutait dans son dernier paragraphe:
la même responsabilité solidaire peut être prononcée
contre les fondateurs de la société qui ont fa it un ap
port en nature ou au profit desquels ont été stipulés des
avantages particuliers.
187.
— Cette rédaction avait immédiatement fait
naître la question de savoir si les fondateurs étaient res
ponsables des mêmes infractions que les membres du
conseil de surveillance ?
Que ceux-ci répondissent de la violation des articles
1, 2, 3, 5, de même que de celle de l’article 4, on le
comprend , puisque, en leur qualité, ils devaient véri
fier si toutes ces dispositions avaient été observées, et
suppléer celles qui auraient été inexécutées.
Mais l’associé qui restait étranger à la gérance, et qui
se bornait à faire un apport en nature, ou à stipuler à
son profit des avantages particuliers , qu’avait-on rai
sonnablement à exiger de lui ? Qu’il veillât à la régula
rité de son opération , en provoquant la vérification et
l’appréciation de la valeur qu’il donnait à l’un, des cau
ses qu’il affectait aux autres. Il n’avait pas évidemment
d’autre devoir à remplir , d’autres soins à prendre dans
la préparation de la société. Dès lors permettre de le
rendre responsable pour toute autre cause que la viola-
�TITRE 1, ART. 7 , 8 .
265
tion de ce devoir, n’était-ce pas méconnaître à son égard
les notions de la raison et de l’équité ?
y -
188.
— Aussi M. Duvergier n ’hésitait-il pas à ré
soudre négativement notre question, « La circonstance
de l’apport en nature, disait-il, la stipulation d’avanta
ges particuliers a déterminé à prescrire certaines pré
cautions. Ces précautions prises, ceux qui ont fait l’ap
port, ceux qui ont stipulé des avantages, rentrent dans
la catégorie de tous les autres associés. On ne saurait
admettre que la responsabilité les suit et peut les atteintre. Lorsque tout ce qui était exigé d’eux ou à cause
d’eux a été fait, on ne conçoit pas une peine appliquée
à celui qui a fait tout ce que la loi lui prescrivait.
» À la vérité , après avoir déclaré , dans le premier
paragraphe, les membres du conseil de surveillance res
ponsables , l’article d i t , dans le second , que la même
responsabilité solidaire peut être prononcée contre les
fondateurs, etc.. . . Mais cette forme de langage signifie
que les fondateurs peuvent être déclarés responsables
comme les membres du conseil de surveillance. Elle ne
décide pas expressément que les uns et les autres doi
vent l’être en raison des mêmes infractions '. »
A notre avis M. Duvergier établit avec évidence plutôt
ce que la loi devait être que ce qu’elle était en effet. Ses
considérations pour établir que les fondateurs ne pou
vaient encourir une responsabilité de même nature due
�266
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
celle des membres'du conseil de surveillance , sont sans
réplique.
Mais la loi de 1856 les sanctionnait-elle? Il est per
mis d’en douter. Son article 7, après avoir rendu le
conseil de surveillance éventuellement responsable en cas
de nullité pour violation des prescriptions des articles
précédents , non-seulement ne faisait aucune restriction
en faveur des fondateurs , mais les soumettait au con
traire à la même responsabilité. La loi ne distinguait
donc pas entre les uns et les autres , et en déclarant la
responsabilité identique, elle en admettait forcément l’i
dentité dans les causes.
189.
— C’est du moins ainsi que l’envisageait le
législateur de 1867 qui voulant bannir cet excès de sé
vérité injustifiable , n’a pas manqué de s’en expliquer.
Notre article 8 dit, en effet, que la même responsabilité
peut être prononcée contre ceux des associés dont les
apports ou les avantages n’auraient pas été vérifiés et
approuvés conformément à l’article 4.
Donc si la vérification a été faite et l’approbation don
née régulièrement, peu importe que la société soit an
nulée comme constituée contrairement aux prescriptions
des articles 1, 2, 3 et 5. Les membres du conseil pour
ront bien en répondre , mais jamais les associés ayant
fait l’apport en nature ou stipulé des avantages particu
liers.
En d’autres termes, le législateur de 1867 s’est appro
prié et a consacré la doctrine de M. Duvergier. Dès qu’il
�TITRE I, ART. 7 ,
8.
267
a été satisfait aux exigences de la loi relativement aux
apports en nature ou aux avantages particuliers, ceux
qui ont réalisé les uns ou stipulé les autres ne sont plus
que des associés ordinaires, ne pouvant encourir d’autre
responsabilité que celle qui serait dans le cas d’atteindre
ces derniers.
190.
— A cette modification à l’article 7 de la loi
de 18S6, notre article 8 en joint une autre en substituant
le terme associés à celui de fondateurs, que le premier
consacrait.
Il sem blait, sous son empire , que pour encourir la
responsabilité il fallait non-seulement avoir fait un ap
port en nature ou stipulé des avantages particuliers, mais
encore avoir la qualité de fondateur de la société. Sans
"doute c’est ce qui devait se rencontrer le plus souvent ;
mais on pouvait supposer qu’il en serait autrement plus
ou moins fréquemment. En effet, tels souscripteurs d’ac
tions pouvaient se réserver la faculté de les solder soit
en immeubles , soit en marchandises ou autres objets
mobiliers ; tels autres ne donner leur concours qu’à la
condition de recevoir certains avantages outre et au delà
de leur part d’associés.
'
Excipant des termes de la loi , n’auraient-ils pas été
fondés les uns et les autres à récuser foute responsabilité
alors même que la société aurait été annulée pour dé
faut d’appréciation de la valeur des apports ou des cau
ses des avantages particuliers?
Evidemment ils ne léseraient plus aujourd’hui, la loi
�268
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
nouvelle ayant avec raison substitué le terme associés à
celui de fondateurs. Elle devait le faire , car le danger
auquel il fallait remédier é ta it, non dans la qualité des
personnes, mais dans l’exagération de la valeur des ap
ports , dans le défaut absolu de proportion entre la ré
munération exigée et les services qui en devenaient la
cause.
Donc on ne pouvait distinguer. La nécessité d’une vé
rification et d’une appréciation éclairées et sérieuses se
faisait sentir, quelle que fût la personne qui fit l’apport
en nature,ou stipulât les avantages particuliers. Dès lors
aussi le simple associé , comme le fondateur lui-même,
avait le devoir de les provoquer, et sa responsabilité de
vait être engagée s’il n’avait pas rempli ce devoir. On ne
peut qu’applaudir à la loi de 1867 de l’avoir ainsi ad
mis et consacré.
1 9 0 bis. — La responsabilité des associés par appli
cation du dernier paragraphe de l’article 8, est identique
à celle édictée contre le conseil de surveillance. De mê
me que pour celui-ci, cette responsabilité peut être pro
noncée. Elle est donc purement facultative pour les tri
bunaux qui n’ont à consulter, à ce sujet, que les inspi
rations de leur conscience.
A rt. 9.
Les membres du conseil de surveillance n’en
courent aucune responsabilité en raison des ac
tes de la gestion et de leurs résultats.
�TITRE I , ART. 9 .
269
Chaque membre du conseil de surveillance est
responsable de ses fautes personnelles, dans l’exé
cution de son piandat, conformément aux règles
du droit commun.
«
191.
192.
193.
194.
195.
196.
197.
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
S O U H 1 U IF
Système de la loi de 1856 sur la responsabilité des conseils
de surveillance ; son caractère ; controverse qu'il avait
créé.
Le conseil répondait-il, pouvait-il répondre des actes de la
gestion ?
Dans quels cas la responsabilité était régie par les articles
1382, 1383, 1850, 1992 du Code Napoléon.
Conciliation des diverses décisions intervenues à ce sujet.
Doctrine de la cour de Cassation ; sa rationnalité ; ses con
séquences dans les cas de l ’article 10.
Système de la loi nouvelle. Applicabilité absolue du droit
commun ; conséquence.
Exonération de toute responsabilité quant aux actes de la
gestion.
Personnalité de la responsabilité.
La solidarité des membres entre eux ou avec le gérant peut
être prononcée. Dans quels cas?
L’absence d'un membre aux délibérations exclut-elle la
responsabilité ? Arrêt de la cour de Lyon pour la néga
tive.
Qu’en serait-il depuis la loi nouvelle ?
Dans quels cas des motifs légitimes pourraient-ils faire ex
cuser l’absence?
Les membres du conseil de surveillance répondent-ils de la
faute légère à l’égard des actionnaires ?
Quid, envers les créanciers?
Etendue dé la réparation.
Action qui découle de la responsabilité en faveur des action-
�270
207.
208.
209.
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
naires et des créanciers. Mode d’exercice pour les pre
miers .
<
Les créanciers ne sont recevables qu’après cessation de
paiements et faillite.
L’action des syndics au nom de la masse est-elle recevable?
Arrêt de la cour de Douai pour la négative.
Examen et réfutation.
1 9 1 . — Le système adopté par la loi de 1856, re
lativement à la responsabilité des membres du conseil de
surveillance, avait soulevé d’ardentes controverses, et,
par l’énormité des résultats qu’on en avait induit, con
tribué puissamment à l’insuccès de la loi. On avait, en
effet, soutenu d’une part que cette responsabilité s’éten
dait aux actes mêmes du gérant; d’autre part, qu’elle se
plaçait en dehors des règles de droit commun édictées
par les articles 1382, 1383, 1850 et 1992 du Code Na
poléon, que la disposition de l’article 10, qui ne décla
rait responsable que les membres du conseil qui avaient
sciemment laissé commettre dans les inventaires des
inexactitudes préjudiciables, ou consenti, avec connais
sance de cause, à la distribution de dividendes fictifs,
dominait toute la loi et créait une responsabilité spéciale
en dehors de laquelle aucune autre ne pouvait trouver
place.
1 9 2 . — On comprend la répugnance des tribunaux
à accueillir une doctrine qui venait aboutir par sa sévé
rité même à l’impunité des membres du conseil. Leur
demander compte des actes du gérant, n’était-ce pas,
�TITRE
I,
ART.
9.
271
en effet, choquer la raison et le bon sens ? La responsa
bilité du fait d’autrui suppose entre le répondant et celui
dont il répond, des rapports d’autorité autorisant une
intervention utile ou un veto absolu.
O r, entre le gérant et le conseil de surveillance il
n’existe rien de semblable. Le premier est souveraine
ment indépendant et maître absolu du mode de gestion.
La loi a poussé la précaution en ce sens jusqu’à inter
dire aux membres du conseil tout concours à la rédac
tion des inventaires. Cette liberté, cette indépendance,
ces membres, étaient d’autant mieux tenus de les res
pecter, que tout acte contraire eût été taxé d’immixtion
dans la gérance et aurait entraîné contre eux les plus
graves conséquences.
Prétendre en cet état imposer aux membres du con
seil la responsabilité des actes de gestion, c’était vouloir
aboutir à une iniquité. On ne pouvait raisonnablement,
justement induire cette responsabilité que de l’omission,
que de la légèreté, que de la négligence apportée dans
l’accomplissement du devoir de surveillance que la loi
leur imposait, et à plus forte raison de la tolérance vo
lontaire d’inexactitudes préjudiciables dans les inventai
res ou de distributions de dividendes fictifs.
1 93.
— La responsabilité dans le premier cas étaitelle régie par les articles 1382, 1383, 1850, 1992 du
Code Napoléon ? La négative, nous l’avons dit, avait été
soutenue et consacrée par de nombreux monuments de
jurisprudence. Mais l’opinion contraire avait ses parti-
�272
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sans et pouvait elle aussi invoquer plusieurs décisions
judiciaires, d’où l’on avait conclu à une contradiction
dans la doctrine et la jurisprudence.
194.
— Cette contradiction n’existait pas, et si les
règles de droit commun, en matière de responsabilité de
la faute, étaient rejetées ici, admises là, c’est que les di
verses dispositions de la loi commandaient ce résultat.
En effet, l’article 10 n’admettant la responsabilité des
membres du conseil que s’ils avaient sciemment laissé
commettre dans les inventaires des inexactitudes préju
diciables ou consenti avec connaissance de cause à la
distribution de dividendes fictifs, créait un droit spécial
et dérogerait au droit commun. Cette science ou cette con
naissance constituait un dol, une fraude, une complicité
avec le gérant, et en ne tenant compte que de celle-ci,
l’article excluait virtuellement la négligence, le fait ou
la faute même dommageable.
Mais l’article 7 créait un cas de responsabilité pure
ment facultative, mais l’article 8 déterminait la mission
que les membres du conseil avaient à remplir, en gar
dant le plus complet silence sur les conséquences de son
inaccomplissement.
Or, à moins de prétendre, comme on l’avait fait, que
cet inaccomplissement était forcément impuni, ce qui
était inadmissible, fallait-il bien reconnaître qu’il y avait
là aussi un cas de responsabilité facultative, et comment
les tribunaux auraient-ils été dans la nécessité de cher
cher ailleurs que dans les règles de droit commun les
éléments de leur décision ?
�TITRE I , ART. 9 .
'
273
On remarquera, en effet, que les arrêts proclamant l’ap
plicabilité du droit commun aux membres du conseil de
surveillance, sont tous intervenus dans des espèces où
ces membres étaient poursuivis non pour l’infraction
prévue par l’article 10, mais pour avoir laissé la société
se constituer irrégulièrement, ou pour avoir omis de
surveiller comme le leur prescrivait l’article 8
Nous avons donc raison de dire qu’il n’y a là aucune
contradiction avec les arrêts qui, dans le cas prévu par
l’article 10, ont déclaré les règles de droit commun inap
plicables. La différence, dans la solution, n’est que la
conséquence forcée de cette circonstance ; l’article 10, en
créant la responsabilité, avait en même temps indiqué à
quelles conditions exclusives elle serait encourue. Les ar
ticles 7 et 8 se taisant sur ces conditions, fallait-il bien
s’en référer au droit commun pour les effets de leur vio
lation, à moins de soutenir qu’en imposant un devoir
le législateur s’en était rapporté à la volonté, au caprice
des membres du conseil et les avait ainsi autorisé à le
violer impunément.
195.
— La distinction que nous signalons est nette
ment indiquée par la cour de Cassation et devient la
base de sa doctrine. Ainsi, dans son arrêt du 12 avril
1864, elle confirme un arrêt de Toulouse qui avait ap
pliqué le droit commun au conseil, de surveillance :
« Attendu que l’arrêt attaqué fonde les condamnations
1 V. notamment'Douai, 29 juin 1863 ; Cass., 12 avril 1864 et 4 mars
1867; Sirey, 61, 2,.547; D .P., 64, 1, 377; J. duP., 1867, 644.
�274
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
prononcées contre les demandeurs, non sur l’article 10
de la loi du 17 juillet 1856, mais tout à la fois sur les
article 1, 6 et 7 ; que le droit commun continue d’étre
la règle de tous les faits constituant l’incurie, la négli
gence et la faute auxquels ne s’applique pas la respon
sabilité spéciale créée par ladite loi ; que cette loi n’a
pas eu la pensée de se substituer au droit commun pour
effacer ou affaiblir, dans les cas auxquels elle ne 'pour
voit pas expressément, la responsabilité imposée anté
rieurement. »
Or, l’article 10, indiquant avec précision dans quels
cas et à quelles conditions les membres du conseil de
venaient responsables, s’était évidemment substitué au
droit commun et l’excluait formellement. C’est donc avec
raison qu’on avait admis que, pour l’application de cet
article, il ne suffisait pas à la partie, que l’inexactitude
de l’inventaire ou le caractère fictif du dividende avait
lésée et qui réclamait la réparation du préjudice qu’elle
en avait souffert, d’établir que cette inexactitude ou ce
caractère fictif dont elle se plaignait était apparent, ma
nifeste , qu’il devait frapper les regards du surveillant
le moins exercé , qu’en tout cas il n’eût pas échappé à
un examen attentif et sérieux ; elle devait, sous peine de
succomber, établir et prouver que les membres du con
seil de surveillance avaient connu et sciemment toléré
les inexactitudes de l’inventaire et s’étaient prêtés avec
connaissance de cause à la distribution des dividendes
fictifs.
On comprend toutes les difficultés que rencontrait
�TITRE I ,
ART.
9.
275
cette dernière preuve. Comment, en effet, justifier que
les membres du conseil avaient su et connu, dès qu’on
ne pouvait leur dire vous deviez et vous pouviez facile
ment savoir et connaître? Aussi, si la responsabilité fa
cultative des articles 6, 7 et 8 sortait quelquefois à effet,
la responsabilité obligatoire de l’article 10 était restée
un myte insaisissable et échappant ainsi à toute pour
suite, à toute répression,
196.
— Eclairé par l’expérience, instruit des systè
mes que le vague de la loi de 1856 avait fait se produi
re , le législateur de 1867 a tranché toute controverse :
il ne subordonne plus dans aucun cas la responsabilité
à la condition d’avoir agi sciemment ou avec connais
sance de cause. Quel que soit le prétexte motivant la
poursuite, c’est par les règles du droit commun que la
responsabilité se déterminera , c’est-à-dire par les arti
cles 1850 et 1992 du Code Napoléon, à l’égard des ac
tionnaires ; et pour ce qui concerne les créanciers , par
les articles 1382 et 1383.
Il suffira donc désormais d’établir, en ce qui concerne
les faits prévus par l’ancien article 10, que les inexacti
tudes ou le caractère fictif étaient apparents, manifestes,
qu’ils devaient frapper les regards du surveillant le moins
exercé ; qu’en tout cas ils n’auraient pas échappé à un
examen attentif et sérieux. Appréciateurs souverains du
plus ou moins de fondements du reproche, les tribunaux
arbitrent les conséquences que la certitude de l’incurie,
de la négligence ou de la faute doit entraîner; et tels actes
�•
276
LOI DE
1867
•
'
v
-
•
:
SUR LES s o c ié t é s
qui demeuraient impunis sous l’empire de l’ancien arti
cle 10, motiveront la responsabilité de leurs auteurs.
197.
— Mais si la loi nouvelle rend la responsabi
lité plus réelle, plus effective, et lui donne plus d’effica
cité dans l’intérêt des associés et des tiers, elle n’a pas
manqué de la restreindre dans des limites juslès et rai
sonnables.
Ainsi elle exonère les membres du conseil de toute
responsabilité à raison des actes de la gestion. Elle con
damne donc expressément l ’opinion de ceux qui trou
vaient dans la loi de 1856 le germe de celte responsa
bilité , ce qui n’était d’ailleurs qu’un acte de loyale , de
saine justice.
La mission des membres du conseil n’a jamais été, et
n’a pas cessé d’être de surveiller l’administration du gé
rant, d’avertir les actionnaires de tous les actes qui leur
paraîtraient compromettre l’intérêt social.
Qu’ils répondent de l’incurie, de la légèreté, de la né
gligence qu’ils ont mis à remplir leur devoir, c’était jus
tice. Mais leur demander compte des actes de la gestion,
alors que, sans autorité sur le gérant, ils ne pouvaient
intervenir sans se rendre coupable d’immixtion, n’étaitce pas vouloir aboutir à une véritable iniquité, consacrer
une anomalie telle, qu’on a de la peine à concevoir qu’on
eût pu interpréter en ce sens la loi de 1856.
Notre article 9 condamne cette interprétation, en pro
clamant l’irresponsabilité des membres du conseil à
raison des actes de la gestion et de leurs résultats.
�TITRE I , ART.
9.
277
1 9 8 . — A cette disposition de justice, l’article en ajoute une autre : la responsabilité n’est plus que per
sonnelle. Chaque membre répond seul des fautes qu’il a
pu commettre dans l’exécution de son mandat. Il est évident que punir un membre du conseil de la faute d’un
autre , était aussi énorme que d’imposer au conseil la
responsabilité des actes de la gestion.
Ce qui rendait cette disposition indispensable, c’est la
pratique suivie en Cette matière. Sans doute le mandat
de surveillance donné au conseil est collectif et commun
à tous ses membres. Mais il est d’usage que pour allé
ger le fardeau, on le divise en consultant les connaissan
ces et les capacités de chacun.
Aussi confie-t-on à celui-ci le soin de vérifier les écri
tures ; à celui-là la caisse et le portefeuille ; à cet autre
les magasins et les marchandises. Cette pratique , notre
article l’accepte et la consacre en quelque sorte.
199. — La personnalité de la responsabilité exclut
toute idée de solidarité soit entre le gérant et les mem
bres du conseil, soit entre ces membres. Mais cette règle
n’exclut pas l’exception, et la solidarité peut et doit être
prononcée dans le cas où elle est autorisée par le droit
commun.
Ainsi si les membres du conseil colludant avec le gé
rant s’étaient rendus sciemment complices de la faute,
de la fraude, du dol du g érant, ils seraient avec lui et
comme lui tenus d’en réparer les conséquences préjudi
ciables. La solidarité serait l’effet nécessaire de la com
munion des torts.
�278
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il en serait de même si la faute imputable aux mem
bres du conseil était non celle de tel ou de tel, mais celle
de tous collectivement. C’est ce qu’on admettrait si tous
les membres connaissant la faute de l’un d’eux et la cou
vrant d’un silence complaisant en avaient assumé la com
plicité, en laissant s’accdmplir le préjudice qu’elle a, oc
casionné.
2 0 0 . — Sous l’empire de la loi de 1856 s’est pré
sentée la question de savoir si les membres du conseil
de surveillance, qui s’étaient abstenus d’assister à ses opérations , échappaient à la responsabilité que celles-ci
pourraient motiver?
Uu arrêt de la cour de Lyon, du 8 juin 1864, se
prononce pour la négative. Cette solution est motivée sur
ce qu’il ne faut pas que la mission des conseils de sur
veillance , au lieu d’être sérieuse , raisonnablement en
tendue comme le prescrit la loi , devienne une sorte de
sinécure d’autant plus propre à tromper le public, que
le conseil serait composé de noms plus honorables'.
Cette doctrine nous paraît fort juridique , à une épo
que surtout où la responsabilité du fait ou de la faute
préjudiciable pesait collectivement sur tous les membres
du conseil. Peut-on la consacrer encore aujourd’hui que
cette responsabilité a été déclarée purement personnelle?
— Nous ne saurions admettre que la loi nou
velle ait pu autoriser les conseils de surveillance à rendre
201.
�TITRE I , ART.
9.
279
inutile et vaine la garantie que les actionnaires doivent
trouver dans leur fonctionnement. Aujourd’hui comme
autrefois il importe que cette garantie soit sérieuse et ne
dégénère pas, par l’abstention plus ou moins volontaire
d’un ou de plusieurs membres, en un piège pour les as
sociés et pour le public. Celui qui est appelé à composer
le conseil et qui accepte cette mission , est choisi par les
intéressés à cause de la confiance que leur inspirent sa
capacité, ses connaissances et sa loyauté. En s’abstenant
du devoir que ce choix lui impose , il commet une faute
lourde et s’oblige à réparer le préjudice qui en a été la
conséquence.
202.
MM. Mathieu et Bourguignat, qui profes
sent cette doctrine, admettent que la preuve que l’abs
tention ou l’absence était commandée par des motifs lé
gitimes ferait évanouir toute responsabilité *.
On pourrait le décider ainsi pour l’abstention Ou l’ab
sence à une ou deux séances motivées par un empêche
ment survenu à l’improviste et purement fortuit
Mais si cet empêchement est de nature à se prolonger,
si un éloignement forcé ou une maladie ne permettent
pas d’assigner un terme à leur durée, la certitude de ne
pouvoir remplir sa mission pendant un temps indéter
miné, doit amener une démission qui permettra de con
fier ce devoir à quelqu’un qui pourra et devra s’en ac
quitter. Retenir un mandat qu’on se sait incapable de
*
C o m m e n ta ire de l a lo i de
4867, n° 104.
�280
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
remplir, est une faute pouvant et devant motiver contre
son auteur l’obligation de réparer le dommage qu’elle a
entraîné.
Au reste, en matière de responsabilité il ne saurait y
avoir de règles absolues. Apprépiateurs absolus des faits,
de leur caractère de gravité, de leurs conséquences, les
magistrats sont de véritables jurés qui n’ont à obéir qu’
aux inspirations de leur conscience.
203.
— L’appel que notre article fait aux règles du
droit commun , en matière de responsabilité de la faute,
a fait surgir la question de savoir quelles sont les fautes
dont répondent les membres du conseil de surveillance?
Il n’est pas douteux que, vis-à-vis des actionnaires,
les membres du conseil de surveillance ne soient admis
à invoquer, et obligés de subir la disposition de l’article
1992 du Code Napoléon. Leur responsabilité se mesu
rant sur le caractère de leur mandat, sa gratuité pour
rait les affranchir de la responsabilité de la faute légère.
Or, en principe, les membres du conseil de surveil
lance n’ont, droit à aucun traitement. Mais on a craint
que cette absence de tout salaire n ’écartât beaucoup de
gens peu désireux de consacrer leur temps au service
d’au tru i, et de s’exposer, sans aucune compensation, à
une responsabilité fort lourde quelque fois.
En face de cet obstacle et de ce danger, les fondateurs
de société ont cherché à l’annuler. En conséquence, line
clause des statuts accorde des jetons de présence qui
viennent encourager et récompenser l’assiduité.
�TITRE I , ART. 9 .
281
On ne saurait équivoquer. Ces jetons sont un traite
ment plus ou moins considérable sans doute, et leur at
tribution salarie les membres du conseil. Us ne sauraient
dès lors revendiquer les avantages de la gratuité. Us
répondent donc même de la faute légère vis-à-vis des
associés.
2 0 4 . — Entre les membres du conseil de surveillan
ce et les créanciers de la société, il n’existe aucun rap
port de mandants à mandataires. Il ne saurait donc
être question, en ce qui les concerne, de l’article 1992
du Code Napoléon. La responsabilité que ces créanciers
peuvent vouloir faire peser sur les premiers, ne puise et
ne peut puiser sa raison d’être que dans la disposition
des articles 1382 et 1383 du même Code.
Cette origine de la responsabilité en indique le carac
tère et l’étendue. Dès qpe l’existence du fait ou de la
faute est reconnue et admise , l’obligation de réparer le
préjudice qui en est résulté ne saurait être récusée.
Donc si en réalité les membres du conseil de surveil
lance ont failli à leur devoir, négligé de constater les
fautes , la fraude ou le dol du gérant, ou manqué d’en
prévenir les actionnaires, leur responsabilité est engagée,
et ils sont tenus de réparer le dommage qu’en éprouvent
soit les associés, soit les créanciers,
c
i1
r"v
2 0 5 . — Quelle doit être la réparation à leur impo
ser ? L’application du droit commun dans la détermina
tion de la responsabilité, rend ce même droit applica-
�282
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ble dans le règlement de ses effets. Or il est de doctrine
et de jurisprudence que les tribunaux, appréciateurs sou
verains des circonstances dans lesquelles s’est produit le
fait ou la faute donnant lieu à la responsabilité, sont également les arbitres souverains de sa nocuité et de la
détermination du chiffre desdommages-intérêts.
Celte doctrine s’étend incontestablement aujourd’hui
à la responsabilité des membres du conseil de surveil
lance. La conséquence est que , pour l’admission en
principe de la responsabilité et l’étendue de la répara
tion, on ne saurait tracer des règles uniformes et abso
lues. La seule que les tribunaux ne doivent pas perdre
de vue est celle que la cour de Lyon, dans son arrêt du
8 juin 1864, rappelait en ces termes :
« Considérant que si la mission des conseils de sur
veillance ne doit pas! être étendue hors de ses limites, et
si elle doit même être sagement circonscrite par la pru
dence des tribunaux , il faut néanmoins qu’elle soit sé
rieuse, raisonnablement entendue , et qu’elle ne puisse
mettre à la place d’une garantie voulue par la lo i, une
sorte de sinécure d’autant plus propre à tromper le pu
blic qu’elle serait couverte de noms plus honorables. »
C’est donc sur le plus ou moins de gravité du fait
ou de la faute que doit se calculer le chiffre de la répa
ration, ce qui est tellement rationnel que la cour d’Or
léans n’avait pas hésité à l’admettre sous l’empire de la
loi de 1856 , et malgré que cette loi déclarât les mem
bres du conseil solidaires avec le gérant1.
1 20 décembre 1860 ; D. P ., 61, 2, 1.
�TITRE I , ART.
\‘
-
: ,
9.
283
.
■
2 0 6 . — Il n’est pas douteux que la responsabilité
des membres du conseil ne so it, dans tous les cas , ce
qu’elle est dans celui de l’article 8. Elle existe dès lors
en faveur des associés et des tiers. L’action qui en dé
rive appartient donc à chacun de ceux qui se placent
dans l’une ou l’autre de ces catégories.
Cette action peut être exercée même pendant que la
société est en exercice, mais par les associés seulement.
Pour eux , en effet, le préjudice existe dès que le passif
absorbe ou est dans le cas d’absorber l’actif. Pour les
créanciers, au contraire, il n’y a perte et par conséquent
dommage que lorsqu’il est certain qu’ils ne pourront être intégralement désintéressés, et cette certitude ne peut
résulter que d’une cessation de paiements ou d’une dé
claration de faillite.
*
2 0 7 . — Ce n’est donc qu’alors que les créanciers
sont recevables à se pourvoir contre les membres du con
seil de surveillance. Pourquoi y seraient-ils autorisés, si
le gérant continuant d’administrer était dans le cas de
leur solder ce qui leur est dû ?
La cessation de paiements qui constitue la faillite ouvre
donc l’action des créanciers soit contre le g érant, soit
contre les membres du conseil de surveillance, et en con
fère l’exercice à tous ceux qui y ont intérêt.
2 0 8 . — La déclaration judiciaire de la faillite subs
titue l’action des syndics à l’action individuelle des cré
anciers. L’action des syndics incontestablement receva-
�284
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
ble contre le gérant, l’est-elle également contre les mem
bres du conseil de surveillance ?
L'affirmative n’avait ' été jusqu’ici ni méconnue ni
contestée. Mais un arrêt de la cour de Douai, du 10
août 1868, se prononce en sens contraire, et juge que
les syndics de la faillite d’une société en commandite ne
sont pas recevables à intenter, au nom de la masse des
créanciers, une action en responsabilité contre les mem
bres du conseil de surveillance, lorsque l’action se.fonde
sur des faits préjudiciables non pas à la masse des cré
anciers ut u n iversi, mais à chacun des créanciers ut
singuli.
Il est certain que les syndics n’ont jamais été ni ap
pelés ni admis à exercer les actions purement attachées
à la personne d’un des créanciers , à l’occasion de faits
puisant leur origine autre part que dans la cessation de
paiements. Le principe invoqué par la cour de Douai est
donc juste autant qu’incontestable.
Mais ce que nous ne saurions admettre, c’est l’appli
cation qu’elle en fait à l’espèce sur laquelle elle statuait.
L’action du syndic reposait sur la négligence , sur l’in—
curie que les membres du conseil avaient apportée dans
l’accomplissement de leur devoir , et qui avait eu pour
résultat le préjudice que la ruine de la société faisait éprouver aux créanciers.
Il était difficile d’admettre que ce préjudice s’adressait
non aux créanciers ut universi, mais à chacun d’eux ut
singuli , et nous avouons que les motifs de l’arrêt sont
loin de résoudre la difficulté et de justifier la solution
qu’ils consacrent.
�TITRE I < ART. 9 .
285
« Attendu, dit la cour de Douai, que cette responsa
bilité est tellement personnelle , tellement proportionnée
à chaque créancier et à chaque nature de créance , que
le jugement, qu’on voudrait faire déclarer commun aux
appelants , a ordonné aux syndics de produire un état
indiquant, entre autres bases des dommages-intérêts à
accorder, l’importance des dépôts qui ont été faits à la
caisse Rey et Bellot ; qu’il est cependant bien évident
que les dommages-intérêts dus aux déposants ne peuvent
être attribués aux syndics pour être distribués également
à tous les créanciers ; qu’il est en effet de toute impos
sibilité de placer tous les créanciers sous le même niveau
pour mesurer et déterminer la responsabilité encourue
par des fautes ou des omissions qui, s’appliquant à cha
que individualité, varient, s’aggravent ou diminuent sui
vant la valeur , la date de la créance ou du dépôt , les
c o n n a is s a is ou les relations personnelles que chaque
créancier peut avoir avec le gérant et les membres du
conseil de surveillance ; que telles fautes ou telles omis
sions qui pourraient engendrer une responsabilité nulle
ou très-légère contre le conseil de surveillance envers
tel créancier déterminé q u i, par exemple, aura été pré
venu du péril que courait son dépôt ou sa créance et
n’aura pas agi en temps utile, s’aggraveront au contraire
envers tel autre créancier auquel le même conseil de
surveillance aura refusé des renseignements donnés à
d’autres déposants ou créanciers; que cependant si le
syndic était recevable dans l’action exercée, les domma
ges-intérêts accordés à la masse devraient être répartis
�2186
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
au 'p r o r a ta des créances vérifiées sans distinction de na
ture ou de date , et que l’iniquité d’un pareil résultat
suffirait pour démontrer que lesdits syndics ne sauraient
être admis à exercer , au nom de la masse , les actions
créées par la loi au profit de chaque créancier u t s i n g u l i 1. i>
209.
— Il importe de prévenir une confusion que
l’emploi des termes dépôts, déposants, pourrait faire
naître. Il s’agissait dans l’espèce du comptoir d’escompte
de Béthune, et tous les créanciers sans exception n’é
taient devenus tels qu’à la suite des dépôts faits à la
caisse.
Maintenant, pouvait-il s’élever le moindre doute sur
le caractère de l’acte reproché au conseil de surveillan
ce ? Sa négligence, son incurie à remplir son devoir
ayant entraîné la ruine et la déconfiture de la société ,
avait évidemment préjudicié, non à tel ou tel créancier,
mais à tous ceux sans distinction dont cette ruine com
promettait les intérêts.
Induire le contraire de ce que le jugement avait ordon
né, que les dommages-intérêts seraient réglés par état,
c’est interpréter singulièrement cette disposition, elle
n’avait et ne pouvait avoir d’autre signification que
celle-ci, les magistrats, avant de statuer et n’ayant pas
le moyen de le faire en l’état avec connaissance de cause,
voulaient se procurer les éléments de nature à rassurer
�TITRE I , ART.
9.
287
leur conscience, et en l’édifiant sur l’importance du pré
judice, la mettre à même d’en déterminer la réparation
d’une manière équitable et juste.
La différence de nature et de date dont se préoccupe
l’arrêt est purement chimérique, et la preuve c’est que
l’hypothèse par laquelle il entend la justifier est impos
sible. Quelle apparence, en effet, que le conseil de sur
veillance instruise celui-ci du mauvais état des affaires
sociales, lui qui, pour échapper à la responsabilité, sou
tiendra qu’il a été trompé et qu’il a cru à leur prospérité.
Comment recourra-t-il à cette excuse s’il a fait à quel
qu’un la confidence qu’on suppose ?
Quelle apparence ensuite que celui qui sera mis au
courant de la ruine prochaine de la société, aille lui
confier son argent et consente à devenir son créancier,
ou omette de prendre des mesures pour se faire rem
bourser de ce qui lui serait dû ?
La doctrine de la cour de Douai se heurte donc à une
double impossibilité, et cela prouve son peu de fonde
ments. Il est évident que tous ceux que la déconfiture
de la société compromet, ont agi sous la même inspira
tion, qu’ils ont cru à sa solvabilité, et que celui qui au
rait eu des raisons pour la suspecter ne serait pas au
nombre des victimes.
Dès lors, tous ont le même droit à la réparation du
préjudice qu’ils attribuent justement à la faute du con
seil de surveillance, et cette égalité, l’action des syndics
peut seule la réaliser ; puisque les dommages-intérêts
qui leur seront alloués se répartiront au marc le franc
�288
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
des créances et que chacun recevra à proportion de ce
qu’il perd.
Sans doute, dans le principe, la société s’est engagée
non pas envers tous les créanciers collectivement et ut
universi, mais vis-à-vis de chacun d’eux personnelle
ment et en particulier. Mais cette vérité, le législateur
ne l’ignorait certes pas et cependant a-t-il hésité à cen
traliser toutes les actions aux mains de syndics en cas
de faillite ?
Ce qu’il a fait, il devait le faire dans l’intérêt même
de tous, il était non-seulement convenable, mais encore
de toute nécessité de prévenir les frais énormes qu’au
raient entraîné cinquante, cent, deux cents procès. C’est
pourtant le résultat contraire auquel aboutirait la doc
trine de l’arrêt.
Pourquoi, d’ailleurs, si cette doctrine est juridique et
juste à l’égard des membres du conseil de surveillance,
ne le serait-elle pas pour ce qui concerne le gérant ?
Est-ce que celui-ci a jamais traité avec la masse des
créanciers ut universi ? Il doit donc à chaque créancier
personnellement et cependant nul ne conteste et n’a ja
mais contesté la recevabilité de l’action au nom de la
masse.
Il ne saurait en être autrement des membres du con
seil de surveillance qui ont encouru les reproches qu’on
leur adresse. Leur faute a nui, non à tel ou tel créan
cier, mais à tous, puisque tous sont victimes de la ruine
que cette faute a entraînée.
Il y avait, sous l’empire de la loi de 1856, une ra i-
�TITRE I,
ART.
9.
289
son de plus pour le décider ainsi. Les membres du con
seil répondaient solidairement avec le gérant. Donc, si
la masse avait une action contre celui-ci, elle en avait
nécessairement une contre ses co-débiteurs solidaires.
Aujourd’hui celte solidarité n’existe plus en principe,
mais elle serait la conséquence de la complicité avec le
gérant, elle pourrait donc être demandée ; et cette pré
tention seule exclurait la fin de non-recevoir accueillie
par la cour de Douai, indépendamment des raisons dé
terminantes que nous venons d’exposer, et qui doivent
la faire repousser sous l’empire de la loi nouvelle.
A rt. 1 0 .
Les membres du conseil de surveillance véri
fient les livres, la caisse, le portefeuille et les va
leurs de la société.
Ils font, chaque année, à l’assemblée générale,
un rapport dans lequel ils doivent signaler les
irrégularités et les inexactitudes qu’ils ont recon
nues dans les inventaires , et constater, s’il y a
lieu, les motifs qui s’opposent aux distributions
des dividendes proposés par le gérant.
Aucune répétition de dividendes ne peut être
exercée contre les actionnaires, si ce n’est dans
le cas où la distribution en aura été faite en l’ab
sence de tout inventaire ou en dehors des résul
tats constatés par l’inventaire.
�290
LOI DE
1867
SUR LGS SOCIÉTÉS
L’action en répétition, dans le cas où elle est
ouverte, se prescrit par cinq ans à partir du jour
fixé pour la distribution des dividendes.
Les prescriptions commencées à l’époque de
la promulgation de la présente loi, et pour les
quelles il faudrait encore, suivant les lois ancien
nes, plus de cinq ans à partir de la même épo
que, seront accomplies par ce laps de temps.
A rt. 1 1 .
Le conseil de surveillance peut convoquer
l’assemblée générale et,conformément à ses avis,
provoquer la dissolution de la société.
A rt. 1 2 .
Quinze jours au moins avant la réunion de
l’assemblée générale, tout actionnaire peut pren
dre par lui ou par un fondé de pouvoir, au siège
social, communication du bilan, des inventaires
et du rapport du conseil de surveillance.
SO M M A IRE
,
210.
211.
0
Caractère des articles 10 et 41. Prescriptions du premier.
Caractère de la mission du conseil de surveillance ; ses li
mites.
212. Le conseil a le droit de vérifier tous les livres et non pas
seulement les livres obligatoires.
�TITRE I, ART.
213.
214.
215.
216.
217.
218.
219.
220.
221.
1.0, 11, 12.
291
Objet de la vérification de la caisse et du portefeuille de la
société.
Difficultés que peut offrir cette dernière. Devoirs du conseil.
Nature et étendue de la vérification des marchandises.
A quelles époques peuvent et doivent avoir lieu ces vérifi
cations.
Obligation pour le conseil de présenter un rapport à l’as
semblée générale à chaque fin d’année ; son objet.
Débats législatifs a ce sujet. Refus de donner au conseil un
rôle actif dans l ’inventaire.
C o n d u i te à t e n i r p a r l e c o n s e il d a n s le c o n tr ô l e d e l ’i n v e n
taire.
A quel prix doivent être cotées les marchandises. Devoirs et
responsabilité du conseil.
Compte à tenir des sommes en caisse et des valeurs de por
t e f e u il l e .
222. Des résultats d’opérations non encore liquidées.
223. Droit et devoir du conseil de proposer la modification ou la
suppression du dividende proposé par le gérant.
224 Ce qu’il doit faire pour mettre sa responsabilité é couvert
dans le cas où l ’assemblée générale a repoussé ses pro
positions.
225. Controverse qu’avait suscitée la question de savoir si les di
videndes fictifs perçus étaient répétibles.
226. Solution de la loi nouvelle : ses motifs.
»
227. Son caractère.
228. Dans quels cas l ’action pourra être intentée.
229. Prescription de cinq ans ; son caractère.
230. Critique que peut soulever le point de départ de ce délai.
231. Disposition relative aux prescriptions commencées sous la
lo i a n c i e n n e ; s o n c a r a c t è r e j u r i d i q u e .
232.
233.
Opinion de M. Vavasseur sur les modifications introduites
par la loi nouvelle ; appréciation.
Il en est des intérêts annuellemeut distribués en l ’absence
d'une clause formelle dans les statu ts, comme des divi
dendes ; conséquence.
�2921
LOI DE 1867 SUR L'ES SOCIÉTÉS
234.
Ne seraient pas répétibles les dividendes et les intérêts qui,
quoique distribués en l ’absence de tout inventaire, ne
porteraient que sur des bénéfices.
235. Caractère de l'article 11.
236. Objet que peut se proposer la convocation d’une assemblée
générale extraordinaire ; pouvoir de celle-ci.
237. Etendue du pouvoir exclusif de la justice. Existe dans tous
les cas.
238. L’opportunité et l’utilité de l ’action en dissolution sont sou
verainement laissées à l’appréciation de l’assemblée gé
nérale.
239. Le refus qu’elle ferait de l'autoriser empêche-t-il un asso
cié de la poursuivre en son nom personnel ?
240. Opinion de M. Rivière pour l ’affirmative. Examen et réfu
tation.
241. Opinion de M. Vavasseur dans notre sens.
242. Résumé.
243. Nature des attributions conférées au conseil de surveillance;
conséquence; responsabilité qu’entraînerait l ’inobserva
tion de l ’article 11.
244. Etendue de cette responsabilité.
245. Qu’arriverait-il si la majorité du conseil refusait de convo
quer l ’assemblée générale?
246. Droits et devoirs de la minorité dans tous les cas.
247. Caractère de l ’article 12 ; but qu’il s’est proposé.
248. Ce but sera-t-il atteint? Doutes à ce sujet.
249. Proposition de communiquer le rapport du gérant ; rejet.
250. Effet de l’article 12 sur la demande en répétition des divi
dendes dans les cas prévus par la loi.
251. Comment le gérant prouvera-t-il qu’il a observé le délai
prescrit par l’article 12 ?
— L’article 6 vient de tracer le devoir du con
seil de surveillance dès son entrée en fondions et relati210.
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
293
vement aux actes qui ont précédé sa constitution, restait
à déterminer ce que ce conseil avait à faire depuis sa
nomination et pendant que la société est en cours d’ex
ploitation. Cette détermination avait une haute impor
tance, il fallait en effet rassurer les membres du conseil
contre le reproche d’immixtion et les sauvegarder con
tre les conséquences que son accueil eût entraîné.
Les articles 10 et 11 procèdent à celte détermination.
Ils indiquent le droit et tracent le devoir du conseil de
surveillance.
Aux termes du premier, les membres de ce conseil
vérifient les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs
de la société. Cette disposition est empruntée et renou
velée de la loi de 1856. Sa nature et son étendue n’ont
été ni modifiées ni changées, elles restent sous l’empire
de la loi nouvelle ce qu’elles étaient avant, il convient de
bien les déterminer.
2 1 1 . — Les pouvoirs et la mission du conseil de
surveilllance sont essentiellement intérieurs et ne doivent
ni ne peuvent se manifester aux tiers. S’il en était au
trement, si ses membres pouvaient ostensiblement agir,
les tiers pourraient les croire associés solidaires et tom
ber ainsi dans la plus préjudiciable des erreurs.
Relativement au gérant, sa liberté d’agir dans l’ad
ministration de la société à sa convenance, est entière et
absolue. Les membres du conseil ne sauraient prétendre
influer sur ses actes. Le pouvoir de vérifier, d’examiner
ne renferme pas celui d’intervenir activement, de près-
�294
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
crire et d’imposer une mesure quelconque. La responsa
bilité indéterminée du gérant a pour corollaire forcé la
liberté la plus illimitée, la plus complète indépendance ,
il n’y aurait ni l’une ni l’autre si le conseil de surveil
lance pouvait dicter des lois et substituer sa volonté à
c elle du gérant.
« La loi, disait le rapporteur de 1856, n’admet pas
que le conseil de surveillance puisse participer aux actes
de gestion intérieure et patente ; elle n’admet pas même
une intervention pour ainsi dire domestique dans la di
rection pratique et journalière des affaires. Un gérant
n’est pas libre quand un conseil d’intéressés lui trace la
marche à suivre, prend part à chaque instant à ses opé
rations, indique celles qui sont à faire, lui demande
compte de ses projets, de ses relations, de ses secrets de
fabrication. »
En s’appropriant la disposition de la loi de 1856,
celle de 1867 n’en a modifié ni le sens ni la portée. Au
jourd’hui donc, comme autrefois, la mission du conseil
de surveillance se borne à examiner, à vérifier. Elle ne
saurait aller jusqu’à peser sur la gestion du gérant, à
contrarier ou à gêner en rien sa liberté et son indépen
dance.
212# — Renfermée dans ces limites, la mission du
conseil ne comporte et ne souffre aucun obstacle, aucu
ne entrave. Ainsi et quant aux livres, le droit et le de
voir de les vérifier s’étend non-seulement aux livres
obligatoires, mais encore aux livres facultatifs, et géné-
�TÎTRE I , ART.
10, 11, 12.
295
râlement sans exception à l’ensemble des écritures pou
vant servir à élucider et à contrôler les indications du
journal.
Ce n’est pas tout, en effet, de constater des recettes,
des entrées, il faut rechercher si elles ont réellement pro
fité à la société. On n’en aquerra la conviction que si
on s’assure par le livre de caisse, par celui des traites et
remises, par le grand livre, qu’à la date indiquée par le
journal, la caisse a été débitée des sommes reçues, et la
société créditée des valeurs acceptées par elle.
Sans doute, l’omission sur les livres auxiliaires des
indications du journal, ne diminuerait en rien la foi
due à celui-ci et ne libérerait pas le gérant de l’obliga
tion d’en faire compte ; sans doute encore, si les livres
auxiliaires présentaient un chiffre moindre que celui
porté au journal, c’est de ce dernier que répondrait le
gérant, sauf preuve d’erreur. Mais la vérification n’abou
tit-elle qu’à relever l’omission ou la différence, serait
encore utile, car elle aurait pour résultat d’éclairer la
gestion du gérant, de le convaincre au moins de légère
té ou de négligence et mettrait l’assemblée générale en
état et en demeure d’y remédier s’il y a lieu.
.\ ,
.
f
.
.
Si 15. — Le dépouillement complet des écritures pré
cisera et déterminera l’importance de l’actif social, et cet
actif doit se trouver dans la caisse, dans le portefeuille ,
dans les magasins et entrepôts de la société; de là pour
les membres du conseil le droit et le devoir de vérifier
la caisse, le portefeuille et les autres valeurs de la so
ciété.
�296
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
La vérification de la caisse est facile et rie peut don
ner lieu à équivoque. Il s’agit de procéder à la numéra
tion des espèces, et à s’assurer qu’elles représentent bien
les résultats constatés par le livre de caisse.
2 1 4 . — C’est aussi par le relevé général des titres
et valeurs qui y sont renfermés que s’opérera la vérifica
tion du portefeuille. Mais ce n’est pas à cette opération
matérielle que doivent se borner les membres du con
seil de surveillance. Leurs investigations doivent s’éten
dre à la nature et au caractère de ces valeurs. Il pour
rait se faire, en effet, que dans l’intention d’exagérer
l’actif, et même de masquer un déficit, le gérant eût
bourré le portefeuille de valeurs imaginaires, souscrites
par des hommes de paille et conséquemment absolument
irrécouvrables.
Sans doute, les membres du conseil de surveillance
ne doivent et ne peuvent courir de porte en porte pour
s’assurer de la solvabilité des débiteurs, mais le dépouil
lement des écritures les aura mis au courant des cor
respondants ordinaires de la société, et il est facile de
s’imaginer que les souscripteurs complaisants se place
ront en dehors de cette catégorie. Cela seul doit éveiller
l’attention des membres du conseil et les porter à s’en
quérir de la nature de la contrevaleur que ces prétendus
débiteurs ont reçue et de l’époque à laquelle elle a été
fournie.
Puis, comment ne pas suspecter la fraude si les mêmes
débiteurs figurent pour les mêmes sommes dans les in-
�TITRE ï ,
ART.
10,
11,
1 2.
297
ventaires clôturant les divers exercices. Est-ce que, en
commerce , le renouvellement successif des lettres de
change ou billets à ordre, ne crée pas un indice d’in
solvabilité ?
Enfin les membres du conseil de surveillance seront
nécessairement au courant de la notoriété commerciale.
Bien certainement, les souscripteurs plus ou moins com
plaisants des valeurs véreuses, n’en auront aucune, et
cette circonstance jointe à celle qu’ils n’appartiennent
pas aux correspondants ordinaires de la société, excitera
et devra exciter la méfiance, et devenir l’occasion et le
motif de recherches spéciales.
2 ! 5. — Il en est des marchandises comme des va
leurs de portefeuille. Elles peuvent fournir la matière
d’une fraude de la part du gérant. Tantôt il en exagé
rera soit la quantité soit le prix ; tantôt il dissimulera à
l’aide de coupons le vide de ses rayons.
Les membres du conseil de surveillance ne sauraient
être tenus d’auner ou de mesurer chacun des nombreux
articles constituant l’actif marchandises. Aussi leur res
ponsabilité ne serait engagée que si l’exagération était
de telle nature qu’elle devait nécessairement apparaître
à la suite d’un examen et de recherches ordinaires.
216.
— De même que la loi de 1856, celle de 1867
garde le silence sur l’époque à laquelle les membres du
conseil doivent procéder aux vérifications que la loi exi
ge. Mais ce silence est utilement suppléé par la nature
�298
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
même de la mission donnée au conseil, par le droit de
convoquer en tout temps l’assemblée générale, par l’obli
gation de présenter un rapport annuel sur l’état de la
société lorsqu’il s’agit de la distribution d’un dividende.
Ce que la loi prescrit et exige c’est une surveillance
effective, sérieuse, de nature à protéger efficacement l’in
térêt des actionnaires. Ce résultat ne peut être atteint que
par une vigilance en quelque sorte permanente. L’obli
gation imposée pour chaque fin d’année ne saurait au
toriser de s’abstenir dans l’intervalle d’un inventaire à
l’autre, car il pourrait se faire que, dans cet intervalle,
la société subit des évènements tels qu’il devînt indispen
sable de consulter les actionnaires.
N’est-ce pas d’ailleurs dans ce but que notre article
H confère au conseil de surveillance le droit de con
voquer l’assemblée? Evidemment cette convocation ne
peut s’entendre de celle qui se réalise forcément en fin
d’année.
Or, qui veut la fin veut les moyens. Comment, en ef
fet, le conseil de surveillance exercerait-il ce droit, si on
lui refusait la faculté de vérifier toutes les fois qu’il le
juge convenable les livres, portefeuille et valeurs de la
société.
Notons que l’objet de cette convocation peut être la
dissolution de la société. Celte dissolution ne peut être
motivée que sur les évènements qui rendent périlleuse
la situation et la continuation de la société. Or comment
les membres du conseil de surveillance apprendront-ils
ces évènements, si on leur refusait le droit de consulter
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
'
299
et de vérifier en tout temps les écritures et les documents
sociaux ?
L’exercice de ce droit purement facultatif dans l’in
tervalle d’un inventaire à l’autre , est un devoir rigou
reux à chaque fin d’année , lorsque le gérant rendant
compte des opérations et présentant son inventaire, pro
pose de distribuer un dividende qu’il détermine. Il n’est
pas de gérant qui ne mette son honneur à offrir le di
vidende le plus gros possible. Aussi arrive-t-il qu’à dé
faut de bénéfices réels, on en invente d’imaginaires qu’on
prélève en réalité sur le capital qu’on diminue ainsi au
moment même où il faudrait l’augmenter.
2 1 7 . — On comprend la gravité do danger qu’une
pareille fraude fait courir à la société. C’est ce danger
que la loi charge le conseil de surveillance de prévenir,
en exigeant de lui un rapport à l’assemblée générale qui
est appelée à voter sur le dividende.
Ce rapport doit être l’expression de la vérité vraie, et
substituer la réalité aux exagérations ou aux illusions
dans lesquelles le gérant s’est laissé entraîner. Il doit si
gnaler les irrégularités et les inexactitudes qui peuvent
vicier l’inventaire, et constater les motifs qui s’opposent
aux distributions des dividendes proposés par le gérant.
2 1 8 . — Mais pour signaler les irrégularités et les
inexactitudes des inventaires, il faut nécessairement les
connaitre, et quel moyen, pour arriver à çelte connais
sance, plus énergique et plus décisif que celui d’assister
et de concourir activement à leur rédaction.
�300
LOI
DE
1867
SUR
LES
S O C IÉ T É S
Or c’est précisément ce moyen que la loi refuse. La
mission du conseil de surveillance est purement passive,
et, quant à ce qui concerne la confection de l’inventaire,
c’est au gérant seul qu’elle est confiée, et ce n ’est qu’après sa clôture que le conseil de surveillance est appelé
à en vérifier et à en contrôler les indications.
À ce sujet on ne saurait se créer le moindre doute. Le
caractère et l’étendue de la surveillance dévolue au con
seil , l’obligation de faire un rapport annuel qui lui est
imposé par la loi nouvelle, étaient consacrés par l’arti
cle 8 de la loi de 1856. Or, dans le projet de loi arrêté
par le conseil d’Etat, cet article portait : les membres du
conseil surveillent l’inventaire et s'opposent à ce qu’il
soit distribué des dividendes fictifs.
Cette rédaction reposait sur cette idée que pour don
ner une opinion exacte sur un inventaire il fallait y avoir été en quelque sorte partie et être ainsi édifié sur
ses indications. Comment sans cela les apprécier saine
ment. Faudra-t-il, par exemple, auner chaque pièce de
toile , de draps, de mousseline, etc.. . . , pour s’assurer
qu’elle contient le métrage accusé? Devra-t-on procéder
ou faire procéder au pesage ou mesurage de telle autre
nature de marchandises ? Dans ce cas que de temps
perdu, que de frais, que de dangers pour certaines mar
chandises ! Or on évitait tous ces inconvénients si les
membres du conseil étaient autorisés à concourir active
ment à l'inventaire.
Mais cette autorisation lui donnait naturellement un
rôle actif dans l’opération, l’appelait à en discuter les ba-
�TITRE I, ART.
10,
11,
1 2.
301
ses, à en modifier les éléments et à repousser même les
prétentions du gérant. Tout cela , disait la commission
du Corps législatif, est inconciliable avec le caractère es
sentiellement passif que la loi a voulu imprimer à la
mission du conseil ; et sur cette observation la rédaction
du conseil d’Etat fit place à celle que la commission pro
posait : ils font chaque année un rapport à l'assemblée
générale sur les inventaires et sur les propositions de
distribution de dividendes faites par le gérant.
Notre article 10 ne fait que dire la même chose avec
plus de développement : il assigne au rapport, d’une ma
nière formelle , le but que la loi de 1856 se contentait
de sous-entendre. Pourquoi, en effet,un rapport annuel
sur les inventaires, si ce n’est pour relever et signaler les
irrégularités et les inexactitudes volontairement ou invo
lontairement commises.
Aujourd’hui donc sous l’empire de notre article 10,
pas plus qu’avant, le conseil de surveillance ne peut re
vendiquer une part active quelconque , ni réclamer sa
présence à la confection des inventaires. Son droit se
borne à contrôler le travail du gérant à comparer ses in
dications avec celle des écritures, et à s’assurer de leur
exactitude.
219,
— L’examen des livres et écritures pourra bien
fournir des éléments à cette appréciation,mais il ne sau
rait suffire dans tous les cas. Comment en effet fera-t-il
reconnaître la fausseté et le mensonge, si le gérant n’a
fait qu’exagérer la quantité des marchandises. Nous l’a-
�3Q2
LOI
DE
1867
SUR
LES
SO C IÉ T É S
vons déjà d it, les membres du conseil ne sauraient être
tenus de procéder ou de faire procéder au pesage ou
mesurage des diverses marchandises. Il faut donc qu’ils
s’en rapportent un peu à l’apparence; et on ne saurait
leur reprocher de l’avoir fait, à moins que la fraude fût
de telle nature que la moindre recherche devait la faire
découvrir, par exemple, si les cartons étaient à-peu-près
vides , ou si les prétendues pièces ne consistaient que
dans des coupons ; si la marchandise étant en grenier,
on avait dissimulé sous une couche plus ou moins épaisse
des objets avariés et sans valeur.
Dans l’appréciation de la conduite du conseil de sur
veillance, on devra tenir compte de la nature des irré
gularités et des inexactitudes que les intéressés seront
parvenus plus tard à découvrir et à constater. On ne
saurait, par exemple, raisonner pour l’exagération de la
valeur comme pour celle de la quantité.
220.
— Quel qu’ait été le prix d’achat des marchan
dises , quel que soit le produit qu’on espère obtenir de
leur revente, l’inventaire ne peut tenir compte ni de l’un
ni de l’autre. Le seul admissible est celui auquel sont
cotées les marchandises au moment de l’inventaire. Le
gérant ne peut en adopter un autre , ni appliquer aux
qualités inférieures celui de la première qualité.
Les membres du conseil desurveillance qui n’auraient
pas relevé et signalé une inexactitude de ce genre / au
raient gravement engagé leur responsabilité. Vainement
prétendraient-ils avoir ignoré le prix courant de l’épo-
�TITRE I, ART.
10,
11,
1 2.
303
que , ou n’avoir pas été à même d’apprécier la qualité
réelle de la marchandise. En supposant cette ignorance
et cette incapacité , leur devoir était de s’informer , de
consulter, et ils seraient inexcusables de ne pas l’avoir
fait.
2 2 |. — Il n’est pas présumable que le gérant porte
à l’inventaire des sommes supérieures à celles qui exis
tent en caisse : il serait trop facile de découvrir la ruse.
Aussi l’exagération de l’actif autre que les marchandises
consistera-t-elle le plus ordinairement à présenter com
me bonnes des créances véreuses ou souscrites par des
insolvables, à considérer comme acquis les résultats d’o
pérations encore en cours d’exécution.
Il ne sera pas toujours facile aux membres du conseil
d’apprécier exactement le caractère et la valeur des cré
ances. Nous venons d’indiquer quelques-unes des cir
constances qui peuvent les mettre sur la voie.
222.
— Quant aux résultats d’opérations encore en
cours d’exercice, ils ne peuvent figurer dans l’inventaire
comme acquis , par l’excellente raison qu’ils ne le sont
pas , qu’ils ne le seront peut-être jamais. Que de fois
dans le commerce la queue a dévoré la tête, que d’évé
nements ont fait évanouir des apparences que tout sem
blait faire considérer comme des certitudes.
« Il ne suffit pas, disait l’Exposé des motifs de la loi
du 23 mai 1863 , que des opérations engagées fassent
concevoir des espérances qui paraissent presque des cer
titudes ; ni même que des conventions faites, des mar-
�304
LOI
DE
1867
SUR
LES
s o c ié t é s
chés conclus constituent des droits véritables, des créan
ces positives. Les résultats probables des entreprises, les
effets des conventions et des traités ne sont pas encore
des bénéfices qu’on puisse distribuer ; et si l’on en fait
la répartition avant qu’ils soient effectivement réalisés,
avant que la caisse sociale ait reçu les sommes qui en
sont la représentation , c’est sur le capital social qu’on
prend ce qui est donné aux actionnaires sous le nom de
dividendes. »
Le rapporteur de la loi , M. du M irai, ajoutait : quel
est le commerçant, l’industriel qui ne sache distinguer
une opération conclue et liquidée, de celle qui n’est qu’en
cours d’exécution ?
Les membres du conseil de surveillance qui n’auraient
pas signalé l’inexactitude et redressé les indications de
l’inventaire à ce sujet auraient donc failli à leur devoir,
et il ne serait que juste de leur en faire supporter les
conséquences.
223.
— Si la vérification du conseil aboutit à cons
tater des irrégularité, des inexactitudes, il est plus que
probable qu’elles auront pour résultat de modifier le di
vidende proposé par le gérant, de le réduire à un chif
fre moindre ou de le faire supprimer en entier.
Mais à ce sujet le droit du conseil se borne à propo
ser l’une ou l’autre ; il rétablit la vérité des choses, fait
connaître les motifs qui ne permettent pas d’accueillir
les propositions du gérant. Ces motifs, on le comprend,
ne peuvent guère être que la réduction ou l’absence de
�T ITR E
I,
ART.
10,
11,
12.
305
bénéfices résultant du redressement des erreurs volon
taires ou involontaires du gérant.
L’assemblée générale délibère et prononce entre le
gérant et le conseil de surveillance. On peut craindre
qu’entraînée par son intérêt elle ne vote pour la propo
sition du premier, malgré qu’en prenant le dividende
sur le capital, ou expose la société à se trouver, à un
moment donné, dans l’impossibilité de faire face à ses.
affaires et réduite à liquider ou à se voir déclarer en
état de faillite.
224.
— Quoiqu’il en soit, le conseil de surveillan
ce n’a aucun moyen d’imposer son avis et d’empêcher
l’exécution du vote de l’assemblée générale, ce qui ne
doit pas l’empêcher de s’opposer, s’il y a lieu, à la dis
tribution du dividende. La constatation de cette opposi
tion en prouvant qu’il a loyalement rempli son devoir
le mettrait à l’abri de toute recherche ultérieure quel
que fictif qu’eût été d’ailleurs le dividende distribué.
Une autre conséquence de cette constatation serait d’en
lever aux actionnaires toute excuse de bonne foi et de
les obliger à restituer ce qu-’ils auraient reçus dans les
limites tracées par la loi.
Si le conseil s’est prononcé à la majorité pour le re
jet de la proposition du gérant, tous ses membres sont
également couverts. Au contraire, si la majorité a été
d’avis contraire et a refusé de tenir compte des irrégu
larités ou des inexactitudes relevées par la minorité, la
constatation ultérieure de ces irrégularités ou de ces
�306
LOI
DE
1867
SUR
LES
so c ié t é s
inexactitudes acquises, la responsabilité de tous ceux qui
ont formé cette majorité serait gravement engagée.
Cette responsabilité ne saurait atteindre les membres
de la minorité ; ceux-ci, en effet, sont irréprochables et
ont rempli dans toute son étendue le devoir qui leur
était imposé, ils ne pourraient sans injustice être tenus
de la faute, de la légèreté, de l’aveuglement de la majo
rité. Aucun doute ne saurait s’élever à ce sujet en pré
sence de l’article 7 qu’il proclame et consacre le princi
pe de la personnalité de la responsabilité.
Les membres de la minorité ont donc le plus haut in
térêt à ce qu’il conste de leur opinion. Ils ont le droit
de demander qu’elle soit explicitement insérée au rap
port, et en cas de refus de faire eux-mêmes un contre
rapport. Ils sont dans tous les cas recevables et fondés
à requérir, même par huissier, qu’il en soit fait mention
au procès-verbal de la délibération.
225.
— On connait la controverse et les difficultés
qu’avait soulevées la question de savoir si après décon
fiture de la société les actionnaires étaient tenus de rap
porter à la masse les dividendes fictifs qui leur avaient
été distribués pendant le eours de la société. Nous nous
sommes expliqués ailleurs à ce stajet , et nous avons
adopté l’opinion qui ne dispense du rapport que si, à
l’époque de la distribution du dividende, la société était
réellement en bénéfices
1 N o tre
Commentaire des sociétés,
n°* 2 2 6 e t s u i v .
�TITR E
I,
ART.
10,
11,
12.
307
Cette condition manque absolument, lorsque la vé
rité substituée au mensonge prouve qu’au moment de
la distribution il n’existait aucun bénéfice. Dans ce cas
le dividende était bien fictif, c’est-à-dire pris aux dé
pens du capital et sur le capital lui-même. En le rece
vant l’actionnaire a repris une partie de cette mise qui
appartient et doit appartenir d’abord aux créanciers.
Rien ne saurait donc faire que sur leur poursuite cette
partie de leur gage ne fut rendue à sa destination.
2 2 0 . — L’équitable justesse de cette conséquence
ne saurait être méconnue, cependant la loi nouvelle a
reculé devant sa consécration pure et simple ; elle ad
met bien en principe l’action en répétition, mais elle en
restreint l’exercice au cas où la distribution du dividen
de a été faite en l’absence de tout inventaire ou en de
hors des résultats constatés par l’inventaire.
La commission du Corps législatif étayait cette modifi
cation sur ce principe que ce qui avait été perçu de bon
ne foi n’était pas sujet à répétition. Elle faisait résulter
la bonne foi de l’existence d’un inventaire, justifiant en
résultat la distribution proposée par le gérant.
« Il a paru à la commission, disait le rapporteur,
que la bonne foi devait être dans l’accomplissement ré
gulier des obligations que la loi impose au gérant et au
conseil de surveillance. Là où un inventaire a été dressé,
vérifié, où la proposition d’un dividende a été précédée
et accompagnée de toutes les garanties extérieures que la
loi a organisées, l’actionnaire est autorisé à croire que
�308
LOI
DE
1867
SUR
LES
so c ié t é s
le dividende est légitimement acquis. Sa bonne foi est
présumée, et il ne doit pas être exposé au rapport à
moins qu’on n’établisse entre lui, le gérant et le con
seil de surveillance, une complicité véritable pour trom
per les tiers sur la véritable situation de la société; mais
là où aucun inventaire n’a été dressé, ou ce qui y res
semble, là où le dividende a été distribué sans inven
taire régulier, la bonne foi cesse et l’action en répétition
est ouverte. »
227.
— Quels que soient les efforts tentés par la
commission pour justifier cette disposition, on ne sau
rait se méprendre sur son caractère. Elle mérite le re
proche qu’on lui faisait de sacrifier l’intérêt des créan
ciers à l’intérêt des actionnaires. En restreignant l’action
aux deux cas qu’elle énumère, elle la supprime en réa
lité. Quelle apparence en effet qu’un gérant propose de
distribuer un dividende en l’absence d’un inventaire, ou
en dehors des résultats constatés par l’inventaire 1 En
supposant qu’il fût assez osé pour tenter l’un ou l’autre,
quel est le conseil de surveillance qui consentirait à fer
mer les yeux, à s’associer à cette violation de la loi, et à
braver ainsi la ruine qui pourrait résulter de l’action en
responsabilité qui, dans ce cas, ne serait pas douteuse?
Quant à la complicité entre les actionnaires, le gérant
et le conseil de surveillance, elle est une chimère irréa
lisable. Qui osera alléguer que deux à trois cents per
sonnes se sont concertées et ont pu se concerter ? Et si
on adresse ce reproche à tel ou tel en particulier, ne se-
�TITRE I , ART.
10, 11, 12.
309
ra-t-on pas repoussé par la minimité de l’intérêt de ce
lui qu’on accuse ? Quelle vraisemblance qu’on se livre
à la fraude pour avantager des centaines de personnes
qu’on ne connaît même pas ?
2 2 8 . — L'action en répétition reste donc ouverte ;
mais son exercice , quelque fictif que soit le dividende,
quelque frauduleux que soit l’inventaire , ne sera et ne
peut être à l’avenir qu’une rare exception, par exemple,
dans l’ypothèse que nous indiquions lout-à-l’heure, celle
où l’assemblée générale , contrairement au rapport du
conseil de surveillance et ne tenant aucun compte des
irrégularités et des inexactitudes signalées, aurait admis
et voté la distribution du dividende proposé par le gé
rant.
La présomption de bonne foi ne pourrait prévaloir
sur la certitude de la fraude qui naît d’une pareille dé
cision. D’ailleurs, dans ce cas , la distribution , si elle
s’étaye d’un inventaire, aurait lieu réellement en dehors
des résultats constatés par cet inventaire. En effet, les
redressements opérés par le conseil de surveillance atté
nuant ou faisant disparaître le bénéfice, enlevaient toute
possibilité d’une distribution, ou faisaient un devoir de
le fixer à un chilfre moindre.
2 2 9 . — La disposition de l’avant-dernier paragra
phe de l’article 10 a introduit une importante modifica
tion au droit commun. L’action en répétition dans le
cas où elle est ouverte se prescrit par cinq ans à partir
�310
LOI
DE
1867
SUR
LES
SO C IÉ T É S
du jour fixé pour la distribution des dividendes. Celle
dérogation à la législation précédente a soulevé d’éner
giques protestations.
Nous croyons qu’en principe une courte prescription
était nécessaire et juste en cette matière. Il ne fallait pas
qu’un actionnaire, qui a annuellement reçu des sommes
relativement minimes qu’il a consommées pour ses be
soins personnels et ceux de sa famille , pût être tenu
pendant trente ans de restituer l’intégralité des sommes
reçues accrues de l’intérêt légal : une pareille obligation
pouvait entraîner sa ruine.
Il est vrai, comme nous venons de le dire, qu’aujourd'hui l’action en répétition est a-peu-près impossible,
et qu’on n’avait dès lors pas à se beaucoup préoccuper
de son extinction. Néanmoins on ne saurait regretter
qu’allant à toutes fins, le législateur l’ait soumise à la
prescription quinquennale.
230.
— Ce qui est plus difficile à justifier est le
point de départ du délai de cinq ans. En le plaçant au
jour fixé pour la distribution des dividendes , l’article a
méconnu et violé le principe contra nonvalentem agere
non currit prescriptio.
En effet, tant que la société n’a pas suspendu ses paie
ments, les tiers créanciers qui se présentent à l’échéance
de leurs titres ‘sont intégralement désintéressés par le
gérant. Pourquoi s’adresseraient-ils aux actionnaires?
Dans quel intérêt ?
Evidemment ils n’ont pas à le faire, et s’ils le fai-
�T IT R E
I,
ART.
10,
11,
12.
311
saient leur action serait inévitablement écartée comme
non recevable. Cependant, si depuis la distribution des
dividendes fictifs la société est parvenue à se soutenir
pendant plus de cinq a n s , les créanciers plus Ou moins
ruinés n’auront rien à réclamer et leur action aura été
bien réellement perdue avant d’avoir pu être exercée. Ce
résultat p eut-il se concilier avec les principes , avec la
raison elle-même ?
Ce qui est dans le cas d’atténuer la rigueur de notre
disposition, c’est qu’il est peu probable que la distribu
tion de dividendes fictifs remonte à plus de cinq ans.
Quelle est la société qui résisterait si, depuis plus de cinq
ans, on prenait sur son capital de quoi payer des divi
dendes et les intérêts des actions ?
Donc, si malgré les distributions opérées plus ou moins
longtemps avant la période quinquennale, la société a
pu remplir ses obligations, faire face à ses engagements,
ne doit-on pas y voir la preuve que les dividendes n’a
vaient rien de fictif ?
Dès que l’insolvabilité se manifeste par le refus de
paiements, les créanciers sont fondés et recevables à agir
personnellement et directement contre les actionnaires.
Leur accorder le droit de revenir sur les distributions
faites dans les cinq dernières années, c’était, on a pu le
croire, protéger utilement et efficacement leurs intérêts;
car outre l’action en répétition contre les actionnaires,
ils ont l’action en responsabilité contre les membres du
conseil de surveillance ; et si la première d o it, dans la
limite tracée par la loi, réussir, parce que les dividen-
�312
LOI
DE
1867
SUR
LES
SO C IÉ T É S
des auraient été distribués en l’absence de tout inventai
re ou en dehors des résultats constatés par l’inventaire,
on ne saurait se faire un doute sur le sort de la seconde.
Elle serait a fortiori accueillie et consacrée.
2 5 i.
— L’introduction de la prescription quinquen
nale amenait naturellement à se préoccuper de ce qu’il
fallait statuer sur les prescriptions commencées avant la
promulgation de la loi nouvelle. Fallait-il les laisser à
l’empire de la loi ancienne , ou leur rendre commun le
délai admis par la nouvelle.
On a pu plus ou moins justement se prononcer dans
le premier sens ; mais le vrai principe en cette matière
est que tant que la prescription n’est que commencée et
non consommée , elle ne constitue qu’une expectative
dont la force n’est pas telle que le législateur doive la
respecter. Elle peut donc , à partir de la promulgation
d’une loi nouvelle , être régie pour l’avenir par cette loi
sans qu’il y ait en cela aucune rétroactivité '. L’article
2281 du Code Napoléon nous offre une application de
ce principe relativement à la prescription de trente ans.
Le dernier paragraphe de l’article 10 en fait également
l’application: à quelque époque que se place la distribu
tion de dividendes fictifs opérée sous l’empire de la loi
de 1856 , l’action en répétition sera bien prescrite par
cinq ans. Mais le point de départ de ce délai sera non
I Marcadé , E l é m e n t s
lombe, t. 4, n° 61.
de d ro it f r a n ç a is
. 1 .1 , n« 42 , p. 62 ; Demo-
�TITRE I, ART.
10,
12.
H ,
313
plus le jour fixé pour la distribution , mais celui de la
promulgation de la loi actuelle.
252.
— M. Yavasseur s’expliquant sur l’ensemble
des dérogations au droit commun, déclare s’associer aux
protestations énergiques qu’elles soulevèrent, et leur re
proche de sacrifier l’intérêt des créanciers à l’intérêt des
actionnaires'.
Il devait quelque peu en être ainsi, dès que le but avoué de la loi était de revenir sur les rigueurs de la loi
de 1856, qui, disait-on, avait tué l’esprit d’association.
Certes il était difficile d’accorder aux actionnaires plus
que la dispense de restituer les dividendes même préle
vés sur le capital ; et comme nous venons de le dire, cette
dispense résulte forcément des conditions auxquelles est
subordonnée l’obligation du rapport.
Mais cela donné, il est évident que la prescription
de cinq ans pouvait et devait être consacrée, car, si elle
favorise les actionnaires , elle ne préjudicie en rien aux
créanciers.
En effet, ou la distribution aura été opérée dans
les conditions exigées par la lo i, et dans ce cas qu’im
porte que l’action dure cinq ou trente ans , puisqu’elle
est d’avancé condamnée à ne pas aboutir ;
Ou la distribution aura été faite en l’absence de tout
inventaire ou en dehors des résultats constatés par l’in
ventaire , et dans ce cas nous persistons à croire qu’en
'. >
"
1 Commentaire de la loi de 1 8 6 7 ,
t
n° 182.
�314
LOI
DE
1867
SUR
LES
S O C IÉ T É S
ouvrant aux créanciers l’action en responsabilité contre
les membres du conseil; et en les autorisant à exiger des
actionnaires le recomblement de ce qu’ils ont indûment
reçu depuis cinq ans , on donne à ces créanciers les
moyens d’obtenir le paiement intégral de ce qui leur
est dû.
Qu’on ne dise pas que le recomblement peut être de
venu impossible ; que la responsabilité du conseil est in
certaine. On se créerait de cette responsabilité une idée
que la loi est loin d’autoriser. Comprendrait-on que les
membres du conseil eussent une excuse à proposer et
qu’ils pussent rester indemnes dans les circonstances qui
doivent forcément faire condamner les actionnaires ?
Evidemment si ceux - ci sont coupables d’avoir reçu
sans inventaire ou contrairement à l’inventaire, les mem
bres du conseil qui ont laissé cet acte s’accomplir sont
vingt fois plus coupables encore. Leur responsabilité ne
saurait être mise en question, et doit entraîner pour eux
l’obligation d’indemniser les créanciers même de l’insuf
fisance du recomblement.
La prescription de cinq ans sauvegarde donc l’intérêt
des créanciers d’une part ; de l’autre, elle évite ce résul
tat monstrueux de venir exiger après trente ans la répé
tition de sommes annuellement consommées et jeter ainsi
le trouble et la ruine dans de nombreuses familles. On
ne peut dès lors qu’applaudir à sa consécration.
2 3 3 . — Notre article 10 ne s’occupe que des divi
dendes exclusivement ; il se tait sur le paiement d’inté-
�TITRE I, ART. 1 0 ,
11,
12.
315
rets annuellement reçus par les actionnaires. Mais l’in
tention du législateur de mettre sur la même ligne ces
paiements et les distributions de dividendes, résulte avec
évidence de la discussion au Corps législatif. Après avoir
rappelé les règles qui doivent à l’avenir dominer l’action
en répétition de ces dividendes , le rapport de la com
mission ajoute : tout ce que nous venons de dire s'appli
que aux intérêts annuels reçus par les actionnaires,
comme résultat, sinon de bénéfices proprement dits, au
moins à titre d'excédant de l'a c tif sur le passif, et en
vertu des inventaires.
La perception d’un intérêt annuel, quel que soit d’ail
leurs l’état des affaires, expose la société à un danger
»
.plus considérable encore que celui qui résulte de la dis
tribution d’un dividende fictif. Celui-ci, en effet, peut
n’atteindre que le demi, que le un ou le deux pour cent
de la valeur des actions. L’intérêt au contraire sera in
variablement fixé par les statuts au quatre, cinq, peutêtre même à six pour cent et au delà. Il ne faut pas
perdre de vue que plus les promesses à ce sujet seront
brillantes, et plus il y aura chance de recueillir des ad
hésions. On comprend dès lors à quelle importance s’é
lèveront les prélèvements annuels sur le capital, si les
intérêts sont en réalité payés en l’absence de tout béné
fice.
Aussi en avions-nous conclu que si la clause des sta
tuts qui les stipule est légale , si son insertion dans les
statuts est indispensable pour qu’on puisse distribuer un
�316
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
intérêt quelconque, elle ne saurait faire cependant qu’on
pût le prendre ailleurs que sur les bénéfices1.
Que dans leur compte particulier et relativement à
leurs droits à l’actif social, on mette au crédit de chacun
d’eux les fonds qu’ils ont versé et l’intérêt de ces fonds,
on le comprend ; mais relativement aux tiers créanciers,
il ne saurait en être ainsi qu’en attribuant aux action
naires la qualité de prêteurs de fonds, qualité qu’ils n’ont
pas et ne peuvent pas avoir ; qu’en les autôrisant à re
prendre au préjudice des créanciers tout ou partie de la
mise exclusivement affectée à ceux-ci.
s
Le désir de favoriser et de développer l’esprit d’asso
ciation ne saurait justifier et légitimer ce résultat. Car,
ainsi que le disait éloquemment M. Duvergier dans la
discussion de l’article 10 actuel , il est bon sans doute
de favoriser les actionnaires pour appeler les capitaux
dans les sociétés en commandite par actions ; mais il
faut aussi se préoccuper de ce qui est juste, et il est juste
que le créancier soit payé conformément aux principes
du droit sur l’actif social, avant que l’actionnaire reçoive
un centime à titre de bénéfice2.
Il est vrai que M. Duvergier s’exprimait ainsi à l’oc
casion des dividendes fictifs. Mais que l’actionnaire re
prenne l’actif social non à titre de dividende, mais sous
la qualification d’intérêt, la position du créancier en
sera-t-elle changée et la justice moins méconnue, moins
blessée ?
> Notre Commentaire des sociétés, nos 224 et suiv.
2 Moniteur, 31 mai et 1er ju in 1867.
�TITRE .1, ART.
10, 11, 12.
fl»
317
Il semble donc que l’opinion que nous avions adoptée
devait être consacrée par la jurisprudence. C’est le con
traire qui s’est réalisé, et le 8 mai 1867 la cour de Cas
sation jugeait encore, que les actionnaires d’une société
en commandite par actions ne sont pas tenus à la resti
tution des sommes qui leur ont été payées à titre d’in
térêts annuels de leur mise, alors que ce paiement était
autorisé par les statuts comme charge sociale ;
Qu’il importe peu que la clause autorisant un tel paie
ment n’ait pas été insérée dans l’extrait de l’acte de so
ciété publié conformément aux articles 42 et suivants
du Code de commerce, la publication n’étant exigée que
pour les énonciations prescrites par l’article 43 !..
Il est difficile d’admettre que le paiement d’un intérêt
annuel soit une de ces charges sur lesquelles il importe
peu que les tiers soient édifiés, comme, par exemple, les
frais de bureau, le salaire des commis ou employés, les
loyers des maisons et bureaux, etc........ Quoi qu’il en
soit, la cour de Casssation n’hésite pas, et de sa doctrine
il résulte explicitement que la clause affectant un intérêt
annuel aux actions n’a rien d’inconciliable avec les prin
cipes régissant les sociétés en commandite ; que lorsque
cette clause a été insérée aux statuts, les sommes annuel
lement reçues à titre d’intérêt ne sont pas répétibles a lors même qu’elles auraient été prises sur le capital ;
qu’enfin la clause est opposable aux tiers alors même
i J du P., 1867, 642 ; Voy. Rennes , 26 août 1863 ; Caen , 16 août
1864 ; A ngers, 16 janvier 1865; J. du P., 1864, 539; 1865, 217,
�318
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qu’elle n’a pas été mentionnée dans l’extrait de l’acte
publié conformément à la loi.
En présence de celte doctrine on comprend que notre
article 10 ait gardé le plus absolu silence sur les intérêts
annuels. A quoi bon, en effet, se préoccuper de ce qui
ne peut être qu’une très-rare exception ? Il est évident,
en effet, que puisque, pour empêcher l’action de naître,
il suffit que le paiement d’un intérêt annuel soit stipulé
dans les statuts , celte clause deviendra en quelque sorte
de style et se retrouvera dans tous les statuts.
Si cependant l’exception se réalisait et si des intérêts
annuels avaient été payés en l’absence d’une clause ex
presse des statuts, ces intérêts seraient répétibles, comme
les dividendes fictifs , mais aux mêmes conditions, et
pendant cinq ans seulement. Nous pensons à cet égard
comme le rapporteur de la loi. Il serait par trop illogi
que de permettre qu’on pût répéter les intérêts pendant
trente ans, alors qu’on n’accordait que pendant cinq ans
l’action en recomblemenl des dividendes fictifs.
2.34'. — Nous terminons par une obervation qui
s’applique à ceux-ci comme à ceux-là. L’article 10 n’a
en vue que les dividendes fictifs, c’est-à-dire ceux qui,
en l’absence de tout bénéfice, sont prélevés sur le capi
tal. Donc l’action qui ne sera recevable que si la distri
bution a eu lieu sans inventaire ou en dehors des résul
tats constatés par l’inventaire, ne sera fondée et ne pour
ra être accueillie que s’il est prouvé et acquis qu’au jour
de la distribution il n’avait été réalisé aucun bénéfice.
�TITRE I , ART.
10, 11, 12.
319
Si au contraire les écritures établissent qu’à ce mo
ment il existait des bénéfices, et que ce sont ces bénéfi
ces qui ont été uniquement répartis soit comme intérêt,
soit à titre de dividende, l’action en répétition sera re
poussée. L’irrégularité de la forme de la distribution ne
saurait prévaloir sur le fond, ni faire qu’on ne pût dis
poser des bénéfices acquis.
Pour admettre cette impossibilité, il faudrait en reve
nir à cette doctrine, qu’il ne peut exister de bénéfice, cer
tain qu’à la dissolution de la société et à sa liquidation;
que jusque là il n’y a que des chances incertaines , le
gain d’aujourd’hui pouvant être plus qu’absorbé par la
perte de demain. Mais cette doctrine, condamnée dès
1810 par la cour de Cassation, est aujourd’hui combat
tue par la presque unanimité de la doctrine et de la ju
risprudence. Les bénéfices périodiques, dit notamment
M. Troplong', sont faits pour être distribués et consom
més ; telle est leur destination, à moins que l’acte de so
ciété n’en dispose autrement. Les créanciers n ’ont pas
dû s’attendre à les trouver capitalisés pour augmenter le
fonds social.
Donc, si la distribution faite sans inventaire n’a en
réalité compris que des bénéfices, l’action en répétition
sera bien recevable ; mais elle devra être repoussée com
me n ’ayant aucun fondement.
2 3 5 . — L’article 11, nous l’avons déjà dit, confère
au conseil de surveillance le pouvoir et le droit de véri
fier à toute époque et dans l’intervalle d’un inventaire
�320
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
à l’autre les livres , caisse , portefeuille et valeurs de la
société. Qui veut la fin veut les moyens. La nécessité de
convoquer les actionnaires ne peut être inspirée que par
la connaissance de l’état réel des affaires, et où les mem
bres du conseil puiseront-ils cette connaissance , si ce
n’est dans une exacte et minutieuse vérification des li
vres et écritures ? Donc, en autorisant le conseil de sur
veillance à convoquer en tout temps l’assemblée géné
rale, la loi lui a par cela même concédé le droit illimité
de vérification.
2 3 6 . — La réunion de l’assemblée générale autre
que celle de fin d’année , ne peut avoir pour objet que
de faire connaître aux actionnaires l’état de la société,
de leur signaler les malversations, les fraudes ou les lé
gèretés du gérant, de provoquer les mesures propres à
conjurer le danger, la destitution et le remplacement du
gérant, la dissolution de la société.
Mais l’assemblée générale ne peut prononcer de pia
no ni l’une ni l’autre : elle n’a qu’un avis à exprimer.
Les intérêts que ces mesures mettent en présence ne sont
pas de ceux sur lesquels elle puisse délibérer et statuer.
Donc en cas d’opposition soit du gérant, soit d’un ou de
plusieurs actionnaires , la solution appartient, à la jus
tice, et c’est à elle qu’on doit s’adresser.
2 5 7 . — Le droit exclusif des tribunaux est absolu,
sans distinction du cas où la demande en dissolution re
pose sur un fait prévu dans l’acte social, du cas où ce
�TITRE 1, ART.
10, 11, 12.
.
321
fait est nouveau et imprévu. Nous n’admettons donc pas
avec MM. Mathieu et Bourguignat1 que , dans le pre
mier cas, l’assemblée générale soit compétente pour pro
noncer souverainement la dissolution.
Sans doute il y a entre ces deux hypothèses une diffé
rence bien prononcée. Mais l’effet de cette différence ne
saurait aller jusqu’à transporter à l’assemblée générale
une juridiction qui n’appartient qu’à la justice. Cet effet
n’aboutit qu’à cette conséquence : lorsque la demande
est fondée sur un fait prévu au contrat, l’existence du
fait rend la dissolution inévitable et le juge est forcé de
l’admettre. Il ne pourrait juger autrement sans violer
expressément l’article 1134 du Code Napoléon. Dans le
cas contraire, le tribunal apprécie non-seulement l’exis
tence du fait, mais encore son caractère et les effets qu’il
peut et doit produire ; il peut en le tenant certain refu
ser la dissolution.
2 3 8 . — La faculté de provoquer celle-ci donnée au
conseil de surveillance, était la conséquence de la posi
tion qui lui est faite. Nul, si ce n’est le gérant, n’est mieux
à même d ’apprécier la convenance et l’opportunité de la
rupture du lien social ; mais provoquer cette rupture était un acte- qui ne pouvait se concilier avec la mission
du conseil. Cette mission, nous l’avons souvent rappelé,
est purement passive : elle se borne à surveiller le gé
rant , à avertir les actionnaires. Or intenter une ac* Commentaire de la loi de 1867, n° 97.
I. — 21
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:«
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ygji
• :h,
Outre qu’en intentant cette action au nom de la masse,
le conseil agissait sans m andat, ou tout au moins au
delà de son mandat, il y avait un inconvénient énorme
à abandonner en quelque sorte le sort de la société à
son arbitraire, à son caprice, en lui conférant le pouvoir
sans autre garantie que sa volonté , de saisir les tribu
naux d’un litige qui, même résolu dans un sens favora
ble à la société, pouvait gravement la compromettre, al
térer son crédit, et porter le coup le plus nuisible aux
nombreux intérêts qui y étaient engagés.
Cependant l’article 9 de la loi de 1856 semblait con
férer ce pouvoir sans condition , sans restriction. Mais
effrayés des conséquences que ce pouvoir pouvait entraî
ner, la doctrine avait interprété l’article 9 en ce sens,
que le droit du conseil se bornait à proposer la dissolu-,
tion à l’assemblée générale qui pouvait seule y statuer.
Cette interprétation a prévalu. Après une vive et inté
ressante discussion et sur la proposition de sa commis
sion, le Corps législatif adopta l’article 41, qui n’accorde
au conseil le pouvoir de provoquer la dissolution en jus
tice que conformément à l’avis de l’assemblée générale.
Ainsi l’initiative de l’action est retirée au conseil ; il
n ’a plus que celle de la proposition qui ne sortira à ef
fet que si elle est accueillie par l’assemblée générale, ou
tout au moins par la majorité. Il était d’autant plus con
venable de l’exiger ainsi, qu’il s’agit d’une action à in
tenter au nom et dans l’intérêt des actionnaires, et que
�TITRE I , ART.
10, 11, 12.
323
le conseil de surveillance n’a d’autre mandat pour l’ex
ercer que l’avis favorable donné à sa proposition.
2 3 9 . — Si l’assemblée générale repousse la propo
sition et vote le maintien et la continuation de la société,
quels seront les effets légaux de la délibération. Libèrera-t-elle les membres du conseil personnellement et tous
les autres actionnaires, de telle sorte qu’aucun d’eux ne
puisse en son nom recourir à la justice et lui demander
cette dissolution que la majorité de l’assemblée générale
a refusée ?
■ Dans notre Covimentaire de la loi de 1 856 , nous
nous étions prononcé pour la négative. Nous avions
pensé que la délibération ne liait que la majorité dont
elle était l’œuvre ; qu’elle ne pouvait faire obstacle à ce
qu’un actionnaire, qu’il fit partie ou non du conseil de
surveillance, poursuivît la dissoluion de Ta société en son
nom personnel, et à ses périls et risques.
2 4 0 . — Dans son Commentaire de la loi de 1867,
M. Rivière combat cette opinion. Il la considère comme
inadmissible, aujourd’hui surtout que l’article 11 sub
ordonne l’action du conseil de surveillance à l’avis de
l’assemblée générale , et ne permet plus de remettre en
question ce qui a été résolu par cet avis'.
Si la délibération qui repousse la dissolution est défi
nitive et obligatoire pour tous les actionnaires, évidem
ment celle qui est favorable à la proposition du conseil
�324
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
doit offrir le même caractère. Cependant son effet, M.
Rivière le reconnaît lui-même , se borne à autoriser le
conseil à investir les tribunaux et à poursuivre la dis
solution contradictoirement avec le gérant. M. Rivière
soutiendrait-il que ceux qui ont voté contre la dissolu
tion ne sont ni recevables ni fondés à intervenir dans
l’instance, et, se réunissant au gérant, à soutenir que la
dissolution n’est ni utile ni nécessaire? Mairalors si la*
minorité n’est pas liée par la délibération qui accueille
la dissolution , pourquoi le serait-elle par celle qui la
repousse ? Est-ce que la rupture du lien social n’offre
pas pour ceux qui la réclament un intérêt aussi certain,
aussi considérable que celui qui peut résulter de la con
tinuation de la société ; et si celui-ci est une cause ju
ridique pour l’action, comment décider le contraire pour
celui-là ?
On ne le pourrait que si la loi s’était formellement
expliquée. Au lieu de cela , c’est le contraire qu’elle a
expressément consacré. En effet, l’article 1871 du Code
Napoléon reconnaît à tout associé , qui croit avoir de
justes motifs, le droit de poursuivre la dissolution en son
nom personnel.
Il faudrait donc établir tout d’abord que le législateur
de 1856 et celui de 1867 ont entendu déroger à ce droit,
et la volonté de le maintenir résulte avec la dernière évidence des documents législatifs. Ainsi, en 1856, le rap
porteur du Corps législatif, empruntant les termes mê
mes de l’Exposé des motifs, déclarait : la loi ne crée
pas ; elle déclare ; elle rappelle des obligations trop
oubliées ou trop méconnues.
�TITRE I,
ART.
10, 11, 12.
325
Les dispositions des articles 10 et 11 , disait de son
côté le rapporteur de 1867, ne constituent à aucun titre
une innovation.
Donc , si ces lois n’ont ni créé ni innové , le droit
commun a conservé son empire, et ce droit, l’article 1871
du Code Napoléon vient de le définir et de l’édicter.
L’opinion de M. Rivière repoussée par l’esprit de la
loi, ne l’est pas paoins par le texte. L’action que l’article
11 subordonne à l’avis de l’assemblée générale ri’est et
ne peut être que celle que le conseil de surveillance exer
cerait en sa qualité, au nom et dans l’intérêt de la mas
se, à ses frais si elle était rejetée.
Quelle sera donc la conséquence logique du rejet de
la proposition de faire prononcer la dissolution ? Pas
autre évidemment que l’interdiction pour le conseil d’a
gir en sa qualité, au nom et dans l’intérêt de la masse.
Faire résulter du refus de concours de l'assemblée géné
rale, la perte du droit que l’article 1871 du Code Napo
léon assure à tout associé , c’est évidemment donner à
l’article 11 un sens et une étendue qu’il est loin de com
porter.
»
»
»
»
»
»
241.
— M. Vavasseur ne-s’y est point trompé. « Il
pourrait arriver, enseigne-t-il , que la majorité de
l’assemblée votât contre la proposition de dissolution.
Dans ce cas, le conseil de surveillance ne pourrait,
agissant en cette qualité , saisir les tribunaux d’une
demaude en dissolution, car l’article 11 ne lui donné
le droit de provoquer cette mesure que conformément
�326
LOI
DE 1 8 6 7 SUR LES sociétés
» à l’avis de l’assemblée; ce qui signifie bien qu’il ne
» doit agir que sur l’avis conforme de l’assemblée. Est» ce à dire que la décision de la majorité serait un
y> v e t o absolu opposable à tous les associés ? Non,
» car il serait toujours permis aux membres dissidents
» de l'assemblée ou à quelques-uns ou même à un seul
» d'entre eux d'introduire personnellement l'action
» devant la justice. L’article 1871 du Code Napoléon
» donne en effet le droit à un seul des associés de de» mander la dissolution anticipée quand il y a juste
» motif1. »
242.
— En dernière analyse, la loi a pu et dû, lors
qu’il s’agit d’engager la masse et de poursuivre en son
nom, prescrire de consulter l’assemblée générale et exi
ger son assentiment. Mais elle n’a ni voulu ni pu vou
loir subordonner à cet assentiment l’exercice des droits
personnels à chaque associé. Donc et malgré l’avis qui
repousse la dissolution, chaque associé pourra la pour
suivre et déférer la question aux tribunaux en son nom
et dans son intérêt. Il ne faudrait pas que les partisans
quand même du gérant, que les riches actionnaires pour
qui la perte totale de l’action ne serait d’aucune impor
tance, pussent, fermant les yeux à l’évidence , voter la
continuation d’une société mortellement atteinte, et faire
courir la chance d’une perte totale à ceux pour qui cette
perte serait plus ou moins ruineuse.
1 Commentaire de la loi de 1867, n° 152
�TITRE I, ART. 10, 1 1 ,
12.
327
Sans doute la demande d’un ou de quelques action
naires ne se présentera pas avec la même faveur que
celle qui , intentée par le conseil de surveillance dans
l’intérêt de la société , a déjà reçu l’assentiment de l’as
semblée générale. Mais ce défaut d’assentiment, le juge
en tiendra compte. Il y verra la nécessité d’apprécier
plus religieusement encore les motifs allégués par le de
mandeur , et l’on peut être certain qu’il ne les accueil
lera qu’autant qu’aucun doute ne saurait exister sur leur
bien fondé.
Avec l’opinion de M. Rivière on arrive , dans un cas
donné, à ce résultat : qu’il sera impossible de poursui
vre la dissolution alors même qu’elle serait impérieuse
ment exigée par la position réelle de la société.
Supposez en effet que le conseil de surveillance refuse
de convoquer l’assemblée générale, et personne ne pourra
l’y contraindre et faire cette convocation à sa place ex
cepté le géran t, évidemment l’assentiment de la majo
rité ne pourra se produire , et si cet assentiment est le
préliminaire obligé , la condition sine qua non de toute
poursuite en dissolution , celle qui se produirait serait
inévitablement écartée comme non recevable. Les action
naires seraient donc condamnés à attendre , les bras
croisés, que les dernières ressources de la société aient
été dissipées, et que la ruine soit complète et absolue.
Nous n’admettrons jamais qu’une pareille éventualité
soit entrée dans les prévisions du législateur : singulière
protection que celle qui aboutirait fatalement à la fail
lite, au lieu d’une simple liquidation.
�S '
328
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
2 4 3 . — Les attributions conférées au conseil de
surveillance constituent des devoirs autant que des droits.
Elles doivent conséquemment être prises au sérieux et
fidèlement remplies. Par exemple, le conseil de surveil
lance qui, dans notre hypothèse, ayant pu s’édifier sur
la nécessité de la dissolution , aurait négligé de le faire
et omis de convoquer l’assemblée générale , ou de lui
soumettre la proposition de dissoudre la société , aurait
gravement engagé sa responsabilité et se serait exposé à
l’obligation d'indemniser les associés et les tiers du pré
judice qu’ils auraient éprouvé de sa légèreté ou de sa
négligence.
2 4 4 . — Le préjudice à réparer ne pourrait, à moins
de circonstances extraordinaires et d’une faute équiva
lente au dol, comprendre l’intégralité de la perte. Un
arrêt de Lyon, du 8 juin 1864, condamne un conseil
de surveillance à des dommages-intérêts : « Attendu
que s’il avait rempli, comme il le devait, sa mission, la
véritable situation de la société aurait apparu, la con
duite inhabile ou coupable du gérant aurait été démas
quée, la nécessité de dissoudre la société aurait été plu
tôt reconnue. »
Cette appréciation raisonnable et juste nous paraît dé
terminer l’étendue de la réparation à laquelle le conseil
de surveillance peut être tenu. Evidemment, les pertes
subies avant le jour où il a pu connaître la situation de
la société, ne peuvent être attribuées à sa négligence, et
n’auraient certes pas été prévenue par une dissolution.
�TITRE I,
ART.
10, 11, 12.
329
On ne peut donc mettre à sa charge que les pertes
postérieures au fait constitutif de la négligence, au jour
où il aurait pu et dû provoquer la dissolution, car évi
demment ces pertes ne se seraient pas réalisées si, ac
cueillie par l’assemblée générale, la dissolution était ve
nue mettre un terme aux opérations et faire cesser l’ad
ministration du gérant. Les membres du conseil sont
coupables s’ils ont négligé une vérification qui les aurait
mis au courant de la situation périlleuse de la société ,
plus coupables encore si ayant acquis cette connaissance
ils ont négligé de réunir l’assemblée générale, ou omis
de lui proposer la dissolution.
245.
— C’est au conseil de surveillance et non à tel
ou ^ tel de ses membres que l’article 11 confère le droit
et impose le devoir de réunir l’assemblée générale. On
s’est dès-lors demandé ce qu’il en serait si la majorité
refusait la convocation sollicitée par la minorité, et l’on
a refusé à celle-ci le droit et le pouvoir de procéder ellemême è cette convocation.
Nous croyons à la possibilité d’un dissentiment entre
les membres du conseil de surveillance, mais il nous
parait inadmissible de croire que ce dissentiment aura
pour effet le refus de convocation. La raison, en effet,
portera à s’en référer au juge naturel, à l’assemblée gé
nérale, et ce que la raison ne déterminerait pas, la
crainte ne manquera pas de le faire. De quelle respon
sabilité ne se chargerait pas la majorité, si en définitive
la minorité avait raison ' Quelle excuse pourrait-elle
�330
LOI DK
1867
SDK LES SOCIÉTÉS
invoquer, non de l’erreur dans laquelle elle serait tom
bée, mais de n’avoir pas appelé le principal intéressé à
prononcer entre elle et la minorité ?
2 4 6 . — Nous ne voyons pas d’ailleurs de raison
plausible pour qu’on refuse à celle-ci le droit de procé
der à cette convocation. Sans doute, le conseil de sur
veillance c’est la majorité, mais son institution n’étant
motivée que par le désir de veiller aux intérêts des ac
tionnaires, toutes les mesures qui tendent à ce but ren
trent évidemment dans l’esprit de la loi, et nous ne '
voyons pas pourquoi la minorité ne pourrait pas faire
le bien des associés, et celui de la majorité elle-même
en lui évitant une responsabilité pouvant éventuellement
fort lourdement peser sur elle.
Dans tous les cas son intérêt de se garantir contre
cette responsabilité ne saurait être méconnu, elle devra
donc, si elle ne croit pas pouvoir réunir l’assemblée gé
nérale, se ménager la preuve de l’insistance quelle a
mise à exiger cette réunion , et requérir qu’il en
soit fait mention au procès-verbal d e là délibération,
elle pourrait en outre protester par acte judiciaire, ou
saisir les tribunaux de la demande en dissolution au
nom personnel de ses membres.
2 4 7 . — L’intention d’assurer aux actionnaires la
protection efficace qu’ils sont en droit de réclamer, a
conduit le législateur à ne pas se contenter des obliga
tions faites au conseil de surveillance, il a voulu que
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
331
chaque actionnaire qui en aurait le désir, eût le droit et
la faculté de consulter les documents sur lesquels le gé
rant établit ses propositions de fin d’année et de s’assu
rer de leur véracité, de leur exactitude. En conséquence,
il a introduit dans la loi l’article 12, aux termes duquel
tout actionnaire peut, quinze jours au moins avant l’as
semblée générale, par lui ou par un fondé de pouvoir,
au siège social, prendre communication du bilan, des
inventaires et du rapport du conseil de surveillance.
248.
— Certes, le but que se proposait cette inno
vation était excellent, mais les moyens adoptés le ferontils atteindre ? Il est permis d’en douter. Combien d’ac
tionnaires voudront ou pourront exercer la faculté que
l’article 12 leur confère? Puis quel résultat utile peut
avoir la prise de communication du bilan et des inven
taires ? Si le gérant a été dans la nécessité de dissimuler
la vérité on peut-être assuré qu’il aura dressé ces docu
ments de manière, non à découvrir, mais à appuyer et
à confirmer le mensonge et la ruse. Quels moyens au
ront donc les actionnaires pour en contrôler utilement
les indications.
Il en existait un seul, l’examen des livres, caisse, por
tefeuille et valeurs de la société. Mais pouvait-on le per
mettre à tous les actionnaires sans exception ? Non évi
demment. Quel trouble n’eût pas apporté dans l’admi
nistration, cette ingérance d’une multitude d’intéressés,
parmi lesquels pourraient se rencontrer des concurrents
qui n’auraient d’autre but que celui de se mettre au cou-
�332
LOI DE
1867
SUR LUS SOCIÉTÉS
rant des relations de la société et qui abuseraient de
la connaissance qu’ils en auraient prise ; c’était donc
impraticable.
Cet exatnen, le conseil de surveillance a dû et pu le
faire. La communication de son rapport est donc un
contrôle indirect offert aux actionnaires, mais si le con
seil s’est trompé ou a été trompé, celte communication
sera non un avantage, mais un danger, en inspirant
une sécurité trompeuse qui empêchera de soupçonner
l’erreur et de la rechercher.
249.
— M. E. Picard, proposait au Corps législatif
de joindre le rapport du gérant aux documents dont
l’article 12 ordonnait la communication. Le commissai
re du Gouvernement combattait cette proposition et ré
pondait, : que rien n’empêchait les actionnaires de sti
puler dans les statuts que le gérant, serait tenu envers
eux de cette communication, mais que la loi ne devait
pas en faire une obligation h peine de tomber dans des
détails de réglementation superflus.
M. le commissaire du Gouvernement oubliait que les
statuts sont l’œuvre du gérant et qu’ils sont rédigés et
déposés depuis plus ou moins longtemps, lorsque les
actionnaires donnent Leur souscription. Quant h voir un
excès de réglementation dans la disposition prescrivant
la communication du rapport du gérant, personne n’y
aurait songé.
Il serait donc profondément regrettable que de tels
motifs eussent fait repousser la proposition de M. Picard,
�TITRE I, ART.
10, 11, 12.
333
si cette proposition eût offert une utilité quelconque,
mais comment lui reconnaître ce caractère ? Ou le bilan
et les inventaires seront loyaux et exacts, et le rapport
du gérant ne saurait rien ajouter à leurs indications ;
ou ces documents seront erronés et dressés non pour ex
poser, mais pour dissimuler la vérité, et le rapport du
gérant ne pourra qu’épaissir les ténèbres et conférer le
mensonge, la ruse ou la fraude.
En l’état, le faculté que l’article 12 a voulu confirmer
aux actionnaires de s’éclaircir par eux-mêmes sur la si
tuation de la société, est à peu près illusoire par l’im
possibilité de contrôler par les écritures les indications
du bilan et des inventaires.
250.
t— Mais si cet article ne peut être pour les ac
tionnaires que d’un mince secours, il sera décisif contre
eux lorsque dans les hypothèses prévues par l’article 10
ils seront poursuivis en restitution des dividendes par
eux perçus.
Vainement, en effet, se prévaudraient-ils de ce qu’ils
ont ignoré, soit l’absence de tout inventaire, soit la na
ture des résultats que l’inventaire constatait. On leur ré
répondrait avec raison et succès, vous ne pouviez rece
voir comme dividendes que les bénéfices réalisés dans
l’année, et l’existence de ces bénéfices ne pouvait être
établie que par un inventaire qui en justifierait d’une
manière apparente tout au moins.
Vous deviez donc exiger la représentation de cet in
ventaire, et c’est pour vous mettre en garde contre toute
�334
LOI DE
1867
SUR l e s s o c ié t é s
surprise à ce sujet, qu’innovant à la législation précé
dente, l’article 12 exige que ce document soit à votre
disposition quinze jours au moins avant l’assemblée
générale, vous pouviez donc et vous deviez vous présen
ter au siège social en personne ou par -un fondé de pou
voir, examiner les indications, à plus forte raison vous
assurer de l’existence de l’inventaire et des résultats
qu’il constatait. Si vous avez failli à ce devoir vous êtes
en faute, et vous devez en subir les conséquences ; il ne
vous est pas permis d’exciper d’erreur ou d’ignorance ;
vous ne pourriez le faire sans vous convaincre vous mê
mes de légèreté et d’imprudence.
251,
— Le gérant a le plus grand intérêt à ce que
aucun doute ne puisse s’élever sur l’exécution de l’arti*cle 12. Il doit donc avertir les actionnaires en temps
utile, et cet avertissement ne peut se réaliser que par
l’insertion plus ou moins répétée dans les journaux dé
signés pour recevoir les annonces légales, d’un avis an
nonçant que les documents indiqués par l’article 12
sont dès à présent à la disposition des actionnaires.
La date des insertions comparée à celle de la réunion
générale indiquerait si le délai prescrit a été ou non
observé.
A
rt
. 13.
L’émission d’actions d’une société constituée
contrairement aux prescriptions des articles 1» 2
�TITRE I , ART.
13, 14, 15, 16.
335
et 3 de la présente loi est punie d’une amende
de cinq cents a dix mille francs.
Sont punis de la même peine :
Le gérant qui commence les opérations so
ciales avant l’entrée en fonctions du conseil de
surveillance ;
Ceux qui en se présentant comme propriétai
res d’actions ou découpons d’actions qui ne leur
appartiennent pas ont créé frauduleusement une
majorité factice dans une assemblée générale,
sans préjudice de tous dommages-intérêts, s’il y
a lieu, envers la société et envers les tiers ;
Ceux qui ont remis les actions pour en faire
un usage frauduleux.
Dans les cas prévus par les deux paragraphes
précédents, la peine de l’emprisonnement de
quize jours à six mois pourra en outre être pro
noncée.
A rt . 4 4 .
La négociation d’actions ou coupons d’actions
dont la valeur ou la forme serait, contraire aux
dispositions des articles 1, 2 et 3 de la présente
loi, ou pour lesquels le versement du quart n’au
rait pas été effectué conformément à l’article 2
ci-dessus, est punie d’une amende de cinq cents
à dix mille francs.
�336
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
Sont punies de la même peine toute partici
pation à ces négociations et toute publication de
la valeur desdites actions.
A rt . 1 5 .
Sont punis des peines portées par l’article 405
du Gode pénal , sans préjudice de l’application
de cet article à tous les faits constitutifs du délit
d’escroquerie :
1° Ceux qui, par simulation de souscriptions
ou de versements , ou par la publication , faite
de mauvaise f o i , de souscriptions ou de verse
ments qui n’existent pas , ou de tous autres faits
faux , ont obtenu ou tenté d’obtenir des sous
criptions ou des versements ;
2° Ceux q u i , pour provoquer des souscrip
tions ou des versements , o n t , de mauvaise foi,
publié les noms de personnes désignées, contrai
rement à la vérité , comme étant ou devant être
attachées à la société à un titre quelconque ;
3° Les gérants qui en l’absence d’inventaires
ou au moyen d’inventaire frauduleux ont opéré,
entre les actionnaires -la répartition de dividen
des fictifs.
Les membres du conseil de surveillance ne
�TITRE I, ART. 13, 14, 15, 16.
337
sont pas civilement responsables des délits com
mis par le gérant.
A
rt
. 16
.
L’article 463 du Code pénal est applicable
aux faits prévus par les trois articles qui précè
dent.
SO M M A IR E
252.
Caractère de ces articles. Nécessité de la sanction pénale
qu’ils édictent.
253. Débats qu’ils suscitèrent en 1867. Proposition de s’en réfé
rer uniquement à l’intérêt privé.
254. Demande de renvoyer au Code pénal le soin d’édicter les
pénalités.
255. Rejet de l’une et de l ’autre , mais suppression de l’empri
sonnement que prononçait la loi de 1856.
256. Appréciation.
257. Faits ajoutés à ceux que cette loi punissait.
258. Ensemble des faits prévus et punis par les articles 13, 14
et 15.
259. Quel est le véritable caractère de ces faits.
260. MM. Mathieu et Bourguignat les considèrent tous comme
des délits ; par quel motif.
261. Examen et réfutation.
262. Premier fait puni par l ’article 13 : émission d’actions d'une
société irrégulièrement organisée ; but du législateur.
263. L’article 13 n’est pas applicable à la délivrance de titres
provisoires ou de récépissés.
264. L’article 13 se bornant à rappeler les articles 1 ,2 et 3, l’é
mission d’actions avant l ’accomplissement des formalités
prescrites par l’article 4 serait-elle punissable ?
i. — 22
�338
265.
266.
267.
268.
269.
270.
271.
272.
273.
274.
275.
276.
277.
278.
279.
280.
281.
282.
283.
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
s o c ié t é s
Opinion de MM. Mathieu et Bourguignat pour l ’affirmative;
réfutation.
Ces honorables auteurs pensent que l’article 13 est applica
ble à l’émission d’actions d’une société étrangère: leurs
motifs.
Examen et réfutation.
Quelles personnes atteint l'article 13 ; peine qu’il prononce.
Deuxième fait : commencement des opérations avant l ’en
trée en fonctions du conseil de surveillance.
Sévérité de cette disposition ; conséquences.
Dans quels cas la contravention doit-elle être reconnue.
Troisième fait : création d’une majorité factice ; peine d’em
prisonnement ajoutée à l ’amende.
La loi ne punit que le délit accompli ; n ’aurait-elle pas dû
punir la tentative.
Conséquences de la disposition de l ’article 13 à ce sujet;
difficultés que peut présenter la constatation du délit.
Dans quel sens il faut prendre les termes de l ’article : ont
créé frauduleusement.
Le délit n’existe que si les’actions remises n’avaient pas le
droit de voter. Conséquence.
Encourt la même peine celui qui a remis les actions.
Le remettant et l ’acceptant peuvent être tenus à des dom
mages-intérêts envers les associés et envers les tiers.
S’il y a lieu, dit la loi, signification de cette restriction,
L'article 14 punit en premier lieu la négociation d’actions
dont la valeur ou la forme serait contraire aux articles 1,
2 et 3, ou qui ne seraient pas libérées du quart. Ce qu’on
doit entendre par négociation.
L ’article ne renvoit aux articles 1, 2 et 3 que relativement
à la valeur, à la forme des actions et au versement du
quart ; conséquences.
La loi ne punit que le fait accompli et non la tentative.
Conséquence quant au cessionnaire.
Est punissable toute participation à la négociation ; consé
quences pour les agents de change et courtiers.
�'
,v- 7
.
s
TITRE I, ART. 1 3 ,
284.
*•
14, 15, 16.
339
Proposition de ne punir la participation à la négociation que
si elle avait lieu sciemment et avec connaissance de cau
se. Rejet; conséquence.
285. Est punissable toute publication de la valeur des actions ir
régulières, quel qu’en soit le mode.
286. Qui doit être puni de l ’auteur de l ’annonce ou du gérant du
journal ; discussion au Corps législatif en 1856.
287. Ce qu’on avait conclu de cette discussion, quant au droit des
tribunaux d’apprécier l’intention.
288. Doutes que cette doctrine fait naître.
289. Le fait matériel de la publication détermine forcément la
condamnation.
290. Disposition de l’article 15; son origine; raisons qui l ’avaient
motivée.
291. Le premier délit qu’il prévoit et punit est la simulation de
souscriptions ou de versements, ou l ’obtention ou la ten
tative d'obtention de souscriptions ou de versements par
la publication faite de mauvaise foi de souscriptions ou de
versements qui n ’existent p a s , ou de tous autres faits
faux.
292. La tentative est punie comme le délit consommé ; rationnalité de cette disposition,
293. Dans quel sens il est exigé que la publication ait été faite
de mauvaise foi.
294. L ’article 15 punit en second lieu ceux qui ont de mauvaise
foi publié les noms de personnes désignées, contraire
ment à la vérité , comme appartenant ou devant appar
tenir à la société à un titre quelconque.
295. La mauvaise foi constitue seule le délit ; motifs.
296. Est punie comme les faits précédents, la distribution de di
videndes fictifs en l ’absence d’inventaire ou sur inven
taire frauduleux.
297. Le délit consiste uniquement dans le caractère fictif des di
videndes; conséquence.
298. L’article 15 n ’amnistie pas les délits de droit commun que
les fondateurs ou le gérant pourraient commettre.
�340
299.
300.
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s
Les membres du conseil de surveillance ne sont pas civile
ment responsables des délits du gérant. Controverse qui
s'était établie à ce sujet.
L’article 463 du Code pénal est applicable à tous les faits
prévus par les articles 13, 14 et 15.
252. — Les articles dans l’examen desquels nous
entrons , édictent les sanctions pénales sous la garantie
desquelles le législateur a placé l’exécution fidèle de ses
prescriptions. La nécessité d’une peine autre que la nul
lité de la société et la responsabilité qui pouvait en naî
tre, n ’était ni méconnue ni contestée en 1856. Le rap
porteur du Corps législatif en faisait ressortir l’opportu
nité :
« Pour que le but poursuivi par les articles 1, 2, 3
» et 4 fût sérieusement atteint, une sanction pénale ef» ficace était indispensable; il faut infliger des peines
» sévères à tous ceux qui, dans une intention coupable,
» violeraient une prescription de la loi, notamment ceux
» qui émettent les actions d’une société dont les statuts
» seraient en opposition avec les articles 1 et 2 ; ceux
» qui négocieraient des actions dont la valeur ou la for» me s’écarterait des règles prescrites par les mêmes
» articles, ou pour lesquelles le versement exigé par
» l’article 3 n’aurait pas été effectué ; ceux enfin qui pu» blieraient la valeur de ces actions. Dans tous ces cas,
» soit qu’on considérât les intentions, soit qu’on s’alla» chât aux conséquences des faits, soit qu’on appréciât
» l’intérêt qu’ôn peut avoir à commettre ces infractions,
» on reconnaissait la nécessité d’une pénalité. »
�-NY
TITRE I, ART. 1 3 , 1 4 ,
15,
16.
341
253.
— Il en fut autrement en 1867. L’opportunité
d’une peine quelconque trouva des contradicteurs. On
soutenait que les faits incriminés par l’ensemble des dis
positions de la loi n’avaient pas un caractère assez im
moral , assez répréhensible , pour qu’on les considérât
comme des délits, et qu’on les livrât à la juridiction cor
rectionnelle. Le droit commun, disait-on , suffirait à la
répression des actes vraiment délictueux accomplis soit
dans la constitution ,' soit dans l’administration des so
ciétés ; et quant ’â ceux qui ne tomberaient pas sous
l’application de la loi pénale ordinaire , il fallait laisser
â l’intérêt privé, s’il en avait souffert, le soin d’en pour
suivre la réparation en vertu de l’article 1382 du Code
Napoléon.
C’est-â-dire qu’on réclamait pour les fondateurs des
sociétés en commandite par actions, celte liberté illimi
tée dont l’abus avait soulevé tant de réclamations et mo
tivé les sévérités de la loi de 1856. Accueillir la propo
sition, ne punir que l’escroquerie et l’abus de confiance
dans les conditions tracées par le Code pénal, c’était lais
ser sans protection efficace ce public qu’on devait né
cessairement garantir contre l’audacieuse avidité de cer
tains spéculateurs. L’éventualité d’une allocation de dom
mages-intérêts n’était pas un obstacle de nature à pré
venir et à empêcher l’émission ou la négociation d’ac
tions contrairement aux prescriptions de la loi. Les fon
dateurs qui ne chercheraient qu’à s’enrichir et qui, dans
ce b u t, violeraient ces prescriptions , ne manqueraient
pas de se garantir contre ses effets , en dénaturant leur
�342
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s
fortune et en se donnant les apparences de l’insolva
bilité.
D’ailleurs, comme le faisait observer le rapporteur du
Corps législatif, l’intérêt privé, quand il se fractionne en
tre des milliers d’individus, est timide, même quand il
est éclairé. S’en rapporter dès lors à lui, pour la répres
sion des attentats dont il serait l’objet, c’était courir la
chance d’assurer l’impunité aux auteurs de ces attentats,
254.
— Une autre opinion , tout “en admettant la
nécessité d’une saction pénale , voulait qu’on renvoyât
au Code pénal le soin de l’édicter. Une loi sur les socié
tés commerciales, disait-on , est une loi qui fait appel
à la confiance, et c’est aller contre ce but, que d’y in
troduire , sous le titre de contravention et de délits, le
soupçon et la méfiance.
Mais en quoi l’expression de la pénalité réservée à la
violation des prescriptions dictées par l’intérêt des asso
ciés et du public , pouvait-elle appeler le soupçon et la
méfiance ? Ne devait-elle pas au contraire rassurer cet
intérêt par la garantie que celte pénalité assurait à l’exé
cution de ces prescriptions ?
On pouvait, fort injustement selon nous, contester la
nécessité d’une sanction pénale ; mais cette nécessité re
connue, à quoi bon renvoyer au Code pénal , et perdre
un temps précieux à en attendre et à en préparer la ré
vision? Il était beaucoup plus naturel et certainement
plus avantageux de placer la peine en regard et à côté
de l’obligation. On assurait par là, à celle-ci, une auto
rité nouvelle, et on en garantissait mieux l’exécution,
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
343
2 5 5 . — C’est ce que pensa le Corps législatif. En
trant résolûment dans la voie tracée en 1856 , il s’ap
propria les dispositions consacrées à cette époque, mais
en modifiant ce qu’elles avaient de trop sévère , et en
comblant une lacune fort regrettable qu’elles présen
taient.
La modification consiste dans la suppression de la
peine d’emprisonnement qui était édictée contre l’émis
sion d’actions ou de coupons d’actions d’une société con
stituée contrairement aux articles 1 et 2 , et contre le
gérant qui commence les opérations sociales avant l’en
trée en fonctions du' conseil
de surveillance.
•
f
Cette suppression devint l’objet de graves attaques
dans le sein du Corps législatif. On trouvait qu’une amende même de dix mille francs n’était pas suffisante
pour arrêter celui qui pouvait, par la violation de la loi,
se procurer un bénéfice de vingt, de cinquante, de soi
xante mille francs.
Mais, répondait la commission, les pénalités excessi
ves affaiblissent la répression au lieu de la fortifier. La
loi ne doit être qu’un rapport de justice entre la peine
et le fait incriminé. Là où la peine est disproportionnée,
elle trouble la conscience du juge sans posséder cepen
dant une suffisante action préventive.
256.
A notre avis , il ne s’agissait pas de poser
des principes , ni surtout de rappeler que la loi ne doit
être qu’un rapport de justice entre la peine et le fait in
criminé , ce que personne ne pouvait être tenté de con-
�344
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tester. La question était de savoir si l’emprisonnement,
dans les cas de l’article 11 de la loi de 1856, était exa
géré et hors de proportion avec les faits qu’il avait pour
objet de réprimer.
La négative s’induisait de la nature des choses. L’é
mission irrégulière d’actions ne sera jamais que le fait
des fondateurs de la société, et on ne saurait lui suppo
ser un autre mobile que celui de s’emparer de l’argent
des actionnaires, et de réaliser des titres se référant à une
société qui ne pourra peut-être se constituer, et qui du
jour au lendemain seront sans valeur dans les mains
qui ont été entraînées à les acquérir.
D’autre p a r t, pouvait-on se dissimuler la gravité de
commencer les opérations avant que le conseil de sur
veillance, eût vérifié et constaté la régularité de la cons
titution de la société? Pouvait-il être, si celte vérification
aboutissait à faire annuler la société pour inobservation
des prescriptions relatives à la souscription du capital
entier, ou au versement à opérer par chaque action, que
les actionnaires se trouvassent en présence de l’impos
sibilité d’être remboursés, parce que le gérant avait sans
qualité réelle dévoré une partie du capital en l’engageant
dans des opérations prématurées ?
Nous ne saurions admettre que ces faits puissent com
porter l’excuse de bonne foi. Moins que personne , les
fondateurs pouvaient ignorer la loi, et s’ils l’ont mécon
nue et violée, c’est évidemment sciemment et de dessein
prémédité.
Conséquemment, l’emprisonnement n’avait rien d’ex-
�TITRE I, ART. 1 3 ,
14,
15,
16.
345
agéré et ne pouvait, dans aucun cas, troubler la cons
cience du juge , qui pouvait, suivant les circonstances,
s’abstenir de le prononcer. La loi faisait une large part
à l’indulgence , puisque l’article 11 permettait d’appli
quer l’une des deux peines seulement.
Quoi qu’il en soit, le Corps législatif ne crut pas de
voir s’arrêter à ces considérations , et consacra la sup
pression de l’emprisonnement dans les deux cas prévus
par notre article 13.
•
i■ '
_
.
257.
La loi de 1856 avait gardé le silence sur
une fraude non moins dangereuse pour la société que la
plupart de celles qu’elle avait prévu et puni. Restaient
donc nécessairement impunis ceux q u i , dans le but de
peser sur les délibérations des assemblées générales, re
mettaient des actions à des personnes qu’ils introdui
saient ainsi illégalement dans les réunions , et ceux qui
acceptant ces actions et votant sans qualité et sans droit
créaient une majorité factice.
Pratiquée sur une certaine échelle, cette fraude a pour
résultat de fausser les résolutions de l’assemblée géné
rale , au grand détriment des actionnaires sérieux qui
voient ainsi leurs intérêts sacrifiés à l’intérêt de celui au
quel obéissent les faux actionnaires. De nombreux ex
emples de cette double et scandaleuse immoralité avaient
fait, depuis la promulgation de la loi de 1856, sentir la
nécessité de la prévenir et de la réprimer. L’article 29
de la loi de 1863 sur les sociétés à responsabilité limi
tée la punissait d’une amende de cinq cent francs à dix
mille francs,
�346
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
C’était un précédent qu’on ne pouvait négliger. Aussi
la loi de 1867 a considéré ces deux actes comme cons
titutifs de délits , et non-seulement maintient l’amende
de cinq cents francs à dix mille francs, mais encore don
ne la faculté aux juges de prononcer un emprisonnement
de quinze jours à six mois.
258.
— Les faits relevés par la loi actuelle et décla
rés punissables sont donc :
■i l
[' ■
,
i| |
11
10 L’émission d’actions ou de coupons d’actions d’u
ne société constituée contrairement aux articles \ , 2
et 3 ;
2° Le commencement des opérations sociales avant
l’entrée en fonctions du conseil de surveillance ;
3° Le fait d’avoir , en se présentant comme proprié
taire d’actions ou de coupons d’actions auxquels on n’a
aucun d ro it, créé frauduleusement une majorité factice
dans une assemblée générale ;
4° La remise des actions pour cet usage frauduleux ;
5° La négociation d’actions ou de coupons d’actions
dont la valeur et la forme sont contraires aux disposi
tions des articles 1, 2 et 3, ou pour lesquels le verse
ment du quart n’aurait pas été effectué ;
ô” La participation à cette négociation, et toute pu
blication de la valeur desdites actions ;
7° Le fait d’avoir, par simulation de souscriptions ou
de versements qui n’existent pas , ou par tous autres
faits faux, obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou
des versements;
�TITRK I, ART. 1 3 , 1 4 , 1 5 , 1 6 .
347
8° Le fait d’avoir, pour provoquer des souscriptions
ou des versements, publié de mauvaise foi les noms de
personnes désignées , contrairement à la vérité , comme
étant ou devant être attachées à la société à un titre quel
conque ;
9° Enfin, le fait par le gérant d’avoir , en l’absence
d’inventaires ou au moyen d’inventaires frauduleux, opéré, entre les actionnaires, la répartition de dividendes
fictifs.
259.
— Avant d’examiner chacun de ces faits en
particulier , il n’est pas sans intérêt d’en rechercher et
d’en déterminer le caractère juridique. On sait que, pour
les délits, l’intention frauduleuse est un élément essen
tiel et décide de leur imputabilité. Les contraventions,
au contraire, résident dans le fait matériel et doivent être
réprimées , quelle que soit l’intention qui en a été le
mobile.
Il n’est pas douteux que les trois derniers faits, pré
vus et punis par l’article 15 des peines portées par l’ar
ticle 405 du Code pénal, ne soient des délits-véritables.
Il faut donc de toute nécessité, pour que la peine puisse
être appliquée, qu’à la matérialité du fait se réunisse la
criminalité, c’est-à-dire une intention frauduleuse. Nous
verrons que, pour quelques-uns de ces faits , la crimi
nalité résulte de plein droit de leur matérialité.
Le caractère de délit ne saurait non plus être refusé
aux troisième et quatrième faits prévus par l’article 13,
et qui peuvent entraîner un emprisonnement de quinze
�348
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
jours à six mois. Leur criminalité ne résulte que de la
nature essentiellement frauduleuse-, de leur résultat qui
ne saurait comporter l’idée de la bonne fo i, ni se con
cilier avec ses exigences.
Tous les autres faits, c’est-à-dire, le premier et le se
cond prévus par l’article 13, le cinquième et le*sixième
prévus par l’article 14, ne sont que des contraventions.
C’est même ce caractère qui a fait supprimer l’emprison
nement dont les punissait la loi de 1856.
« Si l’on recherche l’origine des dispositions qui ont
» trouvé plaee dans l’article 11 de la loi de 1856 , dit
» l’Exposé des motifs de celle de 1867, et si l’on con» sidère la nature des faits auxquels elles s’appliquent,
» on reconnaît que des peines pécuniaires doivent suf» fire pour prévenir et réprimer au besoin des contra» ventions qui consistent dans l’émission ou la négo» ciation d’actions d’une société irrégulièrement consti» tuée ; dans la publication de leur valeur, et enfin dans
» le fait du gérant qui commence les opérations sociales
» avant l’entrée en fonctions du conseil de surveil» lance. »
260.
- La commission du Corps législatif ne pou
vait envisager autrement les choses ; mais elle proposa
et fit admettre la faculté d’appliquer l’article 463 du
Code pénal , même dans les cas prévus par les articles
13 et 14, et le rapporteur en concluait que ces faits ac
quéraient ainsi le caractère de délits.
Cette opinion a passé dans le Commentaire que le rap-
�TITRE
I ,
ART.
13,
14,
15,
16.
349
porteur a publié en société avec M. Bourguignat. L’ar
ticle 16, dit ce commentaire, ne permet plus d’hésita
tion. Tous les faits auxquels il autorise l’application des
circonstances atténuantes sont des délits, puisque désor
mais les magistrats pourront faire à la bonne foi sa part
et n’atteindre que la fraude1.
261,
— Nous ne nous serions jamais douté que l’ar
ticle 463 du Code p én al, en permettant de modérer la
peine, eût la vertu de convertir en délits ce qui ne con
stituerait en lui-même qu’une contravention. Aucun cri
minaliste, que nous sachions, n’a reconnu et attribué un
pareil effet à l’article 463 du Code pénal.
Sans doute son application permet au juge de faire sa
part à la bonne foi. Mais comment? En acquittant le con
trevenant, s’il reconnaît et constate la bonne foi ? Non,
évidemment, car en concédant la faculté de modérer la
peine , l’article 463 ne confère pas le pouvoir de n ’en
prononcer aucune. C’est cependant ce qui devrait être,
si, s’agissant d’un délit, la bonne foi du prévenu venait
enlever au fait'tout caractère de criminalité.
Donc l’applicabilité de l’article 463 du Code pénal
n ’exerce et ne peut exercer aucune influence sur le ca
ractère de l’acte. Nous allons même plus loin. Cette ap
plicabilité en matière de contravention n’a sa raison d’ê
tre que dans la nécessité d’une condamnation qui est la
conséquence du caractère de l’acte. Le législateur n ’a pu
�350
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ignorer, n’a pas ignoré que, même pour les contraven
tions, les circonstances varient plus ou moins; qu’elles
peuvent, dans certains cas, être telles, que l’application
de la peine généralement édictée serait un excès de sé
vérité qui répugnerait à la conscience du juge et la bles
serait.
Prévenir un pareil résultat était en quelque sorte un
devoir, et il n’existait d’autre moyen de le faire, que la
faculté d’appliquer l’article 463 qui perm et, dans tous
les cas, de proportionner la peine au plus ou moins de
gravité de l’acte.
Sans doute il en est de même en matière de délits ;
mais dans ce cas l’applicabilité de l’article 463 était
moins indispensable , puisque , dans l’hypothèse où la
peine ne serait qu’un injustifiable excès de sévérité,le juge
pouvait toujours acquitter en se fondant sur l’absence
d’une intention frauduleuse.
L’opinion de MM. Mathieu et Bourguignat est donc
inadmissible, et les premier, deuxième, cinquième et si
xième faits ne constituent et ne peuvent constituer que
des contraventions.
(J;
262.
— La première prévue par l’article 13 est l’é
mission d’actions ou de coupons d’actions d’une société
constituée contrairement aux articles 1, 2 et 3.
Ce qui avait, en 1856 , déterminé cette disposition,
c’est qu’en général les fondateurs de commandites par
actions se préoccupaient fort peu de la constitution et du
fonctionnement de la société , beaucoup de l’émission
�TITRE I ,
ART.
13,
14,
15,
16.
351
immédiate des actions. On jetait ainsi sur le marché une
énorme quantité de valeurs qui ne servaient et ne pou
vaient servir qu’à favoriser et à entretenir l’agiotage.
Puis les fondateurs s’étant débarassés de leurs actions,
se mettaient fort peu en peine de la société morte avant
de naître, et les actions rapidement dépréciées n’étaient
plus que des chiffons sans valeur aux mains des ache
teurs.
Emettre les actions d’une société, c’est faire supposer
que cette société existe et fonctionne. Il était donc logi
que de ne permettre cette émission que lorsque , par
l’exécution des articles 1, 2 et 3 , cette supposition est
devenue une vérité.
263.
— Ce que la loi prohibe et p u n it, est l’émis
sion irrégulière d’actions ou. de coupons d’actions, c’està-dire des titres définitifs , négociables, représentant la
part d’intérêt que le porteur a dans la société.
On ne saurait donc placer sous l’empire de l’article
13 la délivrance de titres provisoires, de récépissés don
nés aux souscripteurs pour constater et la souscription,
et le versement qui en a été la conséquence.
Prohiber cette délivrance, c’était rendre toute société
impossible. Les commandites par actions ne se créent
pas en un jour : elles doivent provoquer des souscrip
tions, faire appel au public. Quelle serait donc la posi
tion des premiers adhérents , s’ils ne pouvaient obtenir
un titre constatant le nombre d’actions qu’ils souscrivent,
et les sommes qu’ils versent.
#
�352
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
/
Ce titre est si peu susceptible d’être confondu avec
l’action, qu’il n’établît même pas la vraie position de
son bénéficiaire. Il constate bien le nombre d’actions
demandé, mais ce nombre ne peut être fixé qu’après la
clôture de la souscription , et la répartition qui peut en
être la conséquence.
x
264,
— L’esprit de la loi, dans cette première dis
position, n’est pas douteux. Ce qu’elle a voulu c’est que
les actions ne fussent émises qu’après la constitution de
la société ; cependant son texte est loin de se conformer
à cette pensée.
En effet, la peine n’est édictée que dans le cas où la
société est constituée contrairement aux articles 1, 2, et
3. Or il peut arriver que l’observation fidèle de ces ar
ticles ne détermine pas la constitution de la société, dans
le cas notamment d’apports en nature ou de stipulations
d’avantages particuliers.
Qu’en serait-il donc de l’émission réalisée dans l’in
tervalle entre l’accomplissement des formalités prescrites
par les articles 1, 2 et 3, et les délibérations qui doivent
vérifier et approuver, soit les apports en nature, soit les
avantages particuliers ?
Il est évident qu’à défaut de l’approbation la société
restant sans effets entre toutes les parties n’a jamais
eu d’existence, et que l’émission des actions se trouve
faite dans les conditions que la loi a voulu précisément
éviter par la disposition de l’article 13.
Mais les principes, en matière de justice répressive,
�/
TITRE I ,
ART.
13, 14, 1S, 16.
353
amène forcément à ce résultat qu’on ne saurait consi
dérer comme délits ou contravention que les faits qua
lifiés tels par la loi, et qu’une pénalité quelconque n’est
légitime que si elle est expressément édictée par une
disposition formelle.
L’article 13, omettant de rappeler l’article 4, aucune
peine ne saurait atteindre l’émission qui aurait précédé
les formalités que celui-ci prescrit, si d’ailleurs on s’é
tait conformé aux dispositions des articles 1, 2, et 3.
265.
— Vainement MM. Mathieu et Bourguignat
font-ils observer que cette conséquence est en opposi
tion avec l’esprit de la loi tel qu’il résulte de la discus
sion au Corps législatif. Plus cette discussion est explicite
et plus la conséquence acquiert d’autorité. On pourrait
hésiter peut-être si le silence du législateur pouvait être
attribué à un oubli, à une omission involontaire, mais
si l’omission existe malgré la discussion qui a forcément
appelé l’attention du législateur et l’a mis en demeure
de s’expliquer, on ne saurait s’y tromper, et prétendre
appliquer l’article 13 à l’inobservation de l’article 4; ce
serait créer une contravention, édicter une peine par as
sim ilation, par annalogie, c’est-à-dire tomber dans le
plus pur arbitraire.
Sans doute,
n’attacher aucun effet à- l’inobservation
•
/
de l’article 4 alors qu’on punit celle des articles 1, 2,
et 3 d’une amende de cinq cent francs à dix mille francs,
présente une singulière anomalie. Mais cette anomalie
les tribunaux peuvent bien la signaler, prétendre la cor.
i.
23
�354
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES s o c i é t é s
riger serait l’usurpation d’un droit dont l’exercice est
du domaine exclusif du législateur.
2 6 6 . — MM. Mathieu et Bourguignat estiment que
l’article 13 est applicable à l’émission d’actions de so
ciétés étrangères qui, constituées conformément à la loi
de leur nationalité, ne réuniraient pas les conditions
exigées par la loi française.
« Les prescriptions de celle-ci, quant à la forme des
actions et à leur taux, sont d’ordre public, disent-ils, il
y a là une loi de police qui oblige tout le monde en
France, aussi bien les étrangers que les régnicoles. Il se
rait par trop commode, en effet, de créer au delà de nos
frontières des sociétés dont la forme déjouerait toutes les
précautions de notre loi, et qui, impuissantes à recueil
lir leur capital sur le sol étranger où elles seraient nées,
inonderaient notre marché de titres contraires à l’arti
cle 1er, par exemple, et réaliseraient aux dépens de nos
nationaux les duperies que le législateur a voulu pré
venir1. »
2 6 7 . — Cette doctrine que nos honorables auteurs
ne considèrent pas comme douteuse, ne nous paraît pas
devoir être accueillie. En admettant que la loi réglant la
forme des sociétés, et déterminant les conditions que les
actions doivent réunir, soit une loi de police, tout ce qui
en résultera c’est que l’étranger constituant une société
�TITRE I,
ART.
13,
14,
1S,
16.
3S5
en France devra s’y conformer et en observer les dispo
sitions.
Mais comment l’étranger fondant une société dans son
pays, serait-il tenu de respecter la loi française ? Mais il
n’est pas même obligé de la connaître, hors de nos fron
tières notre loi n’a ni autorité ni force et pourvu que
l’étranger obéisse à sa propre loi, nul n’a le droit de lui
adresser le moindre reproche.
Ce que le législateur français pourrait faire, ce serait
d’interdire l’introduction en France des actions des so
ciétés étrangères, de leur refuser tout moyen de publicité,
mais ce serait là un parti odieux et dangereux, il pour
rait appeler contre nous des représailles qu’il est bon
d’éviter.
En l’état, l’étranger qui cherche à placer en France
les actions de la société qu’il a créée dans son pays, ne
fait en réalité qu’y proposer une marchandise, personne
ne peut y être trompé, le titre des actions, le caractère de
la société, la situation de son siège, tout enseigne que la
loi française y est restée forcément étrangère, qu’on doit
d’autant moins recourir à son autorité et implorer sa
protection, que les tribunaux français seraient incompé
tents pour prononcer sur les litiges entre les associés,
et que bien certainement le juge étranger, qu’on devrait
investir, n ’appliquerait que la loi de son pays.
Quant à la crainte de voir notre marché inondé de ti
tres contraires aux prescriptions de l’articlé 1er, elle est
quelque peu chimérique, il n ’y a pour les actions, com
me pour les autres'valeurs négociables, d’autre marché
�356
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
que la Bourse, et l’on sait les conditions et les formali
tés qui peuvent en ouvrir l’accès.
Si les actions de la société étrangère y sont admises ,
c’est que quelle que soit leur forme elles représentent
une valeur réelle, sérieuse, de nature à les recomman
der à la confiance publique.
Si elles ont été refusées, elles ne figureront pas cer
tainement sur la cote officielle que tout le monde con
sulte , peut et doit consulter. Ce refus et cette absence
éveillent naturellement la méfiance , constituent un
avertissement qui n’est pas à négliger. On ne saurait
donc avoir égard aux réclamations de celui qui n’en au
rait tenu aucun compte.
2 6 8 . — L’émission d’actions ou de coupons d’ac
tions d’une société non régulièrement constituée , est
punissable quel qu’en soit l’auteur. Les fondateurs, le
gérant, les banquiers de la société chez qui elle s’opère-'
rait, ne pourraient échapper à la peine
Cette peine n’est plus aujourd’hui qu’une amende de
cinq cent à dix mille francs. L’écart entre le minimum
et le maximum était déjà pour le juge obligé de con
damner, un moyen de tenir compte des circonstances
qui peuvent appeler et motiver l’indulgence.
Ce moyen a reçu tout son développement par la fa
culté d’appliquer l’article 463 du Code pénal qui permet
d’abaisser l’amende même au-dessous de seize francs.
2 6 9 . — La même peine est encourue par le gérant
�TITRE I ,
ART.
13, H , 15, 16.
3S7
qui aurait commencé les opérations avant l’entrée en
fonctions du conseil de surveillance.
L’article 5 exige que le conseil de surveillance soit
nommé avant toute opération sociale, et ce conseil a tout
d’abord à examiner et à rechercher si toutes les forma
lités prescrites pour la constitution régulière de la société
ont été remplies. Dans le but d’assurer la fidèle exécu
tion de cette prescription, l’article 7 a attaché à son
inobservation la nullité de la société.
Une sanction pénale garantissait de plus fort cette
exécution. D’ailleurs, en condamnant le gérant à l’inac
tion jusqu’après l’entrée en fonctions du conseil de sur
veillance on l’intéressait à hâter cette entrée en fonc
tions et à prévenir toute négligence de la part de ses
membres.
\
270.
— Ces considérations expliquent la disposi
tion du deuxième paragraphe de l’article 13, mais n’at
ténuent en rien sa sévérité. De tous les faits prévus et
punis par la loi, celui que nous examinons est sans con
tredit celui qui offre le moins de gravité. Sans doute,
en engageant prématurément le capital, le gérant peut
occasionner un préjudice aux actionnaires en cas d'an
nulation de la société, mais la prohibition n’a-t-elle
pas un résultat fâcheux pour ces mêmes actionnaires si
l’occasion se présentant de faire une excellente affaire,
elle a empêché le gérant de la saisir et d’en profiter.
Aussi croyons-nous que la justice peut et doit se mon
trer indulgente. Evidemment pour qu’elle se décidât à
�358
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
appliquer l’amende de dix mille francs, il faudrait que
le commencement prématuré des opérations eût dégé
néré en une véritable dilapidation du capital.
Sans doute, le caractère de contravention détermine
une condamnation sans qu’on puisse avoir égard à l’in
tention, mais les tribunaux sont naturellement appelés
à apprécier le fait matériel en lui-même, et la déclara
tion, que celui reproché au gérant ne constitue pas la
contravention prévue par l’article 43, légitimerait un
acquittement.
2 7 1 . — Cette contravention d’ailleurs n’existe que
si l’opération précédant l’entrée en fonctions du conseil
de surveillance a été faite au nom social et par consé
quent si elle engage la société. Si le gérant l’a entrepri
se en son nom personnel, il est à l’abri de tout repro
che, alors même qu’il l’eût plus tard mise au compte de
la société. Nous avons déjà dit que le gérant qui cède
à la société et la société qui accepte la cession ne font
qu’exercer un droit incontestable1.
2 7 2 . — L’article 43 punit en troisième lieu ceux
qui, en se présentant comme propriétaires d’actions ou
de coupons d’actions qui ne leur appartiennent pas,
ont créé frauduleusement une majorité factice dans une
assemblée générale.
Nous avons déjà dit que celte disposition a été em-
�TITRE I , ART.
13, 14, 15, 16.
359
pruntée à la loi du 23 mai 1863, mais celle-ci ne con
sidérait le fait que comme une contravention, et bornait
la peine à une amende de cinq cent francs à dix mille
francs.
Le projet de loi présenté par le Gouvernement suivait
les mêmes errements. Mais le Corps législatif ne voulut
pas admettre qu’une simple amende fut en rapport avec
la gravité de l’acte.
Cette gravité parut telle qu’on proposa d’assimiler le
fait au crime de faux et de le punir des peines édictées
par l’article 147 du Code pénal.
Cette pénalité fut, et non sans raison, trouvée exagé
rée. On se contenta d’élever le fait à la hauteur d’un
délit et de permettre de joindre à l’amende un empri
sonnement de 15 jours à six mois.
Ce résultat n’a rien de regrettable, mais ce qui, à no
tre avis, l’est beaucoup, c’est qu’on ail, contrairement
à tous les principes, subordonné la peine non au fait
intentionnel, mais au résultat auquel il a abouti, lais
sant ainsi la répression au hasard des circonstances.
275.
— L’article 13 en effet punit ceux qui o n t
c r é é une majorité factice. Vainement donc s’est-on
présenté comme propriétaire d’actions qui ne vous ap
partiennent pas ; vainement a-t-on pris part à la déli
bération et au vote, dans l’intention bien arrêtée de créer
une majorité factice. Si les véritables intéressés sont par
venus à déjouer la fraude et à en paralyser les effets,
les auteurs de cette fraude n’auiont aucun compte à ren-
�360
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
dre de l’immoralilé de leur conduite, de l’intention cou
pable qui l'a inspirée, et seront à,l’abri de toutes recher
ches. C’est là, nous ne craignons pas de le dire, un ré
sultat inavouable en morale et en droit.
Vainement a-t-on objecté que l’intention de nuire,
quelque préjudice qu’elle médite de porter à autrui, iso
lée du fait matériel, n’est plus qu’une pensée coupable
qui ne relève que de la conscience, et que la loi pénale
ne peut atteindre. Nous admettons le principe et ses con
séquences, mais à une condition, à savoir : que l’inten
tion de nuire soit effectivement restée dans le domaine
dè la pensée, qu’elle ne se soit pas convertie en acte, et
surtout qu’elle n’ait pas reçu son exécution.
Ainsi celui qui a reçu les actions dans l’intention de
s’en dire faussement propriétaire, de voter en cette qua
lité pour créer une majorité factice, et qui, par une cir
constance quelconque , ne s’est pas présenté à rassem
blée générale ou n’a pas voté , sera certainement hors
des atteintes de la loi pénale.
Mais est-il rationnel, est-il juridique qu’il en soit de
même pour celui qui, après avoir reçu et accepté les ac
tions, s’est présenté à la délibération et a pris part à la
discussion et au vote? Peut-on raisonnablement préten
dre qu’il n’y a eu de sa part qu’une pensée ne relevant
que de la conscience, et qu’aucune loi pénale ne saurait
atteindre ?
Sans doute le préjudice qu’il méditait ne s’est pas ré, alisé ; mais peut-on lui en faire un mérite ? N’a-t-il
pas fait tout ce qui dépendait de lui pour qu’il en fût
�TITRE I,
ART.
13,
14,
15,
16.
361
autrement ? Et faut-il le faire bénéficier des circonstan
ces qui, bien malgré lui, ont fait échouer son projet.
L’existence d’un préjudice est aussi un des éléments
du crime de faux. Est-ce qu’on a égard à son absence,
si elle n’est due qu’à des circonstances fortuites et indé
pendantes de la volonté de l’auteur ?
Un arrêt de la cour de Cassation du 9 juillet 1807
est formel à cet égard. Il juge qu’un individu qui se
présente devant un officier public sous de faux noms,
pour faire opérer par son ministère un faux par suppo
sition de personnes dans un acte public , est coupable
d’une tentative de faux , lorsque , par une circonstance
indépendante de sa volonté , l’acte n’a été signé ni par
les parties, ni par l’officier public.
Evidemment les considérations qui, dans ce cas, dé
terminent la culpabilité o n t, dans notre espèce , toute
leur autorité et doivent motiver un résultat identique.
L’intention de créer une majorité factice, qui a reçu un
simple commencement d’exécution , si l’on veut, n ’en
constitue pas moins la tentative punissable. La punir,
d’ailleurs, c’était entrer plus intimément dans l’esprit de.
la loi. Ce qu’elle a voulu , c’est assurer la sincérité des
délibérations. Or n’arrivait-on pas plus énergiquement
à ce but en écartant de ces délibérations les éléments men
songers qui auraient essayé de les fausser?
2 7 4 . — En l’é ta t, la loi gardant le silence sur la
tentative , il n’y a délit punissable que si la majorité,
uniquement due au concours des faux actionnaires , a
�362
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES s o c i é t é s
adopté des résolutions autres que celles qui auraient été
prises sans ce concours. Dès lors , si la majorité a été
telle qu’elle existerait, défalcation faite des votes des faux
actionnaires, aucune poursuite ne saurait être exercée.
Si la majorité a pu être faussée par le vote des faux
actionnaires , restera la question de savoir si elle l’a été
en effet, si c’est bien dans ce sens que se sont pronon
cés ces faux actionnaires.
La question sera facilement tranchée dans le cas de
vote nom inal, ou de vote par assis et levé. Les témoins
ne manqueront pas pour déposer de la part qu’yont pris
les faux actionnaires.
Mais comment être édifié, si le vole a eu lieu au scru
tin secret ? Sans doute le fait seul d’avoir accepté les ac
tions de la main d’un intéressé fera présumer qu’on a
voté dans ce sens. Mais celui qui a accepté les actions et
celui qui les a remises ne manqueront pas de soutenir,
celui-ci qu’il n’a donné, celui-là qu’il n’a reçu aucune
instruction sur le sens à donner au vote , et dénieront
avoir voté avec la majorité. En présence de cette déné
gation, la justice se contentera-t-elle de la présomption
s’induisant de l’acceptation des actions.
Il y a là une chance d’acquittement que la fraude ne
manquera pas d’exploiter, ce qui fait regretter plus en
core que la loi n’ait pas fait résulter le délit de la pré
sence et du vote dans l’assemblée, et qu’elle n’ait pas dé
claré punissable ceux qui ont créé ou tenté de créer une
majorité factice.
�TITRE I , ART.
13, 14, 15, 16
363
2 7 5 . — Des termes de l’article 13 ont créé fraudu
leusement, il ne faudrait pas conclure que le fait d’avoir
faussé la majorité étant acquis, on est obligé de prouver
en outre l’intention criminelle. Cette intention résulte de
plein droit du fait matériel et de la manière dont il s’est
produit. Pourrait-il alléguer sa bonne fo i, celui qui se
disant propriétaire d’actions qui ne lui appartiennent
p a s , est venu en cette qualité assister à une assemblée
générale, et a contribué par son vote à dénaturer la dé
libération ?
Sans doute la criminalité de l’intention est un des élé
ments essentiels du délit. Mais si en général on doit prou
ver cette intention, cette obligation reçoit exception dans
certains cas spéciaux , et le délit que nous examinons
rentre dans l’exception.
Il en est de lui comme de la banqueroute simple, par
exemple. Celle-ci est incontestablement un délit. Cepen
dant dans les quatre cas prévus par l’article 585 du Code
de commerce, la condamnation est forcée dès que le fait
matériel est acquis.
276.
— Ce qui, dans l’hypotèse de l’article 13, fait
induire l’intention criminelle du fait d’avoir créé une
majorité factice, c’est qu’on a, uniquement dans ce but,
accepté des actions auxquelles on a ainsi attribué un droit
qu’elles n’avaient pas.
D’où la conséquence que si celui qui s’est faussement
dit propriétaire des actions n ’a voté que parce que ces
actions en avaient le d ro it, il n’a commis en définitive
ni délit ni contravention.
�364
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Par exemple , si le propriétaire sérieux des actions,
empêché de se rendre à la réunion, a remis ses actions
pour s’y faire représenter, ou bien si ayant, par le nom
bre d’actions, plusieurs voix, il n’a, en les distribuant,
que confié à autrui une faculté qu’il avait lui-même.
Dans l’un et l’autre cas, peu importe que ceux qui
ont accepté les actions s’en soient déclarés propriétaires.
Ils n’ont été en réalité que des mandataires, et quelque
influence que leur vote ait eu sur la délibération , ils ne
l’ont pas faussée, puisque, h leur défaut, le vrai proprié
taire des actions eût lui-même voté dans le même sens.
277.
— Le délit que nous examinons ne s’est pro
duit que parce que les actions qui ont servi à le com
mettre ont été remises par le vrai propriétaire. Celui-ci
est donc aussi coupable , plus coupable même que ceux
qui les ont acceptées, car il est vraisemblable qu’il a pris
l’initiative , a provoqué le délit et peut-être abusé de
l’autorité qu’il avait, ou que sa qualité lui assurait sur
ceux qu’il a ainsi déterminés, et qui seront le plus sou
vent ses subordonnés, ses commis.
Si celui qui remet les actions n’est pas l’aute.ur prin
cipal du délit, il en est bien certainement le complice.
N’a-t-il pas, en effet, donné les instructions, fourni les
instruments qui ont servi à le commettre ? La loi a donc
été logique en le soumettant aux mêmes peines que les
faux actionnaires.
Mais, pour lui comme pour ceux-ci, le délit n’existe
que si la participation des faux actionnaires a créé une
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
365
majorité factice. Dans le cas contraire, il ne saurait exis
ter des complices, là où il n’y aurait point d’auteur prin
cipal;
2 7 8 . — Indépendamment de l’action publique, tout
délit crée en faveur de ceux qui en ont souffert une ac
tion civile en réparation du préjudice qui en est résulté.
Cette dernière action, n’eût-elle pas été prévue par l’ar
ticle 13, n’en aurait pas moins existé en vertu des prin
cipes généraux du droit.
Mais dans le' but de prévenir toute difficulté , notre
article a cru devoir s’expliquer. En conséquence il ré
serve expressément l’action en dommages-intérêts en fa
veur de la société et en faveur des tiers.
2 7 9 . — S 'il y a lieu , dit la loi. Une allocation de
dommages-intérêts, en effet, suppose un préjudice, puis
qu’elle n’a pas d’autre objet que de réparer ce préjudice.
Or il est possible qu’il n’en existe aucun , comme si la
fraude découverte immédiatement après la délibération,
les effets qu’on s’était promis de celle-ci n’avaient pu se
produire.
La société et les tiers ne peuvent avoir été lésés, que
si la délibération prise par la majorité factice a reçu une
exécution soit totale, soit partielle. Tout dépendra donc
du moment de la découverte de la fraude, et c’est par les
faits qui se sont réalisés dans l’intervalle, que les tribu
naux apprécieront s’il y a ou non préjudice, et par con
séquent s’il convient ou non d’allouer des dommagesintérêts .
�366
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
2 8 0 . — Le premier fait puni par l’article 14 est la
négociation d’actions ou de coupons d’actions dont la
valeur ou la forme serait contraire aux dispositions des
articles 1, 2 et 3 , ou pour lesquels le versement du
quart n’aurait pas été effectué conformément à l’arti
cle 2.
La négociation prohibée par la loi n’est pas la trans
mission de l’action par la voie civile. Nous avons déjà
indiqué le sens que la loi attache à ce mot négociation.
Nous n’avons donc pas à y insister1.
2 8 1 . — Ce que nous devons faire remarquer, c’est
que l’article 14 ne se réfère pas d’une manière générale
aux articles 1, 2 et 3 , comme le fait l’article 13. S’il
en appelle à leurs dispositions , c’est uniquement pour
ce qui a rapport à la forme , à la valeur de l’action ou
au versement du quart de son montant.
Ainsi celui qui à l’origine de la société négocie une
action créée au porteur , d’une valeur inférieure à cent
ou à cinq cents francs, suivant que le capital ne dépasse
pas ou dépasse deux cent mille francs, ou qui n’a pas
été libérée du quart, commet la contravention prévue et
encourt la peine édictée par l’article 14.
Celui-là au contraire qui négocie des actions de la
forme et de la valeur exigées, ou pour lesquelles le ver
sement du quart a été effectué, ne saurait être poursuivi,
alors même que l’entier capital n’eût pas été souscrit,
�TITRE I, ART. 13, 14, 15, 16.
367
que chaque action n’eût pas versé le quart de son mon
tant, que le gérant n’aurait pas fait la déclaration no
tariée qui lui est prescrite.
Il n’y aurait en certes rien de trop sévère à punir la
négociation, même dans ce cas. Si cette négociation n’a
vait pu être attribuée qu’aux fondateurs ou qu’aux gé
rants, chargés eux-mêmes d’exécuter la lo i, ils étaient
évidemment coupables de ne pas l’avoir fa it, de l’avoir
ainsi sciemment transgressée.
Mais comment punir le simple actionnaire ? Lui du
moins n’a pas à exécuter la loi. Il doit supposer que ses
prescriptions ont été obéies. Sa seule préoccupation doit
être la forme, la valeur des actions qu’il a en mains; et
lorsque l’une et l’autre sont conformes à ce qu’exige la
lo i, lorsque chacune d’elles a été libérée du q u a rt, le
punir pour les avoir négociées eût été une iniquité que
la loi ne pouvait commettre.
Pour les fondateurs, pour les gérants eux-mêmes, la
négociation dans ces circonstances ne pourrait être in ciminée. Mais s’ils ne sont pas coupables pour avoir né
gociés, ils le seraient incontestablement pour avoir émis
les actions , et ils n'échapperaient à la peine de l’article
14 , que pour être atteints de celle édictée par l’arti
cle 13.
2 8 2 . — Ici encore et avec beaucoup plus de raison
que tout à l’heure , la loi punit non la tentative , mais
le fait accompli exclusivement. Il est évident qu’en ma
tière de négociation il ne saurait exister de tentative ap-
/
�368
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
préciable. D’une p a rt, quelque intention de se défaire
de ses titres que le porteur ait manifestée , il peut, tant
que ces titres ne sont pas sortis de ses mains , revenir .
spontanément sur cette intention. D’autre part, une né
gociation exige un cédant et un cessionnaire , et si ce
dernier n’a pas encore été trouvé, où serait le commen
cement d’exécution qui caractérise seul la tentative pu
nissable ?
Mais de là cette autre conséquence , que, si la négo
ciation étant consommée la contravention existe, la peine
est encourue par le cessionnaire comme par le cédant.
La négociation est le fait aussi bien de l’un que de l’au
tre, puisqu’à défaut de concours de leur volonté, la né
gociation n’aura ni existé ni pu exister.
283,
— Au reste, si le cessionnaire n’était pas pu
nissable pour avoir négocié, il le serait incontestable
ment pour avoir participé à la négociation, car l’article 14
punit toute participation à la négociation de la même pei
ne que la négociation elle-même. A quel titre donc le
cessionnaire se soustrairait-il à cette peine, alors qu’elle
serait encourue par tous ceux qui, comme intermédiai
res, auraient préparé et facilité celte négociation, le
banquier, l’agent de change, le courtier par exemple ?
Dans le projet présenté par le Gouvernement en 1836,
les agents de change étaient nommément indiqués. Mais
chose remarquable , pendant que pour tous autres in
termédiaires on proposait l’amende de cinq cents francs
à dix mille francs, on réduisait à trois mille francs le
�maximum de celle à prononcer contre les agents de
change.
On fit remarquer avec raison qu’il était inutile de dé
signer spécialement les agents de change; qu’ils étaient
nécessairement compris dans la généralité des termes de
la loi qui atteignaient indistinctement tous ceux q u i, à
un titre quelconque, auraient participé à la négociation;
Que les agents de change étaient plus coupables que
personne de s’être prêtés à la violation de la lo i, et de
s’être entremis pour la consommer ; qu’il était donc d’u
ne inconséquence injustifiable de descendre pour eux à
trois mille francs l’amende qui était de dix mille’ pour
tous les autres.
Ces considérations devaient faire et firent repousser la
proposition du Gouvernement.
284.
— Il ne fut plus question, en 1867, d’établir
une différence entre les agents de change et les autres
intermédiaires. Mais la commission du Corps législatif
proposait, en faveur de tous, qu’ils ne pussent être pu
nis que lorsque, en participant à la négociation, ils au
raient agi sciemment et avec connaissance de cause. Le
conseil d’Etat repoussa cet amendement, que le caractère
de contravention donné à l’acte ne comportait guères, et
qui tendait à rendre la répression plus difficile , sinon
impossible.
Il n’est donc pas douteux que le fait d’avoir participé
à la négociation d’actions irrégulières ne soit par luimême punissable. Seulement les magistrats puiserontdans
�370
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
l’écart entre le minimum et le maximum de l’amende,
et surtout dans la faculté d’appliquer l’article 463 du
Code pénal le droit et le moyen d’avoir égard à l’inten
tion qui a présidé à cet acte.
2 8 5 . — L’article 14 place la publication de la va
leur des actions irrégulières sur la même ligne que la
participation à leur négociation , et la punit des mêmes
peines.
La loi gardant le plus complet silence sur les modes
de cette publication, les comprend nécessairement tous:
distribution de circulaires, de prospectus, apposition d’af
fiches, insertion dans les journaux.
2 8 6 . — Les auteurs des circulaires, des prospectus,
des placards ne sauraient en récuser la responsabilité.
Mais qui répondra de l’insertion dans le journal ? Serace l’auteur de l’annonce qui l’a transmise ; sera-ce le
gérant du journal ?
Cette question, la disposition qui punit la publication
ne pouvait manquer de la faire naître, Aussi a-t-elle
été soulevée à toutes les époques.
En 1856, M. Dalloz demandait s i , par les termes de
l’article, on avait entendu que l’amende sera appliquée
au gérant du journal qui a fait l’insertion, ou bien au
gérant de la société en commandite qui l’a commandée,
et il n’hésitait pas à se prononcer contre celui-ci et en
faveur du journal. Il paraîtrait exagéré et peu pratique,
disait-il, d’exiger que le gérant du journal vérifiât, pour
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
371
toutes les annonces qui peuvent lui être apportées, si les
gérants de la commandite se sont conformés aux dispo
sitions de la loi. II me paraît donc que la peine doit être
appliquée au gérant de la société qui a fait l’annonce et
non au gérant du journal qui l’a insérée.
M. Duvergier, commissaire du Gouvernement, répon
dit : cette disposition de l’article 12 est empruntée à la
loi du 13 juillet 1845, où le mol publication est employé
dans le même sens. Ce mot, dans la loi nouvelle , aura
la même signification que dans celle de 1845. Lors de
la discussion de cette dernière , la même question fut, à
la chambre des Pairs, adressée par M. d’Argout. Le mi
nistre des travaux publics répondit, que tout dépendrait
des circonstances, et que l’intention de ceux qui auraient
fait la publication serait appréciée par les tribunaux. Le
Gouvernement fait aujourd’hui la même réponse.
Ce sont les mêmes errements que le législateur de
1867 a suivi, et en s’appropriant la disposition de l’ar
ticle 12 de la loi de 1856, il n’en a ni changé ni modi
fié le sens et la portée.
287.
— La réponse de M. Duvergier impliquait le
rejet de l’opinion de M. Dalloz. Sans doute elle ne disait
pas que l’application de l’article 12 devait être faite au
gérant du journal ; mais elle était loin de l’exclure et ne
se prononçait nullement contre le gérant de la comman
dite. L’affranchissement absolu du journal n’élait pas
d’ailleurs dans l’esprit de la loi. L’annonce qu’elle en
tend prévenir ne devient dangereuse que par la publi-
�372
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cité, et cette publicité c’est le journal qui la donne ; et
comme l’insertion est payée, on pouvait être assuré que
le défaut de toute responsabilité aurait offert un danger
immédiat, et en dispensant le journal de toute recher
che, de toute précaution, favorisé une publicité malsaine
et périlleuse.
Mais M. Duvergier semblait admettre que les tribu
naux pouvaient et devaient se préoccuper de l’intention,
et lui subordonner l’application de la peine. La doctrine
s’était en général prononcée en ce sens ; ‘nous-mêmes
nous l’avions adopté dans notre Commentaire de la loi
de 1836
288.
— Avec la réflexion sout venus les doutes que
le caractère du fait autorise et commande. Comment con
cilier ce pouvoir des tribunaux avec les principes qui ré
gissent les contraventions ? Est-ce que celles-ci ne sont
pas indépendantes de l’intention, et ne doit-on pas les
réprimer dès qu’elles existent matériellement? Or que la
publication prohibée par l’article 14 ne soit qu’une con
travention, c’est ce que nous avons établi, et ce qui s’in
duit mieux encore de cette circonstance :
En ce qui concerne ceux qui se sont entremis dans la
négociation, la commission du Corps législatif, nous ve
nons de le dire, proposait de ne les punir que s’il était
acquis qu’ils avaient agi sciemment et en connaissance
de cause. Mais cette proposition fut rejetée par le conseil
* N» 448.
�TITRE I ,
ART.
13, 14, 15, 16.
373
d’E tat, parce qu'elle ne pouvait se concilier avec le ca
ractère de contravention.
Or il faut remarquer que le même paragraphe de
l’article 14 prévoit et punit la publication et la partici
pation à la négociation. Dès lors, si celle-ci n’est qu’une
contravention,celle-là ne saurait être autre chose. Il n’y
a pas d’exemple d’une seule et même disposition créant
en même temps une contravention et un délit.
Faut-il admettre avec le rapporteur de la loi, que l’ap
plicabilité de l’article 463 du Code pénal a converti en
délits toutes les infractions prévues par l’article 14 ?
Nous avons déjà dit et nous répétons que ce serait, là,
prêter à l’article 463 un effet que repoussent formelle
ment son esprit et sa lettre. Oui, sans doute, cet article
permet de tenir compte de l’intention qui a présidé à
l’acte. Mais de quelle manière ? En acquittant, en cas de
bonne foi? Non , certainement; en modérant la peine
seulement. A insi, au lieu du minimum de cinq cents
francs, les juges pourront descendre l’amende même audessous de seize francs. A ce point de vue, l’application
de l’article 463 est aussi équitable pour la contraven
tion que pour le d élit, et ne saurait dans aucun cas
substituer celui-ci à celle-là.
289.
— La matérialité de la publication suffira donc
pour faire prononcer une condamnation. Cette condam
nation sera plus ou moins sévère, suivant que le délin
quant aura commis une faute plus ou moins lourde.
Il est bon que les journaux ne se croient pas en de-
�374
LOI DE
1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
hors de cette règle. Leur en suggérer la pensée , serait
leur inspirer une sécurité trompeuse qu’ils pourraient
payer fort cher quelquefois.
Au reste il ne peut s’agir pour le gérant du journal de
vérifier si le gérant de la commandite a rempli les obli
gations que la loi lui impose. Ce qu’on exige de lui,
c’est, avant de publier la valeur des actions, de s’assu
rer si cette valeur , si la forme est conforme aux pres
criptions de la lo i, si elles sont libérées du quart. Or
tout cela est facile, car il ne s’agit que de se faire repré
senter les actions dont la teneur est dans le cas de l’é
difier complètement. Donc , si dans le désir de réaliser
le bénéfice de l’annonce il a négligé de prendre cette pré
caution , il est juste qu’il subisse les conséquences de sa
négligence , de sa légèreté , dans les limites que le juge
trouvera justes et convenables.
290.
— L’article 15 assimile à l’escroquerie et pu
nit des peines édictées par l’article 405 du Code pénal
les trois faits qu’il énumère. Cette disposition , sauf le
dernier paragraphe , est empruntée à l’article 13 de la
loi de 1856 dont elle n’est que la reproduction.
A cette époque le législateur n’avait pas à se livrer à
de grands frais d’imagination. Il lui suffisait de jeter un
regard sur ce qui se pratiquait le plus ouvertement du
monde. La constitution des commandites par actions
donnait lieu, presque sans exception, à toutes sortes de
manoeuvres pour en dissimuler le véritable caractère, et
leur attirer une confiance qu’elles ne méritaient sous au-
�.
• ....... i
TITRE I , ART.
13,
14,
15,
16.
375
cun rapport. On simulait des souscriptions , des verse
ments ; on prodiguait les allégations les plus fausses, les
plus mensongères ; on empruntait les noms les plus ho
norables qu’on disait faire partie du conseil de surveil
lance, sans leur adhésion, et même sans les avoir con
sultés; puis en fin d’année, tant qu’on avait besoin de
s’attirer des souscripteurs, on alléchait la cupidité des
uns , l’avidité des autres par des dividendes souvent énormes , toujours prélevés sur le capital qui se trouvait
ainsi insensiblement absorbé.
La nature du mal indiquait le remède. L’article 13 de
la loi de 1856 n’hésita pas à le sanctionner , et s’il ne
coupa pas le mal dans sa racine, du moins en rendit-il
la consommation plus difficile et plus rare. Mais cette
rareté ne pouvait pas empêcher le législateur de 1867 de
persister dans la voie de son prédécesseur, et de sanc
tionner les précautions que celui-ci avait si sagement
prescrit.
291.
— Ainsi dans son premier numéro, l’article 15
de la loi nouvelle punit des peines portées par l’article
406 du Code pénal, ceux qui par simulation de sous
criptions ou de versements, ou par la publication de
mauvaise foi de souscriptions ou de versements qui n’ex
istent pas , ou de tous autres faits faux , ont obtenu ou
tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements.
L’exigence du versement d’une quotité de la valeur
de chaque action a éloigné la possibilité des souscrip
tions de complaisance , mais n ’en a pas fait disparaître
�376
LOI DK 1,867 SUR LES SOCIÉTÉS
le danger. Ce qu’on faisait autrefois soit pour arriver à
constituer la société, soit pour obtenir plus promptement
des adhésions sérieuses, on pouvait être tenté de le faire
encore.
Chacun sait qu’un moyen puissant pour appeler la
confiance est de paraître l’avoir obtenue. Prétendre que
dès son apparition le projet de société a recueilli de nom
breuses, d’importantes adhésions, c’est inspirer l’idée la
plus avantageuse de son caractère , faire concevoir les
idées les plus favorables sur son avenir et déterminer
le public h s’y associer.
Donc , si ces souscriptions et les versements qui ont
dû en être la conséquence sont purement imaginaires,
soit que ces souscriptions émanent d’hommes de paille
qui n’ont jamais ni versé ni pu verser un centime, soit
qu’elles n’aient jamais existé , s’en prévaloir auprès de
ceux dont on sollicite le concours , ou mieux encore les
publier dans de pompeuses annonces, dans des prospec
tus, dans des insertions, était une manœuvre à l’aide de
laquelle on tentait de s’emparer d’une partie de la for
tune d’au tru i, et il n’y avait que justice à l’assimiler à
l’escroquerie et à la punir des peines réservées à celle-ci.
Ne devait-on pas l’admettre également ain si, si au lieu
de simuler ou de publier des souscriptions ou des verse
ments n’ayant jamais existés.on provoquait la confiance
publique en publiant des faits faux et mensongers.
292.
— La loi fait ici ce que nous lui reprochions,
de n’avoir pas fait pour le délit de création d’une m a-
�TITRE I, ART.
13, 14, 15, 16.
377
jorité factice. Elle punit ceux qui, par les moyens qu’elle
indique, ont obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions
ou des versements.
Ainsi, la tentative est punie comme le délit consom
mé et c’était rationnel et juste. Qu’importe, en effet,
que la fraude n’ait pas obtenu le résultat qu’on s’en
était promis ? Qu’importe que le public n’ait pas donné
dans le piège ? Ce piège en a-t-il moins été tendu ?
N’a-t-on pas déployé tous les moyens pour le faire
réussir ?
Il eût donc été immoral de tenir compte aux auteurs
des circonstances purement fortuites et indépendantes de
leur volonté qui ont seules fait échouer leur coupable
entreprise.
293.
— Notre article exige que la publication ait
été faite de mauvaise foi. Cette condition eût été inutile
si la poursuite n’avait pu être exercée que contre les fon
dateurs ou le gérant de la société. Pour eux, en effet,
la mauvaise foi ne saurait être douteuse, elle résulte for
cément du fait matériel. Est-ce, en effet, de bonne foi
qu’ils ont pu publier des souscriptions ou des verse
ments qu’ils savaient bien ne pas exister, ou des faits
dont ils-ne pouvaient ignorer la fausseté ? Ils ont donc
sciemment voulu tromper le public et leur condamna
tion n’est que la juste conséquence de cette intention
perverse.
Mais le gérant du journal a fait la publication et peut
dès lors être poursuivi. Or, ce qui n ’est que juste à l’é-
�378
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
gard du gérant ou des fondateurs serait une énorme,
une injustifiable sévérité en ce qui le concerne ; il n’a ja
mais été en position de savoir et de ^connaître si les
souscriptions, si les versements qu’il annonce ont ou non
une existence sérieuse, si les faits qu’il publie sont faux
et c on trouvés.
*in ne pouvait raisonnablement exiger de lui qu’a vaut d’insérer l’annonce qui lui était remise il se livrât
à une enquête sur son véritable caractère, qu’il se fit re
présenter les livres et registres de la société, qu’il con
trôlât la sincérité des faits.
En ce qui le concerne donc, il faut en revenir au
droit commun en matière de délits. Il n ’est réellement
coupable et ne peut être condamné que si au fait ma
tériel se réunit l’intention criminelle, que s’il a agi de
mauvaise foi.
294.
— Le numéro 2 de l’article \ 5 punit ceux qui,
pour provoquer des souscriptions ou des versements,
ont, de mauvaise foi, publié les noms de personnes dé
signées, contrairement à la vérité, comme étant ou de
vant être attachées à la société à un titre quelconque.
Un nom honorable et honoré, est l’enseigne la plus
utile, la plus recommandable que puisse arborer une
opération commerciale. Rien n’attire plus et mieux la
confiance ; tel qui refuserait d’accéder à la société pro
jetée, n’hésitera pas à y adhérer s’il doit s’y trouver en
compagnie de personnes dont la notoriété est une ga
rantie de loyauté, de probité, d’honneur.
�TITRE I ,
ART.
13,
14,
15,
16.
379
On sait avec quelle impudeur ce moyen avait été ex
ploité. Quelque véreuse que fut la société projetée , ses
fondateurs ne manquaient pas de désigner, comme com
posant ou devant composer le conseil de surveillance,
les citoyens les plus recommandables, les commerçants
les plus autorisés, et cela sans même les avoir ni prévenus ni consultés.
En déférant aux actionnaires
» le choix des membres du
conseil, et en les obligeant de les prendre parmi eux,
on coupait court à cette fraude, on déjouait ce calcul,
mais restait la ressource de désigner, comme attachés à
la société, ceux dont on ne pouvait plus faire des mem
bres du conseil de surveillance, et l’on comprit qu’on
ne manquerait pas d’en user si une énergique sanction
pénale ne venait faire un devoir de s’en abstenir.
De là la disposition de l’article 13 de la loi de 1856,
et de l’article 15 de la loi nouvelle.
295.
— Le délit que nous examinons n’existe que
si la publication mensongère a été faite de mauvaise foi.
Ici celte condition est exigée, non pas seulement pour le
gérant du journal, mais encore pour le gérant et pour
les fondateurs de la commandite.
Quelque probable que soit la mauvaise foi de ceux-ci
qui, contrairement à la vérité, ont publié les noms de
personnes désignées comme étant ou devant être atta
chées à la société à un titre quelconque, il peut se fai
re cependant qu’au moment où cette publication a été
réalisée, elle eût une juste raison d’être, comme si des
�380
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
circonstances de fait, de la correspondance, ils avaient
pu croire qu’en effet la personne désignée appartenait
ou devait appartenir à la société.
Quelque éloignée que pût paraître cette chance, le lé
gislateur n’a voulu ni la méconnaître ni la négliger.
Lorsqu’il s’agissait d’un emprisonnement d’un an à cinq
ans, d’une amende de cinq cent francs à trois mille
francs et de l’interdiction des droits civils pendant cinq
ou dix ans.
L’erreur d’où naîtrait la bonne foi ferait disparaître le
délit, mais le gérant ou les fondateurs de la société qui
en allégueraient l’existence seraient obligés de la prouver.
En ce qui les concerne, la désignation est présumée de
mauvaise foi par cela seul qu’en fait la personne qu’elle
indique n’appartient pas à la société, ce qui fait suppo
ser qu’elle n’a jamais dû lui appartenir.
296.
— Le dernier délit prévu et puni par notre
article 15, est celui du gérant qui, en l’absence d’inven
taire, ou au moyens d’inventaires frauduleux, a opéré
entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs.
La criminalité de cette distribution ne saurait être
méconnue, elle est dangereuse pour la société, car dès
qu’ils sont réellement fictifs, les dividendes pris sur le
capital ne tardent pas à l’absorber et conduisent fatale
ment la société à la ruine et à la faillite ; dangereuse
pour les tiers puisqu’elle discipe et anéantit ce qui était
et devait être le gage de leurs créances.
�TITRE I ,
ART.
13, 14,
15, 16.
381
2 9 7 . — Ce double point de vue détermine parfaite
ment la nature du délit punissable. Ce qui le constitue,
c’est non l’absence d’inventaire, non les indications frau
duleuses que cet inventaire peut offrir, mais uniquement
le caractère fictif du dividende. Ainsi, si au moment où
il a été distribué la société était en bénéfice et que ce soit
ce'bénéfice qui a été réparti, il ri’y a aucun d élit, et le
gérant devrait être renvoyé de la poursuite dont il aurait
été l’objet.
Cette éventualité d’un bénéfice acquis n’est guère pro
bable dans le cas d’un inventaire frauduleux. Mais elle
se concilie très-bien avec l’absence d’inventaire que le
gérant a pu avoir involontairement omis ou cru inutile
de rédiger. Mais les écritures sociales suppléeraient à son
défaut, et si elles justifiaient d’un bénéfice qui aurait été
l’objet unique de la répartition, nous le répétons, le gé
rant serait irréprochable.
2 9 8 . — En punissant les trois délits spéciaux que
nous venons d’indiquer, l’article 15 n’a eu ni la pensée
ni l’intention d’amnistier les manœuvres ou lesactesqui,
de la part du gérant ou des fondateurs de la société,
constitueraient des délits de droit commun. Il a formel
lement consacré le contraire, en réservant l’application
de l’article 405 à tous les faits q u i, en dehors de ceux
qu’il prévoit, présenteraient les caractères légaux de l’es
croquerie.
Il est également certain que Les abus de confiance au
préjudice soit des co-associés soit des tiers motiveraient
l’application de l’article 408 du Code pénal.
�382
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
299.
— L’article 15 se termine par une disposition
qui est une condamnation formelle d’une doctrine que
quelques cours impériales, que la cour de Cassation ellemême avaient adoptée. Les membres du conseil de sur
veillance ne sont pas civilement responsables des délits
commis par le gérant.
Le parquet de Paris avait à diverses reprises professé
le contraire. Cette prétention avait été repoussée par un
premier arrêt de la cour de Paris ; mais cet arrêt ayant
été cassé et la cause renvoyée devant la cour de Rouen,
celle-ci adoptant la doctrine de la cour de Cassation, avait consacré le principe de la responsabilité civile.
Plus tard et par un second arrêt du 29 août 1861, la
cour de Paris s’était rangée à cet avis.
Dans une consultation en faveur du conseil de sur
veillance, nous faisions remarquer tout ce que cette doc
trine avait d’étrange en droit ; nous soutenions qu’in
duire la responsabilité de la qualité de membre du con
seil desurveillance, c’était méconnaître l’article 1384du
Code Napoléon qu’on prétendait appliquer ; que si cet
article attache cette responsabilité à la qualité de père,
d’instituteur, de patron, c’est que cette qualité impliquait
une autorité susceptible d’empêcher le fait délictueux ou
dommageable; qu’il en était tellement ainsi, qu’aux ter
mes de l’article 1384 lui-même,le père, le patron, l’ins
tituteur étaient à l’abri de toute responsabilité, s’ils prou
vaient qu’ils n’ont pu empêcher le fait d’où découle cette
responsabilité ;
Qu’il faudrait établir à p r io r i, que les membres du
�TITRE I, ART.
13, 14, 15, 16.
383
conseil de surveillance avaient pu empêcher le délit com
mis par le gérant ; que cette supposition ne pouvait se
concilier avec la mission qu’ils avaient reçue ; que la
crainte de gêner l’indépendance absolue dont le gérant
devait jouir , leur avait fait refuser le droit non-seule
ment de concourir activement, mais encore d’être pré
sent à la rédaction de l’inventaire; qu’il était donc illo
gique de prétendre les rendre responsables civilement
des méfaits que le gérant se serait permis dans l’exercice
de la liberté absolue qui lui était laissée.
La disposition de l’article 15 nous dispense d’insister
sur les autres arguments qui militaient en faveur de no
tre thèse. En la consacrant, le législateur n’a fait que
rendre un légitime hommage à la raison et au droit.
Au reste cette disposition finale de notre article était
la conséquence forcée de l’article 9. Après avoir déclaré
que les membres du conseil de surveillance n’encourent
aucune responsabilité à raison des actes de la gestion et
de leurs résultats, il ne pouvait pas être qu’on n ’étendît
pas cette absence de toute responsabilité aux délits que
le gérant peut commettre.
300.
— L’article 463, que la loi de <856 ne décla
rait applicable qu’aux délits punis des peines portées par
l’article 405 du Code pénal, pourra désormais être ap
pliqué à tous les délits et contraventions prévus tant par
l’article 15 que par les articles 13 et 14. On ne peut
qu’applaudir à cette extension qui contribuera à donner
à la loi le caractère que doit offrir toute loi pénale : ce-
�384
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
lui d’un rapport de justice entre la peine et le fait pu
nissable.
A
rt
. 17.
Des actionnaires représentant le vingtième au
moins du capital social peuvent, dans un intérêt
commun , charger à leurs frais un ou plusieurs
mandataires de soutenir , tant en demandant
qu’en défendant , une action contre les gérants
ou les membres du conseil de surveillance et de
les représenter, en ce cas, en justice, sans pré
judice de l’action que chaque actionnaire peut
intenter individuellement en son nom personnel.
. S O M lIA in ii
301.
302.
303.
304.
305
306.
307.
308.
Caractère de l’article ; modification qu’il introduit relative
ment à la faculté d’être représenté par commissaires.
Nature de la condition à laquelle cette faculté est subor
donnée ; motifs donnés par le rapporteur.
Examen et appréciation.
Conséquence de la condition quant à la nécessité de produire
le litre de nomination.
Mode de nomination prescrit par la loi de 1856. Silence
gardé par la loi actuelle; conséquence.
Pouvoirs des commissaires. Leur nature ne va pas à au
toriser à compromettre ou à transiger, ou à se désis
ter de l’action.
Expirent-ils avec le jugement ou l’arrêt. Ancienne légis
lation .
Législation actuelle. Conséquence si le mandat est pur et
simple sans restriction,
�TITRE I , ART.
309.
310.
311.
312.
313.
314.
315.
316.
385
17.
Si le mandat est limité à un seul degré de juridiction.
Les restrictions opposées au mandat sont-elles opposables
aux tiers? Non, sous l’ancienne législation.,
Oui, sous la loi nouvelle ; motifs.
La représentation par commissaire est-elle permise dans les
procès entre actionnaires? Opinion contraire de MM.
Dalloz , Rivière , Bravard , Romiguières, sous la loi de
1856.
Caractère juridique de celle de ces deux derniers.
Solution sous l’empire de la loi nouvelle.
Différence entre la disposition finale de l’article 17 et celle
de l ’ancien article 14 ; son caractère. Qui peut aujour
d'hui intervenir ?
L ’intervention doit-elle rester encore aux frais de l ’inter
venant ?
SO I. — L’article 17, en reproduisant l’article 14 de
la loi de 1856, lui a fait subir deux modifications con
sidérables. Celui-ci, en effet, loin de l’entraver, rendait
la représentation par commissaires obligatoire dans les
procès qui s’agitaient entre une fraction d’actionnaires et
le.gérant ou les membres du conseil de surveillance , et
dans le cas où un obstacle quelconque empêchait la no
mination par les intéressés , il déférait cette nomination
au tribunal de commerce.
Cette disposition n’avait d’autre but que celui de sim
plifier la procédure, en évitant les embarras, les lenteurs
et les frais que la nécessité de mettre et de tenir en cause
de nombreux intéressés , amenait avec elle. Mais quel
que recommandable que fût un but pareil, la consé
quence à laquelle il avait conduit le législateur n’en était
I. — 25
�386
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
pas moins exorbitante du droit commun. S’il est un
acte qui doive émaner d’une volonté spontanée et libre,
c’est sans contredit l’élection d’un mandataire aux mains
duquel on remet le soin de défendre un intérêt que dé
fendrait bien plus énergiquement celui que cet intérêt
concerne personnellement.
Donc, en l’imposant obligatoirement, le législateur avait, dans les meilleures intentions, excédé toute mesure
et consacré une énormité. Aussi n’avait-il pas tardé à le
reconnaître et à en revenir, Dans la loi de 1863 qui in
stituait et réglementait les sociétés à responsabilité limi
tée, la représentation par commissaire n’est plus qu’une
faculté dont l’exercice est par conséquent laissé aux con
venances des actionnaires.
La loi de 1867 a suivi les errements de celle de 1863.
Le droit des actionnaires de se faire représenter par des
commissaires est expressément consacré; mais son exer
cice est purement facultatif. Quelque nombreux qu’ils
soient, les actionnaires , s’ils le jugent utile , pourront
exercer leurs actions, faire valoir leurs droits personnel
lement et individuellement.
Nul ne contestera l’avantage qu’il y a à simplifier les
procès, à utiliser le temps, à amoindrir les frais ; mais
cet avantage ne saurait autoriser à violenter les volontés
et à imposer un acte aussi grave que l’institution d’un
mandataire. Aussi ne peut-on qu’applaudir au législa
teur de 1867, de s’en être abstenu.
5 0 2 . — Mais ce qui nous paraît moins digne d’ap-
�TITRE I ,
ART.
17.
387
probation, c’est la condition à laquelle il a cru devoir
subordonner l’exercice de la faculté. Il ne le permet que
si les actionnaires représentent le vingtième au moins
du capital social. Ainsi, si ce capital est de vingt mil
lions, les actionnaires devront représenter un million au
moins ; s’ils ne représentent que neuf cent quatre-vingtdix-neuf mille francs , leur prétention de plaider par
commissaires ne sera ni recevable ni fondée. Autant le
législateur de 1856 avait voulu atteindre ce résultat, au
tant le législateur de 1867 paraît tenir à l’écarter.
Le rapporteur de la commission du Corps législatif
étayait l’exigence du vingtième du capital social des mo
tifs suivants :
« Plaider par mandataires , c’est une exception au
» droit commun qu’il importe de restreindre au lieu de
» l’étendre. En faire bénéficier les minorités sans se
» préoccuper de la part qu’elles représentent dans le
» capital social , c’est exposer la société à des attaques
» indiscrètes, encourager l’esprit processif en abaissant
» l’obstacle qui doit l’arrêter, la responsabilité des frais
» engagés dans la contestation. »
3 0 3 . — Il nous semble au contraire que le but que
se propose la représentation par commissaire est assez
précieux, assez désirable pour que, toute exceptionnelle
qu’elle soit, cette représentation soit favorisée et encou
ragée. Nous n ’admettrions le contraire que si son exten
sion offrait des inconvénients assez graves pour contre
balancer son utilité , et ceux relevés par le rapporteur
sont loin de présenter ce caractère.
�388
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
L’interdiction de se faire représenter par des commis
saires ne saurait mettre la société à l’abri des attaques
qu’un groupe d’actionnaires plus ou moins nombreux
considérera comme fondées. Oublie-t-on les réclama
tions qu’avait suscitées la disposition rendant cette re
présentation obligatoire et forcée ; et ceux qui ont reven
diqué comme un droit la faculté de s’en abstenir, se dé
cideront-ils à renoncer à des prétentions qu’ils croient
justes, parce qu’on leur interdira d’y recourir.
Sans doute la responsabilité de frais considérables
pourrait les retenir; mais cette considération n’aurait
une valeur réelle que si les actionnaires n’avaient pas
un moyen facile d’arriver au résultat qu’ils obtiendraient
par la représentation par commissaire.
Ce résultat est avantageux en ce que les frais se répartissant entre tous les intéressés , en atténuent le fardeau
pour chacun d’eux ; mais cette atténuation , les action
naires qui ne représentent pas le vingtième du capital
social sont libres de se la ménager. Le droit de se choi
sir un mandataire ad lites n’a jamais été ni pu être con
testé. Ils useront de ce droit,ils s’entendront sur le choix,
et l’unique différence consistera en ce que les commis
saires plaideront en leur nom, tandis que le mandataire
ne pourra agir qu’en sa qualité, et devra indiquer et dé
signer ses mandants. Le procès n’en sera pas moins ré
duit entre le mandataire et la partie adverse, et en cas
de succombance chacun des mandants ne sera tenu que
d’une part proportionnelle dans les frais.
Qu’aura-t-on donc gagné à la restriction consacrée
�TITRE I , ART.
17.
389
par l’article 17 ? Rien évidemment, pas plus sous le rap
port de la préservation des attaques que sous celui de
la responsabilité des frais.
D’ailleurs cette responsabilité est une arme à deux
tranchants qui peut blesser la société autant que les ac
tionnaires.'Supposez en effet que , faute de s’entendre,
chaque actionnaire soit obligé de soutenir le procès in
dividuellement et en son nom , il en supportera seul les
frais, si sa prétention est repoussée; mais si elle est ad
mise , c’est la société qui en supportera les dépens , et
comme tous les actionnaires demandent la même chose,
ce qui sera jugé pour l’un le sera évidemment avec Tau
re. Voilà donc cinquante, cent procès dont le capital so
cial supportera les dépens. Cette éventualité méritait
qu’on en tînt compte , et puisqu’on voulait sauvegarder
l’intérêt social, on n’aurait pas dû l’exposer à subir de
pareilles atteintes.
I
Ajoutons que la pratique , sous la loi de 1856 , était
de nature à rassurer contre les craintes quelque peu chi
mériques qui motivaient la précaution à laquelle on re
courait. Si la représentation par commissaires a été sans
danger, alors qu’elle était obligatoire dans toutes les hy
pothèses , pourquoi aurait-elle été dangereuse depuis
qu’elle n’était plus qu’une faculté ?
5 0 4 . — Quoiqu’il en soit, notre article 17 met une
condition à son exercice. Les actionnaires qui voudraient
s’y livrer doivent représenter le vingtième au moins du
capital social. De là cette conséquence que celui qui se
X ■
�390
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
présentera comme leur délégué aura tout d’pbord à jus
tifier de l’existence de la condition, à faire connaître le
nom et l’intérêt de tout ceux qui l’ont préposé. La signi
fication du titre qui l’institue satisfera à cette obligation,
puisque ce litre doit indiquer le nom de tous ceux qui y
concourent et être revêtu de leur signature.
Cette signification peut être faite par copie en tête de
l’exploit introductif d’instance, mais ce mode n’a rien
d’obligatoire ; il suffit, pour la régularité de la procé
dure, qu’à la première sommation le titre soit versé au
procès.
3 0 5 . — L’article 14 de la loi de \ 856 prescrivait le
mode dans lequel il devait être procédé à l’élection des
commissaires. Leur nomination était déférée à l’assem
blée générale lorsque tous les actionnaires étaient inté
ressés au procès, ou à une assemblée spéciale com
posée des actionnaires engagés dans la contestation
lorsque cette contestation était soutenue ou dirigée par
ou contre un groupe d’actionnaires.
Notre article '17 abandonne la forme de l’acte à l’ar
bitrage souverain des parties intéressées. Il peut être
notarié ou sous seing privé, signé en même temps ou
individuellement et séparément.
Si la nomination par une assembée générale ou spé
ciale, suivant le cas, n’est pas prescrite, elle n’est pas
non plus prohibée et il est probable que ce mode sera le
plus ordinairement pratiqué. Il est beaucoup plus sim
ple, beaucoup plus facile que celui qui consisterait à al-
�TITRE I , ART.
17 .
391
1er de porte en porte quêter des adhésions et des signa
tures.
Dans l’un et l’autre cas, qu’il s’agisse d’une assemblée
générale ou d’une assemblée spéciale, le droit de la con
voquer et de la réunir ne saurait être contestée à ceux
des actionnaires qui ont pris l’initiative. On comprend
combien celte réunion serait difficile si le gérant ou les
membres du conseil de surveillance contre lesquels elle
est dirigée pouvaient seuls la provoquer.
Au jour indiqué si le procès à soutenir ou à intenter
est approuvé, soit par la majorité, soit par une minorité
représentant le vingtième au moins du capital social,
il est immédiatement procédé à la nomination des com
missaires. Le procès-verbal ■de cette nomination, revêtu
de la signature de tous ceux qui y ont adhéré, forme le
titre des élus. La détermination du nombre des commis
saires apartient souverainement aux actionnaires appe
lés à les nommer, et qui peuvent les prendre parmi eux
ou en dehors de la société.
5 0 6 . — Le caractère de l’article 17 est nettement
déterminé par ce fait déjà rappelé ; qu’il consacre une
exception au principe que nul en France ne plaide par
procureur.
Il n’est donc pas douteux qu’à la différence du man
dataire les commissaires agiront en leur nom propre et
personnel ; qu’ils auront tous les pouvoirs qu’exige la
mission dont ils sont chargés ; que les jugements ren
dus en leur faveur ou obtenus contre eux, profiteront
ou nuiront à tous ceux qui les ont institués.
�392f
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
Mais bien que traitant sous leur nom, les commis
saires ne sont en définitive que des préposés à un inté
rêt qui n’est pas le leur ou qui ne repose pas exclusive
ment et en entier sur leur tête. On ne doit point le per
dre de vue lorsqu’il s’agira de déterminer l’étendue de
leur mission.
On arrive dès fors à cette conséquence qu’ils sont sans
pouvoirs pour tous les actes qui, dérivant directement
du droit de propriété, sont attachés à la qualité de pro
priétaire. Ainsi ils ne pourraient valablement ni se dé
sister de l’action, ni compromettre, ni transiger, ni ac
quiescer au jugement, à moins qu’ils n’y eussent été
expressément autorisés par l’acte qui les institue.
Sous ces réserves, leur capacité est entière et absolue.
On ne saurait ni leur méconnaître ni leur contester le
pouvoir et le droit de faire tout ce que comporte la né
cessité de mener à bonne fin l’action qu’ils sont chargés
d’exercer, ou à laquelle ils sont autorisés à défendre.
307.
— Ce pouvoir et ce droit expirent-ils avec le
jugement ou l’arrêt qui statue définitivement sur l’ac
tion, de telle sorte qu’ils ne puissent, sans un nouveau
mandat, ni émettre appel, ni se pourvoir en cassation ?
Cette question pouvait offrir un intérêt mais pure
ment relatif, sous l’empire de la foi de 1856 ; sa solution
était indiquée par le caractère de la mission des com
missaires. Cette mission étant obligatoire, comment dou
ter qu’elle ne s’étendit à tous les degrés de juridiction?
De plus ce même caractère excluait toute idée de restrie-
�TITRE I , ART.
17.
393
lion, les mandants étant incapables d’agir par eux-mê
mes dans aucun cas, pouvant même n’avoir participé en
rien à la nomination des commissaires, dans l’hypothè
se par exemple, où cette nomination émanait du tribu
nal de commerce.
308.
— Aujourd’hui le ministère des commissaires
étant purement facultatif et leur nomination ne pouvant
émaner que des intéressés eux-mêmes , il est évident
que, libres de s’abstenir, ceux-ci le sont entièrement,
d’imposer toutes les conditions auxquelles ils entendent
subordonner leur engagement, et de stipuler toutes les
restrictions qui leur paraissent utiles ou convenables.
Notre question ne pourra donc être résolue que par les
termes du mandat lui-même.
Si ce mandat est pur et simple, si sans restriction il
charge les commissaires d’agir en justice pour les m an
dants, soit comme demandeurs, soit comme défendeurs,
aucun douta ne saurait s’élever. Le pouvoir des com
missaires subsiste tant que le procès n’est pas définitive
ment jugé, tant que tous les degrés de juridiction n’ont
pas été épuisés.
Les commissaires peuvent donc, à moins d’une révo
cation expresse, continuer d’agir et n’ont pas cessé d’ê
tre les contradicteurs de la partie adverse, ils sont léga
lement intimés sur l’appel de celle-ci, et s’ils ont euxmêmes succombé, ils peuvent émettre appel. Ils le peu
vent et ils le doivent, car l’éloignement des actionnaires
la difficulté de les réunir, pourraient être tels que les
�39 k
LOI DE 1 8 6 7 SUR LUS SOCIÉTÉS
délais accordés pour l’apel ou le pourvoi seraient expi
rés au moment où il serait permis aux intéressés de
prendre une détermination.
309.
— Si le mandat limite les pouvoirs des com
missaires, s’il le restreint à la représentation, soit devant
le tribunal, soit devant la Cour, il est évident que, soit à
l’égard des mandants, soit vis-à-vis des tiers, le juge
ment ou arrêt qui désinvestit le juge, termine la mis
sion des commissaires.
Des mandants aux mandataires, en effet.il est hors de
doute que rien ne saurait être légalement accompli en
dehors de limites données au mandat. Donc, si celui-ci
réduit la mission des commissaires à n’agir que devant
tel ou tel degré de juridiction, ceux-ci ne pourraient
suivre devant le degré supérieur sans un nouveau
mandat.
Mais pourraient-ils émettre valablement appel en at
tendant ce nouveau mandat? Nous croyons qu’on de
vrait répondre par l’affirmative. L’appel, en effet est
un acte purement conservatoire qui rendre dans les
obligations et par conséquent dans les attributions du
mandataire, lorsque à l’expiration du mandat, le man
dant n’est pas en position d’y procéder lui-même. Or,
dans l’espèce , cette impossibilité pourrait se réaliser.
Comme nous venons de le dire, l’éloignement des ac
tionnaires, la difficulté de les réunir pourrait avoir pour
conséquence de leur enlever la faculté d’appeler avant
même d’avoir pu l’exercer
�TITRE 1 , ART.
17.
395
5 1 0 . — Les restrictions opposées au mandat sontelles opposables aux tiers?
Cette question examinée par M. Rivière, sous l’empire
de la loi de 1856 , était par lui résolue négativement et
avec raison. Il enseignait, en conséquence, que ceux qui
avaient plaidé avec les commissaires pouvaient valable
ment appeler ou se pourvoir en cassation contre ces
commissaires , dans tous les cas ; il déduisait cette con
séquence du caractère obligatoire de la représentation
par commissaires. Puisque les actionnaires ne pouvaient
agir personnellement devant aucun degré de juridiction,
comment admettre , à défaut de révocation et de rem
placement dûment signifiés, que ceux qui les représen
taient devant le premier ne pouvaient plus le faire de
vant le second ?
Ajoutons que , pour en décider autrem ent, il aurait
fallu que la partie adverse connût le mandat restreint,
et les noms de ceux auxquels il devait dénoncer l’appel
ou le pourvoi. Or comment aurait-elle cette connais
sance , lorsque le tribunal de commerce a nommé les
commissaires sur la poursuite de la partie la plus dili
gente ?
3 H . — Cette solution était donc juridique sous la
loi de 1856; mais elle ne pourrait plus être suivie sous
la loi nouvelle , et c’est ce que M. Rivière enseigne luimême1.
'
C o m m e n ta ir e d e l a l o i d e \
867, n° 141.
�396
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
En effet la représentation par commissaires est au
jourd’hui facultative. Par conséquent elle comporte tou
tes les restrictions que les constituant jugent utiles. Per
sonne ne serait admis à prétendre l’avoir ignoré.
De plus , le titre constitutif du mandat doit être versé
au procès , et cette communication dévoile à toutes les
parties en cause non - seulement la nature et l’étendue
du m andat, mais encore les noms de tous ceux qui
l’ont déféré ; elle les met donc à même de s’adresser à
leurs véritables adversaires.
Celui-là donc q u i, sans tenir compte des restrictions
que le mandat apporterait aux pouvoirs des commissai
res, émettrait appel ou se pourvoirait en cassation, alors
que par suite de ces restrictions ces pouvoirs auraient
expiré avec le jugement ou l’arrêt , s’adresserait sciem
ment à des personnes sans qualité ni droit de défendre
à l’appel ou au pourvoi, et s’exposerait à les voir annu
ler l’un ou l’autre.
312.
— A l’exemple de l’article 14 de la loi de
.1856, notre article 17 ne parle de la représentation par
commissaire, que dans l’hypothèse d’un procès entre les
actionnaires d’une p a rt, et le gérant de la commandite
ou les membres du conseil de surveillance de l’autre.
Faut-il en conclure qu’on ne saurait y recourir dans les
contestations.s’agitant entre deux groupes d’actionnaires.
MM. Dalloz et Rivière professaient l’affirmative sous
l’empire de la législation précédente; MM. Bravard et
Romiguières s’étaient prononcés pour la négative. L’ar-
�TITRE I , ART.
17.
397
ticle 14 , disait ce dernier , est plutôt démonstratif que
limitatif , et l’on ne voit aucun inconvénient grave qui
puisse balancer le but si désirable de la célérité et de
l’économie des frais1.
313.
— Cette dernière opinion nous paraît préféra
ble et donner à la loi sa véritable signification. Le si
lence gardé par l’article 14 sur les procès entre deux
groupes d’actionnaires, qui est le principal argument de
l’opinion contraire , s’explique naturellement par cette
considération : que rien n’est moins probable qu’un li
tige de celte nature. Dès lors la loi qui ne doit se préoc
cuper que de eo quod plerumque fit, n ’avait ni à le pré
voir ni à y statuer.
Le caractère limitatif qui ne saurait s’induire du si
lence gardé par l’article 14 , est, de plus, inconciliable
avec le but avéré de sa disposition.
»
»
»
»
»
»
»
»
»
« Toutes les fois, disait l’Exposé des motifs, que dans
le sein des sociétés où l’on compte beaucoup d’inté—
ressés , se sont élevées des contestations , le nombre
des parties , la difficulté de les connaître , l’éloigne—
ment des domiciles , ont entraîné des frais , des lenteurs , des embarras considérables. En permettant à
tous les actionnaires de se faire représenter par des
commissaires nommés en assemblée générale, en accordant aussi à des groupes d’actionnaires la faculté
de choisir entre eux des commissaires spéciaux, selon
1 C o m m e n ta ire
de la lo i de
4856, n» 464,
�398
»
»
»
»
»
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
que tous les associés ou seulement quelques-uns d’entre eux seront engagés dans des contestations soutenues dans un intérêt collectif, le projet simplifie la
procédure , et diminue , par conséquent, la dépense
dans une grande proportion. »
Ainsi ce sont les frais, les lenteurs, les embarras qu’entraine le grand nombre d’intéressés au procès, qu’on
entend prévenir. Un but aussi utile, aussi désirable dans
un cas, l’est à un même titre dans tous ceux où l’on a
à redouter ces frais, ces lenteurs, ces embarras.
On ne comprendrait donc pas que la loi qui a voulu
l’atteindre dans une hypothèse, ne l’ait pas voulu dans
toutes. L’avantage réel qui s’y rattache non-seulement
exclut cette supposition, mais encore commande et im
pose la supposition contraire.
Est-ce que d’ailleurs les procès entre deux groupes
d’actionnaires n’offriront pas les caractères relevés par
l’Exposé des motifs ? Est-ce que chacun de ces groupes
ne soutiendra pas le procès dans un intérêt collectif?
Est-ce que la contestation ne s’élèvera pas dans le sein
d’une société ? Est-ce qu’elle n’intéressera pas de nom
breuses parties ? Est-ce qu’enfin l’une des deux préten
tions au moins ne profitera pas à tous les associés,même
à ceux qui sont restés en dehors du procès ?
Aucun doute sérieux ne saurait donc s’élever , et l’on
doit reconnaître que chaque groupe avait droit à être re
présenté par des commissaires, à moins d’admettre que
le législateur ait voulu autoriser dans ce cas les frais,'les
lenteurs et les embarras, qu’il entend prévenir dans les
�TITRE I ,
ART.
17.
399
procès soutenus contre le gérant ou contre les membres
du conseil de surveillance.
3 1 4 . — Dès lors notre article 17 n’ayant rien chan
gé sur ce point à l’ancien article 14, ce qui était prati
cable sous celui-ci est resté praticable sous celui-là.
A une condition pourtant : c’est que le groupe d’ac
tionnaires qui prétendra se faire représenter par com
missaire, aient à eux tous un intérêt équivalant au ving
tième au moins du capital social. Cette condition étant
imposée même dans l’hypothèse d’un procès entre ac
tionnaires et le gérant ou les membres du conseil , régit
nécessairement toutes les hypothèses dans lesquelles il
pourrait s’agir de la représentation par commissaires.
Donc si le groupe d’actionnaires ne représente pas le
vingtième au moins du capital social, chacun d’eux de
vra plaider en son nom personnel. Il y aura donc cin
quante , cent procès ayant un même b u t , tendant aux
mêmes fins et n’ayant d’autre avantage que celui de
créer des embarras, d’occasionner des lenteurs, d’enfler
outre mesure les frais. Ce n ’est pas là certes ce qui atté
nuera le regret que nous exprimions tout-à-l’heure , de
l’introduction dans la loi de la condition à laquelle est
subordonnée la faculté de se faire représenter par com
missaires.
3 1 5 . — La disposition finale de l’article 17 offre,
avec la disposition finale de l’ancien article 14, cette dif
férence que , tandis que celui-ci réservait expressément
pour chaque actionnaire le droit d’intervenir au procès,
�400
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
celle de l’article 17 se borne à réserver l’action que cha
que actionnaire peut intenter individuellement en son
nom personuel.
Cette différence est la conséquence forcée de la mo
dification que l’article 17 a fait subir à la faculté de se
faire représenter par commissaires. L’ancien article 14
imposant obligatoirement cette représentation, les com
missaires agissaient comme mandataires de tous les as
sociés sans distinction , de ceux qui n’avaient pas con
couru à leur nomination, comme de ceux qui y avaient
procédé.
Dès lors chaque actionnaire étant au procès par ses
mandataires, il ne pouvait avoir et on ne pouvait lui
reconnaître la prétention d’intenter l’action en son nom
personnel. Cependant il pouvait avoir intérêt à figurer
au procès, parce qu’il pouvait craindre que les manda
taires que lui avait imposé la majorité ou le tribunal de
commerce , ne se comportassent pas avec toute l’énergie
désirable. C’est à cet intérêt que pourvoyait la réserve
d’intervenir.
« Cette réserve , disait l’Exposé des motifs , il eût été
» imprudent de l’omettre. Celui qui manquera de con» fiance dans les mandataires choisis par ses co-inté» ressés, pourra se défendre lui-même, mais à la con» dition de supporter seul tous les frais que sa présence
» aura occasionné , quelle que soit la décision qui in » tervienne. »
Cette condition précisait l’esprit de l’article 14. En ré
servant le droit d’intervenir, il obéissait à un sentiment
�TITRE I ,
ART.
17.
401
de justice ; mais il n ’entendait pas favoriser une mesure
qui venait augmenter le nombre des parties , et donner
lieu à un surcroît de frais. En laissant ceux-ci à la charge
de l’intervenant, quoiqu’il arrivât, il décourageait et
empêchait les interventions indiscrètes ou sans utilité
réelle.
Dès que la représentation par commissaires n’était
plus qu’une faculté , il ne pouvait être question de ré
server purement et simplement le droit d’intervenir. La
généralité des termes eût étendu ce droit à tous les ac
tionnaires sans distinction, ce qui était inadmissible.
A quel titre, en effet, auraient-ils revendiqué ce droit,
ceux qui ont concouru à la constitution du mandat et à
la nomination des commissaires ? Pourraient-ils raison
nablement prétendre qu’ils n’ont pas confiance dans ces
commissaires qu’ils ont eux-mêmes librement et spon
tanément choisis ?
Voilà qui explique que l’article 17 ne réserve plus à
chaque actionnaire que le droit d’intenter l’action indi
viduellement en son nom personnel. Sans doute le droit
d’intenter l’action donne celui d’intervenir. Mais pour
réclamer celui-ci il faut de toute nécessité êire recevable
à exercer celui-là , et ceux-là seuls sont recevables qui
ne figurent pas légalement au procès.
Or ceux qui ont élu les commissaires sont nécessai
rement parties au procès. Ils ont épuisé leur droit d’ex
ercer l’action, car ce que font ou ce qu’ont fait les com
missaires, il sont censés le faire ou l’avoir fait eux-mê
mes, quis mandat ipse fecisse videtur. En fait, en réclai. — 26
�402
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
mant le droit d’intervenir , ils élèveraient la singulière
prétention de venir dans un procès où ils sont déjà par
ties, ce qui ne se comprendrait pas.
Il n’y a donc que ceux qui sont restés étrangers à la
nominationdes commissaires, qui pourraient valablement
réclamer le droit d’exercer individuellement l’action et,
par voie de conséquence, la faculté d’intervenir au pro
cès pendant entre d’autres parties.
316.
— S’ils usent de cette faculté, devront-ils sup
porter les dépens que leur présence occasionnera, quelle
que soit la décision ? Nous ne le pensons pas. Cette
charge av ait, sous l’ancienne lo i, sa raison d’êire dans
cette considération , que l’intervenant était de droit re
présenté par les commissaires , et que le ministère de
ceux-ci étant obligatoire, aucun des actionnaires ne pou
vait agir en son nom.
Aujourd’hui, au contraire , ce droit est formellement
reconnu et consacré. Celui-là donc qui ne l’a pas épui
sé en concourant à la nomination des commissaires, ne
fait qu’user de la faculté qui lui appartient. Son inter
vention n’est qu’un mode d’exercice de l’action. Suppor
terait-il les dépens si intentant principalement l’action
et plaidant en son nom, il gagnait son procès ?
Ce qui serait illégal dans ce cas, le serait également si
optant pour l’intervention , l’actionnaire l’avait préférée
à l’action directe. Il y a avantage à réunir toutes les pré
tentions dans un seul procès. Or la charge des dépens,
dans notre hypothèse, aboutirait à rendre ce résultat im
possible.
�TITRE I ,
ART.
17.
403
En définitive, qu’il exerce l’action ou qu’il se borne à
intervenir , l’actionnaire ne fait que ce qu’il a droit et
qualité de faire. On ne saurait donc , dans un cas com
me dans l’autre, lui infliger les frais que s’il a témérai
rement agi.
A
rt
. 18.
Les sociétés antérieures à la loi du 17 juillet
1856 , et qui ne se seraient pas conformées à
l’article 15 de cette loi, seront tenues dans un
délai de six mois de constituer un conseil de
surveillance conformément aux dispositions qui
précèdent.
A défaut de constitution du conseil de sur
veillance, dans le délai ci-dessus fixé, chaque ac
tionnaire a le droit de faire prononcer la disso
lution de la société.
A
rt
. 19.
Les sociétés en commandite par actions anté
rieures à la présente loi, dont les statuts permet
tent la transformation en société anonyme auto
risée par le Gouvernement, pourront se conver
tir en société anonyme , dans les termes déter
minés par le titre n de la présente loi, en se con
formant aux conditions stipulées dans les statuts
pour la transformation.
�404
LOI DE 1 8 6 7
A
rt
SUR LES SOCIÉTÉS
. 20.
Est abrogée la loi du 17 juillet 1856.
SO M M A IR E
317.
318.
Caractère de l’article 18 ; sa raison d’être lors de la pro
mulgation de la loi de 1856.
Motifs qui en firent adopter la disposition par la loi nou
v e ll e .
319.
320.
321.
322.
323.
324.
325.
Appréciation.
Caractère du délai de six mois accordé pour la constitution
du conseil.
Les dispositions de la loi ne sont pas applicables aux socié
tés civiles quelle qu’en soit la forme.
Conditions et forme de la conversion des sociétés en com
mandite en sociétés anonymes.
Objection tirée de la suppression de la nécessité de l ’auto
risation ; son caractère.
Réponse : appréciation.
Disposition de l’article 20 ; ses motifs.
317.
— L’article 18 de la loi nouvelle a cru devoir
reproduire l’article 15 de la loi de 1856, et décider que
les sociétés en commandite par actions qui seraient en
core sans conseil de surveillance, seraient tenues d’en
constituer un dans le délai de six mois de sa promul
gation.
La prescription de la loi 1856 avait sa raison d’être
dans la pratique qui l’avait précédée et à laquelle il était
urgent de mettre un terme. Jusqu’alors rien dans la lélégislation n’avait prescrit l’institution des conseils de
�liT RE I, ART.
18, 19, 20.
405
surveillance. Le fondateur de la société avait à cet égard,
comme en tous autres, la plus entière liberté, et s’il op
tait pour le conseil, c’est que sa composition était un
nouveau moyen de déguiser le véritable caractère de la
société et de surprendre la confiance publique.
Ainsi, il n’hésitait pas à présenter les noms les plus
retenlissants, les plus recommandables, qu’ils fussent
ou non intéressés à la société, et souvent même sans les
avoir prévenus ni consultés. Comme cette désignation
n’imposait aucun devoir, n’entraînait aucune responsa
bilité ou ne se hâtait pas de réclamer et, soit par com
plaisance, soit par ignorance, soit par faiblesse, on lais
sait le public exposé à tomber dans le piège qui lui était
tendu. Le conseil de surveillance ne surveillait abso
lument rien et n’avait d’existence réelle que dans les
statuts.
Aussi, le projet présenté par le Gouvernement , pro
posait-il d’imposer la nomination d’un conseil dans les
formes que la loi prescrivait à toutes les sociétés exis
tantes sans distinction.
La commission du Corps législatif trouva cette dispo
sition trop sévère, elle fit remarquer que la responsabi
lité désormais imposée au membres des conseils desur
veillance amènerait forcément la dissolution de ceux qui
n’avaient rien de sérieux ; qu’il était donc inutile de
prescrire, de remplacer ceux qui existaient et qui ac
ceptaient cette responsabilité, on se borna donc à im
poser l’institution d’un conseil de surveillance aux socié
tés qui n'en avaient aucun.
�406
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
318.
— Onze ans après la promulgation de la loi, il
était peu probable qu’il s’en trouvât une seule dans ce
cas, et l’on pouvait considérer comme inutile l’introduc
tion dans la loi d’une disposition analogue à celle de
l’article 15 de la loi précédente. C’est ce que le Gouver
nement avait pensé et c’est ce qui l’avait déterminé à
garder à ce sujet le plus complet silence dans le projet
qu’il soumettait au Corps législatif.
Mais la commission pensa qu’il était utile de rompre
ce silence ; que malgré toutes les probabilités le princi
pe de l’article 15 de la loi de 1856 pouvait être encore
à appliquer ; qu’en conséquence il était nécessaire d’im
poser la nomination d’un conseil de surveillance, avec
les droits et les devoirs que le projet lui donnait, aux
associés qui, par impuissance ou par oubli de la loi, en
seraient encore privées Sa proposition à ce sujet, accep
tée par le Gouvernement, est devenue l’article 18 de
la loi.
319.
— Nous doutons très-fort qu’on puisse se
trouver dans le cas d’appliquer cette disposition. L’oubli
de la loi pendant onze ans consécutifs, n’est pas admis
sible, alors que cet oubli pouvait entraîner la dissolution
de la société que le gérant avait un si puissant intérêt à
prévenir et à empêcher.
Nous croyons moins encore à l’impuissance. Sans
doute, des circonstances fortuites, imprévues auraient pu
rendre insuffisant le délai de six mois que la loi pres-
�TITRE I ,
ART.
18, 19, 20.
407
crivait, mais cette impuissance temporaire avait été pré
vue et avait motivé la faculté donnée aux tribunaux
d ’accorder un nouveau délai.
Au reste, le rapport présenté au nom de la commis
sion, permet de saisir le véritable sens de l’impuissance
qui l’avait préoccupée. Cette impuissance n’était autre
que l’impossibilité d’obéir à ,1a loi, vu le petit nombre
d’intéressés gui pouvait être au-dessous de celui exigé
pour le conseil de surveillance.
Il est évident, en effet, que là où il n’existait que trois
ou quatre actionnaires, il était difficile d’en choisir cinq,
minimum exigé pour le conseil de surveillance. Mais
était-ce, est-ce encore pour des sociétés à personnel si
limité que la loi disposait et dispose ? Le but du législa
teur nous paraît résoudre cette question, ce qu’il a vou
lu, ce qu’il continue de vouloir, c’est de protéger ceux
qui, par leur nombre, par leur position vis-à-vis de la
société, sont dans l’impuissance de pourvoir par euxmêmes à ce que leur intérêt exige. Or, cette impuissan
ce est-elle admissible lorsque le nombre des associés est
réduit à trois, à quatre, à cinq même ?
L’application de la loi nouvelle réduisant à trois le
minimun des conseils de surveillance, aboutirait à des
résultats singuliers. Si les actionnaires sont au nombre
de quatre, l’assemblée générale se composera d’un seul,
de deux si ce nombre est de cinq. Si dans ce dernier
cas l’un est de l’avis du conseil de surveillance, l’autre
d’un avis contraire, qui tranchera la difficulté, comment
obtiendra-t-on une majorité?
�408
LOI
DE
1867
SUR
LES
SO C IÉ T É S
Les précautions prises par la l o i , si elles se réfé
raient à des sociétés pareilles, ne seraient que' puériles.
Avec un nombre si réduit d’intéressé, ces sociétés sont plu
tôt des commandites ordinaires que des commandites par
actions dont le législateur s’est à bon droit préoccupé, et
ce caractère ne saurait être méconnu parce que les parts
d’intérêt auraient été qualifiées d’actions.
320.
— Quoiqu’il en soit, si contre toute vraisem
blance des sociétés qui seraient dans le cas d’avoir un
conseil de surveillance et qui n’en auraient point encore
malgré qu’elles existassent depuis une époque antérieure
à la loi de 1856. pouvaient se rencontrer, elles seraient
obligées de s’en donner un dans les six mois de la pro
mulgation de la loi nouvelle, à défaut, chaque action
naire pourrait faire prononcer la dissolution de la so
ciété.
Cette fois le délai est fatal, les actionnaires ont bien la
faculté de poursuivre ou de ne pas poursuivre la dis
solution, mais s’ils la demandent, le juge ne saurait la
refuser. Il n’est plus autorisé à accorder un nouveau
délai, Le législateur a pensé que six mois ajoutés aux
onze années écoulées depuis la loi de 1856, étaient plus
que suffisants pour pourvoir à toutes les éventualités, et
pour enlever tout prétexte, toute excuse à l’inobserva
tion de la loi.
3 2 | . — Les dispositions de la loi sont-elles appli cables aux sociétés civiles qui ont pris la forme de la
commandite et divisé leur capital en actions ?
�TITRE
I,
ART.
18, 19, 20.
409
Dans notre Commentaire de la loi de 1 856 nous avons
examiné et résolu négativement celte question. Pour adopter l’affirmative, il faudrait admettre que la forme de
la commandite et la division du capital en actions im
priment aux sociétés qui les empruntent l’une et l’autre
le caractère commercial. Or il est de doctrine et de ju
risprudence que ce qui détermine le caractère d’une so
ciété, c’est, non la qualification qui lui a été donnée, ni
la forme qu’elle a reçue, ni même les statuts qu’elle s’est
imposée, mais et uniquement l’objet qu’elle se propose.
Si celui-ci n’a rien en lui de commercial, la société est
purement civile , malgré qu’elle se soit produite sous la
forme d’une commandite et qu’elle ait divisé son capital
en actions soit nominatives, soit au porteur'.
Or , que la loi de 1867 comme celle de 1856 , n’ait
entendu régir que les sociétés commerciales, c’est ce qui
ne saurait être ni méconnu ni contesté. La qualification
de société en commandite par actions ne s’est jamais ap
pliquée aux sociétés civiles, alors même qu’elles en a vaient pris la forme. Les lois de 1856 et de 1867 ne ré
glant que les sociétés en commandite par actions, restent
donc étrangères aux sociétés civiles.
Elles ne pourraient être étendues à celles-ci, qu’à rai
son de la similitude de la forme. Or , si l’analogie est
quelquefois déterminante en matière civile, elle n’est ni
licite ni possible en matière criminelle. Il suffirait donc
des dispositions pénales que ces lois édictent, pour qu’ori
1 V. notre Commentaire des sociétés, n»* 92 et suiv., 123 et suiv.
�410
LOI
DE
1867
SUR
LES
SO C IÉ T É S
reconnût l’impossibilité de les appliquer aux sociétés ci
viles, quelque décisives que fussent d’ailleurs l’assimila
tion et l’analogie.
Cette opinion que nous avaient inspirée le caractère et
la nature de la loi de 1856 les faits qui se sont réali
sés depuis n’ont pu que la confirmer.
En 1863, à l’occasion de la loi sur les sociétés à res
ponsabilité limitée , la commission du Corps législatif,
dans un contre-projet qu’elle avait rédigé, proposait de
confondre dans une même disposition les sociétés civiles
et les sociétés commerciales , et cela dans le but de dé
terminer plus clairement, sinon d’élargir, le cercle de la
loi, et de faire cesser les hésitations et les divergences qui
s’étaienî produites en jurisprudence sur le point de sa
voir si les sociétés civiles pouvaient prendre la forme des
sociétés anonymes. Mais le conseil d’Etat repoussa la
proposition et ne crut pas qu’on dût s’occuper des so
ciétés civiles dans une loi exclusivement consacrée aux
sociétés commerciales.
En 1867, dans le cours de la discussion de la loi au
Corps législatif, plusieurs honorables membres deman
daient, par un amendement, d’introduire dans la loi un
article ainsi conçu :
« Les dispositions qui précèdent sont applicables aux
sociétés civiles, charbonnières ou autres, qui se consti
tueraient dorénavant soit sous la forme de sociétés en
commandite par actions, soit sous la forme de sociétés
anonymes.
1 N o tre
Commentaire de la loi de 1 8 5 6 ,
n° 58.
�T IT R E
I,
ART.
18, 19, 20.
411
» Les sociétés civiles actuellement existantes sous l’une
ou l’autre de ces formes , seront tenus de se conformer
auxdiles dispositions dans le délai de six mois à partir
de la promulgation de la présente loi, sous peine de tous
dommages-intérêts pour les administrateurs ou gérants
envers les parties intéressées. »
La commission repoussa cet amendement, non pas
parce qu’il était inutile , la loi régissant les sociétés ci
viles comme les■sociétés commerciales. Au contraire , si
elle ne l’introduit pas dans la loi , c’est qu’elle ne croit
pas avoir qualité, saisie qu’elle était d’une loi sur les
sociétés commerciales , pour trancher une difficulté qui
se rattachait essentiellement aux sociétés civiles ; c’est
encore parce que le Gouvernement avait pris l’engage
ment de mettre la question à l’étude et de présenter,
dans le plus bref délai possible, un projet de loi qui don
nerait satisfaction à tous les intérêts.
Il en a été de cet engagement comme de beaucoup
d’autres. Mais en attendant qu’il soit tenu, ce qui ressort
clairement de cette discussion, ce qui est aussi manifeste
que la lumière du jour , c’est que la loi de IS67 s’oc
cupe uniquement et exclusivement des sociétés commer
ciales , et laisse les sociétés civiles en dehors de ses dis
positions , quelle que soit la forme qu’elles aient em
pruntée. s
De là cette conséquence, que celles qui existaient déjà
au moment de sa promulgation , ne sont pas astreintes
à se conformer à l’article 48 ; et que celles qui se cons
titueront à l’avenir, sont affranchies des conditions exi
gées par les articles I, â, 3, 4 et 5.
�412
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
5 2 2 . — Nous avons dit que la faculté pour les so
ciétés anonymes de se créer sans l’autorisation du Gou
vernement , tuait la commandite par actions. En effet,
entre la responsabilité indéfinie que celle-ci entraîne pour
les gérants, et la responsabilité limitée que celle-là im
pose aux administrateurs, le choix de fondateurs ne pou
vait hésiter. Aussi une crainte qui domina tous les es
prits , c’est que toutes les sociétés en commandite en
cours d’exécution ne s’empressassent de se convertir en
sociétés anonymes. Devait-on l’autoriser et le permettre?
Pouvait-on reconnaître à la majorité le droit d’imposer
cette transformation ?
Aucun doute ne pouvait s’élever sur la légalité de la
conversion lorsqu’elle était votée par l’unanimité des ac
tionnaires. Eux seuls en effet pourraient avoir à souffrir
de la conversion qui mettrait un terme à la responsabi
lité indéfinie du gérant. Quant aux tiers , ceux qui au
raient traité avant la conversion auraient des droits ac
quis que celle-ci ne pourrait ni altérer ni modifier ; ceux
qui auraient traité après n’auraient jamais contracté
qu’avec une société anonyme , et n’auraient par consé
quent que les droits que confère cette société.
A défaut de l’unanimité , la conversion de la société
en société anonyme ne serait possible que si elle avait été
prévue et réglée par les statuts. Alors en effet la conver
sion loin de violer la loi du contrat ne fait que l’exécu
ter ; car chaque actionnaire en adhérant aux statuts a
pris l’engagement formel de s’y soumettre , dès que les
conditions exigées par ces statuts seront remplies.
�»
i
TITRE I, ART.
18, 19, 2 0 .
413
Cette conséquence dont notre article 19 fait une loi,
n’aurait soulevé aucune difficulté ni comporté aucune
objection, si la conversion s’opérait sous l’empire de la
loi qui avait présidé à la formation du contrat. Mais à
l’égard des sociétés constituées avant sa promulgation,
la loi de 1867 avait profondément modifié cette lo i, en
affranchissant les sociétés anonymes de la nécessité d’ob
tenir l’autorisation du Gouvernement.
323.
— De là une objection sérieuse, capitale. Avant
la loi de 1867 il ne suffisait pas que la majorité fixée
par les statuts se fût prononcée ; il fallait encore que le
Gouvernement autorisât. Cette seconde condition n’étant
plus requise , déclarer la minorité liée n’était-ce pas la
reconnaître tenue au delà de son engagement? Sans
doute, dira cette minorité, j’ai accepté la chance d’une
transformation et acquiescé d’avance à ce qui serait dé
libéré à ce sujet dans les conditions exigées par les sta
tuts ; mais au moment où je m’obligeais je savais que
l’autorisation du Gouvernement pourrait seule rendre
cette transformation possible , et c’est la garantie que
présentait cette condition qui avait déterminé mon con
sentement; vaincue dans la délibération de l’assemblée
générale , je pouvais encore agir auprès du Gouverne
ment pour qu’il refusât l’autorisation ; cette ressource
m’étant enlevée, cette garantie m’étant prohibée, mon en
gagement n’a plus sa cause déterminante , et je dois en
être relevée, à moins qu’on ne méconnaisse l’esprit du
contrat et qu’on veuille m’imposer des conditions que je
�414
LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
n ’ai pas acceptées et qui, si je les avais entrevues, m’au
raient empêché de m’engager.
Cette objection , nous le répétons , était sérieuse et
grave , et en rigueur des principes elle eût dû être ac
cueillie. Il est évident que, dans l’hypothèse, la conven
tion ne pouvait plus recevoir l’exécution telle que les
parties l’avaient prévue et avaient pu la prévoir. Lui en
substituer une nouvelle contre la volonté de quelquesuns était-ce autre chose que de faire violence à leur li
berté, leur imposer un engagement autre que celui qu’
ils avaient consenti , que méconnaître et violer le prin
cipe de la non rétroactivité des lois ?
324.
— L’Exposé des motifs suppose fort légère
ment qu’appelés à interpréter le contrat, les tribunaux
auraient décidé que quoique la faculté de transformer la
société en commandite en société anonyme, eût été sti
pulée au temps où l’autorisation du Gouvernement était
exigée, elle n’avait pas cessé parce que l’autorisation n’é
tait plus nécessaire ; en conséquence , il ne voit dans
l’àrticle 19 que le moyen de prévenir les procès qui au
raient pu s’engager à ce sujet.
Nous doutons fort que les tribunaux eussent pronon
cé dans le sens que suppose l’Exposé des motifs, et ce
doute paraît avoir dominé la commission du Corps lé
gislatif. Loin d’adopter l’explication du Gouvernement,
la commission relève tout ce que cet article avait d’exor
bitant, elle ne se dissimulait pas le caractère de rétroac
tivité que revêtait la disposition , mais elle l’excusait
�TITRE I,
ART.
18,
19, 20.
415
parce que la violence faite à la convention était plutôt
théorique que pratique. ,
« Que fait le projet, disait le rapporteur, sinon auto
riser une transformation prévue et permise par les sta
tuts des société existantes, c’est-à-dire par la volonté des
parties ? Qu’ajoute-t-elle à la convention , qu’en re
tranche-t-elle ? Elle substitue la forme nouvelle de la so
ciété anonyme à l’ancienne qui est supprimée, et efface
l’autorisation du Gouvernement. Mais, à vrai dire, dans
quel intérêt surtout cette autorisation et la surveillance
qui en est le corollaire, ont-elles été exigées jusqu’ici,
sinon dans l’intérêt des tiers, et quels risques sérieux
ceux-ci peuvent-ils courir par les facilités données à l’a
venir à la création des sociétés anonymes ? Ils sont aver
tis par les statuts de la conformatipn prévue, et la pu
blicité les avertit de la transformation réalisée ; il n’y a
donc pour eux aucun péril. Quant aux actionnnaires,
ou ne leur impose rien de nouveau, puisqu’ils ont sti
pulé, dans la convention qui les lie, la transformation
et ses conditions. Si ces conditions contractuelles étaient
modifiées par la loi de manière à altérer leurs garan
ties, leurs plaintes seraient légitimes, mais peuvent-ils, se plaindre, là où ces conditions sont respectives ? »
La faiblesse de ces considérations n ’a pas besoin d’ê
tre signalée, elles viennent toutes se briser devant cette
dernière, que les plaintes des actionnaires seraient lé
gitimes si les conditions contractuelles étaient modifiées
de manière à altérer leurs garanties. Or, c’est précisé
ment ce que fait l’article 19.
�416
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Niera-b-on l’intérêt des -actionnaires à se trouver en
présence de gérants tenus indéfiniment sur tous leurs
biens, plutôt que d’administrateurs obligés jusqu’à con
currence de leur mise seulement ?
Sans doute, ils ont accepté la chance de n’avoir à
compter qu’avec ces derniers, mais aux conditions pré
vues par les statuts, venait s’ajouter celle imposée par
la loi, la nécessité de l’autorisation. Dire que cette con
dition n’était pas pour les actionnaires une garantie ef
ficace, c’est fermer les yeux à l’évidence. Elle était, en
effet, une digue assurée contre l’entrainement, la fai
blesse, la complaisance d’une majorité aveugle et inté
ressée, car les observations repoussées par celle-ci pou
vaient être accueillies par le Gouvernement, motiver le
refus d’autorisation et conserver ainsi les droits de la mi
norité. Donc, dispenser de cette autorisation c’était évi
demment altérer et diminuer les garanties assurées au
moment du contrat.
Au reste, la commission ne se montrait pas bien sûre
du contraire, car elle proposait d’exiger, pour l’admis
sion de la conversion, la majorité la plus forte quels que
fussent les termes des statuts. Cette proposition fut reje
tée par le conseil d’Etat, et devait l’être, car de deux
choses l’une, ou le principe consacré par l’article 19
violait la convention et on devait le rejeter, ou aucun
reproche de cette nature ne pouvait lui être adres
sé, et on ne pouvait en subordonner l’application à
d’autres conditions que celles prévues et réglées par les
statuts. Exiger autre chose c’était faire suspecter la légi
timité de la disposition qu’on consacrait.
�TITRE I, ART.
18,
19, 2 0 .
417
En l'état, ce qui résulte de l’article 19, c’est que la
conversion des sociétés en commandite en sociétés ano
nymes, n ’est permise qu’à celles dont les statuts ont pré
vu et autorisé cette conversion ; que dans ce cas elle
s’opère dans les formes et les conditions réglées par ces
statüts et qu’elle s’impose à tous dès qu’elle a obtenu la
majorité qui y est indiquée.
325.
— L’article 20 prononce l’abrogation pure et
simple de la loi du 17 juillet. Ainsi, cette loi qui devait
être la panacée contre le mal qu’elle voulait guérir, aura
vécu onze ans et de quelle existence ?
En 1863, on la modifiait en introduisant les sociétés
à responsabilité limitée, et deux ans après, en 1865, le
Gouvernement présentait le projet qui est depuis devenu
la loi de 1867.
Ce projet n ’apportait que des modifications nouvelles
et plus importantes à la loi de 1856, aussi n’abrogeailil que les dispositions auxquelles il dérogeait.
Mais la commission du Corps législatif pensa avec rai
son qu’il y avait tout avantage à régler dans une seule
et même loi tout ce qui concernait la matière des com
mandites par aetions. Elle n’hésita donc pas à introduire
dans la loi nouvelle les dipositions de la loi de 1856
qui étaient maintenues et à déclarer abrogée cette loi.
« Il est désirable, disait le rapporteur, au point de
vue pratique, de rencontrer dans une loi ou dans une
série unique de dispositions, les principes régulateurs
d’un certain ordre d’intérêts ou de conventions. Là où
i. — 2 7
�418
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
ces dispositions sont éparses dans des lois d’origine et de
dates différentes, elles offrent aux recherches une diffi
culté relative et une perte de temps fâcheuse toujours ;
et puis , quand une loi , modifiée dans un grand
nombre d’articles, subsiste encore dans ses dispositions
maintenues, il est possible, malgré la prévoyance du lé
gislateur, qu’un certain antagonisme existe entre le mo
nument nouveau et ce qui reste du monument ancien. »
Ces considérations expliquent, motivent et légitiment
la diposition de l’article 20.
F I»
RU
P R E M IE R
VOLUM E
�TABLE DU Ier VOLUME
Pages
D E S SO C IÉ T É S
Avant-propos......................................................
Loi du
241
1
ju ille t 1 8 6 7 .
T itre I". D e s s o c i é t é s e n c o m m a n d i t e p a r a c t i o n s .
Article 4" ...................................................................49
Articles 2, 3 ............................................................86
Article 4
................................................................ 147
Articles 5, 6 .......................................................... 185
Articles 7 , 8 .
Article 9
.
.
............................................222
................................................................ 268
Articles 10, 14, 1 2 ............................................... 289
Articles 13, 14, 15, 1 6 ...............................
334
Article 1 7 ......................................
384
Articles 18, 19, 20 ...........................................
403
�
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/328/RES-22980_Bedarride_Loi-juillet-1867_2.pdf
536918c516fcf6272c9e797bfc2f2aa8
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D R O IT COMMERCIAL
COM M ENTAIRE
1 3 JE
JLiA
Tome 2
LES SOCIÉTÉS
En Commandite par Actions, Anonymes et Coopératives
PAR J. BÉDARRIDE
PA R IS
AI X
L. L A R O S E , L I B R A I R E
3 3 , RUE SOUFFEOT, 23
ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIRE
j
21, RUE THIERS , 2
1880
e>o ■2-3
�D R O IT COMMERCIAL
COM M ENTAIRE
1 3 JE
JLiA
LES SOCIÉTÉS
En Commandite par Actions, Anonymes et Coopératives
PAR J. BÉDARRIDE
PA R IS
AI X
L. L A R O S E , L I B R A I R E
3 3 , RUE SOUFFEOT, 23
ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIRE
j
21, RUE THIERS , 2
1880
e>o ■2-3
��Des
sociétés
anonymes.
A rt, 2 1 .
A l ’av en ir les sociétés a n o n y m es p o u rr o n t se
fo rm e r sans l’a u to risa tio n d u G o u v e rn e m e n t.
E lles p o u rr o n t , q u el q u e so it le n o m b re des
associés , ê tre form ées p a r u n acte sous seing
p riv é fait en d o u b le o rig in al.
E lles s e ro n t soum ises aux d isp o sitio n s des a r
ticles 2 9 , 3 0 , 3 2 , 3 3 , 34 et 36 d u C ode de
c o m m e rc e et aux d isp o sitio n s c o n ten u e s dans le
p ré s e n t titre .
�326.
327.
328.
329.
330.
331.
332.
333.
334.
335.
336.
337.
Suppression de la nécessité de l ’autorisation ; son caractè re
effet qu’elle a produit.
Faculté pour la société anonyme de se former par acte sous
seing privé fait à double original.
La société anonyme n’a ni nom social ni désignation indi
viduelle; elle est qualifiée par l ’objet de ses opérations.
Limite de la responsabilité des administrateurs et des as
sociés.
Division du capital en actions ; elle est prescrite obligatoi
rement.
La transmissibilité des actions est de leur essence. Texte
de la loi.
Son esprit; conséquences.
On ne pourrait stipuler dans les statuts que les actions se
ront incessibles. Opinion contraire de M. Rouher.
Appréciation.
La société dont les actions seraient incessibles ne serait pas
régie par la loi de 1867.
Nomenclature des actions ; effets de leurs divers caractères;
Renvoi.
Application de l ’article 36 du Code de commerce aux socié
tés anonymes.
326.
— Le premier paragraphe de l’article 21 in
troduit une modification capitale dans la constitution de
la société anonyme. Il supprime la nécessité de l’auto
risation du Gouvernement sans laquelle celte société ne
pouvait exister.
Dans notre avant-propos , nous nous sommes expli
qué sur cette suppression , et avons indiqué l’influence
qu’elle doit avoir sur la commandite par actions. Nous
�21.
TITRE I I , ART.
3
ne reviendrons pas sur les observations que nous avons
présentées. Nous constaterons seulement que nos prévi
sions sur l’usage exclusif de la société anonyme se sont
pleinement réalisées. Aujourd’hui et depuis la promul
gation de la loi, c’est à cette forme qu’on a recours. Cha
que jour les journaux publient des projets de sociétés
nouvelles , et nous n’en avons pas rencontré une seule
qui eût adopté la forme de la commandite par actions.
C’est que celle-ci impose au gérant une responsabi
lité indéfinie, et cette charge, quelque légère qu’on eût
su la rendre, n’en pesait pas moins à ces grands faiseurs
toujours à l’affût des moyens d’augmenter leur fortune.
Ce qu’ils ambitionnaient, c’était le moyen de sortir de
la société sans danger d’être recherchés, dès que par la
négociation de leurs actions ils avaient non-seulement
échappé à la perte qui frappait les pauvres dupes qui avaient eu confiance en leur projet, mais encore réalisé
un bénéfice souvent fort considérable.
C’est pour y arriver qu’ils avaient à grands frais or
ganisé cette agitation factice , ces attaques journalières
contre la nécessité de l’autorisation qui ont fini par la
faire supprimer. Ils sont donc libres aujourd’hui d’ex
ploiter la confiance publique sans encourir d ’autre res
ponsabilité que la perte de leur mise qui ne sera à la
charge que de ceux qui auront eu la bonhomie d’ache
ter leurs actions.
Il est possible que la liberté de l’anonymat ne pro
duise pas les abus et les scandales qui ont signalé la
commandite par actions. Mais ce résultat, s’il se réalise,
*
�4
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
on le devra non aux projeteurs dé sociétés, mais au re
froidissement de la confiance. Les actionnaires ont quel
que peu perdu de l’entrain qu’ils apportaient naguères
à verser des fonds dans les sociétés quelles qu’elles fus
sent ; et certes les leçons qu’ils ont reçues sont assez cru
elles pour qu’on s’explique cette retenue. Aujourd’hui le
milliard qui se serait autrefois précipité dans la spécu
lation dort dans les caves de la Banque , et on ne l’en
fera sortir que si, effaçant le souvenir du passé, on par
vient à rappeler la confiance des premiers jours.
Comment y parvenir au milieu des doutes, des incer
titudes de notre état politique. Le capital redoute les a ventures, et tant qu’il appercevra des points noirs soit à
l’intérieur, soit à l’extérieur, il rétrécira le cercle de ses
opérations, et se refusera à courir la chance des évène
ments.
La suppression de l’autorisation devait immédiate
ment imprimer à l’esprit d’association le développement
le plus considérable. En réalité, nous avons vu et nous
voyons se produire une foule de projets. Combien ont
réussi ? Est-on parvenu à vider les coffres de-la Banque?
327.
— En attendant que l’expérience détermine
l’opportunité et démontre les avantages de la suppres
sion, le législateur a, comme conséquence de cette sup
pression, modifié ou accepté purement et simplement
quelques dispositions du Code de commerce, et organisé
dans la loi nouvelle un système de précautions destinées
à suppléer à l’autorisation, ou tout au moins à atténuer
�TITRE II, ART. 2 1 .
5
les effets de sa suppression. Nous avons à nous occuper
des unes et des autres.
Une des dispositions du Code de çommerce que notre
article modifie est celle de l’article 40, aux termes du
quel les sociétés anonymes ne pouvaient être formées
que par des actes publics. A l’avenir et en vertu du deu
xième paragraphe de l’article 21, elles pourront être éta
blies par acte sous seing privé.
L’exigence d’un acte public pour la société anonyme
n’avait aucune raison d’être. On avait allégué la crainte
qu’on ne fit disparaître l’acte , ou qu’on ne le modifiât
après coup. Mais cette crainte était évidemment chimé
rique , puisque le Gouvernement devant approuver cet
acte, en exigeait nécessairement le dépôt à la chancel
lerie, et que cet acte était inséré au Bulletin des lois a vec l'ordonnance d’autorisation. Comment s’y serait-on
pris pour le faire disparaître, ou pour en changer après
coup les dispositions.
L’article 40 du Code de commerce comparé avec l’ar
ticle 39 consacrait donc une anomalie étrange, qui se
rait devenue bien plus étrange s i , comme la société en
nom collectif et la commandite , la société anonyme de
venant entièrement libre et pouvant se formersans auto
risation, on eût continué d’exiger pour elle l’acte public.
C’est pourtant ce que faisait le Gouvernement q u i, par
le silence qu’il avait gardé à cet égard , laissait les cho
ses sous l’empire de l’article 40 du Code de commerce.
Mais la commission du Corps législatif ayant pris l’initia
tive de la modification, sa proposition fut accueillie par
�6
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
le conseil d’E ta t, et devint le paragraphe 2 de l’article 21.
Donc la société anonyme peut être formée par acte
sous seing privé , et dans ce cas il suffît que l’acte soit
fait à double original. L’un de ces doubles devant être
annexé à la déclaration notariée de la souscription en
tière du capital et du versement du quart du montant
des actions, on ne saurait prévoir ni une soustraction de
l’acte, ni une altération quelconque de ses dispositions.
328.
— Les articles du Code de commerce qui con
tinuent de régir les sociétés anonymes sont, d’abord, les
articles 29 et 30 , aux termes desquels la société ano
nyme n’a pas de nom social, n’est désignée par le nom
d’aucun des associés, et n’est qualifiée que par la dési
gnation de l’objet de son entreprise.
Quoique affranchie de la nécessité de se pourvoir de
l’autorisation du Gouvernement, la société anonyme est
restée, sous la loi nouvelle, ce qu’elle était sous le Code,
et n’a perdu aucun de ses caractères essentiels. Elle con
tinue d’être une réunion de capitaux plutôt qu’une as
sociation de personnes. Il ne fallait donc pas qu’un nom
social ou qu’une désignation individuelle vînt inspirer
l’idée d’une société ordinaire, et faire supposer une obli
gation personnelle et une responsabilité qui n’existent
pas.
Nous avons constaté ailleurs que l’observation de ces
prescriptions est obligatoire et forcée. L’administrateur
d’une société anonyme qui agirait soit sous un nom so-
�TITRE I I , ART. 2 1 .
7
cial, soit au nom d’un associé , répondrait de l'erreur
qu’il aurait fait naître sur le caractère de la société , et
serait tenu de réparer personnellement le préjudice que
les tiers auraient pu en éprouver1.
3 2 9 . — Comme conséquence des prescriptions des
articles 29 et 30, les articles 32! et 33 règlent et limitent
la responsabilité des administrateurs et des associés.
Aux termes du premier, les administrateurs ne répon
dent que de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et ne
contractent, à raison de leur gestion, aucune obligation
personnelle et solidaire relativement aux engagements de
la société ; en vertu des dispositions du second, les asso
ciés ne sont passibles que de la perte du montant de leur
intérêt dans la société.
Nous verrons bientôt les nouveau devoirs que la loi
de 1867 a imposés aux administrateurs , et les consé
quences auxquelles elle les soumet en cas d’inobser
vation. Ces conséquences , nous pouvons le dire dès à
présent, loin de déroger à l’article 32 du Code de com
merce, le confirment expressément, car la responsabi
lité qui en découle pour les administrateurs n’a son fon
dement et son principe que dans la violation du mandat.
3 3 0 . — L’article 34 du Code de commerce régit tou
jours les sociétés anonymes. On sait qu’aux termes de
sa disposition, le capital de ces sociétés se divise en ac
tions ou en coupons d’actions d’une valeur égale.
* Notre Commentaire des sociétés, n° 268.
�8
LOI DE
1867
SUE LES SOCIÉTÉS
Quel est le caractère de cette disposition ? Est-ce une
faculté ; est-ce une obligation qu’elle impose ? Ces ques
tions se posèrent au Corps législatif lors de la discussion
de la lo i, et y firent naître une controverse animée. De
leur solution, en effet, on devait induire si la société a nonyme pouvait se créer avec des parts d’intérêt seule
ment, soit avec des actions déclarées incessibles ou bien
transmissibles du consentement de la société seulement;
si la société constituée de cette manière serait régie par
la loi nouvelle.
Nous croyons que l’article 34 est impératif; que les
actions qui doivent représenter le capital ne peuvent
s’entendre que de titres négociables transmissibles de la
main à la main ou par la voie de l’endossement ; qu’il
exclut par conséquent des statuts sociaux toute clause dé
clarant les actions incessibles , ou en subordonnant la
ransmission au consentement de tous les associés.
I.e caractère impératif de l’article 34 résulte , selon
nous, de son texte. Il nous semble qu’en le rapprochant
de l’article 38 , on ne saurait douter de la volonté du
législateur.
Pourquoi, eu effet, s’il n ’a voulu dans le premier que
ce qu’il veut dans le second , pourquoi dire dans l’un :
le capital des sociétés anonymes s e d i v i s e en ac
tions ; et dans l’autre ; le capital des sociétés en com
mandite p o u r r a être aussi divisé en actions. La
différence de ces termes ne permet pas de leur donner
une même et unique acception ; et il est évident que la
division en actions facultative dans l’article 38, estobli-
�TITRE II, ART. 21.
9
gatoire dans l’article 34 , et l’esprit de la loi que nous
allons bientôt examiner confirme cette conclusion. Dans
la pensée du législateur la société anonyme était desti
née à de si grandes choses, qu'il ne la concevait qu’avec
la division en actions pouvant seule procurer les capi
taux suffisants.
331.
— Quelle est maintenant la nature des actions
que l’article 34 impose ? Il nous semble également hors
de doute qu’on ne saurait confondre ces actions-avec les
simples parts d’intérêts à l’aide desquelles les associés
auraient réparti entre eux le capital social, et qu’ils au
raient frappées d’incessibilité.
D’abord l’article exige que les actions ou coupons
d’actions soient d’une valeur égale , ce qui équivaut à
exclure implicitement les parts d’intérêt. Pour celles-ci,
en effet, l’égalité de valeur n’est ni pratiquée ni pos
sible. Au lieu d’être représentées par un chiffre, les parts
d’intérêt le sont par quotités variables, un tiers, un quart,
un sixième, un huitième, etc...........
Le Code voulait donc des actions, et il les voulait né
gociables, transmissibles. C’est ainsi que les articles 35
et 36 s’occupaient du mode de transmission qui s’opère
par la simple tradition du titre s’il est au porteur , ou
par un transfert sur les registres de la société.
332.
— Les inductions sur la nature des actions qui
se tirent du texte reçoivent la plus haute , la plus écla
tante confirmation de l’esprit de la loi.
�LOI DE
il. :
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Quelle que soit l’origine de la société anonyme, à quel
que époque qu’elle remonte , celte société n ’a été codi
fiée que par le Code de commerce. Il faut donc , pour
bien saisir l’idée qu’y attachait le législateur, se référer
aux discussions dans le sein du conseil d’Etat.
Or il n’est pas douteux que, dans celte discussion, la
société anonyme ait été considérée comme un moyen
d’accomplir les opérations exigeant les ressources les
plus vastes que ne pouvait fournir la commandite ellemême. « Les sociétés anonymes ou par actions , disait
» Régnault de S‘-Jean d’Angely, sont un moyen efficace
» de favoriser les grandes entreprises, d’appeler en Fran» ce les fonds étrangers, d’associer la médiocrité même,
» et presque la pauvreté aux avantages des grandes
» spéculations, d’ajouter au crédit public et à la masse
» circulant dans le commerce. »
Est-ce que tout cela sera jamais réalisé par des parts
d’intérêts dont le moindre défaut est de ne pouvoir être
commercialement négociées? Comment ces parts d’intérêt
solliciteront-elles les fonds étrangers ? Comment serontelles accessibles ù la médiocrité et presque à la pauvreté?
Enfin qu’ajouieront-elles au crédit public et à la masse
des valeurs circulant dans le commerce?
Il est évident que les auteurs du Code ont considéré
les actions comme un attribut nécessaire , essentiel des
sociétés anonymes, et c’est ce qui explique cette locution
de M. Régnault de S'-Jean d’Angely: les sociétés ano
nymes ou par actions ; qu’ils n’ont admis ces actions que
comme des titres s’adressant à tous , transmissibles par
�TITRE II, ART. 2 1 .
11
les voies commerciales, car c’est précisément à cause de
ce caractère qu’ils avaient subordonné ces sociétés ü l’au
torisation du Gouvernement.
En effet, dans la séance du conseil d’Etat du 15 jan
vier 1807, M. Treilhard demande pourquoi l’on exige
rait cette autorisation dans une affaire qui est toute d’in
térêt particulier, et fait observer que jamais elle n’a été
nécessaire pour former une société dè commerce.
M. Régnault de S‘-Jean d’Àngely répond que la so
ciété anonyme est très-utile lorsqu’il s’agit d’une grande
exploitation et d’une grande entreprise; qu’elle fait trou
ver des capitaux que l’on n’obtiendrait peut-être pas de
toute autre manière ; mais qu’il ne faut pas se dissimu
ler que, sans une surveillance exacte, ce mode de for
mer une compagnie peut donner lieu à beaucoup de
fraudes ; qu’il ne faut que se rappeler ce qui est arrivé,
à diverses époques, à de grandes associations qui ont eu
une influence plus ou moins grande, plus ou moins fu
neste sur le crédit public, et même sur les fortunes p ar
ticulières, pour sentir l’utilité de la règle qu’on propose'.
Il ne saurait donc y avoir ni hésitation ni doute. La
conclusion nécessaire, forcée qui s’induit de l’esprit de
la lo i, c’est que la division du capital en actions est la
condition sans laquelle il ne saurait exister de sociétés
anonymes proprement dites ; c’est que par actions on a
entendu des titres qui s’adressent à tous les intérêts , à
toutes les fortunes et qui, véritable monnaie commerI Locré, t. 17, page 191.
�12
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ciale, sont transmissibles soit de la main à la main, soit
par endossement.
5 3 3 . — Cette solution résout la question de savoir
si les statuts peuvent stipuler que les actions seront in
cessibles. Cette incessibilité, en effet, enlève aux actions
leur caractère essentiel, les transforme en parts d’intérêt
et méconnaît le -texte et l’esprit de la loi.
C’est cependant en faveur de l’incessibilité que se pro
nonçait M. Rouher, dans la séance du Corps législatif
du 4 juin 1867 :
« A mes yeux, disait-il, aucune stipulation de droit,
» de législation n ’interdirait de stipuler dans les statuts
» l’incessibilité des actions. En conséquence je maintiens
» que dans une société anonyme, à mes yeux du moins,
» car je reconnais que ces questions nous prennent à
» l’improviste, et que les travaux de jurisconsulte n’é» tant pas à l’état normal notre occupation de tous les
» jours, nous pouvons facilement commettre une erreur,
» je maintiens, dis-je, qu’on peut parfaitement stipuler,
» dans les statuts, que les actions seront nominatives et
» incessibles. »
Plus tard et dans la séance du 8 juin, M. Rouher re
venant sur la question et répondant à M. Emile Ollivier,
ajoutait: « J ’inclinerais d’autant plus à penser que les
» actions peuvent être déclarées incessibles, que vous ê» tes les auteurs d’une décision analogue , et que per* sonne n’a réclamé contre cette stipulation. Dans la
» deuxième partie du projet (le lo i, vous avez déclaré
�TITRE II,
»
»
»
»
»
ART.
21
.
13
que les actions des administrateurs seraient inaliénablés , nominatives et ne pourraient être détachées du
registre à souche sous aucun prétexte , et vous avez
bien fait, vous avez voulu que ces actions fussent un
dépôt1. »
3 3 4 . — Nous venons de prouver que M. Rouher
commettait une erreur, et que texte et esprit, tout dans
la législation, proscrivait l’incessibilité des actions, et
que c’est contre les abus que pouvait entraîner leur trans
missibilité qu’on soumettait la société anonyme à l’auto
risation du Gouvernement.
Quant à l’argument tiré de la disposition relative aux
actions des administrateurs, il n’avait évidemment rien
de sérieux. Le caractère exceptionnel de cette disposi
tion n ’a'pas besoin d’être démontré, pas plus que sa
rationnalité. Les fonctions que les administrateurs sont
appelés à exercer justifiaient l’exigence d’un cautionne
ment qui offrit une garantie d’une bonne gestion, et
c’est, à ce titre que les actions qu’ils ont dans la société
ne peuvent être détachées de la souche et restent inalié
nable et incessibles.
Mais le cautionnement cesse avec la fonction qui l’a
vait motivé. Le lendemain de sa démission ou de son
remplacement, l’administrateur rentre dans tous ses
droits d’associés, il reçoit ses actions et il devient libre
d’en disposer à ses plaisir et volonté. 11 n’y a donc au1 Moniteur. S et 9 juin 1867.
�14
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cune assimilation possible entre cette incessibilité essen
tiellement temporaire, et celle qu’il s’agirait d’imprimer
à toutes les actions d’une manière absolue.
Celle-ci aboutirait à ce résultat que le personnel des
associés serait invariable et que chacun de ces associés
ayant souscrit une part plus ou moins forte du capital,
les actions ne seraient plus que des parts d’intérêts, et
que c’est avec ses propres fonds que la société travaille
rait. Or, le Code de 1807 autorise si peu ce résultat que
le prince archichancelier reconnaissait que dans ce cas
la société n’avait nul besoin d’être autorisée. Donc, si
l’on imposa l’auiorisalion c’est parce qu’on supposa que
la société formerait ses fonds par des actions mises sur
la place, et qu’en cet état on crut indispensable de veil
ler à l’intérêt général et d’empêcher que ces actions ne
fussent un piège tendu à la confiance publique.
La loi de 1867 n’a rien changé à cet étal des choses
ni modifié le caractère des actions tout en faisant dis
paraître la nécessité de l’autorisation. Il est vrai que la
question de savoir si ces actions pouvaient être déclarées
incessibles s’est présentée au Corps législatif, mais si elle
y a été agitée elle n’a pas été résolue. On a donc laissé
les choses sur le pied où elles avaient été jusque là.
Comme le Code, on a admis la division du capital en
actions, et on a si bien compris que ces actions seraient
des titres commerciaux essentiellement transmissibles ,
que l’article 2 de la loi fixe le moment où elles pour
ront être négociées ; que l’article 3 règle la responsabi
lité du cédant et du cessionnaire, que les articles 13 et
�TITRE II, ART.
21.
15
14 punissent l’émission, la négociation et la participa
tion à la négociation d’actions irrégulières, et que ces
dispositions relatives aux sociétés en commandite par
actions sont déclarés communes et applicables aux socié
tés annonymes par les articles 24 et 45.
D’ailleurs, est-ce que la loi elle-même n’est pas le té
moignage le plus explicite à l’appui de notre thèse. A
quelle inspiration est-elle due si ce n’est à la pensée de
protéger le public contre les abus et les scandales de la
spéculation dolosive? Quel but s’est-elle proposée sinon
d’assurer cette protection et de la rendre plus effective?
Si elle supprime l’autorisation, ne la remplacè-t-elle pas
par un système de minutieuses précautions de nature à
rendre cette suppression inoffensive?
Or, à quoi bon tout cela, et comment justifier l’inter
vention du législateur si ce n’est par le caractère des ac
tions et par les dangers que leur rapide circulation fait
courir aux fortunes particulières el au crédit public luimême ?
3 5 5 . — Au reste, en admettant qu’on pût, dans les
statuts, déclarer les actions incessibles, on peut facile
ment prévoir que l’usage de cette faculté ne sera qu’u
ne rare et très-rare exception. Cette incessibilité, en effet,
écarterait ceux qui ne souscrivent des actions que pour
les négocier, et par le temps de spéculations qui court,
c’est là l’histoire de tout le monde.
Si pourtant cette exception se réalisait, la société, ain
si organisée, serait-elle soumise aux prescriptions de la
loi nouvelle ?
�16
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Nous venons de le dire, les actions incessibles sont
des parts d ’intérêts. Leurs possesseurs qui constituent
le personnel de la société sont invariables. C’est avec
leurs propres fonds que celle-ci est exploitée, et dès lors
si, dans l’opinion de l’archichancelier Cambacérès, cette
circonstance dispensait de la nécessité de l’autorisation,
elle doit dispenser des formalités et des précautions édic
tées par la loi.
Les unes et les autres sont, sans doute, dans l’intérêt
des associés, mais leur objet, leur but principal est de
sauvegarder le public contre les déceptions et les pièges
auxquels il est exposé, elles sont destinées, en un mot,
à remplacer l’autorisation à laquelle elles ont été subs
tituées.
Dès que le public est à couvert, dès que l’incessibilité
des actions le garantit de toute atteinte, qu’a-t-on à se
préoccuper de lui, et pourquoi essayerait-on de le pro
téger là oh il ne court ni danger ni risque ?
Quant aux associés, on comprend que la loi inter
vienne lorsque les chances de la négociation sont dans le
cas de renouveler à chaque instant le personnel, lorsque
l’associé de la veille n ’étant plus l’associé du lendemain
qui à son tour est remplacé par un autre, chacun d’eux
doit demeurer fort indifférent à l’avenir de la société.
Mais lorsque les associés ne changent pas et ne peu
vent changer, lorsque ceux qui ont contracté demeurent
seuls intéressés à cet avenir, peut-on craindre une né
gligence, une indifférence qui aboutirait pour eux à un
préjudice plus ou moins considérable? Et si contre toute
�TITRE II, ART. 2 i .
17
vraisemblance on avait à leur reprocher l’une ou l’au
tre, pourquoi la loi les en récompenserait-elle en les
protégeant lorsque pouvant se protéger eux-mêmes ils
ont dédaigné de le faire.
Nous croyons donc qu’une société qui, se qualifiant
de société anonyme, se créerait sans diviser son capital
en actions, ou déclarerait ses actions incessibles, échap
perait à l’empire de la loi de 1867 , et serait affranchie
de toutes les conditions que celle loi impose.
3 3 6 . — Ce serait le moment d’indiquer les actions de
diverse nature que la société anonyme comporte et peut
émettre. Nous rappelons qu’elles se distinguent en ac
tions de capital, en actions industrielles, en actions de
jouissance, en actions de prime, en actions de fondation.
Quant au caractère de ces diverses actions et aux ef
fets qu’elles produisent, nous renvoyonsaux observations
que nous avons présenté à ce süjet dans notre com
mentaire du titre dés sociétés1. Nous ferons seulement
remarquer que pour toutes les actions qui sont la re
présentation d’un appel en nature ou d’avantages par
ticuliers, leur délivrance n’est régulière qu’après vérifi
cation de la valeur des apports ou des causes des avan
tages, et leur approbation dans la forme et les conditions
que nous avons exposées sous l’article 4.
3 3 7 . — L’article 35 du Code de commerce, prévo
yant le cas où les actions étaient dès la constitution de
�18
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
la société, sous la forme de titres au porteur, et autori
sant cette émission, réglait, le mode de transmission de
ces titres.
La faculté conférée par cet article n’existe plus. Au
jourd’hui, la forme au porteur est subordonnée aux
conditions édictées par l’article 3, applicable aux socié
tés anojiymes comme aux sociétés en commandite par
actions, on comprend dès lors que l’article 35 ne soit
pas au nombre de ceux auxquels notre article 21 fait
appel.
Mais dans ce nombre figure l’article 36 et c’était na
turel. Sa disposition, qui crée une troisième forme d’ac
tions n’a rien d’antipathique ou de contradictoire avec la
loi nouvelle qui se l’est au contraire appropriée.
Aujourd’hui donc, l’action peut encore ne consister
que dans une inscription sur les registres de la société.
A ce sujet, on nous permettra de faire observer com
bien cette faculté et les effets qu’y attache la loi, confir
ment notre doctrine sur la cessibilité des actions. Certes,
si le législateur avait admis la possibilité de leur refuser
ce caractère, c’était le cas ou jamais d’appliquer ou d’au
toriser ce refus. Bien loin de là, l’article 36 du Code
de commerce déclare que dans ce cas la transmission
s’opère par une déclaration de transfert sur les registres
de la société.
Ainsi, l’action est transmissible même lorsqu'elle n’est
pas constatée par un titre spécial. N’est-ce pas là la preuve
que cette transmissibilité est tellement de son essence ,
que sans elle elle n’existerait pas.
�TITRE II, ART.
21.
19
Inutile de faire observer qu’en s’appropriant cette dis
position du Code de commerce la loi de 1867 n’en a ni
altéré ni modifié le caractère.f Ainsi, la transcription sur
les registres de la déclaration de transfert est obligatoire
et forcée, nul ne serait recevable <i l’empêcher ou à y
faire obstacle. La seule condition exigée est qu’elle soit
signée par le vendeur ou par un fondé de pouvoir.
A rt. 2 2 .
Les sociétés ano n y m es so n t a d m in istrées p a r
u n ou p lu sie u rs m a n d ataires à tem p s , ré v o c a
bles, salariés o u g ra tu its, p ris p a rm i les associés.
Ces m a n d ataires p e u v e n t choisir p a rm i eux
u n d ire c te u r, o u , si les statu ts le p e rm e tte n t, se
s u b stitu e r un m a n d ataire é tra n g e r à la société
et d o n t ils so n t resp o n sab les envers elle.
''
I
A rt. 2 3 .
La société ne p e u t ê tre c o n stitu é e si le n o m
b re des associés est in fé rie u r à sept.
S « H M 1 1 II
338.
Mode d’administration qui convenait à la société anonyme.
Disposition de l’article 31 du Code de commerce.
339. Disposition de la loi nouvelle ; caractère de la limite qu’elle
pose au choix des associés.
340. Amendement inspiré à la commission du Corps législatif;
son adoption.
�20
341.
342.
343.
344.
345.
346.
347.
348.
349.
350.
351.
352.
353.
354.
355.
356.
357.
358.
359.
360.
361.
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Nature du mandat des administrateurs ; sa durée.
Peut-il être révoqué ad nutum ? Opinion de MM. Mathieu
et Bourguignat pour la négative.
Examen et réfutation.
Les administrateurs sont salariés ou gratuits. Utilité de la
disposition ; conséquences.
Origine du deuxième alinéa de l ’article 22 ; motifs qu’en
donnait la commission,
Etrange conséquence de la condition à laquelle il subor
donne la substitution d’un mandataire étranger.
Proposition de le repousser ; son rejet.
Nature de la responsabilité qu’il impose aux administra
teurs ; motifs ; leur caractère de sévérité au point de vue
de l’article 1994 du.Code Napoléon.
Suite.
Suite.
Confusion dans laquelle se jetaient les adversaires de la
responsabilité. Opinion de MM. Josseau et de Bussières.
Appréciation.
Réponse de MM. Marie et Baroche.
Impossibilité d’équivoquer sur le sens et la portée de l ’ar
ticle.
Résumé.
Quid si le mandataire substitué est membre de la société ?
Observations du rapporteur à ce sujet ; leur caractère.
Origine de l ’article 23 ; débat qu’il avait soulevé en 1863.
Modifications introduites en 1867 ; leur raison d’être.
Légitimité de l’interdiction de l ’anonymat à la société qui
compte moins de sept membres dès son origine.
Objection tirée de l'article 38 ; réponse.
3 5 8 . — La nature et le caractère des sociétés ano
nymes, indiquaient le mode d’administration dont elles
étaient susceptibles. Puisque sans communion aucune
�TITRE I I , A.RT.
22, 23.
-21
entre les personnes, elles ne créaient qu’une chose inté
ressant chaque souscripteur dans des proportions dé
terminées, le droit de gérer appartenait évidemment à
tous.
Mais l’exercice du droit dans une pareille limite était
radicalement impossible. On ne pouvait le concevoir et
l’admettre que par une délégation qui, émanant de tous
les intéressés , concentrait l’autorité entre les mains
d’une ou de plusieurs personnes déterminées.
L’article 31 du Code de commerce avait donc accepté
cette nécessité, et poussant le respect du droit d’élire
jusqu’à ses dernières conséquences, il permettait que les
mandataires à temps , révocables , salariés ou gratuits
qu’il appelait à administrer la société, fussent choisis en
dehors des associés.
3 5 9 . — La loi de 1867 ne pouvait sur le principe
raisonner et penser autrement que le Code de commerce.
A son exemple donc elle décide que la société anonyme
sera administrée par des mandataires à temps, révoca
bles, salariés ou gratuits ; mais moins libérale que lui
elle circonscrit le choix et le limite entre les associés.
Cette modification est fâcheuse, les souscripteurs d’ac
tions, surtout dans les sociétés industrielles, ne connais
sent souvent pas le premier mot du caractère de l’objet
de la société et des soins qu’il exige. Les désigner exclu
sivement au choix de l’assemblée générale, c’est donc
exposer la société à perdre les avantages que lui eussent
assurés la capacité spéciale, l’habileté, l’intelligence de
tiers étrangers.
�32
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Le motif donné à cette restriction n’avait , à notre
avis, rien de concluant. Sans doute, on a pu croire que
l’associé, administrant dans son propre intérêt, déploie
rait plus de zèle dans l’accomplissement de sa mission,
mais le zèle ne saurait supléer à l’habileté, à l’intelli
gence, à la capacité spéciale.
D’ailleurs, ce ne sera pas gratuitement qu’un indivi
du étranger à la société acceptera le fardeau plus ou
moins lourd de son administration , lui vouera son
temps et ses soins. Or, le désir de ne pas perdre un
traitement peut-être important, et la crainte de la tâche
morale qui résulterait d’une révocation, ne sont-ils pas
des garanties de dévouement et de zèle? Ne donnentils pas l'assurance qu’on n’oubliera rien de ce qui doit
faire maintenir celui-ci et éviter celui-là ?
5-iO. — La commission du Corps législatif, frappée
des inconvénients qui résulteraient de cette restriction
dans le choix, et ne pouvant y remédier directement,
voulut y arriver d’une manière indirecte. Elle proposa
en conséquence et fit adopter par le conseil d’Etat le pa
ragraphe deux de l’article 22, aux termes duquel les
membres du conseil d’administration peuvent choisir
parmi eux un directeur et, si les statuts le permettent,
se substituer un mandataire étranger à la société et
dont ils sont responsables envers elle. Mais ce que la
commission n’a pas vu, c’est le caractère étrange, en
droit, de cette disposition ; les associés de peuvent in
vestir un tiers étranger de la qualité d’administrateur,
�TITRE I I , ART.
22, 23.
23
mais ils peuvent autoriser à le faire les hommes de leur
choix, c’est-à-dire que le mandant commet à son man
dataire un acte qu’il lui est interdit de faire personnelment. Il eût été plus simple de s’en tenir purement et
simplement à l’article 31 du Code de commerce.
341 . — Quoiqu’il en soit, les administrateurs ne sont
plus désormais des simples mandataires ordinaires puis
qu’ils sont appelés à gérer leur propre chose, mais quel
que considérable que puisse être leur intérêt, il ne sau
rait être mis en parallèle avec celui de la masse, et dès
lors c’est en considération de celui-ci qu’on devait dé
terminer le caractère du mandat et ses conséquences.
L’article 23 déclare ce mandat temporaire, révocable,
salarié ou gratuit. Les articles 42 et suivant détermi
nent la responsabilité qui peut en naître.
Aux termes de l’article 25, les administrateurs ne
peuvent être nommés que pour six ans ; que pour trois
ans s’ils sont désignés par les statuts avec stipulation
formelle que leur nomination ne sera pas soumise à
l’approbation de l’assemblée générale.
Mais ainsi que nous le verrons cette période de trois
ans ne concerne que la désignation faite au moment de
la constitution de la société. Après trois années écoulées
depuis cette constitution, le conseil élu par l’assemblée
générale, soit qu’il ait été renouvelé, soit qu’il ait été
maintenu, conserve ses pouvoirs pour une nouvelle pé
riode de six ans, comme celui qui est originairement
choisi et institué par l’assemblée générale.
�24
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Puis à chaque période il est procédé à une réélection.
L’assemblée générale peut maintenir son mandat précé
dent en confirmant les anciens administrateurs dans leurs
fonctions, mais ce n’est là qu’une faculté dont elle peut
à son gré user ou non.
5 4 2 . — Toutefois , en commerce, une période de
six ans ne pouvait être concédée sans exposer la société
à de graves dangers. C’est surtout en cette matière que
le temps est précieux, et une révocation différée de
vingt-quatre heures pouvait entraîner un préjudice ir
réparable. Le législateur était donc tenu d’y pourvoir,
et il y a pourvu, lorsqu’après avoir déclaré les admi
nistrateurs nommés à temps, il les déclare révocables.
Quel est le sens attaché à ce terme ? Faut-il en con
clure que les actionnaires peuvent à toute époque et ad
nutum révoquer les administrateurs?
11 nous semble que l’affirmative s’induit de l’insertion
dans l’article du mot révocable, quelle nécessité y avaitil de l’employer s’il devait avoir une autre significa
tion ? Est-ce que , s’agissant d’un m andat, quelqu’un
pouvait raisonnablement mettre en doute sa révocabilité?
Donc, si le législaleur a cru devoir formellement s’en
expliquer, ce ne peut être que pour faire entendre qu’il
autorisait la révocation ad nutum sans qu’on ait à la
justifier ni même à en donner les motifs, c’est aussi l’a
vis de M. Va vasseur
' Commentaire de la loi de 1867, n° 334 ; conf. Rivière, n os 186 et
�TITRE II, ART.
22, 23.
25
Mais MM. Mathieu et Bourguignat sont d’un avis con
traire. « Le mandat dont sont investis les administra
teurs des sociétés anonymes, disent-ils, n’esl pas un
mandat absolument ordinaire ; s’ils le tiennent des as
sociés, les devoirs en sont, en partie, déterminées par la
loi ; il en est de ce mandat comme de celui conféré, dans
les sociétés en commandite par actions, aux. membres
du conseil de surveillance ; il est surtout révocable en ce
sens, qu’il n’est pas indéfini ; mais il n’est pas révoca
ble ad nutum au gré et selon les caprices des associés ;
il ne saurait être enlevé aux administrateurs sans cause
légitime, c’est-à-dire sans que ceux-ci aient manqué
aux devoirs qui leur sont imposés par la loi ou par les
statuts ; et dans ce cas même, s’ils résistent à la révoca
tion prononcée par l’assemblée générale, il n’appartient
qu’aux tribunaux de les priver de leur m andatl.
3 4 5 . — Cette dernière proposition méconnaît telle
ment la nature du mandat , qu’elle en est évidemment
inacceptable. S’il est un acte qui soit de son essence vo
lontaire et personnel, c’est incontestablement le mandat.
Or comment admettre que le juge puisse l’imposer dans
aucun cas, malgré la résistance et contre.le gré de l’in
téressé ?
En supposant que le mandataire puisse se plaindre de
sa révocation et en appeler aux tribunaux , tout ce que
ceux-ci pourraient faire s’ils trouvaient celte révocation
1 N» 172.
�26
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
injuste et imméritée, serait de lui allouer la réparation
du préjudice matériel et moral qu’il en éprouverait.
Mais lui conserver la qualité de mandataire, et annuler
de leur autorité la révocation signifiée par le mandant,
serait un excès de pouvoir tel, qu’il n’est pas en France
un juge qui voulût se le permettre.
Mais on ne saurait même admettre que, excepté dans
des circonstances tout exceptionnelles, la révocation du
mandat puisse fonder de la part du mandataire une de
mande en dommages-intérêts ? L’exercice d’un droit ne
saurait jamais entraîner une telle conséquence. Or quel
droit a -t-il été plus expressément reconnu que celui de
révoquer le mandat ? Ne lit-on pas dans l’article 2004
du Code Napoléon : Le mandant 'peut révoquer sa pro
curation quand bon lui semble.
Il faudrait donc, pour que l’opinion de MM. Mathieu
et Bourguignat pût être admise, qu’il fût établi que no
tre article 22 a dérogé à ce principe. Fera-t-on résul
ter cette dérogation de ce qu’il a expressément déclaré le
mandat des administrateurs révocable? Sans doute il
aurait pu s’en référer purement au droit commun; mais
il a craint avec raison que la nature de ce mandat et sa
spécialité ne fissent méconnaître et contester l’applica
bilité de ce droit ; et c’est pour éviter toute possibilité de
controverse à ce sujet qu’il déclare le mandat des ad
ministrateurs révocable, sans condition aucune et de la
manière la plus absolue.
Loin donc de déroger à l’article 2004 du Code Na
poléon, notre article 22 le confirme, condamnant ainsi
�TITRE II, ART.
22, 23.
27
la doctrine de MM. Mathieu et Bourguignat, q u i , du
reste, la condamnent eux-mêmes. Voici en effet l’inter
prétation qu’ils font du mot révocable, inscrit dans l’ar
ticle.
« Les administrateurs sont, dit la loi, toujours révo» cables ; et, à ce point de vue, il n’y a pas de distinc» tion à faire entre ceux qui sont nommés par les ac» tionnaires et ceux qui auront été désignés par les sla» tuts, ainsi que l’article 25 le permet pour les mem» bres du premier conseil d’administration. Dans ce cas
» spécial comme dans l’autre , ils ont uniquement la
» qualité de mandataires des associés ; or aux termes de
» l’article 2004 du Code Napoléon il est toujours permis
» de révoquer un mandataire. »
Comprend - on qu’immédiatement après ces lignes
MM. Mathieu et Bourguignat aient pu émettre la doctrine
que nous combattons et déférer aux tribunaux seuls le
droit de retirer leur mandat aux administrateurs? N’estce pas là se jeter dans la plus flagrante contradiction ?
De quelque nature qu’on le suppose , le mandat des
administrateurs n’en est pas moins un mandat.Comme
tous les mandats, celui-ci peut être retiré par celui qui
l’a donné , à moins que le contraire n’eût été consacré
par une disposition de loi expresse. En l’absence de cette
disposition , la révocation du mandat reste souveraine
ment régie par l’article 2004 du Code Napoléon.
3 4 4 . — Les administrateurs sont salariés où gra
tuits. On a accusé cette disposition d’être inutile, car tout
�28
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
IV
mandataire est de droit commun salarié ou gratuit. Mais
l’opportunité de l’inscrire dans la loi spéciale résultait
de ce que le mandat ne pouvait être donné qu’à un as
socié. On aurait pu prétendre qu’un associé devant con
tribuer autant qu’il était en lui au succès de.la société,
celui qui l’administrait ne faisait que remplir un devoir
pour lequel il ne lui était dû aucune rémunération.
Dans la. pratique, les administrateurs sont salariés, et
c’est justice. Leurs fonctions en effet sont loin d’être une
sinécure. Elles exigent une attention soutenue, des soins
incessants , et prennent un temps que l’administrateur
consacrerait à ses affaires et qu’il doit exclusivement
donner à celles de la société. Or où trouverait - on des
administrateurs, si en échange de leur temps et de leur
industrie ils ne recevaient et ne pouvaient recevoir aucun
traitement ?
Ils peuvent donc être salariés, et cette qualité influera
sur le caractère de la responsabilité que leur gestion leur
impose. Nous allons bientôt voir l’article 45 déclarer que
cette responsabilité est régie par le droit commun. Or,
aux termes de l’article 1992 du Code Napoléon, le man
dataire salarié est plus rigoureusement traité que le
mandataire gratuit.
545.
— Le deuxième paragraphe de l’article 22
n’existait pas dans le projet présenté par le Gouverne
ment. Nous venons de dire qu’il y avait été introduit
par la commission du Corps législatif comme correctif
de la disposition prohibant de choisir les administra
teurs en dehors des associés.
�TITRE II, ART.
22, 23.
29
« Sans doute, disait le rapporteur, lorsqu’il s’agit de
nommer un administrateur pour une société anonyme,
l’on doit attendre un dévouement plus actif et plus de
prudence de la part d’un intéressé ; mais aussi en limi
tant le cercle dans lequel la société peut choisir, on court
le risque de se priver du concours d’une personne étran
gère dont les lumières et les aptitudes spéciales peuvent
être l’instrument de sa fortune. »
5 4 6 . — Il convenait donc de trouver un terme moyen
qui pût concilier toutes les exigences. C’est à ce titre que
la commission proposait et fit admettre l’autorisation
pour les administrateurs de se substituer un mandataire
étranger à la société , mais au cas seulement où une
clause expresse des statuts le permettrait.
Personne, au Corps législatif, ne releva la singularité
de la condition et du résultat auquel la disposition ve
nait aboutir. Dès qu'il était interdit aux associés de pren
dre leurs mandataires ailleurs que dans les rangs des as
sociés , comment concevoir qu’ils pussent autoriser ces
mandataires à se substituer un étranger ? N’élait-ce pas
là déroger indirectement à la prohibition ? admettre que
le mandant pût déléguer à autrui la faculté de faire ce
qu’il n’avait pas lui-même le droit de faire ?
5 4 7 . — A part cette étrange anomalie , la disposi
tion pouvait offrir quelque utilité. Elle rencontra cepen
dant quelque opposition. M. Delebecque notamment pro
posait au Corps législatif de là repousser.
�30
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
« Les administrateurs des compagnies, disait-il, sont
nommés par les actionnaires en assemblée générale. Estil possible que ces administrateurs nommés en assem
blée générale se démettent pour ainsi dire de leurs fonc
tions, les abdiquent de leur propre autorité , et en con
fèrent l’exercice à un individu étranger à la compagnie?
Evidemment ils abuseraient de la confiance dont les ac
tionnaires les ont investis. Les administrateurs ne peu
vent pas transférer leurs droits. S’ils nomment un direc
teur, ce n’est pas une substitution qu’ils font, c’est une
adjonction. Il n’y a pas lieu d’introduire dans la loi
*
quelque chose qui pourrait amener un fait très-regret
table, qui porterait le désordre dans les compagnies. Si
les administrateurs sont responsables dans la limite des
statuts , ils ne peuvent se dessaisir de leur pouvoir en
faveur de qui bon leur semble; ils ne peuvent pas se
faire substituer; ils ne peuvent pas disparaître à vo
lonté. »
Le Gouvernement par l’organe de M. Vuitry, minis
tre présidant le conseil d’Etat, répondait : « Oui, lors
que les statuts sont muets ou lorsqu’ils interdisent, il va
de soi que les administrateurs ne peuvent pas renoncer
au mandat qu’ils ont reçu, et se substituer un étranger
pour l’administration de la société. Mais la chambre re
marquera que le paragraphe ne s’applique qu’au cas
où les statuts le permettent.
» La question serait donc de savoir s’il faut interdire
par la loi à une société qui se constitue, la possibilité de
donner par ses statuts la faculté aux membres du con-
�TITRE II, ART.
22, 23.
31
seil d’administration de se substituer un mandataire étranger. Or je ne vois pas qu’il soit possible d’aller jus
que là »
548.
— D’ailleurs en laissant de côté le point de vue
que nous avons signalé, celui d’un mandant commettant
au mandataire de faire ce qu’il n’a pas lui - même le
droit de faire, il faut convenir que le conseil d’adminis
tration demeurant responsable de celui qu’il s’est subs
titué, les associés étaient suffisamment désintéressés dans
la question de substitution. Mais cette responsabilité de
vint la matière d’une longue controverse, d’une discus
sion animée au sein du Corps législatif.
La substitution d’un mandataire étranger n’est possi
ble que si les statuts l’autorisent formellement. Mais l’ar
ticle 22 fait peser sur les substituants une responsabilité
absolue et sans condition. Il déroge donc à l’article 1994
du Code Napoléon, ainsi qu’on l’a formellement déclaré
soit au nom du Gouvernement, soit au nom de la com
mission.
Nous comprenons fort bien avec le rapporteur de
celle-ci, que « la morale et la justice ne comportent pas
que des hommes eussent le titre d’administrateurs d’une
société , qu’ils en eussent les bénéfices matériels et ho
norifiques, et qu’après s’être déchargés de la partie la
plus considérable des devoirs qui leur incombent sur un
m andataire, ils puissent dire , si le mandataire est en
1 Moniteur, 5 juin <1867.
�32
LOI DS
1867 SUR LÈS SOCIÉTÉS
faute, nous n’en répondons pas; adressez-vous, non aux
mandataires directs de la société, mais à l’homme qu’ils
se sont substitués. »
Oui , accueillir une pareille prétention serait inique,
mais seulement dans le cas où le mandataire non auto
risé à le faire a pris sur lui de se substituer un tiers
quelconque dans l’exécution du mandat.
Alors en effet le substituant n’a suivi que ses propres
inspirations, n’a consulté que ses convenances ; il a dis
posé d’une confiance <qui lui était toute personnelle, et
s’est attribué un droit que son mandant lui aurait refusé
peut-être s’il eût été consulté. Dès lors et par rapport à
ce mandant, la subslitution doit être considérée comme
n’existant p a s , et le substituant répond naturellement
d’une gestion qui lui est présumée personnelle. C’est
d’ailleurs ce que consacre expressément le numéro 1 de
l’article 1994 du Code Napoléon.
Mais il ne saurait en être de même lorsque prévoyant
la nécessité d’une substitution, le mandataire en a pré
venu le m andant, et a obtenu de lui l’autorisation d’y
procéder le cas échéant, on objecterait vainement que le
mandataire n ’av ait, après to u t, qu’une faculté dont il
pouvait s’abstenir et qu’il n’a pu exercer qu’à ses risques
*
et périls; en donnant son autorisation , le mandant a
d’avance consenti à cet exercice , il se l’est en quelque
sorte approprié : quis mandat ipse fecisse videlur.
349.
— Supposez qu’en autorisant la substitution
le mandant eût désigné la personne qui devait en être
�TITRE II, ART.
22, 23.
33
l’objet, est-ce que quelqu’un songerait à rendre le subs
tituant responsable de cette personne? Eh bien 1 est-ce
que le défaut de désignation peut effacer les conséquen
ces de l’autorisation ? Le mandant en a-t-il moins con*
senti la substitution ?
Seulement il s’en est rapporté au mandataire pour le
choix de la personne. Dès lors celui-ci ne peut répon
dre que de l’imprudence, que de la légèreté qui lui se
rait reprochable. Voilà pourquoi , et fort justement, le
numéro 2 de l’article 1994 ne le déclare responsable que
si la personne qu’il a choisie était notoirement incapa
ble ou insolvable. Si de notoriété publique le substitué
était capable et solvable au moment de la substitution,
le substituant s’est comporté en bon père de famille, n’a
commis aucune faute, et le punir dans une limite quel
conque serait un excès de sévérité que, d’accord avec la
loi, la raison repousse et condamne.
350.
— Or, dans l’hypothèse de l’article 22, les ad
ministrateurs ne pouvant se substituer un mandataire
que si les statuts le permettent, se trouveront nécessaire
ment dans le cas prévu par le numéro 2 de l’article 1994
du Code Napoléon , c’est-à-dire que leurs co-associés
leur auront conféré le pouvoir de se substituer sans dé
signation d’une personne. Donc, en réalisant la substi
tution ils ont usé d’une faculté, exercé un droit. Or ex
ercer un droit, user d’une faculté, ne saurait constituer
une faute engageant la responsabilité. Il ne peut y avoir
faute que dans le mode suivi pour cet exercice; et si,
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34
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
sous ce rapport, on n’a à relever et à reprocher ni lé
gèreté ni imprudence, où serait le motif qui légitimerait
une pénalité quelconque ?
En d’autres termes , si, autorisés par les statuts , les
administrateurs se sont substitués un mandataire étran
ger , on ne pouvait, on ne devait les déclarer respon
sables de ce mandataire que dans les termes de l’ar
ticle 19 9 4 du Code Napoléon , c’est-à-dire que s’ils a vaient fait choix d’une personne notoirement incapable
ou insolvable.
351.
— C’était surtout sur ce point de vue que de
vaient insister les membres du Corps législatif qui com
battaient la responsabilité que l’article impose aux ad
ministrateurs. Pas un d’eux cependant ne se plaça sur
ce terrain , le seul rationnel, le seul équitable. Tous se
jetèrent dans une confusion que ni le texte ni l’esprit de
la loi n’autorisaient, qui amena et devait amener le rejet
de leur proposition , et empira ainsi le sort des admi
nistrateurs qu’ils voulaient par trop adoucir.
« Veut-on dire, objectait M. Josseau, que les mem
bres du conseil d’administration , par cela seul qu’ils
auront choisi nn mandataire qui , dans la suite de sa
gestion en dehors d’eux, et alors qu’il leur est impossi
ble de surveiller à tout instant sa gestion, aura commis
des fautes préjudiciables à la société; que les membres
du conseil qui l’auraient chargé de certains pouvoirs, se
ront responsables de ses fautes par lui commises, à eux
étrangères, et qu’ils en supporteront toutes les conséquen-
�TITRE II, ART.
22, 23.
35
ces alors qu’ils ne se seront en rien écartés des règles
ordinaires de la prudence? C’est créer une responsabilité
excessive, injuste, et qui aura pour effet inévitable d’é
loigner des conseils d’administration une foule d’hommes
honorables, sérieux, capables, et dont le concours serait
le plus à rechercher ; c’est priver les sociétés anonymes
des auxiliaires souvent les plus dignes, détournés qu’ils
seront par la crainte de responsabilités éventuelles et in
définies '. »
M.’ de Bussières de son côté rappelle qu’il existe en
France une foule de sociétés anonymes purement indus
trielles qui sont parfaitement administrées par des con
seils d’administration , mais dirigées par des hommes
techniques, par des hommes spéciaux.
« Comment voudriez-vous, continue-t-il, qu’un éta
blissement métallurgique, par exemple, fût dirigé par un
conseil d’administration? Ce serait impossible aussi bien
que ce le serait dans un établissement d’industrie coton
nière, que dans une fabrique de glaces, que dans toute
industrie où il y a un directeur, un homme technique,
un homme spécial. C’est lui seul qui dirige, qui doit di
riger les opérations industrielles de l’établissement. Ce
directeur est ordinairement nommé d’après les disposi
tions des statuts par l’assemblée générale, ou bien si l’as
semblée générale a délégué ses pouvoirs au conseil d’ad
ministration, par ce conseil.
» Le conseil d’administration administre mais ne di* Moniteur, b juin 1867
�36
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
rige pas les travaux. Pour cela il choisit un homme spé
cial. Quant à lui conseil, il administre les biens de la
compagnie.
» La partie industrielle d’un établissement anonyme
est dirigée par un mandataire qu’on appelle directeur.
Ce mandataire peut être actionnaire s’il a acheté des ac
tions ; mais il peut aussi ne l’être pas. C’est un agent
salarié qui est tout-à-fait dans la catégorie de ceux que
vous indiquez dans le second alinéa dans lequel je lis ce
qui suit : ces mandataires peuvent choisir parmi eux
un directeur, ou, si les statuts le permettent, un man
dataire étranger à la société. Cela est très-bien. Mais
voici la partie de l’alinéa contre laquelle je réclame : et
dont ils sont responsables.
» Comment voulez-vous que des administrateurs col
lègues des autres actionnaires prennent sur eux la res
ponsabilité du directeur qui agit dans l’intérêt de la so
ciété ? J’ai une grande expérience de ces sortes d’affai
res. Je pourrais citer des sociétés excessivement honora
bles existant depuis trente ans en France, société? ano
nymes qui sont administrées par des directeurs sous la
surveillance de conseils d’administration. Mais ces con
seils d’administration ne sauraient être responsables. On
ne trouverait plus de conseillers1. »
352.
— Toutes ces considérations étaient fort justes;
mais elles avaient un tort, celui de supposer que l’arii—
i Moniteur, 5 juin 4 867.
�TITRE II, ART.
22, 23.
37
cle les méconnaissait et refusait d’en tenir compte. Il élait évident que, dès que de l’aveu même des opposants,
l’homme technique, l’homme spécial n’était qu’un agent
salarié , il n’avait rien de commun avec le mandataire
que le conseil d’administration pouvait se substituer, et
dont il était déclaré responsable.
Le législateur entendait si peu les confondre , qu’il
n’employait plus le terme de directeur dont il se servait
pour désigner celui d’entre eux à qui les administra
teurs déléguaient l’administration. Il qualifiait de man
dataire l’étranger que ces administrateurs se substitue
raient dans l’administration. Il n’y avait donc pas à équivoquer. Pris dans son acception usuelle, le mot man
dataire signifiait non le préposé à la direction des tra
vaux, non le délégué à telle ou telle partie.de l’exploita
tion , mais l’homme que le mandant mettait à son lieu
et place, auquel il transmettait tous ses pouvoirs, et qui
avait dès lors qualité et droit de faire tout ce qu’il aurait
fait lui-même.
N’était-il pas dès lors naturel que les administrateurs
répondissent de la gestion de celui qu’ils avaient chargé
d’administrer pour e u x , et qui les avait en effet substi
tués en tout et partout ? Or c’est là ce que l’article con
sacrait exclusivement, et c’est en le rappelant qu’on ré
pondait aux reproches dirigés contre sa disposition et
qu’on les repoussait.
353.
— « On a compris, disait M. Marie, que l’in
tervention d’un mandataire étranger pouvait être utile
�38
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
à la société et alors on admet que les statuts pourront
autoriser la substitution de ce mandataire étranger. Mais
en admettant la substitution, il est évident que les vrais
mandataires de l’assemblée générale sont toujours les
administrateurs nommés par elle , et la confiance que
l’assemblée générale a donnée,i elle l’a donnée à ces ad
ministrateurs. Qu’ils puissent nommer un mandataire
étranger, soit ; mais qu’ils restent responsables, qu’ils
administrent par eux-mêmes, c’est le mieux. Mais ils
ne pourront se dégager d’une responsabilité qui se rat
tache aux pouvoirs qui leur ont été donnés par l’assem
blée générale. Je ne peux comprendre que des adminis
trateurs délaissent leurs fonctions, et qu’en se dégageant
de ces fonctions ils prétendent s’affranchir de toute res
ponsabilité1 »
Le ministre de la justice, M. Baroche, signalé la con
fusion dans laquelle se jettent les adversaires de l’article,
et s’étonne qu’elle ait pu durer si longtemps malgré les
explications données sur la sens et. la portée de la loi.
Puis précisant lui-même ce sens et cette portée, il ajoute :
« L’article dit : si les administrateurs veulent délé
guer leurs droits d’administrateurs. — Entendez-vous ?
Non leurs droits de directeurs de l’exploitation, mais
leurs droits d’administrateurs. — S’ils veulent le délé
guer à un tiers même étranger à la société, le contrat
pourra le permettre.
« il le permettra ou il ne le permettra pas. S’il ne le
1 Moniteur, 5 juin 1867.
�TITRE II, ART.
22, 23.
39
permet pas, il n’y a pas de question ; s’il le permet, ils
peuvent déléguer leurs droits d’administrateurs à qui
bon leur semblera, mais sous leur propre responsabilité.
La personne qu’ils auront choisie sera administrateur en
leur lieu et place. Ils devaient administrer, ils ont le
pouvoir de faire administrer par un autre, mais de mê
me qu’ils sont responsables de leur gestion personnelle,
ainsi ils le sont également de celle de leur remplaçant.
Cela me parait tout simple, tout naturel et à l’abri de
toute contradiction1 »
354.
— En principe M. Baroche avait incontesta
blement raison. Il était impossible de confondre la subs
titution dont il est question dans notre article, avec l’ins
titution d’un directeur de travaux, d’un homme techni
que, d’un homme spécial qu’il est dans les nécessités
des établissements industriels d’avoir à leur tête. La
mission de celui-ci se borne à ordonner, à diriger, à
surveiller les travaux à l’exécution desquels il est pré
posé; en dehors de ces travaux, il n’a ni droit ni qualité
pour s’immiscer dans les affaires de la société, à plus
forte raison pour contracter en son nom. Sans doute et
à raison des travaux il est mandataire de la société, mais
dans la pratique on ne lui a jamais donné cette quali
fication, on n’a vu en lui qu’un commis, qu’un agent,
qu’un contre-maître dont le conseil d’administration ne
saurait répondre pas plus que du caissier , pas plus
que des autres employés plus ou moins supérieurs.
Ibidem.
�40
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
La preuve que l’article ne le désignait pas n’entendait
pas le désigner, c’est la condition à laquelle il subor
donnait le choix du mandataire étranger à la société.
Est-ce que quelqu’un n’a jamais dénié au conseil d’ad
ministration le droit d’instituer le directeur des travaux,
l’homme spécial, technique qu’exige l’établissement ?
Est-ce qu’il a besoin d’être autorisé par les statuts pour '
être capable de le choisir ?
Donc, puisque notre article subordonne la substitution
du mandataire à la condition que les statuts l’auront
permise, c’est que ce mandataire était non un directeur
des travaux, mais un administrateur gérant la société
au lieu et place des substituants , ayant la signature so
ciale, traitant au nom de la société, et l’engageant en
vers les tiëi-s.
355.
— Les emprunts que nous venons de faire aux
débats du Corps législatif n’étaient pas inutiles, ils déter
minent avec netteté le véritable sens et la portée réelle
du dernier paragraphe de l’article 22.
Les administrateurs, quel que soit leur nombre, peu
vent toujours déléguer l’un d’entre eux à la direction de
la société. Cette délégation a le grand avantage d’impri
mer à l’administration une direction unique qui la rend
beaucoup plus facile, beaucoup plus profitable. Cette di
rection peut être confiée successivement et pour un temps
déterminé à chacun des membres du conseil d’adminis
tration. Nous verrons, sous l’article 45 , que la gestion
du directeur engage la responsabilité de tous les autres
�TITRE II,
ART.
22, 23.
41
membres intéressés dès lors à la surveiller et à se faire
rendre compte dans les réunions du conseil qui peuvent
être hebdomadaires, mensuelles ou trimestrielles.
De plus, les administrateurs peuvent, mais seulement
si les statuts le leur permettent, se substituer un manda
taire étranger, qui gérera et administrera en leur lieu et
place les affaires de la société et sera le maître de l’en
semble des opérations.
Mais ils demeurent responsables de ce mandataire
d’une manière absolue, car celui-ci n’a fait que ce qu’ils
auraient dû faire eux-mêmes, et si celui sur qui ils se
sont reposés de ce devoir n’a pas été à la hauteur de sa
mission, ils ont le tort d’avoir mal placé leur confiance,
ils doivent donc réparer le préjudice qu’ils ont ainsi
causé.
Ainsi que nous l’avons d i t , il eût été peut-être plus
juste de les placer sous l’empire de la règle édictée par
le numéro deux de l’article 1994 du Code Napoléon ,
aucune raison sérieuse ne justifiait le contraire.
Mais ce serait l’irresponsabilité absolue , objectait le
rapporteur, lorsque le choix n’aurait pas porté sur une
personne notoirement incapable ou insolvable; c’est
possible. Mais ce résultat offrait-il un caractère tel
qu’on dût nécessairement le repousser ?
On ne peut se plaindre d’un fait qu’on a pu empê
cher. Si la société craint que la substitution d’un man
dataire étranger fasse disparaître toute responsabilité,
elle n’a qu’à s’abstenir de l’autoriser dans les statuts, si
au contraire elle la permet, elle a sciemment et volon-
�42
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tairement couru la chance dont elle se plaint fort mal à
propos, car elle est son œuvre comme celle des adminis
trateurs, et qu’il n’y a aucune raison d’en punir ceuxci plutôt qu’elle-même.
a*#1
3 5 6 . — Si le mandataire substitué est membre de
la société, le conseil d’administration en est-il responsa
ble comme de celui qui est étranger à la société ?
L’affirmative, à notre avis, ne saurait être douteuse.
Le principe de la responsabilité réside dans ce fait : que
le conseil d’administration a commis à un tiers ce qu’il
devait faire lui-même. Or, que ce tiers appartienne ou
n’appartienne pas à la société, le fait engendrant la res
ponsabilité, se serait-il moins réalisé, sera-t-il moins
acquis ?
Que si esclaves du texte de l’article on soutenait que
le conseil d’administration ne peut se substituer un as
socié , notre conclusion acquerrait une plus décisive au
torité, car il s’en suivrait que le conseil a substitué son
mandat sans y être autorisé, et sa responsabilité entière,
absolue s’induirait du droit commun lui-même.
3 5 7 . — A ce sujet, le rapporteur de la loi faisait une
distinction qui ne nous parait pas admissible. M. Lanjuinais demandait précisément si le conseil d’adminis
tration répondait du substitué si celui-ci était associé.
Le rapporteur rappelle d’abord la disposition de la loi
qui détermine la proportion d’actions représentant le ca
pital social qui sera affecté d’une façon intégrale à la
�TITRE II, ART.
22, 23.
43
garantie de la gestion. Il continue ensuite : « Ou le di
recteur (lisez mandataire) dont nous nous occupons,
aura en sa possession le nombre d’actions déterminé
par les statuts, ou il ne l’aura pas. S’il ne l’a pas, il
sera étranger à la société ; s’il le possède, au contraire,
il sera dans les conditions des administrateurs, dans les
conditions statutaires, et alors, choisi par ses collègues,
associé lui-même, il n’échappera à aucune responsabi
lité, il sera enveloppé à titre de membre du conseil d’ad
ministration dans la responsabilité collective que les sta
tuts et la loi auront déterminé1 »
Le mandataire que le conseil d’administration se
substitue, administre bien la société, mais il n’est pas
membre de ce conseil, il agit en vertu de la délégation
qu’il a reçue, et le conseil capable de consentir cette dé
légation, n’avait ni droit ni qualité pour se l’adjoindre,
les fonctions de membres du conseil ne pouvant être dé
férées que par l’assemblée générale.
Donc, quel que soit le nombre des actions qu’il pos
sède, il n’est et n’a jamais été l’homme de la société. Il
est possible qu’il fût dans les conditions d’être élu au
conseil, mais il ne l’a pas été, et dès lors il n’est de rien
tenu envers celte société.
Celle-ci ne serait ni recevable ni fondée à exiger de
lui qu’il laissât en dépôt les actions qu’il possède et que
ces actions demeurassent inaliénables pendant la durée
de sa gestion. Ceux-là seuls pourraienl élever cette pré■ Moniteur, 5 juin 1867,
�4
44
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
tention,qui l’ont investi de cette gestion en se le substi
tuant comme mandataire, et ce dépôt, s’ils l’obtenaient,
ne serait qu’une garantie du recours qu’ils auraient à
exercer contre lui dans le cas où sa gestion aurait en
gagé leur responsabilité. Sans doute, la société pourrait
se faire attribuer le bénéfice de ce dépôt, mais par l’ac
tion oblique de l’article 1166 du Code Napoléon et com
me exerçant les droits des administrateurs devenus ses
débiteurs par suite de celte resposabilité. Voilà la seule
solution que puissent avouer la loi et les principes.
358.
— L’article 23 a été emprunté à la loi du 23
mai 1863, sur les sociétés à responsabilité limitée. Dans
le projet du Gouvernement cette loi portait : Le nombre
des associés, dans les sociétés à responsabilité lim itée,
ne peut être au dessous de dix.
« Les sociétés à responsabilité limitée, disait l’Expo
sé des motifs, ont un objet sur lequel il ne faut pas se
méprendre, et dont on ne doit pas souffrir qu’elles s’é
cartent, elles sont instituées pour favoriser, dans l’inté
rêt des opérations ordinaires du commerce et de l’in
dustrie, les associations de capitaux. Or, une société en
tre moins de dix associés sera, la plupart du temps,
fondée sur les convenances personnelles de ceux qui
voudront l’établir, et pour les satisfaire, ils pourront
employer la forme de la société en nom collectif ou de
la commandite. »
La commission du Corps législatif s’associa à ces con
sidérations, mais s’inspirant de la législation anglaise,
�TITRE II, ART.
22, 23.
45
elle réduisit à sept le nombre des membres au-dessous
duquel la société ne pouvait exister. Le nombre sept lui
parut suffisant pour l’organisation d’un conseil d’admi
nistration et l’institution de commissaires que la loi
chargeait de la surveillance. Le conseil d’Etat ayant ac
cueilli la proposition, le nombre sept fut inscrit dans
la loi.
5 5 9 . — La loi de 1867 a suivi les mêmes erreipents
et exigé, pour la validité des sociétés anonymes , sept
associés au moins. Cependant elle est moins abso
lue que sa devancière; celle-ci ne faisait aucune distinc
tion, quelle que fût l’époque à laquelle le nombre d’as
sociés descendit à moins de sept, à quelque cause que
fût due cette circonstance, la société n’existait plus et sa
liquidation était forcée.
Le législateur de 1867 limite la nullité de la société
au défaut de sept associés au moment de sa constitution.
La société ne peut être constituée, dit notre article 23,
si le nombre des associés est inférieur à sept. Si après
sa constitution régulière la société, par une circonstance
quelconque, n’a plus ce nombre d’associés, elle ne sera
pas nulle, pas même obligée de se dissoudre. Aux termes
de l’article 38, ce n’est qu’après un an que les tribu
naux pourront en prononcer la dissolution.
La disposition de cet article 38 dictait celle de l’article
23 et rendait impossible la reproduction littérale de l’a r
ticle 2 de la loi de mai 1863. Comme le faisait remar
quer le rapporteur : « Ce dernier était en désaccord
�46
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
avec le premier, qui prévoit le nombre des associés des
cendu au-dessous de sept par la concentration impré
vue dans quelques mains des actions représentant le
capital social. Cet article, il est vrai, fait de cette cir
constance une cause de dissolution facultative pour les
tribunaux, mais il n’en résulte pas moins que la société
pourra subsister avec un nombre d’asscciés inférieur à
sept. L’article 23 veut seulement affirmer la nécessité
d’un nombre d’associés égal au moins à sept au mo
ment de la constitution de la société. »
Cette exigence est légitime. Il est certain que la loi
n’avait pas à se préoccuper de l’intérêt des associés lors
que leur petit nombre les met à même de se protéger
eux-mêmes. Cette possibilité ne saurait être douteuse
non pas seulement lorsque le nombre est inférieur à
sept, mais encore lorsque ce nombre est de dix ou douze.
Comme on le disait en 1863, une société avec un
personnel aussi réduit sera presque toujours fondée sur
des convenances personnelles de ceux qui voudront
l’établir, qui pourront être satisfaites par la forme de la
société en nom collectif ou en commandite.
5 6 0 . — Mais pourquoi leur imposer cette forme qui
entraînera pour tous ou pour quelques-uns d’entre eux
une responsabilité indéfinie. Se soustraire à cette res
ponsabilité n’est-ce pas un intérêt qui vaut la peine d’ê
tre recherché. Pourquoi donc leur interdire la forme de
la société anonyme ?
Pourquoi ? D’abord parce que cette forme ne convient
�TITRE II, ART.
22, 23.
47
qu’aux grandes opérations , qu’à celles qui exigent des
capitaux énormes , que sept à huit personnes ne seront
guères en position de fournir.
Ensuite parce que cinq à six personnes s’associant,
ne recourront à la forme anonyme que pour échapper à
la responsabilité indéfinie, et priver les tiers avec qui ils
vont contracter, de cette garantie. L’intérêt de ces tiers
était évidemment à protéger , et il ne permettait pas
qu’on fit de l’anonyme un piège de nature à le com
promettre.
Certes en ne prohibant la forme de l’anonyme que
lorsque le nombre des associés n’atteint même pas le
chiffre de sept, la loi ne s’est pas montrée fort exigeante.
Prélèvement fait du conseil d’administration et des com
missaires surveillants, de quoi se composerait l’assem
blée générale ? Qui contrôlerait le conseil d’administra
tion, si ce n ’est le conseil lui-même ? On comprend que
la loi ait refusé de prêter les mains à une pareille co
médie.
3 6 1 , — Mais ne se contredit-elle pas en admettant
dans son article 38, que la société réduite à moins de
sept associés peut exister au moins un an encore ? En
autorisant même les tribunaux à refuser dans ce cas de
la dissoudre ?
Nous verrons sous cet article les motifs sérieux qui le
firent consacrer. Mais nous pouvons dès à-présent faire
remarquer qu’autre chose est empêcher une société de
s’établir, autre chose la dissoudre lorsqu’après une con-
�48
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
stitulion régulière, une circonstance imprévue en réduit
le personnel à un chiffre inférieur à sept. La concentra
tion des actions dans quelques mains peut n’être qu’une
spéculation , et l’achat n’avoir été fait qu’en vue de la
revente. Le délai d’un an est de nature à éclaircir ce
point.
Puis en s’en référant à la prudence des magistrats sur
l’opportunité de la dissolution, la loi a concilié tous les
intérêts. Il est évident que, si la continuation de la so
ciété offrait des inconvénients ou des dangers, les tribu- .
naux usant de la faculté qui leur est laissée n’hésite
raient pas à la dissoudre.
A rt . 2 4 .
L es d ispositions des articles 1» 2, 3 e t 4 de
la p ré sen te loi so n t applicables aux sociétés an o
n y m e s.
L a d écla ra tio n im posée au g éran t p a r l’article
1" est faite p a r les fo n d a te u rs d e la société a n o
n y m e et est so u m ise , avec les pièces à l'a p p u i,
à la p re m iè re assem blée générale q u i en vérifie
la sin cérité.
A rt. 2 5 .
U ne assem blée générale e st, dans to u s les cas,
c o n v o q u ée à la diligence des fo n d a te u rs , p o s té
rie u re m e n t à l’acte q u i c o n sta te la so u sc rip tio n
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
49
du capital social, et le versement du quart du
capital qui consiste en numéraire. Cette assem
blée nomme les premiers administrateurs ; elle
nomme également pour la première année les
commissaires institués par l’article 32 ci-après.
Ces administrateurs ne peuvent être nommés
pour plus de six ans ; ils sont rééligibles, sauf sti
pulation contraire.
Toutefois ils peuvent être désignés par les sta
tuts, avec stipulation formelle que leur nomina
tion ne sera pas soumise â l’approbation de l’as
semblée générale. En ce cas, ils ne peuvent être
nommés pour plus de trois ans.
Le procès-verbal de la séance constate l’ac
ceptation des administrateurs et des commissai
res présents à la séance.
La société est constituée à partir de cette ac
ceptation.
A rt. 2 6 .
Les administrateurs doivent être propriétai
res d’un nombre d’actions déterminé par les sta
tuts.
Ces actions sont affectées en totalité à la ga
rantie de tous les actes de la gestion , même de
�--------- ----
50
------------------ J
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
ceux qui seraient exclusivement personnels à
l’un des administrateurs.
Elles sont nominatives, inaliénables, frappées
d’un timbre indiquant l'inaliénabilité et déposées
dans la caisse sociale.
SO U IH A IK E
362.
363.
364.
365.
366.
367.
368.
369.
370.
371.
372.
373.
374.
375.
Caractère de la disposition de l’article 24.
Conséquences pour la constitution régulière de la société.
Par qui doit être faite la déclaration prescrite par l'arti
cle 1" ?
Ce qu’il faut entendre par fondateurs de la société.
A qui est déférée l ’appréciation de la déclaration et la sin
cérité des pièces.
Conditions exigées par l ’article 25 pour arriver à constituer
définitivement la société.
Les administrateurs ne sont nommés que pour six ans,
mais ils sont rèéligibles.
Peuvent être désignés par les statuts avec stipulation ex
presse qu’ils ne seront pas soumis à l ’approbation de
l ’assemblée générale ; motifs.
Caractère'de cette disposition.
Pour quel temps ils sont élus dans ce cas.
Conditions exigées par l’article 25.
Les administrateurs démissionnaires ou décédés peuvent être remplacés provisoirement par les autres ; légalité de
la clause qui les y autorise.
Modifications que subit l ’article 25 en cas d’apports en na
ture ou de stipulation d’avantages particuliers.
Constatation dans le procès-verbal de l’acceptation des ad
ministrateurs et du commissaire présents. Formes de
l ’acceptation en cas contraire; ses effets.
�TITRE II , ART.
376.
377.
378.
379.
380.
381.
382.
383.
384.
385.
386.
387.
388.
389.
24, 25, 26.
51
Origine de l ’article 26.
Exigences de l ’article 7 de la loi de 1863 sur les sociétés
à responsabilité limitée : leur caractère.
Abrogation par la loi nouvelle de l ’obligation de posséder
par parts égales le fond de garantie ; motifs.
Doute sur le résultat qu’on s’en promettait; son fonde
ment.
Abrogation de la disposition fixant au vingtième du capital
le fond de garantie.
La détermination de la quotité doit résulter des statuts.
Quid si les statuts gardent le silence à ce sujet ?
Débats au Corps législatif. Opinion de M. Bethmont ; ré
ponse du commissaire du Gouvernement.
Caractère de celle-ci; son peu de fondement.
Les administrateurs n ’ayant aucune faute à se reprocher ne
peuvent être responsables.
Affectation des actions de garantie à la réparation des actes
dommageables même d ’un seul administrateur.
Caractère da cette disposition ; sa sévérité.
Motifs invoqués à l ’appui; réfutation.
Les actions de garantie sont inaliénables. Précautions pri
ses pour assurer cette inaliénabilité.
3 6 2 , — La disposition de l’article 24 était la con
séquence logique , nécessaire de la liberté absolue con
cédée à la société anonyme. Tant que cette société ne
pouvait se constituer que par l’autorisation du Gouver
nement , la loi n ’avait à exiger d’elle ni conditions ni
précautions aucunes. Avant de donner son autorisation,
le Gouvernement exigeait qu’il fût pourvu à tout ce qui
pouvait garantir et assurer la sécurité du public appelé
à traiter avec la société.
�52
XOI DE 1 8 6 7 SUR UES SOCIÉTÉS
Le jour où la nécessité d’obtenir cette autorisation dis
paraissait, la société anonyme n’était plus qu’une com
mandite par actions , moins la responsabilité indéfinie
que celle-ci fait peser sur les gérants. Il devenait dès
lors indispensable d’imposer à l’une les formes, les con
ditions que le désir de protéger et de garantir le public
contre les spéculations frauduleuses avait fait imposer à
l’autre. Ce devoir était d’autant plus u rg e n t, que l’ab
sence de responsabilité indéfinie quelconque rendait le
péril plus imminent et plus grave. On a donc sagement déclaré que les dispositions des
articles 1, 2., 3 et 4 relatives aux commandites par ac
tions étaient applicables à la société anonyme, telle que
l’organisait la loi nouvelle. Ainsi, dans l’une comme dans
l’autre, le taux des actions ne peut être inférieur à cent
francs, si le capital social n’excède pas deux cent mille
francs ; à cinq cents francs, s’il est supérieur à ce chiffre.
565.
— De même que la commandite par actions,
la société anonyme ne peut être définitivement consti
tuée qu’après la souscription de la totalité du capital so
cial, et le versement par chaque actionnaire du quart
au moins du montant des actions par lui souscrites.
Cette souscription totale et ce versement doivent être
constatés par une déclaration notariée , à laquelle sont
annexés : la liste des souscripteurs, l’état des versements
effectués , l’un des doubles de l’acte de société s’il est
sous seing privé, ou une expédition s’il est notarié et s’il
a été passé devant un notaire autre que celui qui a reçu
la déclaration.
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
53
Les actions ou coupons d’actions de la sociétés ano
nyme ne sont négociables qu’a près le versement du quart;
ils sont nécessairement nominatifs jusqu’à complète li
bération ; mais il peut être stipulé, et seulement par les
statuts constitutifs de la société, que les actions ou cou
pons d’actions pourront, après avoir été libérés de moi
tié, être convertis en actions au porteur par délibération
de l’assemblée générale ;
Soit que les actions restent nominatives après cette
délibération, soit qu’elles aient été converties en actions
au porteur, les souscripteurs primitifs qui ont aliéné les
actions et ceux auxquels ils les ont cédées avant le ver
sement de moitié, restent tenus au paiement de leurs ac
tions pendant un délai de deux ans à partir de la délibé
ration de l’assemblée générale.
Enfin lorsqu’un associé anonyme fait un apport en
nature ou stipule à son profit des avantages particuliers,
il est procédé conformément aux prescriptions de l’arti
cle 4 , c’est-à-dire que l’assemblée générale fait appré
cier la valeur de l’apport ou la cause des avantages sti
pulés ; la société n’est définitivement constituée qu’après
l’approbation de l’apport ou des avantages donnés par
une nouvelle et seconde assemblée générale et après une
nouvelle convocation. Cette seconde assemblée ne pourra
statuer sur l’approbation de l’apport ou des avantages
qu’après un rapport qui sera imprimé et tenu à la dis
position des actionnaires, cinq jours au moins avant la
réunion de cette assemblée. Les délibérations sont prises
�54
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
par la majorité des membres présents1. Les associés qui
ont fait l’apport ou stipulé les avantages particuliers
soumis à l’appréciation de l’assemblée , n’ont pas voix
délibérative. À défaut d’approbation la société reste sans
effets à l’égard de toutes les parties.
Tel est l’ensemble des règles auxquelles notre article
24 subordonne désormais la constitution des sociétés a nonymes. Dans notre commentaire des articles 1, 2, 3
et 4 nous nous sommes expliqués sur chacune de ces
règles ; nous en avons déterminé le sens et la portée, in
diqué les difficultés qu’elles pouvaient offrir, et la solu
tion dont ces difficultés étaient susceptibles. Nous n ’a
vons ni à y revenir ni à y insister. L’applicabilité abso
lue de ces articles à la matière des sociétés anonymes,
rendant nécessairement nos observations communes à
celles-ci, nous nous contentons d’y renvoyer nos lec
teurs.
■
.
\
3 6 4 . — Il n’y a à retenir que les modifications que
la nature spéciale de l’anonymat a forcément fait subir
aux dispositions des quatre premiers articles de la loi,
et dont l’article 24 nous offre lui-même des exemples.
Ainsi l’article 1" exige que la déclaration de la sous\
cription de l’entier capital et du versement du quart du
montant de chaque action soit faite par le gérant. Or le
défaut absolu de gérance dans la société anonyme ren
dait impossible l’exécution de cette prescription , et in1 V. article 30 ci-dessous.
�TÎTRE II, ART. 24, 25, 26.
55
dispensable l’indication de ceux à qui incombait le de voir de cette déclaration. Ce seront les fondateurs , dit
notre article 24.
Cette disposition a été empruntée à la loi de 1865 sur
les sociétés à responsabilité limitée. C’est donc à c -Ileci qu’il faut demander le sens précis qui s’attache aux
termes : fondateurs de la société.
»
»
»
»
»
»
»
»
»
3 6 5 . — « Or, suivant l’Exposé des motifs, le sens
du mot fondateur n’est point déterminé par un texte
formel ; mais dans la pratique personne ne se méprendra sur les personnes qu’il désigne. Une société,
surtout une société nombreuse, ne se forme point par
le consentement spontané de tous ses membres ; l’idée
première appartient toujours à une ou à quelques
personnes q u i , après l’avoir mûrie , cherchent à la
propager. Elles sollicitent et obtiennent des adhésions;
elles fondent véritablement la société.
»
»
»
»
»
» Le vœu de la loi est que les fondateurs soient associés. Le premier titre ne peut convenir qu’à ceux
qui ont droit au second. Un individu qui par ses soins
parviendrait à déterminer un certain nombre de capitalistes, de commerçants ou d’industriels à former
une société à laquelle il resterait étranger , ne serait
»
»
»
»
qu’un agent, qu’un intermédiaire ; on ne pourrait lui
donner le titre de fondateur, et considérer comme digne de quelque confiance sa déclaration que le capital est souscrit en entier, et que le quart a été versé.»
La loi de 4867 n’a pas cru qu’il fût nécessaire de
�56
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
reproduire cette explication. Il est évident que nul ne
sera jamais tenté de confondre les intermédiaires qui
peuvent être employés à chercher et à procurer des sous
cripteurs , avec les associés qui ont conçu la pensée de
la société, en ont rédigé les statuts et ont provoqué des
adhésions ; et qu’en parlant des fondateurs, notre article
n’a désigné et entendu ne désigner que ceux-ci. C’est donc
à eux et à eux exclusivement qu’incombe la charge de
déclarer par-devant notaire que le capital est en entier
souscrit, et le quart des actions versé.
La nature même des choses qui imposait cette pre
mière modification, en imposait également une seconde.
La déclaration notariée du gérant et les pièces à l’ap
pui ne doivent pas être soumises à l’assemblée générale.
L’article 1er n’avait aucun motif de le prescrire en l’état
de l’obligation faite au conseil de surveillance , et sous
sa responsabilité , d’en vérifier et d’en contrôler la sin
cérité et l’exactitude.
566.
— La société anonyme n’a pas plus de conseil
de surveillance que de gérant. Fallait-il dès lors affran
chir de tout examen, de tout contrôle la déclaration des
fondateurs et les pièces dont elle est accompagnée ? On
ne pouvait certes l’admettre ainsi , sans s’exposer à de
réels, à de graves inconvénients.
Mais à qui déférer cet examen et ce contrôle ? Au
conseil d’administration ? On ne le pouvait sans courir
la chance d’appeler les fondateurs à se contrôler euxmêmes. Nous allons voir que ceux-ci ont la faculté de
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
57
s’imposer comme administrateurs à la société. Dans tous
les cas il est probable que devant à leur qualité même
une notoriété qui les signale au choix de leurs co-asso
ciés, ils constitueront du moins en très-grande partie le
conseil d’administration.
Cette double éventualité faisant écarter ce conseil, res
tait l’assemblée générale , et c’est cette assemblée que
l’article 24 charge de vérifier l’exactitude et la sincérité
de la déclaration et des pièces à l’appui. On peut ne pas
mettre en doute le bon vouloir de l’assemblée générale
dans l’accomplissement d’un devoir qui intéresse si vi
vement l’avenir de l’opération ; mais il faut reconnaî
tre et convenir qu’elle est assez dépourvue de moyens
d’y procéder avec quelque efficacité. Comment en effet
s’assurer de la sincérité de la déclaration et des pièces
y annexées , lorsque c’est la masse des actionnaires qui
doit, séance tenante, les vérifier et examiner ? On com
prendrait que la loi eût prescrit ou tout au moins au
torisé la nomination d’une commission chargée de ce
soin et sur le rapport de laquelle il serait ultérieurement
statué ; mais l’article 25, loin de consacrer cette faculté,
l’exclut au contraire formellement en précisant la tâche
que la première assemblée est appelée à remplir.
La loi a elle-même si bien compris la nature du rôle
quelle imposait à ce sujet à l’assemblée générale , qu’à
son égard elle laisse ses prescriptions sans sanction d’au
cune nature. Nous verrons en effet que la nullité de la so
ciété prononcée pour inobservation de l’article 24, rend les
fondateurs auxquels celte nullité est imputable, seuls soli-
�LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
clairement responsables envers les tiers , sans préjudice
des droits des actionnaires
567.
— La déclaration que le capital entier est sous
crit et que le quart des actions est versé n’est qu’un pas
vers la constitution définitive de la société. Cette consti
tution ne résulte et ne peut résulter que de l’accomplis
sement des prescriptions de l’article 25.
A cet effet et pour y parvenir, les fondateurs doivent,
après avoir fait la déclaration que l’article 24 leur im
pose , convoquer une assemblée générale. Cette assem
blée, examen et vérification faits de la déclaration et des
pièces à l’a p p u i, nomme immédiatement les premiers
administrateurs et le commissaire surveillant institué par
l’article 32.
Nous verrons sous l’article 30 quelle doit-être la com
position de cette assemblée, et en quel nombre elle vote
et délibère régulièrement. Quant à la nomination des
administrateurs et du commissaire pour la première an
née , il n’est pas douteux qu’il suffit de la majorité des
votants.
368.
— Si le commissaire surveillant n’est nommé
que pour la première année, les administrateurs le sont
pour six ans, et ne peuvent l’être pour un plus long ter
me ; mais ils sont rééligibles à moins qu’une clause ex
presse des statuts ne le prohibe.
Cette clause, à notre avis, ne saurait être d'aucun a 1 Infra art. 41 et 42
�'/
■
TITRE II, ART.
24, 25, 26.
59
vantage pour la société, car la réélection n ’est, dans tous
les cas, qu’une faculté dont on peut, dont on doit s’abs
tenir dès que son exercice pourrait entraîner le moindre
inconvénient. Elle ne donne donc aux associés qu’un
droit dont ils sont naturellement investis.
Par contre elle peut avoir pour la société les effets les
plus fâcheux. Ce qui intéresse au plus haut degré celleci, c’est l’esprit d’homogénéité et de suite qui préside à
son administration et peut seul en assurer le succès. Or
comment concilier cet esprit avec la nécessité de faire
maison nette à chaque période de six a n s , c’est-à-dire
qu’à peine mis au courant, les administrateurs devront
céder la place à d’autres qui viendront à leur tour con
sommer un temps précieux à faire leur apprentissage.
Il n ’est pas nécessaire d’être commerçant ou indus
triel, pour comprendre le péril d’une pareille situation.
Aussi ne trouverait-on que de fort rares exemples de
statuts prohibant la réélection. Ce qui est moins rare,
c’est la précaution qu’a inspirée le désir de neutraliser
l’effet d’un défaut de réélection toujours possible par cela
même qu’il est facultatif, venant subitement interrompre
l’administration, et substituer une marche nouvelle à
celle suivie jusque là.
En conséquence et par une clause expresse des sta
tuts , il est stipulé que le conseil sera renouvelé par si
xième chaque année. On atteint ainsi le but précieux
de pourvoir à tous les remplacements devenus nécessai
res sans secousses, et surtout sans porter atteinte à l’u
niformité de vue et de suite si indispensable au succès
des opérations commerciales ou industrielles.
, " J'i.‘,4
Kl
m
�60
LOI DE
1867
SU U LES SOCIÉTÉS
369,
— Les administrateurs n’étant que les manda
taires des associés, ne peuvent évidemment être élus que
par ceux-ci. Doit-on considérer comme faisant excep
tion à ce principe la disposition de l’article 25, autori
sant la désignation des administrateurs par les statuts,
avec stipulation formelle que leur nomination ne sera
point soumise à l’approbation de l’assemblée générale ?
C’est là incontestablement une innovation de la loi de
1867, et elle répondait si bien à une pratique constante,
qu’elle ne souleva ni débats ni controverse.
« On comprend , disait l’Exposé des motifs , que les
» fondateurs d’une société, soit qu’ils en aient conçu la
» pensée , soit qu’ils aient fourni la plus grande par» tie de l’apport social, ou même ce qui en est l’élé—
» ment essentiel, ne consentent pas à se voir exclure de
» l’administration par un vote de l’assemblée générale.
» Ils peuvent avoir la volonté arrêtée d’y prendre part,
» non pas seulement en raison des avantages qu’offrent
» ordinairement les fonctions d’administrateurs , mais
» aussi par la conviction que seuls ils sont capables de
» donner l’impulsion convenable à des opérations qu’ils
» ont conçues, et même encore par le désir très-avoua» ble de ne pas laisser passer en des mains étrangères
» l’administration d’une entreprise dont l’idée, les ca» pitaux ou le matériel out été presque en entier four» nis par eux. »
370.
— Que ces prétentions fussent reconnues et
trouvassent place dans la lo i, c’était jusqu’à un certain
�TITRE II, ART. 24, 25, 26.
61
point rationnel et juste. Mais faire de cette disposition
une exception au principe que le mandataire ne peut ê~
tre institué que par le m andant, c’est ce que nous ne
saurions admettre.
En quoi en effet méconnaît-elle ce principe ? Sans
doute la désignation des administrateurs dans les statuts
sociaux sera le fait des fondateurs qui ont rédigé ces sta
tuts. Mais cette désignation n’est que l’expression d’un
désir, qu’une proposition et, si l’on veut, qu’une condi
tion faite à ceux dont on sollicite le concours. Si elle
perd ce caractère, ce ne peut être que par l’adhésion vo
lontaire que lui a donnée chaque souscripteur , qui en
s’appropriant la désignation l’a convertie en véritable
mandat.
371.
— Peut-être qu’ils eussent choisi autrement,
s’ils avaient été libres de le faire. Mais quelque sollicité,
quelque provoqué qu’il ait été , leur consentement n’en
a pas moins été donné en pleine liberté. Cependant la
loi a voulu tenir un certain compte des circonstances
dans lesquelles il s’est produit. Elle a limité à trois ans
la durée du mandat conféré par les statuts ; tandis que
celui directement déféré par l’assemblée générale se con
tinue pendant six ans.
Mais cette restriction se borne à la période qui suit
immédiatement la constitution de la société. Après trois
ans écoulés, rien n ’empêche la réélection des adminis
trateurs primitivement désignés par les statuts, et s’ils le
so n t, leurs nouveaux pouvoirs n’expirent légalement
qu’a près une période de six ans.
�62
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
3 7 2 . — Nous remarquons que pour que la désigna
tion des administrateurs par les statuts ne soit pas sou
mise à l’approbation de l’assemblée générale, il faut qu’
une clause expresse, formelle l’en ait affranchie. En l’ab
sence de cette clause , il importerait peu que des noms
eussent été inscrits dans les statuts. La qualité d’admi
nistrateur ne leur serait acquise que si l’assemblée géné
rale.la leur avait déférée : c’est ce qui s’induit forcément
du texte de l’article 23.
3 7 3 . — La nécessité du remplacement des membres
du conseil d’administration peut se présenter dans le
courant de l’année. On peut prévoir en effet une démis
sion, une mort ou tout autre empêchement rendant dé
sormais impossible l’exercice de ces fonctions.
Ce remplacement, l’assemblée générale annuelle qui
suit immédiatement est naturellement appelée à le réa
liser. Mais il peut être dans les convenances , dans les
exigences même du service de ne pas attendre jusque là.
C’est en vue de cette éventualité que les statuts chargent
le conseil d’administration de se compléter lui-même
provisoirement, sauf à en rendre compte à la plus p ro
chaine assemblée qui ratifiera ou procédera elle-même
au remplacement définitif.
Nous ne comprenons pas que M. Rivière ait pu sup
poser qu’on pouvait mettre en doute la légalité de cette
clause. Le remplacement des membres du conseil d’ad
ministration est une mesure conservatoire, et en la con
fiant provisoirement aux membres survivants de ce con-
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
'6 3
seil, on ne fait que prévenir une perte de temps plus
ou moins considérable qu’entraînerait fort inutilement,
et quelquefois au détriment de l’administration , la né
cessité de convoquer et de réunir l’assemblée générale.
Au reste les statuts conférassent-ils aux administra
teurs le pouvoir de procéder non pas seulement à un
remplacement provisoire, mais encore au remplacement
définitif, que la légalité de la clause et sa validité ne
pourraient être ni méconnues ni contestées.
Sans doute le droit de choisir des administrateurs ap
partient souverainement aux actionnaires. Mais ce droit,
on en conviendra, n ’est pas dans la catégorie de ceux
tellement attachés à la personne qu’il ne puisse en être
détaché. Aucun obstacle ne saurait s’opposer à ce que
son exercice fût délégué à un tiers.
Or c’est cette délégation qu’opérerait la clause statu
taire que nous supposons , et il ne saurait venir à l’es
prit de personne d’en suspecter le caractère juridique.
374.
— L’article 25 dispose exclusivement pour le.
cas où il n’y a ni apports en nature, ni avantages parti
culiers stipulés. Alors en effet il appartient naturellement
à la première assemblée générale de procéder à la no
mination des administrateurs et du commissaire de sur
veillance , et l’on comprend que , constatation faite de
l’acceptation des uns et de l’autre, la société se trouve
définitivement constituée.
Il ne saurait en être ainsi dans l’hypothèse d’apports
en nature ou d’avantages particuliers stipulés. Dans ce
�64
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cas la première assemblée générale n’a et ne peut avoir
d’autre objet que l’appréciation de la valeur de l’apport
ou de la cause des avantages particuliers. Elle n’a autre
chose qu’à désigner ceux à qui elle confie cette appré
ciation. La nomination des administrateurs et du com
missaire et la constitution définitive de la société se trou
vent nécessairement renvoyées à l’issue de la seconde
assemblée appelée à statuer sur cette appréciation , à
l’admettre ou à la repousser.
A quoi servirait en effet de nommer des administra
teurs et un commissaire surveillant, si en fait il n’y a vait ni société à adm inistrer, ni administration à sur
veiller ? Or c’est là qu’aboutirait fatalement le refus d’ap
prouver l’apport en nature ou les avantages particuliers,
ou le rejet par les parties intéressées des modifications
proposées.
L’article 25 doit donc, dans l’exécution, se combiner
avec les prescriptions de l’article 4. Son observation lit
térale n’est possible que s’il n’y a ni apport en nature,
ni stipulation d’avantages particuliers. Dans le cas con
traire, c’est à la seconde assemblée générale qu’est ex
clusivement dévolu le soin de choisir les administrateurs
et le commissaire, après avoir donné son approbation à
l’apport en nature ou aux avantages particuliers.
575.
— À quelque époque qu’ait lieu la nomina
tion , si ceux qui en sont l’objet assistent à l’assemblée,
ils doivent déclarer s’ils acceptent. Mention de cette ac
ceptation est faite au procès-verbal qui doit être signé
par chacun d’eux.
�TITRE II,
ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 .
65
Si les administrateurs et le commissaire élus ne sont
pas présents, ils auront à transmettre plus tard leur ac
ceptation. La loi gardant à ce sujet le plus complet si
lence, admet par cela même tous les modes de nature à
établir cette acceptation. Pour les administrateurs elle
résulterait suffisamment de l’assistance aux réunions du
conseil d’administration et du concours à ses délibéra
tions.
Dès que l’acceptation est acquise, le personnel admi
nistratif se trouvant organisé , la société est définitive
ment constituée. Dès cet instant les administrateurs sont
en mesure et en demeure d’agir. Ils ne pourraient né
gliger de le faire sans engager plus ou moins leur res
ponsabilité.
576.
— L’article 26 est un de ces nombreux em
prunts que le législateur de \ 867 a fait à la loi de 1863
sur les sociétés à responsabilité limitée. Ces emprunts
n ’ont rien qui doive surprendre, lorsqu’on réfléchit que
sous cette qualification cette loi consacrait en réalité la
liberté de l’anonym at, mais seulement pour les sociétés
dont le capital social n’excédait pas vingt millions. On
compred dès lors que les précautions destinées, pour ces
sociétés ainsi réduites, à suppléer aux garanties qu’offrait
l’autorisation du Gouvernement, parussent et devinssent
plus indispensables dès que les sociétés, à quelque chiffre
que s’élevât le capital , étaient dispensées de demander
et d’obtenir cette autorisation , et pouvaient se former
librement et à la volonté des intéressés.
h
. — 5
�66
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
5 7 7 . — A ce titre l’article 7 de la loi de 1863 exi
geait que les administrateurs fussent propriétaires par
parts égales du vingtième du capital social ; que les ac
tions formant ce vingtième fussent affectées à la garantie
de la gestion, et restassent en conséquence nominatives,
inaliénables, frappées d’un timbre indiquant leur ina
liénabilité, et en dépôt dans la caisse sociale.
»‘ Pour la société comme pour les tiers , disait l’Ex
posé des motifs, il est très-important que l’administra
tion de la société ne puisse être confiée qu’à ceux qui
sont personnellement intéressés au succès de l’enlreprisé;
et pour que celte obligation ne soit pas éludée , il faut
fixer non-seulement la part du capital social qui doit
appartenir aux administrateurs réunis, mais aussi celle
dont chacun d’eux doit être individuellement proprié
taire. »
Il était certes tout naturel que dans une société où
tous les intéressés , y compris les administrateurs, ne
sont tenus des pertes que jusqu’à concurrence de leur
mise, on exigeât de ceux-ci une mise plus forte que celle
d’un simple associé, et qui fût de nature à devenir une
garantie et un gage de bonne administration. Mais do
miné par cette pensée fort juste , le législateur de 1863
en avait singulièrement exagéré les conséquences.
5 7 8 . — Le législateur de 1867, en adoptant le prin
cipe voulut en ramener les conséquences à de plus jus
tes proportions. En conséquence il refusa d’inscrire dans
la loi' l’obligation pour les administrateurs de posséder
par parts égales le capital de garantie.
�TITRE
II,
ART.
24, 25, 26.
67
« Cette obligation, disait l’Exposé des motifs, pouvait
avoir pour résultat d’exclure du conseil d’administration
des hommes ayant plus d’expérience et de capacité que
d’argent, ce qui arrive quelquefois.
» Il était facile, il est v ra i, d’échapper à la règle,
en mettant sous le nom des administrateurs moins ri
ches que les autres des actions appartenant à ceux-ci.
» Mais ce serait une singulière manière de justifier
une disposition, légale que de montrer qu’il est facile de
l’éluder et d’exciter par cela même à le faire.
» D’ailleurs celte combinaison placerait plus ou moins
l’administrateur propriétaire simulé sous la dépendance
du propriétaire réel, et l’intérêt de la société pourrait en
souffrir.
» Le projet en supprimant dans le paragraphe pre
mier les mots par paris égales, fait disparailre ces in
convénients ; il rend plus facile l’accès du conseil d’ad
ministration et plus assurée l’exécution de la loi. »
3 7 9 . — Peut-on considérer ce résultat comme at
teint et croire que cette espérance est en effet réalisée ?
Il est permis d’en douter.
La quotité des actions de garantie est aujourd’hui dé
terminée par les statuts , et peut l’être sans attribution
de parts. Mais quel qu’en soit le chiffre et quelle que
soit la personne qui l’aura déposée , elle répond , nous
allons le voir, de l’ensemble de la gestion , et se trouve
engagée par la faute d’un seul des administrateurs.
Il est donc permis de croire qu’on trouvera difficile-
�68
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ment des administrateurs qui consentent à assumer la
responsabilité des actes des collègues que leur donne
l’assemblée générale , et à affecter à cette responsabilité
une partie plus ou moins considérable de leur fortune.
Celte difficulté si évidente pour tous n’échappera pas
aux rédacteurs des statuts sociaux, et ce qu’elle leur ins
pirera sera d’insérer dans ces statuts une clause portant
que , pour être membre du conseil d’administration , il
faudra posséder un nombre d’actions déterminé. C’est
là évidemment ce qui se rencontrera dans les statuts
beaucoup plus souvent que l’indication d’un quantum
d’actions à posséder par le conseil d’administration col
lectivement.
Ainsi l’égalité de parts qui n’est plus exigée par la
lo i, existera en fait de par les statuts, et avec elle tous
les inconvénients qui la faisaient proscrire.
3 8 0 . — La loi de 1867, tout en répudiant cette dis
position de la loi de 1863 , s’était appropriée celle qui
fixait au vingtième du capital la part que devait possé
der le conseil d’administration. Cette exigence n’était
certes pas de nature à faciliter le recrutement de ce con
seil. *
Il est vrai que sous l’empire de la loi de 1863, le ca
pital social ne pouvant être supérieur à vingt millions,
le maximum de ce vingtième ne pouvait dans aucun cas
excéder un million ; mais ce chiffre n’en était pas moins
exagéré. Qu’on juge de ce qu’il en aurait été sous la loi
nouvelle n’imposant aucune limite au capital social qui
/
�TITRE I I , ART.
24, 25, 26.
69
pouvait atteindre au chiffre de c en t, deux cents , cinq
cents millions. Où trouver un conseil de surveillance
pouvant et voulant déposer un gage de cinq, de dix, de
vingt millions.
3 8 1 ..— Aussi le Gouvernement avait-il reculé de
vant l’énormité de celte exigence, et tout en admettant
la quotité du vingtième , le projet disposait que ce
vingtième ne pourrait dans aucun cas excéder quinze cent
mille francs.
La commission du Corps législatif ne crut pas que
cette limite dut faire adopter la détermination du ving
tième. Elle pensa que tout en laissant subsister le prin
cipe, que tout en imposant aux administrateurs l’obliga
tion d’être propriétaire d’actions représentant une par
tie du capital, il fallait laisser aux conventions le soin
de déterminer le chiffre et les conditions de la garantie.
C’est ce que consacre l’article 26.
Sans doute on peut craindre que les rédacteurs des
statuts s’arrêtent à un chiffre dérisoire et en dehors de
toute proportion avec l’importance de la gestion. Mais
ce danger est peu à redouter parce que le choix de l’as
semblée générale pouvant tom bersur d’autres que sur
les rédacteurs des statuts , ceux-ci n ’ont aucun intérêt
réel à amoindrir les charges que ce choix entraîne.
Puis l’importance de la garantie affectée à la gestion
appelle la confiance et est dans le cas de déterminer des
souscriptions qu’on refuserait si la garantie était déri
soire ou seulement par trop insuffisante. Il n’y a donc
�70
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
\
nulle apparence qu’on joue le sort de la société, qu’on
coure la chance de la voir échouer pour le plaisir de
rendre les fondions d’administrateurs plus accessibles et
moins périlleuses.
3 8 2 . — Il est un autre danger dont on se préoc
cupa dans la discussion législative, celui du silence gardé
par les statuts sur la quotité des actions de garantie que
doit déposer le conseil d’administration. Quelle serait la
conséquence de cette inobservation des prescriptions de
l’article 26 pour les administrateurs qui auraient en cet
état géré la société ?
On cherche vainement dans cet article la sanction
destinée à en assurer l’exécution. En l’état de ce silence
pourrait-on prononcer une peine quelconque ? Par qui
serait-elle encourue, des administrateurs, des fondateurs
rédacteurs des statuts, ou des actionnaires ?
3 8 3 . — On entrevoit facilement les difficultés qui
pouvaient et devaient surgir de cet état des choses. Pour
les prévenir M. Paul Bethmont proposait d’ajouter à
l’article le paragraphe suivant : dans le cas où les sta
tuts seront muets sur la quantité d’actions qui doivent
appartenir aux administrateurs, ces actions devront être
dans une proportion déterminée par rapport au chiffre
du capital social '.
M. le commissaire du Gouvernement Cornudet, dé
niait que l’article fut dépourvu de sanction, La sanction.
1 Moniteur, 5 juin 1867.
�TITRE II, ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 .
71
disait-il me paraît être dans l’article 44 ; et après avoir
rappelé la disposition de cet article, M. Cornudet ajou
tait : « Je n’hésite pas à penser que si des administra» teurs avaient accepté ces fonctions sans posséder d’ac» tions et avec des statuts où l’article 26 aurait été mé» connu, l’article 44 pourrait être invoqué contre eux,
» et qu’ils pourraient être déclarés responsables sur leur
» fortune personnelle de l’infraction à la disposition de
» l’article 26, si cette infraction avait eu pour effet de
» causer un préjudice à la société l.
384.
— Cette opinion nous parait fort difficile à
justifier. Elle suppose d’abord que des administrateurs
acceptent ces fonctions sans posséder d’actions, ce qui
est impossible, puisque les administrateurs ne peuvent
être pris que parmi les associés, et que cette qualité
suppose la possession d’une ou de quelques actions au
moins.
Or, c’était là un des reproches qu’on faisait à l’article
26. Il introduit dans les statuts, disait-on, une disposi
tion dérisoire d’après laquelle on pourra être adminis
trateur avec deux ou trois actions, et le ministre de l’agri
culture, du commerce et des travaux publics, acceptant
le reproche, se contentait de répondre : « Le point im » portant était d’appeler l’attention sur cette disposi—
» tion. Or, elle y est appelée solennellement par un ar» ticle de loi dans lequel on fait appel à la vigilance
1 Ibidem.
�72
»
»
»
»
LOI DS
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
des actionnaires, à la vigilance de ceux qui rédigent
le contrat de la société, il a paru qu’il y avait là une
garantie suffisante et un hommage rendu à la liberté
des conventions1. »
Or, si les statuts peuvent borner à deux ou trois ac
tions la part que l’administrateur doit posséder dans le
capital, la nomination d’associés réunissant celte condi
tion serait-elle autre chose que la mise en vigueur de
celte clause, et comment contester le droit de la prati
quer à ceux qui ont incontestablement le droit de la
stipuler ?
385o — D’ailleurs, quelle est la faute reprochable
aux administrateurs ? Comment leur appliquer l’article
44 ? Parce qu’ils auraient enfreint une des dispositions
de la loi ? Mais il faudrait pour cela que le silence gar
dé par les statuts, contrairement à l’article 26, fut leur
œuvre. Or, comment leur adresserait-on justement ce
reproche.
Sans doute, au moment où ils acceptent leurs fonc
tions, ils ne doivent et ne peuvent ignorer l’omission
dans les statuts de la détermination prescrite par l’arti
cle 26, mais pourquoi ne croiraient-ils pas à la conven
tion tacite que nous induisions tout à l’heure de la con
duite de l’assemblée générale qui, elle aussi, ne doit et
ne peut ignorer celle omission ?
Puis il suffit que la précaution édictée par l’article 26,
1 Moniteur, 5 juin 1867.
�TITRE II, ART. 2 4 , 2 5 ,
26.
73
soit prise contre eux, pour qu’on ne puisse même leurreprocher ne ne pas l’avoir provoquée. Nema tenetur
edere contra se , dit la raison écrite, et cette règle de
haute justice doit en tout et partout recevoir son appli
cation.
Aussi n’entre-t-il pas dans la pensée du ministre du
commerce que la loi ait à ce sujet imposé un devoir
quelconque aux administrateurs élus. Il n’hésite pas à
reconnaître que l’article 26 fait appel à la vigilance des
actionnaires, à la vigilance de ceux qui rédigent l’acte
de société. Qui donc, excepté les uns et les autres, a
à répondre d’avoir méconnu et négligé cet appel.
Et c’est également ce que pense M. le commissaire du
Gouvernement Cornudet, car avant d’invoquer l’article
44 contre les administrateurs, il déclare que : « Les
» statuts étant à l’avance communiqués aux actionnaires
» qui y ont adhéré, si, par hasard, contrairement à
» l’article 26, on avait omis dans ces statuts de fixer le
» nombre des actions que les administrateurs doivent
» posséder, si de plus l’assemblée générale avait à nom» mer des administrateurs ne possédant pas d’actions,
» les actionnaires auraient à se reprocher à eux-mê» mes leur défaut de vigilance ’. »
Singulière contradiction, ce sont les actionnaires qui
seraient en faute, M. Cornudet le proclame, et c’est à ces
mêmes actionnaires qu’il accorde une action en respon
sabilité contre les administrateurs, à qui on ne peut pas
même reprocher un défaut de vigilance.
I Ibidem
�74
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Nous sommes convaincus que les tribunaux refuse
raient de s’associer à cette doctrine. Nous pensons avec
M. Bethmont que l’article 26 est dépourvu de sanction ;
que si on avait à demander compte à quelqu’un de son
inobservation, ce serait aux actionnaires ou mieux aux
rédacteurs des statuts et non aux administrateurs qui ne
sont après tout que les mandataires de ces associés.
586.
— L’article 26 déclare les actions possédées
par le conseil d’administration en conformité des statuts,
affectées en totalité à la garantie de tous lès actes de la
gestion, même de ceux qui seraient exclusivement per
sonnels à l’un des administrateurs.
L’Exposé des motifs signalait cette disposition comme
la conséquence de l’admission de l’inégalité des parts
dans le fond de garantie. Si une part, disait-il, était ré
duite à de trop faibles proportions, n ’aurait-on pas juste
raison de craindre qu’elle fût insuffisante pour la ga
rantie des actes dont l’administrateur propriétaire de
cette part minime serait seul responsable.
Cette crainte et ce danger pouvaient bien faire repous
ser la proposition d’admettre l’inégalité des parts entre les
administrateurs. Mais cette inégalité admise, où était la
raison pouvant légitimer cette responsabilité des fautes
d’autrui que crée l’article 26.
Ainsi, l’administrateur propriétaire de la plus petite
part a -t-il fait un acte dommageable à la réparation du
quel cette part ne peut suffire, la condamnation qui inter
viendra s’exécutera sur toutes'les autres, c’est-à-dire
�TITRE II , ART.
24, 25, 26.
75
que, punis pour une faute à laquelle ils sont absolument
étrangers, les autres administrateurs devront en réparer
les effets sur leur fortune. Est-ce là de la justice ?
5 8 7 . — C’est donc la solidarité entre administra
teurs que vous établissez, objectait-on, et en réponse
on invoquait à l’appui de la négative l’article 44, qui
exclut cette solidarité. Mais comment concilier cet arti
cle avec la disposition de l’article 26. Que celui-ci éta
blisse une solidarité évidente, certaine, c’est ce qu’on
ne pourrait contester. N’affecte-t-il pas en effet la for
tune des administrateurs à la faute de l’un d’eux ? Or,
en quoi consiste le solidarité si ce n’est dans l’obligation
de payer pour autrui?
Ce n’est pas tout encore, non-seulement cet article
frappe les administrateurs qui sont étrangers au fait
dommageable, mais il atteint encore ceux qui s’y sont
opposés en votant contre. Cette observation de M. Chevandier de Valdrome n’a pas été répondue et ne pouvait
l’être d’une manière satisfaisante.
5 8 8 . — Faut-il dire avec l’Exposé des motifs qu’après tout les administrateurs étrangers au fait domma
geable n’ont pas à se plaindre parce que : c'est l’affai
re de chacun de bien choisir ses collègues afin de ne pas
s'exposer à être compromis par eux et d’avoir au besoin
contre eux un recours efficace.
L’Exposé des motifs n’oublie qu’une chose, à savoir :
que les administrateurs n’ont ni choisi ni pu choisir
�76
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
leurs collègues, c’est l’assemblée générale seule qui les
désigne et son choix n ’est connu que lorsqu’il est fait.
En quoi donc pouvaient-ils influer sur ce choix ceux
qui ignoraient même qu’ils en seraient l’objet.
Les administrateurs qui n’agréeraient pas les collè
gues que l’assemblée générale leur a donnés, n’ont qu’un
droit, qu’une faculté : ne pas accepter les fonctions qui
leur ont été déférées. Comprend-on toutes les difficultés
que l’exercice de ce droit apporterait à l’organisation du
conseil d’administration.
C’est pourtant cet exercice que l’article 26 provoque
et rend en quelque sorte forcé, puisque ce n’est qu’à ce
prix que les administrateurs échapperont aux atteintes
dont menace leur fortune , la responsabilité de faits
auxquels ils sont restés étrangers, et auxquels ils se sont
même opposés.
Les motifs allégués à l’appui de cette responsabilité
loin de la légitimer, n ’en font que mieux ressortir l’é
trangeté. En effet, si le choix des administrateurs est
imputable à quelqu’un, c’est uniquement aux action
naires dont il est l’œuvre, et l’on ne saurait comprendre
qu’au lieu de leur en faire supporter les conséquences
fâcheuses qu’il a eu, on les en récompence en leur per
mettant de faire peser ces conséquences sur ceux qui,
étrangers à ce choix, ont été obligés de le subir.
Cette rigueur, nous le disions tout à l’heure, aura pour
conséquence de maintenir en fait l’égalité de parts que
la loi a voulu proscrire. Il est peu probable que l’asso
cié qui aura cinquante, cent actions, entre dans le con-
�TITRE II, ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 .
77
seil d’administration avec celui qui n’en aura que cinq,
que dix, et consente à subir la chance dont le menace la
responsabilité des actes de celui-ci.
389.
— Les actions de garantie devaient à leur af
fectation elle-même, de rester inaliénables pendant toute
la durée de la gestion. La disposition de l’article 26 à
ce sujet ne peut qu’être approuvée.
Mais en décrétant l’inaliénabilité il convenait de l’as
surer et de prévenir toute tentative dans l’objet de s’y
soustraire. Or, on pouvait craindre que malgré le dépôt
dans la caisse sociale, l’administrateur ne parvînt à se
mettre en possession des actions et à les aliéner.
Yoilà pourquoi la loi exige que les actions soient frap
pées d’un timbre indiquant l’inaliénabilité. Celui qui les
aurait acquises en cet état ne saurait arguer de sa bon
ne foi et serait tenu de les restituer purement et sim
plement.
Nous n’avons pas besoin de dire que l’administrateur
qui cesserait ses fonctions ou qui serait remplacé, reti
rerait ses actions, et qu’en échange des anciennes frap
pées du timbre, il en recevrait de nouvelles sans indica
tion aucune d’inaliénabilité.
A rt. 2 7 .
\
Il est tenu chaque année une assemblée géné
rale à l’époque fixée par les statuts.
Les statuts déterminent le nombre d’actions
�\
.
78
"
:; r
\
LOI DK 1867 3UÏI LES SOCIÉTÉS
qu’il est nécessaire de posséder soit à titre de
propriétaire, soit à titre de mandataire pour être
admis dans l’assemblée et le nombre de voix ap
partenant à chaque actionnaire , eu égard au
nombre d’actions dont il est porteur.
Néanmoins dans les assemblées générales ap
pelées à vérifier les apports, à nommer les pre
miers administrateurs et à vérifier la sincérité de
la déclaration des fondateurs, prescrite par le
deuxième paragraphe de l’article 24 , tout ac
tionnaire , quel que soit le nombre des actions
dont il est porteur, peut prendre part aux déli
bérations avec le nombre de voix déterminé par
les statuts, sans qu’il puisse être supérieur à dix.
A rt.
28.
Dans toutes les assemblées générales les déli
bérations sont prises à la majorité des voix.
Il est tenu une feuille de présence ; elle con
tient les noms et domiciles des actionnaires et le
nombre d’actions dont chacun d’eux est por
teur.
Cette feuille certifiée par le bureau de l’as
semblée est déposée au siège social et doit être
communiquée à tout requérant.
�TITRE I I , ART.
27, 28.
79
S O M M A IR E
390. But divers des assemblées générales. Distinction.
391. Nécessité et objet de l’assemblée annuelle prescrite par la
loi.
392. Faculté de déterminer dans les statuts le nombre d’actions
donnant le droit de voter, et le nombre de voix apparte
nant aux actionnaires eu égard au nombre d ’actions dont
ils sont porteurs.
393. Caractère de cette faculté ; ses avantages.
394. Débats au Corps législatif ; amendement de M. de Janzé.
395. Appréciation.
396. Reproche qu’on lui avait adressé ; réponse de M. de Janzé.
397. Observations du rapporteur ; véritable caractère de l ’arti
cle 27.
398. Proposition de M. Belhmont ; son caractère.
399. Que devrait-on décider si les statuts avaient omis cette dou
ble détermination ?
400. Les actionnaires peuvent se faire représenter à l’assemblée
générale.
401. Spécialité du premier paragraphe de l ’article 27 ; ne s'ap
plique pas à l’assemblée générale constituante.
402. Tous les actionnaires sans distinction ont droit d’y voter
Les porteurs de plusieurs actions n ’ont que dix voix quel
que soit le nombre de celles-ci.
403. Règles applicables à toutes les assemblées sans distinction.
390.
— Les articles dans l’examen desquels nous
entrons organisent les assemblées générales , indiquent
les actionnaires qui peuvent y prendre part, déterminent
le mode de votation et en règlent la composition.
Le législateur devait tenir et a tenu compte de la dif
férence de but que se proposent ces assemblées. Les unes
�80
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qu’on pourrait appeler constituantes, apprécient les ap
ports en nature, les avantages particuliers, vérifient la
sincérité de la déclaration imposée aux fondateurs par
le deuxième paragraphe de l’article tk , nomment les
premiers administrateurs ; les autres qui doivent être ré
unies chaque fin d’année, délibèrent sur les comptes de
l’administration , apprécient la situation actuelle de la
société, donnent leur avis sur les propositions de distri
bution de dividendes faites par le conseil d’administra
tion ; les autres enfin sont extraordinairement appelées
à délibérer sur des modifications aux statuts , sur des
propositions de continuation de la société au-delà du
terme fixé pour sa durée , ou de dissolution avant ce
terme. Nous verrons l’influence que cette différence d’ob
jet exerce sur la composition de l’assemblée.
391.
— Les actionnaires des sociétés anonymes ont
le plus incontestable intérêt à être tenus au courant de
la situation de la société , à connaître les résultats de
l’administration , et à apprécier ainsi la capacité et le
mérite des administrateurs.
Cet intérêt toutefois devait se concilier avec l’adminis
tration et la somme de liberté et d’indépendance qu’elle
exige. Il ne fallait pas que l’obligation de rendre compte
devint par sa fréquence un obstacle ou une gêne.
La pratique commerciale était ici un guide à suivre
avec confiance. Il n’est pas de commerçant soigneux de
ses intérêts , qui ne s’empresse de remplir l’obligation
que lui fait la loi de dresser chaque année un inventaire
�TITRE II , ART.
27, 28.
81
de son actif et de son passif. Nul doute que ce devoir
ne soit plus pressant encore pour les administrateurs de
la société anonyme. Les statuts fixeront l’époque à la
quelle ce devoir doit être rempli. Mais il était naturel
que le moment où le conseil d’administration se rend
compte à lui-même des opérations de l’année fût aussi
celui où ils devaient initier les actionnaires aux résultats
de ces opérations.
De là la disposition de l’article §7, exigeant la tenue
d’une assemblée annuelle à l’époque fixée par les statuts
et qui est le plus ordinairement la fin d’année.
"592. — Quels sont les actionnaires qui seront ap
pelés à former cette assemblée générale, et à prendre part
à ses délibérations ?
En thèse ordinaire le droit du communiste de parti
ciper à la gestion de sa copropriété ne saurait être con
testé. Aussi s’exercerait-il librement en notre matière, si
les statuts gardaient le silence sur le nombre d’actions
auquel est subordonné le droit de faire partie de l’assem
blée générale. Mais ce silence , la loi a permis de le
rompre, et il n’est peut-être pas de statuts qui ne déter
minent non - seulement le nombre d’actions donnant
droit à participer à l’assemblée générale, mais encore le '
nombre de voix appartenant à chaque actionnaire eu égard au nombre d’actions dont il est porteur.
5 9 5 . — En concédant cette faculté, le législateur n’a
fait d’ailleurs que se conformer à la pratique constante
�82
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
en celle matière. Ainsi les prescriptions de notre article
27 à ce sujet sont la reproduction des termes de l’arti
cle 12 de la loi de mai \ 863 sur les sociétés à respon
sabilité limitée. Or en présentant celui-ci, l’Exposé des
motifs faisait remarquer qu’il était emprunté aux statuts
des sociétés anonymes et des sociétés en commandite
par actions les mieux constituées ; qu’il devait donc être
considéré bien moins comme imposé par l’autorité du
législateur, que comme l’expression de la volonté pro
bable des parties.
Le rapporteur de la loi de 1867 trouvait fort sages les
dispositions de l’article 27. Sans cela, disait-il, on ar
riverait à des impossibilités matérielles et à de criantes
injustices. Composées de tout porteur d’une seule action,
les assemblées générales pourraient,, dans certains cas,
comporter un personnel que nul local ne pourrait con
tenir.
Si c’était là l’unique difficulté , on n’aurait certes pas
dû s’y arrêter , ni modifier le droit commun en vue de
s’y soustraire. Mais ce qui est plus sérieux, c’est qu’avec
un personnel trop nombreux on ne parviendrait pas tou
jours à réunir une majorité ; que si tout le monde ve
nait à l’assemblée, les délibérations pourraient s’éterni
ser ; qu’il serait difficile de maintenir dans la discussion
l’ordre et le calme indispensables, et d’empêcher la con
fusion dans laquelle pourrait tomber cette masse d’inté
ressés.
3 9 4 . — Cependant l’article 27 ne fut pas admis
�TITRE II, ART.- 2 7 , 2 8 .
83
sans opposition. M. de Janzé notamment demandait que
tout porteur d’actions pût prendre parta la délibération,
et que son vote , quel que fût le nombre de ses actions,
ne pût jamais compter que pour une voix.
« Le Code , disait cet honorable député , fixe les cas
dans lesquels on peut interdire à quelqu’un la gestion et
l’administration de sa co-propriété, et cette interdiction
ne peut résulter que d’un jugement. Les statuts des so
ciétés anonymes peuvent-ils stipuler contre le droit com
mun en excluant des assemblées générales les neuf di
xièmes des actionnaires ? Nous ne le pensons pas.
» Vous savez qu’avec la division toujours croissante
de la propriété , les petits porteurs sont beaucoup plus
nombreux que les g ro s , et si vous les excluez tous
vous arriverez à ce résultat : les sociétés seront obligées
de faire statuer sur des intérêts très - considérables par
des assemblées générales fort peu nombreuses, et c’est ce
qui se produit aujourd’hui. »
Comme exemple, M. de Janzé cite la compagnie de
l’Ouest dont le capital obligations s’élève à neuf cent mil
lions , et dont les statuts portent que les assemblées gé
nérales sont régulièrement constituées lorsque les action
naires sont au nombre de trente au moins et représen
tent sept millions cinq cent mille francs, vingtième du
capital actions. Ainsi sept millions cinq cent mille francs
peuvent engager un capital de neuf cent millions.
395.
— L’exemple n ’était ni heureux ni décisif en
faveur de l’amendement. Celui-ci n’avait et ne pouvait
�84
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
avoir d’autre but que d’ouvrir l’accès des assemblées gé
nérales et de donner le droit de voter à tous les asso
ciés, et cette qualité n’appartenait évidemmemt qu’à ceux
qui avaient souscrit le capital déclaré par les statuts et
qui n’était que de cent cinquante millions. Qu’importait
que des subventions concédées plus tard, que des obliga
tions émises par la société eussent porté les ressources de
celle-ci à neuf cent millions ; elles n’avaient pu ni mo
difier le capital primitif, ni augmenter le nombre des as
sociés , parmi lesquels on ne saurait ranger ni les
obligataires , ni ceux qui avaient promis ou donné des
subventions.
On pouvait bien accuser d’insuffisance l’exigence du
vingtième seulement du capital actions pour la régula
rité de l’assemblée ; mais une quotité plus élevée n’en
eût pas moins laissé un écart considérable, puisque, en
admettant au vote tous les actionnaires indifféremment,
cent cinquante millions en eussent engagé neuf cents.
396.
— On avait reproché à l’amendement de vou
loir l’écrasement du franc par les centimes, en d’autres
termes l’écrasement du pot de fer par le pot de terre.
« Je ne crois pas, répondait M. de Janzé, qu’il y ait
aucune espèce de danger de ce genre à adopter les me
sures que je propose. Je pense au contraire, comme le
disait hier M. le ministre d’Etat, que ce sont les gros
sous qu’il faut protéger et que les louis se protègent
bien assez eux-mêmes »
l Moniteur, 6 juin 4867.
�TITRE II, ART.
27, 28.
85
Oui , à moins qu’on ne les ait réduits à l’impossibi
lité de le faire, et c’est ce résultat que consacrait l’a
mendement, non pas certes dans la disposition qui ac
cordait voix délibérative à tous les souscripteurs sans ex
ception, mais évidemment dans celle qui ne donnait à
l’actionnaire qu’une seule voix quel que fût le nombre
de ses actions.
Que devait-il résulter en effet de cette restriction ?
Voilà dix actionnaires qui possèdent chacun cent ac
tions, en tout mille actions, ils auront dix voix, que fe
ront-ils contre les trente souscripteurs qui n’auront pris
qu’une action chacun ? Ainsi, trente action feront la loi
à mille, n’est-ce pas là en effet l’écrasement du pot de
fer par le pot de terre ?
5 9 7 . — Sans doute, il ne faut pas pour protéger le
fort contre le faible laisser opprimer celui-ci par celuilà. Mais comme le disait le rapporteur du Corps légis
latif : dans les sociétés commerciales, anonymes ou en
commandite par actions, il y a une mesure véritable au
droit d’émettre son opinion et son vote sur les résolu
tions à prendre et qui doivent, soit constituer la société,
soit assurer sa marche, soit la développer, soit suppri
mer les obstacles qu’elle rencontre sur son chemin, et
cette mesure c’est l’intérêt. La vérité, en effet, serait au
sein des assemblées générales la représentation propor
tionnelle de l’intérêt ‘.
1 Moniteur, 6 juin 1867.
�S6
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Or, ce n’est pas cette proportionnalité que l’article 27
consacre. Supposez, en effet, que le nombre d’actions
exigé par les statuts pour être membre des assemblées
générales soit de vingt, la proportionnalité donnerait
cinq voix à celui qui aurait cent actions, dix voix à ce
lui qui en posséderait deux cent, vingt-cinq voix à l’ac
tionnaire qui en aurait cinq cent. Or, ce n’est pas ce
que la loi a entendu et voulu en autorisant d’établir
une limite maximum qui ne peut être dépassée.
Il est vrai qu’en ce qui concerne les assemblées an
nuelles ordinaires, la détermination de ce maximum est
abandonnée souverainement et sans limite aux statuts,
mais il n’est peut-être pas de statuts qui aient omis cette
détermination qui ne saurait dégénérer en proportion
nalité pure précisément parce qu’elle a pour objet de
la limiter.
398.
— En permettant cette limitation, l’article 27
la provoque. Aussi M. Bethmont faisait-il remarquer
que, contrairement au principe invoqué par le rappor
teur, sa disposition n’accordait pas à l’intérêt tout ce
que cet intérêt exigeait. Dans la société anonyme, di
sait-il, les personnes disparaissent derrière l’action. Il
est dès lors très-rationnel, très-juste que chaque porteur
d’actions ait autant de voix qu’il possède’de fois le nom
bre d’actions donnant une voix.
C’était évidemment tomber dans l’inconvénient con
traire de celui que nous signalions tout à l’heure.
M. Bethmont raisonnait dans l’hypothèse d’un action-
�TITRE I I , ART. 2 7 , 2 8 .
87
naire possédant quatre mille actions, n’ayant que dix
ou vingt voix.
Dans son système, le chiffre d’actions donnant droit
à une action étant de vingt, cet actionnaire devait
avoir deux cents voix, c’est-à-dire que dans toutes les
délibérations il ferait à lui seul la majorité à peu près
certaine en tenant compte des nombreux souscripteurs
ayant moins de vingt actions, et qu’il imposerait la loi
aux autres actionnaires fussent-ils mille.
Un pareil résultat ne serait-il pas, nous le demandons,
l’écrasement des centimes par les francs, en d’autres
termes l’écrasement du pot de terre par le pot de fer? En
quoi serait-il moins odieux, moins regrettable que celui
qui permettrait au pot de terre d’écraser le pot de fer ?
Il ne pouvait donc pas s’agir de sacrifier un intérêt
à l’autre, ce qu’il fallait, c’était les concilier l’un avec
l’autre dans une mesure aussi juste que possible. C’est
ce que nous parait faire l’article 27 en laissant aux sta
tuts le soin de déterminer le nombre de voix appartenant
à chaque actionnaire en égard au nombre d’actions
dont il est porteur. Une société qui veut se former a
besoin du public et s’adresse à toutes les fortunes. Le
rédacteur des statuts a tout le monde à ménager, on n’a
donc pas à craindre qu’il éloigne les gros souscripteurs
en ne leur accordant qu’un nombre de voix illusoire, et
les petits en exagérant ce nombre outre mesure, il saura
s’arrêter à un juste milieu de nature à rassurer les uns
et les autres.
�88
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÊsj
399.
— Il est peu probable que les statuts omettent
de déterminer le nombre d’actions donnant droit à une
voix , et le maximum de voix que peuvent réclamer les
porteurs d’actions plus ou moins nombreuses. Si cepen
dant ils avaient omis de le faire, que devrait-on décider?
Evidemment tout actionnaire n’eût-il qu’une seule ac
tion, serait de droit admissible aux assemblées générales
et y aurait voix délibérative. Aucune difficulté ne saurait
se supposer à ce sujet.
Mais si une seule action donne voix délibérative , les
porteurs de plusieurs actions seront-ils fondés à récla
mer un nombre de voix équivalant au nombre de leurs
actions ?
M. Duvergier qui examine cette question la résout
par la négative. Il pense et enseigne qu’en l’absence de
toute stipulation dans les statuts, le principe de l’égalité
devrait l’emporter1.
Sans doute la solution contraire offrirait l’inconvé
nient et le danger de laisser le sort de la délibération à
la merci des gros actionnaires. Mais n’y a-t-il ni incon
vénient ni danger de remettre ce sort à la merci des pe
tits ?
Où est d’ailleurs dans ce cas la véritable égalité?
N’est-ce pas en l’invoquant que les porteurs de plusieurs
actions réclameront un nombre équivalent de voix, et où
est la raison pour asseoir le principe sur les personnes
plutôt que sur l’intérêt ?
1 Des sociétés, n» 288.
�TITRE I I , ART.
27, 28.
89
On voit combien sont sérieuses les difficultés auxquel
les peut donner naissance le silence des statuts. Il est
fort regrettable que la lo i, en prévision de cette hypo
thèse , n’ait pas elle-même tranché la question et dicté
la règle à suivre.
En l’état, ce qui ressort de plus net de cet état des
choses, c’est le devoir ou plutôt l’obligation pour les ré
dacteurs des statuts d’user de la faculté que la loi leur
donne, et de déterminer le nombre d’actions donnant
droit à une voix , et le maximum de voix que chaque
actionnaire pourra réclamer eu égard au nombre de ses
actions.
400.
— Il n’est pas nécessaire que celui qui se pré
sente à l’assemblée avec le nombre d’actions requis, soit
propriétaire de ces actions. Il peut n’être que le repré
sentant des propriétaires : notre article 27 le consacre
expressément.
Il n’était pas possible, en effet, d’interdire aux action
naires le droit de déléguer leur pouvoir. Celui qui par
le nombre de ses actions est appelé à faire partie de
l’assemblée générale et à y voter, s’il se trouve empêché
de le faire , exerce un droit incontestable en se choisis
sant un mandataire'.
La difficulté ne pouvait s’élever qu’à l’endroit de ce
lui qui ne possédant pas le nombre d’actions exigé se
trouve exclu des assemblées générales. On aurait pu
prétendre que n’ayant pas lui-même le droit de voter, il
ne pouvait commettre à un tiers l’exercice de ce droit.
�90
LOI -DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Cette prétention n’aurait aucun fondement. En délé
guant un mandataire, l’actionnaire qui n’a pas voix dé
libérative ne lui concède pas cette voix, et si ce manda
taire ne représentait que cet actionnaire, il ne pourrait
ni assister à l’assemblée générale ni y voter.
Mais si une ou quelques actions isolées n’ont pas une
voix , elles ont au moins une fraction de voix, et c’est
cette fraction qui fait l’objet de la délégation. Donc si
plusieurs actionnaires constituant un même mandataire,
celui-ci se trouve, par la réunion des fractions, attein
dre à l’unité, on ne saurait l’empêcher d’exercer les
droits attachés à celle-ci.
\
401.
— Le premier paragraphe de l’article TI ne
statue que pour les assemblées générales ordinaires, ap
pelées chaque année à recevoir les comptes du conseil
d’administration , à constater la situation de la société,
et à délibérer sur les propositions de distribution de di
videndes.
Lorsque s’agissant de constituer la société , l’assem
blée générale a à vérifier la déclaration que l’article 24
impose aux fondateurs; à nommer les premiers adm i
nistrateurs ; à approuver, rejeter ou modifier les apports
en nature ou les avantages particuliers, tout actionnaire,
même celui qui ne posséderait qu’une action , fait de
droit partie de l’assemblée et y a voix délibérative.
Le moment en effet qui décide si la société existera ou
non , est en réalité le moment critique pour les petits
souscripteurs dont la fortune va se trouver plus ou moins
�TITRE II , ART.
27, 28.
91
engagée. C’est aussi le moment où il convenait de les
armer de tous les moyens de se protéger efficacement.
On n’a pu, on ne pouvait pas vouloir les livrer à la merci
de ces gros capitalistes q u i , le plus souvent, n’entrent
dans la société que par spéculation et pour en sortir dès
qu’ils le pourront avec bénéfice, et qui dès lors se mon
treront d’autant plus ardents, d’autant plus faciles à
constituer la société , que cette constitution peut seule
assurer le succès de leur spéculation.
402.
— L’article %1 dans son deuxième paragraphe
a donc concédé voix délibérative même aux actionnaires
qui n’ont qu’une seule action, ce qui n’était pas rigou
reusement nécessaire. Le contraire en effet ne peut ré
sulter que d’une clause des statuts. Or ceux-ci ne de
viennent la loi obligatoire qu’après la constitution régu
lière de la société. On ne saurait donc ni les invoquer,
ni leur attribuer une autorité quelconque lorsqu’il s’agit
de statuer sur cette constitution.
Ce qui était indispensable, c’était de régler la position
des détenteurs d’un nombre d’actions plus ou moins
considérable et de fixer le nombre de voix qui leur ap
partiendrait, Ici la limite ne se trouve que dans les sta
tuts, et, nous venons de le dire, ne sont pas encore obli
gatoires.
On aurait donc pu prétendre avoir un nombre de voix
équivalant au nombre d’actions qu’on possédait; et
puisqu’il n’était pas dans l’intention du législateur d’au
toriser cette prétention, il fallait bien qu’il s’en expliquât.
�92
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il le fallait surtout dès qu’il voulait même restreindre la
faculté donnée sans limite aux statuts dans l’hypothèse
du premier paragraphe de l’article 27.
Ce sera donc non en vertu des statuts, mais en force
du paragraphe 2 de cet article que les porteurs de plu
sieurs actions n’auront qu’un nombre restreint de voix,
et ce nombre , quelle que soit la limite arrêtée par les
statuts, ne pourra être supérieur à dix, quel que soit le
chiffre des actions, atteignît-il celui de quatre mille sur
lequel raisonnait M. Bethmont.
403.
— Les prescriptions de l’article 28 régissent
toutes les assemblées générales que comporte la société
anonyme , tant celles dont il est question dans l’article
27, que celle dont l’article 31 va nous indiquer l’objet.
Le caractère de ces prescriptions en effet leur assurait
une inévitable, une incontestable généralité.
Ainsi et sauf la régularité de leur constitution , dans
toutes les assemblées générales les délibérations sont pri
ses à la majorité des voix. C’est là au reste la règle com
mune à toutes les assemblées délibérantes. Cette dispo
sition déroge à l’article 4, en n ’exigeant plus le quart
des actionnaires et le quart du capital social que pres
crit ce dernier. On comprend que, en matière de socié
tés anonymes , la loi se préoccupe moins des personnes
que des voix que chacune d’elles possède. Dès qu’un seul
peut en avoir dix, on pourrait atteindre à une majorité
considérable avec un nombre d’actionnaires relativement
minime.
�TITRE I I , ART. 2 7 , 2 8 .
93
La seconde règle commune à toutes les assemblées,
quel qu’en soit l’objet, est la tenue d’une feuille de pré
sence contenant les noms et domicile des actionnaires
qui ont composé l’assemblée, et le nombre d’actions dont
chacun d’eux est porteur. Le but de cette prescription a
été de donner aux associés et même aux tiers le moyen
de contrôler les indications du procès-verbal, et de s’as
surer de la réalité et de la sincérité de la majorité.
A cet effet cette feuille certifiée par le bureau de l’as
semblée est déposée au siège social, et doit être commu
niquée à tout requérant.
A rt. 2 9 .
Les assemblées générales qui ont à délibérer
dans des cas autres que ceux qui sont prévus
par les deux articles qui suivent doivent être
composées d’un nombre d’actionnaires repré
sentant le quart au moins du capital social.
Si l’assemblée générale ne réunit pas ce nom
bre, une nouvelle assemblée se réunit dans les
formes et avec les délais prescrits par les sta
tuts, et elle délibère valablement quelle que soit
la portion du capital représentée par les action
naires.
A rt. 3 0 .
Les assemblées qui ont à délibérer sur la vé
rification des apports , sur la nomination des
�94
LOI I)E
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
premiers administrateurs , sur la sincérité de la
déclaration faite par les fondateurs aux termes
du paragraphe 2 de l ’article 24 , doivent être
composées d’un nombre d’actionnaires repré
sentant la moitié au moins du capital social.
Le capital social dont la moitié doit être re
présentée pour la vérification de l’apport, se
compose seulement des apports non soumis à
vérification.
Si l’assemblée générale ne réunit pas un nom
bre d’actionnaires représentant la moitié du ca
pital social, elle ne peut prendre qu’une délibé
ration provisoire. Dans ce cas une nouvelle as
semblée générale est convoquée. Deux avis, pu
bliés à huit jours d’intervalle, au moins un mois
à l’avance, dans l’un des journaux désignés pour
recevoir les annonces légales, font connaître aux
actionnaires les résolutions provisoires adoptées
par la première assemblée, et ces résolutions de
viennent définitives si elles sont approuvées par
la nouvelle assemblée , composée d’un nombre
d’actionnaires représentant le cinquième au
moins du capital social.
A rt. 31.
Les assemblées qui ont à délibérer sur les
�T1TKE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 .
95
modifications aux statuts, ou sur des proposi
tions de continuation de la société au delà du
terme fixé pour sa durée , ou de dissolution avant ce terme, ne sont régulièrement constituées
et ne délibèrent valablement qu’autant quelles
sont composées d’un nombre d’actionnaires re
présentant la moitié au moins du capital social.
SOIU1UIRE
404.
405.
406.
407.
408.
409.
410.
411.
412.
413.
Caractère de ces trois articles ; rationnalité de la base adoptée pour l’exigence de la quotité du capital que doi
vent représenter les assemblées générales'.
Cette quotité doit être du quart pour les assemblées an
nuelles ou relatives à des actes d’administration . Quid si
cette quotité n ’est pas atteinte ?
Origine de la disposition relative aux assemblées constitu
antes. Termes du projet de loi.
Opinion de la commission du Corps législatif ; système
qu’elle proposait ; son caractère.
Système substitué par le conseil d'Etat ; ses conséquences.
Les assemblées appelées à constituer la société doivent re
présenter la moitié au moins du capital.
Conséquences si cette quotité n ’est pas atteinte. Quotité
que doit représenter la nouvelle et seconde assemblée.
Nature du caractère provisoire attaché aux résolutions de
la première assemblée ; conséquence.
Composition des assemblées appelées à voter les modifica
tions aux statuts, la continuation de la société après son
terme, ou sa dissolution avant.
Le silence gardé sur une nouvelle convocation ne l ’exclut
pas.
�96
LOI DE
414.
415.
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Peut-on recourir à une troisième ou quatrième réunion '!
Comment dans les divers cas se calcule la quotité du ca
pital ?
404.
— Ces trois articles complètent ce qui a rap
port aux assemblées générales, en déterminant la quo
tité d’intérêt qui doit être représentée dans chacune
d’elles pour être régulièrement constituée et pouvoir va
lablement délibérer.
Il est évident que cette quotité devait être plus où
moins forte, selon l’importance de l’objet soumis à l’as
semblée. A ce sujet la distinction que nous faisions tout
à l ’heure se présentait naturellement à l’esprit. On ne
pouvait confondre les assemblées appelées soit en fin
d’année, soit dans le courant de l’année, à statuer sur
le compte du conseil d’administration, sur l’élection de
la majorité de ce conseil nécessitée par démission ou
décès, ou sur tout autre mesure de simple administra
tion, avec celles qui ont pour objet de vérifier les ap
ports, de contrôler la déclaration que l’article 24 exige
des fondateurs, de nommer les premiers administrateurs,
c’est-à-dire de statuer sur la constitution de la société ;
ni les unes et les autres avec celles qui devraient pro
noncer sur des modifications aux statuts, sur des pro
positions de continuation de la société au-delà du ter
me fixé pour sa durée ou de dissolution avant ce terme,
il y avait là une gradation qui devait frapper et qui
avait frappé l’attention du législateur.
405. -
Ainsi, l’article 14 de la loi de mai 1863,
�*
TITRE I I , ART.
29, 30, 31.
97
sur les sociétés à responsabilité limitée, avait admis que
les premières étaient régulièrement constituées par un
nombre d’actionnaires représentant le quart du capital
au maximum.
Puis, si cette quotité n’était pas atteinte, on devait
convoquer une nouvelle assemblée, et celle-ci délibérait
valablement quelle que fût la portion du capital repré
sentée par les actionnaires présents.
On avait avec juste raison reculé devant l’idée que
l’absence, la maladie, l’indifférence pussent interrom
pre et condamner à se dissoudre une société régulière
ment constituée, sagement administrée, au risque des
inconvénients et des dangers qu’une liquidation forcée
imprévue pouvait faire courir à la société elle-même et
aux tiers.
Le législateur de 4867 ne pouvait envisager autre
ment les choses, aussi, dans le projet de la loi nouvelle
s’était'On contenté de copier l’article 14 de la loi de
1863, et nous voyons par l’article 29 que le Corps lé
gislatif s’est contenté d’ajouter que la convocation de la
nouvelle assemblée aurait lieu dans les formes et délais
prescrits par les statuts.
406.
— C’est aussi à l’article 14 de la loi de 1863
que le projet de la loi nouvelle se référait relativement
aux assemblées appelées à statuer sur la constitution de
la société, de même que cet article 14, le projet assimi
lait les délibérations sur la valeur de l’apport en nature,
sur la sincérité de la déclaration des fondateurs, sur le
u. - 7
�98
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
choix des premiers administrateurs, aux délibérations ,
sur les modifications aux statuts, sur la continuation de
la société après son terme ou sa dissolution ayant ce ter
me, pour les unes comme pour les autres on exigeait
une assemblée représentant la moitié au moins du ca
pital social.
L’importance de ces délibérations ne pouvait être ni
contestée ni méconnue. Il ne s’agissait plus, en effet, de
faciliter, de simplifier l’administration, d'apprécier et de
contrôler ses résultats ; il y avait à décider si la société
existerait ou non, à en organiser l’administration, à mo
difier la loi sous l’empire de laquelle on avait contracté,
à prolonger l’effet de cet engagement, ou à le briser
avant l’expiration du terme.
Sans doute ces divers objets ne sont pas aussi impor
tants les uns que les autres, mais tous le sont assez pour
justifier l’exigence de la représentation de la moitié du
capital social, d’autant que la délibération devant être
prise à la simple majorité des voix, c’est en définitive le
quart des actions plus une qui donnera cette majorité et
décidera de toutes les questions.
Aussi la loi de 1863 avait-elle pensé qu’elle ne devait
dans aucun cas se départir de cette exigence. Elle n ’a
vait ni prévu ni réglé le cas où l’assemblée n’aurait réu
ni qu’une quotité du capital inférieure à la moitié, et si
elle n’interdisait pas de recourir à une nouvelle assem
blée, elle n’admettait pas que celle-ci pût valablement
délibérer dans des conditions autres que celles imposées
à la première.
�TITRE II ,
ART.
29, 30, 31.
99
407.
— C’est aussi ce que le projet de loi présenté
par le Gouvernement avait adopté. Mais la commission
du Corps législatif ne partagea pas cet avis, non pas qu’
elle trouvât exagéré le chiffre exigé, mais elle pensa qu’il
ne convenait pas d’admettre qu’il ne dût pas être modi
fié à un second appel. /
« Si faible que soit celte proportion de la moitié, di
sait son rapporteur, il lui arrivera fréquemment, l’ex
périence le prouve , de ne pas répondre à l’appel. Que
faire alors ? Le projet du Gouvernement ne le disait pas
et l’Exposé des motifs lui-même était muet sur ce point.
Youlait-on interpréter l’absence des actionnaires comme
un refus et dire qu’il était interdit de passer outre ? Une
telle solution semblait inadmissible. Comment, en effet,
le capital a été souscrit, le premier quart versé, une pre
mière assemblée générale a organisé la vérification de
la valeur de l’apport ou la cause des avantages particu
liers , et parce qu’il s’en est fallu d’une action que la
seconde assemblée, chargée de l’approbation nécessaire
à la constitution définitive de la société , fût régulière
ment composée, il faudra que l’œuvre avorte, on devra
voir un refus dans ce qui sera une simple négligence ou
une impossibilité ! L’absence d’un seul arrêtera la vo
lonté , compromettra la volonté de tous ! C’est impos
sible.
» II fallait, ajoute le rapporteur, trouver un moyen
de sortir de cette impasse sans blesser la raison et la jus
tice, c’est-à-dire en ouvrant aux absents une voie pour
réparer leur faute et ne pas rendre la société victime de
�une société nombreuse , feront toujours obstacle à ce
qu’on réunisse nécessairement non pas même l’unani-r
mité, mais les éléments déterminés par la loi. »
Ce moyen, la commission croyait l’avoir trouvé dans
la disposition additionnelle suivante qu’elle proposait
d’ajouter à l’article du projet :
« Si dans les cas prévus aux deux paragraphes qui
» précèdent l’assemblée générale ne réunit pas le nom» bre d’actionnaires exigé , une nouvelle assemblée gé» nérale est convoquée. Deux avis publiés à huit jours
» d’intervalle , au moins un mois à l’avance , dans le
» journal désigné conformément à l’article 63, font con» naître les résolutions adoptées par la première assem» blée, et ces résolutions deviennent définitives si la nou» velle assemblée les adopte , quelle que soit l’impor» tance du capital représenté par les actionnaires pré» sents. »
Cette disposition additionnelle ne distinguait pas les
assemblées appelées à constituer la société de celles qui
ont à voter les modifications aux statuts, la continuation
ou la dissolution de la société. Puis, pour éviter un in
convénient elle tombait dans un autre non moins grave,
celui de livrer de si importantes décisions à une poignée
d’actionnaires qui n ’y avaient et ne pouvaient y avoir
qu’un intérêt minime.
408.
— Le conseil d’Etat consentait bien à modifier
la disposition du projet ; mais il lui répugnait avec juste
�TITRE II, ART.
29, 30, 31.
101
raison d’accorder à la seconde assemblée la faculté de
délibérer quelque minime que fût le capital qui y était
représenté , et d’étendre aux assemblées délibérant sur
les modifications aux statuts, la continuation ou la dis
solution de la société, les concessions qu’on pouvait faire
à celles qui avaient à constituer la société.
En conséquence il proposait de faire de l’article uni
que du projet trois articles destinés à édicter les condi
tions et les règles à appliquer aux assemblées générales
suivant l’importance de l’objet sur lequel elles seraient
appelées à délibérer. Cette-proposition accueillie par le
Corps législatif a fait introduire dans la loi les articles
29, 30 et 31.
Le premier , nous l’avons d i t , n’exige que la repré
sentation du quart au moins de l’intérêt social dans les
hypothèses que nous avons indiquées, et si ce quart n’est
pas atteint, la nouvelle assemblée convoquée aux formes
et dans les délais prescrits par les statuts, délibère va
lablement quelle que soit la portion du capital repré
sentée par les membres présents.
4 0 9 . — Lorsqu’il s’agit de l’approbation des ap
ports en nature , de la vérification de la sincérité de la
déclaration des fondateurs, de nommer les premiers ad
ministrateurs, l’assemblée n’est régulièrement constituée
que si les actionnaires présents représentent la moitié au
moins du capital social.
4 1 0 . — Si cette proportion n’est pas atteinte , l’as-
�102
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
semblée ne peut prendre qu’une délibération provisoire.
Dans ce cas une nouvelle assemblée générale est convo
quée. Deux avis publiés à huit jours d’intervalle , au
moins un mois à l’avance, dans l’un des journaux dé
signés pour recevoir les annonces légales , font connaî
tre aux actionnaires les résolutions adoptées par la pre
mière assemblée, et ces résolutions deviennent définitives
si elles sont approuvées par la nouvelle assemblée.
Jusqu’ici l’article 30 s’approprie et consacre la dispo
sition additionnelle proposée par la commission ; mais
où se manifeste le désaccord c’est dans la composition
de la nouvelle assemblée. La disposition additionnelle
voulait qu’elle pût régulièrement et valablement délibé
rer , quelle que fût l’importance du capital représenté
par les actionnaires présents ; l’article 30 au contraire
ne lui reconnaît ce pouvoir que si les membres qui la
composent représentent le cinquième au moins du ca
pital social.
Cette exigence qui différencie la nouvelle assemblée
dans les cas prévus par l’article 30, de celle que l’arti
cle 29 prévoit et autorise , n’a rien d’exagéré : elle se
justifie par l’importance et la gravité des mesures à pren
dre bien plus considérables dans un casque dans l’autre.
411.
— On ne saurait équivoquer sur le caractère
provisoire attribué aux résolutions prises par l’assemblée
générale qui ne représente le capital que dans une pro
portion inférieure à la moitié. La loi a entendu que ces
résolutions ne reçussent aucune exécution et fussent con-
�TITRE II, ART. 2 9 , 3 0 ,
31.
103
sidérés comme non avenues jusqu’après le résultat de la
nouvelle assemblée.
On ne saurait concevoir en effet qu’on commençât les
opérations et qu’on engageât la société, lorsqu’on ignore
encore si cette société existe ou non. Il pourrait se faire
que la nouvelle assemblée ne pût à son tour réunir le
cinquième du capital social, ou que régulièrement con
stituée, elle refusât son approbation aux résolutions pri
ses par la première assemblée. Dans ce cas la société
resterait sans effet à l’égard de toutes les parties.
Il était donc rationnel de subordonner la mise en
mouvement de la société à la délibération de la nouvelle
assemblée. Les administrateurs provisoirement élus ne
doivent pas le perdre de vue. La prudence leur fait un
devoir de ne pas prendre leur nomination trop au sé
rieux et de garder l’inaction la plus complète en atten
dant sa confirmation. Le résultat des opérations qu’ils
tenteraient avant, s’il offrait un préjudice, resterait pour
leur compte personnel.
412.
— Voilà donc réglées les assemblées ordinaires
pendant que la société est en cours d’exécution, et celles
qui doivent décider de sa constitution. Restaient à or
ganiser celles qui peuvent être appelées à délibérer sur
des modifications aux statuts, sur la continuation de la
société au delà du terme fixé pour sa durée, ou sa dis
solution avant ce terme.
La haute gravité de ces mesures ne saurait être ni
méconnue ni contestée. Changer la loi du contrat, en
�104
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
modifier les conditions, prolonger l’engagement au delà
du terme pour lequel il a été souscrit, le rompre avant
l’expiration de ce terme, sont en droit commun des ac
tes considérables qui exigent le concours des intéressés,
et qui ne sauraient leur être imposés malgré leur résis
tance et contre leur volonté.
Donc à ne consulter que ce droit, ces mesures, dans
une société exigeraient l’unanimité des associés, et la ma
jorité serait impuissante à lier la minorité. Tout le monde
au Corps législatif reconnaissait ce principe et lui ren
dait hommage.
Cependant l’article 31 y déroge expressément, et cela
dans l’intérêt du commerce et de l’industrie et pour fa
voriser l’esprit d’association. Il permet donc que la ma
jorité de l’assemblée générale modifie les statuts, vote
obligatoirement la continuation.de la société après l’ex
piration du terme , ou sa dissolution avant. Seulement
il exige , pour que la délibération soit régulièrement et
valablement prise, que l’assemblée soit composée d’ac
tionnaires représentant au moins la moitié du capital
social.
413.
— On remarquera que l’article ne se préoccu
pe en aucune manière du cas où l’assemblée ne réunit
pas cette condition de proportionnalité, et n’autorise pas
une nouvelle et seconde assemblée. Est-ce à dire qu’il
en prohibe la convocation et interdit la faculté de la
consulter ?
Non ; et nous en avons la preuve la plus explicite
J
�TiïRE
II ,
ART. 29, 30, 31.
105
dans la discussion législative qui précéda l’adoption de
l’article 31. Un député, M. Chevandier de Valdrome de
mandait qu’on y ajoutât la disposition additionnelle sui
vante : Lorsque dans ces assemblées générales la moitié
au moins des actions n’aura pas été représentée, les dé
libérations pourront être rendues valables par des adhé
sions postérieures écrites et portant le nombre d’actions
ayant consenti, à la moitié plus une du capital social.
« Il ne faudrait pas , disait cet honorable député,
rendre impossible le fonctionnement de l’assemblée gé
nérale. Or lorsque les actions d’une société ont pris
beaucoup de faveur, qu’elles se sont répandues dans tout
le public , dans tout l’empire , il peut se présenter plus
d’une circonstance où l’absence , la maladie , l’indiffé
rence empêcheront les actionnaires de se présenter à l’as
semblée générale.
» On peut même supposer un cas extrême , celui où
la division des actions dans le public sera telle , que la
totalité des actionnaires ayant d roit, par le nombre des
actions qu’ils possèdent, d’assister à l’assemblée générale,
ne représenteraient pas entre eux tous la moitié du ca
pital1. »
Après avoir signalé les inconvénients et les fraudes
auxquels pourraient donner lieu la faculté d’aller de
maison en maison quêter des adhésions, le rapporteur
ajoutait :
« Sans doute il peut se faire, et cela s’est vu souvent,
I Moniteur, 6 juin 1867,
�106
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
que des actionnaires , par un motif quelconque, négli
gence, indifférence ou impossibilité, ne répondent pas à
l’appel en nombre suffisant pourqu’uue première assem
blée générale réunisse dans son sein le nombre d’actions
nécessaire. Est-ce que la société sera désarmée ? Est-ce
qu’il n’y aura point de ressources? À une première as
semblée, une nouvelle peut succéder plus pressante, plus
instante, qui provoquera alors les négligents, les indiffé
rents, et amènera — le conseil d’Etat pourra vous dire
que cela s’est rencontré dans beaucoup d’occasions —
la majorité voulue , c’est-à-dire une assemblée q u i, si
elle n’est pas l’unanimité des associés, en sera au moins
l’expression la plus considérable que raisonnablement on
puisse espérer. »
,
Mais, objecte M. Marie, vous ne parlez pas de la dé
libération d’une seconde assemblée.
« Elle est de droit, » répond le rapporteur1.
M. Chevandier de Valdrome insistant, le commissaire
du Gouvernement, M. Cornudet, repousse ses nouvelles
observations.
« M. de Valdrome , d it- il, pense que le système de
solliciter des adhésions écrites est très-pratique. Eh bien!
s’il est pratique, il y a un autre procédé qui ne l’est pas
moins et qui aura beaucoup moins d’inconvénients que
le système qu’il propose. La loi telle qu’elle est faite l’au
torise parfaitement, aucune disposition additionnelle
n’est nécessaire à cet effet. Ce procédé consiste à convo1 Moniteur, 6 juin 1867.
�TITRE I I , ART. 2 9 , 3 0 ,
31 .
107
quer une seconde assemblée générale, après avoir pris le
soin de rechercher les actionnaires qui ne sont pas ve
nus à la première et de leur demander un pouvoir pour
les représenter à la seconde s’ils ne peuvent pas y venir.
Cela n’est pas plus difficile que de recueillir des adhé
sions écrites, et cela est beaucoup plus régulier , beau
coup moins sujet à abus1. »
Aucun doute donc ne saurait s’élever sur la légalité de
la convocation d’une nouvelle assemblée générale , si,
dans la première , le capital représenté n’atteint pas la
proportion exigée. Le silence gardé à ce sujet par l’arti
cle 31 n’est ni un refus , ni une interdiction. Tout le
monde l’a unanimement reconnu et admis.
414.
— Au reste il était impossible qu’il en fût au
trement. On n« pouvait en effet empêcher les adminis
trateurs de convoquer l’assemblée générale toutes les fois
qu’ils le jugent utile , et de lui soumettre les mesures
qu’ils croient nécessaires. La loi ne dit nulle part qu’après une ou même deux convocations sans résultat, les
propositions soumises à celles-ci ne pourront être re
nouvelées qu’après un intervalle de temps déterminé, et
une disposition de ce genre serait nécessaire pour faire
prohiber une troisième, une quatrième convocation. Aux
objections qui pourraient leur être faites à ce su jet, les
administrateurs répondraient avec succès qu’ils n’enten
dent rattacher en rien la convocation actuelle aux pré1 Ibidem.
�108
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cédentes restées sans résultat ; qu’ils agissent à nouveau
en exerçant le droit que la loi leur confère.
On peut donc , après avoir échoué une ou deux fois,
tenter de réussir une troisième. Mais à quelque époque
que se tienne l’assemblée appelée à délibérer sur une
des mesures prévues à l’article 31, elle ne sera réguliè
rement constituée et ne délibérera valablement, que si
les actionnaires présents représentent la moitié au moins
du capital social ; et si cette exigence pouvait encourir
un reproche, ce ne pourrait être que celui de ne pas exi
ger comme le droit commun l’unanimité, et de permet
tre au quart plus une des actions d’imposer aux autres
trois quarts des modifications plus ou moins graves aux
statuts, la continuation de la société après son terme, ou
sa dissolution avant.
415.
— Dans chacune des hypothèses des articles
29, 30 et 31 , la quotité du capital se calcule sur le
nombre total des actions en quelques mains qu’elles se
trouvent. Ainsi le possesseur de cent, de deux cents ac
tions pourra bien n ’avoir que cinq , dix ou vingt voix,
mais la totalité de ces actions compteront dans la déter
mination de la quotité du capital exigée pour la régula
rité de la constitution de l’assemblée.
L’article 30 modifie cette règle dans le cas d’apports
en nature. Il exclut ces apports et prescrit de ne calcu
ler la quotité du capital que sur les apports non sujets à
vérification, c’est-à-dire sur le capital numéraire.
Il ne pouvait en être autrement par deux raisons éga-
�TITRE II , ART.
29, 30, 31.
109
lement décisives. D’abord tant que l’apport en nature
n ’est ni vérifié ni admis, sa valeur reste indécise. Pour
quel chiffre la ferait-on figurer dans le capital social ?
Ensuite son importance peut être telle que s’il devait
compter dans la détermination de la quotité du capital
à représenter par l’assemblée, cette quotité serait impos
sible à atteindre. N’oublions pas en effet que l’associé
qui fait l’apport en nature est privé du droit de voter.
Dès lors cet apport reste sans représentant dans l’assem
blée. Pouvait-on donc raisonnablement le comprendre
dans le capital à représenter alors qu’on lui prohibe de
l’être.
Il est vrai que les actionnaires qui n’ont pas le nom
bre d’actions donnant une voix sont également exclus
de l’assemblée, et cependant leurs actions comptent pour
la détermination de la quotité du capital. On pourrait
donc reprocher à la loi de tomber dans une contradic
tion flagrante.
Mais ce reproche serait immérité. La différence entre
ces deux cas s’explique par ce fait que, dans le premier,
l'exclusion est absolue et ne peut être éludée; tandis que
dans le second , les intéressés ont le droit et le moyen
de s’y soustraire en instituant un mandataire commun.
On a donc pu très-rationnellement admettre pour l’un
ce qu’on rejetait pour l’autre.
A ux. 5 2 .
L’assemblée générale désigne un ou plusieurs
commissaires chargés de faire un rapport à l’as-
�110
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
semblée générale de l’année suivante sur la situa
tion de la société, sur le bilan et sur les comptes
présentés par les administrateurs.
La délibération contenant approbation du bip
lan et des comptes est nulle si elle n’a été précé
dée du rapport des commissaires.
A défaut de nomination des commissaires par
l’assemblée générale , ou en cas d’empêchement
ou de refus d’un ou de plusieurs commissaires
nommés , il est procédé à leur nomination ou à
leur remplacement par ordonnance du président
du tribunal de commerce du siège de la société,
à la requête de tout intéressé , les administra
teurs dûment appelés.
A r t . 35.
Pendant le trimestre qui précède l’époque fi
xée par les statuts pour la réunion de l’assemblée
générale, les commissaires ont droit, toutes les
fois qu’ils le jugent convenable dans l’intérêt so
cial , de prendre communication des livres et
d ’examiner les opérations de la société.
Ils peuvent toujours, en cas d’urgence, con
voquer l’assemblée générale.
�TITRE II,
ART. 3 2 , 3 3 ,
34, 35.
111
A rt. 3 4 .
Toute société anonyme doit dresser chaque
semestre un état sommaire de sa situation active
et passive.
Cet état est mis à la disposition des commis
saires.
Il est, en outre, établi chaque année, confor
mément à l’article 9 du Code de commerce, un
inventaire contenant l ’indication des valeurs mo
bilières et immobilières , et de toutes les dettes
actives et passives de la société.
L’inventaire, le bilan et le compte des profits
et pertes sont mis à la disposition des commis
saires le quarantième jour au plus tard avant
l’assemblée générale. Ils sont présentés à cette
assemblée.
A rt. 5 5 .
Quinze jours au moins avant la réunion de
l’assemblée générale, tout actionnaire peut pren
dre, au siège social, communication de l’inven
taire de la liste des actionnaires , et se faire dé
livrer copie du bilan résumant l’inventaire et
du rapport des commissaires.
�112
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
r
416.
417.
418.
419.
420.
421.
422.
423.
424.
425.
426.
427.
428.
429.
430.
431.
432.
433.
434.
435.
436.
SO M M A lR K
.
But et objet de l ’institution des commissaires de surveil
lance.
Objections en 1863 ; réponse du rapporteur de la commis
sion du Corps législatif.
Discussion au Corps législatif.
Par qui sont nommés les commissaires.
Durée de leur mission.
Peuvent ne pas être associés.
Ils sont salariés ou gratuits.
Principale mission des commissaires ; son caractère , son
objet.
Leurs prérogatives, époque à laquelle ils pourront les ex
ercer.
Motifs qui la firent restreindre au dernier trimestre ; appré
ciation ,
Leurs droits et leurs obligations. Leur rapport est prescrit
à peine de nullité de la délibération.
Peuvent convoquer l’assemblée générale, dans quels cas.
L’état sommaire que les administrateurs doivent rédiger
chaque semestre doit être mis à leur disposition.
Inventaire de fin d’année; devoir des commissaires d’en
contrôler l’exactitude.
A quelle époque cet inventaire, le bilan et le compte des
profits et pertes doivent-ils leur être remis ?
Droit des actionnaires de consulter ces documents et de se
faire délivrer copie du bilan et du rapport des commis
saires.
Système de la loi de 1863.
jSa modification par la loi nouvelle.
Aux frais de qui est la délivrance de la copie ?
A quelle époque doit se faire la convocation de l ’assemblée
générale annuelle?
Effets de l’inobservation des articles 34 et 35 ; renvoi.
�titré
il,
a rt .
32, 33, 34, 35.
113
-416. — Lorsque en 1863, sous le nom de sociétés
à responsabilité limitée, on intronisa la société anony
me dispensée d’obtenir l'autorisation du Gouvernement,
on songea à suppléer à cette autorisation par un systè
me de précautions qui pût offrir de sérieuses garanties
à la société elle-même et au public appelé à traiter avec
elle. On considéra comme indispensable un contrôle
éclairé des opérations de l’administration et de sa comp
tabilité.
On y pourvut par ^institution de commissaires de sur
veillance, chargés de présenter chaque année à l’assem
blée générale un rapport sur la situation de la société,
sur le bilan et sur les comptes des administrateurs. Ce
devoir, pour être accompli, exigeait, pour les commis
saires, le droit de vérifier les livres et écritures, les docu
ments sociaux, de contrôler les opérations sociales et les
actes de gestion du conseil d’administration.
L’article 46 de la loi du 23 mai 1863, concédait ce
droit sans restriction et sans limites. Les commissaires
peuvent, disait-il, toutes les fois qu'ils le jugent conve
nable, dans l’intérêt social, prendre communication des
livres, examiner les opérations de la société et convo
quer l’assemblée générale.
417.
— Dans leurs observations sur le projet de loi,
quelques tribunaux et chambres de commerce se mon
traient peu favorables à l’institution qu’on armait d’un
tel pouvoir ; ils y voyaient le germe probable d’un an
tagonisme fâcheux entre les administrateurs et les com-
�114
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
\
missaires ; une atteinte au principe de l’unité de direc
tion qui pouvait seule donner une bonne administration.
Le rapporteur de la commission du Corps législatif,
M. du Mirai, écartait ces reproches et ces craintes en
précisant le rôle que la loi attribuait aux commissaires
et la ligne de démarcation qui séparait leurs attributions
de celles des administrateurs. « La sphère d’action des
uns et des autres est distincte, disait-il, les administra
teurs agissent, les commissaires se bornent à contrôler
et n’ont pas même le droit de veto sur les actes des pre
miers. Il est vrai que les commissaires peuvent convo
quer l’assemblée générale ; mais ce n’est pas là un acte
d’administration proprement dit, et il est difficile d’ad
mettre qu’ils en fassent usage hors des cas exception
nels où il sera impérieusement commandé par l’intérêt
social. L’unité de direction n’est donc pas compromise
par cette création, elle pourra, sans doute, parfois cau
ser une gêne et un ennui aux administrateurs ; mais ce
n’est là qu’un inconvénient secondaire, et il est impos
sible de ne pas reconnaître qu’elle constitue pour les ac
tionnaires non administrateurs et pour les tiers une ga
rantie efficace et presque nécessaire. »
418.
— Dans le cours de la discussion au Corps lé
gislatif, M. Javal critiqua fort vivement ces dispositions.
« L’article 15, dispose ; l’assemblée générale désigne un
ou plusieurs commissaires associés ou non ; ces com
missaires sont chargés de faire un rapport à l’assemblée.
Dans l’article 16, les commissaires ont droit, toutes les
�TITRE II,
ART. 3 2 ,
33,
34, 35,
115
fois qu’il le jugent convenable, de prendre connaissance
des livres, d’examiner les opérations de la société et de
convoquer les assemblées générales, ce sont là des com
missaires de police. On va mettre là un étranger qui
vient examiner les livres, contrôler vos affaires. Dans
tous les cas, c’est une nouvelle fonction qu’on crée et je
demande au moins, puisqu’il est difficile dans ce mo
ment, de faire changer les. articles 15 et 1 6 , qu’il soit
bien établi que des répressions très sévères seront exer
cées contre ces commissaires, s’ils usent de leur mandat
d’une manière qui puisse, d’une façon quelconque, nui
re aux intérêts sociaux. Voilà des hommes investis d’un
pouvoir extraordinaire, et qui peuvent certainement je
ter du trouble dans les affaires delà société s’ils ne sont
pas des hommes parfaitement modérés. Je demande
une explication. »
« L’article 26, répond le rapporteur, donne complè
te satisfaction à l’honorable M. Javal. D’après l’article
26, les commissaires sont responsables, aux termes du
droit commun, de l’exécution de leur mandat. Il est
évident que s’ils commettent, dans l’exécution de leur
mandat, des faptes, des malversations, des abus, ils en
seront responsables, puisque l’article 26 le porte.
» Quant à l’institution elle-même, elle est excellente.
C’est une garantie de la bonne administration des ad
ministrateurs. »
Le législateur de 1867 l’a considérée de la même
manière, et n’a pas hésité à la consacrer à son tour.
�416
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
419,
— Nous avons vu l’article 25 confier la nomi
nation des premiers commissaires à l’assemblée géné
rale. Pour les années subséquentes l’article 32 reproduit
d’une manière littérale la disposition de l’article 15 de
la loi de 1863.
Ainsi, l’assemblée générale annuelle désigne un ou
plusieurs commissaires associés ou non chargés de faire
un rapport à l’assemblée générale de l’année suivante
sur la situation de la société, sur le bilan et sur les
comptes présentés par les commissaires.
A défaut de nomination par l’assemblée générale ou
en cas d’empêchement ou de refus d’un ou de plusieurs
des commissaires nommés, il est procédé à leur nomi
nation ou à leur remplacement par ordonnance du pré
sident du tribunal de commerce du siège de la société ,
à la requête de tout intéressé, les administrateurs duement appelés.
On comprend l’appel fait au président du tribunal de
commerce, la pratique a démontré combien il est diffi
cile de réunir le nombre d’actionnaires requis soit par
les statuts, soit p a rla loi. On a donc sagement reculé
devant la nécessité de multiplier les convocations.
Ce que l’on comprend moins, c’est l’obligation d’ap
peler les administrateurs. A quel titre rend-on partie
dans la nomination des contrôleurs ceux qui doivent
être contrôlés ? Est-ce qu’ils peuvent avoir à s’expliquer
sur le choix, proposer celui-ci, récuser celui-là ? Leur
mise en cause est donc une formalité inutile, bonne tout
au plus à donner lieu à quelques frais.
�titre
ii,
art.
32, 33, 34, 35.
117
4 2 0 . — Les commissaires ne sont jamais nommés
que pour un an, mais ils peuvent être réélus à moins
d’une stipulation contraire dans les statuts. A ce sujet
chaque assemblée générale jouit de la plus entière, de la
plus absolue indépendance, elle n’est en rien liée par les
décisions de l’assemblée précédente et de même qu’elle
peut maintenir ou remplacer les commissaires en exercice, de même elle peut en augmenter ou en réduire le
nombre.
4 2 1 . — A la différence des administrateurs les com
missaires peuvent être pris parmi les non associés. On a
compris que la mission confiée aux commissaires exi
geait des connaissances et une aptitude spéciales qui
pourraient ne pas se rencontrer parmi les actionnaires.
Quant à la crainte que M. Javal exprimait en 1863 ,
qu’un étranger n’abusât , au détriment de la so
ciété, du droit qu’il a de consulter les livres, de contrô
ler les affaires, elle est et était évidemment chimérique.
Sans doute, cet abus serait à redouter de la part de
personnes exerçant la même industrie, faisant le même
commerce que le société, mais il est peu probable que
les actionnaires fassent porter leur choix sur un concur
rent et s’exposent ainsi bénévolement au préjudice qui
pourrait en résulter pour leurs intérêts.
4 2 2 . — De même que les administrateurs, les com
missaires sont salariés et gratuits. La loi ne s’en expli
que pas mais son silence ne saurait être considéré com-
�118
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
me une dérogation au principe que le mandat gratuit,
en droit commun, peut être rendu salarié par la con
vention des parties.
Dans notre matière, il est évident que loin d’être la
règle générale, la gratuité du mandat ne sera qu’une
fort rare exception. Difficilement on obtiendra d’un as
socié qu’il accepte sans rétribution les fonctions de com
missaires, les devoirs qu’elles imposent, la responsabi
lité dont elles peuvent être l’origine.
N’est-il pas permis de croire que cette difficulté de
viendra une impossibilité lorsqu’il s’agira d’investir de
ces fonctions un tiers étranger à la société ?
423.
— La principale mission des commissaires est,
nous venons de le voir, de faire à l’assemblée générale
annuelle qui suivra celle dans laquelle ils ont été élus,
un rapport sur la situation de la société, sur le bilan et
sur les comptes présentés par les administrateurs.
M. Josseau croyait que l’article était à ce sujet équi
voque. Le rapport devra-t-il porter seulement sur la si
tuation le bilan et les comptes, ou contenir l’apprécia
tion des opérations qui ont motivé ces comptes et ame
né cette situation ? En conséquence, il demandait qu’on
s’expliquât à ce sujet.
« Aucun doute ne peut raisonnablement s’élever, ré
pondait le rapporteur. En supposant que le mot situa
tion écrit dans l’article 32 ne fut'pas suffisamment ex
plicite, l’obscurité serait manifestement dissipée par les
termes de l’article 33 qui, en effet, oblige, dans les trois
�TITRE TI, ART.
32; 33, 34, 38.
119
mois qui précèdent l’assemblée générale, les commissai
res à se livrer à toutes les investigations possibles sur les
opérations de la société ; il serait illogique que les com
missaires qui sont armés de ce droit, ou plutôt qui ont
ce devoir à remplir, ne vinssent pas faire à l’assemblée
générale un rapport qui exprime tout ce que, pour être
fidèles à leur devoir, ils ont dû examiner '. »
Le rapport ne doit donc pas seulement constater la
situation matérielle, les comptes et le bilan, ce qui serait,
comme l’observait M. Josseau, s’arrêter aux effets sans
remonter aux causes. Or, c’est la connaissance de cel
les-ci qui importe à la société , et cette connaissance
doit résulter des éclaircissements donnés par le rapport.
424.
— Il était dès lors indispensable que les com
missaires fussent mis en position d’acquérir ces éclair
cissements ; qu’on mit à leur disposition les livres, écri
tures et documents de nature à les initier au secret des
opérations et à les éclairer sur le mobile des actes de
l’administration. L’article 33 pourvoit à cette nécessité
qui avait déjà dicté l’article 16 de la loi de mai 1863.
Mais en consacrant le principe la loi nouvelle lui a
fait subir une importante, une capitale modification.
L’article 16 de la loi de 1863 , assimilant les cornmissaires aux conseils de surveillance de la commandite
par actions, rendait leur contrôle permanent et ne met
tait à son exercice d’autre limite que leur convenance.
i Moniteur, 6 juin 1867.
�120
LOÏ DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il n’en est plus ainsi. Si notre article 33 concède aux
commissaires le droit, toutes les fois qu’ils le jugent con
venable dans l’intérêt social, de prendre communication
des livres et d’examiner les opérations de la société, il
restreint l’exercice de ce droit au trimestre qui précède
l’époque fixée par les statuts pour la réunion de l’as
semblée générale.
425.
— Il semble que le législateur se soit préoc
cupé des reproches que quelques tribunaux et chambres
de commerce adressaient en 1863 à ce droit des com
missaires, et ait entendu ne leur laisser aucun prétexte.
En effet, si la restriction consacrée par l’article 33 a
été adoptée, c’est, nous dit l’Exposé des motifs :
« Qu’il était à craindre que l’action des commissaires
» pouvant s’exercer chaque jo u r , à chaque instant et
» sur toutes choses, ne devînt pour l’administration une
» gêne insupportable. S’il faut que les administrateurs
» soient contrôlés, il faut aussi qu’ils soient libres. Ce
» n’est pas dans leur intérêt qu’il importe que leurs
» mouvements soient dégagés de toute entrave ; c’est
» dans l’intérêt de la société elle-même. Quand arrive
» le moment de rendre les comptes , alors il est utile
» qu’un examen préparatoire en soit fait par des hom» mes impartiaux et expérimentés, afin que l’assemblée
» générale ayant sous les yeux lés résultats de cet exa» men , puisse voter avec la parfaite connaissance des
y> faits et bien éclairée sur la situation de la société. »
Mais ces hommes expérimentés pourront-ils remplir
�TITRE II, ART. 32, 33, 34, 35.
121
leur mission aussi convenablement qu’elle doit l’être.
Après une abstention et une inaction forcées de neuf
m ois, on leur accorde quatre-vingt-dix jours et encore
pas entiers , puisque l’article 35 accorde à chaque ac
tionnaire le droit de se faire délivrer copie du rapport
quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée.
Faudra-t-il bien dès lors que ce rapport soit prêt et dé
posé avant cette quinzaine.
Les commissaires auront soixante-dix ou soixantequinze jours au'plus pour vérifier la situation de la so
ciété , se mettre au courant des opérations de l’année,
contrôler la sincérité du bilan, l’exactitude des comptes.
Il faut avouer que dans cette limite leurs fonctions ne
seront pas une sinécure , et qu’ils arriveront d’autant
plus difficilement à les remplir, que les administrateurs
auront plus d’intérêt à leur déguiser la vérité.
426.
— Quoi qu’il en s o it, il est incontestable que
dans la période de temps qui lui est assignée, leur con
trôle ne doit rencontrer ni difficulté ni obstacle. Ils sont
libres de l’exercer à tous moments, sans qu’on puisse
refuser la communication des livres., écritures et tous
autres documents de nature à les édifier sur la situation
vraie de la société , sur la nature des opérations et la
sincérité des comptes.
C’est le résultat de ces investigations que le rapport
constate et devra mettre sous les yeux des actionnaires
réunis en assemblée générale. Eux seuls en effet peuvent,
s’il y a lieu , prendre les remèdes que la situation peut
�122
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
exiger. Les commissaires , eux , n’ont ni autorité ni
actions sur les administrateurs. Ils n’ont d’autre préro
gative que celle de faire connaître la vérité vraie , et de
mettre l’assemblée générale en position de prononcer en
pleine connaissance sur les mesures qui peuvent être né
cessaires.
,
Cela explique le prix que la loi attache au rapport.
Elle n’admet pas qu’en son absence l’assemblée ait pu
délibérer convenablement et avec une suffisante connais
sance de la situation de la société. En conséquence elle
annule la délibération qui aurait été prise sans être pré
cédée du rapport.
427.
— Le contrôle des commissaires ne pouvant
jamais aboutir qu’à renseigner les associés sur le carac
tère de l’administration et sur ses résultats , il s’ensui
vait forcément qu’ils devaient être autorisés à convoquer,
s’il y avait lieu , l’assemblée générale. C’est surtout en
commerce qu’il importe de ne pas perdre le temps , et
que le moindre délai peut rendre incurable un mal qui
aurait pu être conjuré si on l’avait arrêté à temps.
Or si l’administration est telle qu’elle met en péril la
société , à quoi bon des commissaires surveillants si on
leur avait refusé le droit de réunir les intéressés , et de
provoquer de leur part les mesures que l’état des choses
peut exiger.
Par la même raison le droit de convoquer l’assemblée
générale ne comportait ni limite ni restriction. Aussi la
loi en prescrit-elle l’exercice non pas seulement pendant
�titr e j i , art .
32, 33, 34, 35.
123
le dernier trimestre, mais à quelque époque que ce soit
dès qu’il y a urgence.
Mais comm ent les commissaires reconnaîtront-ils cette
urgence dans la période où toute recherche leur est in
terdite, où ils ne peuvent ni prendre ni exiger commu
nication des livres et des écritures? Il y a là une diffi
culté sérieuse qui pourrait expliquer l’inaction quron leur
reprocherait et la justifier.
Cependant il est impossible que la gêne, que les em
barras d’un commerçant ne transpirent pas au dehors,
il n’est pas de catastrophe qui ne s’annonce à l’avance
par des signes auxquels les hommes d’expérience ne se
trompent guères.
On peut donc admettre que ces signes précurseurs
éveilleront l’attention des commissaires et les porteront
à se renseigner soit auprès des administrateurs, soit au
près des maisons qui ont des relations avec la société,
et ces démarches pourront les convaincre de l’urgence
d’une convocation de l’assemblée générale.
428.
— Aux termes de l’article 34, les administra
teurs de sociétés anonymes doivent, chaque semestre,
dresser un état sommaire de la situation active et pas
sive de la société. Cette prescription ne se rapporte guè
res qu’au premier semestre. Puisque, en effet, à la fin
du second les administrateurs doivent dresser le bilan,
faire inventaire , présenter leur compte , à quoi bon un
état sommaire.
La rédaction de cet état se réalisera donc nécessaire-
�124
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ment pendant la période où les commissaires sont pri
vés du droit d’agir. Cependantla loi veut que cet état
soit mis à leur disposition.
Il y a là une garantie de sincérité incontestable. Sans
doute ne pouvant en contrôler utilement les indications
au moment où ils le reçoivent, les commissaires sont
sans moyens de reconnaître et de constater les erreurs et
les mensonges qui pourraient s’y être glissés.
Mais ces moyens , l’échéance du dernier trimestre les
leur fournit, et il est certain qu’ils vérifieront l’exactitude
de ces indications, ne fût-ce que pour s’édifier et édifier
l’assemblée générale sur la manière dont la société est
administrée.
Nul doute non plus que si cet état était reconnu in
exact, mensonger, fait à plaisir, l’assemblée générale ne
s’empressât de révoquer les administrateurs qui auraient
essayé de la tromper. Or le désir d’éviter cette révocation
et la défaveur qui en résulterait, retiendra les adminis
trateurs dans le devoir, et leur indiquera l’intérêt qu’ils
ont à ne recourir ni à la ruse ni au mensonge.
429.
— Notre article exige qu’en fin d’année il soit
dressé un inventaire des valeurs mobilières et immobi
lières et de toutes les dettes actives et passives de la so
ciété. La société anonyme est un commerçant; on ne
pouvait dès lors la dispenser de l’obligation que l’article
9 du Code de commerce fait à tous les commerçants.
L’inventaire doit être dressé par les administrateurs
exclusivement ; les commissaires n’ont ni le droit d’y
�titre
H,
art , 3 2 ,
33, 34,
35.
425
concourir, ni celui d’êlre présent. Il en est de même du
bilan qui n’est que le résumé de l’inventaire et la consrtatation de ses résultats.
Mais le droit ou plutôt le devoir des commissaires est
de contrôler l’un et l’autre de ces documents de s’assu
rer de leur exactitude, de rechercher s’il n’y a pas d’o
mission du passif ou des exagérations de l’actif. Tout
cela évidemment exigeait que les commissaires eussent
sans cesse à leur disposition et l’inventaire et le bilan.
Voilà pourquoi notre article prescrit qu’ils soient mis à
leur disposition.
Sur la demande de M. de S* P a u l, le Corps législatif
joignit à ces deux documents le compte des profits et
pertes. Ce compte en effet peut offrir un moyen de con
trôler le bilan, et servir tout au moins à faciliter les re
cherches.
430.
— A ce dernier point de vue, il convenait d’au
tant mieux d’en ordonner la remise aux commissaires,
que le délai qu’on leur accorde pour exercer leur con
trôle se trouve assez réduit. C’est le quarantième jour,
au plus tard, avant l’assemblée générale que l’inventaire,
le .bilan et le compte des profits et pertes doivent être
mis à leur disposition ; mais ils doivent avoir terminé
leur examen assez à temps pour que leur rapport puis
se, quinze jours au moins avant l’assemblée générale,
être consulté par les actionnaires qui peuvent même en
exiger copie.
C’est donc en réalité vingt à vingtr-cinq jours qui leur
�426
LOI DE 1 8 6 7
SUll LES SOCIÉTÉS
sont accordés. Or il est des sociétés pour lesquelles ce
délai suffirait à peine à la vérification du matériel.
Il est vrai que les commissaires peuvent diviser entre
eux les vérifications à opérer ; mais cette division a l’in
convénient de substituer l’examen d’un seul à l’examen
de tous, et d’offrir ainsi moins de garanties contre l’er
reur ou la négligence.
431.
— Le rapport des commissaires est lu à l’as
semblée générale à laquelle sont présentés l’inventaire,
le bilan et le compte des profits et pertes. Mais comment
se flatter d’obtenir une appréciation raisonnée d’une ré
union nombreuse qui verrait ces documents pour la pre
mière fois. Si chacun de ses membres voulait en pren
dre une connaissance approfondie , quel délai n’exige
rait pas la délibération.
Sans doute le rapport des commissaires simplifie cette
appréciation. Mais ce rapport sera-t-il bien saisi, à la
lecture, par tout le monde ; sera-t-il lui-même exempt
d’erreurs et n’aura-t-il jamais besoin d’être contrôlé.
Tout cela devait nécessairement préoccuper le légis
lateur et lui faire sentir la nécessité de mesures propres
à mettre les associés à même de se prononcer avec une
entière connaissance de cause et le plus de certitude pos
sible.
432.
— Dans ce but la loi de 4863 avait prescrit
que quinze jours au moins avant la réunion de l’assem
blée générale, une copie du bilan résumant l’inventaire
et du rapport des commissaires fût adressée à chacun
�TITRE I I , ART.
32, 33, 34, 35.
127
des actionnaires connus et déposée au greffe du tribunal
de commerce.
La mesure était excellente ; mais que de difficultés
dans l’exécution. Comment connaître les actionnaires
autrement qu’en consultant le procès-verbal de la pré
cédente assemblée qui ne donnait d’ailleurs que le nom
des membres qui y avaient assisté.
Parmi ces membres eux-mêmes que de mutations avaient pu et dû s’opérer dans l’espace d’une année ? Dans
combien de-mains avaient passé les actions et comment
connaître les possesseurs actuels.
433.
— Le système adopté était donc mauvais, et
le législateur de 1867 l’a répudié. Celui qui lui a été
substitué est beaucoup plus rationnel et promet d ’être
plus efficace.
L’inventaire, la liste des actionnaires, le bilan, le rap
port des commissaires sont déposés au siège de la so
ciété où tout actionnaire peut venir les consulter quinze
jours au moins avant la réunion de l’assemblée géné
rale. Indépendamment de cette communication, chaque
actionnaire peut se faire délivrer copie du bilan résu
mant l’inventaire et du rapport des commissaires.
Ainsi tous ceux qui voudront s’éclairer avant de vo
ter en auront les moyens. Ils n’ont qu’à se présenter au
siège social qu’ils ne peuvent pas ne pas connaître , et
prendre communication des pièces qui y sont à leur dis
position.
Ceux qui ne se contenteraient pas de cette communi-
�128
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cation se feront délivrer copie du bilan et dü rapport des
commissaires , et les étudieront citez eux , à leur aise,
dans le calme et la réflexion.
Quant à ceux qui ne feraient aucune démarche et ne
se présenteront point au siège social, ils n’auront qu’à
subir, sans pouvoir se plaindre, les conséquences de leur
négligence, de leur indifférence , quelles qu’elles soient.
La loi n’avait ni le moyen, ni le pouvoir de les contrain
dre à user des précautions qui pouvaient sauvegarder
leurs intérêts. Tout ce qu’elle devait faire, c’était de leur
donner les moyens de se protéger, et si dédaignant ces
moyens ils sont restés sans protection , ils ne peuvent
s’en prendre qu’à eux-mêmes.
Plusieurs membres du Corps législatif demandaient
que les actionnaires pussent prendre au siège social com
munication du rapport des administrateurs. Cette de
mande ayant pour résultat de multiplier les moyens
d’investigations, entrait parfaitement dans l’esprit de la
loi. Elle fut cependant repoussée. Ne serait-ce pas par
ce que le rapport des commissaires est, jusqu’à un cer
tain point et sauf les critiques et les appréciations à
faire , le reflet du rapport du conseil d’administration.
En conséquence , disait M. Marie , on trouve déjà dans
le rapport des commissaires, en très-grande partie, ana
lysé le rapport du conseil.
La conclusion qu’en tirait M. Marie c’est qu’on pou
vait sans aucun danger autoriser la communication de
ce dernier rapport. Ce que le Corps législatif en conclut
c’est que, puisque les actionnaires avaient dans le rap-
�titre
il,
art .
32, 33, 34, 35.
129
port des commissaires un reflet, une analyse du rapport
du conseil d’administration , il n’y avait aucune utilité
réelle à leur communiquer ce dernier rapport en ori
ginal.
434.
— Aux frais de qui est la délivrance de la co
pie que notre article permet d’exiger ? De la société ré
pondons nous sans hésiter.
Aucun doute ne pouvait s’élever sous l’empire de la
loi de 1863, qui prescrivait de délivrer la copie non pas
seulement à ceux des actionnaires qui en faisaient la
demande, mais indistinctement à tous ceux qui étaient
connus. Il est évident que cet envoi d’office restait aux
frais de la société, car comment faire payer ceux qui ne
l’avaient ni demandé ni commandé.
La loi de 1867, en subordonnant à la demande la
délivrance de la copie, a laissé les choses ce qu’elles
étaient à l’égard des frais, si elle avait entendu les met
tre à la charge des actionnaires, elle s’en fut expressé
ment expliquée, en disant : tout actionnaire peut se
faire délivrer à. s e s f r a i s copie, etc...
Son silence prouve qu’elle n’a pas voulu qu’il en fut
ainsi, et elle ne pouvait pas le vouloir. La modification
qu’elle fait subir à la loi de 1863, est tout entière dans
l’intérêt des actionnaires et n’a d’autre but que de faire
cesser, pour ceux qui pourraient n ’être pas connus l’ex
ception dans laquelle les plaçait cette loi.
C’est donc une plus large, une plus efficace publicité
qu’elle a recherché. Or, comment concilier ce but et
�130
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cette intention avec une disposition qui n’aurait d’autre
résultat que celui de restreindre cette publicité? Il est
évident, en effet, qu’en mettant les frais de la copie à
la charge des actionnaires, on en aurait détourné un
nombre plus ou moins considérable de la voie qu’on
leur ouvrait, et qu’en les obligeant ainsi en quelque sor
te à renoncer à tout contrôle on perdait les garanties
que la loi attend de ce contrôle.
D’ailleurs, n’était-il pas naturel et juste de laisser au
compte de la société les dépenses faites dans son inté rêt ? Or, telle est évidemment celle qu’entraînera la déliyrance des copies. En effet, n’est-ce pas à son profit
que s’exerce le contrôle de l’inventaire et du bilan. La
rectification des erreurs commises par les administra
teurs et qui auraient échappé aux commissaires, amé
liorera la situation non de tel ou tel associé, mais de
tous. Tous doivent donc contribuer à la dépense comme
ils participeraient au bénéfice.
435.
— L’article 33 laisse aux statuts le soin de
fixer l’époque de la réunion de l’assemblée générale an
nuelle. Il est évident qu’en déterminant cette époque les
statuts indiqueront la forme de la convocation et le dé
lai à observer entre cette convocation et le jour de la
réunion.
Les rédacteurs des statuts ont à cet égard liberté plei
ne et entière. Toutefois cette liberté ne peut aller jusqu’à
retirer aux actionnaires le délai de quinzaine au moins
que l’article 35 leur impartit.
�TITRE I I , ART. 3 2 , 3 3 ,
34, 35.
431
Il faut donc que l’avis de la réunion arrive aux in
téressés de manière à ce qu’ils jouissent de cette quin
zaine et soient à même de l’employer comme ils ont
droit de le faire.
Comme la convocation aura lieu presque toujours par
insertion dans les journaux, il sera facile de s’assurer si
les prescriptions de l’article 35 ont été ou non observées.
436.
— L’inobservation des prescriptions de cet ar
ticle et de celles de l’article 34 entraînerait-elle la nulli
té de l’assemblée et des délibérations prises en l’état de
cette inobservation ?
La négative résulte infailliblement du silence que la
loi garde à ce sujet, silence d’autant plus remarquable
que l’article 32 frappe de cette peine la délibération qui
n ’a pas été précédée du rapport des commissaires.
Toutefois le législateur n’a pas pu laisser et n’a pas
laissé sans sanction les dispositions des articles 34 et 35.
Cette sanction est écrite dans les articles 43, 44 et 45.
Nous renvoyons au moment où nous nous occuperons
de ces articles à nons expliquer sur le caractère de celte
sanction et sur l’étendue des effets qu’elle comporte.
A rt. 3 6 .
Il e st fait a n n u ellem en t s u r les bénéfices nets
un p ré lè v em e n t d ’u n vingtièm e au m oins affecté
à la fo rm a tio n d ’u n fonds de ré serv e .
Ce p ré lè v em e n t cesse d ’ê tre o b lig ato ire lo rs -
�132
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
que le fonds de réserve a atteint le dixième du
capital social.
SO M M A IRE
437.
438.
439.
440.
441.
442.
443.
444.
445.
446.
447.
448.
Caractère de l’institution du fonds de réserve; son utilité.
Sa consécration ne fut en 1863 contestée par personne.
Critiques dont elle fut l'objet en 1867 ; leur caractère.
Réponse du rapporteur.
Le prélèvement du vingtième au moins des bénéfices nets
est obligatoire et forcé. Peut être plus élevé.
Le silence que les statuts garderaient à ce sujet importe
peu. Responsabilité des administrateurs qui se fondant
sur ce silence auraient omis le prélèvement.
Ce silence n ’est pas une cause de nullité de la société. Mis
sion des tribunaux à ce sujet.
Doit-on prélever avant tout le paiement des intérêts ? Doc
trine.
Examen.
Jurisprudence de la cour de Cassation ; son influence sur la
question.
Les sommes mal à propos distribuées avant le prélèvement
ne sont pas sujettes à rapport. Effets de l’irrégularité à
l’endroit des administrateurs.
Limite posée à l ’obligation de prélever le vingtième ; sa na
ture.
437.
— L’exigenêe d’un fonds de réserve ayant pour
objet de maintenir autant que possible l’intégrité du ca
pital social, se justifiait d’elle-même, les avantages
qu’elle procure la signalaient comme un des éléments
appelés à contribuer le plus énergiquement à la forma
tion, au développement et aux succès des sociétés.
�TITRE II , ART.
36.
133
C’est qu’en effet, comme on l’a d’ailleurs fort judi
cieusement remarqué, le fonds de réserve établit une sa
ge et prévoyante compensation entre la bonne et la mau
vaise fortune ; il emprunte au présent au profit de l’a
venir, il est un motif de confiance pour les tiers, une
ressource et un élément de crédit pour la société
Aussi et malgré qu’avant 1819 la loi n ’eût rien pres
crit à ce sujet, on ne trouverait peut-être pas une so
ciété anonyme qui n ’eût stipulé dans ses statuts la créa
tion d’un fonds de réserve à constituer par un prélève
ment annuel sur les bénéfices.
En 1819, pour la première fois, une circulaire mi
nistérielle rendit cette création obligatoire en déclarant
que l’autorisation du Gouvernement ne serait accordée
qu’aux sociétés qui l’auraient stipulée dans leurs statuts.
438.
— Eorsqu’en 1863 on faisait un premier pas
dans le système de liberté absolue de l’anonymat, et que
la loi du 23 mai organisait le système des précautions
devant se substituer à l’autorisation , l’article 19 pres
crivait un prélèvement annuel d’un vingtième sur les
bénéfices nets, affecté à la formation d’un fonds de ré
serve. Pénétrée des motifs qui avaient dicté cet article,
la commission du Corps législatif n’hésitait pas à décla
rer que la création d’un fonds de réserve était d’un inté
rêt supérieur pour les actionnaires, pour les tiers et
même pour la fortune publique, aussi l’adoption de
l’article ne suscita ni opposition ni controverse.
4 Exposé des motifs de la loi du 23 mai 1863.
�<34
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
439.
— En 1867 également l’exigence de la créa
tion d’un fonds de réserve fut admise sans discussion
par le Corps législatif. Mais le rapport de la commission
nous apprend qu’en dehors, elle avait été combattue au
nom de la liberté des conventions ; qu’on soutenait que
sa vraie raison d’être était uniquement dans une vérita
ble manie de réglementation qui, comme en 1856 et en
1863, s’obstinait à substituer la volonté de la loi à la
prudence des individus ; que le prélèvement d’un ving
tième sur les bénéfices nets jusqu’à concurrence du di
xième du capital social, était un palliatif impuissant
pour répondre à une dépréciation sérieuse de ce capi
tal ; que si l’on y voyait un obstacle à la distribution de
dividendes fictifs, le remède n’était pas sérieux puisqu’il
retranchait seulement cinq pour cent des bénéfices;
qu’ênfin l’intérêt des tiers , si souvent invoqué , n’avait
rien à faire dans une telle exigence ; que ce qui devait
le protéger efficacement c’était la disposition qui suivait,
d’après laquelle, en cas de perte des trois quarts du ca
pital social, les administrateurs sont tenus de provoquer
la réunion de l’assemblée générale à l’effet de délibérer
sur la dissolution de la société.
Par une singulière contradiction , les auteurs de ces
objections déclaraient la mesure excellente en elle-même,
lorsqu’elle était librement introduite dans le pacte social.
Ainsi, d’excellente qu’elle était, la mesure devenait
mauvaise par cela seul que, dans l’intérêt des tiers for
cément absents du contrat, la loi en prescrivait l’obser
vation.
�TITRE II , ART.
36.
135
4 4 0 . — Le rapporteur avait raison. L’aveu de la
bonté de la mesure était la meilleure réponse à toutes
ces critiques. On ne pouvait donc ni s’y arrêter ni leur
prêter un caractère sérieux. Il fallait au contraire ap
plaudir à uqe disposition qui avait pour résultat d’en
courager la prévoyance, d’en faire un devoir légal, d’a
mortir partiellement le capital si des sinistres n’obligent
pas la société à toucher à sa réserve, de constituer ainsi
pour les tiers un surcroît de garantie qui appelait natu
rellement un surcroît de confiance et de crédit.
Le Corps législatif n’en pensa pas autrem ent, et en
1867 comme en 1863, l’article fut adopté sans discus
sion.
4 4 1 . — Ainsi dans toute société anonyme il doit être
annuellement prélevé un vingtième au moins sur les bé
néfices nets, à l’effet de constituer un fonds de réserve.
Ce prélèvement, la loi ne se borne pas à en autoriser la
stipulation dans les statuts, elle l’impose obligatoirement,
de sorte qu’il devrait être réalisé alors même que ces
statuts garderaient à ce sujet le plus com plet, le plus
absolu silence. La société n ’est dispensée d’y pourvoir
que lorsque le fonds de réserve a atteint le dixième du
capital social.
Ce qui dans l’article est facultatif, c’est soit la quo
tité du prélèvement, soit la limite jusqu’à laquelle l’obli
gation d’y pourvoir a été imposée. Le vingtième des bé
néfices d’une part, de l’autre le dixième,du capital con
stituent un minimum en deçà duquel on ne saurait res-
�136
LOI DE.
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ter, mais au delà duquel il est toujours loisible d'aller.
Ainsi, au lieu du cinq pour cent seulement, on peut sti
puler qu’on affectera au fonds de réserve le dix, le quin
ze, le vingt pour cent, et que ce prélèvement ne cessera
que lorsque ce fonds de réserve aura atteint le quart, le
tiers, la moitié du capital.
À défaut de stipulation et dans le silence des statuts,
les proportions édictées par l’article. 36 devraient seules
être observées ; mais, nous venons de le dire, elles s’im
poseraient obligatoirement à la société.
442.
— En effet, du texte et de l’esprit de notre ar
ticle 36, il résulte que, pour la création du fonds de ré
serve , le législateur ne s’en est nullement référé aux
clauses du pacte social. Il intervient directement, il com
mande, il exige : i l e s t f a i t annuellement, etc...
Dès lors qu’importe que les statuts aient ou non une
disposition analogue? Evidemment ils ne pourraient va
lablement stipuler qu’il ne sera fait aucun prélèvement
annuel. Comprendrait - on qu’ils vinssent aboutir à ce
résultat, parce qu’il aurait plu à leur rédacteur de gar
der le silence à l’endroit de ce prélèvement.
Aussi n’hésitons-nous pas à penser que les adminis
trateurs qui se fondant sur ce silence auraient omis d’ef
fectuer le prélèvement, auraient gravement engagé leur
responsabilité. Sans doute ils n’auraient pas violé les
statuts , mais bien évidemment ils auraient à se repro
cher une infraction à la disposition de l’article 36. Ils
seraient donc tenus, aux termes de l’article 44, de répa-
�TITRE I I , ART.
36.
137
rer le préjudice qui en serait résulté soit pour les asso
ciés, soit pour les tiers.
443.
— On n’a pu à notre avis sérieusement agiter
la question de savoir si l’omission des statuts détermi
nerait la nullité de la société. En effet on ne peut pas
même soutenir que cette omission viole la lo i, puisque
celle-ci ordonnant elle-même le prélèvement n’exige
nulle part que l’obligation en soit insérée dans les sta
tuts.
Dans tous les cas la nullité ne pouvant être prononcée
que dans les cas où la loi l’a formellement édictée, nous
comprenons fort bien qu’on ait résolu la question par la
négative.
Ce que nous ne saurions admettre avec M. Vavasseur', c’est que les tribunaux puissent, complétant les
statuts, ordonner que l’omission soit réparée au moyen
de prélèvements à opérer sur les bénéfices futurs , assez
élevés pour faire atteindre au fonds de réserve le mini
mum fixé par L’article 36.
Une pareille décision constituerait un excès de pouvoir
et violerait doublement la loi. Elle grèverait l’avenir au
delà de ce que l’article exige , ce qui ne peut résulter
que de la libre volonté des parties intéressées ; en lais
sant à sa charge la réparation du passé , elle amnistie
rait celui-ci contrairement à l’article 44 , enfin elle ad
mettrait que les prescriptions de l’article 36 pour être
exécutées ont besoin d’être consacrées par les statuts.
�138
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Tout ce que peut et doit faire uu tribunal saisi d’une
demande en nullité de société pour inobservation de
l’article 36, c’est de rejeter la demande , de statuer sur
les dommages-intérêts si des conclusions subsidiaires lui
ont déféré la question, sinon renvoyer purement et sim
plement les parties à se pourvoir ainsi que de droit.
444.
— Le prélèvement ordonné par la loi ne doit
être opéré que sur les bénéfices nets , c’est-à-dire sur
l’excédant d’actif après déduction de tous les frais géné
raux et des charges auxquels la société a dû pourvoir
dans l’année. Ce sont là des dépenses qui doivent être
couvertes par les premières rentrées et soldées tout d’a
bord.
Au nombre de ces charges se placent évidemment les
intérêts payés aux créanciers de la société. Qu’en est-il
de ceux dus aux associés pour la mise que chacun d’eux
a versée. Doit-on les prélever tout d’abord sur les béné
fices bruts et ne rien consacrer au fonds de réserve , si
ces bénéfices sont insuffisants pour pourvoir à celui-ci
et à ceux-là ?
Les honorables jurisconsultes qui ont écrit sur la loi
de 1867 se prononcent tous pour l’affirmative1. Ils font
remarquer que la circulaire du 12 juillet 1819, qui fit
de la création d’un fonds de réserve la condition sine
qua non de l’autorisation, déclare expressément que celte
réserve ne préjudicie en rien au ‘p aiement des intérêts
ordinaires.
1 Rivière , n« 244 ; Vavasseur, n° 385 ; Mathieu et B ourguignat, n °
�TITRE II , ART.
36.
139
Or le législateur ayant formellement proclamé, soit en
1863 soit en 1867 , qu’il entendait non innover mais
consacrer la pratique suivie jusqu’alors , avait par cela
même admis que les intérêts ordinaires avaient la préfé
rence sur le fonds de réserve. Le bon sens, ajoutent MM.
Mathieu et Bourguignat, indique qu’il n’y a rien à met
tre en réserve tant que le capital n’a pas reçu une ré
munération au moins égale à celle qu’il trouverait, si,
ayant été prêté, il était ainsi l’objet d’un prêt ordinaire.
44-5. — Nous nous sommes déjà expliqués sur la
différence qui ne permet pas d’assimiler le versement
d’une mise sociale à un prêt ordinaire'. La rémunéra
tion que peut se promettre et à laquelle peut prétendre
la première , c’est une part de bénéfices proportionnée
à son importance ; la somme simplement prêtée devient
bien la propriété de l’emprunteur , mais à la condition
et à la charge de la restituer à une époque déterminée.
La mise versée ou à verser par les associés est définiti
vement acquise à l’être moral qui les personnifie tous ;
son remboursement est nécessairement subordonné aux
résultats de la gestion ; si cette gestion aboutit à la dé
confiture , elle est engloutie dans le désastre et perdue
irrémissiblement.
De pareilles différences excluent toute possibilité d’as
similation. Ce qui est annuellement dû aux associés, c’est
la part des bénéfices afférente à la fraction du capital
�140
LOI ÛE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qu’ils représentent. Cette part sera inférieure ou supé
rieure aux intérêts dus au simple capitaliste, elle ne les
représentera pas moins et en tiendra nécessairement lieu.
4 4 6 . — La conclusion serait donc qu’aux termes de
notre article 36, les bénéfices nets ne pourraient être
affectés aux intérêts qu’après le prélèvement de la part
attribuée au fonds de réserve ; mais la jurisprudence de
la cour de Cassation dont il est impossible de ne pas te
nir compte, modifie singulièrement cette conclusion.
Le 8 mai 1867 elle jugeait encore que lorsque les
statuts d’une société autorisent le paiement annuel des
intérêts , les sommes distribuées à ce titre aux action
naires leur sont définitivement acquises , alors même
qu’elles auraient été distribuées en l’absence de tout bé
néfice1, c’est-à-dire que les intérêts peuvent être préle
vés sur le capital lui-même.
À plus forte raison pourraient-ils l’être sur le fonds
de réserve qui n’a pour objet que de maintenir l’inté
grité du capital social , en lui rendant tout ce que les
chances du commerce lui ont enlevé.
À quoi bon dès lors prélever la quotité lui afférant de
préférence aux intérêts ? Si ce prélèvement ne laisse plus
de quoi payer intégralement ces intérêts, ceux-ci mor
dront sur le capital, et ce sera au capital de réserve à
rétablir la part qu’ils lui auront empruntée, c’est-à-dire
qu’il n’aura reçu que pour rendre immédiatement. N’est-
�TITRE I I ,
ART.
36.
141
il pas plus naturel et plus simple d’éviter ce circuit d’o
pérations en n’attribuant au fonds de réserve que ce qui
lui sera définitivement acquis , c’est-à-dire la part des
bénéfices nets qui restera après le paiement intégral des
intérêts ?
Il faut donc en se conformant à la jurisprudence de
la cour de Cassation distinguer : si les statuts stipulent le
paiement annuel- d’un intérêt, ce paiement doit être le
premier prélevé sur les bénéfices nets. Le solde seul doit
être attribué au fonds de réserve.
Si les intérêts et leur paiement annuel sont omis dans
les clauses des statuts, c’est le contraire qui doit être
pratiqué. Alors en effet il n’est dû aucun in térêt, et ce
qui est distribué à ce.titre n’est qu’un dividende vérita
ble. Sans doute sa légalité ne saurait être contestée dès
qu’il est pris sur les bénéfices ; mais il n’en constitue
pas moins un avantage , et en principe un avantage,
quelle que soit sa nature, ne peut être acquitté de pré
férence aux charges.
Or la création d’un fonds de réserve est pour la société
une charge que la loi lui impose. En lui affectant la
quotité déterminée, la société acquitte la dette des asso
ciés. Il n’est dès lors pas possible d’admettre qu’elle ne
doit pas être prélevée avant toute distribution à ces mê
mes associés.
44-7. — Quelle serait par rapport à eux la consé
quence de la distribution avant le prélèvement ce ce qui
aurait dû être appliqué au fonds de réserve ? Pourrait-
�142
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
on les obliger à rapporter jusqu’à concurrence de ce
qu’ils auraient reçu en trop ?
La négative ne saurait être douteuse en l’état des con
ditions auxquelles l’article 10 subordonne le rapport des
dividendes fictifs ; elle aurait dû être consacrée même
sous l’empire de la précédente législation. Alors en effet
le rapport ne pouvait être exigé que lorsqu’il s’agissait
de dividendes fictifs , et il n’y avait de dividendes fictifs
que ceux qui étaient pris aux dépens du capital. Dès
que les sommes distribuées représentaient réellement le
bénéfice, l’action en rapport n’était ni recevable ni fon
dée.
Or , dans notre hypothèse , la distribution qui avait
précédé au lieu de suivre le prélèvement du vingtième
n’avait pu modifier le caractère des sommes qui en a vaient fait la matière. Elles provenaient de bénéfices, et
cela suffit pour mettre la distribution à l’abri de tout re
proche.
Les actionnaires garderaient donc ce qu’ils ont reçu,
quelque préjudice que le défaut de prélèvement de la part
afférante au fonds de réserve eût occasionné soit à la so
ciété soit aux tiers , ceux qui répondraient de ce préju
dice ce sont les administrateurs spécialement chargés
d’exécuter les prescriptions de la loi. La violation de
celles de l’article 36 constituerait de leur part une faute
lourde dont ils devraient être tenus, aux termes de l’ar
ticle 44, de réparer les conséquences.
4 4 8 . — Le prélèvement prescrit par l’article 36 cesse
�TITRE I I , ART. 3 6 .
443
d’être obligatoire lorsque le fonds de réserve a atteint
le dixième du capital. On a pensé qu’une limite pouvait
et devait être adoptée , à moins de vouloir à côté d’un
capital productif créer un capital improductif pouvant
atteindre et même dépasser le premier, ce que personne
ne pouvait admettre.
Une limite était donc convenable, et celle du dixième
du capital atteignait le but qu’on se proposait et n’offrait
aucun inconvénient. Il est rare en effet qu’on perde d’un
seul coup plus du dixième de son capital, et les pertes
moindres devraient être couvertes par le fonds de réserve
qu’on aurait ensuite le temps, de reconstituer.
Le législateur en effet n’entend se départir de ses exi
gences relativement au fonds de réserve que si ayant at
teint le dixième il se maintient à ce chiffre. Si des per
tes viennent l’absorber en tout ou en partie, l’obligation
de prélever sur les bénéfices et dans la proportion in
diquée de quoi le ramener à son chiffre normal renaît
immédiatement.
S’il en était autrement, si ayant atteint le dixième et
ayant été absorbé par des pertes on continuait à être
dispensé de tout prélèvement, le fonds de réserve n ’au
rait qu’une existence plus ou moins éphémère, et n ’of
frirait plus cette ressource permanente que sa création a
eu pour objet d’assurer à la société et aux tiers.
Au reste on remarquera que la loi n’a nullement en
tendu empêcher un prélèvement après que le fonds de
réserve a atteint le dixième ; elle se borne à déclarer qu’il
n’est plus obligatoire.
�144
LOI DE
1867
!
SUR LES SOCIÉTÉS
Il peui donc encore être volontaire, la prudence peut
déterminer ce résultat et le légitimerait au besoin. Mais
dans ce cas il ne serait que ce que les intéressés vou
draient qu’il fût : de un, de deux pour cent. On pour
rait même déclarer qu’après un délai déterminé ce qui
excéderait le dixième du capital serait distribué aux as
sociés. On retomberait et d’une manière absolue sous
l’empire du principe de la liberté des conventions.
A rt. 3 7 .
En cas de perte des trois quarts du capital so
cial, les administrateurs sont tenus de provoquer
la réunion de l’assemblée générale de tous les ac
tionnaires, à l'effet de statuer sur la question de
savoir s’il y a lieu de prononcer la dissolution
de la société.
La résolution de l’assemblée est dans tous les
cas rendue publique.
A défaut par les administrateurs de réunir
l’assemblée générale, comme dans le cas où cette
assemblée n’aurait pu se constituer régulière
ment, tout intéressé peut demander la dissolu
tion de la société devant les tribunaux.
A rt. 3 8 .
La dissolution peut être prononcée sur la de-
�t ît r e
i i , art.
37, 38, 39.
145
mande de toute partie intéressée , lorsqu’un an
s’est écoulé depuis l’époque où le nombre des
associés est réduit à moins de sept.
A rt. 5 9 .
L’article 17 est applicable aux sociétés ano
nymes.
SOMMAIRK
449.
450.
451.
452.
453.
454.
455.
456.
457.
458.
459.
460.
Caractère de l’article 37. Devoir qu’il impose de convoquer
l ’assemblée en cas de perte des trois quarts du capital.
Objet sur lequel elle doit délibérer.
Comment doit être composée cette assemblée; dans quelle
proportion elle doit représenter le capital.
De quel capital parle l’article 39. Proposition de la com
mission du Corps législatif ; ses motifs.
La dissolution n’est que facultative. Critique et apprécia
tion.
Motifs donnés par la commission du Corps législatif ; leur
caractère.
Conséquence du système adopté.
La décision de l ’assemblée générale est souveraine et n’ad
met aucun recours.
Dans quels cas on peut déférer la question à la justice.
Pouvoir des tribunaux ; moyens d’instruction dont ils dis
posent.
Publicité que doit recevoir la délibération de l ’assemblée ;
sa forme.
Le délai d’un mois accordé par l’article 55 n’est pas appli
cable ; conséquence.
Le jugement rendu par le tribunal a défaut de l’assemblée
générale doit être publié.
ii. — 10
�446
*5-61.
462 .
463 .
464 .
465 .
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Faculté de demander la dissolution en justice, lorsque le
nombre des associés est descendu au dessous de sept.
La dissolution n ’est que facultative ; motifs qui l’exi
geaient.
L’action n ’est recevable qu’un an après l ’époqueoù le nom
bre des associés est devenu inférieur à sept.
Signification du terme intéressé dans les articles 37 et 38.
Faculté peur les associés anonymes de plaider par commis
saires ; dans quels cas.
4 4 9 . — L’article 37 est l’application d’une pensée
qui domine la matière commerciale et qui a son fonde
ment dans l’intérêt des commerçants eux-mêmës, dans
celui du public.
Il importe à tous, en effet, qu’une entreprise mortel
lement atteinte s’arrête et renonce à des opérations qui
la conduisent en quelque sorte fatalement à la faillite et
deviennent pour les créanciers anciens comme pour les
nouveaux une cause de ruine.
Or, la société anonyme n’est qu’un commerçant or
dinaire, on ne pouvait donc l’excepter de la loi qu’on a
entendu faire à tous les commerçants.
En conséquence, dès qu’elle a perdu les trois quarts
de son capital, les administrateurs sont tenus de provo
quer la réunion de l’assemblée générale et de lui sou
mettre la question de savoir s’il y a lieu ou non à dis
soudre la société.
4 5 0 . — On remarquera que l’article exige la réu
nion de l’assemblée générale de tous les actionnaires,
En conséquence. en font nécessairement partie tous ceux
�TITRE I I , ART. 3 7 ,
38, 39.
147
qui possèdent des actions, soit que celles-ci atteignent ,
soit qu’elles n’atteignent pas le nombre exigé par les
statuts pour avoir droit à une voix.
Dès qu’il s’agit de dissoudre la société avant l’expira
tion du terme qui lui a été assigné, ou d’engager les
débris du capital dans les chances qui en ont dévoré les
trois quarts, il est juste que tous les intéressés sans ex
ception puissent être consultés et donner leur avis.
La délibération est prise à la majorité des membres
présents, mais aux termes de l’article 31 l’assemblée
n ’est régulièrement constituée et ne peut valablement
délibérer que si elle est composée d’actionnaires repré
sentant la moitié au moins du capital social.
451.
— Quel est le capital dont l’article 37 entend
parler ? Est-ce le capital indiqué par les statuts et sous
crit en entier ? Est-celui dont le versement est réalisé ou
réalisable ?
Le doute pouvait naître des termes mêmes de l’arti
cle qui n ’émettaient et n ’excluaient aucune opinion à ce
sujet, mais un incident de la discussion au Corps légis
latif détermine le sens précis et la véritable signification
de l’article 37.
La commission du Corps législatif proposait de le ré
diger en ces termes : en cas de perte des trois quarts du
capital social dont le versement est réalisé ou obliga
toire, les administrateurs, etc...
« En se bornant à parler du capital social, disait le
rapporteur, le projet ne tient pas compte de la faculté
�148
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
accordée par l’article 3, que l’article 214 déclare applica
ble aux sociétés anonymes, de limiter, par les statuts,
l’obligation des souscripteurs primitifs à la moitié du ca
pital nominal de l’action. Il pourrait résulter de là que,
le titre étant déprécié de moitié, par exemple, il fut im
possible de réaliser une obole au delà de la portion du
capital obligatoire. Dans ce cas, cependant, les admi
nistrateurs, si la rédaction du projet était maintenue,
pourraient soutenir que les trois quarts du capital social
n’étaient pas perdus là même où la presque totalité du
capital vraiment réalisable serait dévorée ; la même dif
ficulté peut se présenter dans le cas où, par suite d’in
solvabilité des souscripteurs primitifs, il est impossible
de réaliser intégralement, même le capital obligatoire.
Sans doute, un capital non recouvré n’est pas perdu,
mais quelle est la condition d’un capital irrécouvrable ?
Qu’importe qu’il soit détruit par des sinistres ou par
l’insolvabilité absolue du débiteur ? La loi veut sagement
que les actionnaires ou la justice soient appelés à se pro
noncer sur la dissolution de la société quand elle se
trouve amenée à une situation qui accuse son impuissan
ce, c’est-à-dire quand l’instrument de son activité, la
garantie des tiers, son capital est diminué dans une
proportion menaçante. Or, le seul capital qui puisse
compter, c’est le capital réalisé ; s’il n’a pas été appelé
intégralement, et si les souscripteurs sont solvables, les
administrateurs en provoqueront le versement ; ils le fe
ront surtout quand la société, sans que son existence soit
compromise ou menacée, sera pressée par d’urgents be-
�TITRE I I , ART. 3 7 ,
38, 39.
449
soins, et ils n’attendront pas pour cela que les appa
rences provoquent et légitiment la mesure prescrite par
notre article. »
Cette proposition ne recueillit pas l’adhésion du con
seil d’Etat, et le Corps législatif, auquel la commission
la soumit, ne crut pas devoir la consacrer. Le capital
social dont la perte, lorsqu’elle a atteint les trois quarts,
doit faire mettre en délibération la dissolution de la so
ciété. est donc uniquement le capital déterminé par les
statuts, et dont la souscription totale a été la condition
de la constitution de la société.
452.
— L’article 37 a évidemment pour but de pro
téger les associés et surtout les tiers contre l’entraîne
ment auquel se laissent trop souvent aller ceux dont la
profession est de spéculer sur les chances du commerce.
~Or, les illusions qui engendrent cet entrainement pour
ront dominer les administrateurs des sociétés anonymes
aussi bien que le commerçant agissant sous son nom et
dans son intérêt propre et l’effet ne manquera pas d’ê
tre le même, c’est-à-dire que s’élargissant chaque jour
davantage, le gouffre finira par engloutir toutes les res
sources et les associés et les tiers se trouveront en pré
sence de la plus désastreuse faillite.
Ce résultat déplorable à tous les points de vue, ne
convenait-il pas de le prévenir ? N’était-il pas sage de
tenter de soustraire au naufrage une partie de l’actif
quelque minime qu’elle pût être ? C’est ce qu’on s’est
flatté d’atteindre par l’article 37.
�S
150
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Mais le malheur c’est que cet article donne un con
seil au lieu d’imposer une obligation. En effet, il fait de
la dissolution une faculté qui est souverainement laissée
à l’appréciation des actionnaires.
Dès lors, où est la garantie qu’on écoutera les conseils
de la prudence, et que renonçant à l’espoir de récupérer
ce qu’on a perdu on se prononcera pour la dissolution?
Quels moyens ont d’ailleurs les actionnaires pour ju
ger sainement la situation réelle de la société, et pour
résoudre d’une manière convenable la question de vie
ou de mort qui leur est posée? Ne seront-ils pas natu
rellement portés à s’en rapporter aux administrateurs ?
Or, ceux-ci sont intéressés à prolonger l’existence de la
société qui leur assure un traitement plus ou moins con
sidérable. Ne seront-ils pas d’ailleurs, et de très-bonne
foi, séduits par des apparences, entraînés par des espé
rances qu’ils considéreront comme infaillibles qu’ils ne
manqueront pas de faire miroiter aux yeux des action
naires ?
Que feront ceux-ci ? Ils partageront des illusions aux
quelles ils céderont d’autant plus volontiers qu’elles flat
tent leurs désirs et leurs espérances. Il y a là un danger
réel auquel il fallait remédier et que l’article 37 encou
rage et autorise.
Il fallait donc, en cas de perte des trois quarts du ca
pital social, exiger obligatoirement la dissolution de la
société. C’est ce que le Gouvernement avait compris en
1863 et c’est ce qu’il avait inscrit dans le projet de la
loi du 23 mai, sur les sociétés à responsabilité limitée.
�TITRE II, ART.
37, 38, 39.
151
La dissolution obligée, disait l’Exposé des motifs, empê
chera les gens honnêtes de s’aveugler sur leur situation
et de courir à une ruine complète ; elle empêchera sur
tout de tromper le public par une apparence de vie
lorsque, dans la réalité, la société ne peut plus exister.
453.
— Sans méconnaître la vérité pratique de ces
considérations, la commission du Corps législatif ne crut
devoir admettre ni le principe ni la conséquence. Nous
avons, disait le rapporteur, rendu facultative la pres
cription obligatoire qui existait dans le projet primitif,
parce qu’il y a certaines affaires qui peuvent encore
fonctionner avec un capital réduit, et qu’il serait trop
rigoureux d’anéantir au moment où elles semblent de
voir réparer leurs pertes. Mais dans le plus grand nom
bre des situations il sera sage de s’arrêter et il y aura
avantage à ce que le public soit averti.
Ainsi on sacrifiait la règle générale à l’exception, le
plus grand nombre des situations aux quelques affaires
qui peuvent encore fonctionner avec un capital réduit.
Dans la recherche de ces affaires, la doctrine est parve
nue à en découvrir une seule : les exploitations des mi
nes1, mais la société minière qui a absorbé les trois
quarts de son capital en travaux qui permettront d’ex
ploiter, n’est pas en perte, ces trois quarts étant repré
sentés par ces travaux mêmes qu’il fallait nécessaire
ment exécuter. D’ailleurs, si une exception était à faire
1 Mathieu et Bourguignat, n° 227; Rivière, n°247.
�152
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
elle pouvait trouver place dans la loi et concilier ainsi
toutes les exigences.
Le Corps législatif appelé à statuer sur la loi de 1867
étant le même qui avait en 1863 consacré la dissolution
facultative, on pouvait croire qu’il ne voudrait pas se
déjuger. Aussi, ni le Gouvernement ni aucun de ses
membres ne songea à lui demander de rendre cette
dissolution obligatoire, et notre article 37 fut adopté
sans discussion.
454.
— Ce qui en résulte c’est qu’une société mor
tellement atteinte pourra continuer ses opérations et ve
nir fatalement aboutir à la déconfiture et à la faillite.
Comment y échapperait-elle? Pour faire le commerce
il faut des capitaux ou du crédit. Dans notre hypothèse,
le capital est dévoré , non pas aux trois quarts seule
ment , mais encore en totalité , au dix-neuf vingtièmes
peut être.
En effet, aux pertes résultant de sinistres commer
ciaux, il faut ajouter les non valeurs que l’insolvabilité
des actionnaires ou de leurs cessionnaires, dans le cas
prévu par l’article 3, peut créer. Ces non valeurs qui ne
comptent pas dans le calcul de la perte exigée par l’ar
ticle 37, n’en auront pas moins anéanti le capital au re
couvrement duquel elles opposent un obstacle invincible.
Le crédit ! Mais l’article 37, et c’est là encore un re
proche à lui faire, s’est en quelque sorte appliqué à en
tarir la source. Il exige, en effet, que quelle que soit la
délibération de l’assemblée, elle soit rendue publique.
�TITRE I I , ART.
37, 38, 39.
453
Sans doute, il était indispensable de mettre le public
en garde contre le piège qu’on tendrait à sa confiance.
Mais qu’arrivera-t-il de la publicité si justement or
donnée ? C’est que tous ceux qui en seront touchés se
garderont de traiter avec la société, ou que s’ils traitent,
ils le feront à des conditions tellement onéreuses que
leur concours, au lieu de conjurer ou d’éloigner le pé
ril, le rendra plus imminent, plus inévitable encore.
Nous avons donc raison de le dire, l’article 37 ne
réalisera pas les espérances qu’on s’en était promis. La
continuation de la société ne peut avoir qu’un résultat,
anéantir les quelques ressources qui lui restent encore.
En l’autorisant, l’article semble partager des illusions
et encourager un entraînement qu’il fallait énergique
ment prévenir et combattre.
455.
— La décision que l’assemblée générale adop
te est souveraine et sans recours possible. Ainsi ceux
qui auraient voulu soustraire au danger ce qui reste en
core du capital et qui auraient le plus vif intérêt à le
faire, seront contraint d’accepter la loi que leurs collè
gues plus audacieux et plus riches voudront leur impo
ser, résultat d’autant plus déplorable que l’assemblée
se composant de la moitié du capital, la majorité n’exi
ge que le quart, plus une des actions, et qu’ainsi le
quart liant les autres trois quarts, c’est la minorité qui
pèsera sur la majorité, et lui imposera ses volontés.
Ce résultat nous parait rendre bien plus regrettable
encore que la loi n’ait pas cru devoir réserver l’inter-
�154
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
vention de la justice qui, sans danger pour personne,
pouvait prévenir et empêcher de graves abus. Nous vou
drions bien pouvoir admettre avec M. Rivière que mal
gré la délibération de l’assemblée, l’associé qui pourrait
établir que le capital a souffert un amoindrissement tel
que la société n’est plus en position de suffire à ses
opérations, serait recevable et fondé à poursuivre en jus
tice la dissolution, mais aucun doute ne saurait exister.
Loin d’autoriser , ce système, l’article 37 le condamne et
l’exclut.
D’une part, en effet, la dissolution étant purement fa
cultative, l’assemblée générale, qui refuse de la pronon
cer, use du pouvoir qui lui appartient, exerce un droit.
A quel titre donc et sous quel prétexte les tribunaux
pourraient-ils contrôler et surtout réformer sa dé
cision.
D’autre part, nous allons le voir, la loi permet bien
d’en appeler aux tribunaux, mais uniquement dans le
cas où l’assemblée’ générale n’a ni délibéré ni pu délibé
rer. Par cela même elle le prohibe dans le cas contraire;
celle-ci ayant prononcé, il n’y a plus à la suppléer.
456.
— On pouvait et on devait en effet prévoir soit
que les administrateurs omettraient de provoquer la ré
union de l’assemblée générale, soit que celle-ci dûment
convoquée ne pourrait se constituer régulièrement. Nous
avons dit que, dans ce dernier cas, le silence gardé par
la loi sur une nouvelle assemblée ne faisait point obsta
cle à sa convocation ; mais il faut que la mesure qu’il
�TITRE II , ART.
37, 38, 39.
155
s’agit de prendre soit de nature à permettre de tenter
cette nouvelle convocation , et c’est ce qui se réalisera
pour les modifications aux statuts , c’est ce qui pourra
se réaliser pour les propositions de continuer la société
au delà de son terme.
Mais lorsqu’il s’agit de dissoudre la société, et surtout
de la dissoudre pour perte des trois quarts du capital, il
y a urgence , et le temps qu’on perdrait à convoquer et
à réunir l’assemblée pourrait laisser se réaliser la ruine
complète et causer un préjudice irréparable.
Il fallait donc dans ce cas que chaque intéressé pût
demander aux tribunaux de statuer sur la question’que
Rassemblée n ’a pu résoudre, et c’est ce que notre article
37 ne manque pas d’autoriser.
457.
— Mais transportée de Rassemblée au tribu
nal, la question ne perd rien de son caractère. La disso
lution reste purement facultative. Elle peut être accueil
lie ou rejetée suivant l’appréciation que le juge fera de
son opportunité.
Pour cette appréciation le tribunal dispose de tous les
moyens d’instruction qu’il juge nécessaire. Il peut en
tendre les administrateurs, examiner ou faire examiner
les livres, charger des experts de constater la situation de
la société, de déterminer si les ressources qui lui restent
lui permettent de continuer avec quelques chances de
succès.
La seule chose que le tribunal ne pourrait faire c’est
de renvoyer à Rassemblée générale pour avoir son avis.
�,
156
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Il faudrait pour cela perdre le temps qu’exigerait la con
vocation et la réunion des intéressés sans avoir aucune
certitude de réussir. Or c’est précisément pour éviter cette
perte de temps qu’on a permis de déférer la question
aux tribunaux.
D’ailleurs si l'assemblée générale donnait son avis,
tout serait fini ; le tribunal n’aurait plus rien à faire.
C’est elle et elle seule qui prononce souverainement. Les
tribunaux ne sont appelés qu’à suppléer à l’impossibilité
où elle s’est trouvée de s’expliquer. Où serait donc la
nécessité de la suppléer, si à une époque quelconque
elle avait pu délibérer et avait en effet délibéré réguliè
rement ?
L’appel que le tribunal ferait à son avis aboutirait
donc à l’un de ces résultats : ou tomber à plein dans
l’inconvénient qui a motivé l’intervention de la justice et
qu’on a voulu précisément éviter en recourant à sa ju
ridiction, ou renoncer à la mission qui lui est confiée et
la transférer à l’assemblée générale. Or on ne saurait
accepter ni l’un ni l’autre.
458.
— L’article 37 exige que dans tous les cas la
résolution de l’assemblée soit rendue publique. L’impor
tance de cette publicité ne saurait être méconnue , sur
tout lorsque l’assemblée s’est prononcée pour la conti
nuation de la société. Que pour certaines associations la
perte des trois quarts du capital ne soit pas une cause
de dissolution immédiate, on peut l’admettre. Mais pour
celles-là comme pour toutes les autres, cette perte est un
I
�TITBE II, ART. 37, 38, 39.
157
évènement grave, capital, devant exercer une énorme
influence sur leur crédit. Il est donc de la plus haute
importance que les tiers soient avertis de cette situation
pour qu’ils puissent traiter avec connaissance de cause
et juger sainement de la conduite à tenir envers la so
ciété.
La publicité doit être donnée dans la forme prescrite
par les articles 55 et 56. C’est d’ailleurs ce que prescrit
formellement l’article 61. Nous examinerons sous ces
articles la nature et le caractère des conditions qu’ils
exigent. Nous nous bornons à résoudre ici une difficulté
spéciale que leur application à notre matière soulève.
459.
— Les articles 55 et 56 accordent tout un mois
pour l’accomplissement des formalités qu’ils prescrivent.
Ces formalités sont donc régulièrement remplies le der
nier aussi bien que le premier jour du mois. Doit-il en
être de même pour la publication de la résolution de
l’assemblée générale ?
Cette question n ’offre pas un grand intérêt dans le
cas où l’assemblée a voté la dissolution. Ce vote en effet
amenant la nécessité d’une liquidation immédiate, c’est
entre les mains du liquidateur que passera la gestion
des affaires sociales, et celui-ci traitant en sa qualité, les
tiers ne pourront être induits en erreur sur la véritable
situation de la société.
Mais cet ..intérêt est énorme lorsque malgré la perte
des trois quarts du capital, l’assemblée générale a décidé
la continuation de la société. Nous l’avons déjà d it, la
�connaissance de cette situation peut sinon faire perdre à
la société tout crédit, du moins le faire restreindre dans
d’étroites limites. La société a dès lors le plus évident
intérêt à retarder le plus possible cette connaissance, et
si on lui accorde un mois pour publier la résolution de
l’assemblée générale, on peut être certain qu’elle atten
dra, pour le faire, le dernier jour du délai ; et dans l’in
tervalle combien de dupes n’aura-t-on pas attiré dans
le piège frauduleusement tendu à la confiance publique?
Il ne nous paraît pas possible d’admettre que le lé
gislateur ait entendu autoriser un abus aussi grave,
aussi dangereux pour le public ; c’eût été retirer d’une
main la protection qu’il offrait de l’autre, et pour la ga
rantie de laquelle il prescrivait la publicité de la délibé
ration.
Nous croyons donc que la publication doit être faite,
non dans le mois , mais immédiatement et sans autre
retard que celui qu’exigerait l’opération elle-même. Vai
nement objecterait-on que l’article 61 renvoi! purement
et simplement aux articles 55 et 56 qui doivent dès lors
être appliqués dans toutes leurs dispositions. Nous ré
pondons que ces articles disposent spécialement pour la
publication des actes de sociétés, et que si elles accordent
un délai d’un mois , c’est que par elle-même cette pu
blication n ’a rien d’urgent; que les tiers ne peuvent être
trompés , puisque avant comme après ils ne peuvent
ignorer qu’ils traitent avec une société ; qu’enfin cette
publicité est bien plutôt dans l’intérêt des associés que
dans celui des tiers, puisqu’elle doit rendre obligatoires
�titre
il,
art .
37, 38, 39.
459
les restrictions que l’acte social stipule à la responsabilité
du droit commun.
Aucun de ces motifs ne militait dans le cas de publi
cation de la résolution qui refuse de dissoudre la so
ciété. Ce qui en résulte en quelque sorte forcément, c’est
que l’appel que l’article 61 fait aux articles 55 et 56 se
réfère uniquement aux formalités que ces articles exi
gent; qu’il ne peut s’entendre du délai spécial à la pu
blication des actes de société, et qui, observé dans notre
hypothèse , deviendrait un piège et un danger pour la
confiance publique.
Il est donc du devoir des administrateurs de remplir
sans retard les formalités qui doivent donner aux réso
lutions de l’assemblée la publicité que la loi exige. A dé
faut les tiers trompés par le retard et qui en éprouve
raient un préjudice, seraient recevables et fondés à leur
en demander la réparation.
460.
— Lorsqu’à défaut de l’assemblée générale, la
question a été soumise au tribunal, la décision qui in
tervient doit-elle être également publiée ?
Nous rie voyons pas sur quels motifs sérieux et plau
sibles s’étayerait la négative. Est-ce que , en effet, les
tiers ont moins d’intérêt à être au courant de la situa
tion vraie de la société , par cela que , malgré la perle
des trois quarts du capital, la continuation de la société
a été autorisée par jugement au lieu d’être délibérée par
l’assemblée générale ? Est-ce que cette perte changera
de caractère et aura moins d’influence sur le crédit de
�160
LOI DK
1867
w
SUR LES SOCIÉTÉS
'‘ni*
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la société dans un cas que dans l’autre ? Est-ce que les
tiers qu’on laisserait dans l’ignorance seraient moins
exposés à être trompés ?
Donc si le danger est le même, la nécessité de le pré
venir s’affirme également. On ne saurait donc dispen
ser la délibération du tribunal de la publicité, exigée
pour la résolution de l’assemblée générale.
461.
— Nous avons vu que l’article 23 n ’admet pas
qu’une société anonyme puisse se former lorsque le nom
bre des associés est inférieur à sept. Au dessous de ce
nombre , disait fort justement le rapporteur , et en fai
sant la part du conseil d’administration et du commis
saire de surveillance, il n’y a plus qu’un gouvernement;
le peuple, les gouvernés sont absents, et alors la société
a tous les caractères d’une société en nom collectif et non
d’une société anonyme.
Mais une société qui a pu , par le nombre des asso
ciés , régulièrement se constituer en société anonyme,
peut, pendant sa durée , voir ce nombre descendre au
dessous de sept, par la concentration des actions en quel
ques mains. Ce cas venant à se réaliser, l’article 38 per
met à tout intéressé de demander en justice la dissolu
tion de la société.
Cet article reproduit la disposition de l’article 21 de
la loi de mai 1863, mais avec une double modification
quant au caractère de la dissolution et quant au délai qui
rendait l’action recevable.
�TITRE II , ART.
37, 38, 39.
161
462.
— La loi de 1863 rendait la dissolution obli
gatoire, et c’est aussi ce caractère que lui donnait le pro
jet de loi rédigé par le Gouvernement.
Mais la commission du Corps législatif tout en recon
naissant que la dissolution pouvait être la conséquence
légitime de la réduction du nombre des associés, se de
mandait si cette conséquence était nécessaire ? s’il fallait
en faire une loi au juge? s’il n’était pas préférable d’en
abandonner à son appréciation la convenance et l’op
portunité ? C’est à ce dernier parti qu’elle s’arrêtait.
On comprend l’interdiction absolue édictée par l’arti
cle 23. En effet, lorsqu’il s’agissait de la constitution de
la société, le petit nombre d’associés peut faire supposer
que l’anonymat n ’est qu’un manteau abritant une fraude
à la lo i, et destiné à déguiser une société en nom col
lectif pour échapper à la responsabilité que celle-ci en
traîne.
Mais lorsqu’une société anonyme a été régulièrement
constituée et a fonctionné pendant un temps plus ou
moins long, comment croire à une fraude de celte na
ture. La concentration des actions dans quelques mains,
résultat du hasard, n ’a rien que de très-légitime, et au
cune confusion ne saurait exister sur le caractère de la
société. Véritable société anonyme av an t, elle n’a pu
devenir par le fait de cette concentration une société en
nom collectif, et le public pourra d’autant moins s’y
tromper qu’il n’a aucun moyen de connaître les divers
transferts d’actions qui ont pu s’opérer.
Mais à l’égard des associés dont le nombre était ainsi
�162
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
descendu à moins de sep t, beaucoup de raisons pou
vaient nécessiter la rupture du lien qui les unissait. Il
était donc juste d’auloriser chacun d’eux à poursuivre
en justice la dissolution ; mais il était prudent et sage
de laisser les tribunaux arbitres souverains de son op
portunité et de leur reconnaître le droit de rejeter la de
mande. On le devait d’autant mieux qu’on n’avait pas à
craindre ici, comme dans le cas où l’assemblée générale
prononce, que des motifs d’intérêt personnel influent sur
la décision et imposent le maintien et la continuation
de la société.
463.
La loi de 1863 ne permettait d’introduire
l’action que six mois après l’époque où le nombre des
associés avait été réduit à moins de sept. Mais le difficile
était de fixer le point de départ de ce délai, car, sauf le
cas où le transfert des actions doit s’opérer par une in
scription sur les registres, ce transfert ne peut être connu
que des parties entre lesquelles il intervient.
C’est surtout sur cette difficulté que se fondait la com
mission du Corps législatif pour proposer de substituer
le délai d’un an à celui de six mois. Le seul fait, disait
son rapporteur, qui puisse révéler, avec quelque exacti
tude, quand le capital est divisé en actions au porteur,
que le personnel des associés est inférieur à sep t, c’est
l’assemblée générale annuelle. Les mutations intermé
diaires sont des actes privés que rien ne manifeste avec
certitude.
Cette proposition accueillie par le conseil d’E tat, fut
�TITRE II, ART.
37, 38, 39.
163
consacrée par le Corps législatif qui l’inscrivit dans l’ar
ticle 38.
Au reste la faculté que confère cet article a peu de
chances d’être exercée. En effet celui qui a intérêt à la
continuation de la société a toujours le pouvoir d’en em
pêcher la dissolution et d’en porter le personnel au delà
de sep t, soit en vendant réellement quelques actions à
divers acheteurs , soit en simulant ces ventes et en fai
sant paraître comme actionnaires des individus qui n’ont
aucun droit réel à la propriété des actions.
4 6 4 . — Le terme intéressé , dans les articles 37 et
38, a la même signification que celle que nous lui avons
donnée en examinant l’article 7 !. Il désigne donc nonseulement les associés, leurs représentants ou ayants
cause, mais encore leurs créanciers personnels.
4 6 5 . — L’article 39 obéit en quelque sorte à une
nécessité en déclarant applicable aux sociétés anonymes
l’article 17 relatif à la commandite par actions*
Cet article, on le sait, autorise les commanditaires re
présentant le vingtième au moins du capital social à
charger , dans un intérêt commun et à leurs frais , un
ou plusieurs mandataires de soutenir , tant en deman
dant qu’en défendant, une action contre les gérants ou
contre les membres du conseil de surveillance, et de les
représenter, en ce cas, en justice.
Il ne pouvait pas en être autrement pour les action-
�164
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
naires des sociétés anonymes qui ont à plaider soit con
tre les administrateurs, soit contre les commissaires de
surveillance dès qu’ils se trouvaient représenter le ving
tième au moins du capital. Les motifs qui militaient dans
un cas militaient également dans l’autre , et cette iden
tité de raisons devait infailliblement déterminer un ré
sultat identique.
Nous nous sommes déjà expliqué sur le caractère de
cet article , sur la nature de la condition qu’il impose,
sur les difficultés qu’il peut faire surgir , enfin sur son
applicabilité dans le cas d’un litige entre deux groupes
d’associés ; nous ne pourrions que. reproduire nos ob
servations, nous préférons y renvoyer purement et sim
plement *.
A rt. 4 0 .
Il est interdit aux administrateurs de prendre
ou de conserver un intérêt direct ou indirect
dans une entreprise ou un marché fait avec la
société ou pour son compte , à moins qu’ils n’y
soient autorisés par l’assemblée générale.
Il est chaque année rendu à l’assemblée géné
rale un compte spécial de l’exécution des mar
chés ou entreprises par elle autorisées aux termes
du paragraphe précédent.
�TITRE I I ,
ART.
40.
165
SO M M AIRE
466.
467.
468.
469.
470.
471.
472.
473.
But de l ’interdiction consacrée par l'article 40. Discussion
en 1863.
Caractère de la modification que le Corps législatif faisait
subir au projet ; conséquences.
Disposition de la loi nouvelle ; sa nature, ses motifs.
Amendement de M. de Janzé ; son rejet.
Ce que l’article 40 prohibe c’est un intérêt dans les entre
prises et marchés. Signification de ces termes.
Quelles seraient les conséquences de l ’inobservation de l ’ar
ticle 40 ?
L ’article 40 n’est pas applicable aux marchés faits par ad
judication avec publicité et concurrence.
Il doit être tous les ans rendu à l’assemblée générale un com
pte spécial de l ’exécution des marchés par elle autorisés;
but de cette formalité.
466.
— L’interdiction consacrée par l’article 40
avait déjà trouvé place dans la loi du 23 mai 1863. Un
scrupule auquel on ne peut qu’applaudir l’avait dictée
au législateur, il fallait, disait l’Exposé des motifs, éviter
que les administrateurs fussent placés entre leur inté
rêt et celui de la société ; c’eût été une situation délicate
dans laquelle l’intérêt delà société aurait pu souvent être
mal défendu et quelquefois ouvertement sacrifié.
En conséquence, dans le projet de loi qu’il avait ré
digé , le Gouvernement interdisait aux administrateurs
et d’une manière absolue, sans exception, de prendre ou
de conserver un intérêt direct ou indirect dans une opé
ration quelconque faite avec la société ou pour son
compte.
�466
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
-4h
La commission du Corps législatif trouva cette prohi
bition exagérée, et crut nécessaire de la modifier. Elle
demanda donc et obtint qu’on ajoutât : à moins qu'ils
ne soient autorisés par l'assemblée générale pour cer
taines opérations déterminées. Ce tempérament, disait
le rapporteur, fait disparaître les inconvénients qui
avaient été signalés par divers tribunaux de commerce,
notamment par celui de la Seine, en ce qui concerne
cette disposition du projet. Ainsi modifiée, elle consti
tue une innovation des plus morales et des plus heu
reuses. »
467.
— Mais il était facile de voir que l’améliora
tion que la commission avait voulu introduire était plu
tôt apparente que réelle, que la condition à laquelle elle
était subordonnée, était à peu près impossible à remplir.
En effet, l’autorisation de l’assemblée devait être donnée
pour chaque opération, et comment l’obtenir ? On sait
avec quelles difficultés on parvient à réunir l’assemblée
générale une fois l’an. Or, comment parvenir à y réus
sir s’il fallait, suivant le nombre d’opérations à réaliser,
la réunir vingt, trente, cinquante fois dans une année ?
D'ailleurs, le temps nécessaire pour convoquer la
réunion n’aurait-il pas le plus souvent rendu celle-ci
sans objet en enlevant à l’opération toute son opportu
nité, en la rendant désormais impossible ?
En réalité, donc, on n’avait en rien atténué la ri
gueur de la règle, rigueur qui atteignait à ce point que
dans les sociétés de crédit qui composaient leur conseil
�TITRE II, ART. 4 0 .
467
d’administration des banquiers les plus éminents, ces
banquiers ne pouvaient, même aux conditions du jour
et de la place, faire escompter leurs valeurs par la so
ciété ni escompter les siennes, si à chaque négociation
ils n’avaient obtenu l’autorisation de l’assemblée géné
rale. Or, pouvaient-ils sérieusement songer à la deman
der et à l’obtenir ? Le caractère et l’urgence de l’opéra
tion n’excluaient-ils pas toute tentative à ce sujet.
Aussi, qu’était-il arrivé ? Les sociétés de crédit no
tamment éprouvaient de sérieuses difficultés dans la
constitution de leur conseil d’administration, et ne par
venaient pas à y faire entrer les associés qui, par leur
intelligence, promettaient une gestion excellente et lu
crative pour la sociéié, et ce grave inconvénient, c’est le
législateur de 1867 lui-même qui va l’attester.
468.
— En effet, l’article 40 modifie profondément
l’article 23 de la loi de 1863, et cette modification l’Ex
posé des motifs en justifiait l’opportunité et la nécessité
en ces termes :
« Il est bien vrai qu’il faut éviter de placer les admi
nistrateurs entre leur intérêt et celui de la société, dans
la crainte que celui-ci ne soit mal défendu ou quelque
fois volontairement sacrifié.
» Mais la loi de 1863 n’avait-elle pas dépassé le but?
On a vu des sociétés de crédit trouver difficilement des
administrateurs parmi ceux qui auraient été les plus ca
pables de les bien administrer, parce que, en présence
de la prohibition de faire une opération quelconque
�468
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
avec la société, aucun associé n’était disposé à accepter
une mission qui l’empêchait de participer aux avantages
offerts à tous les autres. La faculté de demander et d’ob
tenir l’autorisation de l’assemblée générale, n ’était qu’u
ne ressource inutile ; il fallait, en effet, que l’autorisa
tion fût accordée pour chaque opération spécialement dé
terminée ; or, cela était impossible, par exemple, pour
des opérations d’escompte pouvant se renouveler cha
que jour.
» Ces difficultés signalées à l’attention du Gouverne
ment ont dû être prises en sérieuse considération ; et le
projet, en maintenant le principe, en fait une application
plus modérée.
469.
— La commission du Corps législatif concluait
à l'adoption. Mais un amendement de M. de Janzé pro
posait de retrancher de l’article cette dernière phrase :
à moins qu’ils n’y soient autorisés par l'assemblée gé
nérale, c’est-à-dire d’en revenir non pas à l’article 213
de la loi de 4863, mais au projet présenté à cette épo
que par le Gouvernement.
» Je ne trouve normal, dans aucun cas, disait M. de
Janzé, qu’un administrateur de deux sociétés différentes
fasse une affaire avec lui-même, qu’il traite au nom des
deux sociétés comme acheteur et comme vendeur à la
fois, et accepte ainsi de la main droite ce qu’il livre de
la main gauche. Nous avons eu de nombreux exemples
des graves inconvénients qu’il y a à cette double si
tuation '. »
* Moniteur, 6 ju in 1867.
�TITRE I I , ART.
40.
169
Saisie de l’examen de cet amendement, la commission
l’avait repoussé. Nous persistons à penser, disait son
rapporteur, que l’interdiction absolue s’étendant même
à un intérêt direct, allait au delà de ce que comportent
l’intérêt des sociétés et le droit de limiter leur liberté.
Dans la pratique, une telle disposition créerait ou ren
contrerait les plus grands obstacles, la force des choses
la ferait éluder. Mieux vaut laisser à l’assemblée géné
rale le droit d’autoriser ou de refuser en imposant l’obli
gation de rendre compte de l ’usage qui aura été fait de
l’autorisation. La conscience et la morale y gagneront
sans qu’aucun intérêt légitime soit blessé l.
Le Corps législatif partagea l’avis de sa commission.
Il rejeta l’amendement et adopta l’article 40 tel qu’il fi*
gure aujourd’hui dans la loi.
470.
— Le grand mérite de cet article c’est de s’être
affranchi des inutilités dont se préoccupait la loi de
1863 et des impossibilités auxquelles elle venait aboutir,
et cela sans avantage pour personne. Qu’importait en
effet qu’un administrateur de la société en escomptât
les valeurs ou lui fit escompter les siennes ? Qu’impor
tait qu’il eût acheté ou vendu à la société une partie de
marchandises qui lui convenait à lui ou à elle si l’es
compte avait eu lieu aux conditions de la place et l’achat
ou la vente au prix courant des mercuriales. Exiger
dans l’un ou l’autre cas l’autorisation de l’assemblée
l Prem ier rapport supplémentaire,
�170
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
générale, c’était pousser la pruderie au delà de l’exagé
ration. C’est donc avec raison que notre article a refusé
d’entrer dans celte voie.
Car ce qui est aujourd’hui interdit aux administra
teurs, à moins qu’ils n’y soient autorisés par l’assem
blée générale, c’est non de faire avec la société les opé
rations courantes que la nature de leur commerce ou de
leur industrie réciproque peut comporter, mais de pren
dre ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans
une entreprise ou un marché fait avec la société ou pour
son compte.
Or , comme l’observait l’Exposé des motifs, les con
ventions auxquelles s’appliquent ces dénominations ont
ordinairement une importance assez grande et leurs ef
fets une durée assez longue, pour qu’il soit prudent de
les assujettir à la nécessité de l’autorisation par l’assem
blée générale.
Ainsi ce n’est qu’en tant qu’il s’agit d’engager l’ave
nir, de le grever, qu’on appelle l’intervention et le con
cours de l’assemblée générale ; et dans ces termes on
ne saurait contester l’opportunité et la nécessité de cette
intervention et de ce concours.
Outre sa rationnalité, cette exigence a cet autre avan
tage de ne plus faire de l’autorisation une impossibilité,
un leurre irréalisable. Dès qu’il s’agit en effet d’une en
treprise, d’un marché qui se réfère à des fournitures, à
des livraisons successives pour un temps quelquefois
considérable, l’assemblée peut être convoquée et réunie
et exprimer son avis en temps opportun.
�TITRE II, ART.
40.
471
Nous croyons donc que la règle que consacre l’article
40, si elle est moins absolue, est beaucoup plus ration
nelle et infiniment plus pratique que celle que sanction
nait l’article 23 de la loi du 23 mai 1863.
471.
— On remarquera que l’obligation faite aux
administrateurs n’est garantie par aucune sanction ni ci
vile ni pénale spécialement édictée. Quelle sera donc la
conséquence de sa violation. Pourrait-on annuler l’en
treprise ou le marché convenu ?
Le silence gardé par l’article 40 sur l’effet de sa vio
lation s’explique par l’hypothèse même qu’il prévoit et
régit. Ce ne sont pas les administrateurs qui auront, di
rectement et sous leur nom , traité avec la société. Ce
qu’ils ont fait c’est de prendre ou de conserver un inté
rêt quelconque dans l’entreprise ou le marché qu’ils ont
contracté avec des tiers au nom de la société ou pour
son compte.
S’il en était autrement, s’ils avaient obtenu personnel
lement le m arché, sa nullité ne saurait même être mise
en question, et on n’avait pour cela qu’à s’en référer au
droit commun. Cette convention ils n’avaient pas capa
cité pour la consentir, aux termes de l’article 1124 du
Code Napoléon. Dès lors le contrat manquant d’une des
conditions essentielles exigées par l’article 1108 du mê
me code, son invalidité serait de plein droit acquise.
Mais comment pourrait-on en l’absence d’une dispo-,
sition formelle.annuler le marché contracté avec des tiers
et en leur nom exclusif? Objectera-t-on qu’ils se sont
�172
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
en quelque sorte associés à la faute des administrateurs
et qu’on peut et doit les en punir ?
Mais ce qui est pour ceux-ci une faute et même une
fraude, n’est pour les tiers que le légitime exercice d’une
faculté, d’un droit. Il n’est pas de loi qui leur interdise
de donner dans leurs opérations un intérêt à tel ou à tel,
et dans notre hypothèse on ne pourrait les punir que si
cette concession était une rémunération pour le sacrifice
volontaire que les administrateurs auraient fait de l’in
térêt de la société.
Si dans l’origine le marché n ’est entaché ni de dol ni
de fraude, si consenti et accepté dans les conditions géné
rales du commerce, il n’est devenu onéreux que par les
chances aléatoires qui en étaient inséparables, les tiers
sont à l’abri de tout reproche et le marché tient et doit
tenir.
Quel intérêt aurait d’ailleurs la société à la nullité ?
Ce qu’il lui faut, c’est d’être indemnisée du préjudice
qu’elle est dans le cas d’éprouver. Or, cette indemnisa
tion, elle serait recevable et fondée à la poursuivre con
tre les administrateurs qui auraient désobéi à la loi et
fait ce que l’article 40 leur interdisait de faire.
Vainement exciperait-on en leur nom de lfabsence de
toute sanction dans l’article 40. En ce qui les concerne,
cette sanction est formellement écrite dans l’article 44,
aux termes duquel ils sont responsables des infractions
aux dispositions de la loi. Or, en fait, pourraient-ils dé
nier l’infraction commise à l’article 40 ? Dès lors ils ne
pourraient en refuser la responsabilité et se soustraire à
ses conséquences.
�TITRE II, ART.
40.
173
472.
— L’interdiction édictée par l’article 40 est une
précaution contre l’abus que les administrateurs pour
raient faire de leurs pouvoirs, à l’effet de concéder le
marché ou l’entreprise à celui ou à ceux avec lesquels
ils auraient intérêt à le conclure. Or cet abus possible
dans les marchés qui se contractent de gré à gré, n’est
plus à redouter dans ceux qui se donnent à l’adjudica
tion avec publicité et concurrence.
Aussi le ministre du commerce et le rapporteur de la
commission n’hésiiaient-ils pas à reconnaître et à dé
clarer que, dans ce dernier cas , l’article 40 n’était pas
applicable. On n’aurait pu admettre le contraire sans
méconnaître le véritable caractère de l’article et consacrer
un effet sans cause.
Donc, dans cette hypothèse, les administrateurs pour
ront non-seulement prendre ou conserver un intérêt mê
me direct dans le marché ou l’entreprise à adjuger, mais
' même en devenir personnellement adjudicataires.
Pourvu toutefois qu’il se soit agi d’une mise en adju
dication sérieuse et ayant reçu la publicité qui peut seule
attirer la concurrence : si l’adjudication avait eu lieu
pour la forme seulement ; si sa publicité n ’avait été qu’
apparente ; si loin d’appeler la concurrence on avait
tout fait pour l’éviter ; en un mot si on n’avait eu qu’un
but, celui d’éluder la loi et d’échapper à la nécessité de
l’autorisation par l’assemblée générale , il y aurait une
fraude manifeste dont il serait immoral de consacrer les
effets, et qui pourrait avoir pour conséquence non-seu
lement l’annulation du marché pour l’avenir, mais en-
�174
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
core l’obligation de réparer le préjudice déjà éprouvé
par la société.
473.
— Le législateur de 1867 a vu dans l’obliga
tion de tenir l’assemblée générale au courant de l’exé
cution donnée aux marchés par elle autorisés un sur
croît de garanties , et c’est à ce titre qu’il a exigé que
dans l’assemblée tenue annuellement il fut rendu un
compte spécial de cette exécution.
Il est certain que cette obligation préviendra certaines
fraudes qu’on pourrait essayer dans l'exécution des màrchés. La fraude en effet vit d’obscurités et de mystères,
et la crainte que l’assemblée générale , mise sur la voie
par le compte spécial qui doit lui être rendu, ne la dé
couvrît facile, est de nature à en empêcher toute tenta
tive.
Cet effet préventif n’est pas le seul qu’on puisse se
promettre de l’observation de la prescription de l’article
40 à ce sujet. Une répression assurée viendrait réparer
le préjudice dans le passé et en garantir l’avenir.
Sans doute l’assemblée générale n’aurait ni réclama
tion à exercer ni reproches à adresser, si l’exécution du
marché n’était devenue préjudiciable à la société que par
le résultat de la hausse ou de la baisse survenue depuis
sa conclusion. C’est là l’aléa inséparable de toute opéra
tion commerciale et qu’il faut savoir subir.
L’assemblée générale n’y saurait donc trouver un pré
texte pour révoquer son autorisation, ni pour interrom
pre l’exécution du marché qui devrait suivre son cours.
�TITRE II , ART.
4-0.
475
Mais supposez que ce qui a déterminé et occasionné
le préjudice soit la déloyauté ou l’infidélité apportée dans
l’exécution, les administrateurs qui s’en seraient rendus
coupables ou qui l’auraient tolérée auraient commis une
faute lourde sinon une fraude qu’on pourrait présumer
dictée par leur intérêt, puisqu’elle devait leur profiter.
Ils ne sauraient donc en récuser les conséquences, et ces
conséquences seraient évidemment non-seulement leur
révocation , mais encore l’obligation de réparer le pré
judice que la société aurait éprouvé.
Il est de plus évident que la résiliation du marché,
fût-il sous le nom de tiers, pourrait être ordonnée. L’in
fidélité , la déloyauté apportées à l’exécution sont bien
certainement imputables aux titulaires du marché ou de
l’entreprise , et les justes craintes que le passé est dans
le cas d’inspirer pour l’avenir pourraient rendre néces
saires la rupture du contrat.
Dans tous les cas les tribunaux apprécieraient, et l’on
peut être certain q u e , s’ils refusaient de résilier le mar
ché, ils n’omettraient rien de ce qui serait de nature à
assurer dans l’avenir sa fidèle et loyale exécution.
A rt. 4 1 .
Est nulle et de nul effet à l’égard des intéres
sés toute société anonyme pour laquelle n’ont
pas été observées les dispositions des articles
22, 23, 24 et 25 ci-dessus.
�476
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Aivr. 42.
Lorsque la nullité de la société ou des actes
et délibérations a été prononcée aux termes de
l ’article précédent , les fondateurs auxquels la
nullité est imputable et les administrateurs en
fonctions au moment où elle a été encourue,
sont responsables solidairement envers les tiers,
sans préjudice des droits des actionnaires.
La même responsabilité solidaire peut être
prononcée contre ceux des associés dont les ap
ports ou les avantages n’auraient pas été véri
fiés et approuvés conformément à l’article 24.
SOMMAIRE
474.
475.
,476.
477.
478.
479.
480.
481.
482.
<L’inobservation des conditions auxquelles est subordonnée
la constitution de la société en entraîne la nullité.
Quelles sont ces conditions pour les sociétés anonymes ?
Cette nullité n ’existe qu’à l ’égard des associés.
Elle ne peut être opposée aux tiers.
La nullité est absolue et d’ordre public ; conséquences.
La responsabilité de la nullité incombe aux fondateurs et
aux administrateurs solidairement ; motifs.
Quid de la nullité des actes et délibérations non publiés.
La responsabilité pèse uniquement sur les administrateurs.
Ces administrateurs sont-ils affranchis de toute responsa
bilité en cas de nullité pour inobservations des conditions
prescrites. Raisons de MM. Mathieu et Bourguignat pour
l ’affirmative.
�TITRti II, ART.
41, 42.
177
483. Examen et réfutation.
484. La responsabilité des administrateurs est obligatoire.
485. Responsabilité de ceux des associés qui ont fait un apport
en nature ou stipulé des avantages particuliers ; renvoi.
4 7 4 — Les articles 41 et 42 font pour la société
anonyme ce que les articles 7 et 8 ont fait pour la com
mandite par actions. C’est que dans l'un comme dans
l’autre cas les prescriptions de la loi touchant la consti
tution régulière de la société, exigeaient nécessairement
qu’une sanction énergique vint en assurer et en garan
tir l’exécution. L’identité de l’effet était la conséquence
forcée de l’identité de la cause.
L’article 41 déclare donc nulle et de pul effet à l’é
gard des intéressés toute société anonyme pour laquelle
les conditions auxquelles est subordonnée sa constitu
tion, n’ont pas été observées. Dans ce cas, en effet, la
société n’ayant pu se constituer régulièrement n’a ja
mais eu d’existence légale et n’a pu par conséquent pro
duire le moindre effet.
475.
— En ce qui concerne la société anonyme, ces
conditions sont celles qu’édictent les articles 22, 23, 24
et 25. L’article 24, nous l’avons vu, se réfère lui-même
aux articles 1 , 2 , 3 et 4. De cet ensemble de disposi
tions il résulte que la société sera nulle et de nul effet :
1° Si les administrateurs n ’ont pas été pris parmi les
associés ; si les statuts les déclarent irrévocables ; si
sans que les statuts les y autorisent, les administrateurs
se sont substitués un mandataire étranger à la société ;
II. — 42
�178
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
2° Si la société s’est constituée avec un nombre d’as
sociés inférieur à sept ;
3° Si le taux des actions est au-dessous de cent francs
ou de cinq cents, selon que le capital ne dépasse pas
ou dépasse deux cent mille francs ; *si le capital social
n’a pas été souscrit en entier et le quart au moins des
actions versé ; si une déclaration notariée à laquelle doi
vent être annexées les pièces indiquées par l’article 1er,
n’a pas constaté cette souscription et ce versement ;
4° Si les actions ou coupons d’actions sont déclarés
négociables avant le versement du quart ;
5" Si les actions sont créées au porteur, ou si nomi
natives dans l’origine elles ont été converties en actions
au porteur sans qu’une clause expresse des statuts auto
rise cette conversion, ou si elle a été votée avant que les
actions eussent été libérées de moitié ;
6® Lorsque les apports en nature ou les avantages
particuliers n’ont pas été vérifiées et approuvés dans les
formes prescrites par l’article 4 ;
7° Enfin, si les fondateurs n’ont pas réuni l’assem
blée générale, ou si celle-éi n’a pas rempli toutes les
conditions exigées par l’article 25.
476.
— Ces causes de nullité spécialisent en quel
que sorte la nature de la*nullité et justifient la disposi
tion qui ne l’admet qu’à l’égard des intéressés, ce qui
laisse la société produire tous ses effets en faveur des
tiers. On ne peut, en effet, perdre un droit, un avanta
ge quelconque que, si l’on est coupable d’une légèreté,
�TITRE II , ART.
41, 42.
179
d’une négligence, d’une imprudence qui motive et légi
time cette privation.
Or , quel reproche fondé pourrait-on adresser aux
tiers dans notre hypothèse ? Est-ce qu’ils ont pu eux
prévenir ou empêcher l’inobservation de la loi qui en
traîne la nullité de la société ? Est-ce qu’ils étaient lé
galement tenus avant de traiter avec elle, d’exiger la
preuve qu’elle avait été régulièrement constituée ? N’au
ront-ils pas été d’ailleurs le plus souvent dans l’impos
sibilité matérielle de le faire ? A quel titre donc les au
rait-on rendu responsables des irrégularités qui ont pré
sidé à la constitution de la société, et aurait-on modifié
les droits qui leur ont été irrévocablement acquis dès
qu’ils ont pu et dû croire qu’ils traitaient avec une so
ciété régulière ?
La raison et la justice faisaient un devoir de laisser
les tiers absolument en dehors des résultats que peut
avoir l’inobservation de la loi à laquelle ils sont restés
étrangers. C’est pour obéir à ce devoir que notre arti
cle 41 ne prononce la nullité qu’à l’égard des intéressés.
477.
— Ce que celui-ci fait pour les sociétés ano
nymes, l’article 7 l’avait déjà consacré pour la comman
dite par actions, en ajoutant, pour mieux préciser sa
pensée : cette nullité ne peut être opposée aux tiers par
les associés.
Cette disposition ne se retrouve plus dans l’arti
cle 41, et son omission est d’autant plus remarquable
que, dans le projet du Gouvernement, dans lequel cet
�180
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
article avait le numéro 37, l’impossibilité pour les as
sociés d’opposer la nullité aux tiers était expressément
édictée.
Faut-il conclure que, dans ces circonstances, le si
lence de l’article 41 constitue un refus de sanction, et
que par conséquent les associés pourront se prévaloir de
la nullité contre les tiers ?
L’affirmative ne saurait être soutenue, elle serait le
renversement de tous les principes, l’oubli des plus sim
ples notions de la justice et l’interprétation la plus ma
nifestement erronée des termes de l’article 41 lui-même.
Ne dit-il pas, en effet, que la société n’est nulle qu’à
l’égard des intéressés? Donc,pour ce qui concerne les
tiers, la société est valable et n’a pas cessé d’exister ; et
si la nullité ne les concerne pas, comment pourrait-on
la leur opposer? Ne serait-ce pas prétendre qu’elle
existe à leur égard, contrairement à la disposition for
melle de notre article 41.
On ne saurait donc équivoquer sur la pensée, sur
l’intention du législateur. Il n’est pas possible de sup
poser qu’il a permis, dans la société anonyme, ce qu’il
prohibait si expressément danà la commandite par ac
tion au mépris de la raison et de la justice qui ne per
mettent pas de distinguer entre l’une et l’autre.
L’interdiction d’opposer la nullité aux tiers se trouve
donc, sinon explicitement, du moins implicitement dans
l’article 41. Sa lettre et son esprit ne permettent pas
d’en douter, s’il ne reproduit pas à ce sujet la disposi
tion du projet, on ne saurait l’attribuer qu’à un oubli
�TITRE II ,
ART.
4-1, 42.
181
dont nous allons rencontrer un second exemple dans
l’article 42 ; oubli que les nombreux remaniements du
projet peuvent, jusqu’à un certain point expliquer, mais
ne sauraient justifier.
478.
— La nullité de la société édictée par l’article
41 est absolue et d’ordre public. Nous avons déjà indi
qué les conséquences de ce caractère relativement à la
faculté de ratifier ou de transiger , et son influence sur
le mode de liquidation , sur la durée de la prescription,
de l’action. Nous ne reviendrons pas sur nos observa
tions que nous ne pourrions d’ailleurs que répéter'.
Nous insistons seulement sur l’intérêt réel que les ac
tionnaires ont à faire prononcer la nullité de la société,
le cas échéant. Cette nullité en effet remontant à l’ori
gine même de la société lui fait perdre toute existence
dans le passé comme pour l’avenir, et enlève toute for
ce, toute autorité au pacte social. La liquidation doit se
faire dans les conditions identiques à celles qu’elle au
rait eue si elle s’était réalisée la veille de la constitution
de la société, c’est-à-dire, que les actionnaires sont en
droit d’exiger et d’obtenir la restitution de tout ce qu’ils
ont versé quelle que puisse être la perte éprouvée par la
société. Il est évident en effet que mettre cette perte à
la charge des actionnaires dans une proportion quelcon
que, ce serait faire sortir la société à effet contrairement
à la disposition expresse de l’article 41.
�182
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
479.
— L’obligation de réparer le préjudice que la
nullité cause soit aux tiers, soit aux associés eux-mêmes
qui dans la commandite pèse obligatoirement sur le gé
rant , facultativement sur les membres du conseil de
surveillance, incombe, dans l’anonyme, aux fondateurs
et aux administrateurs en fonctions au moment où la
nullité est encourue. L’article 42 en effet les déclare so
lidairement responsables des conséquences de la nullité
envers les tiers et sans préjudice des droits des action
naires.
Il est évident que la nullité résultant de l’inobserva
tion des formalités prescrites pour la constitution régu
lière de la société, est le fait des fondateurs. Il n’est pas
moins évident que seuls les premiers administrateurs
pouvaient et devaient contrôler les affirmations des fon
dateurs, >en vérifier la sincérité et suppléer dans la me
sure du possible à la négligence qui aurait fait omettre
certaines formalités.
Pourquoi donc à l’instar de l’article 8 l’article 42 ne
se borne-t-il pas à déclarer responsables les premiers
administrateurs ? C’est que, outre l’hypothèse de la nul
lité pour inobservation des formalités, l’article 42 pré
voit et règle celle de la nullité des actes et délibérations
qui devant être publiées ne l’auraient pas été. Or cette
nullité peut être encourue à toute époque et longtemps
après le remplacement des premiers administrateurs.
On ne pouvait donc s’occuper exclusivement, de ceux-ci,
et cette prévision rendait indispensable d’imposer la res
ponsabilité aux administrateurs qui étant en fonctions
avaient par leur négligence déterminé la nullité.
�TITRE II , ART.
41, 42.
183
L’expression est donc juste. Ce qui est à relever dans
l’article 42 c’est l’omission inconcevable de Iqjpettreen
rapport avec l’article précédent et de lui faire subir la
modification que commandait celle qu’on avait consa
crée dans les dispositions de celui-ci.
480.
— On remarquera en effet que l’article 42 dis
pose : Lorsque la nullité de la^société ou des actes et
délibérations a été prononcée aux termes de l’article pré
cédent, etc.. . . Or on cherche vainement dans l’article
41 un mot s’appliquant aux actes et délibérations sus
ceptibles d’être annulés. Comment donc l’article 42 sup
pose-t-il le contraire ?
L’explication est bien simple. Dans le projet présenté
par le Gouvernement, l’article 37, aujourd’hui 41, con
tenait la disposition suivante : sont également nul les
actes et délibérations désignés dans l'article 23 , s'ils
n'ont point été déposés et publiés dans les formes pres
crites par les articles 21 et 22. Il était donc naturel que
l’article qui suivait immédiatement réglât à qui incom
berait la responsabilité des actes et délibérations que pro
nonçait l’article précédent.
Mais la préparation de la loi entre la commission et
le conseil d’Etat amena celui-ci à renvoyer à l’article 61
tout ce qui se référait à la publicationjion-seulement
des actes de société , mais encore des actes et délibéra
tions susceptibles d’être publiés. On retrancha donc de
l’article 37 la disposition relative à ces actes et délibé
rations.
�184
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Mais ce retranchement en commandait un autre dans
l’article^8 aujourd'hui 42. Son omission laisse celui-ci
se référer à l’article précédent à l’égard de la nullité des
actes et délibérations, alors que celui-ci„est absolument
muet sur cette nullité et sur ces actes et ces délibéra
tions. Ainsi par la plus singulière des distractions on
oublie d’ajouter à l’article 41 que la nullité ne peut être
opposée aux tiers par les associés, et de retrancher dans
l’article 42 les mots actes et délibérations qui ne figu
rent plus dans le premier.
Quoi qu’il en soit, si la nullité des actes et délibéra
tions susceptibles d’être publiés et qui ne l’ont pas été
n’est plus prononcée par l’article 41, elle l’est expressé
ment par l’article 56 auquel renvoi! l’article 61. Cette
nullité n’engage et ne peut engager la responsabilité que
des administrateurs alors en fonctions et qui ont négligé
la publication qu’ils étaient tenus d’en faire. Les fonda
teurs de la société , quels que soient les termes de l’ar
ticle 42, ne sauraient de près ni de loin être recherchés
à ce sujet.
481.
— Cette nullité atteignant les délibérations re
latives aux modifications des statuts ; à la continuation
de la société au delà du terme assigné à sa durée ou à
sa dissolution avant ce terme, ne sera encourue que dans
le cours de la société et postérieurement à sa constitu
tion.
Or à partir de celle-ci il n ’y a plus de fondateurs. Ils
ont fait place aux administrateurs aux mains de qui est
�TITRE II , ART.
41, 42.
185
exclusivement confiée la direction des intérêts sociaux,
et qui seuls naturellement ont à répondre d’une nullité
qui est leur fait unique.
Les fondateurs n’en répondraient que s’ils faisaient
partie du conseil d’administration ; mais dans ce cas ils
seraient tenus non comme fondateurs , mais en leur
qualité d’administrateurs.
482.
— Si dans l’hypothèse que nous venons de
poser, la nullité est le fait personnel et exclusif des ad
ministrateurs , on ne peut se dissimuler que la nullité
pour inobservation des formalités exigées pour la régu
larité de la constitution de la société ne soit imputable
aux fondateurs. Devra-t-on, dans ce cas et par récipro
cité, faire peser la responsabilité sur eux seuls et en exo
nérer les administrateurs ?
L’affirmative est soutenue par MM. Mathieu et Bourguignat. « Il est certain , disent-ils , q u e , de quelque
manière que l’article soit conçu, les administrateurs ne
sauraient répondre de la nullité de la société , à raison
des infractions à la loi qui vicieraient cette société dans
son essence et son origine. Ceux-là même qui, les pre
miers, seraient entrés en fonctions, ne peuvent encourir
la responsabilité dont s’agit, puisque, lors de leur nomi
nation ou lorsqu’ils ont été désignés par les statuts, leur
acceptation est le dernier acte par lequel se constitue la
société.
» Au surplus la loi, comme elle le fait dans les com
mandites par actions pour les membres du conseil de
�186
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
surveillance, ne leur impose pas le devoir de vérifier si
toutes les conditions légales auxquelles est subordonnée
la constitution de la société ont été régulièrement ac
complies. Le soin de ces vérifications c’est, pour les so
ciétés anonymes, à la première assemblée générale qu’elle
le confie; c’est à celle-ci, non aux administrateurs, que
doit être soumise, avec les pièces à l’appui, la déclara
tion notariée dont sont tenus les fondateurs à la suite de
la souscription totale des actions et du versement du pre
mier quart.
» Lors donc que notre article dispose qu’en cas de
nullité de la société ou des actes et délibérations, les fon
dateurs et les administrateurs sont responsables solidai
rement, il entend à coup sûr parler de la responsabilité
respective des uns ou des autres entre eux. Il ne veüt
pas dire que les administrateurs seraient tenus solidai
rement des dommages-intérêts encourus par les fonda
teurs et réciproquementl. »
483.
— Nous repoussons cette doctrine comme dia
métralement contraire au texte et à l’esprit de l’article
42. Si le législateur n’avait voulu dire que ce que sup
posent nos auteurs, il aurait nettement établi la distinc
tion, tout au moins aurait-il déclaré que les fondateurs
o u . les administrateurs en fonctions, etc___
Loin de là l’article déclare solidairement responsables >
les fondateurs © t les administrateurs. Il suppose donc
�TITRE II, ART;
41, 42.
187
nécessairement l’existence d’une faute commune impu
table aux uns comme aux autres. Or où rencontrer cette
faute commune, si ce n’est à l’origine de la société et
dans les actes qui ont précédé et amené sa constitution,
puisque celle- ci se réalisant, les fondateurs s’évanouis
sent et disparaissent et sont réduits à la qualité de sim
ples associés étrangers à la gestion.
Ce qui résulte pour nous de ce texte de l’article 42,
c’est que loin de les affranchir du devoir de vérifier si
toutes les conditions prescrites ont été rem plies, le lé
gislateur l’impose implicitement aux administrateurs,
puisque ce n ’est qu’en le négligeant qu’ils commettent
la faute qui explique leur responsabilité solidaire avec
les fondateurs.
Il est bien vrai que l’article 24 exige que la déclara
tion des fondateurs avec pièces à l’appui soit soumise à
la première assemblée générale qui en vérifie la sincé
rité. Mais est-ce que le législateur a pu se faire illusion
sur le caractère de cette vérification au point de s’en
contenter dans l’intérêt du public „ et de dispenser les
administrateurs de vérifier cette sincérité à leur tour.
S’il en était ainsi le législateur mériterait le reproche
d’avoir sacrifié la proie pour l’ombre et de n’avoir don
né aux tiers et même aux associés qu’une garantie évi
demment illusoire. En effet les administrateurs ont tout
le temps et tous les moyens désirables pour rendre la
vérification sérieuse et utile, pour la mener à bonne fin,
et ce sont eux qu’on aurait affranchis du devoir de s’y
livrer.
�188
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Et c’est à l’assemblée générale que ce devoir aurait été
imposé, sans se demander si elle était en état de le rem
plir, que dis-je, en la mettant dans l’impossibilité de le
faire. Notons en effet qu’elle doit, séance tenante, nom
mer les administrateurs , choisir les commissaires de
surveillance et constituer ainsi la société. Comment dès
lors contrôlera-t elle les indications de la déclaratioti et
la sincérité des pièces ? Auprès de qui se renseignera-telle ? On ne comprendrait pas , si le législateur s’était
contenté de cette vérification , qu’il n’eût pas donné le
moyen d’y procéder utilement ; qu’il n’eût pas exigé,
comme pour la vérification des apports en nature, la
nomination de commissaires sur le rapport desquels une
nouvelle et seconde assemblée aurait prononcé.
Le défaut absolu de précautions indique bien que le
législateur a fait de la vérification de l’assemblée le cas
qu’il était possible d ’en faire , et qu’il s’est reposé sur
celle que les administrateurs étaient naturellement appe
lés à accomplir. En voici la preuve.
On sait que la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés
à responsabilité limitéè a servi de type à la loi nouvelle
qui, sauf les modifications dont l’expérience et la prati
que démontraient la nécessité ou la convenance , en a
littéralement reproduit les dispositions.
Or, dans son article 4, la loi de 1863 exigeait que la
déclaration des fondateurs et les pièces à l’appui fussent
soumises à l’assemblée générale qui en vérifie la sincé
rité ; et par son article 25 elle disait : Lorsque la nullité
de la société ou des actes et délibérations a été pronon-
�TITRE I I , ART.
41, 42.
189
cée aux termes de l’article 24 ci-dessus , les fondateurs
auxquels la nullité est imputable, et les administrateurs
en fonctions au moment où elle a été encourue sont res
ponsables solidairement, etc.. • .
Si la doctrine de MM. Mathieu et Bourguignat était
fondée, il faudrait en conclure que, sous l’empire de la
loi de 1863, les administrateurs étaient dispensés de vé
rifier si toutes les conditions requises avaient été ac
complies. Or c’est le contraire qui avait été admis, et le
législateur ne fondait leur responsabilité solidaire avec
le gérant que sur la violation de ce devoir.
« Cette responsabilité , disait en effet l’Exposé des
motifs, résulte pour les administrateurs de leur qualité
même et des devoirs qu’elle leur impose. Us sont nom
més, aux termes de l’article 8, aussitôt que la souscrip
tion totale du capital social et le versement du quart
sont constatés dans la forme prescrite par le troisième
paragraphe de l’article 4. En entrant en fonctions leur
premier soin doit être de vérifier si les dispositions des
articles 3, 4, 5, 6, 7 et 8 ont été observées. Us doivent
ensuite remplir les formalités de publication conformé
ment aux articles 9 et 10. Ce sont des devoirs dont l’ac
complissement est facile et dont, par conséquent, l’in
exécution n’est point excusable.
•
» Si ceux qui acceptent les fonctions d’administra
teurs ne les remplissent pas ou les remplissent mal, s’ils
compromettent par là les intérêts des tiers ou ceux de
leurs co-associés, il est juste qu’ils réparent le préjudice
qu’a causé leur négligence. »
�190
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Voilà comment le législateur de 1863 avait entendu
dispenser les administrateurs de l’obligation de vérifier
si toutes les conditions auxquelles est subordonnée la
constitution de la société ont été régulièrement accom
plies. Or les articles 24 et 42 ne font que répéter les
dispositions des articles 4 et 25 de la loi de 1863 ; et
comment admettre qu’en les copiant littéralement ils en
aient changé ou modifié le sens et la portée.
Il faudrait pour cela que le législateur s’en fût nette
ment expliqué. Cette explication on la chercherait vai
nement dans l’Exposé des motifs et dans la discussion
au Corps législatif. Le seul document qui n’ait pas gardé
le silence à ce sujet tranche nettement la question dans
le sens que nous soutenons : ce document que M. Ma
thieu ne récusera pas, c’est le rapport qu’il faisait luimême au Corps législatif.
« L’article 42, disait ce rapport, impose la responsa
bilité de la nullité qu’il prononce aux fondateurs aux
quels elle est imputable et aux administrateurs en fonc
tions au moment où elle a été encourue, les uns parce
qu’elle est leur œuvre personnelle et directe , les autres
parce que pouvant l’empêcher ils l’ont laissé commettre;
et par une conséquence légitime de cette f a u t e
c o m m u u e il prononce la solidarité entre tous en
vers les tiers qui peuvent en avoir souffert sans préjudice
du droit des aciionnaires. »
Peut-on imaginer une réfutation plus énergique, plus
péremptoire de la doctrine actuelle de MM. Mathieu et
Bourguignat ? Si comme ils le soutiennent les adminis-
�TITRE II, ART.
4-1, 4-2.
191
trateurs ne répondent jamais que de la nullité des actes
et délibérations, cette nullité est leur fait direct et per
sonnel , et ils en seront punis non pour ne pas l’avoir
empêchée, mais bien pour l’avoir commise. Où serait,
dans le même système, cette faute commune dont parle
le rapport et qui a pour conséquence légitime la solida
rité entre fondateurs et administrateurs ?
En résumé l’article 42 distingue deux nullités, fondées
l’une sur l’inobservation des formalités prescrites pour
la constitution de la société, l’autre sur le défaut de pu
blication des actes et délibérations soumis à cette forma
lité. De la première répondent solidairement les fonda
teurs dont elle est le fait personnel et d irect, et les ad
ministrateurs qui pouvant l’empêcher l’ont laissé com
mettre; la seconde intervenant ..pendant que la société
est en cours d’exécution n’engage et ne peut engager que
les administrateurs auxquels elle est imputable , et les
oblige tous solidairement.
484.
— Dans les sociétés en commandite par action
le gérant est obligatoirement responsable de la nullité
pour inexécution des conditions requises pour sa cons
titution. Cette responsabilité s’étend aux membres du
conseil de surveillance, mais à leur égard elle n’est que
facultative aux termes do l’article 8.
On remarquera qu’au contraire l’article 42 rend obli
gatoire la responsabilité qu’encourent les administrateurs
dans les circonstances qu’il indique. Cette différence s’ex
plique par le caractère de la mission des uns et des au
tres et la nature des droits si divers qui y sont attachés.
�192
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Les membres du conseil de surveillance ont une mis
sion essentiellement passive, à côté d’eux le gérant ab
sorbe toute l’activité ; il gère et dirige à son gré, et c’est
encore lui qui doit suppléer aux formalités omises. Or il
pouvait se faire que les membres du conseil se fussent
livrés au contrôle qui leur est imposé et que ce contrôle
n’eût pas abouti parce qu’une fausse démarche ou des
renseignements inexacts ou incomplets les auraient de
très-bonne foi détourné de la vérité. L’hypothèse toute
rare qu’on la suppose n’était pas impossible , et voilà
pourquoi le législateur a voulu laisser une porte ouverte
à l’indulgence.
Les administrateurs des sociétés anonymes ont une
situation bien différente. Dès leur nomination les fonda
teurs disparaissent, et c’est dans leur main que se con
centre l’autorité : eux seuls dirigent et gèrent l’opéra
tion ; ils ont seuls qualité pour accomplir les faits qui
constituent cette gestion, au nombre desquels se placent
ceux qui ont dû précéder la constitution de la société
aussi bien que ceux qui la suivent. En d’autres termes,
ils sont dans l’anonyme ce qu’est le gérant dans la com
mandite ; il était donc rationnel qu’on ne mît aucune
différence dans le caractère de la responsabilité qu’ils
peuvent avoir encourue.
485.
— De même que l’article 8, l’article 42 per
met de rendre responsables ceux des associés dont les
apports ou les avantages n’auraient pas été vérifiés et
approuvés conformément à l’article 4. Nous renvoyons
�TITRE II, ART. 4 1 , 4 2 ,
193
aux observations que cette disposition nous a suggérées
dans l’examen de l’article 8
A rt. 4 5 .
L’étendue et les effets de la responsabilité des
commissaires envers la société sont déterminés
d’après les règles générales du mandat.
A rt. 4 4 .
Les administrateurs soDt responsables con
formément aux règles du droit commun , indi
viduellement ou solidairement suivant les cas,
envers la société et envers les tiers , soit des in
fractions aux dispositions de la présente loi, soit
des fautes qu’ils auraient commises dans leur
gestion , notamment en distribuant ou en lais
sant distribuer, sans opposition, des dividendes
fictifs.
SOMMAIRE
486.
487.
488.
L’article 43 est une sanction donnée aux dispositions des
articles 32 et 33.
L’étendue et les effets de la responsabilité des commissai
res sont déterminés d ’aprës les règles générales du man
dat; conséquences.
Caractère de la faute reprochable aux commissaires. Ses ef
fets quant à l ’article 1992 du Code Napoléon.
1 Supra n«* \ 86 et suiv.
U. — 13
\
�194
489.
490.
491.
492.
493.
494.
495.
496.
497.
498.
499.
500.
501.
502.
503.
504.
505.
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Les commissaires ne sont responsables qu'envers la société.
Répondent-ils solidairement ? Opinion de M. Rivière pour
la négative.
Réfutation.
Responsabilité des administrateurs ; son caractère.
Existe en faveur des tiers comme à l’égard des associés.
Faits qui engendrent la responsabilité. Infraction aux dis
positions de la loi ; exemples.
Fautes dans la gestion ; obligation d ’exécuter les satuls,
devoir des administrateurs.
De ne pas excéder les pouvoirs qu’ils ont reçus; consé
quences.
Exception tirée de l’article 1997 du Code Napoléon. Peutelle être invoquée par les administrateurs?
Distinction selon qu’il s’agit d’un acte de disposition ou de
simple administration.
Objection tirée de la publication des statuts ; réponse.
Les administrateurs pourraient-ils pour s’excuser d’une
violation des statuts exciper de l’autorisation de l'assem
blée générale? Non, s’il a été dérogé à une disposition
d’ordre public ou d’intérêt général.
Le caractère de la dérogation est souverainement apprécié
par le juge. Arrêt de la cour de Cassation.
Irresponsabilité des administrateurs si la délibération de
l'assemblée porte sur un objet d’intérêt privé.
La distribution de dividendes fictifs serait la faute la plus
lourde.
Quand les dividendes sont-ils fictifs ?
Comment faut - il entendre ces mots de l'article 44 : si les
administrateurs laissent distribuer,etc... .
486.
— Nous avons vu l’article 32 prescrire à cha
que assemblée générale annuelle de nommer un ou plu-
�TITRE II , ART.
43, 44.
195
sieurs commissaires associés ou non, ayant pour fonc
tions de faire à l’assemblée générale de l’année suivante,
un rapport sur la situation de la sociélé, sur le bilan
et sur les comptes présentés par les administrateurs.
L’institution des commissaires n’est pas une innova
tion. De tout temps les sociétés anonymes avaient senti
le besoin, non-seulement de contrôler, mais encore de
surveiller la gestion des administrateurs. Ainsi, plusieurs
sociétés anonymes, outre le commissaire du Gouverne
ment chargé de surveiller l’exécution des statuts et de
rendre compte au ministre des infractions qui y seraient
faites, avaient placé à côté des administrateurs des cenceurs chargés de contrôler la gestion, de vérifier les opé
rations et de rendre compte à l’assemblée générale des
résultats de leur vérification, d’autres enfin avaient été
jusqu’à instituer un conseil appelé à diriger l’adminis
tration à la surveiller, à en conseiller ou à en autoriser
les actes.
Sauf les commissaires du Gouvernement qui n’au
raient plus de raison d’être depuis le retrait de la néces
sité de l’autorisation, toutes ces précautions peuvent en
core être stipulées. Le législateur ne lésa nullement pro
hibées, seulemenldaris sa pensée elles ont ce grave incon
vénient de rendre l’administration difficile, de créer un
antagonisme dangereux et nuisible à la bonne direction
de la société. Aussi, dans son désir de simplifier l’ad
ministration et de lui assurer l’unité de direction qu’elle
exige, s’est-il contenté, non-seulement de déterminer
dans l’article 32 les fonctions restreintes des commissai-
�496
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
res, mais encore de les réduire à un rôle purement pas
sif pendant neuf mois de l’année.
Mais ni l’article 32, ni l’article 33 ne s’étaient pré
occupé de leur inobservation et n’en avaient par consé
quent point réglé les conséquences. Cependant une sanc
tion de nature à garantir les devoirs qu’ils prescrivaient
était indispensable, et cette sanction l’article 43 la con
sacre. Elle consiste dans la responsabilité personnelle
des commissaires.
487.
— L’étendue et les effets de cette responsabilité
sont déterminées d’après le règles générales du mandat.
C’est qu’en effet les commissaires ne sont que des m an
dataires et des mandataires fort restreints. Pour eux, il
ne saurait être question ne gérer les affaires du mandant,
de se mettre en relations et de traiter avec les tiers, l’ob
jet unique de leur mission est le rapport dont les char
ge l’article 42 et qui doit être le contrôle loyal de la si
tuation accusée par les administrateurs, du bilan qu’ils
ont rédigé, des comptes qu’ils présentent.
La faculté pour les commissaires de prendre dans le
dernier trimestre de l’année, toutes les fois qu’ils le ju
gent convenable, communication des livres et d’exami
ner les opérations de la société, n’est que le moyen de
rendre ce contrôle sérieux et utile. Donc les commissai
res qui s’abstiendraient de cette vérification et de cet
examen, qui accepteraient les données fournies par les
administrateurs et en feraient les bases de leur rapport,
manqueraient gravement à leur devoir et s’exposeraient
�TITRE I I , ART.
43, 44.
<97
à subir les conséquences préjudiciables de leur négligen
ce et de leur légèreté.
488.
— À ce sujet, n’oublions pas qu’aux termes
de l’article 1992 la responsabilité de la faute est plus
rigoureusement appliquée au mandataire salarié qu’au
mandataire gratuit, ce qui a fait admettre que la faute,
légère qui ne lierait point celui-ci, engagerait celui-là.
Or, et peut-être sans exception, les commissaires, sur
tout ceux qui ne seraient pas associés, se placeront dans
la catégorie des mandataires salariés ; on ne pourrait
donc les exonérer de la responsabilité de sa faute quel
que légère qu’elle fût.
Au reste, la distinction des fautes fort utile en matière
ordinaire ne répondrait à aucune nécessité dans notre
hypothèse. La responsabilité, en effet, n’a et ne peut
avoir d’autre objet que la réparation du préjudice ré
sultant du fait qui la motive. Or, dans notre espèce, il
n’y aurait préjudice que si l’assemblée générale, trom
pée par le rapport, a pris des résolutions que la con
naissance de la vérité eût empêchées et qui ont occasion
né un dommage à la société. La faute qui aurait en
traîné une pareille conséquence serait évidemment et
dans tous les cas upe faute lourde, des effets de laquelle
les commissaires ne sauraient s’affranchir qu’en prou
vant qu’elle leur a été inspirée par la tenue frauduleuse
des écritures.
Les commissaires doivent donc, avant d’arrêter leur
rapport, y regarder à deux fois, ne rien donner au ha-
�198
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sard, n’avoir dans l’œuvre des administrateurs qu’une
confiance relative, et procéder avec le plus grand soin
au choix et à l’examen des éléments de nature à former
leur conviction.
489.
— Les commissaires ne répondent qu’envers
la société. Les actionnaires sont donc seuls recevables et
fondés à en poursuivre les effets, s’il y a lieu, les tiers
ne peuvent les actionner dans aucun cas.
C’était là la conséquence logique de la nature des
choses. La mission des commissaires est toute intérieurieure, elle exclut toute relation, tout rapport avec les
tiers. A quel titre donc ces tiers prétendraient-ils agir
contre eux ?
Sans doute, la délibération intervenue sur le rapport
inexact, incomplet, défectueux, a pu leur nuire, par
exemple, si elle a eu pour résultat une distribution de
dividendes non acquis.
Mais dans ce cas la faute est principalement imputa
ble aux administrateurs, et c’est contre eux que les tiers
peuvent et doivent se pourvoir. Les commissaires ne sont
reprochables que parce qu’ils n’ont pu, su ou voulu dé
couvrir la vérité. Cette faute volontaire ou non qui
constitue la violation du mandat, les tiers peuvent d’au
tant moins en demander compte qu’indépefndamment
de ce qu’ils n’ont jamais traité avec les commissaires,
leurs intérêts sont pleinement sauvegardés par leur ac
tion contre les administrateurs.
Cette impuissance des tiers contre les commissaires ne
�TITRE I I , ART.
43, 44.
199
se réfère qu’à l’action directe. Quant à l’action oblique
autorisée par l’article 1166 du Code Napoléon, on ne
saurait la leur contester.
4 9 0 . — Aux termes de l’article 1995 du Code Napo
léon, quand il y a plusieurs fondés de pouvoir ou man
dataires établis par le même acte, il n’y a de solidarité
entre eux qu’autant qu’elle est exprimée. Cette disposi
tion régit-elle les commissaires et les affranchit-elle de
la solidarité entre eux lorsqu’elle n’a pas été exprimée
dans l’acte de leur nomination ?
M. Rivière se prononce pour l’affirmative. Les com
missaires, dit-il, ne sont pas solidairement responsables
des fautes dont ils répondent, car la loi n’a pas pronon
cé la solidarité. Mais ils sont tenus in solidum de la ré
paration des dommages résultant des fautes commises
en commun dans l’exercice de leurs fonctions '.
4 9 1 . — Nous pensons le contraire. A notre avis
l’article 1995 ne prévoit et ne régit qu’une hypothèse,
celle de mandataires qui, tenant leurs pouvoirs du mê
me acte, sont cependant appelés et autorisés à agir diviséraent et séparément ou les uns en l’absence des au
tres. Alors, en effet, le défaut de solidarité se comprend,
car elle aurait nécessairement pour résultat de punir
tous les mandataires de la faute d’un seul.
De plus l’article 1995 a eu en vue et exclusivement
le mandat civil dont la gratuité imprimait un caractère
�200
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de sévérité plus exorbitant à la responsabilité de la
faute d’autrui. C’est même en considération de cette
gratuité qu’on a exclu la solidarité. En effet, dans son
rapport au tribunat, M. Tarrible expliquait ainsi la rè
gle que l’article 1995 consacre ;
y> Cette règle générale a dû être particulièrement ap
pliquée à plusieurs mandataires constitués par le même
acte, parce que leurs obligations prenant leur source
dans un service officieux, il est juste de les resserrer dans
leurs bornes naturelles1. »
Or, non-seulement le mandat des commissaires est
commercial et salarié, mais de plus son exécution ne
comporte aucune division entre les mandataires, et ex
clut toute action purement personnelle à l’un d’eux,
ils ne peuvent agir qu’en commun, et leur rapport est
nécessairement l’œuvre commune de tous. Les vices dont
ce rapport pourrait être entaché leur sont donc imputa
bles à tous indirectement, et il n’est que juste que l’o
bligation de réparer le préjudice qui en est résulté pèse
sur tous et sur chacun d’eux in solidum.
L’obligation d’agir en commun suffirait à elle seule
pour justifier la solidarité, car, d’après les auteurs des
pandectes françaises, on doit regarder la solidarité com
me exprimée quand le mandant a dit que ses manda
taires doivent agir ensemble , car , alors il a témoigné
l’intention de ne point partager la gestion entre eux et
de les charger chacun pour le tout.
■ Locré, E sprit du Code Napoléon, t. 15, p. 253.
�TITRE II, ART.
43, 44.
201
Enfin, et à un autre point de vue, on arrive à un
même résultat. Les commissaires qui ont omis de rem
plir ou qui n’ont rempli qu’imparfaitement leur mission,
ont évidemment abusé de la confiance que l’assemblée
générale leur avait témoignée. Ils sont donc coupables
envers la société d’un véritable quasi délit, et l’on sait
qu’en pareille matière la solidarité est la conséquence
de l’impossibilité de déterminer la part de chacun dans
le fait reproché.
492.
— De même que les commissaires, les admi
nistrateurs sont des mandataires et cette fois le mandat
se réfère à une gestion importante, à une série d’opéra
tions qui peuvent donner naissance à de nombreux cas
de responsabilité. C’est aussi par le droit commun que
se règle cette responsabilité qui, dit l’article 44, est sui
vant les cas, individuelle ou solidaire, soit envers la so
ciété, soit envers les tiers.
Cette disposition apprécie sainement la nature du
mandat des administrateurs et s’inspire des principes les
plus équitables. Par son étendue ce mandat se prête fort
bien à la divisibilité, tel administrateur aura passé ce
traité, tel autre contracté cet engagement, tel autre pris
cette mesure. Or, avec la possibilité d’actes séparés per
sonnels à tel ou à tel, naissait la nécessité d’une respon
sabilité individuelle. Il n’eût pas été juste, en effet, de
punir d’une faute ceux qui y étaient restés absolument
étrangers.
Mais si le traité, l’engagement, la mesure reprocha-
�202
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ble est le fait commun de tous les administrateurs, la
responsabilité en pèse sur tous, et comme il est impos
sible de déterminer la part que chacun devrait prendre
à la réparation du préjudice, cette réparation est soli
dairement prononcée contre tous.
La loi elle-même n’agit pas autrement. Ainsi, l’arti
cle 22 autorise les administrateurs à choisir parmi eux
un directeur, et si les statuts le permettent, à se substi
tuer un mandataire même étranger à la société. Mais le
fait du directeur les oblige tous, et tous répondent du
mandataire, parce que l’élection de l’un, le choix de
l’autre est leur œuvre commune.
Ainsi encore, nous venons de voir l’article 42 les dé
clarer solidairement responsables de la nullité de la so
ciété pour inobservation des conditions prescrites pour
sa constitution régulière , non-seulement entre eux ,
mais encore avec les fondateurs. Or, cette solidarité n’a
sa raison d’être que dans ce fait que la faute de n’avoir
pas veillé à l’observation des prescriptions de la loi est
imputable, non à tel ou tel, mais à tous indistinctement.
Nous pouvons maintenant apprécier sainement la
portée des termes de l’article 44. La responsabilité sera
individuelle lorsque le fait qui l’engendre émane d’un
des administrateurs personnellement. Elle sera solidaire
lorsque ce fait sera l’œuvre commune de tous.
493.
— De l’étendue et de la nature du mandat des
administrateurs résulte cette autre conséquence que, con
trairement à ce qui se réalise pour les commissaires, ils
\
�TITRE II, ART.
43, 44.
203
sont responsables non-seulement envers la société, mais
encore envers les tiers.
Traitant en effet directement avec les administrateurs,
les tiers peuvent se trouver dans cette position : que la
faute ou le fait de ceux-ci les laisse sans droits et sans
action contre la société. La raison, la morale et la jus
tice exigeaient qu’en cet état ils pussent recourir contre
les auteurs de la faute, et poursuivre contre eux la répa
ration du préjudice qu’ils sont dans le cas d’éprouver.
494.
— Les faits qui engendrent la responsabilité
des administrateurs sont, d’une part, les infractions à une
disposition de la loi, de l’autre, les fautes qu’ils peuvent
commettre dans l’exécution de leur mandat.
Il y a infraction à la loi toutes les fois que les admi
nistrateurs ont omis de faire ce qu’elle ordonne ou fait
ce qu’elle prohibe. Dans l’un et l’autre cas l'obéissance
est un devoir strict. On comprend que pour certaines
dispositions la loi ne soit pas spécialement exprimée sur
les effets de l’inobservation ; mais ce qu’on ne compren
drait pas, c’est que pour l’exécution de ce qu’elle ordon
ne ou de ce qu’elle défend, elle s’en fût rapportée au bon
vouloir, au caprice de ceux qui sont chargés de cette
exécution.
Ainsi comme nous l’avons vu sous les articles précé
dents, elle veut que chaque administrateur soit proprié
taire du nombre d’actions déterminé par les statuts ;
que ces actions restent inaliénables et frappées d’un tim
bre indiquant cette inaliénabilité: elle leur prescrit de
�204
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
dresser, chaque semestre, un élat sommaire de la situa
tion de la société ; elle leur prohibe de prendre ou de
conserver un intérêt dans les marchés ou entreprises
faits au nom de la société ou pour son compte, à moins
d'y être autorisés par l’assemblée générale, etc.. . .
On ne pouvait certes raisonnablement faire dépendre
le sort de la société de ce que un ou plusieurs adminis
trateurs n’auraient pas le nombre d’actions exigé, ou de
ce que omettant de les faire frapper d’un timbre indi
quant leur inaliénabilité , ils les auraient négociées ; de
ce qu’il n’aurait pas été dressé chaque semestre un état
sommaire de la situation ; enfin de ce que , sans y être
autorisés , les administrateurs eussent pris ou conservé
un intérêt dans les entreprises ou marchés faits au nom
de la société ou pour son compte.
Ce qu’il était impossible d’admettre et de tolérer c’est
qu’un tel oubli du devoir restât impuni et sans consé
quences pour ceux qui se le seraient permis, quels qu’en
fussent les effets pour la société ou pour les tiers. La
responsabilité édictée par l’article 44 , qui entraîne la
nécessité de réparer le préjudice que l’infraction aurait
occasionné, est donc rationnelle, approuvée par la mo
rale et la justice.
En réalité notre article 44 édicte une sanction indis
pensable pour toutes les dispositions impératives ou pro
hibitives auxquelles la loi n’en attache spécialement au
cune.
4 9 5 . — Il n’était ni moins juste ni moins convena-
�TITRE II, ART.
43, 44.
205
ble d’imposer aux administrateurs la responsabilité des
fautes qu’ils auraient commises dans leur gestion. L’ap
pel fait par l’article 44 au droit commun en matière de
mandat nous renvoit, pour la détermination de la res
ponsabilité aux articles 4991 et suivants du Code Napo
léon : on sait l’influence qu’exercerait la qualité de sa
larié.
Le premier et principal devoir des administrateurs est
d’accomplir loyalement et fidèlement les obligations qui
leur sont imposées par la loi et lés statuts sociaux. Ceuxci en effet sont ordinairement plus explicites, parce que
la loi se contente de poser des principes généraux qu’il
est même permis d’étendre ou de modifier, en tant ce
pendant qu’ils ne sont relatifs qu’à un intérêt privé. En
cette matière comme en tout autre, les dispositions d’or
dre public ou d’intérêt général s’imposent à tous et ne
permettent ni attermoiements ni modifications. Celles que
les administrateurs se permettraient constitueraient une
faute lourde et engageraient gravement leur responsa
bilité.
4 £ 6 . — Une autre obligation imposée aux adminis
trateurs est de se renfermer dans les limites des pou
voirs qu’ils ont reçu. Ce qu’ils feraient en dehors de ces
limites les engagerait d’autant plus envers les tiers qu’il
ne pourrait être opposé à la société. En effet, aux termes
de l’article 4998 du Code Napoléon , le mandant n’est
tenu de ce qui a été fait au delà du mandat que s’il l’a
expressément ratifié.
�206
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Donc à défaut de ratification les tiers ne seraient ni
recevables ni fondés à recourir contre la société, à pré
tendre obtenir d’elle l’exécution des engagements excé
dant les pouvoirs des administrateurs. Leur unique res
source serait de s’adresser à ceux-ci pour se faire indem
niser du préjudice que leur occasionnerait la nullité de
leurs conventions.
497.
— Mais l’article 1997 déclare que le manda
taire qui a donné à la partie avec laquelle il a contracté
en cette qualité une suffisante connaissance de ses pou
voirs, n ’est tenu d’aucune garantie pour ce qui a été
fait au delà, s’il ne s’y est personnellement soumis. C’est
qu’alors il y a bonne foi de la part du mandataire , et
faute chez celui avec qui il traite qui a pu et dû s’assu
rer s’il pouvait valablement contracter, et qui s’est ainsi
bien volontairement exposé à supporter les conséquences
de sa négligence ou de son imprudence.
Cela est incontestablement juste pour les actes de la
vie ordinaire. Celui qui va traiter avec quelqu’un se di
sant mandataire d’un autre a pour premier devoir d’exi
ger la reproduction du mandat qui doit et peut seul éta
blir et la réalité de la qualité et l’étendue des pouvoirs.
11 lui est donc facile de vérifier si le traité qu’il s’agit de
conclure rentre ou non dans ces pouvoirs.
Mais est-ce que cette pratique est possible pour les
transactions commerciales qui se traitent ordinairement
par intermédiaires ou par correspondance. Faudra-t-il
que celui qui est à cent lieues du siège social suspende
�TITRE II, ART. 43, 44.
207
la conclusion du traité jusqu’à ce qu’il ait fait vérifier
au greffe, ou qu’on lui ait produit les statuts ?
498.
— Nous croyons donc que les administrateurs
ne pourraient se prévaloir de l’article 1997 du Code Na
poléon que s’ils justifiaient avoir réellement exhibé les
statuts à celui avec qui ils ont traité. A défaut de cette
justification , on ne saurait hésiter entre lui et les tiers,
toutefois suivant la nature de l’acte.
Tout le monde sait ou doit Savoir que les mandatai
res sont sans pouvoir pour compromettre, transiger, aliéner ou hypothéquer les immeubles du mandant , s’il
n’y a été expressément autorisé. Celui-là donc qui com
promettrait ou transigerait avec les administrateurs d’u
ne société anonyme , ou qui se serait fait consentir une
vente d’immeubles ou une hypothèque, sans exiger qu’ils
justifiassent qu’ils en ont reçu le pouvoir , non-seule
ment n’aurait acquis aucun droit contre la société, mais
encore ne pourrait recourir contre les administrateurs
si le traité était annulé. Il se serait bien sciemment prêté
à l’excès de pouvoir , et à défaut de l’article 1997, la
raison le condamnerait à en subir les conséquences.
Mais le public est autorisé à croire que les adminis
trateurs d’une société anonyme ont la plénitude de pou
voirs qu’exige la gestion. En pareille occurence les tiers
qui ont traité avec eux pour des actes rentrant dans
cette gestion ont pu et dû croire à la régularité de l’opé
ration. Il n’est ni dans les habitudes, ni dans les con
venances du commerce de se faire représenter l’acte de
�208
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
société et les délibérations de l’assemblée générale qui
ont pu restreindre la mission des administrateurs. On ne
saurait donc rendre les tiers victimes d’un excès de pou
voirs qu’ils ne pouvaient présumer, et leur en imposer
les conséquences préjudiciables plutôt qu’aux auteurs
de cet excès.
499.
— M. Rivière ne repousse pas cette doctrine;
seulement il fait observer qu’en présence de la publicité
étendue que les statuts doivent recevoir d’après les arti
cles 55 et suivants de la loi nouvelle, il sera souvent dif
ficile aux tiers de prétendre qu’ils n’ont pas connu les
limites imposées aux pouvoirs des administrateurs
La publicité crée contre les tiers une présomption
qui n’est souvent que la contre vérité la plus manifeste.
Mais enfin ce n’est pas d’une présomption que se con
tente l’article 1997 ; il exige qu’il ait été donné nonseulement une connaissance, mais encore une connais
sance suffisante des pouvoirs. Or comment faire résulter
cette suffisante connaissance d’une publication qui date
de dix , de vingt ans peut-être , et qui a eu lieu peutêtre encore avant que celui à qui on l’oppose songeât à
devenir commerçant.
D’ailleurs l’effet de la présomption résultant de la pu
blication régulière de l’acte de société, est exclusivement
au profit de la société. Ainsi les tiers devront subir les
exceptions que les statuts publiés ont introduit au droit
�TITRE II , ART.
43, 44.
209
commun, et n’auront dans les cas prévus aucun recours
à exercer contre la société.
Mais ce qui peut être rationnel et juste à l’égard de
la société qui a fait, en publiant ses statuts, tout ce qu’il
était en son pouvoir de faire , constituerait une iniquité
en faveur des administrateurs. Si les tiers sont présumés
connaître, les administrateurs ne peuvent pas ne pas avoir connu. Ils ont eux bien sciemment excédé leurs
pouvoirs, et faire tomber la peine exclusivement sur les
tiers serait préférer la présomption à la certitude , et le
plus souvent le mensonge à la vérité.
En dernière analyse la véritable position serait celleci : les tiers ont pu se tromper, mais les administrateurs
ont bien certainement trompé. II n’y a donc pas à hé
siter, la responsabilité doit atteindre ceux qui ont sciem
ment agi, de préférence à ceux à qui on ne peut repro
cher qu’une erreur ou une négligence.
Nous persistons donc à croire que les administrateurs
ne sont recevables à réclamer l’immunité de l’article
1997 du Code Napoléon, que si avant de traiter ils ont
réellement exhibé et communiqué les statuts, ce qu’ils
devraient faire constater par celui qui recevrait cette
communication.
500.
— Les administrateurs poursuivis pour avoir
souscrit un acte contraire aux statuts, seraient-ils fondés
à récuser toute responsabilité sous prétexte que l’acte a
été autorisé par l’assemblée générale ?
La doctrine et la jurisprudence ont distingué. Si la dé-
�210
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
rogation aux statuts porte sur une disposition d’ordre
public ou d’intérêt général, l’exception des administra
teurs devrait être repousssée. L’assemblée générale, pas
plus que tout autre citoyen ne saurait modifier et à plus
forte raison autoriser à violer les dispositions de cette
nature. Sa délibération dans ce sens serait donc illégale,
incompétemment prise et insusceptible d’exécution. Celle
que lui auraient mal à propos donnée les administra
teurs engagerait leur responsabilité.
501.
— Le caractère de la dérogation est souverai
nement laissé à l’appréciation du juge. Citons pour ex
emple un arrêt delà cour d’Agen du 8 juin 1836.
L’article 50 des statuts de la caisse hypothécaire dis
posait : l’emprunteur qui voudra échanger les obliga
tions de la caisse contre espèces , en recevra le montant
soit de la chambre de garantie, soit de l’administration
moyennant l’escompte de demi pour cent par an du
capital porté dans chaque obligation, ou autrement dix
pour cent par an du capital total du prêt. Cette faculté
sera conservée pendant les trois mois qui suivront la date
de son engagement..
Dans un crédit ouvert à un emprunteur la caisse lui
remet quatre-vingt-quatre'nbligations ayant plus de trois
mois de date et par conséquent insusceptibles d’être es
comptées. Plus tard réclamation de la réparation du pré
judice qui en est résulté. Un litige s’engage et le tribu
nal de Marmande d’abord et la cour d’Agen décident
que l’article 50 des statuts est d’ordre public et d’intérêt
�TITRE II ,
ART.
43, 44.
211
général ; qu’en conséquence on n’avait pu valablement
renoncer à s’en prévaloir , et accordent les dommagesintérêts réclamés.
La caisse se pourvoit vainement en cassation. Par ar
rêt du 16 juillet 1836, la Cour suprême rejette le pour
voi : « Attendu qu’il n’est pas permis aux sociétés ano
nymes de déroger aux stipulations de leurs statuts, qui'
ont pour objet l’ordre public et l’intérêt des tiers; que
l’arrêt attaqué ayant déclaré que l’article 50 des statuts
de la caisse hypothécaire était de cette nature, a fait une
juste application du droit en condamnant cette société
à des dommages-intérêts pour avoir violé les dispositions
de l’article 50 de ses statuts '. »
On remarquera que dans cette espèce c’est la société
qui est condamnée et non les administrateurs. Mais dans
l’hypothèse que nous supposons , celle d’une dérogation
aux statuts exécutée par les administrateurs mais déli
bérée par l’assemblée générale, les tiers ont deux débi
teurs , la société et les administrateurs. Or tant que la
première est in bonis et en état de réparer le préjudice,
il n’y a ni raison ni intérêt réel à agir contre les seconds.
Cet intérêt au contraire existe dès que la société est en
déconfiture ou à la veille de l’être , et l’on comprend
qu’on s’adresse alors aux administrateurs.
502.
Si l’objet sur lequel l’assemblée générale a
statué est d’intérêt privé , les administrateurs qui ont
i D. P , 38, 1, 328 ; voy. Cass , 8 mars 1841 ; D. P., 41, 4, 464.
�212
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
exécuté la délibération sont à l’abri de toute recherche,
quel que soit le préjudice que cette exécution ait occa
sionné aux tiers. Un arrêt de la cour de Paris du 20 dé
cembre 1829 en fournit un remarquable exemple1.
5 0 3 . — De toutes les fautes que les administrateurs
sont dans le cas de commettre , la plus lourde est celle
de distribuer ou de laisser distribuer sans opposition
des dividendes fictifs. Elle doit à sa gravité et à son im
portance l’honneur d’être spécialement et nominalement
indiquée dans l’article 44.
Quant à son caractère essentiellement dommageable,
il ne saurait être ni méconnu ni contesté. Ces distribu
tions attaquent la société dans son élément vital; les pré
lèvements sur le capital qu’elles réalisent absorbent in
sensiblement ce capital, précipitent la chute de la so
ciété, et enlèvent aux tiers une partie notable du gage
sur la foi duquel ils avaient traité.
Au reste nous allons voir que ces distributions peu
vent constituer un délit susceptible d’être corporellement
et pécuniairement puni. A plus forte raison devaientelles engager la responsabilité de ceux qui les ont réa
lisées.
5 0 4 . — Chacun sait ce que sont les dividendes fic
tifs. Cette locution que le projet de loi avait adoptée dans
1 V. pour cet arrêt et pour tout ce qui est relatif aux fautes des admi
nistrateurs des sociétés anonymes, notre Commentaire des sociétés, art.
�TITRE II , ART. 4 3 , 4 4 .
213
son article 7, était ainsi expliquée par l’Exposé des mo
tifs :
« Au lieu de parler de dividendes non justifiés par
des inventaires sincères et réguliers, l’article du projet
se sert de l’expression dividendes fictifs , qui a d’abord
le mérite du laconisme; elle a en outre l’avantage plus
grand de mieux faire ressortir la pensée qui a constam
ment présidé à la rédaction de la disposition ; elle ex
prime très-nettement que les dividendes, dont la distri
bution engage la responsabilité de celui qui y concourt,
sont ceux qui ne représentent point de véritables béné
fices, ceux que le distributeur sait lui-même n’être que
de bénéfices supposés. »
Le législateur de 1863 précisant mieux encore ce qu’il
fallait entendre par dividendes fictifs ou non .réellement
acquis, avait déjà dit : « Il ne suffit pas que des opé
rations engagées fassent concevoir des espérances qui
paraissent presque des certitudes, ni même que des con
ventions faites de marchés conclus constituent des droits
véritables , des créances positives. Le résultat probable
des entreprises , les effets des conventions et des traités
ne sont pas encore des bénéfices qu’on puisse distribuer.
Si l’on en fait la répartiti'on avant qu’ils soient effecti
vement réalisés, avant que la caisse sociale ait reçu les
sommes qui en sont la représentation , c’est sur le ca
pital social qu’est pris ce qui est donné aux actionnaires
sous le nom de dividende. C’est là ce que les adminis
trateurs ne peuvent faire sans se compromettre. »
Ainsi toute distribution qui ne porte pas sur des bé-
�SS1 4
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
néfîces est une distribution de dividendes fictifs, et, sui
vant l’expression du rapporteur de la loi de 1863, il n’y
a de bénéfices réels que ceux qui ne peuvent plus échap
per à la société , qui ne sont plus à l’état de simple éventualité quelle qu’en soit la vraisemblance, dont au
cun coup du s o rt, excepté une insolvabilité imprévue
ou une destruction fortuite , ne peut plus priver la so
ciété,
505.
— L’article 44 déclare les administrateurs en
faute s’ils distribuent ou laissent distribuer des dividen
des fictifs. On peut se demander à quoi ces derniers ter
mes font allusion, comment et dans quels cas les admi
nistrateurs pourront laisser distribuer des dividendes
quelconques. Est-ce qu’ils n’ont pas l’initiative des pro
positions ? Ne rédigent-ils pas l’état de situation, le bi
lan, l’inventaire annuel. Qui pourrait donc sans leur
concours et contre leur volonté réaliser une répartition
entre les associés ?
Nous avons vainement cherché dans les documents
officiels et dans la discussion législative le sens de ces
expressions et l’acception qu’il convient de leur attacher.
Faut-il donc admettre que la loi s’est préoccupée d’une
hypothèse impossible ? Ne serait-ce pas accuser le lé
gislateur de négligence et d’aveuglement ?
Il convient donc de donner un sens, une signification
à ces mots : laissé distribuer , et quant à nous nous ne
saurions en voir aucun en dehors d’une des trois hypo
thèses suivantes ;
�TITRE II, ART. 43, 44.
215
Ou l’assemblée générale a d’office et malgré la pro
position contraire des administrateurs voté la distribu
tion d’un dividende ; ou le rapport des commissaires
concluant à l’existence d’un bénéfice a provoqué ou mo
tivé ce vote ; ou la proposition d’un dividende émane
de la majorité des administrateurs , contre l’avis de la
minorité.
Dans les deux premiers cas , les administrateurs se
raient bien forcés non-seulement de laisser distribuer,
mais d’exécuter eux-mêmes la distribution. Ils doivent
donc, s’ils la jugent irrégulière, s’opposer et faire cons
tater leur opposition : ce n’est qu’à ce prix qu’ils échap
peraient à la responsabilité.
Dans le dernier cas , c’est la minorité qui aurait à
s’opposer et qui devrait le faire à peine de devenir res
ponsable de la mesure quoique prise contre son avis.
'■
/
A rt. 4 5 .
Les dispositions des articles 13, 14, 15 et 16
de la présente loi sont applicables en matière de
sociétés anonymes , sans distinction entre celles
qui sont actuellement existantes et celles qui se
constitueront sous l ’empire de la présente loi.
Les administrateurs qui , en l’absence d’inven
taire ou au moyen d’inventaire frauduleux, au
ront opéré la distribution de dividendes fictifs,
seront punis de la peine qui est prononcée dans
�.
216
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
ce cas par le numéro 3 de l’article 15 contre
les gérants des sociétés en commandite.
Sont également applicables en matière de so
ciétés anonymes les dispositions des trois der
niers paragraphes de l’article 10.
« O U « A I R 1<;
506.
Application aux sociétés anonymes des articles 13, 14, 15
et 16. Son opportunité.
507. Comment on doit entendre et appliquer cette disposition.
508. N’encourent aucune peine les administrateurs qui commen
cent les opérations avant la nomination des commis
saires.
509. Utilité de l ’appel que fait la loi pour les faits prévus par les
paragraphes 1, 3 et 4 de l ’article 13.
510. Pour ceux prévus par les articles 14 et 15.
511. Motifs qui ont porté le législateur à renouveler contre les
administrateurs la disposition du paragraphe 3 de l ’arti
cle 15 contre les gérants.
512. Application de l ’article 16 et partant de l'article 463 du
Code pénal.
513. Dans quelle mesure doit-on appliquer ces divers articles
aux sociétés antérieures à la loi ?
514. L’action en répétition de dividendes fictifs et sa durée dans
les sociétés anonymes sont régies par l'article 10.
506.
— Les motifs qui avaient amené dans la com
mandite par actions, la consécration de pénalités devant
concourir avec les sanctions purement civiles à assurer
l’exécution des prescriptions de la loi pour la constitu
tion régulière, et l’exploitation loyale des sociétés, corn-
�TITRE II, ART.
45.
217
mandaient une identité de dispositions relativement
aux sociétés anonymes. La violation de ces prescriptions
ayant le même caractère et offrant les mêmes dangers,
dans un cas comme dans l’a u tre , l’empêcher et
la prévenir, dans tous, atteignaient à la hauteur d’un
devoir.
Ce devoir l’article 45 le remplit. Aux termes de sa
disposition les articles 13, 14, 15 et 1 6 , relativement
aux sociétés en commandite par actions, sont applica
bles en matière de sociétés anonymes. Nous avons déjà
examiné le caractère de ces articles et recherché les di
vers cas qui pouvaient et devaient tomber sous leur em
pire, les conditions dans lesquelles on était admis à les
invoquer et à les appliquer ; y revenir serait donc, nous
livrer à des répétitions non moins fastidieuses qu’inu
tiles.
507.
— Nous nous bornons à rappeler succincte
ment le genre de peines que ces articles prononcent et
les faits qu’elles ont pour but de réprimer. Mais avant
nous devons présenter une observation sur le véritable
caractère de notre article 45.
L’appel qu’il fait aux articles 13, 14, 15 et 16 est
absolu ; mais leur application se trouve nécessairement
dans le cas d’être modifiée par la force des choses, et
subordonnée à la possibilité, à l’existence des contraven
tions ou des délits que chacun d’eux prévoit et punit.
Par exemple, l’émission d’actions ou de coupons d’ac
tions d’une société constituée contrairement aux près-
�218
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
criptions des articles 1, 2 et 3 de la loi que prévoit le
premier paragraphe de l’article 13, peut se réaliser aussi'
bien dans l’anonyme que dans la commandite , et en
courrait l’amende de cinq cents à dix mille francs.
508.
— Mais comment appliquer le paragraphe 2
punissant de la même peine le gérant qui commence les
opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de sur
veillance , à la société anonyme qui n’a ni gerant ni
conseil de surveillance ?
Faudra-t-il dire avec M. Rivière, qu’on devra punir
les administrateurs qui auront commencé les opérations
avant la nomination des commissaires du contrôle? Cette
prétention n ’a de fondement ni dans le texte ni dans
l’esprit de la loi.
D’abord en matière pénale toute analogie est impos
sible. On ne saurait dès lors appliquer aux administra
teurs une disposition prise spécialement et nommément
contre les gérants. L’article 45 l’a si bien compris et
admis q u e , pour la distribution de dividendes en l’ab
sence d’inventaire ou en dehors des résultats constatés
par l’inventaire, il ne s’est pas borné à s’en référer à
l’article 15 qui la punit chez le g éran t, mais en a ex
pressément rappelé la disposition contre les administra
teurs nommément. Si, dans ce cas, les administrateurs
n’auraient pu être atteints à défaut de cette disposition,
comment en serait - il autrement dans l’hypothèse de
l’article 13 ?
Ensuite on s’explique très-bien que, dans la comman-
�« TITRE II, ART.
45.
219
dite, la loi ait prohibé de commencer les opérations a vant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance.
Celui-ck, en effet, a pour devoir spécial de vérifier si
toutes les conditions exigées par la loi pour la constitu
tion régulière ont été remplies, de veiller à la réalisation
de celles qui pourraient l’être encore, et de prévenir
ainsi la nullité de la société ou de la constater.
Dans l’anonyme ce devoir est dévolu eiclusivement
aux administrateurs , q u i , nous l’avons vu , répondent
de son inexécution. Les commissaires ne sont appelés /
qu’à faire annuellement le rapport prescrit par l’article
32. Pourquoi attendrait-on leur nomination avant de
commencer les opérations, alors surtout que quelle que
soit l’époque de cette nomination , ils ne peuvent pren
dre communication des livres et vérifier les opérations
de la société que pendant le trimestre qui précède la ré
union de l’assemblée ? C’est-à-dire que pendant neuf
mois ils sont condamnés à ne rien faire, et l’on voudrait
que les administrateurs fussent punis pour avoir com
mencé les opérations dès que par leur acceptation la
société s’est trouvée régulièrement et définitivement con
stituée.
La loi a si peu confondu les commissaires avec le con
seil de surveillance, que l’omission de nommer celui-ci
annulerait absolument la société ; tandis que si l’assem
blée générale n’a pas choisi et élu les commissaires,
l’article 32 en défère la nomination au président du tri
bunal de commerce du siège de la société; et ce qui est
remarquable , c’est qu’il ne fixe aucune époque pour
�220
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
cette nomination. Il se borne à dire que l’ordonnance
sera rendue à la requête de tout intéressé, ce qui peut ne
se réaliser qu’un temps plus ou moins long depuis la
constitution de la société ; faudra-t-il donc qu’en atten
dant les administrateurs restent les bras croisés ?
5 0 9 . — Somme toute, le deuxième paragraphe de
l’article 13 restera sans application possible dans la so
ciété anonyme ; mais l’appel que l’article 45 fait à ses
dispositions n’était pas moins nécessaire, et ne sera pas
moins utile de ce que son application se réduira aux hy
pothèses prévues par les paragraphes 1, 3 et 4.
En effet, dans l’anonyme pourra , comme dans la
commandite, se réaliser non-seulement l’émission d’ac
tions ou de coupons d’actions, malgré que la société ait
été constituée contrairement aux prescriptions des arti
cles 1, 2 et 3, mais encore l’introduction dans les as
semblées de faux actionnaires qui viendront frauduleu
sement créer une majorité factice.
Il n’est pas douteux que celui qui aurait remis les
actions pour un pareil usage, et celui qui se serait per
mis de les y employer ne fussent passibles de l’amende
de cinq cents à dix mille francs et ne pussent être con
damnés à un emprisonnement de quinze jours à six
mois.
5 1 0 . — On pouvait, dans la société anonyme, pré
voir et craindre une négociation ou une participation à
la négociation et à la publication de la valeur d’actions
�TITRE II, ART. 4 5 .
221
ou de coupons d’actions dont la valeur ou la forme serait
contraire aux dispositions des articles 1, 2 et 3 de la
loi, ou pour lesquelles le versement du quart n ’aurait
pas été opéré. L’appel à l’article 14 que fait l’article 45
soumet les auteurs à la peine édictée pour la comman
dite, c’est-à-dire à une amende de cinq cents à dix mille
francs.
Enfin sont passibles des peines édictées par l’article
405 du Code pénal : 1° ceux qui dans la société ano
nyme ont, par simulation de souscriptions ou de verse
ments, ou par publication faite de mauvaise foi de sous
criptions ou de versements qui n’existent p a s , ou de
tous autres faits faux , obtenu ou tenté d’obtenir des
souscriptions ou de versements ;
2° Ceux qui pour provoquer des souscriptions ou des
versements o n t, de mauvaise fo i, publié les noms de
personnes désignées, contrairement à la vérité , comme
étant ou devant être attachées à la société à un titre quel
conque.
511.
— Dans un troisième paragraphe, l’article 15
déclarait la même peine applicable aux gérants qui, en
l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaire fraudu
leux , ont opéré entre les actionnaires la répartition de
dividendes fictifs. Aurait-on pu en vertu de cette dispo
sition atteindre les administrateurs des sociétés anony
mes qui , dans les mêmes circonstances , auraient eux
aussi distribué des dividendes fictifs ? Nous venons d’ex
poser les motifs qui pouvaient faire répondre par la né
gative.
�222
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Dans tous les cas le doute seul faisait un devoir au
législateur d’expliquer nettement son intention et sa vo
lonté. Aussi a-t-il dans l’article 45 renouvelé contre
les administrateurs la disposition que le paragraphe 3
de l’article 15 édictait contre les gérants.
On ne pouvait d’ailleurs faire autrement. La distri
bution de dividendes fictifs en l’absence d’inventaire ou
au moyen d’inventaire frauduleux , ne perdait rien de
sa criminalité , de ce que, au lieu d’être exécutée par le
gérant d’une commandite, elle l’avait été par les admi
nistrateurs d’une société anonyme. Offrait-elle moins de
danger pour la société et surtout pour les tiers dans un
cas que dans l’autre ?
Il était donc nécessaire, convenable et juste de la pré
venir dans l’anonyme comme dans la commandite, en
attachant à sa réalisation une peine de nature à retenir
ceux qui seraient tentés de s’en rendre coupables.
512.
— En faisant appel à l’article 16, l’article 45
porte l’assimilation entre la commandite et l’anonyme
jusqu’à ses dernières limites. On sait que cet article 16
permet d’appliquer l’article 463 du Code pénal aux faits
prévus par les articles 13, 14 et 15. Ici encore il ne
pouvait exister aucune différence, et les raisons de recou
rir à cette application militaient aussi puissamment dans
un cas que dans l’autre. Il était donc à peu près impos
sible en rendant les dispositions des articles 13, 14 et
15 communes aux sociétés anonymes, de répudier et de
laisser de côté l’article 16.
�TITRE II, ART. 4 5 .
223
513.
— Aux termes de notre article 45, les disposi
tions des articles 13, 14, 15 et 16 sont applicables
non-seulement aux sociétés anonymes qui se constitue
ront sous l’empire de la loi nouvelle, mais encore à cel
les qui existaient avant sa promulgation.
Toutefois et quant à ces dernières , l’article 45 ne
doit être en quelque sorte accepté que sous bénéfice d’in
ventaire. Il ne peut s’entendre que relativement aux dé
lits ou contraventions qui, postérieurs à la constitution
de la société et se réalisant pendant le cours de son ex
ploitation, peuvent se rencontrer dans les anciennes com
me dans les nouvelles sociétés.
Ainsi, dans les assemblées générales des sociétés ano
nymes antérieures à la loi nouvelle , peuvent se glisser
de prétendus actionnaires qui n’ont aucun droit à la
possession des actions dont ils sont porteurs, qui ne leur
ont été momentanément confiées que pour qu’ils pussent
s’introduire dans l’assemblée et y créer une majorité fac
tice. Ce fait étant déclaré délit par la loi nouvelle, il
suffit qu’il se commette sous son empire pour qu’il tom
be sous le coup de ses dispositions à quelque époque
que se place d’ailleurs la formation de la société.
Il n’est donc pas douteux que celui qui aurait remis
les actions dans ce but et celui qui en aurait fait usage
seraient atteints des peines édictées par l’article 13 , et
ne pourraient y échapper en prouvant que la société
existait bien avant la promulgation de cet article.
Ainsi encore les administrateurs d’une société anony
me ne pourraient puiser dans l’ancienneté de la société
�224
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
le droit de commettre impunément un acte qui , depuis
1867, a reçu le caractère d’un délit. Donc toute distri
bution de dividendes fictifs, postérieure à la loi nouvelle,
et exécutée dans les circonstances prévues par l’article
45 , entraînerait contre ses auteurs les peines édictées
par l’article 405 du Code pénal.
Les articles 13 et 15 de la loi actuelle pourront être
appliqués , dans les dispositions que nous venons de
rappeler, aux sociétés anonymes anciennes. Ce qu’il n’est
pas possible de supposer et d’admettre, c’est que les con
traventions prévues par les paragraphes 1 et 2 de l’ar
ticle 13, par l’article 14, et les délits punis par les deux
premiers paragraphes de l’article 15 puissent jamais se
rencontrer dans lès sociétés anonymes antérieures à la
loi.
En effet elles n’ont pu se former qu’avec l’autorisa
tion du Gouvernement, et avant de concéder cette auto
risation celui-ci aura nécessairement pris toutes les pré
cautions que l’intérêt public exigeait. De toute certitude
les statuts auront déterminé l’époque de l’émission , la
valeur et la forme des actions ; de toute certitude aussi
on aura justifié de la souscription du capital , ou réglé
de quelle manière il serait procédé à de nouveaux ap
pels de fonds. L’approbation des statuts , condition de
l’autorisation les ayant rendu la loi suprême de la so
ciété, les infractions qui s’y commettraient engageraient
la responsabilité des administrateurs, mais ne sauraient
dans aucun cas être atteintes par les articles 13, 14
et 15.
�TITRE II, ART.
45.
225
514.
— La possibililé d’une distribution de dividen
des fictifs faisait naturellement prévoir l’éventualité d’u
ne action en répétition de ce qui avait été mal payé de
la part des créanciers sociaux , et contraignait en quel
que sorte à déterminer les conditions et la durée de son
exercice.
La disposition des trois derniers paragraphes de l’ar
ticle 10 réglant ces conditions et cette durée dans la
commandite par actions, s’imposait dès lors pour rem
plir ce double objet dans l’anonyme. Aucune raison
spécieuse ne pouvait faire que ce qui était convenable
dans tfn cas ne le fût pas dans l’autre.
Donc, dans la société anonyme comme dans la com
mandite, aucune répétition de dividendes ne peut être
exercée contre les actionnaires , si ce n’est dans le cas
où la distribution en aurait été faite en l’absence de tout
inventaire, ou en dehors des résultats constatés par l’in
ventaire.
L’action, quand elle est ouverte , se prescrit par cinq
ans , à partir : du jour fixé pour la distribution des di
videndes pour les sociétés postérieures à la loi ; du jour
de la promulgation de la loi pour les prescriptions com
mencées avant et pour lesquelles il faudrait encore, se
lon les lois anciennes, un laps de temps plus considé
rable.
On trouvera dans notre commentaire de l’article 10
les motifs qui ont dicté ces dispositions , lpur caractère,
et les critiques qu’elles ont soulevées.
�226
LOI DE
1867
SCR LES SOCIÉTÉS
A rt. 4 6 .
Les sociétés anonymes actuellement existan
tes continueront à être soumises, pendant toute
leur durée, aux dispositions qui les régissent.
Elles pourront se transformer en sociétés anonÿmes dans les termes de la présente loi , en
obtenant l’autorisation du Gouvernement et en
observant les formes prescrites pour la modifi
cation de leurs statuts.
A rt. 4 7 .
Les sociétés à responsabilité limitée pourront
se convertir en sociétés anonymes dans les ter
mes de la présente loi , en se conformant aux
conditions stipulées pour la modification de
leurs statuts.
Sont
ab rogés
le s
a r tic le s 31 , 3 7 e t 4 0 d u
C o d e d e c o m m e r c e , e t la lo i d u 2 3 m a i 1863
s u s le s s o c ié t é s à r e s p o n s a b ilit é lim it é e .
S O ItlM A IIlC I
515.
516.
517.
Législation applicable aux sociétés anonymes existantes avant la loi.
Intérêt qu’elles ont à se transformer en sociétés anonymes
aux termes de la loi nouvelle.
Conditions auxquelles cette transformation est subordon
née ; leurs caractères.
�TITRE II, ART.
518.
519.
520.
521.
522.
46, 47.
227
N’a pas besoin d’êlre stipulée dans les statuts.
Proposition d’en étendre la faculté aux sociétés civiles ; dis
cussion, rejet.
Celte faculté est concédée aux sociétés à responsabilité li
mitée. Intérêt qu’elle présente.
Condition qui lui est imposée. Sens que lui donne M. Ri
vière, réfutation.
Abrogation des articles 31, 37 et 40 du Code de commerce
et de la loi du 23 mai 1863.
53 5. — La non rétroactivité des lois dictait logique
ment la règle consacrée par l’article 46. Les sociétés
anonymes existantes au moment de la loi nouvelle con
tinueront à être soumises pendant toute leur durée aux
dispositions qui les régissent. Ainsi l’exigeaient non-seu
lement le principe de la non rétroactivité , mais encore
le respect des conventions régulièrement et légalement
formées : aussi le résultat aurait-il été le même , alors
même que la loi ne s’en fût pas expressément expliquée.
L’intérêt que les sociétés ordinaires en nom collectif
ou en commandite par actions ont à se transformer en
sociétés anonymes est évident. La responsabilité de la
perte limitée à la mise succédant à la responsabilité in
définie qui grève les associés en nom ou les gérants de
la commandite, est un résultat dont l’importance ne sau
rait être méconnue et qui rend raison du désir de se
transformer chez les uns et chez les autres.
5 1 6 . — Mais pour les sociétés anonymes formées
sous l’empire du Code ce résultat est acquis. On pourrait
donc se demander où se trouve pour elles l’intérêt de la
�228
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
transformation en sociétés anonymes dans les termes de
la loi nouvelle ?
Cet intérêt à notre avis se trouve dans l’extension que
la loi de 1867 donne aux pouvoirs des assemblées gé
nérales, notamment dans la faculté de voter des modi
fications aux statuts, faculté qui sous l’empire du Code
rencontrait un double obstacle.
Les statuts approuvés par leGouvernement devenaient,
pour la société, une loi immuable. Toutes modifications
altérant leur essence ou qui en auraient changé certai
nes dispositions , devaient être soumises au Gouverne
ment et approuvées par lui sous peine de nullité absolue.
D’autre part la majorité de l’assemblée ne pouvait im
poser ces modifications à la minorité, et sa délibération
ne liait qu’elle. Ainsi que nous l’avons établi, les clau
ses fondamentales du pacte ne pouvaient être valable
ment changées ou modifiées que par l’unanimité des as
sociés, chacun d’eux étant recevable et fondé à préten
dre que ces clauses avaient déterminé son engagement,
et que, sans la certitude d’être constamment régi par el
les, il n’eùt pas accédé à la société1.
Or l’afticle 31, nous l’avons vu, permet à la majorité
de l’assemblée générale de modifier les statuts, à la seule
condition qu’elle sera composée de membres représen
tant la moitié au moins du capital social. Cette conces
sion est assez importante pour expliquer et légitimer le
désir de la transformation.
1 Notre
C o m m e n ta ir e
des so c ié té s , n°* 288 et suiv.
�TITRE II, ART.
46, 47.
229
Êiî7. — Mais celte transformation qui pourrait ser
vir l’intérêt des gros actionnaires , pourrait bien nuire
aux petits en anéantissant la garantie qu’ils puisaient
dans la nécessité de l’unanimité. On ne doit donc pas
s’étonner que l’article 46 ait subordonné la transforma
tion à l’autorisation du Gouvernement d’abord , à l’ob
servation des formes prescrites pour la modification des
statuts, ensuite.
Ces deux conditions ont chacune leur importance, et
la première garantit et assure l’exécution de la seconde.
La tutelle de l’Etat, disait le rapporteur au Corps législa
tif , intervient là comme la garantie essentielle que les
parties ont eue en vue, et nul intérêt ne peut, sérieuse
ment se plaindre.
Il est évident d’ailleurs qu’il importe de maintenir la
balance égale pour tous, gros ou petits, et que si la trans
formation faisait redouter la rupture de l’équilibre , le
Gouvernement pourrait et devrait refuser de l’autoriser.
Nous disons que cette première condition garantit et
assure l’exécution de la seconde. En effet l’autorisation
du Gouvernement devra être demandée et ne pourra l’ê
tre qu’après que l’assemblée générale en aura reconnu
et admis l’opportunité. On devra donc produire la déli
bération qui la provoque. Or évidemment il s’agirait là
d’une importante modification aux statuts, et si les con
ditions et les formes auxquelles ces statuts subordonnent
ces modifications n’avaient pas été religieusement ob
servées, le Gouvernement ne manquerait pas de refuser
l’autorisation.
�230
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
518.
— On remarquera que l’article 46 n’exige pas,
comme l’article 19 le fait pour la transformation des
commandites par actions , que cette transformation ait
été prévue et autorisée par les statuts, et qu’elle s’exécuie
dans les conditions y stipulées. Cela s’explique par la
nature même des choses. La commandite , dans beau
coup de cas , n’est qu’une étape vers l’anonyme. Trèsfréquemment la forme même de la commandite n’est,
dans la pensée de ceux-qui l’adoptent, que temporaire
et transitoire. La constitution d’une société anonyme est
le véritable but qu’ils se proposent. Rien donc de plus
naturel que la réserve, dans les statuts, d’une transfor
mation.
D’ailleurs la possibilité de cette réserve dans tous les
cas naissait de l’existence légale, notoire de la société anonyme inscrite dans le Code à côté de la commandite.
Même alors que la société anonyme n’était pas le but
que les fondateurs se proposaient, il était facile de pré
voir qu’on pourrait avoir un jour intérêt à prendre cette
forme , et qu’il était prudent de s’en réserver la faculté.
L’article 19 a donc pu très-rationnellement n’accorder
le droit de se transformer qu’aux sociétés qui l’avaient
expressément stipulé dans leurs statuts.
Mais comment une pareille stipulation se serait-elle
rencontrée dans les sociétés anonymes. En quoi pou
vaient-elles se transformer , depuis la promulgation du
Code jusqu’à celle de la loi nouvelle ? Etait-il possible
aux fondateurs de prévoir qu’en juillet 1867 on organi
serait une société anonyme sur des bases plus larges,
�TITRE II, ART. 4-6, 4 7 .
231
plus libérales que celles du Code ; car cette prévision
pouvait seule inspirer et motiver la réserve d’une trans
formation.
Donc, n’autoriser cette transformation pour les socié
tés anonymes existantes en 1867, qu’autant que les sta
tuts l’auraient prévue et réservée, c’était refuser absolu
ment toute transformation, car la condition ne se serait
jamais rencontrée, ne pouvait pas se rencontrer.
519,
— De même qu’à l’occasion de l’article 19, la
question de savoir si les sociétés civiles pouvaient reven
diquer le bénéfice de l’article 46 fut examinée et discu
tée au Corps législatif à propos de ce dernier article. M.
.laval renouvela l’amendement qu’il avait présenté sous
l’article 19 et qui en concédait la faculté, et le développa
mais sans succès.
De leur côté plusieurs membres du Corps législatif,
entre autres MM. Seydoux et Brame proposaient d’ins
crire dans la loi la disposition additionnelle suivante :
« Les dispositions qui précèdent sont applicables aux
sociétés civiles , charbonnières et autres qui se consti
tueraient dorénavant soit sous la forme de sociétés en
commandite par actions , soit sous la forme de sociétés
anonymes. Les sociétés civiles existant sous l’une et l’au
tre forme seront tenues de se conformer auxdites dispo
sitions, dans le délai de six mois à partir de la présente
loi, sous peine de tous dommages-intérêts pour les ad
ministrateurs ou gérants envers les parties intéressées. »
Ainsi ce que l’amendement Javal réclamait comme
�232
LOI DE
î 867 SUR LES SOCIÉTÉS
une faculté, l’amendement Seydoux et Brame l’imposait
comme une obligation. Il était plus que probable que le
Corps législatif qui venait de rejeter le premier n’adop
terait. pas le second.
Aussi fut-il retiré par ses auteurs sur la promesse faite
par le ministre au nom du Gouvernement de faire étu
dier la question et de présenter un projet de loi de na
ture à concilier tous les intérêts.
De tout cela il faut de plus fort conclure que la loi
de juillet 1867 ne concerne que les sociétés commercia
les exclusivement ; que les sociétés civiles, tant celles qui
existent que celles qui se constitueront dorénavant, res
tent complètement en dehors de ses dispositions.
520.
— La société à responsabilité limitée n’est en
réalité qu’une société anonyme dont la forme et les con
ditions diffèrent peu de celles des sociétés organisées par
la loi actuelle. La preuve la plus décisive s’induit de ce
ait que, sauf quelques modifications plus ou moins in
signifiantes, la loi de 1867 s’est appropriée les disposi
tions de celle du 23 mai 1863.
On pourrait donc également se demander quel intérêt
peuvent avoir les sociétés à responsabilité limitée à se
transformer en sociétés anonymes, comme a cru devoir
les y autoriser l’article 47.
Il est certain que ces sociétés possèdent tous les avan
tages principaux des sociétés anonymes constituées par
la loi nouvelle. Elles n’ont besoin d’aucune autorisation;
elles sont administrées par des administrateurs qui, sau1
�TITRE II, ART.
46, 47.
233
la responsabilité pour violation du mandat, ne sont te
nus, comme les simples associés, que jusqu’à concur
rence de leur mise ; enfin les assemblées générales sont,
quant au mode de leur composition et l’étendue de leurs
pouvoirs, sur la même ligne.
Mais ce qu’elles ont de moins c’est la faculté de por
ter leur capital jusqu’à un chiffre indéterminé. En effet
celui des sociétés à reponsabilité limitée rie peut dépas
ser vingt millions. Sous ce rapport, leur transformation
peut être pour elles d’un grand intérêt, et cet intérêt ex
plique qu’on leur en ait ouvert la faculté qui seule pou
vait le satisfaire. En effet, sans transformation, impos
sibilité de franchir cette limite.
Peu importe que l’article 47 ne dise pas que les so
ciétés à responsabilité limitée existantes continueront
d’être soumises, pendant toute leur durée, aux disposi
tions qui les régissent. C’est là, nous venons de le dire,
une règle qu’imposent impérieusement le principe de la
non rétroactivité des lois et le respect des conventions
régulièrement et légalement intervenues. Sans doute no-r
tre article dans son dernier paragraphe abroge la loi du
23 mai 1863, mais cette abrogation a pour effet unique
de laisser la loi sans autorité et sans force pour l’ave
nir. Elle ne saurait faire qu'elle ne continuât pas de ré
gir de ses dispositions tous les faits réalisés et consom
més sous son empire. Nous avons donc raison : sans
transformation, impossibilité absolue de porter le capital
social à un chiffre supérieur à vingt millions.
Or l’augmentation pouvait répondre à un besoin, à un
�234
loi dl
1867
sur les sociétés
intérêt réel et pressant, outre qu’elle n’offrait aucun in
convénient, aucun danger de nature à la faire prohiber.
On a donc voulu lui laisser la faculté de se produire en
force et au moyen de la transformation.
5 2 | . — Notre article ne subordonne cette transfor
mation qu’à une seule condition, savoir : que la délibé
ration qui en adopte le principe se sera conformée aux
conditions stipulées pour la modification des statuts.
M. Rivière comprend singulièrement celte disposition.
A son avis il en résulte que les sociétés à responsabilité
limitée ne peuvent se convertir en sociétés anonymes
dans les termes de la loi nouvelle, qu’autant que la pos
sibilité de cette transformation a été prévue dans leurs
statuts1.
Si c’était là ce que le législateur a entendu, il s’en se
rait expliqué de manière à prévenir tout doute : témoin
l’article 19. Evidemment si l’article 4 7 exige ce que l’ar
ticle 19 prescrit, nous, rencontrerions dans l’un les ter
mes que nous trouvons dans l’autre.
Ce que le législateur n’a pas fait, il ne pouvait pas le
faire sans rendre impossible la faculté de transformation
qu’il entendait concéder.
La société à responsabilité limitée ne pouvait pas sti
puler la réserve^de se transformer en société anonyme
par l’excellente raison qu’elle n ’est elle - même qu’une
société anonyme et dispensée de la nécessité de se pour-
�TITRE II, ART.
46, 47.
235
voir de l’autorisation du Gouvernement ; elle en avait
tous les avantages, toutes les prérogatives. Il ne pouvait
donc venir dans la pensée de ses fondateurs de se trans
former un jour en société anonyme telle que l’organisait
le Code, transformation qui ne pouvait avoir pour ré
sultat que l’obligation d’obtenir l’autorisation du Gou
vernement.
Le besoin pour elle d’une transformation n’a pu se
faire sentir qu’au moment où la société anonyme dis
pensée de cette autorisation a pu se constituer avec un
capital indéterminé et sans limite, c’est-à-dire depuis la
promulgation de la loi de 1867. Mais de 1863 à 1867
qui pouvait prévoir cette promulgation , et stipuler la
réserve de participer au bénéfice de celte loi par une
transformation? Est-il donc possible d’admettre que la
loi de 1867 eût imposé l’obligation de cette prévision et
en eût fait la condition de la faculté qu’elle confère ?
Interprété comme le fait M. Rivière , l’article 47 a boutit à ce résultat qu’aucune société à responsabilité
limitée ne pourra en invoquer le bénéfice , car aucune
n’aura stipulé dans ses statuts une éventualité qui eût
exigé le don de seconde vue.
A notre avis les termes de l’article 47 ne signifient
(ju’une chose , que , s’agissant d’une modification aux
statuts, la transformation ne pourra être délibérée et
votée que conformément aux conditions imposées par
l’article 14 delà loi de 1863, confirmé par l’article 31
de la loi actuelle. C’est à dire que l’assemblée générale
appelée à statuer ne sera régulièrement constituée et ne
�236
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
délibérera valablement qu’aulant qu’elle sera composée
d’un nombre d’actionnaires représentant la moitié au
moins du capital social ; qu’elle devra en outre se con
former aux prescriptions des statuts , si prévoyant des
modifications à leur teneur , ils ont stipulé la forme et
les conditions qu’on devra remplir.
5 2 2 . — Les articles 31, 37 et 40 du Code de com
merce disposaient : le premier, que les administrateurs
pouvaient n’être pas associés; le second, que les sociétés
anonymes ne pouvaient exister qu’avec l’autorisatipn du
Gouvernement ; le troisième, qu’elles ne pouvaient être
formées que par acte public. Ces dispositions étant in
conciliables avec celles de la loi nouvelle, l’article 47 les
déclare abrogées.
Est aussi abrogée la loi du 23 mai 1863. Elle n’avait
plus sa raison d’être, dès que la loi de 1867 était venue
généraliser son principe et faire la règle de l’exception
qu’elle avait consacrée.
�TITRE III
Dispositions p articu lières aux sociétés à capital
variable.
Aux. 4 8 .
11 peut être stipulé , dans les statuts de toute
société , que le capital social sera susceptible
d’augmentation par des versements successifs
faits par les associés ou l’admission d’associés
nouveaux, et de diminution par la reprise totale
ou partielle des apports effectués.
Les sociétés dont les statuts contiendront la
stipulation ci-dessus seront soumises, indépen
damment des règles générales qui leur sont pro
pres suivant leur forme spéciale , aux disposi
tions des articles suivants.
/
SOM M AIRE
523.
524.
525.
526.
527.
Objet que le projet présenté par le Gouvernement se pro
posait dans le titre iii .
Caractère et développement du mouvement coopératif.
Premier projet du Gouvernemehl. Polémique qu’il souleva;
conséquences.
Second projet ; exposé de «es motifs.
Système de la commission du Corps législatif ; ses motifs,
son adoption.
�2138
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
528.
Son effet sur l ’intitulé du titre iii et sur les dispositions du
projet.
529. Objection contre l ’utilité de la loi ; son caractère.
530. Appréciation et réponse.
531. Conclusion.
532. L’article 48 est général, pour toutes personnes et pour tous
les genres de sociétés.
533. Mais la loi nouvelle ne régit que celles qui ont divisé leur
capital en actions.
534. Origine et motifs de la variabilité du capital.
535. Faculté de la reprise totale ou partielle. Objection de M.
Marie contre celle-ci ; réponse de M. Emile Ollivier.
536. Appréciation.
537. Difficulté sur la division en actions du capital. Renvoi.
525.
— Ce que le Gouvernement avait en vue dans
le titre m de la loi qu’il présentait, c’était la réglemen
tation de ce mouvement coopératif qui répondant à cette
transformation sociale que le progrès développe, cher
chait à faire une place au soleil à ces humbles enfants
du travail, qu’un salaire souvent insuffisant condamnait
à une sorte de servage vis-à-vis des heureux détenteurs
du capital.
Il n’entre ni dans nos intentions ni dans notre rôle
de commentateur de remonter à l’origine de ce mouve
ment , de raconter le développement successif qu’il re
çut, les épreuves qu’il subit, les mécomptes et les revers
qui vinrent en retarder la marche. Nous devons nous
borner à quelques considérations de nature à bien dé
terminer l’intention du législateur et le sens qu’il faut
attacher à ses dispositions.
�TITRE III, ART. 4 8 .
239
5 2 i . — Dégagé des dangereuses utopies qui l’a
vaient fourvoyé et égaré en 1848, le mouvement coopé
ratif avait pris en France, comme en Angleterre, com
me en Allemagne, un essor et un développement consi
dérables. Le travail et l’épargne vivifiés par le principe
d’association avaient produit cet admirable résultat, que,
ainsi que le rappelle l’Exposé des motifs, telle société qui
avait commencé, il y a quelques années avec un capital
de quelques centaines de francs et un très-petit nombre
d’associés , comptait aujourd’hui par milliers les mem
bres qui la composaient et par millions les capitaux dont
elle disposait.
D’aussi nobles , d’aussi honorables efforts qui glori
fiaient le travail et l’épargne en montrant jusqu’où ils
pouvaient atteindre, méritaient d’être encouragés et fa
vorisés. On ne pouvait plus longtemps refuser une place
au soleil et le droit de cité à des associations qui don
naient de pareils exemples et offraient de tels enseigne
ments.
La refonte de la législation sur les commandites par
actions et les sociétés anonymes , offrait l’occasion toute
naturelle de faire à ces nouvelles venues la part qu’elles
étaient en droit de réclamer. Cette occasion saisie par le
Gouvernement lui inspira le titre m qui témoignait des
•préoccupations dans lesquelles il avait été conçu.
5 2 5 . — C’était en effet les sociétés entre ouvriers
que ce titre avait eu pour objectif. Aussi le projet le qua
lifiait-il de dispostilions particulières aux sociétés de co-
�240
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
»
opération, et dans la nomenclature des objets auxquels
elles pouvaient se livrer, l’article 51 tenant compte de la
pratique générale suivie jusque là, restreignait ces objets
à l’achat, pour les revendre aux associés , des choses
nécessaires aux besoins dé jà vie ou aux travaux de leur
industrie ; à ouvrir aux associés des crédits et à leur faire
des prêts ; à établir pour les associés des ateliers de travail en commun, et d’en revendre les produits soit col
lectivement, soit individuellement; c’est à dire que la loi
n ’admettait que les associations de consommation , de
crédit ou de production.'
Le mouvement d’opinion que souleva l’attention qui
se portait sur la matière fut considérable ; chacun vou
lut apporter sa pierre à l’édifice : la presse, les publicis
tes , les ouvriers eux-mêmes se demandèrent tout d’a
bord quelle était l’utilité de restrictions que condam
naient énergiquement les efforts nouvellement tentés
pour étendre la sphère d’actions dans laquelle la coopé
ration s’était retranchée jusque là.
Toutes ces polémiques, tous ces faits nouveaux sollici
taient toute l’attention du Gouvernement, et rendaient
indispensables des modifications au projet déjà présenté.
Mais avant de rien arrêter , il crut prudent de se livrer
à une enquête dans laquelle seraient appelés tous ceux
dont les lumières et l’expérience pouvaient être consul
tées avec fruit.
La commission chargée de recueillir les dépositions
entendit de notables industriels, des jurisconsultes et des
publicistes distingués , des magistrats consulaires , des
�TITRE III, ART.
48 .
241
membres des chambres de commerce , des administra
teurs de grandes compagnies; elle s’attacha à provoquer
les observations des'fonda leurs des sociétés coopératives,
et celles des ouvriers membres ou gérants de ces asso
ciations.
526.
— Sur le rapport de la commission un nouveau projet fut rédigé et présenté au Corps législatif. La
comparaison de ce projet avec le précédent fait compren
dre les modifications dont l’enquête avait signalé la né
cessité.
De même que le premier , le second projet avait adopté la qualification de sociétés de coopération, et consérvé dans son article 51 la nomenclature des objets
auxquels elles pouvaient s’appliquer. Seulement aux as
sociations de consommation, de crédit et de production,
il ajoutait celles pour construire des maisons pour les
associés, celles pour exécuter en commun les traités ou
marchés.
« L’enquête, disait l’Exposé des motifs, a montré que
le cercle dans lequel le principe coopératif doit se mou
voir pouvait être élargi. » L’était-il suffisamment par
le nouveau projet ? Il était permis d’en douter.
L’action de la coopération n’en était pas moins limi
tée dans son objet. Que dans l’intention du Gouverne
ment le bénéfice de la loi ne dût être acquis qu’aux seu
les sociétés entre ouvriers ou travailleurs, on pouvait le
comprendre; mais même pour ces sociétés à quoi bon
une restriction ? Pourquoi les cantonner dans telles ou
�242
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
telles opérations , et poser ainsi des bornes à leur ini
tiative ?
527.
— La commission du Corps législatif fut à ce
sujet d’un avis opposé à celui du Gouvernement et de
mandait la suppression de la nomenclature que renfer
mait l’article 51. A supposer, disait le rapporteur, que
cet article énonçât tous les objets auxquels , dans l’état
actuel des faits économiques , avaient tenté de s’appli
quer les associations ouvrières , qui pouvait affirmer
qu’au lendemain de la promulgation de la loi, leur ac
tivité ne serait pas attirée vers un autre but?
« Sans doute, comme le dit le nouvel Exposé des mo
tifs, le projet n’a d’autre prétention que celle de poser
des bases que l’avenir rectifiera et complétera. Le légis
lateur, en effet, marche avec le tem ps, et il sera tou
jours prêt à saisir par des dispositions nouvelles les faits
qui se produiront.
» Mais cette mobilité de la loi n’est-elle pas un prin
cipe d’affaiblissement de son autorité , et n’est-il pas
préférable de poser des règles auxquelles puissent se
plier les faits de demain aussi bien que ceux d’aujour
d’hui ; des règles générales qui , n’excluant aucun des
objets possibles de l’activité civile , commerciale et in
dustrielle , constitueraient une loi de droit commun,
c’est-à-dire un instrument dont tous les citoyens indis
tinctement pourraient se servir ? »
Quel inconvénient pouvait-il y avoir d ’ailleurs à a baissér toutes les barrières devant les ouvriers et travail-
�TITRE HT, ART.
4-8.
243
leurs comme devant toutes les autres classes de citoyens?
Pouvait-on craindre que ceux qui avaient à peine le
nécessaire vinssent le compromettre en entreprenant étourdiment des opérations au-dessus de leurs moyens et
de leurs forces ; et si en définitive ils ne tentaient que
ce qu’ils étaient capables de mener à bonne fin, était-il
convenable, était-il juste de les en déclarer préventive
ment incapables ?
Rien ne pouvait légitimer un pareil ostracisme. Aussi
l’opinion de la commission recueillit-elle l’adhésion suc
cessive du conseils d’Etat et du Corps législatif.
528.
— La substitution de la liberté à la restriction
ne s’arrêta pas à faire disparaître de la loi la nomen
clature que l’article 51 du projet consacrait, elle s’éten
dit au personnel même des associations. On voulait bien
n’interdire aux ouvriers aucun des objets possibles de
l’activité civile , commerciale et industrielle, mais on
n’entendait pas, on ne pouvait pas entendre leur confé
rer un privilège au détriment de ceux qui exploiteraient
un commerce similaire.
Par exemple, on ne pouvait pas interdire aux socié
tés ouvrières de consommation la faculté de vendre aux
tiers comme aux associés. Tout le monde au contraire
reconnaissait que, sans cette faculté, ces associations étaient à-peu-près impossibles en France. •
Mais alors , disait la commission du Corps législatif
par l’organe de son rapporteur , quelle concurrence ne
feraient-elles pas au commerce ordinaire, à la vente au
�244 \
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
détail ; et comment sans injustice et sans privilège refu
ser les facilités qu’on leur accorde à des sociétés créées
uniquement pour acheter et revendre à des tiers ?
L’article 48 qui remplace l’article 51 du projet sortit
donc de la spécialité que celui-ci avait eu en vue. Il étendit à tout le monde ce que le projet réservait aux ouvries : il peut être stipulé dans les statuts de toute so
ciété, etc.. . . Mais ce changement radical en nécessitait
un dans l’intitulé du titre. On ne pouvait plus lui con
server la dénomination de sociétés coopératives qui n’é
taient plus l’objqt unique de ses dispositions. Emprun
tant le nom au caractère spécial de ces sociétés , on adopta la qualification de sociétés à capital variable.
Il n’en est pas moins certain que si quelqu’un est ap
pelé à profiter de la loi nouvelle , ce sont les ouvriers
qui doivent y puiser des facilités pour atteindre le but
que leurs associations se proposent, celui d’arriver à la
richesse par le travail , c’est-à-dire par la voie la plus
légitime et la plus sainte.
529.
— Il semble dès lors que les efforts tentés en
ce sens par le législateur, n’auraient dû rencontrer que
des encouragements , que des adhésions empressées.
Mais la critique quand même s’en est mêlée ; on a été
jusqu’à dire qu’il n’y avait pas lieu de créer une forme
spéciale, de soumettre les travailleurs à une réglemen
tation particulière, de les enrégimenter en quelque sort0,
de leur donner un gérant, c’est-à-dire un chef qui
prescrira tel ou tel mode de travail ou en réglera le ta-
�rif. Ne serait-ce pas une coalition d’ouvriers en perma
nence, faisant la loi à ceux qui ont besoin de leurs ser
vices? Que des associations de travailleurs puissent se
produire , la liberté qui doit présider aux conventions
civiles ou commerciales le veut ainsi. Mais de là à la
création d’un système spécial il y a loin. Le Code de
commerce tel qu’il est satisfait à toutes les exigences.
L’exagération de l’idée conservatrice peut seule expli
quer de pareilles craintes et inspirer un pareil mépris
pour l’effort des petits et des faibles pour prendre part
au mouvement industriel qui s’est développé dans les
trente dernières années. On ne devrait pas trouver mau
vais que les ouvriers, que les travailleurs vinssent pren
dre quelques miettes de ces plantureux festins auxquels
participent les hauts barons de la finance.
530.
— Quant à l’allégation que le Code de com
merce tel qu’il est satisfait à toutes les exigences , elle
constitue la contre vérité la plus certaine, la plus incon
testable.
A cet égard nous cédons volontiers la parole à un de
nos jeunes confrères, M. Claudio Jannet, qui, le 21 dé
cembre 1866 , dans le discours de rentrée de la confé
rence des avocats, avait pris pour matière : de l’état pré
sent et de l’avenir des associations coopératives.
« Le Code de commerce, disait ce jeune et intelligent
jurisconsulte, a été promulgué à une époque où l’asso
ciation n’était pratiquée que sur une petite échelle, et il
l’a entourée d’une série de dispositions réglementaires
�246
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
qui, aujourd’hui, étouffent les sociétés coopératives. Le
capital composé de modiques apports et consistant sur
tout en la promesse que font les associés d’être écono
mes y est essentiellement variable ; on le crée peu-à-peu
et en attendant on tâche de s’en passer.
» Le personnel n’est pas moins mobile , les groupes
coopératifs ne pouvant subsister qu’à la condition d’être
des cadres toujours ouverts où de faciles admissions com
blent les vides que font incessamment dans leurs rangs
la mort, les départs, quelquefois de simples changements
de quartiers.
» Enfin la responsabilité vis-à-vis des tiers est un
de ces points délicats que les associés doivent pouvoir
résoudre librement dans leurs statuts, pour la propor
tionner équitablement avec la part que chacun a eue
dans l’affaire commune. On voit par là que toute régle
mentation législative, entrant quelque peu dans le détail,
répugne aux sociétés coopératives.
r> O r , la disposition fondamentale de nos lois com
merciales en cette matière est celle q u i , préalablement
à toute constitution de la société, prescrit la publication
au greffe du tribunal de commerce et par extrait dans
les journaux, du nom des associés et du montant des
apports, et quelquefois des deux choses, suivant la for
me de société adoptée (C. de comm., art. 42, 43, 44,
45; loi du 23 mai 1863, art. 8 et 9j. Associés et ca
pital doivent donc être rigoureusement déterminés dès
le premier jour. Poursuivant jusqu’au bout l’application
de son système , le Code exige de semblables publica-
�TITRE III, ART. 4 8 .
247
tions pour toute dissolution de la société avant terme ou
continuation après terme; pour tout changement ou re
traite d’associés ; pour toutes nouvelles stipulations ou
clause (art. 46). De fortes sociétés se plient facilement à
ce régime et, d’ailleurs, la nécessité de nouvelles publi
cations revient rarement pour elles ; mais pour nos pau
vres groupes d’ouvriers il s’agit d’en faire à chaque en
trée, à chaque retraite d’associés.et les frais s’en élèvent
chaque fois de soixante à soixante-dix francs , charge
tout-à-fait en dehors de proportion avec leurs ressour
ces. En vain quelques sociétés conseillées par d’habiles
jurisconsultes ont-elles imaginé de ne recevoir de nou
veaux membres que tous les six mois ,■pour ne faire de
publications qu’à pareil intervalle; c’est une source de
graves complications dans leur régime intérieur ; leur
existence est mise en question à chaque instant ; livrée
à la merci de tout associé mécontent. Ce grave et capi
tal obstacle subsiste donc toujours, comme pour leur fer
mer, dès l’abord, les portes de la légalité.
» Une fois cette première difficulté surmontée ou
tournée plus ou moins sûrement , quelque type de so
ciété que les coopérateurs adoptent, ils y rencontrent des
dispositions fort gênantes et ils n ’ont pas la ressource,
d’emprunter à chaque type ce qui leur convient, car
c’est un principe constant qu’on ne peut mélanger les
dispositions des différents régimes de sociétés.
» Ainsi la forme ennom collectif qui permet de com
biner heureusement les nécessaires prérogatives des ad
ministrateurs avec le contrôle de tous, est généralement
�248
loi de
1867
sur les sociétés
repoussée , parce qu'elle entraîne la solidarité. Si quel
ques associations ont adopté cette forme , c’est presque
toujours parce que leurs fondateurs ne se sont pas rendu
compte de ses conséquences juridiques.
» La commandite qui limite la responsabilité d’une
façon mieux appropriée aux convenances des coopéra
teurs et qui , à cause de cela , est la forme qu’ils em
ploient le plus fréquemment, a le grave inconvénient de
donner au gérant un pouvoir à peu près absolu ; il est
le maiire de l’affaire, et sa révocation n’est possible que
dans les cas prévus par les statuts. En outre , malgré
les modifications apportées par la loi du 9 mai 1863,
aux articles 27 et 28 du Code de commerce, l’interven
tion des associés dans l’affaire commune demeure fort
périlleuse. »
Restaient la société anonyme et l’association en parti
cipation. « Mais, disait M. Claudio Jannet, la nécessité
d’obtenir l’autorisation du Gouvernement rend la pre
mière inabordable pour des associations qui prennent
naissance dans les ateliers et dont les proportions sont
si humbles au début.
» Quant à la participation, quoique quelques sociétés
coopératives aient cru pouvoir se constituer sur cette base
qui les dispense de toute publication et les affranchit de
toute réglementation légale , nous ne voudrions nulle
ment la leur conseiller. La participation ne crée point
de personne morale. Le gérant reçoit des pouvoirs illi
mités, il est maître de la fortune des associés, et comme
la société n’a point d’existence vis-à-vis des tiers , ses
�TITRE III, ART.
48.
249
créanciers personnels peuvent saisir sur lui les fonds
qui, en réalité, appartiennent aux associés. Enfin aucun
lien social n’existe entre ceux-ci, rien ne convient donc
moins à ces sociétés. »
5 5 Î . — Ce tableau que nous avons avec bonheur
emprunté à notre jeune et intelligent confrère, est aussi
exact que complet. Il fait bonne et entière justice de
cette allégation, que le Code de commerce suffit à toutes
les exigences. Que cela soit pour les sociétés ordinaires,
on pourrait le croire, si ce n’étaient les nombreux rema
niements que ses dispositions ont subies à ce sujet; mais
pour les sociétés entré ouvriers, la vérité est que le Code
de commerce les plaçait en présence d’obstacles tels que
c’est merveille que quelques-unes aient pu en triompher
et\ les vaincre.
L’anomalie entre la loi et les mœurs que cet état des
choses accusait, appelait forcément l’intervention du lé
gislateur. Il pouvait et devait s’emparer du mouvement,
et le diriger dans l’intérêt de la sécurité et de l’ordre. Il
ne pouvait s’émouvoir du reproche d’organiser les ou
vriers dans un état de coalition permanente. Heureuse
coalition que celle qui poussant les ouvriers vers l’asso
ciation, les arrachait aux excitations malsaines de la rue,
les excitait au travail et à l’épargne pour conquérir cette
position indépendante qui fait l’objet de leur juste am
bition.
La loi avait donc une légitime raison de se produire.
A—t—elle fait tout ce qu’elle aurait pu faire ? C’est ce que
y
�250
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
nous rechercherons en examinant les divers articles du
titre ni.
532.
— L’article 48, nous l’avons dit, par la géné
ralité de ses termes , rend la société à capital variable
accessible à tout le monde : ouvriers, travailleurs, arti
sans, petits bourgeois, commerçants, tous peuvent y re
courir et donner cette forme à leur association quel qu’en
soit d’ailleurs l’objet.
Il ri’est pas moins certain que cette clause peut et doit
être stipulée , quel que soit le mode de société adopté :
société en nom collectif ou en commandite ordinaire;
commandite par action ou anonyme. La loi n’en exclut
évidemment aucune , puisqu’elle reconnaît et déclare
qu'il peut être stipulé dans les statuts d.e> t o u t e
s o c i é t é que le capital, etc.. . . "
« Nous avons voulu , disait le rapporteur , donner à
la loi un caractère général, en faire une loi de droit
commun, applicable non-seulement aux sociétés de pro
duction , aux sociétés de crédit mutuel, aux sociétés de
consommation , aux sociétés de construction , aux mar
chés ou entreprises ,'mais encore à tout ce qui pourrait
être la matière de l’activité commerciale et industrielle.
Nous avons voulu faire une loi qui ne s’appliquerait pas
à telle ou telle classe de citoyens , aujourd'hui que les
classes ont disparu, mois à tous ceux quelles que fussent
leur condition et leur fortune qui voudraient se servir de
cet instrument nouveau, quand il aurait pris place dans
nos Codes1. »
Moniteur, 8 juin 4867
�TUBE 111, ART.
48.
% 6\
533.
— Mais si toutes les sociétés peuvent stipuler
un capital variable , toutes ne seront pas régies par la
loi actuelle. Celles-là seules lui seront soumises qui se
seront conformées aux conditions prescrites par les arti
cles 49 et suivants. « Le titre iii , disait M. Jules Simon,
ne réglementera que celles de ces sociétés qui acceptent
la division de leur capital en actions. Il laisse en dehors
les autres sociétés à capital variable , c’est-à-dire qu’il
laisse subsister à leur égard les dispositions actuelles de
nos Codes '. »
Plus tard M. Garnier-Pagès ayant émis quelques dou
tes à cé sujet, M. Emile Ollivier se faisant l’organe de
la commission, répondait :
« Accordez-nous , dit l’honorable M. Garnier-Pagès,
que la loi actuelle n’atteindra pas les sociétés qui n ’au
ront pas recours au système des actions et qui resteront
soit en nom collectif, soit en commandite par intérêt.
Sans cela la loi actuelle, au lieu d’être un adoucissement,
serait une aggravation ; au lieu d’accorder une faveur,
elle créerait un obstacle de plus.
» Je réponds que ceci est accordé, et il ne saurait à
cet égard exister aucun doute pour personne.
» Dans la commission, nos investigations ont toujours
été limitées et dirigées par cette idée , qu’il s’agissait de
sociétés en commandite par actions ou de sociétés ano
nymes, c’est même exprimé en termes implicites, sinon
formels, dans l’Exposé des motifs. Je ne l’ai pas sous
1 Ibidem.
�252
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
les yeux , mais je suis sur que M. Duvergier y indique
qu’il ne s’agit rii des sociétés en nom collectif, ni des
sociétés en commandite par intérêt, mais des sociétés par
actions soit anonymes soit en commandite.
» Donc sur cette question , il est inutile d’insérer
quoi que ce soit dans la loi. Elle est claire, et il n’y a
pas lieu de redouter aucune controverse. Il va de soi
que tout ce qui est décidé dans une loi sur les sociétés
anonymes ou sur les sociétés en commandite par actions
ne saurait s’appliquer à la commandite simple ou par
voie d’intérêt. Ainsi toutes les fois qu’à l’avenir, les so
ciétés coopératives se constitueront sans diviser leur ca
pital en actions, elles ne seront pas plus atteintes par la
loi actuelle qu’elles ne l’étaient dans le passé par la loi
de 1856.
» A une condition toutefois , c’est qu’elles réalisent
toutes les prescriptions du droit commun, et notamment
qu’elles satisfassent aux prescriptions de publicité qu’il
impose1. »
C’est qu’en effet la commission et le Corps législatif
avaient bien pu enlever à la loi tout caractère restrictif ;
mais elle ne pouvait pas faire que toutes les dispositions
du projet n’eussent été prises au point de vue spécial
des sociétés coopératives entre ouvriers , pour lesquelles
on ne songeait évidemment qu’à l’une des formes régies
par les titres i et n.
Ainsi si la société en nom collectif ou en commandite
1 Moniteur, 8 juin 4 867.
�I
TITRE III, ART. 4 8 .
253
ordinaire peut stipuler un capital variable , elle reste en
dehors des prescriptions de la loi, qui du reste a entendu
n ’autoriser cette stipulation que dans les associations qui
ne peuvent ni tenter ni réaliser de vastes et considéra
bles opérations. C’est ainsi que* l’article 49 va n’admet
tre pour les sociétés de ce genre qu’un capital ne dé
passant pas deux cent mille francs.
534.
— La variabilité du capital n’a pas été ima
ginée par le législateur. Depuis 1840 , les ouvriers qui
se réunissaient dans des sociétés de coopération en fai
saient la base de leur association , et dans ces termes
cette variabilité était la conséquence logique du person
nel et du caractère de ces sociétés.
Il est en effet de leur essence de commencer modes
tement et de ne s’accroître que peu-à-peu en hommes et
en capitaux. Par cela que c’est l’épargne qui grossit
leurs fonds, si elles doivent fournir apx associés de gran
des facilités pour le versement des sommes par eux sous
crites, elles doivent leur en accorder de non moins gran
des pour le retrait des sommes versées.-Les intéressés
ont besoin dans de certains moments, eu égard à leur
profession , de se déplacer , de changer de domicile ; il
faut qu’ils puissent se retirer de la société ; ils peuvent
traverser des instants de crise et avoir besoin de leur ar
gent. La société coopérative est pour eux , à un certain
point de vue , une caisse d’épargne où ils doivent pou
voir puiser dans de certaines conditions '. >
1 Mathieu et Bourguiguat, n» 268.
�254
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
Ainsi avaient raisonné les ouvriers , ainsi ils avaient
agi dans la pratique. A cet égard il était impossible que
le législateur fût d’un autre avis, et ne sanctionnât pas
cette pratique.
535.
— Donc on pourra dans toute société stipuler
que le capital sera susceptible d’être augmenté ou dimi
nué : augmenté par des versements successifs faits par
les associés ou par l’admission d’associés nouveaux ; di
minué par la reprise totale ou partielle des apports ef
fectués.
Dans la discussion au Corps législatif, M. Marie ac
ceptait l’article relativement aux modes d’augmentation
du capital ; mais en ce qui concernait sa diminution, il
soutenait qu’elle ne devait être autorisée que par le re
trait total de la mise.
« Je comprends très-bien , d isait-il, que, dans une
société à capital variable qui se constitue par des mises
fractionnées, échelonnées , chacun des associés entrant
dans la société avec la pensée de pouvoir se retirer quand
il le voudra et comme il le voudra, puisse, en effet, se
retirer; mais à quelles conditions? A deux conditions :
c’est que , d’une part , il se retirera tout-à—fait avec sa
mise totale et ne restera plus associé; et que , d’autre
part, il sqbira la responsabilité qui se rattacherait à tout
le temps pendant lequel il faisait partie d elà société.
Mais ce que je ne comprends pas, c’est qu’il puisse res
ter associé en retirant non pas la totalité de sa mise,
mais en retirant une partie seulement de sa mise.
�TITRE III, ART. 48.
255
« Anisi s’il a déposé une somme de cinq francs sur
les cinquante pour lesquels il se serait engagé, il retire
rait une partie de la mise qu’il aurait faite , il resterait
associé ; en sorte que l’on aurait de cette façon des asso
ciés voyageurs qui seraient aujourd’hui associés pour un
capital total qu’ils auraient versé, et demain retireraient
leur mise sociale soit par moitié , soit par q u a rt, soit
par tiers, c’est un disposition que je ne comprends pas.
Qu’on entre dans une société, qu’on en sorte, soit ; mais
qu’on y reste capricieusement en maintenant ou en reti
rant son engagement par partie, cela est inintelligible.
» Je réponds à l’honorable M. Marie , dit M. Emile
Ollivier, que de ce chef il ne me paraît pas qu’il y ait
lieu de renvoyer l’article 48 à la commission. Cet arti
cle , en effet, n’impose pas obligatoirement la reprise
partielle des apports. Cette reprise n ’est écrite dans l’ar
ticle qu’à litre de faculté. Si les sociétés coopératives
pensent qu’elle a des inconvénients, elles n’ont qu’à en
exclure la possibilité par une disposition des statuts , et
à décider que la reprise totale seule pourra avoir lieu1.»
5 5 6 . — Cette réponse semble passer condamnation
sur les observations de M. Marie, qui , pour nous , ne
son t ni justes ni fondées.
Ces observations nous en comprendrions la portée et
l’opportunité, s’il.s’agissait de sociétés et d’associés ordi'
naires. Dans ce cas , en effet, la reprise partielle de la
mise serait une anomalie assez difficile à admettre.
Moniteur, 9 juin 1867.
,
�256
LOI DE
1867 SUR LES
s o c ié t é s
Mais dans les sociétés coopératives , la variabilité du
capital amenait logiquement à autoriser cette, reprise
partielle : nous le relevions tout-à-l’heure. Dans la pen
sée du législateur ces sociétés, par leur nature , par les
circonstances dans lesquelles doit se constituer le capital,
doivent être pour les associés de véritables caisses d’é
pargne. Pourquoi donc n’en rempliraient-elles pas l’of
fice ? Pourquoi, dans un moment de crise, dans un be
soin pressant et imprévu, ne restitueraient-elles pas une
partie de ce qu’elles ont reçu, sauf à le recevoir de nou
veau dans un moment plus favorable n Où donc est le
danger de ces retraits partiels ?
M. Marie se place dans l’hypothèse d’un versement
de cinq francs , et raisonne uniquement dans cette hy
pothèse. Nous croyons, nous, que dans ce cas il ne sera
jamais question d’un retrait partiel. L’associé qui après
avoir versé cinq francs aurait besoin de quelques francs,
tâchera de se les procurer ailleurs, et préférera recourir
au mont-de-piété plutôt que de faire à ses associés l’hu
miliant aveu de sa détresse.
S’adressât-il à eux et retirât-il une partie de ce qu’il
a versé, où serait le mal, et quel changement subiraitil dans sa position pour qu’on ne dût plus le considérer
comme associé ? Au lieu de devoir à la société quarantecinq francs, il lui en devrait quarante six, quarante-sept,
quarante-huit, et dans la répartition des bénéfices on ne
lui attribuerait sa part qu’en proportion de.la mise qu’il
resterait avoir faite.
*
A combien plus forte raison l'exclusion de la société
�TITRE II I, ART.
48.
257
serait sans excuse et ne pourrait invoquer une raison
plausible , si l’associé ne venait retirer une partie de ce
qu’il a versé qu’après avoir libéré complètement l’action
ou les quelques actions qu’il aurait souscrites !
Cet homme qui a déjà versé cinquante, cent, cent cin
quante francs , si une nécessité urgente , imprévue l’o
blige à redemander vingt, vingt-cinq, trente francs , ne
pourra les recevoir sans cesser de faire partie de la so
ciété ! sans être obligé de retirer tout son capital ? C’est
cette sévérité qui serait réellement inintelligible et sur
tout inintelligente , car elle pourrait avoir pour résultat
de priver la société d’un membre qui lui est fort utile
par son expérience, par ses connaissances spéciales, par
sa capacité , et cela sans utilité, sans avantage ni pour
les associés, ni pour les tiers qui ne sauraient dans au
cun cas souffrir du retrait partiel de la mise.
Les associés ! car dans la répartition des bénéfices ils
calculeront la part afférante au retrayant, sur la portion
du capital non retirée et dont ils auront la disposition.
Les tiers ! qu’auraient-ils si le retrayant sortait de la
société ? Sa responsabilité personnelle pour les engage
ments contractés pendant qu’il était associé. Mais s’il
continue à en faire partie, ils auront pour gage la par
tie du capital non retirée et la responsabilité personnelle
pour l’excédant. Donc loin d’empirer leur position le re
trait partiel l’améliorera.
M. Marie se prononce contre ce retrait, parce que,
en Allemagne on n’admet que le retrait total. Nous a vouons que cette raison ne nous paraît pas déterminanii. -
17
�258
LOI DE 1867 SUR LES
sociétés
te. Nous voudrions connaître et pouvoir apprécier les
motifs sur lesquels on s’est fondé ; et comme nous n ’en
trouvons aucun qui puisse justifier cette doctrine , on
nous permettra de la repousser.
Sans doute, comme le disait M. Emile Ollivier, la re
prise partielle n’est qu’une faculté, ni plus ni moins que
la reprise totale, car les statuts pourraient bien les ex
clure l’une et l’autre. Mais nous croyons que , comme
celle-ci, celle-là est de l’essence de la société coopéra
tive. Nous ne conseillerons donc pas de l’exclure, d’au
tant moins que cette exclusion pourrait bien devenir un
obstacle à la formation de la société, en éloignant plu
sieurs de ceux que la possibilité d’un retrait partiel au
rait rallié.
/
537.
— Le second paragraphe de l’article 48 donna
lieu à une discussion intéressante sur la question de sa
voir s’il convenait d’abroger ou de maintenir l’article 34
du Code de commerce , dans l’hypothèse d’une société
coopérative prenant la forme de l’anonyme. Mais le
compte-rendu de cette discussion sera à notre avis beau
coup mieux à sa place sous l’article 50. En effet, cet ar
ticle traitant des actions ou coupons d'actions , fournit
naturellement l’occasion d’examiner s’il convenait de
soumettre le capital à la division exigée par cet arti
cle 34.
A rt. 4 9 .
Le capital social ne pourra être porté par les
�F
TITRE II I, ART.
49, 50, 51.
v
259
statuts constitutifs de la société au-dessus de la
somme de deux cent mille francs.
Il pourra être augmenté par des délibérations
de l’assemblée générale , prises d’année en an
née ; chacune des augmentations ne pourra être
supérieure à deux cent mille francs.
A rt.
50.
Les actions ou coupons d’actions seront no
minatifs , même après entière libération ; ils ne
pourront être inférieurs à cinquante francs.
Ils ne seront négociables qu’après la constitu
tion définitive de la société.
La négociation ne pourra avoir lieu que par
voie de transfert sur les registres de la société,
et les statuts pourront donner , soit au conseil
d’administration, soit à l’assemblée générale, le
droit de s’opposer au transfert.
A r t.
51.
Les statuts détermineront une somme audessous de laquelle le capital ne pourra être ré
duit par les reprises des apports autorisées par
l’article 48.
Cette somme ne pourra être inférieure au di
xième du capital social.
�260
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
La société ne sera définitivement constituée
qu’après le versement du dixième.
SU W U A IH E
538.
539.
540.
541.
542.
543.
544.
545.
546.
547.
548.
549.
550.
551.
552.
553.
554.
Limite de deux cent mille francs fixée au capital social ;
comment elle fut introduite dans la loi.
Motifs qui la firent décréter.
Son caractère par rapport aux grandes sociétés ordinaires.
Nouveaux motifs donnés par le commissaire du Gouverne
ment, nécessité de prévenir l ’agiotage.
La limitation ne saurait offrir un inconvénient quelconque
pour les sociétés entre ouvriers.
La loi d ’ailleurs n'a fait que consacrer ce qui se pratiquait
avant.
La faculté d’augmenter le capital d ’année en année rend la
limitation absolument inoffensive.
Fallait-il diviser le capital par actions? Motifs invoqués
pour la négative.
Appréciation.
Pourquoi avant la loi les sociétés coopératives ne s’étaient
pas constituées avec des actions.
L’argument tiré de l’incompatibilité de l ’article 34 est une
interprétation-inexacte de cet article.
Réponse que M. Rouher faisait.
AdmissiDilité des associés qui n ’ont pour tout apport que
leur industrie ; conditions.
Les actions doivent être de cinquante"francs au moins.
Elles ne sont négociables qu’aprês la constitution de la so
ciété. Motifs qui ont fait admettre la négociabilité.
Forme de la négociation ; droit de la société de s’opposer au
transfert.
La loi exclut la cession par la voie civile. Dissentiment avec
M. Rivière.
�TITRE I I I , ART.
49, 50, 51.
261
555.
Les actions restent à cinquante francs, quel que soit le chif
fre auquel les augmentations successives ont porté le ca
pital.
556. Obligation de verser le dixième. Quid de la souscription en
tière du capital ?
557. Secus du chiffre des augmentations.
558. Détermination par les statuts d’une somme au-dessous de
laquelle le capital ne pourra être réduit. Quid en cas
d’omission. Quotité de la somme.
559. Difficultés qui surgiront à cet égard sur la faculté de retrait;
leur caractère.
560. Proposition de permettre l’abaissement de la somme primi
tivement fixée ; rejet.
561. Conséquences.
538.
— Les deux projets successivement présentés
par le Gouvernement ne renfermaient aucune disposi
tion analogue à celle de l’article 49. Dès que la stipula
tion d’un capital variable était l’apanage exclusif des so
ciétés coopératives entre ouvriers ; dès que ces sociétés
ne pouvaient se livrer qu’à l’une des opérations déter
minées par un article formel de la lo i, on avait avec
raison jugé inutile de rien statuer sur le capital qui se
trouvait naturellement limité par la spécialité des ob
jets qui pouvaient devenir la matière de l’association.
Le Corps législatif ayant, sur l’initiative de sa com
mission, étendu à toutes les sociétés, quel qu’en fût le
personnel, la faculté de rendre leur capital variable, il
était à craindre que des sociétés considérables et comp
tant leur capital par millions ne prétendissent user de
cette faculté, se réservant ainsi le moyen de retirer et
�262
LOI DE
1867
SUR LES s o c ié t é s
de faire successivement disparaître le gage en vue du
quel ils auraient obtenu la confiance publique. La spé
culation frauduleuse, pour se présenter avec un autre
caractère et sous une autre forme, n’offrait pas un péril
moindre. Il fallait donc trouver un moyen de nature à
le prévenir.
539.
— Ce moyen, disait le ministre du commerce,
nous a paru résider dans la fixation, mais à l’origine
seulement de la constitution sociale, d’une limite au ca
pital de la société.
« Pourquoi cette limite? pourquoi cette restriction?
Il eût été à désirer quon n’en mit aucune. Je le recon
nais ; mais quel est le danger qu’on a voulu éviter, et
qu’ont voulu éviter toutes les législations sur la matière?
Le voici : si toutes les sociétés en commandite on ano
nymes, quelle que soit l’importance de leur capital, pou
vaient être constituées avec faculté de s’en retirer, tou
tes les garanties stipulées dans les articles de la loi dis
paraissent en même temps. Ainsi, l’âctionnaire ne sera
pas tenu de verser soit la moitié, soit la totalité de son
action.
« La faculté de retrait de la société à capital variable
crée pour toutes les sociétés anonymesou en comman
dite un danger considérable. Or, si cette faculté de re
trait est utile dans les sociétés coopératives, si elle est
essentielle dans ce genre de sociétés, elle serait funeste
dans les autres ; il y aurait le plus grand inconvénient
dans une société anonyme et dans une société en corn-
�TITRE II I, ART.
49. 50, 51.
263
màndite, qui s’appliquent à des capitaux considérables,
de consacrer une faculté de retrait, de la consacrer dans
la proportion où elle existe pour les sociétés à capital
variable. Il y aurait là un danger très-grave, c’est pour
éviter ce danger qu’on a posé la restriction que les so
ciétés coopératives, à leur origine, dans la première an
née de leur établissement, ne pourraient avoir qu’un ca
pital de deux cent mille francs1. »
540.
— Il est évident que la faculté du retrait total
ou partiel offre assez d’avantages pour qu’on ne s’em
presse pas de se la ménager. Mais autant elle est néces
saire et juste pour des ouvriers vivant au jour le jour
et dans l’existence desquels une crise commerciale, une
maladie jette une si grave perturbation, autant elle serait
inique, irrationnelle et sans cause pour ces grands in
dustriels, pour ces riches capitalistes prenant part à des
entreprises importantes qui exigent des capitaux consi
dérables à toutes les phases de l’opération.
Quelles en seraient d’ailleurs les conséquences dans
ce cas? Supposez une société exigeant un capital de cent
millions, et le constituant à ce chiffre. La clause de re
trait peut faire descendre le capital à un dixième. Les
tiers le savent, et de toute certitude c’est sur ce mini
mum qu’ils mesureront le crédit qu’ils doivent accor
der, parce que c’est ce minimum seul en présence du
quel ils peuvent se trouver en fin de compte.
1 Moniteur, 9 juin 1867.
�264
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Donc, en limitant le capital des sociétés coopératives
à deux cent mille francs et en prohibant ainsi aux gran
des sociétés de se constituer à capital variable, le légis
lateur a agi autant dans l’intérêt du crédit de ces socié
tés que dans l’intérêt du public.
541.
—■ Aux motifs donnés par le ministre du com
merce pour justifier cette limite, M. le commissaire du
Gouvernement Bayle-Mouillard en ajoutait un autre, la
nécessité de prévenir les spéculations dolosives auxquel
les pouvait donner lieu la création d’actions à cinquante
francs.
« Les fraudes les plus fréquentes, 'disait-il dans la
séance du 14* juin 1867, celles qui se reproduisent à
toutes les époques où les opérations financières sont su
rabondantes, où le crédit est, en quelque sorte, surex
cité, les fraudes les plus fréquentes sont celles qui con
sistent à émettre un très-grand nombre d’actions de mi
nime valeur, pour lesquelles on a versé des sommes in
signifiantes, à les faire valoir, à gonfler leur valeur réel
le, à séduire, à entraîner les imaginations et à émettre
ainsi, aussi avantageusement que possible, des actions
sans prix ou dont la valeur fictive s’anéantit immédia
tement.
« Ce qui pourra arrêter, bien mieux que le caractère
nominatif des actions, ces mauvaises manœuvres, ce
qui empêchera de tenter des spéculations pareilles, c’est
la limitation du capital à deux cent mille francs. Alors
on n’est plus suffisamment attiré, la spéculation dolosive
�tît r e
m ,
art.
49, 50, 51.
265
n’a plus une base assez large, les bénéfices ne sont pas
suffisants pour couvrir les dépenses inévitables, pour
payer les articles de journaux, les prospectus. Les agio
teurs sont donc arrêtés beaucoup plus par la limitation
du capital que lorsque il y a simplement des actions no
minatives1. »
542.
— Il est incontestable qu’à ce double point de
vue, la limitation du capital à deux cent mille francs
offrait des avantages certains. Mais ces avantages pou
vaient-ils contre-balancer les inconvénients qu’entraî
nait la restriction des moyens d’action des sociétés entre
ouvriers? Nous n’hésiterions pas à répondre négative
ment si ces inconvénients existaient et pouvaient exister.
Mais il est évident qu’à l’origine, qu’au début aucune
société de ce genre n’exigera même deux cent mille
francs, et qu’elle en serait fort embarrassée si elle les
avait immédiatement à sa disposition. On n’avait dans
la discussion cité qu’un seul exemple contraire, celui de
la société des Tisseurs de Lyon. Mais, outre que cette
société comprenait tous les tisseurs de cette cité si im
portante, outre qu’elle ne s’était pas constituée à capital
variable, la vérité officiellement démontrée a prouvé que
les apports ne s’étaient pas élevés au-delà de cent qua
tre-vingt-treize mille francs. Dans tous les cas, il n’y
aurait rien à conclure de ce cas exceptionnellement
spécial à la généralité des sociétés à capital variable.
1 Moniteur, 12 juin <1867.
�266
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Objectera-t-on que si le capital n’est pas limité, on
pourrait doubler, tripler le nombre des actions et mul
tiplier ainsi le versement de cinq francs que chacune
d’elles est tenue de réaliser ?
A cette objection, nous répondrions par la pratique
qui prouve qu’un pareil expédient n’est pas dans les ha
bitudes des sociétés coopératives, Ainsi, d’un état sou
mis ait Corps législatif par le ministre du commerce, il
résulte que sur cent vingt sociétés existant à Paris, soixan
te-huit avaient un capital inférieur à dix mille francs ;
trente, un capital de dix mille à cinquante mille; dou
ze, de cinquante mille à cent mille ; cinq, de cent mille
à deux cent mille; quatre seulement dépassaient deux
cent mille francs, mais pour ces quatre comme pour
les cinq de cent mille à deux cent mille francs, comme
pour les douze de cinquante mille à cent mille, elles n’é
taient arrivées là que successivement et par le dévelop
pement progressif de leurs opérations.
Le ministre avait donc raison de le dire; en étudiant
le mécanisme, le fonctionnement des sociétés coopérati
ves, l’expérience enseignait, et le bon sens indiquait
qu’elles commençaient par des réunions de capitaux peu
considérables et que ce n ’est qu’avec le temps qu’elles
arrivent à se développer. Ainsi, avec la limitation à deux
cent mille francs d’un capital pouvant progresser d’an
née en année d’une manière indéfinie jusqu’à atteindre,
au bout de quinze à vingt ans, à des sommes se chif
frant par inillions, on satisfait aux nécessités des socié
tés coopératives, et on échappe au danger de confondre
�TITRE III, ART.
49, 50, 51.
267
ces sociétés avec celles qui, à l’origine, se constituent
avec des millions, et qui, à la faveur de la clause du ca
pital variable, ne présenteraient aucune garantie vérita
ble, et ne seraient qu’une espèce de fantasmagorie de
richesses qui pourraient disparaître au moyen de la fa
culté de retrait.
543.
— Nous croyons qu’en limitant le capital des
sociétés ouvrières, la loi n’a fait que consacrer un usage
librement accepté, une pratique constamment suivie ;
qu’en fixant celte limite à deux cent mille francs, elle l’a
reculée au delà non-seulement des besoins réels , mais
encore des possibilités.
En effet avec l’action à cinquante francs, le capital de
deux cent mille francs représente quatre mille actions
et exigerait quatre mille souscripteurs. Or imagine-t-on
une société réunissant à son début un pareil nombre
d’adhérants et le dépassant ? Celle qui émettrait une pa
reille prétention et qui tenterait de la réaliser se voue
rait évidemment à la recherche de l’impossible.
Ici encore la pratique est décisive , car ce nombre
de quatre mille souscripteurs ne s’est jamais rencontré
dans les sociétés en formation , et ne se rencontre pas
dans celles qui existent depuis un temps plus ou moins
long.
Ainsi les cent vingt sociétés de Paris, par exemple, se
composent :
Quatre-vingt-cinq de moins de cinquante membres ;
Dix-huit de cinquante à cent membres ;
�268
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Onze de cent à deux cents membres;
Huit de deux cents à mille membres ;
Au dessus de mille il n’y en a pas.
Or, si au lieu de quatre mille actions vous en portez
le nombre à huit mille, à douze mille , que ferez-vous,
sinon rendre la constitution de la société de plus en plus
impossible, car le capital de quatre cent, de six cent mille
francs devra être souscrit en entier pour que cette cons
titution soit possible. A cet égard l’article 48 est précis
et formel. Les sociétés à capital variable ne sont sou
mises aux prescriptions du titre ni qu’outre et indépen
damment des règles générales propres à chaque forme
spéciale de sociétés. Donc , soit que la société à capital
variable se constitue en anonyme , soit qu’elle revête la
forme de la commandite par actions, le capital devra
être en entier souscrit aux termes des titres i et i i . Or,
où trouver ces quatre mille , ces huit mille , ces douze
mille souscripteurs ?
544.
— La limitation du capital à deux cent mille
francs ne serait une gêne, un embarras sérieux, un obs
tacle à la formation et au développement des sociétés
coopératives, que si elle était définitive et immuable, et
qu’elle s’imposât non-seulement au début de la société,
mais encore pendant toute sa durée.
Or la loi s’est bien gardée de donner dans cet excès
qui eût condamné la société à rester stationnaire, et op
posé à tout progrès une infranchissable barrière. Aussi
a-t-elle concédé à l’assemblée générale le pouvoir et le
�TITRE III, ART. 49, 50, 51.
269
droit de voter d’année en année, et par sommes de deux
cent mille francs, l’augmentation du capital. Voilà donc,
dès le début de la seconde année , la société en mesure
de disposer d’un capital de quatre cent mille francs.
Nous sommes de ceux qui souhaitent ardemment qu’
elles soient toutes en position de revendiquer ce béné
fice. Mais une pareille prospérité , un si heureux déve
loppement difficile à supposer est plus difficile encore à
atteindre. On n’en doit pas moins savoir gré au législa
teur de l’avoir prévu , et d’avoir pourvu à ce que cette
prévision exigeait.
545.
— Convenait-il d’imposer la division du capi
tal en actions, si la société se constitue sous la forme de
la société annonyme ?
MM. Jules Simon, Garnier-Pagès, Marie et E. Picard
voyant dans cette division une gêne et un danger pour
les sociétés coopératives, repoussaient cette division. Ils
demandaient en conséquence qu’une disposition expresse
de la loi déclarât l’article 34 du Code de commerce in
applicable aux sociétés à capital variable qui recourraient
à la forme anonyme.
A l’appui de cette proposition , M. Marie disait dans
la séance du 8 juin 1867 :
« Il y a incompatibilité entre la faculté que vous
voulez donner aux sociétés coopératives de se constituer
sous la forme anonyme et l’article 34 du code de com
merce. En effet cet article 34 d i t , que le capital sera
toujours divisible par actions , et que les actions seront
�270
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
de valeur égale. Or, n’est-il pas évident, d’après ce que
nous savons des sociétés coopératives , que les associés
n’ont jamais et ne peuvent jamais avoir que des mises
très—inégales; et par conséquent qu’ils ne peuvent avoir
dans la main, comme représentation de ces mises, que
des titres , actions ou autres très-inégaux. Que devient
alors pour eux la faculté de se constituer en société a nonyme, puisqu’à l’instant même où on la leur donne,
on porte atteinte et une atteinte profonde aux éléments
essentiels et constitutifs de la société coopérative dans
laquelle ils figurent ?
» De deux choses l’une donc : ou bien il faut que
vous retranchiez pour les sociétés coopératives l’article 34
du Code de commerce , et alors il y aura compatibilité,
je l’admets ; que si au contraire vous ne retranchez pas
cet article, l’incompatibilité serait flagrante. Or j’insiste
sur le retranchement, parce que je ne doute pas de vo
tre volonté de concéder sérieusement les facilités que
votre projet contient’. »
A quoi bon disait-on encore exiger des actions, lors
qu’on refuse à ces actions les caractères qui en consti
tuent l’essence ? N’est-ce pas cependant ce que fait la
loi en déclarant que les actions seront nominatives mê
me après leur complète libération ; en n’admettant d’au
tre mode de transmission que le transfert sur les regis
tres de la société ; en concédant soit au conseil d’admi
nistration , soit à l’assemblée générale le droit de s’op
poser au transfert ?
* Moniteur, 9 juin 1867.
�TITRE III, ART.
49, 50, 51.
271
Enfin on ajoutait : les sociétés de coopération , leur
nom l’indique , ont un égal besoin pour se fonder et
prospérer, et des bras et de l’épargne du travailleur, de
ceux-ci non moins que de celle-là. Or l’on conçoit bien
que l’ouvrier qui n’a de ressource que son travail puisse
toujours faire partie de l’association coopérative établie
sous forme de commandite. Mais comment entrera-t-il
dans cette association si elle est constituée sous la forme
anonyme , celle-ci devenant alors une société de capi
taux ?
546.
— Là se décélait surtout l’erreur du système.
Même en revêtant la forme anonyme, la société coopé
rative n ’est pas, ne peut pas être une association de ca
pitaux. Où donc en effet rencontrer le capital, lorsque
les associés ont le droit de retirer leur apport soit en to
talité soit en partie ?
L’essence de la coopération est, dans toutes les hypo
thèses , la personnalité. Le gérant de l’association des
maçons de P a ris , M. Cohadon , disait avec raison dans
l’enquête : La société coopérative ne peut considérer le
capital que comme l'outil de l'associé ; elle ne peut ad
mettre qu'un associé qui lui convienne. La transmission
ne peut avoir lieu que du consentement de la société.
La conclusion qui s’en induisait logiquement c’est que
l’action dont la cessibilité constitue le caractère essentiel
était antipathique à la société coopérative. L’action, oui;
mais non le capital. Même considéré comme l’outil de
l’associé, il en fallait nécessairement un quelconque, car
�272
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
pouvait-on imaginer une société n’offrant ni responsa
bilité personnelle indéfinie,ni capital? Quel eût été le sort
d’une société pareille, et quel crédit eût-elle rencontré.
Or, si la société coopérative devait avoir un capital,
fallait-il bien régler de quelle manière ce capital se di
viserait entre les associés, et la portion que chacun d’eux
devait en fournir. Que cette portion s’appelât part d’in
térêt ou action, c’est ce dont il importait peu, à notre avis, de se préoccuper.
«
547.
— On objectait que les sociétés coopératives
qui s’étaient formées n’avaient pas admis l’action.Com
ment auraient-elles pu agir autrement, celles qui avaient
dû se constituer en nom collectif ou en commandite
simple ?
On n’avait pas usé de l’action 1 Dites au contraire que
jusqu’en 1856, un des plus graves obstacles aux socié
tés coopératives avait été l’abus des actions poussé jus
qu’au plus révoltant scandale. Qui ne se rappelle ces so
ciétés aux actions de cinq francs qui n’étaient, suivant
l’expression du rapporteur, que d’immenses fraudes dans
lesquelles on pipait l’épargne de l’ouvrier, l’épargne du
pauvre, et au moyen desquelles on réduisait à la dé
tresse et à la misère ceux que l’intérêt social commande
de protéger?
Depuis 1856 les sociétés coopératives ne pouvaient
songer aux actions. En en fixant le minimum à cent ou à
cinq cents francs selon que le capital atteignait ou dépas
sait deux cent mille, et en exigeant le versement préalable
�TITRE III, ART. 4 9 , 5 0 ,
81.
273
du quart au moins, la loi de 1856 d’abord, celle du 23
mai 1863 ensuite les leur avaient rendues inabordables.
Ce que la loi de 1867 en imposant ou en permettant
l’action ne devait pas perdre de vue, c’était le caractère
de personnalité des sociétés qu’elle venait réglementer
et qu’elle voulait encourager et favoriser. Or n’a-t-elle
pas rendu le plus éclatant hommage à ce caractère, lors
qu’elle a déclaré que les actions resteraient nominatives
même après entière libération ; lorsqu’elle n’a admis
leur transmission que par un transfert sur les registres
sociaux; lorsque, enfin, elle a armé la société du droit
de s’opposer au transfert.
En réalité on n’avait pas à se tant préoccuper des in
convénients qu’on craignait de la division par actions,
car si l’on avait le mot , on n’avait pas réellement la
chose. Telles que les organise notre titre ih , les actions
sont plutôt des parts d’intérêt que des actions propre
ment dites.
548.
— Quant à la prétendue incompatibilité entre
l’article 34 du Code de commerce et la société coopéra
tive, elle ne repose que sur une confusion dont il est fa
cile de se rendre raison.
Cet article 34 exige non que chaque associé ait le mê
me nombre d ’açtions , ni qu’il se soit libéré dans les
mêmes proportions , mais que chaque action soit d’une
valeur égale. Donc, lorsque la société coopérative a di
visé son capital en autant d’actions que de chiffres de
cinquante francs , elle a littéralement exécuté les pres
criptions de cet article.
il. —
t8
�274
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Il importe peu que l’un ait souscrit pour une action,
l’autre pour deux ou un plus grand nombre; que ceux
qui ont le même nombre d’actions lésaient libérées dans
des proportions égales. Cette inégalité dans la souscrip
tion ou dans les versements ne peut avoir qu’un effet unique, à savoir une inégalité correspondante dans la par
ticipation des bénéfices , car ce partage n’est nullement
réglé par le Code de commerce , et si la valeur de l’ac
tion doit être égale , l’attribution du bénéfice qui est le
but final de l’action ne peut que varier suivant les ver
sements opérés par les souscripteurs.
549.
— « Ne croyez donc pas , disait M. Rouher,
que l’article 34 du Code de commerce gêne l’article 48.
L’article 34 fixe la division du capital en actions égales,
et ces actions ainsi constituées sont la garantie des tiers;
car, si elles n’étaient pas libérées , les tiers pourraient
rechercher les porteurs et les obliger à verser les som
mes nécessaires pour désintéresser les engagements so
ciaux.
» Mais dans cette division par actions n’appercevez
à aucun degré le mode de partage des bénéfices.
» Ainsi un ouvrier aura versé vingt-cinq francs, il
prendra son bénéfice pour la part proportionnelle à son
versement ; un autre aura versé cinq francs , il prendra
une part proportionnelle à ce versement ; un autre enfin
aura versé cinquante francs , il prendra également une
part proportionnelle à ce versement de cinquante francs.
» Vous voyez donc que la division initiale n ’influe
�TITRE III, ART.
49, 50, 51.
275
nullement sur les retraits partiels ; que ces retraits servent
seulement à fixer la répartition des bénéfices sociaux.
» Donc l’article 34 ne gêne point l’article 4S *. »
550.
— M. Rouher n’admet pas que l’ouvrier qui
n’aurait que son industrie ne puisse pas devenir mem
bre d’une société coopérative constituée sous la forme
anonyme. L’industrie est par elle-même aussi précieuse
et quelquefois plus précieuse que l’argent: Pourquoi ne
constituerait-elle pas une mise de fonds dans une société
quelle qu’elle soit.
« Ainsi, disait le ministre d’Etat, il est incontestable
que si un associé se présente venant réclamer une part
des bénéfices pour l’apport de son industrie, l’apport de
cette industrie et sa valeur devront être fixés par les sta
tuts. Les statuts ayant une fois constaté la valeur de cet
apport industriel, il faudra que l’assemblée générale
confirme cette évaluation. La tâche ne sera pas bien com
pliquée, car les statuts auront contradictoirement évalué
la valeur de l’apport et de l’industrie de celui qui n’ap
portera pas de cap ital, et l’assemblée générale ne fera
que vérifier la légitimité de cette évaluation,ce qui, dans
les sociétés coopératives, sera d’autant plus facile qu’elle
sera faite par des ouvriers de la même profession, de la
même industrie , connaissant directement la personne
qui n’apporte que son industrie, et pouvant très-exacte
ment se rendre compte de la légitimité des stipula
tions2. »
i Moniteur, 9 juin 1867
1 Ibidem.
�276
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
En d’autres termes, l’apport de l’industrie est l’ap
port en nature prévu et réglé par les articles 4 et 24 de
la loi, applicables à la société anonyme à capital varia
ble, comme à la commandite par actions, comme à l’a
nonyme ordinaire.
La division par action ne contrariait donc en rien la
société coopérative. Elle ne s’opposait ni à sa fondation
ni à ses développements. Le Corps législatif ne crut pas
devoir la repousser.
551.
— Cette division admise , quel devait être le
taux de l’action ? Ici le législateur avait à prendre en
très-sérieuse considération le personnel des sociétés qu’il
organisait, et on ne peut lui reprocher de ne pas l’avoir
fait. En fixant à cinquante francs le taux de l’action, et
en n’exigeant que le versement préalable du dixième, il
s’est tenu dans des limites assez humbles pour être a bordables par tous.
Mais la modeste pièce de cinq francs, qui n’est rien
envisagée du côté des riches , est beaucoup quand on
l’envisage du côté du pauvre. Pour l’ouvrier elle repré
sente bien du courage , bien des sacrifices, comme le
disait M. Jules Simon.
Aussi faisait-on remarquer que la loi n’en exige le
versement que lorsque la société vient réclamer une place
dans le commerce et se manifester au public. Jusque là
rien n’empêche que des ouvriers , que des travailleurs
s’associent, mettent en commun leur industrie, se cons
tituent pour ainsi dire en caisse d’épargne , et parvien-
�TITRE I I I , ART.
49, 80, S i.
277
nentau moyen de vprsemenls de dix, de quinze, de vingt
centimes plus ou moins répélés, à économiser cette pièce
de cinq francs qui permet à leur société de se produire
enfin à l’égard des tiers, avec quelque chance de succès.
En effet, pour réussir auprès du public, pour obtenir
la confiance et le crédit qu’elle vient solliciter, il est in
dispensable que la société offre une surface et des ga
ranties qui puissent appeler et légitimer celle confiance
et ce crédit. Pour cela il lui faut ou la responsabilité
personnelle solidaire et indéfinie des associés , ou un
capital qui puisse devenir le gage des engagements
sociaux. Se présenter sans l’un de ces deux éléments,
c’est s’exposer à venir aboutir au plus désastreux in
succès.
Or la responsabilité indéfinie ne convenant pas aux
sociétés entre ouvriers, il fallait dans leur intérêt même
exiger un capital souscrit en entier, mais versé seulement
en partie. À ce point de vue on ne sera pas tenté de re
procher à la loi de s’être montrée trop sévère.
En effet la société pouvant se constituer avec sept as
sociés seulement, il résulte du taux des actions à cin
quante francs et du versement réduit au dixième,qu’elle
pourra fonctionner avec un capital souscrit de trois cent
cinquante francs et une somme disponible de trente-cinq
francs.
Le rapporteur pouvait donc sans trop de témérité dire
que bien loin d’être dirigées contre les sociétés coopé
ratives , ces prescriptions de la loi avaient pour but de
les favoriser, d’assurer leur marche, de leur ménager du
�278
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
crédit et de leur permettre de conquérir la confiance qui
pouvait seule les faire utilement aboutir.
552.
— Aux termes de notre article 50 , les actions
ne sont négociables qu’après la constitution de la so
ciété et seront nominatives même après leur entière li
bération.
Il semble que la loi aurait pu se dispenser de recon
naître la négociabilité des actions. Cette négociabilité en
effet ne puise sa raison d’être que dans l’une des deux
hypothèses suivantes : ouda nécessité de sortir de la so
ciété avant sa dissolution ; ou le désir de spéculer sur les
variations que la valeur des actions peut subir.
Or, dans les sociétés à capital variable , l’associé est
libre de sortir de la société à quelque époque qu’il en
éprouve le besoin ou la volonté. L’article 52 est formel
et précis à cet égard. A ce point de vue la faculté de
négocier l’action ne donnait aux associés que ce qu’ils
avaient déjà.
On a cependant compris que le remplacement d’un
associé peut être plus avantageux à la société que sa re
traite. Celle-ci en effet entraînant la restitution d’une
partie du capital, en diminuerait l’importance et pour
rait jeter quelque trouble dans les opérations. Il était
digne de la prévoyance de la loi de ne pas rendre cette
retraite inévitable et forcée.
Contre la spéculation sur la valeur des actions, c’està-dire contre l’agiotage , la loi a imposé aux actions le
caractère nominatif. En excluant la forme au porteur,
�TITRE III, ART.
Æ9, 50, 51.
Î7 9
en rendant la négociation beaucoup plus difficile , elle
opposait un obstacle sérieux à ces manœuvres qui ne
pouvaient que compromettre la société.
•: f i
JÉ||
553.
— Mais ce n’était pas tout, et la nature de ces
sociétés exigeait plus encore. Leur avenir, disait le rap
porteur, dépend en grande partie de leur union, et celleci naîtra surtout de l’harmonie des éléments qui cons
titueront le personnel. Ce qu’il faut souhaiter de voir ré
unis sous le même drapeau, ce sont des ouvriers qui se
connaissent, liés par la pratique des mêmes devoirs, la
borieux , économes , intelligents , quoique à des degrés
divers , et mettant en commun ce capital m o ral, supé
rieur de beaucoup , au point de vue du succès même,
aux faibles ressources industrielles sur lesquelles repose
l’association.
Il fallait donc veiller à ce que les actions se négociant
librement, n’arrivassent pas en des mains de personnes
dont l’introduction dans la société viendrait y semer la
discorde et le trouble, et en compromettre à chaque ins
tant l’existence.
Voilà pourquoi en admettant la négociabilité des ac
tions, l’article 50 a non-seulement exigé que leur trans
mission ne s’opérât que par un transfert sur les regis
tres , mais encore autorisé que les statuts donnassent,
soit au conseil d’administration, soit à l’assemblée géné
rale, le droit de s’opposer au transfert.
Cette dernière disposition n’était au reste que l’appli
cation de la règle consacrée par l’article 1 861 du Code
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280
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Napoléon , et jamais celle applicalion ne pouvait être
mieux justifiée. En effet à côté des avantages qu’elle as
surait, elle n’avait aucun inconvénient, pas même celui
de retenir dans la société un associé qui voulait en sor
tir. Si malgré le refus d’agréer son successeur l’associé
persiste à vouloir se retirer , il n’aura qu’à user de la
faculté donnée par l’article 52.
554.
— M. Rivière pense qu’en interdisant la né
gociation par les voies commerciales ordinaires , la loi
n ’a pas entendu prohiber la cession par la voie civile1.
Le texte et l’esprit de la loi repoussent également cette
doctrine. Il est évident qu’en décidant que la négocia
tion ne pourra avoir lieu que par voie de transfert sur
les registres , l’article 50 prohibe sans exception toutes
les autres voies.
Ce que la loi s’est proposée, c’est d’empêcher l’intro
duction dans la société d’associés dont la personnalité,
dont l’inaptitude ou l’incapacité serait pour elle une me
nace et un danger permanents. Or, à ce point de vue,
qu’importe que la transmission s’accomplisse commer
cialement ou civilement? Le danger est le même,et l’on
ne comprendrait pas que la loi armant la société dans
un cas, l’eût laissée désarmée dans l’autre.
Enfin pourquoi une cession par la loi civile ? Où en
était la nécessité , où le motif de l’admettre en présence
du droit concédé par l’article 52 ?
' N* 335.
�TÎTRB III, ART. 49, 50, 51.
281
La doctrine de M. Rivière ne saurait donc être ac
cueillie.
La détermination du taux des actions à cinquante
francs est invariable pendant toute la durée de la so
ciété , alors même que par le résultat d’augmentations
successives le capital eût été porté à six cent, à huit cent
mille francs, à un million.
555.
— L’article 48 soumettant les sociétés à capi
tal variable aux règles générales des sociétés dont elles
prennent la forme, on aurait pu soutenir que, par ap
plication du paragraphe premier de l’article 1er de la loi,
dès que leur capital dépassait deux cent mille francs les
actions devaient être portées à 500 francs.
Que cette prétention fût fondée, qu’elle ne le fût pas,
le silence de la loi lui permettait de se produire et de
devenir ainsi matière à contestation.
Aussi, et dans l’intention de prévenir tout doute, toute
difficulté, M. Jules Simon proposait-il d’ajouter à l’ar
ticle : Les dispositions du paragraphe premier de l’arti
cle 1er de la loi ne sont pas applicables aux sociétés à
capital variable.
La commission d’abord , le Gouvernement ensuite
ayant déclaré que l’amendement était inutile parce que
l’inapplicabilité qu’il avait pour objet de formuler résul
tait implicitement de l’article 51, M. Jules Simon retira
sa proposition.
Ce qui n ’était pas inutile c’est la déclaration du rap
porteur corroborée par celle du ministre du commerce.
�282
LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Grâce à i’une et à l’autre , la prétention que nous exa
minons se trouvant formellement condamnée n ’osera se
produire.
5 5 6 . — Les actions resteront donc quoi qu’il arrive
à cinquante francs et chacune d’elles devra verser le
dixième au moins de son montant. L’article 51 déclare
que ce n’est qu’après ce versement que la société pourra
être définitivement constituée.
Bien que l’article soit muet sur la souscription de l’en
tier capital, celte souscription n’en reste pas moins la
condition sine qua non de la constitution de la société.
L’article 48 déclarant les dispositions de l’article 1er ap
plicables aux sociétés à capital variable, il était inutile
de les reproduire.
Il en eût été ainsi du versement si à ce sujet, l’arti
cle 1er n’avait pas été modifié. Mais dès qu’on réduisait
ce versement au dixième, on ne pouvait s’en référer à
l’article 1er qui exigeait qu’il fût du quart au moins et il
devenait indispensable de s’en expliquer.
557.
Qu’en est-il des augmentations que le ca
pital pourra recevoir successivement? Faudra-t-il qu’à
chacune d’elles la somme ajoutée au capital soit souscrite
en entier et que le versement du dixième ait été réalisé?
Nous ne voyons pas sur quel fondement on appuyerait l’affirmative. Pour l’admettre, il faudrait supposer
une obligation que la loi n’a ni créée ni pu créer, et al
ler jusqu’à prétendre que sa violation entraînerait la nul
lité rie la société.
�TITRE III, ART.
4-9 , 50 , 51 .
283
Or on comprend que faute de la souscription totale
du capital et du versement exigé par la loi, la société ne
puisse se constituer. Mais comment admettre que si ayant
satisfait aux conditions de la loi, elle a régulièrement
procédé à sa constitution et légalement fonctionné pen
dant une année au moins, un événement postérieur lui
fasse perdre le bénéfice de cette constitution.
La loi n’a pu autoriser cette énormité, et en gardant
le silence à l’égard des augmentations du capital dont
on pouvait prévoir le besoin dans la commandite par
actions et dans l’anonyme ordinaire, qu’on prévoyait et
qu’on autorisait dans la société à capital variable, elle
a suffisamment indiqué qu’elle s’en remettait à ce sujet
à l’intérêt des associés, qui, s’ils sont dans la nécessité
d’augmenter leur capital pour répondre au développe
ment de leurs opérations, n’oublieront rien de ce qui
pourra leur procurer des souscriptions et des versements.
558.
— Aux termes de l’article 51, les statuts de
vront déterminer une somme au-dessous de laquelle le
capital ne pourra être réduit par les reprises des apports
autorisées par l’article 48. Cette somme ne pourra être
inférieure au dixième du capital social.
Mais elle pourra être supérieure, les associés seuls
sont juges de ce qu’exige l’intérêt réel de la société ; et
c’est cet intérêt qui doit les diriger dans la détermina
tion qu’ils sont appelés à faire. Il est évident que plus
la partie invariable du capital sera importante, plus s’aggrandira le cercle des opérations.
�284
;
loi
de
1867
su r
l e s so c ié t é s
Si les siatuts ont omis de faire celte détermination, la
somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être
réduit est de plein droit d’un dixième. L’importance de
la détermination, l’influence qu’elle doit exercer sur l’a
venir de la société commandaient de suppléer à la né
gligence des intérêts.
Le législateur ne pouvait pas se dissimuler combien
serait délicate vis-à-vis des tiers la position des sociétés
à capital variable. Il était facile de comprendre que pour
apprécier le crédit qu’ils doivent accorder à la société,
ces tiers auraient exclusivement égard à la quotité du
capital qui ne pouvait être reprise. Il fallait donc que
cette quotité fût déterminée ou par les statuts ou par la
loi elle-même.
559.
— La discussion des articles 50 et 51 ramena
l’attention sur la faculté de reprise partielle des ap
ports. Nous avons déjà rappelé les observations de M.
Marie à ce sujet. On y revint pour signaler les dangers
qu’elle faisait courir à la société.
Ainsi, M. Martel posait l’hypothèse suivante : une
boulangerie se crée au capital de dix mille francs qui
sont intégralement versés. L’administrateur croit le mo
ment favorable pour acheter des farines qu’il prévoit de
voir augmenter. Il en achète donc pour six mille francs
payables dans quinzaine ; mais dans cette quinzaine, les
retraits partiels s’élèvent à sept mille francs, que fera
l’administrateur, disait M. Martel?
Une société au capital de cent mille francs, disait de
�TITRE II I, ART.
49, 50, 51.
285
son côté M. Josseau, peut être obligée d’avoir un outil
lage de vingt-cinq ou trente mille francs. Les cent mille
francs sont versés et les affaires engagées sur ce pied.
Mais les retraits réduisent le capital à dix mille francs et
l’outillage est de vingt-cinq mille. Comment marchera
la société ?
On faisait là, à notre avis, un procès injuste au re
trait partiel. Il est évident que dans l’un et l’autre cas,
l’embarras tenait non au retrait partiel, mais à la faculté
du retrait en elle-même. En effet, cet embarras eût-il
moins existé si, au lieu d’être partielle , la reprise eût
été totale ?
La conséquence logique eût donc été la suppression
absolue de tout retrait. Mais c’était blesser à mort les so
ciétés coopératives, les rendre impossibles. Dès lors,
fallait-il bien accepter les inconvénients que celte situa
tion entraînait.
Le seul remède possible est l’application intelligente
de l’article 51. Ainsi, dans l’hypothèse sur laquelle rai
sonnait M. Josseau, si la société au capital de cent mille
francs doit avoir un outillage de vingt-cinq mille francs,
les statuts doivent stipuler que le retrait ne pourra dé
passer la moitié, les deux tiers du capital social : ceux
qui créent une société doivent en assurer le fonctionne
ment dans tous les cas.
Dans l’hypothèse de M. M artel, il y aurait gestion
inintelligente. On ne comprendrait pas qu’ayant l’a r
gent en caisse, l’administrateur renvoyât le paiement
des farines à quinzaine, au risque de se voir dans l’im-
�â86
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
possibilité d’y satisfaire par suite de retraits qu’il est
toujours prudent de prévoir.
En l’état de cette épée de Damoclès suspendue sur les
sociétés à capital variable, des administrateurs intelli
gents et sages prendront pour base de leurs engagements
le chiffre du capital qui doit rester invariable et se,gar
deront bien d’engager l’avenir au-delà de cette limite.
Il appartient donc aux intéressés de déterminer jus
qu’à quelle, somme pourront atteindre les retraits. Cette
détermination doit être basée sur la nature de la socié
té, sur ses besoins réels, sur la position et les ressources
des associés. Une fois faite, elle est invariable et ne peut
plus être modifiée ou changée pendant toute la durée
de la société.
560.
— M. Jules Simon, dont les intentions ne pou
vaient être suspectées, demandait qu’il en fût autre
ment. De concert avec quelques-uns de ses collègues,
il demandait qu’on insérât dans la loi la disposition ad
ditionnelle suivante :
« La société, en se conformant de nouveau aux pres
criptions des articles 55, 56 et 57 de la présente loi ,
pourra abaisser le chiffre du capital social, et le chiffre
de la somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra
être réduit par la reprise des apports autorisés par l’ar
ticle 48. »
Cette proposition s’étayait sur ce qu’il arrive souvent
qu’une société coopérative a plusieurs branches d’opé
rations, et que, par exemple, une société de consomma-
�TITRE III, ART. 4 9 , 5 0 ,
51.
287
tion comprend le vêtement, la chaussure, les vivres, le
lit. Or, après avoir essayé ces divers genres d’opérations,
elle peut s’apercevoir que l’un deux est nuisible aux af
fairas et y renoncer. Renonçant à une branche d’indus
trie, il est naturel qu’elle renonce à une partie du capital.
La proposition, en accordant la faculté de modifier le
chiffre du capital, ne faisait que concéder ce que l’arti
cle 48 consacrait déjà en autorisant les reprises partiel
les de l’apport. Elle était donc inutile à ce point de vue.
Elle était dangereuse au point de vue de l’abaisse
ment du chiffre au-delà duquel la reprise pourrait avoir
lieu, dangereuse pour les tiers comme pour la société
elle-même.
Sans doute la publicité donnée à la résolution pou
vait sauvegarder l’intérêt de ceux qui viendraient, après
cette publication, contracter avec la société; mais les
tiers qui avaient traité avant, qui n’étaient devenus ses
créanciers qu’en considération du gage que leur offrait
la partie du capital déclarée invariable par les statuts,
était-il juste qu’on vînt après coup leur enlever ce gage,
et leur retirer la garantie sur la foi de laquelle ils avaient
traité ?
Mais tous les associés demeuraient pendant cinq ans
responsables envers ces créanciers I C’était magnifique
en théorie ; mais dans la pratique que pouvait valoir
cette responsabilité avec un personnel aussi ambulatoire,
aussi insaisissable, et qui le plus souvent n’aura d’autres
ressources que son travail.
Ce qui pouvait résulter de là, c’est que les tiers ne
�288
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
I
pouvant plus compter sur rien , menacés sans cesse de
voir le lendemain leur retirer la garantie que leur offrait
la veille, refuseraient tout crédit à la société. Que de
viendrait dès lors celle-ci ; trouverait-elle dans son mo
deste capital l’équivalent de cet élément si utile , si in
dispensable à tout commerçant ?
Exposer la société à une pareille chance c’était, dans
l’intention de la favoriser , lui fermer toutes les issues,
lui interdire tout espoir de succès, la précipiter vers une
ruine inévitable. Les amis les plus dévoués aux intérêts
des ouvriers n’ont qu’à applaudir au rejet de la propo
sition.
561.
— En l’état, un capital minimum dixième au
moins du capital social doit rester à l’abri de tçut retrait,
de toute reprise. Les tiers qui ont fait crédit à la socié
té, en considération précisément de ce minimum , doi
vent le retrouver intact à moins d’une déconfiture com
plète. L’intérêt des tiers est ici l’intérêt de la société ellemême, puisque sans cètte garantie elle ne pourrait ob
tenir le crédit qui peut suppléer à la modestie de son
capital et lui permettre de développer ses opérations.
A rt. 5 2 .
Chaque associé pourra se retirer de la société
lorsqu’il le jugera convenable, à moins de con
ventions contraires et sauf l’application du pa
ragraphe premier de l’article précédent.
�TITRE III , ART.
52, 53, 54.
289
Il pourra être stipulé que l’assemblée générale
aura le droit de décider, à la majorité fixée peur
la modification des statuts, que l’un ou plusieurs
des associés cesseront de faire partie de la so
ciété.
L’associé qui cessera de faire partie de la so
ciété, soit par l’effet de sa volonté soit par suite
de décision de l’assemblée générale, restera tenu,
pendant cinq ans, envers les associés et envers
les tiers , de toutes les obligations existant au
moment de sa retraite.
A rt. 5 3 .
La société, quelle que soit sa forme, sera va
lablement représentée en justice par ses admi
nistrateurs.
A rt.
54.
La société ne sera point dissoute par la mort,
la retraite, l’interdiction, la faillite ou la décon
fiture de l’un des associés ; elle continuera de
plein droit entre les autres associés.
SOMMAIRE
562.
563.
Faculté pour chaque associé de sortir de la société ; son ca
ractère.
Critiques de M. Pouyer-Qnertier.
H. — 19
�290
564.
565.
566.
567.
568.
569.
570.
571.
572.
573.
574.
575.
576.
577.
578.
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
Appréciation.
Droit des associés de stipuler la convention contraire.
La sortie de la société n’est admise que sauf l’application
du paragraphe premier de l ’article 51 ; conséquence.
Faculté pour les associés de la subordonner à telles autres
conditions qu’ils jugeraient utiles.
Dans quels cas les articles 1869 et 1870 du Code Napoléon
pourraient être applicables.
Intérêt pour la société de stipuler un délai pour le rembour
sement.
On peut stipuler que l’assemblée générale aura le droit
d’exclure un membre ; caractère de ce droit.
L’assemblée générale est seule compétente pour l ’exercer.
Majorité requise.
Sa décision n ’est pas-susceptible de recours.
Quid si le capital est descendu à son minimum légal ou st atutaire.
Responsabilité de l’associé qui sort ou qui est exclu de la
société ; son caractère.
Durée de la responsabilité.
Droit pour la société d’être représentée en justice par ses ad
ministrateurs.
La mort d’un associé ne met pas fin à la société.
Continue-t-elle avec les héritiers de l ’associé décédé ?
562.
— La faculté pour un associé de sortir de la
société lorsqu’il le juge convenable est une faculté ex
orbitante réellement inconciliable avec les principes or
dinaires en matière d’associations ; mais on ne doit pas
perdre de vue que la société à capital variable est une
société à part, m i generis, qui pouvait bien emprunter
quelques règles aux sociétés de droit commun, mais qui
avait des principes en dehors de ces règles et des exigen-
�TI TRI! III, ART.
52, 53, 54.
291
ces auxquelles il fallait satisfaire, sous peine d’en rendre
l’existence impossible. Les mêmes raisons qui avaient
fait admettre la variabilité du capital, commandaient la
faculté pour les associés de sortir à leur convenance de
la société. Comment les y retenir, les y enchaîner, en
effet, si par leur état même et les nécessités de leur po
sition ils étaient obligés de s’éloigner du siège social et
de transporter leur domicile à des distances plus ou moins
considérables ?
D’ailleurs et à proprement parler, l’article 52 n’était
que la conséquence logique, que la confirmation de l’ar
ticle 48. Qu’était-ce, en effet, que la reprise totale des
apports, sinon la retraite, la sortie de la société? A quel
titre prétendrait-il lui appartenir encore celui qui n’y a
plus le moindre intérêt ?
565.
— Dans la discussion législative , M. PouyerQuertier attaquait vivement celte disposition :
« Si un associé, disait-il, peut se retirer de la société
le jour où il lui p la ît, il n’y a pas de société possible.
Vous ne voulez pas faire seulement des sociétés de con
sommation vous avez prévu des sociétés de crédit et de
production. Voilà des sociétés qui surgiront avec un
capital prévu ; elles organisent une production, puis vous
autorisez les sociétaires à disparaître quand bon leur
semblera. Des bruits fâcheux courent sur la société : si
la société passe pour avoir fait une mauvaise opération,
que feront les actionnaires intelligents ? Ils se retireront,
et il ne restera que les dupes pour recueillir les résultats
�292
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
de cette organisation. Eh bien I je vous assure que je
ne vois aucune espèce de garantie pour les associés entre
eux, aucune garantie pour les tiers.
» Maintenant vous me dites : nous avons obligé les
associés pour cinq ans. Oui ils resteront obligés. Je vou
drais bien que M. le rapporteur me d it, quand il s’agit
d’associations coopératives , s’il est facile de retrouver,
pendant une durée de cinq a n s , tous les ouvriers qui
auront été associés , pour exercer contre eux le recours
autorisé par la lo i.1 »
5 6 4 . — Le ministre du commerce avait raison de
dire que les critiques de M. Pouyer-Quertier s’adres
saient , non à l’article 52 spécialement, mais au prin
cipe de la loi lui-même. Il est évident, en effet, que s’il
devait en être des sociétés coopératives comme des so
ciétés ordinaires, une loi spéciale était complètement in
utile ; on n’avait qu’à s’en référer soit au Code de com
merce, soit aux titres i et n de la loi nouvelle.
La nécessité d’une loi spéciale reconnue et admise, ses
dispositions étaient en quelque sorte dictées par la na
ture même des sociétés qu’elle venait régir. Puisque leur
personnel était essentiellement incertain et ambulatoire,
le capital devait en être variable ; et, comme tout s’en
chaîne , cette variabilité du capital , nous venons de le
dire, n’était que la faculté indirecte de sortir de la so
ciété en retirant son épingle du jeu. Dès lors il n ’y avait
1 Moniteur, -12 juin <186?;
s
�TITRE III, ART.
52, 53, 54.
293
ni inconvénient ni danger à en concéder la faculté di
recte.
5 6 5 . — Mais il n’est pas exact de dire que la loi a
méconnu et sacrifié l’intérêt des associés. Tout ce qu’elle
pouvait et devait faire , c’était de les mettre à même de
se protéger eux-mêmes, c’était de les rendre les arbitres
suprêmes de l’opportunité et de la convenance de la
mesure, et elle n ’y a pas manqué. L’article 52 , en ef
fet, permet à chaque associé de se retirer de la société à
moins de convention contraire.
Donc si l’intérêt des associés exige qu’on refuse la fa
culté de quitter à son gré la société , ils sont libres d’y
pourvoir en faisant de ce refus la loi statutaire.
D’autre part la reprise totale ou partielle des apports
n’est réalisable qu’autant que les statuts la stipulent ex
pressément. Donc les associés sont en position d’empê
cher toute retraite volontaire tant directe qu’indirecte, et
si s’abstenant de le faire ils compromettent leur intérêt,
à qui peuvent-ils s’en prendre si ce n’est à eux-mêmes
et à eux seuls.
5 6 6 . — Quant aux tiers, nous venons également de
le voir, ils n’ont à compter et ils ne compteront jamais
que sur le capital minimum qui ne peut subir d’atteinte
dans aucun cas, pas plus dans celui d’une retraite vo
lontaire que dans celui d’une reprise totale ou partielle
des apports.
L’article 52 en effet n’autorise la sortie volontaire de
�294
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
l’associé que sauf l'application du paragraphe premier
de l’article précédent, c’est-à-dire que dès que le capi
tal sera descendu au minimum légal ou statutaire, au
cun associé ne pourra plus se retirer de la société quel
que convenance qu’il y eût pour lui à le faire , car on
ne sort de la société que pour recevoir la partie du ca
pital à laquelle on a droit ; et pourquoi cette sortie si
l’on ne peut et ne doit recevoir une obole.
L’intérêt des tiers est donc sauvegardé autant qu’il peut
l’être : on leur assure intact le seul gage sur lequel ils
ont pu compter.
5 6 7 . — Seulement de la combinaison des articles
51 et 52 il résulte que la sortie de la société ou la re
prise totale ou partielle des apports devient en quelque
sorte le prix de la course. L’essentiel, en effet, est d’ar
river avant que le capital soit descendu à son minimum,
puisque cette limite atteinte il n’y a plus de réduction
possible. Il peut donc se faire que l’un ait retiré tout son
apport et que l’autre ne puisse rien en reprendre malgré
le besoin urgent qu’il en éprouverait.
Evidemment la loi ne pouvait remédier à cet état des
choses, mais les associés le peuvent. Les statuts ayant à
autoriser les reprises ou à prohiber les retraites, peuvent
subordonner les unes et les autres à telles conditions qui
pourront maintenir, quant à ce, les associés sur le pied
d’une égalité parfaite.
5 6 8 . — Les articles 1869 et 1870 du Code Napo-
�TITRE III, A.RT.
52, 53, 54.
295
léon ne pourraient incontestablement être invoqués con
tre un associé qui viendrait isolément signifier sa volonté
de sortir de la société. Mais seraient-ils applicables dans
le cas où , après s’être concertés , plusieurs associés se
retireraient de façon à nuire à la société ?
A cette question posée parM.E. Picard, M. le rapporteur
répondait, qu’en présence des termes de l’article 52, on
ne pouvait méconnaître l’intention du législateur de dé
roger aux articles 1869 et 1870. « Mais, ajoutait-il, au
sentiment de la commission, si plusieurs associés par une
sorte de coalition, c’est-à-dire par une fraude véritable,
pour jeter la société dans des embarras, par une fraude,
le mot dit tout, se retiraient dans des conditions inop
portunes, il pourrait y avoir lieu par les tribunaux d’ap
pliquer les principes du droit commun1. »
La fraude, en effet, ne saurait être nulle part tolérée,
et elle fait exception à la règle de l’article 52 comme à
toutes les autres. Mais la fraude, c’est à celui qui l’allè
gue qu’incombe la charge de la prouver ; et cette preuve
comment la faire dans notre espèce. Plus les dissidents
se seront entendus et concertés, plus ils mettront de soins
à le cacher. C’est un à un et même à de certains inter
valles qu’ils viendront annoncer leur retraite, et la plu
part auront déjà retiré leur mise que d’autres ne l’au
ront pas même encore demandée. Comment en cet état
parler de complot et surtout le prouver ?
A ces embarras, à ces difficultés il y aurait un remède
Moniteur, 12 juin 1867,
�296
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
héroïque : ce serait de ne pas autoriser les reprises de
l’apport totales ou partielles, et d’exclure la sortie volon
taire de la société. Mais cela pourrait bien devenir un
obstacle à la formation de la société. C’est à ceux qui
sont appelés à en faire partie, à réfléchir et à voir ce qui
convient le mieux à leur position et à leur intérêt.
569.
— Dans tous les cas, il est une précaution que
nous conseillons de ne pas omettre , à savoir , celle de
stipuler un délai soit pour le remboursement des repri
ses, soit pour la restitution de ce qui peut revenir à l’as
socié qui sort de la société.
On comprend tout le trouble que pourrait occasionner
aux sociétés la nécessité de rembourser immédiatement
et à l’improviste une partie plus ou moins considérable
du capital, surtout à celles de production ou de consom
mation qui ont dû consacrer ce capital à se procurer
leur outillage ou à l’achat de marchandises. Il est donc
prudent et sage de faire en sorte de n’être pas pris au
dépourvu , et de se ménager le moyen de satisfaire aux
remboursements à l’aide des rentrées.
Ce délai, comme le dit M. Vavasseur, suffira bien sou
vent d’ailleurs à tenir en bride le caprice , la mauvaise
humeur d’un moment , et à empêcher des scissions de
nature à amener et à nécessiter la dissolution de la so
ciété.
A tous ces avantages, la réserve d’un délai pour le
remboursement joindra celui de permettre de soupçon
ner les retraites concertées et frauduleuses. Il est en ef-
�TITRE I I I, ART.
52, 53, 54.
297
fet permis de croire que pendant le cours de ce délai les
demandes de sortie s’accumuleront, et l’on pourra ainsi
apprécier leur caractère par leur nombre et par les mo
tifs qui ont pu les inspirer.
570.
— La seconde disposition de l’article 52 n’est
pas moins exorbitante que la première : elle introduit
l’ostracisme dans les sociétés à capital variable. Mais était-il possible d’agir autrement ? Oui veut la fin veut
les moyens. Or, puisqu’on voulait organiser et favoriser
la société coopérative, on devait nécessairement admet
tre et concéder tout ce qui pouvait et devait amener ce
résultat.
I
Rien n’y conduisait plus sûrement qu’un contrôle ac
tif du personnel même de la société. Aucune mesure
n’était aussi indispensable à son existence ; et c’est cette
conviction qui avait déjà fait concéder à la société la fa
culté de s’opposer au transfert des actions, ce qui devait
empêcher l’introduction dans son sein d’éléments de
trouble et de discorde capables de la désorganiser.
Or s’il importe d’empêcher que ces éléments pénètrent
dans la société, il n’importe pas moins de se débarras
ser de ceux qui seraient parvenus à s’y introduire. Les
sentiments essentiels à toute association exigeaient, dans
les sociétés coopératives , qu’on pût exclure ceux qui,
aux yeux de l’ensemble des associés , ne remplissaient
plus les conditions de moralité et de sympathies réci
proques.
Là encore la pratique avait frayé la route. L’exclusion
�298
LOI DE 1867 SUR LES sociétés
était tellement indispensable à la coopération que, mal
gré le silence de la loi, on ne manquait pas de la stipu
ler, et que dans l’enquête les membres et les directeurs
des sociétés ouvrières étaient unanimes pour en récla
mer la consécration.
Il était difficile de négliger ces précédents, de repous
ser ce vœu. L’exemple des principaux intéressés , de
ceux-là même que la mesure pouvait atteindre , était
décisif.
Mais le législateur a reculé devant l’idée de la pres
crire. Il s’est borné à reconnaître et à consacrer la fa
culté de la stipuler dans les statuts sociaux.
5 7 1 . — A l’assemblée générale peut être déféré le
droit de prononcer l’exclusion, et elle ne peut le faire
qu’à la majorité fixée pour la modification des statuts :
ce qui suppose que cette majorité a été déterminée par
le pacte social. S’il n’a rien été prévu et statué à ce su
jet , la majorité des votants suffit. Mais , aux termes de
l’article 31 , l’assemblée générale ne serait régulièrement
constituée et ne délibérerait valablement que si elle était
composée d’actionnaires représentant la moitié au moins
du capital social.
5 7 2 . — L’assemblée générale est souveraine : sa
décision n’a p s besoin d’être motivée, et n’est suscepti
ble d’aucun recours. « Il ne faut pas s’en plaindre, dit
M. Vavasseur ; il vaut mieux encore s’exposer à une sen
tence inexacte , même injuste et passionnée , prononcée
�TITRE III, ART. 52, 53, 54.
299
par le tribunal intérieur des pairs , que de livrer à une
publicité souvent hostile les discussions intestines de la
société, ou les fautes de l’un des associés ’. »
D’ailleurs que ferait la justice? Pourrait-elle condam
ner la société à conserver au nombre de ses membres
celui que la majorité vient d’exclure ? Pourrait-elle faire
revivre ces sentiments de sympathie réciproque sans les
quels il ne peut exister d’association;
Tout se réduirait donc à une allocation de domma
ges-intérêts , si la société persistait dans sa résolution.
Or où serait le fondement juridique de celte allocation,
alors qu’en définitive la société n’aurait fait qu’user
d’un droit, qu’appliquer la loi librement et volon
tairement acceptée et souscrite par le plaignant luimême.
L’absence de tout recours était donc la conséquence
forcée de la nature des choses et de l’adhésion donnée
aux stipulations du pacte social.
573.
— L’exclusion de la société entraîne, de plein
droit, l’obligation de rembourser à celui qui en est l ’ob
jet la part qu’il peut avoir dans l’actif social. Or il n’est
pas douteux qu’il en soit de l’exclusion comme de la re
traite volontaire, c’est-à-dire qu’elle ne peut produire
son effet que sauf l’application du paragraphe 1e! de l’ar
ticle 51.
Donc, si le capital est descendu à son minimum sta-
�300
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
s’opérer , l’exclusion serait impossible , à moins qu’un
nouveau membre consentant à prendre la place de l’ex
clu lui remboursât ce qui lui revient ; ou que l’assemblée
générale votât une cotisation destinée à faire face à ce
remboursement.
574.
— L’associé qui sort de la société , soit par
suite d’une retraite volontaire, soit par l’effet d’une dé
libération de l’assemblée générale , reste tenu pendant
cinq ans envers les associés et envers les tiers de toutes
les obligations existant au moment de sa sortie.
Nous comprenons cette responsabilité envers les tiers.
Ceux-ci en effet ne peuvent voir modifier les garanties
sous la foi desquelles ils ont traité, ni voir leur gage di
minuer par l’attribution d’une partie quelconque du ca
pital à l’associé sortant soit volontairement, soit forcé
ment. Ils doivent donc pouvoir redemander cette partie
à celui qui l’a reprise ou reçue.
Ce qui nous paraît plus difficile à comprendre c’est la
responsabilité vis-à-vis des associés. En effet la retraite
volontaire ou forcée constitue pour l’associé sortant une
véritable dissolution, comme le reconnaissait le rappor
teur : elle doit donc en produire les effets , c’est-à-dire
déterminer une liquidation à l’égard de cet associé.
Il faut en effet le couvrir de ce qui lui revient, et
pour cela établir la position de la société, dresser l’état
de l’actif et du passif, établir la quotité des pertes , le
chiffre des bénéfices.
Or il n’est pas douteux qu’en dressant ce compte on
�TITRE III, ART. 5 2 , 5 3 , 5 4 .
304
comprendra dans le passif toutes les dettes actuellement
contractées; et comme les droits de l’associé ne seront
établis que sur le solde de l’actif, balance faite de celuici avec le passif, il en résultera que la société aura reçu
et gardé en mains de quoi satisfaire au paiement des
dettes ; et si elle ne l’a pas fait elle a commis une faute
lourde, et à quel litre viendrait-elle en rejeter la respon
sabilité sur l’ancien associé?
Nous avons donc raison de le dire , il est difficile de
s’expliquer cette disposition de l’article 52 en ce qui con
cerne les associés. Dans tous les cas il faut reconnaître
que la responsabilité des associés sortant est une garan
tie à peu près illusoire pour ceux , quels qu’ils soient,
qui pourraient en réclamer le bénéfice. Où trouver, en
effet, après quelques années les ouvriers qui ont pu faire
originairement partie de la société, et qu’attendre et
qu’exiger d’eux si pour toute ressource ils n’ont que leur
travail ?
Aussi était-il reconnu par tout le monde, par les mi
nistres , par les commissaires du Gouvernement que le
crédit des sociétés coopératives vis-à-vis des tiers se me
surerait uniquement et principalement sur le minimum
du capital, sur la manière dont seront gérées les affai
res, et sur les résultats que promettrait le travail ou l’in
dustrie des associés. Personne ne parlait d’une respon
sabilité quelconque.
575,
— Le projet de loi présenté par le Gouverne
ment ne fixait aucune durée à la responsabilité. Il se
�302
LOI DE Î 867 SUR LES SOCIÉTÉS
contentait de disposer que l’associé sortant serait tenu
dans les termes des statuts, etc.. . .
La commission du Corps législatif pensa qu’il était
préférable de fixer la durée de la responsabilité, et con
sidérant les sorties des associés comme des dissolutions
véritables au moins par rapport à eux, elle n’hésita pas
à adopter le terme de cinq ans fixé par l’article 64 du
Code de commerce, ce qui fut ‘successivement consacré
par le conseil d’Etat et par le Corps législatif.
M. Jules Simon avait proposé le terme de deux ans,
mais il ne crut pas devoir insister devant les dispositions
de la chambre. Seulement il fit observer que la plupart
des affaires de cette nature sont liquidées au bout de
deux ans ; que d’ailleurs il serait très-difficile de suivre
un ouvrier plus longtemps. Ici encore, ajoutait-il, pour
réglementer à l’excès vous tombez dans l’inutile et dans
l’impossible1. »
C’est cette impossibilité et cette inutilité qui nous em
pêchent de regretter que la proposition de M. J. Simon
n’ait pas été adoptée. Que la responsabilité dure cinq
ans ou deux ans , rien ne saurait faire que par la force
des choses elle ne soit le telum imbelle sine ictu.
Nous verrons sur l’article 6 2 ,que les actes constatant
l’augmentation ou la diminution du capital, conformé
ment à l’article 48, ou les retraites d’associés par appli
cation de l’article 5 2 , sont dispensés de toute publicité.
576.
— La disposition de l’article 53 a été inspirée
1Moniteur, <2 juin 4867.
�TITRE III, ART. 5 2 , 5 3 , 5 4 .
303
par le désir de simplifier la procédure et d’économiser
les frais pour les sociétés coopératives qui , s’étant for
mées avant la loi, avaient pris la forme civile.
« Peut-être , disait l’Exposé des motifs , ces sociétés
n’ont-elles pas eu encore l’occasion de se présenter en
justice pour la défense de leurs intérêts. Il faut désirer
qu’il en soit longtemps ainsi ; mais en formant ce vœu
on peut craindre qu’il ne se réalise pas. Alors les socié
tés civiles se trouveraient en présence de la jurispru
dence qui leur refuse le droit d’ester en justice par leurs
administrateurs , qui exige que tous les membres figu
rent personnellement dans l’instance.
» L’article leur accorde le droit si précieux pour elles
d’être représentées devant les tribunaux par leurs man
dataires légaux. »
Cet article ne comporte d’autre commentaire que l’a
dhésion la plus franche , que l’approbation la plus ex
plicite.
577.
— Une autre difficulté commune aux sociétés
commerciales et aux sociétés civiles se présentait à ré
soudre et sollicitait une solution.
Aux termes de l’article 1865 du Code Napoléon la
société finit par la mort de quelqu’un des associés. On
comprend tout de suite ce qui serait arrivé de l’applica
tion de cette disposition à des sociétés appelées à comp
ter les associés par centaines , par milliers même. Elles
auraient passé leur temps à se dissoudre, à se reconsti
tuer et à se redissoudre.
Cette application ne pouvait donc entrer dans la pen-
�304
LOI DE 1867 SUR LES so c iétés
sée ou dans les prévisions de personne. Notre article 54
répond donc, en l’excluant, à un besoin universellement
reconnu et admis.
Il ne fait au reste que revêtir du caractère législatif,
ce dont les intéressés pouvaient toujours convenir. L’a r
ticle 1865 du Code Napoléon autorisait les dérogations
à la règle qu’il édicte : témoin l’article 1568 qui statue
dans l’hypothèse de cette dérogation.
578.
— En rapprochant ce dernier article de l’article
54, on voit que celui-ci ne dit rien delà continuation de
la société avec les héritiers du défunt. Ce silence était pru
dent et sage : ces héritiers en effet pouvant par leur nom
bre, par leur âge, par leur sexe, par leur profession, se
trouver dans l’impossibilité de revêtir la qualité d’associés.
La loi n’avait donc à ce sujet qu’à s’en remettre aux
intéressés eux-mêmes. Ceux-ci en effet ont la faculté et
le droit de stipuler que la société continuera avec les
héritiers. Mais à défaut de stipulation, la société est finie
pour ces héritiers qui n’ont que le droit de réclamer la
part afférant à leur auteur.
Mais même dans ce cas, aucune atteinte ne pourrait
être portée au minimum du capital légal ou statutaire.
Donc si à l’époque du décès, le capital était réduit à ce
minimum, l’impossibilité d’être remboursé retiendrait
les héritiers dans la société, à moins, comme nous le di
sions tout-à-l’heure, que le remboursement fût opéré
par un associé venant prendre la place du défunt, ou au
moyen d’une cotisation votée par l’assemblée générale.
L’interdiction, la faillite ou la déconfiture de l’un des
associés ne pouvait agir autrement que le cas de mort.
�TITRE IV
D ispositions relatives à la publication
des actes de société.
A rt . 5 5 .
D a n s le m o is d e la c o n s t it u t io n d e t o u t e s o
c ié té c o m m e r c ia le , u n d o u b le d e l ’a c te c o n s t i
t u t if , s ’il e s t s o u s s e i n g - p r i v é , o u u n e e x p é d i
t io n , s ’il e s t n o t a r ié , e s t d é p o s é a u x g r e ffe s d e la
j u s t ic e d e p a ix e t d u tr ib u n a l d e c o m m e r c e d u
lie u d a n s le q u e l e s t é t a b li la s o c i é t é .
A l ’a c te c o n s t i t u t i f d e s s o c ié t é s e n c o m m a n
d ite p a r a c t io n s e t d e s s o c ié t é s a n o n y m e s s o n t
a n n e x é e s : 1° u n e e x p é d it i o n d e l ’a c t e n o ta r ié
c o n s t a t a n t la s o u s c r ip t io n d u c a p it a l s o c ia l e t le
v e r s e m e n t d u q u a r t ; 2 ” u n e c o p ie c e r t if ié e d es
d é lib é r a t io n s
p r is e s
par
l ’a s s e m b lé e
g é n é r a le
d a n s le s c a s p r é v u s p a r le s a r tic le s 4 e t 2 4 .
E n o u t r e , lo r s q u e la s o c i é t é e s t a n o n y m e , o n
d o it a n n e x e r à l ’a c te c o n s t it u t if la lis t e n o m in a
t iv e , d û m e n t c e r t if ié e , d e s s o u s c r ip t e u r s , c o n
t e n a n t le s n o m s , p r é n o m s , q u a lit é s , d e m e u r e e t
le n o m b r e d ’a c t io n s d e c h a c u n d ’e u x .
» .
—
20
�306
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
A rt .
56.
D a n s l e m ê m e d é la i d ’u n m o is , u n e x tr a it d e
l ’a c te c o n s t i t u t i f e t d e s p iè c e s a n n e x é e s e s t p u
b lié d a n s l ’u n d e s j o u r n a u x d é s ig n é s p o u r r e c e
v o ir le s a n n o n c e s lé g a le s .
I l s e r a ju s tifié d e l ’in s e r t io n p a r u n e x e m p la ir e
d u jo u r n a l c e r tifié p a r l'im p r im e u r , lé g a lis é p a r
l e m a ir e e t e n r e g is t r é d a n s le s t r o is m o is d e sa
d a te .
L e s f o r m a lité s p r e s c r it e s p a r l’a r tic le p r é c é
d e n t e t p a r le p r é s e n t a r t ic le s e r o n t o b s e r v é e s à
p e in e d e n u llit é à l ’é g a r d d e s i n t é r e s s é s ; m a is le
d é f a u t d ’a u c u n e d ’e lle s n e p o u r r a ê t r e o p p o s é
a u x tie r s p a r le s a s s o c ié s .
S O M M A IR E
579.
C a r a c t è r e g é n é r a l d e l a d i s p o s i t i o n d e l ’a r t i c l e
5 5 . M otifs
q u i d é t e r m i n è r e n t la c o m m i s s i o n à l ’a d o p t e r .
580.
C o n stitu e u n p ro g rès . G a ra n tira -t-e lle
s u f f i s a m m e n t l ’i n
t é r ê t q u ’e l l e a p o u r b u t d e p r o t é g e r .
581.
D é p ô t d e l ’a c t e c o n s t i t u t i f a u x g r e f f e s d e la j u s t i c e d e p a i x
582.
P ièces q u i d o iv en t y ê tre a n n e x é e s .
583.
I n t é r ê t q u e les t ie rs o n t à c o n n a î t re ces p ièces.
584.
S i la s o c i é t é e s t a n o n y m e c e s a c t e e t p i è c e s d o i v e n t ê t r e a c
585.
F o rm e d u d é p ô t.
e t du trib u n a l de c o m m e rc e .
c o m p a g n é s d ’u n e l i s t e n o m i n a t i v e d e s s o u s c r i p t e u r s .
�TITRE IV, ART.
586.
55, 50.
307
O b l i g a t i o n d e p u o l i e r u n e x t r a i t d e l ’a c t e e t d e s p i è c e s d a n s
u n d e s j o u r n a u x d é s ig n é s p o u r re c e v o ir les a n n o n c e s l é
g a le s.
587.
S y s tè m e de M. Jules S im on.
588.
S y s t è m e d e la c o m m i s s i o n .
589.
R é p o n s e d u m i n i s t r e d u c o m m e r c e ; s e s e f fe t s .
590.
C o m m e n t il e s t j u s t i f i é d e l ’i n s e r t i o n . E f f e t d u d é f a u t d ' e n
591.
D é l a i a c c o r d é p o u r la p u b l i c a t i o n ; s o n p o i n t d e d é p a r t .
re g istre m e n t du n u m éro du journal.
592.
E f f e t d e l ’i n o b s e r v a t i o n d e s a r t i c l e s 5 5 e t 5 6 .
593.
Quid. d u r e t a r d .
579.
— Le projet de loi rédigé par le Gouverne
ment et présenté au Corps législatif, ne contenait aucune
disposition spéciale sur la publicité à donner aux socié
tés commerciales en général. Il laissait les sociétés en
nom collectif, en commandite simple et même par ac
tions, sous l’empire des articles 42 et suivants du Code
de commerce ; les articles 21, 22, 23 et 24 réglaient les
formalités à remplir pour la société anonyme dispensée
d’autorisation ; enfin et quant à ce qui concernait la pu
blication des sociétés à capital variable, il y avait été
pourvu par les articles 38, 39 et 60.
C’étaient donc trois modes de publication différents et
variant suivant la nature et la forme de la société. C’é
tait une complication nouvelle à ajouter à toutes celles
que l’article 42 du Code de commerce avait fait surgir.
La commission du Corps législatif ne crut pas devoir
accueillir un pareil système. Elle crut que la loi nouvelle
offrait naturellement l’occasion d’introduire dans le mode
de publicité organisé par le Code de commerce les mo-
�308
LOT DE
1807
SUR LES SOCIÉTÉS
dificalions dont l’expérience avait démontré la nécessité,
et que sollicitaient les nombreuses et pressantes récla
mations du commerce, et auxquelles il convenait de
faire droit par un système de publicité unique, et s’ap
pliquant à toutes les sociétés commerciales quels que
fussent leur caractère et leur foi me.
Dans celte résolution, la commission était singuliè
rement encouragée par les résultats de l’enquête. Une
foule d’hommes spéciaux avait fortement insisté sur la
nécessité de simplifier la publicité des sociétés, de la ren
dre en même temps plus efficace et moins coûteuse, et
par conséquent de refondre les dispositions du Code de
commerce à ce sujet.
Répondant à ces préoccupations, se rendant à ce vœu,
la commission avait donc arrêté une série de disposi
tions qui, accueillies par le conseil d’Etat, sont devenues
les articles 55 et suivants de la loi.
580.
— Ces prescriptions constituent un progrès
réel, et consacrent quelques nouvelles et excellentes me
sures. Suffiront-elles pour garantir efficacement les in
térêts qu’elles ont pour but de protéger? Il faudrait
pour cela qu’elles eussent modifié ce qui est peu modi
fiable par lui-même : la nature des choses.
L’orateur du Gouvernement, répondant à l’argument
que les tiers étaient suffisamment protégés par la pu
blicité que reçoivent les sociétés, disait dans le second
Exposé des motifs du titre ni :
« Si les formalités prescrites pour la publication des
I
�TITRE IV, ART. 5 5 , 5 6 .
309
actes de société les faisait, en effet, connaître à tous ceux
qui sont intéressés à savoir ce qu’ils contiennent, ou
même s’il était possible à chacun, au moment où il con
tracte avec une société, de s’enquérir des stipulations in
sérées dans les statuts, on devrait moins se préoccuper
de protéger des intérêts qui seraient en mesure de se
protéger eux-mêmes. Mais, d’une part, il y aura tou
jours, quoi qu’on puisse faire, entre la publicité de droit
et la publicité de fait, une différence qu’il ne faut ni
méconnaître ni oublier; d’qn autre côté, au milieu des
transactions si rapides et si nombreuses du commerce,
personne ne peut parvenir à connaître les combinaisons
si variées des actes de société, et à se prémunir contre
leurs effets. »
Oui, quoi qu’on puisse faire, il y aura toujours entre
la publicité de droit et la publicité de fait une énorme,
une immense différence. Comment les précautions prises
au siège de la société pourraient-elles être efficaces pour
ceux qui traiteront avec elle à cinquante, à cent lieues
de distance? Comment un commerçant, lisant aujour
d’hui un journal et y trouvant l’annonce d’une société,
se rappellera-t-il dans trois, dans six mois et cette an
nonce et ses indications? Faudra-t-il qu’avant de con
clure une opération toujours urgente, on aille au greffe
du tribunal de commerce ou à celui de la justice de paix
interroger l’acte qui y aura été déposé ? Reprochera-ton de n’être pas allé dans les bureaux de la société à ce
lui qui a traité avec elle par le ministère de courtiers et
sans que les parties se soient abouchées ?
�310
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
L’efficacité absolue de la publicité des sociétés est en
réalité une chimère, un problème insoluble. Elle exige
rait une circonspection, une prudence inconciliables avec
les exigences commerciales et la rapidité d’opérations
qui, présentant aujourd’hui un profit, se solderont de
main par une perte. En pareille matière, ce qu’il y a à
faire, c’est de prescrire les mesures qui, à moins de frais
possibles, seront de nature à assurer à la société la plus
grande notoriété, et à offrir aux recherches des tiers le
plus de facilités.
581.
— Dans ce but, l’article 55 exige que toute so
ciété commerciale dépose tant au greffe de la justice de
paix qu’à celui du tribunal de commerce, du lieu dans
lequel elle est établie, un double de l’acte constitutif s’il
est sous seing-privé, ou une expédition s’il est notarié.
Première et importante modification à l’article 42
Code de commerce, l’exigence d’nn double dépôt. Celui
qui doit être réalisé au greffe de la justice de paix atté
nue singulièrement l’inconvénient qui pourrait résulter
de la distance entre le siège du tribunal de commerce et
le lieu où est établie la société. On trouvera au chef-lieu
du canton, qui sera toujours à portée, les renseigne
ments qu’on négligerait d’aller demander au tribunal de
commerce si un voyage, quelque court qu’il fût, était
nécessaire. D’ailleurs on pourrait ignorer de quel tribu
nal de commerce ressort la société. Aucun doute ne sau
rait s’élever relativement à la justice de paix.
Une autre modification est le remplacement de l’ex-
�TITRE IV, ART. 5 5 ,
56.
311
trait prescrit par l’article 42, par le double ou l’expédi
tion de l’acte. Ainsi disparaissent toutes les difficultés
qu’avait soulevées la question de savoir si telles ou tel
les clauses devaient ou non être mentionnées dans l’ex
trait. En consultant l’acte lui-même dans son entier, les
tiers seront évidemment mieux à même d’apprécier la
condition de celui avec qui ils vont traiter.
582.
— Le législateur ne s’est pas arrêté à cette pré
caution. La production de l’acte est tout ce qu’il avait à
exiger dans la société en nom collectif et dans la com
mandite simple, parce que dans l’une et dans l’autre,
la société se trouve constituée dès que l’acte est accepté
et signé par les intéressés.
Mais dans la commandite par actions et dans l’ano
nyme, cette constitution est subordonnée à des formali
tés postérieures à l’acte et dont dépend la régularité de
la société, c’est la preuve que ces formalités ont été rem
plies que le législateur a cru devoir exiger.
En conséquence l’article 55 prescrit d’annexer à l’acte
constitutif : 1° une expédition de la déclaration notariée
constatant la souscription du capital social et le verse
ment du quart ; 2° copie certifiée des délibérations pri
ses par l’assemblée générale dans les cas prévus par les
4 et 24, c’est-à-dire : dans la commandite par actions,
les délibérations approuvant les apports en nature ou
les avantages particuliers, et dans l’anonyme, outre les
délibérations sur le même objet, celle qui constate la
sincérité de la déclaration imposée aux fondateurs.
�31 2
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
583.
— On pourrait se demander quel intérêt ont
les tiers à la production de ces délibérations. À suppo
ser que les formalités qu’elles ont pour objet de consta
ter n’aient pas été remplies, la société serait bien nulle,
mais cette nullité ne pouvant leur être opposée, en quoi
pourraient-ils en souffrir ?
Sans doute les associés ne peuvent se prévaloir de la
nullité de la société contre les créanciers sociaux. Mais
leurs créanciers personnels le peuvent, car eux aussi
sont des tiers et ils ont un intérêt évident à faire consa
crer la nullité de la société. En effet, cette nullité acqui
se, ils échappent au privilège des créanciers sociaux, et
viennent en concours avec eux dans la distribution de
la part que leur débiteur a à prétendre dans l’actif
social.
Donc, la régularité de la société intéresse les tiers qui
traitent avec elle. Grâce à elle, l’actif social leur sera
spécialement affecté de préférence aux créanciers person
nels des associés. C’est cet intérêt que l’article 55 pro
tège en exigeant que le public puisse reconnaître si les
formalités qui doivent présider à la constitution de la so
ciété ont été ou non remplies.
5 8 1 . — Enfin dans l’hypothèse d’une société ano
nyme, il est une dernière pièce qu’il faut déposer avec
l’acte constitutif et les documents qui doivent l’accom
pagner, à savoir, la liste nominative dûment certifiée
des souscripteurs, contenant les noms, prénoms, qua
lités, demeure et le nombre d’actions de chacun d’eux.
�TITRE IV, ART. 5 5 , 5 6 .
313
Ici l’intérêt est évident : dans la société anonyme il
n’y a pas de responsabilité personnelle indéfinie. Les
administrateurs eux-mêmes ne sont tenus que jusqu’à
concurrence de leur mise. Il est donc rationnel que le
public, n’ayant d’autre garantie, d’autre gage que le ca
pital déclaré, soit mis à même d’apprécier d’abord si
les débiteurs de ce capital sont sérieux et en état de
remplir leurs engagements; ensuite, le cas échéant, de
n’avoir pas à se livrer à des recherches plus ou moins
faciles pour les contraindre à s’exécuter.
Il est vrai que ce double intérêt existe également dans
la commandite. Mais il est de l’essence de cette société
u
que les commanditaires restent ignorés et inconnus des
tiers. Et le gérant répondant intégralement du capital
entier ne pourrait favoriser l’un d’eux qu’à son propre
détriment, ce qui n’est ni à supposer ni à craindre.
Enfin les commanditaires ne pouvant être poursuivis
qu’en cas de déconfiture de la société, les tiers ne sont
intéressés à les connaître qu’à ce moment. Or la loi y
a pourvu, puisque à la déclaration notariée qu’elle pres
crit au gérant doivent être annexés et la liste des sous
cripteurs et un double de l’acte s’il est sous seing-pri
vé, double qui sera forcément signé de tous ceux qui
l’ont souscrit. Quant aux modifications ou altérations
après coup, elles ne sont pas à craindre dès que ces
pièces sont déposées dans les minutes du notaire.
585.
— Les pièces déposées aux greffes de la justice
de paix et du tribunal de commerce prennent placç
�314
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
dans les archives de l’un et de l’autre. Il n’y a plus ni
transcription sur un registre, ni affiche pendant «rois
mois dans la salle d’audience, comme le prescrivait l’ar
ticle 42.
On comprend que la transcription de l’acte et des piè
ces qui l’accompagnent serait assez coûteuse par la place
qu’elle prendrait sur le registre. Il en coûterait bien da
vantage si toutes ces pièces devaient être rédigées en
placard pour être affichées. Et cela assez inutilement,
car qui fréquente la salle d’audience si ce n’est les plai
deurs qui y sont appelés par leurs procès.
Ceux qui dans le but de s’instruire iront au greffe,
ne liront plus un extrait transcrit sur un registre. Ils
auront à leur disposition l’acte en son entier et les piè
ces à l’appui, ce qui leur sera beaucoup plus avanta
geux et plus utile.
586.
— Le dépôt prescrit par l’article 55 opéré, il
s’agit de le faire connaître. À cet effet, l’article 56 exige
qu’un extrait de l’acte constitutif et des pièces annexées
soit publié dans l’un des journaux désignés pour rece
voir les annonces légales. Cette insertion est la première
manifestation publique que reçoive la société. Jusque
là en effet rien n’est venu en faire supposer l’existence.
Les pièces annexées dont l'extrait doit être donné avec
l’acte constitutif, sont exclusivement la déclaration no
tariée de la souscription du capital et du versement du
quart, et les délibérations prises en exécution des arti
cles 4 et 24.
�'
TITRE IV, ART.
55 , 56 .
315
Quant à la liste nominative supplémentairement exi
gée par l’article 55 lorsque la société est anonyme, elle
n’est pas susceptible d’extrait. Il faut la donner entière
ou ne pas la donner du tout. Quelles seraient d’ailleurs
les signatures à comprendre dans l’extrait, quelles celles
à omettre? En l’état, la loi ne prescrivant qu’un extrait
a par cela même exclu la liste nominative.
587.
— L’exigence d’une insertion au journal, sou
leva une controverse au Corps législatif, non pas sur le
principe en lui-même, mais sur le mode d’exécution
qu’il devait recevoir.
« Est-ce que, disait M. Jules Simon, quand on veut
imposer la publication aux sociétés, c’est afin qu’elles
soient connues du plus grand nombre de personnes, et
qu’elles trouvent un plus grand nombre d’adhérents ?
Est-ce que c’est afin que leurs affaires s’étendent? Ce
n’est pas cela du tout ; c’est afin que personne ne puisse
être trompé, et que ceux qui ont besoin de savoir quels
sont les statuts de la société le sachent parfaitement sans
la moindre difficulté.
« Eh bien ! pour cela que faut-il? Il faut qu’on puisse
trouver ces renseignements dans le même lieu et pour
ainsi dire à la même place. Vous n’avez pas besoin pour
cela d’un journal répandu; tout au contraire, le ren
seignement qu’il vous faut sera noyé dans un pareil
journal. On l’y trouvera difficilement après de longues
et fastidieuses recherches que tout le monde ne peut
pas faire. Il est mille fois préférable d’avoir un réper-
�34 6
LOI DE
1867
SUR LES
so c ié t é s
toire unique, où tout est réuni et méthodiquement classé
et qui rend les recherches et les comparaisons faciles. »
En conséquence, M. Jules Simon proposait la créa
tion d’un bulletin unique destiné à recevoir et à centra
liser l’annonce de toutes les sociétés qui se créeraient
sur tous les points de la France.
5 8 8 . — La commission n’admettait pas le système
et lui préférait la publicité locale , mais elle demandait
que parmi les journaux appelés à recevoir les annonces
légales on en désignât un spécialement et exclusivement
chargé d’insérer toutes les annonces relatives aux so
ciétés. Avec la liberté du choix , disait-elle , il peut se
faire que les insertions pour la même société soient a dressées à différents journaux ; tandis qu’avec un seul
journal devant concentrer toutes les annonces , les re
cherches sont aussi faciles , aussi simples , aussi peu
coûteuses que possible.
Cette proposition que le conseil d’Etat avait repoussée
était combattue par le ministre du commerce comme
créant sans nécessité une dérogation au droit commun.
5 8 9 . — « Remarquez , disait le ministre , que les
publications des sociétés, quelque intéressantes que soient
les sociétés, ne sont pas plus importantes que les pu
blications qui touchent à l’intérêt des mineurs , à l’in
térêt des interdits , aux divers intérêts auxquels s’appli
que la publicité légale. Pourquoi donc vouloir une pu
blicité spéciale pour les sociétés ? Pourquoi vouloir des
�TITRE IV, ART» 55, 56.
317
garanties que le droit commun n’exige pas pour les au
tres sortes de publications? Nous n’en avons pas apperçu
le motif. »
Le motif était cependant assez visible. D’abord la
proposition de la commission ne tendait à créer ni pu
blicité spéciale , ni garanties autres que celles du droit
commun. Son objet unique était de rendre les recher
ches plus faciles et d’économiser le temps. Elle était là
dans les véritables principes , car c’est en commerce
que le temps est une monnaie , et celui qu’on perdrait
à feuilleter divers journaux, qui serait sans inconvénient
aucun lorsqu’il s’agit démineurs, d’interdits ou de purge
d’hypothèques légales, pourrait avoir les conséquences
les plus fâcheuses pour les opérations commerciales.
Quoiqu’il en soit, suivant docilement le ministre , la
majorité du Corps législatif repoussa la proposition de
M. Jules Simon et celle de la commission.
Ainsi dans les localités où plusieurs journaux ont été
désignés pour recevoir les annonces légales , c’est dans
l’un d’eux au choix des parties que doit être inséré l’ex
trait prescrit par l’article 56. Nous allons voir sous les
articles suivants les indications que l’extrait doit con
tenir.
590.
— L’insertion , conformément à l’article 56,
est justifiée par un exemplaire du journal certifiée par
l’imprimeur et légalisé par le maire.
De ces deux formalités la première ne saurait établir
la certitude de la date ; la seconde pourrait la faire pré-
�318
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sumer mais ne la prouve pas. Pour qui connaît la ma
nière dont la signature se donne dans les mairies , la
supposition d’une pièce intercalée et passant au milieu
de beaucoup d’autres n’a rien d’invraisemblable.
Aussi et pour établir la certitude de la date la loi a t—elle , de tout temps , exigé l’enregistrement , dans les
trois mois , du numéro du journal certifié par l’impri»
meur et légalisé par le maire. Le défaut d’enregistre
ment qui avait été jugé, sous l’empire du Code de com
merce, devoir entraîner la nullité de la société, produi
rait aujourd’hui le même résultat.
591.
— L’article 42 du Code de commerce voulait
que la publication de l’acte de société fût réalisée dans
les quinze jours de la date de l’acte. Cette disposition
n’avait pu créer aucune difficulté, tant que la constitu
tion définitive de la société soit en nom collectif ou en
commandite simple, soit en commandite par actions ré
sultait de l’acceptation et de la souscription du pacte
social.
Mais la loi de 1856 étant venu subordonner la con
stitution définitive de cette dernière à des formalités né
cessairement postérieures à la signature de l’acte, surgit
la question de savoir si le délai de quinzaine courait de
la date de l’acte , ou du jour de la dernière formalité.
Les tribunaux l’avaient résolue en sens inverse.
La loi nouvelle a rendu toute controverse impossible.
Elle élève le délai de quinze jours à un mois, et elle en
fixe le point de départ au jour de la constitution défini-
�TITRE IV, ART.
55, 56.
319
tive : ce qui est rationnel. Jusque là en effet la société
n’est qu’un projet qui peut avorter; à quoi bon dès
lors la publicité, si ce n’est à déterminer une formalité
sans utilité et des frais frustratoires.
Ainsi le délai d’un mois commence à courir : pour
les sociétés en nom collectif ou en commandite simple,
de la date de l’acte ; pour la commandite par actions,
du jour où l’assemblée générale sur le vu des pièces
produites par le gérant déclare la société constituée et
nomme le conseil de surveillance; pour l’anonyme, du
jour où les administrateurs élus ont accepté leurs fonc
tions. Pour l’une et pour l’autre, du jour de la dernière
délibération approuvant les apports en nature ou les avantages particuliers s’il y échet.
592.
— Les formalités prescrites par les articles 55
et 56 sont strictement et absolument obligatoires. Leur
inobservation entraîne la nullité de la société, quelle que
fût d’ailleurs l’exécution de fait qu’elle aurait reçue.
Mais la nullité ne produit son effet qu’entre les asso
ciés. Ceux-ci ne peuvent jamais l’opposer aux tiers. A
quel titre en effet ces derniers pourraient-ils répondre
d’une faute qu’ils n’ont ni commise ni pu commettre,
qu’ils n’étaient pas en position de prévenir et d’empêcher.
Ceux-là donc seuls peuvent et doivent subir les con
séquences de la violation de la loi, qui appelés à en ex
écuter les prescriptions ont volontairement ou involon
tairement omis de le faire1.
1 Voir pour le caractère et les effets de la nullité vis-à-vis des associés
et des tiers, notre Commentaire des sociétés, nos 363 et suiv.
�320
LOI DE
1867
SUR LES
s o c ié t é s
£ 9 5 . — La peine de nullité attachée à l’inobserva
tion des articles 55 et 56 serait-elle encourue par le re
tard apporté à leur exécution ? Spécialement l’expiration
du délai d’un mois ferait-elle obstacle à ce que les for
malités prescrites fussent régulièrement remplies plus
tard ?
La solution de cette question nous a paru devoir être
subordonnée à la conduite des intéressés. Il n’est pas
douteux que l’expiration du délai ouvre à chacun d’eux
l’action en nullité. Si usant de la faculté un seul d’entre
eux poursuit cette action , la nullité est acquise et ne
pourrait être conjurée par une exécution tardive des pres
criptions de la loi.
Au contraire, quelque tardive que soit cette exécution,
si elle a eu lieu avant toute poursuite, elle ferait repous
ser l’action en nullité qu’on serait tenté d’introduire
plus tard '.
En réalité donc le délai des articles 55 et 56 n’a d’au
tre objet que de déterminer le moment où la poursuite
en nullité peut être utilement intentée. Pour qu’elle soit
recevable , il faut qu’elle l’ait été avant l’exécution des
formalités légales. Si elle n’intervient qu’après celte exé
cution , à quelque époque que celle-ci se soit réalisée,
elle doit être repoussée.
A rt. 5 7 .
L’extrait doit contenir les noms des associés
autres que les actionnaires ou commanditaires ;
. 1 Notre Commentaire des
s o c ié té » ,
n» 358.
�TITRE IV, ART. 5 7 , 5 8 .
324
la raison de commerce ou la dénomination adop
tée par la société et l’indication du siège social ;
la désignation des associés autorisés à gérer, ad
ministrer et signer pour la société ; le montant
du capital social et les valeurs fournies ou à four
nir par les actionnaires ou commanditaires ; l’é
poque où la société commence , celle où elle
doit finir, et la date du dépôt fait aux greffes de
la justice de paix et du tribunal de commerce.
A r t. 5 8 .
L’extrait doit énoncer que la société est en
nom collectif ou en commandite simple , ou en
commandite par actions, ou anonyme, ou à ca
pital variable.
Si la société est anonyme , l’extrait doit don
ner le montant du capital social en numéraire et
en autres objets, la quotité à prélever sur les bé
néfices pour composer le fonds de réserve.
Enfin, si la société est à capital variable, l’ex
trait doit contenir l’indication de la somme audessous de laquelle le capital social ne peut être
réduit.
so m m a ir e:
394.
Modifications introduites à l ’article 43 du Code de com
merce; molifs.
�322
595.
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
O u tre les énonciations p re sc rite s p ar c et a rtic le , l ’e x tra it
doit indiquer la dénomination adoptée par la société.
596. Le siège social.
597. Le capital ; en quoi il consiste.
598. Si la faculté de convertir les actions en actions au porteur a
été réservée.
599. La date du dépôt aux greffes de la justice de paix et du
tribunal de commerce.
600. Les associés autorisés à gérer, administrer et à signer pour
la société.
601. Conséquences pour les sociétés anonymes.
602. Doivent être publiés la révocation des administrateurs et
les n om s des nou v eau x .
603.
604.
605.
606.
607.
Nécessité d’indiquer si la société est en nom collectif, en
commandite, anonyme ou à capital variable.
Si la société est anonyme, l ’extrait doit indiquer : 1° le ca
pital en numéraire ou en autres objets. Conséquences
pour les apports en nature.
Quid de l’apport en travail ou en industrie ?
2° La quotité à prélever sur les bénéfices pour le fonds de
réserve.
Dans la société à capital variable, l ’extrait doit indiquer la
somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être
réduit.
594-. — L’article 57 est la reproduction à peu près
textuelle de l’article 43 du Code de commerce. Seule
ment la transformation de la société anonyme et les
modifications introduites dans le mode de publication
rendaient indispensables certaines exigences qui ne se
trouvaient pas et ne pouvaient pas se trouver dans l’ar
ticle 43.
Ces exigences sont : l’indication de la dénomination
�TITRE IV, ART.
57, 58.
323
adoptée par la société, et du siège social ; l’indication du
montant du capital ; l’indication de la date du dépôt
fait aux greffes de la justice de paix et du tribunal de
commerce.
5 9 5 . — Une société est une personne morale qui
doit avoir un étal civil qui la désigne au public. L’arti
cle 43 du Code de commerce ne disposant que pour la
société en nom collectif ou en commandite, y avait suf
fisamment pourvu en exigeant l’indication du nom des
associés responsables et solidaires, et de la raison so
ciale.
L’anonyme n’a ni associés solidaires et responsables,
ni raison sociale ; et puisque désormais libre comme les
deux autres elle doit obéir aux mêmes lois, remplir les
mêmes conditions de publicité, fallait-il bien qu’elle in
diquât la dénomination sous laquelle il lui est prescrit,
par l’article 30 du Code de commerce , de se produire
au public. L’exigence de publier celte dénomination est
donc aussi légitime que naturelle.
5 9 6 . — L’indication du siège social répond à une
nécessité telle qu’on ne comprend pas que l’article 43
du Code de commerce eût omis de l’exiger.
C’est en effet au tribunal de ce siège qu’est déférée la
connaissance des actions qui peuvent être dirigées con
tre la société. Donc tous ceux qui nouant des relations
avec celle-ci sont dans le cas d’avoir à l’appeler en jus
tice, ont le plus grand intérêt à être fixés à cet égard.
�3214
LOI DE
1867 SLR LES SOCIÉTÉS
Cet intérêt est surtout évident lorsque la société a
plusieurs maisons établies dans des localités différentes.
On sait toutes les difficultés que peut faire naître la dé
termination du principal établissement. Or ces difficul
tés disparaissent lorsque la société prenant l’initiative a
publiquement déclaré le lieu où elle a son siège.
597.
— L’indication du capital social est d’un fort
mince intérêt dans l’hypothèse d’une société en nom
collectif. Tous les associés étant solidairement et indéfi
niment tenus sur tous leurs biens, il importe peu de sa
voir et de connaître le chiffre que leurs mises peuvent
atteindre.
L’intérêt s’accroît si la société est en commandite.
Sans doute là aussi le public prendra en considération
la responsabilité indéfinie du gérant ; mais il ne saurait
être indifférent pour ce qui concerne le chiffre du ca
pital. On comprend que plus ce capital offrira des res
sources et moins on hésitera à traiter avec la société.
Enfin dans la société anonyme dont l’article 43 du
Code de commerce n’avait ni pu. ni dû s’occuper , l’in
dication du capital est de la dernière importance. Ce ca
pital, en effet, forme le gage unique du public, son uni
que garantie, l’élément sur lequel il mesurera le crédit
et la confiance qu’il doit accorder. L’intérêt même de la
société exigeait, donc qu’on fit connaître le chiffre au
quel il a été porté.
Il est vrai qu’à l’exemple de l’article 43 du Code de
commerce, notre article 57 exige qu’on indique les
�TITRE IV, ART. 5 7 ,
58.
325
valeurs fournies ou à fournir par les actionnaires. Mais
il est évident que ce terme dans l’article 43 ne pouvait
désigner que les souscripteurs de la commandite par ac
tions ; et ce qui prouve qu’il n’a pas d’autre sens dans
l’article 57, c’est que le mol actionnaires y est immé
diatement suivi des mois : ou commanditaires, qui fi
xent la pensée du législateur.
Les apports en nature constituant une part plus ou
moins forte du capital doivent être mentionnés dans
l’extrait. On comprend mieux encore dans quel but la
loi exige le dépôt , avec l’acte de société , d’une copie
certifiée des délibérations qui ont fixé ou approuvé la
valeur de ces apports.
598.
— Il résulte de la discussion que l’extrait en
ce qui concerne le capital doit faire mention de la clause
de conversion des actions en actions au porteur après
libération de moitié , si elle a été stipulée dans les sta
tuts. En effet M. Bethmont ayant demandé pourquoi
aux mentions que doit contenir l’extrait dont parle l’ar
ticle 58, on n’avait pas ajouté celle relative à l’article 3,
le ministre du commerce répondait : l’explication de
mandée par l’honorable M. Bethmont se trouve non pas
dans l’article 58 , mais dans l’article 57 qui me parait
résoudre complètement la difficulté. En effet on lit dans
l’article 57 : l’extrait doit contenir le montant du capital
social et le montant des valeurs fournies ou à fournir
par les actionnaires ou commanditaires. Il est évident
qu’en indiquant le capital social on doit indiquer aussi
�326
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
les conditions auxquelles est soumis le versement de ce
capital social
Or, de toutes les conditions celle touchant la conver
sion des actions en actions au porteur est la plus im
portante. Cette conversion, en effet, peut avoir pour ré
sultat de libérer les souscripteurs de l’obligation de payer
la seconde moitié de l’action, et dans le cas d’insolvabi
lité du porteur actuel, de réduire à la moitié le capital
annoncé. On ne saurait donc contester l’intérêt que les
tiers ont à être prévenus d’une éventualité pareille.
599.
— L’indication de la date du dépôt aux greffes
de la justice de paix et du tribunal de commerce est in
dispensable pour faciliter aux intéressés la communica
tion qu’ils seraient tentés d’aller demander à l’un ou à
l’autre. Tant que le dépôt au greffe du tribunal de com
merce ne consistait qu’en un extraikde l’acte social,
cet extrait ne disant ni plus ni moins que celui que le
journal publiait , l’indication de la date était inutile.
Personne ne pouvait éprouver le besoin d’aller au greffe
où il était assuré de ne trouver que ce qu’il avait sous
la main dans le journal.
Aujourd’hui ce qui est déposé étant le double de l’acte
de société et une copie de pièces importantes, fort utiles
à connaître, l’idée d’aller les consulter pouvait facilement
se supposer. Or ne convenait-il pas dès lors d’éviter
qu’on ne perdît un temps précieux à feuilleter des re1 Moniteur, 14 juin 1867.
�TITRE IV, ART. 5 7 , 5 8 .
327
gistres, à chercher dans les archives ? C’est dans cet ob
jet que la loi a prescrit et dû prescrire d’indiquer la
date du dépôt.
6 0 0 . — L’indication des associés autorisés à gérer,
administrer et signer pour la société, aurait pu paraître
inutile dans les sociétés en nom collectif ou en com
mandite. Dans la première , en effet , tous les associés
sont présumés les mandataires les uns des autres, et
comme tels autorisés à gérer , administrer et à signer
pour la société ; dans la seconde ce pouvoir se concentre
dans la personne du ou des gérants , puisque les com
manditaires doivent sous peine de responsabilité s’abste
nir de tout acte de gestion et d’administration.
Mais bien souvent, malgré que tous les associés en
nom et tous les gérants soient aptes à gérer et à admi
nistrer, tous peuvent ne pas être autorisés à signer pour
la société, le pacte social peut n’avoir confié la signatu
re sociale qu’à certains d’entre eux.
Il n’est pas douteux dans ce cas que l’emploi de cette
signature par d’autres que ceux qui en ont reçu la dis
position, n’engagerait pas la société. Mais pour cela il
faut que les tiers aient été légalement prévenus , et ils
ne sont présumées l’être que si l’extrait publié désigne
les associés autorisés à gérer, administrer, à signer pour
la société.
601. — Dans la société anonyme il n’y a que des
actionnaires tous également aptes à gérer , administrer
�328
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
la société. Mais celle action collective étant impossible,
force était bien de déléguer ce pouvoir à ceux des asso
ciés que choisirait l’assemblée générale. C’est la désigna
tion de ces élus que doit contenir l’extrait publié au
journal.
M. Vavasseur pense que la désignation des premiers
administrateurs est tout ce que la loi exige ; qu’on n’a
donc pas besoin de publier le nom des administrateurs
élus pendant le cours de la société '.
602.
Nous l’admettons en tant que les nouvelles
élections confirmant les précédentes maintiennent les
administrateurs déjà en fonctions. Dans le cas contraire
l’opinion de M. Vavasseur ne nous parait pas pouvoir
être accueillie.
Voyez, en effet, quelles en seraient les conséquences.
Les administrateurs quoique révoqués n’en resteraient
pas moins , aux yeux du public , chargés de gérer et
d’administrer.
Qu’opposerait - on au tiers qui aurait traité avec
eux? Leur révocation? Mais répondrait-il avec raison et
succès , cette révocation est un fait intérieur que je n’ai
pu connaître , que je n’ai pas connu , dont vous ne
pourriez vous prévaloir que si vous lui aviez donné une
publicité de nature à m’empêcher de tomber dans le
piège qui m’était tendu , et si j’y suis tombé par votre
faute c’est vous et non pas moi qui devez en être puni.
�TITRE IV, ART.
57’ 58.
329
Il est donc évident que la révocation doit être pu
bliée. Dès lors avec qui traiteront les tiers , si en reti
rant le pouvoir aux uns on n’indique pas ceux qui leur
ont été substitués ? L’iniérêt de la société exige donc
cette indication dont l’omission serait d’autant plus im
pardonnable qu’elle se confond avec la révocation ,
qu’elle participe à la publicité que doit recevoir celle-ci
et qu’il n’en coûte pas une obole de plus.
Nous ne dirons rien des autres indications de l’arti
cle 57. Nous avons eu à les examiner en commentant
l’article 43 du Code de commerce. Comme nous ne
pourrions que répéter les observations qu’elles nous ont
suggérées, nous nous contenterons d’y renvoyer '.
605.
— Indépendamment des indications prescrites
par l’article 57, l’extrait doit aux termes de l'article 58
désigner la nature de la société : si elle est en nom col
lectif, ou en commandite simple, ou par actions, ou a nonyme, ou à capital variable.
Si la société est en nom collectif ou en commandite
soit simple, soit par actions, il n’y a rien à ajouter aux
énonciations de l’extrait. Celles prescrites par l’article 57
suffisent, excepté toutefois que la société ait été déclarée
à capital variable. Dans ce cas en effet on devrait rem
plir la condition exigée par le dernier paragraphe de
l’article 58.
6 0 4 . — Si la société est anonyme, l’extrait doit ini V. notre Commentaire des sociétés, n os 371 et suiv.
�330
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cliquer le montant du capital en numéraire et en autres
objets ; la quotité à prélever sur les bénéfices pour com
poser le fonds de réserve.
On ne saurait méconnaître ni contester l’intérêt du
public à être fixé sur la consistance réelle de l’actif. On
sait le peu de ressources qu’offre le capital mobilier ou
immobilier dont la réalisation future enlèverait tout ali
ment à l’exploitation de la société , et la dépréciation
qu’il est dans le cas d’éprouver par l’insolvabilité des
débiteurs ou par l’effet de cette réalisation.
Il faut donc que le public sache à quoi s’en tenir et
qu’il ne puisse croire à un capital numéraire disponible
alors que des apports en nature contribueraient à le
constituer dans une proportion plus ou moins considé
rable. Au reste l’indication des apports en nature est,
comme nous l’avons dit, exigée dans la société par ac
tions , à plus forte raison devait-elle l’être dans l’ano
nyme , et si l’article 58 l’exige spécialement , c’est que
les termes : valeurs fournies ou à fournir par les action
naires ou commanditaires, empruntés par l’article 57 à
l’article 43 du Code de commerce, ne se rapportent dans
l’un comme dans l’autre qu’à la commandite.
6 0 5 . — De tout temps il a été admis qu’un associé
pouvait valablement n’apporter dans la société que son
travail, que son industrie ; et nous venons de voir qu’il
en est ainsi pour la société à capital variable.
Faut-il d^s lors que ce cas se réalisant, l’extrait men
tionne cet apport à côté du capital en numéraire ?
�TITRK IV, ART.
57, 58.
•*31
L’affirmative, à notre avis, ne saurait être douteuse.
Elle résulte des termes de l’article 5S : le capital en nu
méraire et en autres objets. Le législateur n’a pu par
ces derniers mots entendre que les apports en nature,
et comment refuser ce caractère à l’apport du travail ou
de l’industrie.
Vainement on objecte qu’il faudrait chiffrer ab initia
la valeur des travaux à exécuter pendant la durée en
tière de la société , ce qui offrirait une difficulté à peu
près insurmontable. Nous répondons qu’une pareille
manière de procéder ne viendra jamais à la pensée de
personne. Ce qu’on considérera en cette matière c’est la
nature de l’industrie, son importance et le profit que la
société est dans le cas d'en retirer. Or nous ne voyons
pas ce qu’une évaluation en argent sur ces bases aurait
de si difficile.
Toutefois ce qui ressort de l’article 38 , c’est que les
objets à mentionner en l’extrait sont exclusivement ceux
qui concourent à former le capital social, et participent
à la répartition des actions représentant ce capital.
Or l’apport en travail ou en industrie né réunira ce
caractère, que si évaluation faite, l’associé reçoit des ac
tions à concurrence du montant de cette évaluation.
Alors en effet ces actions qui seraient payées en argent
si elles étaient délivrées à un souscripteur ordinaire, l’é
tant en nature, influeront sur le capital numéraire qu’
elles réduiront d’autant. L’extrait devra donc mention
ner l’apport en nature et la valeur que lui aura donné
l’assemblée générale.
�332
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Si au lieu d’actions on n’attribue à l’associé qui ap
porte son travail ou son industrie qu’une part dans les
bénéfices, il n’y a rien à mentionner dans l’extrait. Dans
ce cas en effet le capital ne subit d’atteinte d’aucun gen
re. Il n’est ni augmenté ni diminué, et la société maitresse de disposer de ses bénéfices n’a pas à mettre le
public dans la confidence de la destination qu’elle leur
affectera.
»
'
6 0 6 . — Toutefois la part de bénéfices attribuée à
l’apport du travail et de l’industrie , ne viendrait qu’a près le prélèvement, sur ces bénéfices, de la part desti
née à composer le fonds de réserve.
Nous avons vu les motifs qui ont amené la création
de ce fonds de réserve ; le législateur l’a considéré com
me un surcroît de garantie pour les tiers, et pour la so
ciété comme un surcroît de confiance et de crédit
Dès lors la connaissance de la quotité de bénéfices
qui lui est réservée ne saurait être indifférente ; aussi
l’article 58 exige-t-il que l’extrait en fasse mention.
6 0 7 . — Dans les sociétés à capital variable, ce qui
importe au public c’est la connaissance de la somme
au-dessous de laquelle le capital social ne peut être ré
duit. 11 est évident en effet que c’est cette somme qui
forme le capital réel. Insensés seraient ceux qui comp
teraient sur la partie du capital que les associés peuvent
retirer et reprendre.
I Supra n0* 436 et suiv.
�TITRE IV, ART.
57, 58.
333
L’obligation que fait l’ariicle 58 de publier cette som
me en l’indiquant dans l’extrait à insérer au journal est
donc toute naturelle.
Mais la société à capital variable n’est pas une so
ciété nouvelle et indépendante. Elle empruntera néces
sairement la forme de la société en nom collectif, ou de
la commandite soit simple soit par action, ou de l’ano
nyme , et selon qu’elle aura pris l’une ou l’autre, l’ex
trait devra se conformer aux prescriptions des articles
57 et 58 et renfermer les indications qu’ils exigent. Seu
lement on y ajoutera celle de la somme au-dessous de
laquelle le capital ne peut être réduit.
A r t.
59.
S i la s o c ié t é a p lu s ie u r s m a is o n s d e c o m m e r c e
s it u é e s d a n s d iv e r s
a r r o n d is s e m e n t s , le d é p ô t
p r e s c r it p a r l ’a r tic le 5 5
e t la p u b lic a t io n p r e s
c r it e p a r l ’a r t ic le 5 6 o n t l i e u d a n s c h a c u n
des
a r r o n d is s e m e n t s o ù e x is t e n t le s m a is o n s d e c o m
m erce.
D a n s le s v ille s d iv is é e s e n p lu s ie u r s a r r o n d is
s e m e n t s , le d e p o t s e r a fa it s e u le m e n t au g reffe
d e la j u s t ic e d e p a ix d u p r in c ip a l é t a b lis s e m e n t .
A r t.
60.
L ’e x tr a it d e s a c te s e t p iè c e s d é p o s é s e s t s ig n é ,
p o u r le s a c te s p u b l i c s , p a r le n o t a ir e , e t , p o u r
�334
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
le s a c te s s o u s s e in g
so c ié t é s
p r i v é , p a r le s a s s o c ié s e n
n o m c o l l e c t i f , p a r le s g é r a n ts d e s s o c ié t é s e u
c o m m a n d it e o u p a r le s a d m in is tr a te u r s d e s s o
c ié t é s a n o n y m e s .
SO M M A IR E
608.
O b l i g a t i o n s p o u r la s o c ié té q u i a
p lu s ie u rs m a iso n s d a n s
d e s l o c a l it é s d i f f é r e n t e s . C e q u ’il f a u t e n t e n d r e p a r m a i
so n s d e c o m m e rc e .
609.
S i g n i f ic a ti o n d u t e r m e a r r o n d i s s e m e n t d a n s l e p r e m i e r p a
610.
N é c e s s ité d e p u b l i e r la s o c ié té d a n s c h a q u e a r r o n d i s s e m e n t .
611.
D a n s le d e u x i è m e p a r a g r a p h e d e l ’a r t i c l e 5 9 , le m o t a r r o n
r a g r a p h e d e l ’a r t i c l e 5 9 .
d is s e m e n t e s t p ris p o u r c a n to n ; c o n sé q u e n c e s .
612.
C a r a c t è r e d e l ’a r t i c l e 6 0 ; sa n é c e s s i t é .
613.
N a t u r e d u r ô le q u ’il r é s e r v e a u n o t a i r e .
614.
P a r q u i d o it ê t r e s i g n é l ’e x t r a i t i n s é r é a u j o u r n a l .
615.
Q u id s i l ’u n d e s a s s o c ié s r e f u s a i t d e s i g n e r ?
608.
— Les articles 59 et 60 ne sont pas suscepti
bles de longs développements. 11 n’est guères possible,
en effet, d’équivoquer sur le sens et la portée de leurs
dispositions.
Le premier reproduit les prescriptions de l’article 42
du Code de commerce. Lui aussi exigeait, lorsque la
société avait plusieurs maisons de commerce situées dans
divers arrondissements , que le d ép ô t, la transcription
et l’affiche de l’extrait fussent opérés au greffe du tribu
nal de commerce de chaque arrondissement.
Sous l’empire du Code de commerce, la jurisprudence
et la doctrine avaient eu à déterminer ce qu’il fallait
�TITRE IV, ART.
59, 60.
335
entendre par maison de commerce différentes. « Ce se
rait pousser les choses à l’excès , disait notamment M.
Delangle , que d’imposer la nécessité de publications
partout où la société a des rapports avec les tiers et
se livrer aux travaux qui doivent la conduire à son but.
Il faut encore pour que la loi soit applicable qu’il y ait
un domicile social , une maison de commerce. M. De
langle invoque un arrêt de Paris du 24 décembre 1842
qui le juge dans ce sens1. »
Nous sommes de l’avis de M. Delangle , e t , comme
lui, nous donnons à l’arrêt de Paris la plus entière ap
probation. Or rien n’a été modifié ou changé par la loi
nouvelle, et ce qui était vrai sous le Code est resté vrai
sous son empire. L’article 59 suppose, non pas de rap
ports plus ou moins fréquents avec les tiers, pas même
des opérations plus ou moins nombreuses, mais des établissements permanents, tenant magasins ouverts,
s’annonçant au public par l’enseigne portant la raison
sociale ; en d’autres term es, des succursales régulière
ment organisées et faisant dans les localités où elles sont
situées tout ce que la maison mère fait au siège de la
société.
On comprend dès lors que les raisons d’utilité publi
que qui prescrivaient la publication de la société à ce
siège, exigeaient cette publicité dans les localités où les
succursales fonctionnaient, et l’on se rend facilement
compte des motifs qui ont porté le législateur à la pres
crire dans chacune de ces localités.
1 Des sociétés, n° 529.
�336
LOI DE
1867 su it LES SOCIÉTÉS
6 0 9 . — Le premier paragraphe de l’article 59 don
ne au mot : arrondissement, l’acception qu’on lui re
connaît dans la langue judiciaire. Il désigne donc le res
sort assigné aux divers tribunaux de première instance.
Le département des Bouches-du-Rhône , par exemple,
se divise en trois arrodissements : Marseille, Aix, Arles.
La société qui aurait des maisons de commerce dans des
localités ressortissants de ces trois arrondissements de
vrait opérer le dépôt prescrit par l’article 55 aux greffes
de la justice de paix et du tribunal de commerce de cha
cune des localités où existeraient les maisons de com
merce de la société.
6 1 0 . — L’article 59 ne se borne pas à exiger le dé
pôt prescrit par l’article 55 ; il veut de plus que dans
chacun des arrondissements différents ait lieu la publi
cation ordonnée par l’article 56. Donc dans l’hypothèse
que nous supposons, la société serait tenue de faire in
sérer l’extrait prescrit par les articles 5 7 .et 58 dans un
des journaux qui auraient été dans chaque localité dé
signés pour recevoir les annonces légales.
6 1 1 . — Le second paragraphe de l’article 59 re
produit le terme : arrondissement ; mais il lui assigne
une acception complètement différente de celle que lui
donne le premier paragraphe. La division d’une même
ville en plusieurs arrondissements ne se rencontre guères
qu’à Paris et à Lyon. Partout ailleurs les villes , quelle
que soit leur importance, sont divisées par cantons dont
�TITRE IV, ART.
59, 60.
337
chacun est desservi par une justice de paix spéciale.
C’est celte division à laquelle fait allusion le dernier pa
ragraphe de l’article 50.
Fallait-il dès qu’une société avait des maisons dans
les divers quartiers de la même ville l’obliger à déposer
l’acte de société et les pièces à l’appui au greffe de cha
cune des justices de paix d’où ressortissaient ces divers
quartiers? On ne l’a pas cru et avec raison , car rien
n’était plus problématique que l’utilité qu’aurait pu pro
duire cette multiplicité de dépôts dans une même ville.
Il suffit donc , dans ce cas , d’un dépôt au greffe de la
justice de paix du principal établissement. Ce principal
établissement sera nécessairement celui qui sera indiqué
dans l’extrait comme le siège social.
612.
— L’article 60 n’est lui-même que la répéti
tion de l’article 44 du Code de commerce, répétition que
rendait indispensable la nécessité de compléter ses dis
positions.
L’article 44 en effet ne régissait que les sociétés en
nom collectif ou en commandite : il ne disait rien et ne
pouvait rien dire des sociétés anonymes auxquelles les
articles 42 et suivants du Code de commerce étaient ab
solument inapplicables.
La loi nouvelle étant venu soumettre celles-ci aux mê
mes formalités de publication que celles-là , il devenait
nécessaire de déterminer par qui devaient être signés
les actes et pièces à déposer et à insérer dans les jour
naux.
22
�338
LOI DE
1867
SUK LES SOCIÉTÉS
613.
— Mais ce à quoi on n’a pas assez réfléchi,
c’est que cette formalité qui avait une légitime raison
d’êire sous l’empire du Code , n’en avait plus aucune
depuis les modifications introduites dans les dispositions
de l'article 42.
Ainsi lorsque le dépôt au greffe ne comprenait qu’un
extrait de l’acte constitutif, nul autre que le notaire, si
cet acte était authentique,ne pouvait en rédiger et en dé
poser l’extrait de l’exactitude duquel il devenait respon
sable1. On s’explique donc et l’obligation qui lui était
faite de le signer, et le but que cette obligation se pro
posait.
Aujourd’hui ce qu’il faut dépqser c’est non plus un
extrait de l’acte, mais l’acte en entier , mais une expé
dition s’il est authentique. Or il est évident que ces ex
péditions seront signées par le notaire. Mais leur déli
vrance épuise le rôle qu’il a à jouer dans la publication?
A quel titre lui imposerait-on l’obligation d’effectuer le
dépôt, lui qui n’a peut-être pas en mains les pièces qui
doivent accompagner l’expédition de l’acte? A quel titre
exigerait-on de lui qu’il rédigeât l’extrait à insérer dans
les journaux ?
Tout cela est l’affaire des intéressés et non la sienne.
La rédaction de l’extrait comme son insertion au jour
nal, appartient donc exclusivement et dans tous les cas
aux associés en nom dans les sociétés en nom collectif ;
aux gérants dans.la commandite simple ou par actions;
aux administrateurs dans les sociétés anonymes.
i V. Douai, 21 novembre 1840; D.P., 41, 2, 67.
�614.
— Il est dans les intentions de l’article 60 que
l’extrait soit revêtu des signatures de tous les associés
en nom , de tous les gérants, de tous les administra
teurs. Aussi le corps législatif avait-il refusé de s’asso
cier à la proposition que la commission faisait de dé
clarer que , pour ce qui concerne la société anonyme,
l’extrait serait signé par les administrateurs de la so
ciété , ou par celui d’entre eux ou par toute autre per
sonne désignée à cet effet.
De plus si conformément à l’article 22 les admi
nistrateurs ont choisi parmi eux un directeur, ou si dû
ment autorisés par les statuts ils se sont substitués un
mandataire même étranger à la société, la signature de
ce directeur ou de ce mandataire au pied de l’extrait
suffit à sa régularité, et sans qu’il sojt besoin d’autres
pouvoirs ni de mandat spécial.
6 f 5 . — A u nautre point de vue, si rien ne pouvait
suppléer à la signature collective exigée par la lo i, on
pourrait aboutir à ce résultat qu’un des associés qui
doivent celte signature pourrait, en refusant obstinément
de la donner, rendre la société nulle pour défaut de pu
blication.
Nous ne croyons pas qu’une pareille éventualité soit
entrée dans les prévisions du législateur. Aussi n ’hési
tons-nous pas à admettre que ce refus se réalisant, l’ex
trait signé par les autres associés après mise en demeure
du récalcitrant remplirait toutes les exigences de l’arti
cle 60 , et donnerait à la société une publicité régulière
et suffisante.
�340
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉ*
A r t.
61.
S o n t s o u m is a u x fo r m a lité s e t a u x p é n a lité s
p r e s c r it e s p a r le s a r tic le s 5 5 e t 5 6 :
T o u s a c te s e t d é lib é r a t io n s a y a n t p o u r o b j e t
la m o d if ic a tio n d e s s t a t u t s , la c o n t in u a t io n d e la
s o c ié t é au d e là d u te r m e fix é p o u r sa d u r é e , la
d is s o lu t io n a v a n t c e t e r m e e t le m o d e d e l i q u i
d a tio n , t o u t c h a n g e m e n t o u r e tr a ite d ’a s s o c ié s
e t t o u t c h a n g e m e n t à la r a is o n s o c ia le .
S o n t é g a le m e n t s o u m is e s a u x d is p o s it io n s d e s
a r tic le s 5 5 e t 5 6 le s d é lib é r a t io n s p r is e s d a n s
le s c a s p r é v u s p a r le s a r tic le s 1 9 , 3 7 , 4 6 , 47 e t
49 c i - d e s s u s .
A rt.
62.
N e s o n t p a s a s su je ttis a u x f o r m a lité s d e d é p ô t
e t d e p u b lic a t io n le s a c t e s c o n s t a t a n t la s a u g
m e n t a t io n s o u le s d im in u t io n s d u c a p ita l s o c ia l
o p é r é e s d a n s le s t e r m e s d e l ’a r tic le 4 8 , o u
le s
r e tr a ite s d ’a s s o c ié s , a u tr e s q u e le s g é r a n ts o u a d
m in is t r a t e u r s , q u i a u r a ie n t li e u c o n f o r m é m e n t
à l ’a r tic le 5 2 .
l
, .
SOMMAI BE
616.
C a r a c t è r e d e l ’a r t i c l e 61 ; m o ti f s d e s e s p r e s c r i p t i o n s .
617.
D i s t i n c t i o n e n t r e la c o n t i n u a t i o n o u la d i s s o l u t i o n d e la s o
c ié t é e t l e s m o d if i c a t io n s a u x s t a t u t s ; c o n s é q u e n c e s .
ï
�TITBE IV, ART. 6 1 , 6 2 .
344
618.
C o m m e n t d o i t s e r é s o u d r e la q u e s t i o n d e s a v o i r s 'i l y a o u
619.
O b l i g a t i o n d e p u b l i e r l e m o d e d e l iq u i d a ti o n ; c e q u ’il f a u t
620.
P u b l i c a t i o n s s p é c ia le s e x ig é e s p a r la l o i . C o n v e r s io n d e s
n o n l ie u à p u b l i c a t i o n .
e n te n d re p a r là .
s o c ié té s e n c o m m a n d i t e , a n o n y m e s
ou à re s p o n s a b ilité
l i m i t é e e n a n o n y m e , d a n s l e s t e r m e s d e la lo i n o u v e ll e .
621.
D é l ib é r a t i o n q u i c o n t i n u e la s o c i é t é m a l g r é
la p e r t e d e s
t r o i s q u a r t s d u c a p i t a l s o c ia l.
622.
D e c e lle q u i e n v e r t u d e l ’a r t i c l e
49 a u g m e n te le c a p ita l
d ’a n n é e e n a n n é e .
623.
F o r m a l i t é s à r e m p l i r . C o m m e n t il e n e s t j u s t if i é .
624.
E f f e t s d e l ’in o b s e r v a t i o n .
625.
Quid, d u r e t a r d ?
626.
E x c e p tio n e n fa v e u r d e s s o c ié té s à c a p ita l v a ria b le . S e s m o
tif s ; s o n é t e n d u e .
627.
C a r a c t è r e d e la r e s t r i c t i o n e n c e q u i c o n c e r n e
le s g é r a n ts
o u le s a d m in is tra te u rs .
616.
— L’article 61 ne fait que déduire les consé
quences logiques du principe qui, dans l’intérêt du pu
blic, faisait prescrire la publicité des sociétés. Le systè
me de précautions que le caractère exceptionnel du con
trat de société rendait indispensable , voulait être suivi
jusqu’au bout sous peine de demeurer complètement il
lusoire. À quoi bon, en effet, prescrire à l’origine de la
société la pullication du pacte social et des pièces qui
en établissent ou en complètent les conditions, si, pen
dant sa durée, des conventions affranchies de toute pu
blicité pouvaient en modifier, en altérer, en changer les
clauses même les plus essentielles, et retirer ainsi une à
une les garanties que l’acte semblait promettre.
�342
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Si le public doit être à même de connaître et d’ap
précier la loi que s’est donnée la société qui en appelle
à sa confiance, il n ’a pas un intérêt moindre à être tenu
au courant de toutes les modifications qu’on ferait su
bir à cette loi , et qui seraient de nature à exercer une
influence plus ou moins directe sur ses relations.
Or ce caractère ne saurait être contesté aux délibéra
tions ayant pour objet la modification des statuts; la
continuation de la société au delà du terme fixé pour sa
durée; sa dissolution avant ce terme; les changements
ou retraite d’associés; les changements à la raison so
ciale.
A cet égard* l’article 61 n’est que la reproduction de
l’article 46 du Code de commerce , et comme dans no
tre Commentaire des sociétés nous avons examiné cha
cun de ces faits, recherché leur caractère, déterminé les
conséquences du défaut de leur publication , nous nous
bornons à renvoyer à nos observations pour ne pas
nous livrer à une répétition inutile '.
617.
— Il est pourtant une distinction que nous
ne' devons pas omettre de rappeler. La continuation de
la société après son terme ou sa dissolution avant ce
terme, les changements ou retraites d’associés, les chan
gements à la raison sociale, ne peuvent pas ne pas inté
resser le public. Leur publication est donc de rigueur
dans tous les cas.
i Notre Commentaire des sociétés, n°s 398 et suiv.
�TITRE IV, ART.
61, 62.
343
Il n ’en est pas ainsi des modifications aux statuts.
Celles-là seules ont besoin d’être publiées qui restrei
gnant les obligations ou étendant les droits des associés
viendraient par cela même porter à l’intérêt des tiers une
atteinte plus ou moins considérable.
Donc.si les modifications ne se réfèrent qu’à l’admi
nistration intérieure, qu’aux rapports entre associés; si
par exemple elles se bornent à régler à nouveau le sa
laire des gérants, le mode de leur paiement, l’époque de
la répartition des bénéfices, et la proportion dans laquelle
chaque associé y prendra part, leur publication n’inté
resserait en rien les tiers et serait par conséquent assez
inutile.
618.
— Au reste la question de savoir s’il y a ou
non lieu à publicité ne saurait à notre avis offrir de bien
graves difficultés. On doit la résoudre par les disposi
tions des articles 57 et 58
Ainsi toutes les fois que les modifications s’applique
ront à un des faits dont l’extrait doit donner l’indica
tion, la publication sera indispensable. On pourra déci
der le contraire lorsque la convention nouvelle se rap
portera à un fait dont la mention dans l’extrait n’est pas
exigée. Alors en effet on devra dire avec la cour de Cas
sation qu’il n’y a aucnn motif de penser que L’article 61
ait voulu prescrire ce dont on est dispensé par l’arti
cle 57 '.
1 Cass., 21 févriflf 1832: D. P., 32, 1, 110.
�344
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
6 t 9 , — En comparant l’article 61 à l’article 46 du
Code de commerce, on voit que le premier ajoute aux
obligations imposées par le second celle de publier le
mode de liquidation. Nous avouons ne pas saisir le mo
tif qui pouvait le faire exiger ainsi.
Publier que ia société est ou sera dissoute à partir de
telle époque, c’est annoncer en même temps sa liquida
tion ; et en général Celle-ci ne comporte qu’un mode, la
réalisation de l’actif, l’extinction du passif, le partage de
ce qui reste du premier, prélèvement fait du second.
Le public d’ailleurs ne saurait dans aucun cas s’y
trom per, non-seulement parce que la liquidation est la
conséquence forcée de la dissolution, mais encore parce
que cette liquidation se manifeste par chacun des actes
auxquels elle donne lieu. Ainsi celui qui y est préposé
ne manquera pas de signer ces actes de sa qualité de li
quidateur , ou , s’il use de la raison sociale , de la faire
suivre des mots : en liquidation. Il n’est donc pas pos
sible d’admettre qu’ûn seul de ceux qui auront traité avec lui puisse prétendre avoir cru traiter avec une so
ciété en cours d’exercice.
Le public est intéressé à connaître non pas tant le
mode de liquidation, que les personnes à qui le soin en
est confié , que le nom de celui ou de ceux des associés
qui en sont chargés. Aussi croyons-nous que la loi n’ex
ige pas autre chose, et que le mode de liquidation qu’elle
prescrit de publier ne peut s’entendre que de la manière
dont la liquidation s’accomplira et aux mains de qui
elle est confiée. Il est certain qu’à défaut d’indication à
�TITRE IV, ART.
61, 62.
345
ce su jet, le public pourrait et devrait croire que cette
mission a été confiée à tous les associés, et bien certai
nement lés opérations que les tiers feraient avec celui
de ces associés qui prendrait faussement la qualité de
liquidateur engageraient la société.
620.
— A côté des règles générales applicables à
toutes les sociétés, la loi nouvelle avait à déterminer cel
les que nécessitaient les modifications qu’elle introdui
sait dans la commandite par actions et la société ano
nyme, et la reconnaissance des sociétés à capital varia
ble. C’est à quoi pourvoit le second paragraphe de l’ar
ticle 61.
Sont donc soumises à être publiées les délibérations
qui ont pour objet la conversion en sociétés anonymes
dans les termes de la loi nouvelle : 1° des sociétés en
commandite par actions ; 2° des sociétés anonymes or
ganisées sous l ’empire du Code de commerce ; 3° des
sociétés à responsabilité limitée.
La conversion de la commandite par actions en so
ciété anonyme affranchit le gérant de la responsabilité
indéfinie qui résultait de sa qualité. Sans doute l’effet de
cette responsabilité est définitivement acquis pour tout
le passé et jusqu’au jour de la conversion. Mais la pu
blication sauvegarde l’avenir et met à même de cesser
toute relation ceux qui n’auraient traité avec la société
qu’en considération et en vue de la responsabilité des
gérants.
La conversion des anciennes sociétés anonymes et des
�346
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
sociétés à responsabilité limitée n’a pas pour le public
un intérêt aussi considérable. Il lui importe cependant
de la connaître pour juger et apprécier sainement s’il
convient de continuer ou de rompre avec la société, avec
celles notamment qui, par la conversion, se trouve dé
gagée des entraves que lui imposait l’ordonnance d’au
torisation.
6 2 1 . — En exigeant la publication de la résolution
de l’assemblée générale qui refuse de dissoudre la so
ciété malgré la perte des trois quarts du capital social,
l’article 61 ne fait que confirmer les prescriptions de
l’article 37 à ce sujet. Comme nous l’avons fait alors
remarquer le fait de la perte des trois quarts du capital
social doit exercer la plus énorme influence sur les re
lations des tiers avec la société. Leur intérêt à le con
naître se justifie donc de lui-même.
6 2 2 . — Enfin l’article 61 soumet à la publication
les délibérations qui aux termes de l’article 49 peuvent,
d’année en année, augmenter le capital social.
Ces augmentations certes intéressent avant tout la so
ciété qui, par la publication de ce surcroît de garanties,
obtiendra un surcroît de confiance et de crédit.
Mais il ne faudrait pas que la mauvaise fortune arri
vant, ces augmentations du capital pussent disparaître,
et qu’il fût loisible aux intéressés d’en effacer toute tra
ce. Or à ce point de vue la publicité des délibérations
sera décisive, et les associés seront bien obligés de lais-
�TITRE IV, ART.
61, 62.
347
ser le capital tel que les diverses augmentations l’a
vaient constitué, ou de rendre compte des circonstances
qui l’auraient absorbé.
6 2 5 . — L’article 61 soumet les délibérations sur les
♦
sujets qu’il indique aux formalités et aux pénalités des
articles 55 et 56.
Il en résulte que dans le mois de la date une copie
certifiée de la délibération doit être déposée aux greffes
de la justice de paix et du tribunal de commerce du lieu
dans lequel est établie la société ; que dans le même dé
lai un extrait doit être inséré dans un des journaux de
la localité désignés pour recevoir les annonces légales.
Si la société a plusieurs maisons situées dans des arron
dissements divers, les dépôts et insertion ont lieu con
formément aux prescriptions de l’article 59.
L’extrait à publier dans les journaux n’a à mention
ner que le dispositif de la délibération constatant le vote
de la conversion de la société dans les cas des articles
19, 46 et 47 ; la continuation de la société malgré la
perle des trois quarts du capital social ; le chiffre jus
qu’à concurrence duquel le capital a été augmenté.
Il est justifié du dépôt par l’acte dressé à ce sujet par
les greffiers de la justice de paix et du tribunal de com- '
merce; de l’insertion, par un exemplaire du journal
certifié par l’imprimeur , légalisé par le maire et enre
gistré dans les trois mois de sa date.
6 2 4 . — L’inobservation ou l’omission d’une seule
�348
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
de ces formalités entraînerait la nullité , non pas bien
entendu la nullité de la société, mais celle de la délibé
ration qui aurait dû être publiée et qui ne l’aurait pas
été. Les droits des tiers que cette délibération aurait eu
pour objet de modifier n’en aurait subi aucune atteinte
pas plus dans l’avenir que pour le passé.
-i
Ces mêmes tiers auxquels les délibérations non pu
bliées ne sont pas opposables , peuvent toujours , s’ils y
ont avantage, les opposer aux associés. En effet la nul
lité n’existant qu’à l’égard des associés entre eux, ceuxci peuvent bien s’en prévaloir les uns contre les autres,
mais ils ne seraient ni recevables ni fondés à en exciper contre les tiers.
Ainsi les associés ne peuvent acquérir le droit d’op
poser les délibérations aux tiers qu’en leur donnant toute
la publicité que la loi exige. À défaut de celte publicité,
ils ne peuvent en exciper contre personne , et tout le
monde est recevable à s’en prévaloir contre eux. Ce ré
sultat est la plus énergique sanction pour l’observation
exacte des formalités prescrites à ce sujet.
6 2 5 . — Nous avons déjà dit que le retard dans
l’accomplissement de ces formalités ne saurait être con
fondu avec l’omission, ni produire les mêmes effets. Ici
comme dans l’hypothèse des articles 55 et 56, l’expira
tion du délai d’un mois ouvre bien aux intéressés l’ac
tion en nullité , mais ne fait pas obstacle à une exécu
tion ultérieure tant que cette action n’a pas été réali
sée. A quelque époque que les formalités prescrites aient
�TITRE IV, ART.
61, 62.
349
été remplies, il suffit que leur accomplissement ail pré
cédé la demande en nullité pour que cette demande ne
soit plus recevable.
626.
— La publicité telle que l’organisent les arti
cles qui précèdent, appliquée aux sociétés à capital va
riable , ont été pour ces sociétés un écueil et un obsta
cle. Il est évident que si à chaque augmentation ou di
minution du capital, que si à chaque retraite d’associés
elles eussent été obligées de recourir au dépôt et à la
publication, elles auraient dû passer la plus grande par
tie de leur temps à courir du greffe de la justice de paix
et du tribunal de commerce au bureau du jo u rn al, et
dévorer en frais frustratoires une notable partie de leurs
ressources.
Où était d’ailleurs l’utilité qui aurait pu seule faire
fermer les yeux sur la gravité de ces inconvénients ?
Nous l’avons déjà dit, ce qui dans les sociétés à capital
variable importe réellement au public , c’est d’être fixé
sur le minimum au dessous duquel le capital social ne
pourra être réduit. Car c’est ce minimum que les tiers
prendront pour base de la confiance et du crédit qu’ils
doivent accorder à la société , et considéreront comme
l’unique garantie qui leur soit offerte.
Or ce minimum connu, et il le sera puisque l’article
38 en ordonne la publication, les mouvements que su
bit le capital social deviennent assez indifférents. Les
augmentations qu’il recevra par les versements suc
cessifs des associés ou par l’admission d’associés nou-
�350
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
veaux profiteront au public dont elles auront accru le
gage , en supposant qu’elles n’aient pas été absorbées
par les reprises totales ou partielles autorisés par l’artilicle 48. Ces reprises elles-mêmes devant s’arrêter dès
que le minimum statutaire ou légal est atteint, ne sau
raient nuire au public ni affecter le gage qu’il a pu et
dû se promettre.
Il en est de même de la retraite des associés autori
sée par l’article 52. Sans doute en se retirant l’associé
emportera la part qui peut lui revenir dans l’actif social.
Mais ainsi que nous l’avons vu , si le mininum est at. .
.
.
.
.
^
teint il ne peut rien exiger , et sa retraite en supposant
qu’il persiste à vouloir l’opérer ne peut ni nuire aux
tiers, ni leur enlever une obole du capital sur bquel ils
ont compté.
C’est donc avec raison que par exception en faveur
des sociétés à capital variable, l’article 62 dispense de
toute publicité les augmentations ou les diminutions du
capital social opérées dans les termes de l’article 48, ou
les retraites d’associés autres que les gérants ou admi
nistrateurs qui auraient lieu conformément à l’article 52.
627.
— La restriction en ce qui concerne les gé
rants ou les administrateurs était naturelle et était com
mandée par l’intérêt de la société elle-même.
Les tiers qui ont toujours traité avec ceux que la so
ciété avait placé à sa tête continueront nécessairement à
le faire et à le faire régulièrement tant qu’ils n’auront
pas été légalement avisés qu’ils doivent s’en abstenir
désormais.
�TITRE IV, A.RT.
61, 62.
351
Cet avis c’est à la société à le donner en publiant la
retraite ou la révocation de ses gérants ou administra
teurs. A défaut elle sérait légalement tenue des engage
ments abusivement souscrits par eux.
Nous avons donc raison de dire que la restriction de
l’article 62 était impérieusement dictée par l’intérêt de
la société.
A rt.
65.
Lorsqu’il s’agit d’hne société en commandite
par actions ou d’une société anonym e, toute
personne a le droit de prendre communication
des pièces déposées aux greffes de la justice de
paix et du tribunal de commerce , ou môme de
s’en faire délivrer à ses frais expédition ou e x
trait par le greffier ou par le notaire détenteur
de la minute.
Toute personne peut également exiger qu’il
lui soit délivré au siège de la société une copie
certifiée des statuts, moyennant paiement d’une
somme qui ne pourra excéder un franc.
Enfin les pièces déposées doivent être affi
chées d’une manière apparente dans les bureaux
de la société.
A rt. 6 4 .
Dans tous les actes, factures, annonces, publi-
�352
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
cations et autres documents im p r i m é s ou a u to g r a p h ié s , émanés des sociétés anonyme ou des
sociétés en commandite par actions, la dénomi
nation sociale doit toujours être précédée ou
suivie immédiatement de ces mots écrits lisi
blement en toutes lettres : s o c ié té a n o n y m e ou
s o c ié té e n c o m m a n d ite p a r a c tio n s , et de l’énon
ciation du montant du capital social.
Si la société a usé de la faculté accordée par
l’article 48, cette circonstance doit être men
tionnée par l’addition de ces mots : a c a p i t a l
v a r ia b le .
,
Toute contravention aux dispositions qui
précèdent est punie d’une amende de cinquante
francs à mille francs.
A u t . tîô.
Sont abrogées les dispositions des articles 42,
43, 44, 45 et 46 du Code de commerce.
S O M M A IR E
628.
Nécessité d'une publicité spéciale pour les sociétés anony
mes ou en commandile par actions.
629. Droit de prendre communication des pièces déposées.
630. De s’en faire délivrer une expédition. Caractère de ce droit.
631. Droit de se faire délivrer au siège de la société une copie
certifiée des statuts moyennant un franc.
632. Obligation d'afficher dans les bureaux et d’une manière
apparente une copie des pièces déposées.
�TITRE IV, ATIT.
633.
03. 64, 65.
353
Nature de la sanction garantissant l ’observation de ces
p re scrip tio n s.
634.
Obligation imposée d’annoncer la nature de la socié:é et
d ’i n d i q u e r l e c a p i t a l d a n s l e s a c t e s , f a c t u r e s e t a u t r e s
d o c u m e n ts i m p r im é s ou a u io g ra p h ié s . R e p ro c h e a d r e s s é
à l ’a r t i c l e .
635.
636.
637.
638.
Appréciation.
Indication exigée si la société est à capital variable.
Amende encourue en cas de contravention.
Abrogation des articles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de
co m m erce.
•
,
628.
— La disposition des articles 63 et 64 est em
pruntée à la loi de 1863 sur les sociétés à responsabi
lité limitée. En appliquant aux commandites par actions
et aux sociétés anonymes les précautions édictées par le
législateur de 1863 , la loi actuelle les a complétées et
réellement amélioré le système de publicité destiné à
sauvegarder l’intérêt des tiers auxquels ces sociétés fônt
appel.
Le caractère spécial de l’anonyme et de la comman
dite par actions exigeait un mode de .publicité particu
lier. I)e même que le législateur de 1863, celui de 1867
n’a pas jugé suffisant que ces sociétés s’annonçassent au
public à leur origine; il a pensé qu’il convenait de les
soumettre à une publicité en quelque sorte permanente
pendant toute leur durée. Les prescriptions des articles
63 et 64 , disait le rapporteur de ld loi , ont pour but
d’éviter aux tiers des surprises en mettant' constamment
sous leurs yeux la nature de l’être moral avec leqpel ils
traitent et l’étendue des garanties qu’il présente.
ii. — 23
�354
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
6 2 9 . — Ainsi toutes les fois qu’il s’agira d’une so
ciété anonyme, ou d'une commandite par actions, toute
personne a le droit de prendre communication des piè
ces déposées aux greffes de la justice de paix et du tri
bunal de commerce, c’est-à-dire, de l’acte de société,
de la déclaration notariée constatant la souscription du
capital social et le versement du quart. Enfin des déli
bérations de l’assemblée, approuvant les apports en na
ture ou les avantages particuliers, et si la société est a nonyme, de la liste nominative des souscripteurs.
6 3 0 . — Au droit de prendre communication des
pièces déposées, l’article 63 en joint un autre , celui de
se faire délivrer une expédition soit par le greffier, soit,
pour celles qui sont authentiques, par le notaire déten
teur de la minute.
Cette expédition est naturellement aux frais de celui
qui l’exige, et ces frais peuvent s’élever à un chiffre as
sez fo rt, vu l’étendue des pièces. 11 est donc permis de
croire qu’on ne sera pas souvent tenté d’user du droit
que l’article 63 confère.
La loi l’a elle-même compris et y a pourvu. Ce qui
importe surtout aux tiers c’est l’acte de société qui dé
termine la nature de l’opération, en fixe les conditions,
indique le capital et sa division. Les autres pièces peu
vent être bonnes à consulter , et le droit d’en prendre
communication est d’autant plus suffisant que rien n’in
terdit à celui qui use de ce droit de prendre les notes
qu’il juge convenables ou utiles.
�titre
ni,
art.
63, 64, 65.
3SS
631.
Or aux termes du deuxième paragraphe de
l’article 63, toute personne peut exiger qu’il lui soit dé
livré, au siège de la société, une copie certifiée des sta
tuts moyennant paiement d’une somme qui ne pourra
excéder un franc. Comment dès lors supposer qu’on
préfère s’adresser soit au greffier , soit au notaire , au
risque de payer une somme dix à douze fois plus forte?
On ne saurait reprocher à cette disposition d’imposer
à la société une obligation de nature à lui occasionner
une perte de temps ou d’argent. Dans la commandite
par actions comme dans l’anonyme on fait ordinaire
ment imprimer les statuts sociaux pour pouvoir en re
mettre un exemplaire aux nombreux souscripteurs dont
on sollicite le concours. Or jusqu’à présent le tirage ex
cédait plus ou moins le nombre des actions. Depuis la
loi nouvelle on fera un tirage plus considérable , et la
vente des exemplaires à un franc produira non une
perte mais un bénéfice , et la société ne doit souhaiter
qu’une chose, en vendre beaucoup.
632.
— Enfin et comme dernière précaution, notre
article 63 veut qu’une copie des pièces déposées soit af
fichée d ’une manière apparente dans les bureaux de la
société.
Le but que se propose cette formalité ne permet pas
d’équivoquer sur le sens des termes de l’article. Afficher
d’une manière apparente ne peut s’entendre que d’une
affiche apposée de telle sorte que les personnes péné
trant dans les bureaux puissent la lire facilement toutes
les fois qu’elles en éprouveront le besoin ou le désir.
�356
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
Toute autre manière d’afficher ne procurerait pas
cette publicité permanente que la loi a voulu imposer,
et ne mettrait pas constamment sous les yeux des tiers
la nature de l’être moral avec lequel ils traitent, et l’é
tendue des garanties qu’il présente.
•
-
633.
— Aucune sanction pénale spéciale ne garan
tit l’observation des prescriptions de l’article 63. L’a
mende de cinquante francs à mille francs prononcée par
l’article 64 n’est encourue qu’en cas de contravention à
cet article 64 lui-même. Aussi un membre du Corps lé
gislatif faisait-il remarquer que si on ne l’appliquait pas
aux cas prévus par l’article 63 , celui-ci se trouverait
dénué de toute sanction.
Cette observation à laquelle il ne fut pas même ré
pondu constate bien le caractère exclusif de la disposi
tion de l’article 64. On n’a pas voulu prévoir qu’en ce
qui concerne le greffier ou le notaire, l’article 63 pût
rester inobservé, et qu’il fût nécessaire d’en assurer l’ex
écution même par une peine pécuniaire.
Quant aux obligations imposées aux gérants ou ad
ministrateurs , elles avaient leur sanction dans la res
ponsabilité des uns et des autres. Il est certain que
cette responsabilité serait gravement engagée par le re
fus qu’ils feraient de se conformer à ce qui leur est si
expressément prescrit.
D’ailleurs le droit commun permettrait aux intéressés
d’avoir raison de la résistance illegale qu’on leur oppo
serait. Ainsi ils pourraient s’adresser à la justice , et en
�TITRE IV, ÀRT.t 6 3 , 6 4 , 6 5 .
357
cas d’urgence demander en référé que le gérant ou l’ad
ministrateur fût tenu de remplir ses obligations sous
contrainte d’une somme déterminée par chaque jour de
retard.
Il est également hors de doute que si l’inexécution ou
le retard avait occasionné un préjudice , une allocation
de dommages-intérêts ne dût condamner les auteurs à
le réparer.
Dans l’un et dans l’autre cas, c’est évidemment la so
ciété qui serait poursuivie et condamnée en la personne
des gérants ou des administrateurs. Mais comme en dé
finitive le fait donnant lieu à la poursuite et à la con
damnation serait purement personnel aux uns ou aux
autres, la société aurait un recours pour se faire garan
tir de toutes les adjudications qui auraient été pronon
cées contre elle.
634.
— Des prescriptions de l’article 64 sont la ré
alisation énergique de l’intention de mettre constam
ment sous les yeux des tiers la nature de la société et
l’étendue des ressources qu’elle présente. Ainsi tous les
actes, factures, annonces, publications et autres docu
ments, émanés des sociétés anonymes ou des sociétés en
commandite par actions, doivent faire précéder ou sui
vre la dénomination de la société de ces mots, écrits li
siblement en toutes lettres : société anonyme ou société
en commandite par actions, et indiquer le montant du
capital social.
L’article ne parlant que des actes , factures ou autres
�358
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
documents imprimés ou authographiés, il s’en suit q u
elle excepte de la nécessité de donner ces indications
dans les actes, factures et autres documents simplement
manuscrit.
On a reproché à la loi cette distinction dans laquelle
on a vu un moyen d’en éluder les prescriptions. Il suf
firait donc à une société , dit M. Vavasseur, quand elle
ne voudrait pas se faire connaître , d’écrire à la main
ses actes, factures, billets, etc.
635.
— Il ne faut pas perdre de vue que la loi se
préoccupe exclusivement des sociétés anonymes et des
commandites par actions, entreprenant de grandes cho
ses , ayant un capital considérable. Or des sociétés de
cette nature, si elles sont sérieuses, n’ont aucun intérêt
à dissimuler leur caractère, et ne fusse que pour facili
ter la gestion et économiser un temps toujours précieux,
elles feront imprimer ou aulographier leurs actes, fac
tures, billets, lettres de change, chèques et autres docu
ments. La loi qui ne doit jamais se préoccuper que de
eo quod plerumque fit, devait donc se placer dans cette
prévision et en faire la base de ses dispositions.
Mais d’autres motifs non moins sérieux dictaient la
distinction que la loi consacre. La commission du corps
législatif faisait avec raison remarquer qu’en attachant
la peine à tous actes, factures et autres documents même
manuscrits on frappait les agents pour une négligence
�TITRE IV, ART. 63, 64, 65.
359
très-vénielle , au lieu d’atteindre la société. Quel devait
être le but de la loi ? ajoutait le rapporteur. D’éviter
aux tiers des surprises , en mettant constamment sous
leurs yeux la nature de l’être moral avec lequel ils trai
tent et l’étendue des garanties qu’il présente. Or ces sur
prises calculées sont à craindre surtout dans les i m p r i
m és, annonces, publications, factures ou autres par les
quels un commerçant, société ou autre manifeste son
existence au dehors. En limitant la pénalité aux impri
més, on atteignait le mal dans sa source véritable. La
répression, au lieu de s’égarer un peu au hasard, frap
pait le vrai coupable, la société, et l’amende limitée en
tre un minimum de cinquante francs et un maximum
de mille francs, permettait de tenir compte des nuances
et de mesurer exactement la peine à la gravité de l’in
fraction.
Il n’y a donc pas à hésiter. La société qui n’emploie
rait que des actes, factures, billets ou autres documents
écrits à la main serait dispensée de se conformer aux
prescriptions de l’article 64. L’intention de celui-ci de
ne s’imposer que pour les documents imprimés ou autographiés est évidente , et les considérations invoquées
par le rapport expliquent et justifient cette intention.
6 5 6 . — Nous l’avons dit bien des fois , la société h
capital variable constitué non un genre de société nou
veau , mais une modalité qui sera nécessairement et le
plus ordinairement ou une société en commandite par
actions ou une société anonyme.
�360
LOI DK
1867
SU K LES SOCIÉTÉS'
L’intérêt du public à être fixé à ce sujet ne saurait
être méconnu. Dès qu’on lui aura annoncé qu’il se trouve
en présence d’une société à capital variable , il saura
qu’il ne doit compter que sur le minimum au dessous
duquel le capital ne peut être réduit, et il agira en con
séquence.
11 faut donc qu’il soit informé. En conséquence si la
société s’est constituée dans les termes de l’article 48,
après les mots : société anonyme ou société en com
mandite par actions, on devra immédiatement ajouter :
à capital variable.
Én prescrivant cette addition l’article 64 ne parle ni
du capital, ni du minimum au dessous duquel on ne
peut le réduire. Peut-être n’eût-il pas été inutile d’en
ordonner l’indication.
r.
*.
En l’état les tiers qui voudront le connaître devront
recourir à l’acte de société, et l’article 63 leur en facilite
les moyens.
0 5 7 . — Toute contravention aux dispositions de l’article64est punied’uueamende decinquante francs à mille
francs. On reprochait à cette peine de n’être ni nécessaire
ni juste, puisqu'un lieu de frapper la société elle attein
drait les employés, les agents inférieurs coupables de la
contravention. Mais ce reproche la commission en avait
fait justice par le système qu’elle avait substitué à celui
du Gouvernement. L’omission des indications exigées
dans les documents imprimés était imputable non plus
aux employés ou aux agents inférieurs , mais bien à la
�TITRE IV, ART.
63, 64, 65.
361
société. La contraindre à obéir à la loi était nécessaire;
la punir de ne pas l’avoir fait était juste.
638.
— La substitution du nouveau système de pu
blicité avait pour conséquence forcée l’abrogation des
articles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de commerce.
C’est cette abrogation que l’article 65 consacre.
TITRE Y
Ke» Tontine» et «3c» Société» d’A»»ui*ancc».
A r t . 66.
L es a sso c ia tio n s d e
la n a t u r e d e s t o n t i n e s e t
le s s o c i é t é s d ’a s s u r a n c e s s u r la v i e , m u t u e l l e s o u
à p r i m e s , r e s t e n t s o u m i s e s à l ’a u t o r i s a t i o n e t à
la s u r v e i l l a n c e d u G o u v e r n e m e n t .
L e s a u t r e s s o c i é t é s d ’a& surances p o u r r o n t se
f o r m e r s a n s a u t o r i s a t i o n . U n r è g l e m e n t d ’a d m i
n is t r a t io n p u b l i q u e d é t e r m i n e r a le s c o n d i t i o n s
s o u s l e s q u e l l e s e lle s p o u r r o n t ê t r e c o n s t i t u é e s .
A r t.
67.
L e s s o c i é t é s d ’a s s u r a n c e s
d ésig n ées
d an s le
�362
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
paragraphe 2 de l’article précédent, qui exis
tent actuellement, pourront se placer sous le
régime qui sera établi par le règlement d ’admi
nistration publique, sans l’autorisation du Gou
vernement, en observant les formes et les con
ditions prescrites pour la modification de leurs
statuts.
S O M M A I R E
639.
640.
641.
642.
643.
644.
645.
646.
647.
648.
649.
650.
651.
652.
'
Nécessité d’introduire ces deux articles dans la loi.
Motifs qui l’exigeaient pour les tontines et agences tontinières.
Pour les compagnies d’assurances en général.
Sont placées sur la même ligne les tontines et les assuran
ces sur la vie mutuelles ou à prime.
Diverses combinaisons de celles-ci ; leur caractère.
Objections touchant les sociétés universelles de l’article
1836 du Code Napoléon ; réponse.
Dans quelle catégorie se placent les associations entre p è
res de famille pour le remplacement de leurs fils.
Jurisprudence de la cour de Cassation.
Résumé.
Restriction apportée au régime de liberté par le deuxième
paragraphe de l’article 66.
Nécessité de cette restriction.
Faculté pour les compagnies d’assurance de se placer sous
l ’empire de la loi nouvelle.
Ne peuvent jouir de cette faculté que celles qui sont régu
lièrement constituées.
Et qui ont pris la forme de la commandite par actions ou
de la société à responsabilité limitée.
6 3 9 . — Dans un rapport fait au conseil d’Etat en
�TITRE V, ART. 6 6 , 6 7 .
363
novembre 1808 , M. d’Haulerive , après avoir indiqué
les caractères constitutifs des tontines, disait : Il est dif
ficile de comprendre comment l’existence de ces asso
ciations pourrait être rapportée à la législation commer
ciale qui a pour objet de soumettre l’industrie à des
lois particulières , de favoriser ses accroissements , de
déterminer ses droits et de régler ses concurrences.
A cet égard les choses sont aujourd’hui ce qu’elles étaient en 1808 , et nous ne croyons pas que personne
veuille confondre les associations tontinières avec les so
ciétés commerciales. D’où vient donc que le législateur
a cru devoir s’occuper des premières dans une loi des
tinée à régler spécialement les secondes ? D’où vient que
cette excursion de la loi dans une matière qui lui était
si essentiellement étrangère n’a soulevé aucune contro
verse, rencontré aucun blâme ?
640.
— C’est qu’en l’état de la jurisprudence l’a
brogation de l’article 37 du Code de commerce pouvait
mettre en question les conditions sous l’empire desquel
les devaient se constituer, sinon les tontines proprement
dites, du moins les sociétés d’assurances sur la vie soit
mutuelles soit à primes.
En effet de tout temps les tontines ont été subordon
nées à l’autorisation du Gouvernement et soumises à sa
surveillance. Sans remonter aux temps antérieurs à la
révolution de 1789, nous rappellerons l’avis du conseil
d’Etat du %% mars 1809, approuvé le 1er avril suivant
et inséré au Bulletin des lois, qui impose la nécessité de
l’une et de l’autre.
�364
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
641.
— Quant aux assurances mutuelles, un second
avis du conseil d’Etat , du 15 octobre de la même an
née, les soumettait bien au même régime; mais ce sev
cond avis non inséré au Bulletin des lois ne fut publié
que par une ordonnance royale du 14 novembre 1821,
Aussi sa constitutionnalité avait été contestée ; on lui
avait refusé toute force obligatoire, tout lien légal, et
ces prétentions avaient été consacrées par la jurispru
dence.
Mais en même temps qu’ils déclaraient ces sociétés af
franchies de la nécessité de l’autorisation préalable au
point de vue de l’avis du conseil d’E ta t, les tribunaux,
par application de l’article 37 du Code de commerce,
leur imposaient cette nécessité dès qu elles avaient re
vêtu la forme de la société anonyme.
L’abrogation de l’article 37 était donc appelée à exer
cer une certaine influence sur la constitution de ces so
ciétés. Et puisqu’on ne voulait pas que toutes pussent en
profiter, il devenait indispensable de déclarer celles qui
resteraient soumises au régime de l’autorisation et celles
qui en seraient dispensées.
642.
— La loi place dans la première catégorie les
associations de la nature des tontines et les sociétés d’as
surances sur la vie mutuelle ou à prime exclusivement.
La nécessité du concours et de l’intervention du Gouver
nement pour les tontines n’a jamais été contestée. Elle
«
reposait d’ailleurs sur des motifs dont il était impossible
de méconnaître l’autorité.
�TITRfi V, ART. 6 6 , 6 7 .
365
« Le privilège du Gouvernement, disait M. d’Hauterive dans son rapport au conseil d’E ta t, ri’est pas dans
la faculté de combiner d’entreprendre et de gérer , mais
dans le droit vraiment exclusif de connaître de la léga
lité des combinaisons, des entreprises et des gestions qui
embrassent un grand ensemble d’intérêts privés, d’inté
rêts épars, de petits intérêts ; et ce droit est surtout lé
gitime à l’égard des tontines particulières ; car, dans ces
sortes d’établissements , les intéressés sont plus faibles
contre l’administration , la société leur offre moins de
garanties. Il est plus facile à la direction d’abuser, il est
presque impossible aux associés de se défendre contre
les fraudes; et l’intervention d’une autorité tutélaire,
non seulement pour légitimer l’existence de l’établisse
ment, mais encore pour assqrer l’exécution des engage
ments mutuels , y devient plus indispensable et plus
juste
»
Les mêmes raisons devaient faire aboutir à un résul
tat identique en ce qui concerne les assurances sur la
vie qui ne sont après tout que des associations tontiniè—
reS. « La tontine, dit Merlin, est une société de rentes
perpétuelles ou viagères formée sous la condition que
les rentes des prédécédés accroîtront aux survivants soit
en totalité, soit jusqu’à une certaine concurrence2. »
Aussi lorsque le décret du 18 novembre 1810 recherchait le caractère des associations de la nature des ton1 Merlin, Rép ., v° Tontine, § 2.
2 Ibidem.
�366
LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS
tines, il les définissait : les établissements qui, sous l’ad
ministration d’un ou de plusieurs administrateurs ou
directeurs, ont pour but de réunir des fonds fournis par
des actionnaires, de les placer en rentes sur l’Etat, en
immeubles, en prêts ou autres opérations, et de répartir
entre les actionnaires ou associés des revenus fixes et
annuels , des prim es, des accroissements et bénéfices
extraordinaires , et des remboursements à des époques
fixes ou indéterminées d’après les chances de décès et
autres combinaisons aléatoires.
645.
— Or en interrogeant les combinaisons diver
ses des sociétés d’assurances sur la vie, le doute est im
possible. Elles se placent dans la catégorie du décret de
1810, soit qu’elles constituent des sociétés d’accroisse
ment du capital avec aliénation totale ou partielle du
revenu ; ou des sociétés d’accroissement du capital sans
aliénation du revenu ; ou des sociétés d’accroissement
du revenu sans aliénation du capital ; ou des sociétés
d’accroissement du revenu avec aliénation du capital ;
ou enfin des sociétés de formation d’un capital par Uaccumulation d’un revenu sans aliénation du capital des
mises.
Dans tous les cas l’époque assignée à la durée de la
société expirant, la répartition du capital, de quelque
manière qu’il ait été constitué, se fera entre les associés
survivants, et la part de chacun d’eux sera d’autant plus
considérable que les décès auront été plus nombreux.
Il y a donc là et à un haut degré cet élément aléatoire,
�TITRE V, ART. 6 6 , 6 7 .
367
ces chances de décès qui caractérisent les associations
tontinières. Conséquemment les précautions à prendre
dans celles-ci sont aussi indispensables aussi urgentes
dans celles-là.
Eh 1 cela évidemment abstraction faite du mode a dopté par les sociétés. Que l’assurance sur la vie soit
mutuelle ou à prim e, la société n’en sera pas moins de
la nature des tontines, et dès lors soumise à l’autorisa
tion et à la surveillance du Gouvernement '. L’article 66
ne pouvait donc distinguer.
— Dans la discussion au Corps législatif, M.
E. Picard s’éleva contre la généralité des expressions :
les associations de la nature des tontines. Vous ne
pouvez les maintenir, disait-il, car elles embrasseraient
les sociétés universelles de tous biens autorisées par l’ar
ticle 1836 du Code Napoléon, et pourraient même s’é
tendre aux associations entre pères de famille mettant
en commun une certaine somme pour le remplacement
de leurs enfants.
En ce qui concerne les sociétés autorisées par l’article
1836 du Code Napoléon, nous ne croyons pas que per
sonne puisse être jamais tenté de les considérer comme
régies par l’article 66. Ces sociétés ne sont ni des ton
tines , ni des sociétés de la nature des tontines. Outre
qu’elles ne comportent pas de droit l’attribution aux
644.
1 V. quant à, la surveillance des sociélés et agences tontinières , l’or
donnance des 5 juin et 42 juillet 1842, et l’arrêté des 26 décembre 1848
et 16 janvier 1849.
�368
1.01 DE 1867 SUR LES
sociétés
survivants d elà totalité de l’actif, elles" présentent avec
les associations tontinières cette différence que , dans
celles-ci, la personnalité n’est rien, et chaque associé
doit désirer la mort des autres, puisque son bénéfice est
subordonné à cette chance.
Dans la société universelle du Code Napoléon la per
sonnalité au contraire est to u t, car elle n’existe et ne
peut exister qu’entre individus qui se connaissent, s’ap
précient et s’agréent réciproquement.
Sans doute on peut exceptionnellement stipuler dans
cette société que l’actif appartiendra aux survivants. Elle
emprunte alors à la tontine, non son caractère, mais un
de ses effets , et cela ne suffit pas pour qu’on puisse les
assimiler ou les confondre. Cette clause d’ailleurs n’a
pas ici le même mobile que dans la tontine. Son but
unique est d'empêcher que le décès de l’un des associés
n’amêne soit la dissolution de la société, soit l’introduc
tion dans son sein des représentants du décédé , étran
gers à l’esprit de l’association , à la pensée qui l’a dé
terminée, aux sentiments qu’elle exige. Ce qui le prouve,
c’est que la clause qui attribue aux survivants l’actif de
la société ne se rencontre presque exclusivement que
chez les maisons religieuses qui, à tort ou à raison, ont
cru se soustraire ainsi à l’incapacité dont les frappe le
défaut de reconnaissance et d’autorisation.
Enfin donner à l’article 66 le sens indiqué par M.
Picard , ce serait lui reconnaître l’effet d’abroger , au
moins implicitement et dans certains cas, l'article 1836
du Code Napoléon. Or il est impossible d’admettre qu’u-
�TITRE V, ART. 66, 67.
369
ne loi exclusivement relative aux sociétés commerciales
par actions puisse aboutir à ce résultat d'abroger impli
citement une nature de société autorisée formellement
par un texte exprès du Code Napoléon1.
6 4 5 . — Les associations entre pères de famille pour
l’exonération de leurs enfants du service militaire , se
rapprochent beaucoup plus des associations tontinières,
puisque le fonds constitué par les mises de tous appar
tiendra à ceux qui seront appelés au service à l’exclu
sion de ceux qui en auront été libérés soit par le résul
tat du tirage au sort, soit par la décision du conseil de
révision.
Mais si ces simples associations se rapprochent en ce
point des tontines, elles en diffèrent non-seulement par
leur objet mais encore par leur étendue, par leur durée
et le mode de leur gestion , et surtout par cette circons
tance que loin d’accroître aux survivants les sommes
versées pour ceux qui décéderaient avant le tirage, se
raient purement et simplement restituées à la famille.
Enfin où serait. l’utilité de l’autorisation et de la surveillance du Gouvernement dans l’association mutuelle
des familles formées d’assurés nés dans le cours de la
même année , devant participer au même tirage et qui
prenant naissance dans l’approche des formalités du
recrutement annuel, a sa fin marquée à l’issue des opé
rations du conseil de révision ?
-
1 V. Mathieu et Bourguignat, rt° 333.
■
\
�370
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
On comprend dès lors que la question de savoir si une association pour le remplacement militaire doit être
ou non autorisée , doit se résoudre par les conditions
qui lui ont été imposées , et suivant que ces conditions
se rapprocheront ou s’éloigneront plus ou moins de cel
les qui constituent les agences tontinières.
646.
— Ainsi par deux arrêts du 16 avril 1836, la
cour de Cassation juge : qu’une association entre divers
pères de famille , qui s’engagent à verser chacun une
somme déterminée dans une caisse commune ou dans
les mains d’un dépositaire quelconque , pour assurer
mutuellement leur fils contre les chances du recrutement
de la même classe, en procurant, par la répartition du
fonds commun , à ceux que le sort appellerait à faire
partie du contingent, les moyens de pourvoir en tout ou
en partie aux frais d’un remplacement, diffère essentiel
lement des associations connues sous le nom de tonti
nes par son objet et par sa nature , ainsi que par les
conditions d’existence , d’administration et de durée ;
qu’elle n’est donc pas soumise à la nécessité de l’auto
risation administrative exigée par l’avis du conseil d’E
tat du 1er avril 1809 et par le décret du 18 novembre
1810 pour l’établissement de toute association de la na
ture des tontines1.
Mais par arrêt du 27 mai de la même année la Cour
régulatrice se prononce pour la nécessité de l’autorisa-
�TITRE V, ART. 6 0 , 6 7 .
374
lion, parce que dans sa constitution, dans ses conditions
d’administration , de durée et de dispositions du fonds
commun, l’association affectait toutes les allures d’une
agence tontinière.
L’arrêt, en effet, relève que dans le but d’assurer les
jeunes gens appelés au service militaire contre les chan
ces du tirage au sort, les directeurs de la société faisaient
appel à des capitaux dont ils conservaient l’administra
tion pendant un temps qui pouvait s’étendre à un grand
nombre d’années; que ces capitaux s’accroissaient,aux
termes des articles 10 et 44 des statuts, soit des intérêts
produits jusqu’au jour du tirage, soit des sommes ver
sées par les souscripteurs qui n’auraient pu fournir,
dans le délai prescrit, les pièces exigées pour établir leur
droit à la répartition , soit, enfin, des déchéances pro
noncées dans certains cas par ces mêmes statuts; que
ces capitaux s’accroissaient, de plus, par l’attribution à
la masse commune des versements faits par les associés
prédécédés dans l’intervalle qui séparait le tirage des opéralions du conseil de révision , et même, en certains
cas, antérieurement à ce tirage; qu’enfin la répartition
de cette masse commune, grossie des bénéfices ci-des
sus , se faisait entre les associés appelés par le sort à
faire partie de l’armée active ou de la réserve à l’exclu
sion des associés libérés, réformés ou exemptés ; que de
pareilles opérations à raison de leur étendue , de leur
durée et de leur gestion , différaient essentiellement de
celles qui ont pour objet un but restreint et se renfer
ment dans des limites déterminées , telles qu’une asso-
�372
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
dation de divers pères de famille qui , à l’approche et
en vue des opérations du recrutement, s’engagent à ver
ser chacun une somme convenue dans une caisse com
mune, ou dans les mains d’un dépositaire désigné, pour
assurer mutuellement leurs fils contre les chances du
s o rt, en procurant, par la répartition du fonds com
mun, à ceux que le sort appellera à faire partie du con
tingent , les moyens de pourvoir en tout ou en partie
aux frais d’un remplaçant
647.
— Le rapprochement de ces arrêts indique
beaucoup mieux que tous les raisonnements la solution
que les tribunaux doivent donner à la question , et que
le ministre du commerce résumait en ces termes :
« S’il s’agit de sociétés constituées au moment du
tirage au sort par un certain nombre de pères de famille,
ces sociétés n’ont pas le caractère lontinier , ce sont des
sociétés d’une nature particulière ; le Gouvernement ne
considère pas qu’il faille les soumettre à la nécessité de
l’autorisation; elles rentrent dans les conditions géné
rales des sociétés libres.
» Mais s’il s’agit de sociétés constituées par des pères
de famille en prévision du tirage au sort, à une époque
plus ou moins éloignée de la naissance de leurs enfants
et en vue de régler une situation future qui ne doit se
produire qu’au moment du tirage au sort ; si à cette époque les chances de l’opération peuvent se trouver mo-
�66, 67.
TITRE V, ART.
373
difiées par la mortalité, alors le caractère tontinier ap
paraît , et ces sociétés rentrent dans les dispositions de
la loi qui exigent l’autorisation1. »
6 1 8 . — Il est évident que par cela seul que l’arti
cle 66 ne soumettait à l’autorisation et à la surveillance
du Gouvernement que les sociétés lontinières et les com
pagnies d’assurances sur la vie. Il en dispensait toutes
les autres compagnies d’assurances de quelque espèce
que fût le risque qui pouvait en être l’objet, et qu’elles
fussent mutuelles ou à prime. Donc si le paragraphe
deux de l’article 66 n’avait pour but que de concéder
cette dispense, il était à peu près inutile.
En réalité ce second paragraphe tout en proclamant
le principe de liberté y apporte une restriction notable.
Il est vrai que les sociétés d’assurances autres que les
assurances sur la vie pourront se créer sans avoir à ob
tenir l’autorisation du Gouvernement, sans être soumi
ses à sa surveillance. Mais elles ne sauraient se consti
tuer dans des conditions autres que celles que leur im
pose le règlement d’administration publique qui, promis
par l’ariicle 66, a été décrété le 22 janvier 1868 et pro
mulgué le 18 février suivant2: ce qui faisait dire au rap
porteur de la loi que c’était là un moyen terme entre la
liberté et le régime de l’autorisation ei de la surveillance.
*
6 4 9 . — Le seul reproche adressé à cette disposition
I Moniteur, 44 juin 4867.
* V. l’appendice.
�374
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
a été d’abandonner à un règlement d’administration
publique ce qui était en réalité du domaine de la loi, ce
qui est quelque peu vrai. Mais d’une manière ou d’au
tre l’intervention du Gouvernement, dans les Conditions
constitutives de ces sociétés, était acceptée et reconnue
utile et nécessaire.
Pouvait-il en être autrement, et les motifs qui justi
fiaient cette intervention dans les sociétés par actions ne
militaient-ils pas avec une égale autorité dans notre
matière ? N’est-ce pas au public que s’adressent les as
surances ? Est-on libre de discuter les polices qu’on fait
signer ? N’était-il pas d’intérêt général et public de veil
ler à ce que , en cas de sinistre , la société fût à même
de remplir ses engagements ?
Une liberté entière , une indépendance absolue pou
vait facilement dégénérer en abus. Il était donc pru
dent et sage de contenir l’une et l’autre dans une limite
raisonnable et juste.
650.
— Aux termes de l’article 67 les sociétés d’as
surances désignées dans le paragraphe deux de l’article
66, qui existent actuellement, pourront se placer sous le
régime qui sera établi par le règlement d’administration
publique, sans l’autorisation du Gouvernement, en ob
servant les formes et les conditions prescrites pour la
modification des statuts.
La faculté de se placer sous l’empire de la loi nou
velle déjà concédée aux sociétés en commandite par ac
tions, anonymes ou à responsabilité limitée, ne pouvait
�titre
v,
art.
66, 67.
375
être refusée aux sociétés d’assurances régulièrement con
stitués avant sa promulgation, qui demanderaient è se
placer sous le nouveau régime. Cette faculté l’article 67
la concède sans autre condition que celle de se confor
mer à ce que les statuts prescriront pour les modifica
tions à y apporter. C’est-à-dire que la conversion devra
être votée par une assemblée générale composée de la
manière déterminée et à la majorité requise.
651.
— Ce qui résulte des termes restrictifs de l’ar
ticle 67, c’est que la régularité de la constitution de la
société est la condition sine qua non de la possibilité de
la conversion. Ainsi les agences tontinières et les socié
tés d’assurances sur la vie qui, se fondant sur la loi de
1863 sur les sociétés à responsabilité limitée, se seraient
constituées sans l’autorisation du Gouvernement, ne
pourraient invoquer le bénéfice de l’article 67.
« La loi de 1863, disait le commissaire du Gouver
nement , a été abolie pour l’avenir , mais elle régit le
passé , c’est-à-dire les associations qui se sont formées
sous son empire. Si , en se constituant sous la forme
d’une société à responsabilité limitée, la compagnie d’as
surances a commis une infraction à la loi de son insti
tution, la loi actuelle ne peut pas y pourvoir : c’est une
question à régler entre les tiers et elle, et que les tribu
naux décideront ’. »
Seconde observation. En supposant l’association ré4 Moniteur, 14 juin 4867
�376
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
gulièrement constituée, cela ne suffira pas pour lui per
mettre de se placer sous l’empire de l’article 66 , sans
l’autorisation du Gouvernement.
652.
— L’article 67, en effet, n ’a nullement enten
du déroger aux dispositions précédentes de la loi. Or,
aux termes de l’article 46, les sociétés anonymes exis
tant au moment de la loi nouvelle pourront se transfor
me rdans les termes de la loi en obtenant l’autorisation
du Gouvernement. Donc si les compagnies d’assurances
antérieures à la loi ont pris la forme anonyme , elles
resteront régies par cet article 46. Celles-là seules pro
fiteront de l’article 67 qui se seront constituées en com
mandite par actions ou en sociétés à responsabilité li
mitée.
C’est au reste ce que proclamait le Gouvernement.
Les cas dans lesquels il y aura lieu d’appliquer l’article
50, (art. 67 de la loi), disait YExposè des motifs, seront
au surplus fort rares. II n’est fait que pour l’hypothèse
où une société d’assurances n’aurait pas été constituée
sous la forme de société anonyme, ce dont, nous le ré
pétons , il y a bien peu d’exemples. Lorsqu’il s’agira
d’une société d’assurances établie en société anonyme,
l’article 45 (art. 46 de la loi) devra servir de règle.
F IN
�A P P E N D IC E
TW ®
DECRET
dL
IMPÉRIAL
P ortan t règlem ent d’adm in istration publique
pour la constitu tion des Sociétés d’assu
rances.
D u 3 2 J a n v i e r 1 8 6 8 . — Promulgué le 18 février.
N apoléon , etc.
Sur le rapport de notre ministre secrétaire d’Etat au
département de l’agriculture , du commerce et des tra
vaux publics ;
Yu l’article 66 de la loi du 24 juillet 1867, sur les
sociétés, ledit article ainsi conçu :
« Les associations de la nature des tontines et lesso» ciétés d’assurances sur la vie, mutuelles ou à primes,
» restent soumises à l’autorisation et à la surveillance
» du Gouvernement.
» Les autres sociétés d’assurances pourront se former
» sans autorisation. Un règlement d’administration pu-
�'378
LOI DK
1867
SUR LËS SOCIÉTÉS
» blique déterminera les conditions sous lesquelles elles
f> pourront être constituées. »
Notre conseil d’Etat entendu.
Avons décrété et décrétons ce qui suit :
'1' « v ■ , ' ;
;
• v• ■' •; '
TITRE I"
DES SOCIÉTÉS ANONYMES d ’à SSURÀNCES A PRIMES.
A r t . 1er. Les sociétés anonymes d’assurances à
primes sont soumises aux dispositions des lois relatives
à cette forme de société et, en outre, aux conditions ciaprès déterminées.
Elles ne peuvent user des dispositions du titre m de
la loi du 24 juillet 1867, particulières aux sociétés à ca
pital variable.
2 . La société n’est valablement constituée qu’après
le versement d’un capital de garantie qui ne pourra, en
aucun cas et alors même que le capital social est moin
dre de deux cent mille francs, être inférieur à cinquante
mille francs.
3. L’article 3 de la loi du 24 juillet 1867, relatif à
la conversion des actions au porteur , n’est applicable
aux sociétés d’assurances à primes que si le fonds de
réserve est égal au moins à la partie du capital social
non encore versée, et s’il a été intégralement constitué.
4 . La société est tenue de faire annuellement un pré
lèvement d’au moins vingt pour cent sur les bénéfices
nets pour former un fonds de réserve. Ce prélèvement
�379
APPENDICE.
devient facultatif lorsque le fonds de réserve est égal au
cinquième du capital.
5 . Les fonds de la société, à l’exception des sommes
nécessaires aux besoins du service courant, doivent être
employés en acquisitions d’immeubles , en rentes sur
l’Etat, bons du Trésor ou autres valeurs créées ou garan
ties par l’Etat, en actions de la banque de France, en
obligations des départements et des communes, du cré
dit foncier de France ou des .compagnies françaises de
chemins de fer qui ont un minimum d’intérêt garanti
par l’Etat.
r *,
fr
\
i
''
6. Toute police doit faire connaître :
1* Le montant du capital social ;
2° La portion de ce capital déjà versée ou appelées t
s’il y a lieu, la délibération par laquelle les actions au
raient été converties en actions au porteur ;
3* Le maximum que la compagnie peut , aux termes
de ses statuts, assurer sur un seul risque , sans réassu
rance ;
4° E t , dans le cas où un même capital couvrirait,
aux termes des statuts, des risques de nature différente,
le montant de ce capital et l’énumération de tous ces
risques.
7. Tout assuré peut, par lui ou par un fondé de pou
voir , prendre à toute époque , soit au siège social, soit
dans les agences établies par la société, communication
du dernier inventaire.
Il peut également exiger qu’il lui en soit délivré une
�380
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
copie certifiée , moyennant le paiement d’une somme
qui ne peut excéder un franc.
TITRE II
lï i
DES SOCIÉTÉS D’ASSURANCES MUTUELLES.
S E C T IO N I r'
De la constitution des sociétés et de leur objet.
8 . Les sociétés d’assurances mutuelles peuvent se
former soit par un acte authentique , soit par un acte
sous seing privé fait en double original, quel que soit le
nombre des signataires de l’acte.
9. Les projets de statuts doivent :
m
10 Indiquer l’objet, la durée, le siège, la dénomina
tion de la société et la circonscription territoriale de ses
opérations ;
2° Comprendre le tableau de classification des ris
ques, les tarifs applicables à chacun d’eux , et détermi
ner les formes suivant lesquelles ce tableau et ces tarifs
peuvent être modifiés ;
3° Fixer le nombre d’adhérents et le mihimum des
valeurs assurées au-dessous desquels la société ne peut
être valablement constituée, ainsi que la somme à valoir
sur la contribution de la première année, qui devra être
versée avant la constitution de la société.
10.
Le texte entier des projets de statuts doit être
inscrit sur toute liste destinée à recevoir les adhésions.
�APPENDICE.
381
H . Lorsque les conditions ci-dessus ont été rem
plies, les signataires de l’acte primitif ou leurs fondés
de pouvoir le constatent par une déclaration devant no
taire.
A cette déclaration sont annexés :
1 ” La liste nominative dûment certifiée des adhérents,
contenant leurs noms , prénoms , qualités et domiciles,
et le montant des valeurs assurées par chacun d’eux ;
2° L’un des doubles de l’acte de société, s’il est sous
seing privé , ou une expédition, s’il est notarié et s’il a
été passé devant un notaire autre que celui qui reçoit la
déclaration ;
3° L’éiat des versements effectués.
1 2.
La première assemblée générale, qui est convo
quée à la diligence des signataires de l’acte primitif, vé
rifie la sincérité de la déclaration mentionnée aux arti
cles précédents; elle nomme les membres du premier
conseil d’administration ; elle nomme également, pour
la première année , les commissaires institués par l’ar
ticle 24 ci-après.
Les membres du conseil d’administration ne peuvent
être nommés pour plus de six ans ; ils sont rééligibles,
sauf stipulation contraire. Toutefois, ils peuvent être
désignés par les statuts , avec stipulation formelle que
leur nomination ne sera pas soumise à’ l’assemblée gé
nérale; en ce cas, ils ne peuvent être nommés pour plus
de trois ans.
Le procès-verbal de la séance constate l’acceptation
�382
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
des membres du conseil d’administration et des com
missaires présents à la réunion.
La société n’est définitivement constituée qu’à partir de
cette acceptation.
13. Le compte des frais de premier établissement est
apuré par le conseil d’administration et soumis à l’as
semblée générale, qui l’arrête définitivement et détermi
ne le mode et l’époque du remboursement.
S E C T IO N I I
Administration des sociétés.
1 4. L’administration peut être confiée à un conseil
d’administration dont les statuts déterminent les pou
voirs. Les membres de ce conseil peuvent choisir parmi
eux un directeur, ou, si les statuts le permettent, se sub
stituer un mandataire étranger à la société et dont ils
sont responsables envers elle.
L’administration peut également être confiée par les
statuts à un directeur nommé par l’assemblée générale
et assisté d’un conseil d’administration. Ses statuts dé
terminent , dans ce cas , les attributions respectives du
directeur et du conseil.
15. Les membres du conseil d’administration doi
vent être pris parmi les sociétaires ayant la somme de
valeurs assurées déterminée par les statuts.
1 6. Il est tenu chaque année au moins une assem
blée générale, à l’époque fixée par les statuts.
�APPENDICE.
383
Les statuts déterminent soit le minimum de valeurs
assurées nécessaire pour être admis à l’assemblée, soit
le nombre des plus forts assurés qui doivent la compo
ser ; ils règlent également le mode suivant lequel les so
ciétaires peuvent s’y faire représenter.
17. Dans toutes les assemblées générales, il est tenu
une feuille de présence. Elle contient les noms et domi
ciles des membres présents.
Cette feuille, certifiée par le bureau de l’assemblée et
déposée au siège social, doit être communiquée à tout
requérant.
1 8. L’assemblée générale ne peut délibérer valable
ment que si elle réunit le quart au moins des membres
ayant le droit d’y assister ; si elle ne réunit pas ce nom
bre, une nouvelle assemblée est convoquée dans les for
mes et avec les délais prescrits- par les statuts , et elle
délibère valablement, quel que soit le nombre des mem
bres présents ou représentés.
1 9. L’assemblée générale qui doit délibérer sur la
nomination des membres du premier conseil d’adminis
tration et sur la sincérité de la déclaration faite , aux
termes de l'article 11, par les signataires de l’acte pri
mitif , doit être composée de la moitié au moins des
membres ayant le droit d’y assister.
Si l’assemblée générale ne réunit pas le nombre cidessus, elle ne peut prendre qu’une délibération provi
soire ; dans ce cas, une nouvelle assemblée générale est
convoquée. Deux avis, publiés à huit jours d’intervalle,
�384
LOI DK
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
au moins un mois à l’avance , dans l’un des journaux
désignés pour recevoir les annonces légales , font con
naître aux sociélaires les résolutions provisoires adop
tées par la première assemblée, et ces résolutions devien
nent définitives si elles sont approuvées par la nouvelle
assemblée, composée du cinquième au moins des socié
taires ayant le droit d’y assister.
2 0 . Les assemblées qui ont à délibérer sur des mo
difications aux statuts ou sur des propositions de conti
nuation de la société au delà du terme fixé pour sa du
rée, ou de dissolution avant ce terme, ne sont réguliè
rement constitués et ne délibèrent valablement qu’autant
qu’elles sont composées de la moitié au moins des so
ciétaires ayant le droit d’y assister.
Toute modification de statuts est portée à la connais
sance des sociétaires dans le premier récépissé de coti
sation qui leur est délivré.
2 1 . L’assemblée générale annuelle désigne un ou
plusieurs commissaires , sociétaires ou non , chargés de
faire un rapport à l’assemblée générale de Tannée sui
vante sur la situation de la société , sur le bilan et sur
les comptes présentés par l’administration.
La délibération contenant approbation du bilan et
des comptes est nulle si elle n’a été précédée du rapport
des commissaires.
À défaut de nomination des commissaires par l’as
semblée générale , ou en cas d’empêchement ou de re
fus d’un ou de plusieurs d’entre eux , il est procédé à
�APPENDICE.
385
leur nomination ou à leur remplacement par ordon
nance du président du tribunal de première instance du
siège de la société , à la requête de tout intéressé , les
membres du conseil d’administration dûment appelés.
2 2 . Pendant le trimestre qui précède l’époque fixée
par les statuts pour la réunion de l’assemblée générale,
les commissaires ont d ro it, toutes les fois qu’ils le ju
gent convenable dans l’intérêt de la société , de prendre
communication des livres et d’examiner, les opérations
de la société. Ils peuvent toujours , en cas d’urgence,
convoquer l’assemblée générale.
2 3 . Toute société doit dresser chaque semestre un
étal sommaire de sa situation active et passive.
Cet état est mis à la disposition des commissaires.
Il e s t, en outre , établi chaque année un inventaire
ainsi qu’un compte détaillé des recettes et dépenses de
l’année précédente et du montant des sinistres.
Ces divers documents sont mis à la disposition des
commissaires le quatrième jour au plus tard avant l’as
semblée générale. Ils sont présentés à celte assemblée.
L’inventaire et le compte détaillé sont également a dressés au ministre de l’agriculture , du commerce et
des travaux publics.
2 4 . Quinze jours au moins avant la réunion de l’as
semblée générale , tout sociétaire peut prendre, par lui
ou par un fondé de pouvoir, au siège social, communi
cation de l’inventaire et de la liste des membres compo-
�386
LOI DE
1867 SUR LES
sociétés
sant l’assemblée générale , et se faire délivrer copie de
ces documents.
S E C T IO N I I I
De la formation de /’engagement social.
2 5 . Les statuts déterminent le mode et les conditions
générales suivant lesquels sont contractés les engage
ments entre la société et les sociétaires. Toutefois , les
sociétaires auront indépendamment de toute disposition
statutaire ,.le droit de se retirer tous les cinq ans , en
prévenant la société six mois d’avance dans la forme in
diquée ci-après. Ce droit sera réciproque au profit de
la société.
Dans tous les cas où un sociétaire a le droit de de
mander la résiliation , il peut le faire soit par une dé
claration au siège social ou chez l’agent local , dont il
lui sera donné récépissé , soit par acte extrajudiciaire,
soit par tout autre moyen indiqué dans les statuts.
Les statuts indiquent spécialement le mode suivant
lequel se fait l’estimation des valeurs assurées, les con
ditions réciproques de prorogation ou de résiliation des
contrats et les circonstances qui font cesser les effets des
dits contrats.
2 6 . Toute modification des statuts relative à la na
ture des risques garantis et au périmètre de la circon
scription territoriale donne de plein droit à chaque so
ciétaire la faculté de rési lier son engagement.
Cette faculté doit être exercée par lui dans un délai
�APPENDICE.
387
de trois mois, à dater de la notification qui lui aura été
faite, conformément à l’article 20.
2 7. Les statuts ne peuvent défendre aux sociétaires
de se faire réassurer ou assurer par une autre compa
gnie. Ils peuvent seulement stipuler que la société sera
immédiatement informée et aura le droit de notifier la
résiliation du contrat.
2 8 . Les polices remises aux assurés doivent contenir
les conditions spéciales de l’engagement, sa durée, ainsi
que les clauses de résiliation et de tacite réconduction,
s’il en existe dans les statuts.
La police constate , en outre , la remise d’un exem
plaire contenant le texte entier des statuts.
S E C T IO N IV
Des charges sociales.
*
2 9 . Les tarifs annexés aux statuts fixent, par degrés
de risques , le maximum de la contribution annuelle
dont chaque sociétaire est passible pour le paiement des
sinistres.
Ce maximum constitue le fonds de garantie.
Les statuts peuvent décider que chaque sociétaire sera
tenu de verser d’avance une portion de la contribution
sociale pour former un fonds de prévoyance. Le mon
tant de ce versement, dont. le maximum est fixé dans
les statuts, sera déterminé chaque année par l’assemblée
générale.
�388
lof d e
1867
sur
les
sociétés
30.
Si les statuts le stipulent ain si, les indications
du tableau de classification ne font pas obstacle à ce
que le conseil d’administration demeure juge soit de
l’application de la classification à tout risque proposé à
l’assurance, soit même de l’admissibilité de ce risque.
5 1 . Les statuts déterminent également le maximum
de la contribution annuelle qui peut être exigée de cha
que sociétaire pour frais de gestion de la société.
La quotité de cette contribution est fixée tous les cinq
ans au moins par l’assemblée générale.
Il peut être décidé, soit par les statuts, soit par l’as
semblée générale , qu’une somme fixe ou proportion
nelle est allouée par traité à forfait à la direction. Ce
traité est révisé tous les cinq ans au moins.
L’acte qui l’autorise ou l’approuve détermine en mê
me temps , d’une manière précise , quels sont les frais
auxquels la somme allouée a pour objet de pourvoir.
3 2 . Il peut être formé , dans chaque société d’assu
rances mutuelles, un fonds de réserve ayant pour objet
de donner à la société les moyens de suppléer à l’in
suffisance de la cotisation annuelle pour le paiement des
sinistres.
Le montant du fonds de réserve est fixé tous les cinq
ans par l’assemblée générale , nonobstant toute stipula
tion contraire insérée dans les statuts.
Le mode de transformation et l’emploi de ce fonds
sont déterminés par les statuts, sauf application des dis
positions suivantes :
�APPENDICE.
389
Dans aucun cas , le prélèvement sur le fonds de ré
serve ne peut excéder la moitié de ce fonds pour un seul
exercice.
En cas de dissolution de la société, l’emploi du reli
quat du fonds de réserve est réglé par l’assemblée géné
rale, sur la proposition des membres du conseil d’ad
ministration , et soumis à l’approbation du ministre de
l’agriculture, du commerce et des travaux publics.
3 3. Les fonds de la société doivent être placés en
rentes sur l’Etat, bons du Trésor ou autres valeurs créées
ou garanties par l’Etat, en actions de la banque de Fran
ce , en obligations des départements et des communes,
du crédit foncier de France ou des compagnies françai
ses de chemins de fer qui ont un minimum d’intérêt
garanti par l’Etat.
Ces valeurs sont immatriculées au nom de la société.
S E C T IO N V
Déclaration, estimation et paiement des sinistres.
5 4 . Les statuts déterminent le mode et les conditions
de la déclaration à faire en cas de sinistre par les so
ciétaires pour le règlement des indemnités qui peuvent
leur être dues.
35.
L’estimation des sinistres est faite par un agent
de la société ou tout autre expert désigné par elle, con
tradictoirement avec le sociétaire ou avec un expert choisi
par lui ; en cas de dissidence, il en est référé à un tiers
expert désigné , à défaut d’accord entre les parties, par
�390
LOI DE
1867
SUR LES SOCIÉTÉS
le président du tribunal de première instance de l’ar
rondissement , ou, si les statuts l’ont ainsi décidé , par
le juge de paix du canton où le sinistre a eu lieu.
3 6 . Dans les trois mois qui suivent l’expiration de
chaque année , il est fait un règlement général des si
nistres à la charge de l’année, et chaque ayant droit
reçoit, s’il y a lieu, le solde de l’indemnité réglée à son
profit.
37. En cas d’insuffisance du fonds de garantie et de
la part du fonds de réserve déterminée par les statuts,
l’indemnité de chaque ayant droit est diminuée au cen
time le franc.
S E C T IO N VI
Dispositions relatives à la publication des actes de
société.
3 8 . Dans le mois de la constitution de toute société
d’assurances mutuelles, une expédition de l’acte notarié
et de ses annexes est déposée au greffe de la justice de
paix et, s’il en existe, du tribunal civil du lieu où est établie la société.
A cette expédition est annexée une copie certifiée des
délibérations prises par l’assemblée générale , dans les
cas prévus par l’article 12.
3 9 . Dans le même délai d’un m ois, un extrait de
l’acte constitutif et des pièces annexées est publié dans
l’un des journaux désignés pour recevoir les annonces
légales. Il sera justifié de l’insertion par un exemplaire
�,
APPENDICE.
391
du journal certifié par l'imprimeur, légalisé par le maire
et enregistré dans les trois mois de sa date.
4 0 . L’extrait doit contenir la dénomination adoptée
par la société et l’indication du siège social, la désigna
tion des personnes autorisées à gérer, administrer et si
gner pour la société, le nombre d’adhérents et le mini
mum de valeurs assurées au-dessous desquels la société
ne pouvait être valablement constituée, l’époque où la
société a commencé, celle où elle doit finir et la date du
dépôt fait au greffe de la justice de paix et du tribunal
de première instance. Il indique également si la société
doit ou non constituer un fonds de réserve.
L’extrait des actes et pièces déposées est signé , pour
les actes publics, par le notaire, et, pour les actes sous
seing privé , par les membres du conseil d’administra
tion.
4 1 . Sont soumis aux formalités ci-dessus prescrites
tous actes et délibérations ayant pour objet la modifica
tion des statuts , la continuation de la société au delà
du terme fixé par les statuts, la dissolution avant ce ter
me et tout changement à la dénomination, ainsi que la
transformation de la société dans les conditions indi
quées par l’article 67 de la loi du 24 juillet 1867.
4 2 . Toute personne a le droit de prendre commu
nication des pièces déposées au greffe de la justice de
paix et du tribunal , ou même de s’en faire délivrer à
ses frais expédition ou extrait par le greffier ou par le
notaire détenteur de la minute.
�LOI DE 1 8 6 7
SUR LES SOCIÉTÉS
Toute personne peut également exiger qu’il lui soit
délivré , au siège de la société , une copie certifiée des
statuts, moyennant paiement d’une somme qui ne pour
ra excéder un franc.
Enfin les pièces déposées doivent être affichées d’une
manière apparente dans les bureaux de la société.
4 5 . Notre ministre, etc.
Il*
If
> Wj t K
m
■
■i
Nous avons aux numéros 208 et suivants indiqué et
discuté un arrêt de la cour de Douai du 10 août 1868,
jugeant que les syndics de la faillite d’une société en
commandite par actions, sont irrecevables à intenter et
à poursuivre l’action en responsabilité contre les mem
bres du conseil de surveillance, au nom et dans l’intérêt
de la masse.
Il nous a paru que cette doctrine méconnaissait et
violait la loi. Nous sommes heureux de voir que la Cour
suprême a partagé et consacré cette opinion.
En effet la cour de Douai avait déjà adopté la même
solution par un arrêt du 11 février de la même année
1868. Cet arrêt ayant été déféré à la Cour régulatrice,
avait encouru sa censure. La chambre civile en pronon
çait la cassation le 16 mars 1870.
�APPENDICE.
393
Attendu, dit l'arrêt, que les articles 7 et 10 de la
loi du 17 juillet 1856, qui statuent sur la responsabi
lité encourue , dans certains cas , par des membres du
conseil de surveillance, assimilent cette responsabilité à
celle du gérant de la société avec qui les membres du
conseil sont ou peuvent être tenus des dettes sociales so
lidairement et pâr corps ; que cette assimilation ne per
met pas de douter que cette action fondée sur les articles
7 et 10 précités , telle qu’était celle du syndic Ducros
et Cie, ne puisse intéresser la masse des créanciers , et
que , conséquemment , l’exercice n’en appartienne au
syndic; qu’en décidant de contraire l’arrêt attaqué a
violé les articles çi-dessus visés1. »
La loi nouvelle n’a modifié en rien le caractère de la
responsabilité des membres du conseil de surveillance.
Sous son empire ces membres peuvent être tenus soli
dairement avec le gérant, dans le cas prévu par les ar
ticles 7 et 8.
Quant à la responsabilité personnelle des membres du
conseil indépendante du g é ra n t, l’article 9 ne l’admet
que s’il y a eu violation du mandat.
Dans le premier cas , on doit dire avec la cour de
Cassation que l’identité du principe de la responsabilité
donne au syndic, contre les membres du conseil, les mê
mes droits et par conséquent les mêmes actions que
contre le gérant.
Dans le second cas, le mandat des membres du con1
du P.,
1870, SSM,
�394
LOI DE
1867
SUR LES s o c i é t é s
seil existe, non pour tel ou tel créancier , mais pour la
masse qui les comprend tous. Sa violation intéresse donc
cette masse, et l’on ne saurait contester au syndic le
droit d’en demander compte et de poursuivre la répa
ration du préjudice qui peut en être résulté.
La société qui n’a pas été publiée conformément aux
prescriptions de la loi est frappée de nullité. Quel est
l’effet juridique de cette nullité ?
Un arrêt de la cour de Paris du 3 mars 1870 juge
qu’une société commerciale qui n’a pas été publiée con
formément à la loi constitue , non une personne civile,
propriétaire de l’actif social et tenue du passif social,
mais une simple société de fait non susceptible d’être
mise en faillite ; que dès lors les créanciers peuvent seu
lement faire déclarer en faillite chacun des associés in
dividuellement.
« Considérant, dit l’arrêt, que la matière de la fail
lite est du ressort de l’ordre public ; que la faillite n’est
aucunement un effet de la société de fait ; qu’elle est au
contraire la sanction de l’inexécution par les associés
de leurs engagements; qu’à ce titre chacun d’eux serait
bien exposé à être mis en faillite individuellement dans
�APPENDICE.
395
les conditions ordinaires de tout commerçant cessant
ses paiements ; mais que la mise en faillite collective
d’une simple association répugnerait à la nature d’une
telle société qui, procédant du fait et non du d ro it, ne
saurait participer à la fiction purement légale en vertu
de laquelle une société , pour constituer un être moral
distinct de l’individualité des associés, une personne ci
vile propriétaire de l’actif social et tenue du passif so
cial , est essentiellement soumise à la condition de la
y
publicité réglée par la loi '. »
Toutes les conséquences que la Cour tire de la nul
lité de la société sont juridiquement incontestables lors
que le litige s’agite entre associés. Mais on ne saurait
ni les invoquer , ni moins encore les admettre lorsque
les parties en présence so n t, d’une p a r t, ces associés,
de l’autre, les créanciers sociaux.
La raison péremptoire se puise dans cette règle de
l’article 56 , que le défaut des formalités prescrites par
l’article 55 ne peut être opposé aux tiers par les asso
ciés.
Donc pour les tiers la société n’est pas nulle : elle
existe non pas seulement en fait, mais encore en droit.
On ne saurait donc , en ce qui les concerne , refuser de
lui faire produire toutes ses conséquences , la mise en
faillite notamment.
La doctrine de la cour de Paris méconnaît et viole
positivement la disposition de l’article 56. Si des créanJ, du P., -1870, 576,
Y
�396
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES
c ie rs s o c ia u x
so c ié t é s
p o u r s u iv a n t c o n tr e les a sso c ié s la fa illite
d e la so c ié té p e u v e n t ê tr e é c a r té s p a r l ’e x c e p tio n d e n u l
lité d e
la
s o c i é t é , r / e s t - c e p a s a u to r is e r le s
a s s o c ié s ,
c o n tr a ir e m e n t a u x te r m e s f o r m e ls d e l ’a r tic le 5 6 , à o p
p o s e r a u x tie rs le d é f a u t d e s f o r m a lité s
p re s c r ite s p a r
l ’a r tic le 5 5 ?
M . l ’a v o c a t g é n é r a l H é m a r n e s ’y é ta it p a s tr o m p é .
L e d é f a u t d e p u b lic a tio n , d i s a i t - i l , n e p e u t p r é ju d ic ie r
a u x tie r s . C e u x -c i p e u v e n t , à l e u r g r é e t d a n s la m e
s u r e d e le u r s in té r ê ts , i n v o q u e r o u n é g lig e r la n u llité ,
a d m e ttr e o u r e p o u s s e r l ’e x is te n c e d e l a so c ié té , et d é d u i
r e , s o it d u fa it d e l ’a s s o c ia tio n q u ’ils r e c o n n a is s e n t, s o it
d e l ’e x is te n c e d e l a s o c ié té , to u te s le s c o n s é q u e n c e s q u i
e n d é c o u le n t. L a lo i le u r d it : v o u s tr a ite r e z c e tte s o c ié té
n o n p u b lié e c o m m e il v o u s p la ir a . S i v o tr e in té r ê t ex ig e
q u ’e lle s o it c o n s id é r é e c o m m e v iv a n te , la v ie lé g a le l ’a
n im e r a ; si n o n , e lie s e ra m o r te
e t v o u s n ’a u r e z p lu s
d e v a n t v o u s , e n la p e r s o n n e d e s a s s o c ié s , q u e d e s i n d i
v id u a lité s d is tin c te s q u e le lie n so c ia l n e r a t t a c h e r a p lu s
e n t r e e lle s. T e l e st é v id e m m e n t le s e n s d e ce tte rè g le :
q u e la n u llité p e u t ê tr e o p p o s é e p a r le s in té r e s s é s , e t n e
p e u t ê tr e o p p o s é e a u x tie r s p a r le s a s s o c ié s .
Ceci p o s é , a jo u te M . l ’a v o c a t g é n é r a l , e s t - i l p e r m i s
d e d ir e , a v e c le tr ib u n a l d e c o m m e r c e , q u e
la s o c ié té
n o n p u b lié e n e p e u t ê tr e d é c la r é e e n f a illite ? I l e st é v i
d e n t q u e la th è s e o p p o s é e e s t s e u le v r a ie . C o m m e n t, e n
effet , le s a ss o c ié s p o u r r a i e n t - i l s se d é f e n d r e c o n tr e l a
d e m a n d e e n d é c la r a tio n d e fa illite p o r té e p a r le s tie rs '
Les tie rs p a r t a n t d e c e lte id é e q u e la so c ié té ex iste et n e
�APPENDICE.
397
paie plus , demandent sa mise en faillite. Les associés
impuissants à contester la suspension des paiements
pourront-ils se prévaloir de l’inexistence de la société?
Non, car ce serait invoquer, à l’égard des tiers, la nul
lité qui vicie la société. Or la loi porte textuellement que
cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les as
sociés.
M. l’avocat général avait cent fois raison , et son in
terprétation de l’article 56 était incontestablement la
seule que comportaient le texte et l’esprit de cet article.
On ne peut que s’étonner que la cour de Paris en ait
pensé autrement.
Tenons donc pour certain , contrairement à l’arrêt,
que dès qu’une société commerciale s’est publiquement
produite , rien ne saurait faire obstacle à ce que les
tiers qui ont traité avec elle et qui ne peuvent être dé
sintéressés par elle , poursuivent contre les associés sa
mise en faillite et la fassent déclarer.
Il ne pourrait en être autrement que si le conflit ex
istait entre les créanciers sociaux et les créanciers per
sonnels des associés. Ceux-ci , en effet , sont des tiers1.
Ils peuvent donc, en cette qualité, agir à leur gré et sui
vant les exigences de leurs intérêts. Il s’agit en effet pour
eux de subir le privilège que les créanciers sociaux ré
clament sur l’actif social. Ils sont donc recevables et fon
dés à discuter ce privilège et à le repousser si l’inobser1 Y. notre Commentaire des sociétés , nu 370 ; notamment Cass., 24
août 4863; J. du P., 1864, 95.
�398
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
vation de la loi a vicié la société dans son origine. Dans
ce cas le privilège n’a plus de base et ne saurait sortir
à effet.
Maintenant comment procèdera-t-on , si avant l’in—
terveniion des créanciers personnels la société a été mise
en faillite? Faudra-t-il rétracter ce jugement et décré
ter autant de faillites distinctes qu’il y aura d’associés
en nom et solidaires ?
Les longueurs et les frais qu’un pareil état des choses
entraînerait doivent le faire rejeter. La faillite d’une so
ciété atteint tous les associés solidaires personnellement.
Dans tous les cas on pourrait demander que le jugement
fût commun à chaque associé individuellement.il n’y au
rait qu’une seule faillite , qu’un seul syndicat ; seule
ment dans la vérification des créances on établirait au
tant de masses qu’il y aurait d’associés. Les créanciers
sociaux seraient admis dans chacune d’elle en concours
des créanciers personnels qui ne fîgureraientchacun qu’au
passif de leur débiteur.
Cette manière de procéder , qui ne saurait offrir le
moindre inconvénient , a le grand avantage de ne créer
qu’une administration , qu’une liquidation unique , et
d’économiser ainsi les longueurs et les frais de dix ou
vingt liquidations. Elle doit donc être préférée et suivie.
H *
D K Di lAIMIi: E T
DEWVIER VOM'ME
�TABLE DD II” VOLUME
T itre II. Des sociétés anonymes.
Article 2 1 ............................................................
I
Articles 22, 23
.............................................
19
Articles 24, 25, 26 ..........................................
48
Articles 27, 28
.............................................
77
Articles 29, 30, 31 ..........................................
93
Articles 32, 33, 34, 35
109
Article 3 6 ................................................................ 131
Articles 37, 38, 39 ........................................... 144
- Article 4 0 ...........................
164
Articles 41, 4 2 ...........................
175
Articles 43, 44
............................................ 193
Article 4 5 ............................................................. 2 1 5
Articles 46, 47
................................................. 526
T itre III Dispositions particulières a u x sociétés
à capital variable.
Article 48 .................................................
Articles 49, 50, 51 .............................................
Articles 52, 53, 54 ............................................
237
258
288
T itre IV. Dispositions relatives à la publication
Articles
Articles
Articles
Articles
Articles
55,
57,
59,
61,
63,
dés actes de société.
56 .................................................
58 .................................................
60 ................................., . . .
62 ................................................
64, 65 ...........................................
305
320
333
340
351
Titre V. Des tontines et des sociétés d ’assurances.
Articles 66, 67 ................................................
361
Appendice............................................................ 377
��TABLE ALPHABÉTIQUE
■/>
A
Abrogation. Sont abrogés la loi de 1856, 325 ; les articles 31,
37 et 40 du Code de commerce , et la loi du 23 mai 1863, 522 ; les arti—
ticles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de commerce, 638.
Acte de société. S’il est sous seing privé il suffit d’un double
original quel que soit le nombre des associés, 32.
A
■
Action. Taux des actions dans la société en commandite par ac
tions,'4 et suiv. — La limite de cent ou de cinq cents francs est appli
cable au coupon comme à l’action, 6. — L’action de jouissance ne peut
être fractionnée ; effets de la vente ou de la cession, 7. — Comment et
sur quoi se calcule le taux à donner à l’action, 8. — Chaque action doit
verser le quart de son montant, 10 et suiv. — La clause de créer de
nouvelles actions au cours de la société est illicite, 12 et suiv. — A
quel moment doit être effectué le versement du quart ,14. — Peut-il
être fait autrement qu’en espèces, 15 et suiv. — Ne peut être fait en
factures ou mémoires de fournitures ou travaux, 18 et suiv. — Le ver
sement est dû par chaque action , 20. — Modifications à la loi de 1856
sur le caractère des actions, plaintes que cette loi avait suscitées , 33 et
suiv. — Les actions ou coupons d’actions sont négociables après le ver
sement du quart, 51 et Suiv. — Ils ne peuvent être négociés qu’après la
constitution de la société , 56 et suiv. — Peuvent être aliénés en tout
temps par la voie civile, 58. — Faut-il que toutes les actions aient
versé le quart, 59 et suiv. — Forme des actions au porteur, ses abus,
dispositions de la loi nouvelle , 62 et suiv. — Les actions sont de droit
nominatives jusqu’à complète lib é ra tio n , quand et comment peuvent-elles
II.
26
�402
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES sociétés
être converties en actions au porteur , 65 et suiv. — La conversion ne
peut être autorisée qu’après libération de moitié, 67 et suiv. — Il n’est
pas nécessaire que toutes aient été libérées dans cette proportion, 69 et
suiv. — Assemblée qui peut être appelée à voter la conversion , 71. —
Droit de poursuivre l’entier versement de l’action ; forme et effet de la
vente, 89. — Caractère de la faculté de provoquer cette vente , 90 et
suiv. — V. S o c ié té a n o n y m e . — Taux des actions dans la société à
capital variable ,551. — Epoque et forme de leur négociation , 552 et
suiv. — Droit conféré à la société de s’opposer au transfert, 553. —
Le taux de cinquante francs est invariable , 555. — V. A d m in is tr a
teu rs.
A c tio n n a ire s .
V.
A c ti o n , A p p o r ts en n a tu r e , A ssem b lée g é
— Ont droit de prendre communica
tion qu siège social de l’inventaire et de se faire délivrer copie du bilan
et du rappôrt des commissaires, 431 et suiv. — Aux frais de qui est
cette copie, 434.
n é r a le , A v a n ta g e s p a r tic u lie r s .
' A d m i n i s t r a t e u r s . Les administrateurs des sociétés anonymos ne peuvent être choisis que parmi les associés, 339 et suiv. — Na
ture de leur mandat, sa, durée, 341. — Peut-il être révoqué a d n u tu m ,
342 et suiv. — Us sont salariés ou gratuits ; conséquence quant à la
responsabilité, 344. — Peuvent nommer un directeur, ou se substituer
un mandataire étranger à-la société, dans quel cas, 345 et suiv — Sont
responsables de ce mandataire ; étendue de cette responsabilité , 348 et
suiv. — Q u id si le mandataire est associé, 356 et suiv. — Ne sont
nommés que pour six ans, mais peuvent être réélus à moins de stipula
tion contraire, 368. — Peuvent être désignés par les statuts et affran
chis de l’approbation de l’assemblée générale ; durée de leur mandat dans
ce cas , 369 et suiv. — Peuvent être autorisés à remplacer provisoire
ment ceux d’entre eux qui seraient morts ou démissionnaires, 373. —
Quand sont-ils nommés , s’il y a des apports en nature ou des avantages
particuliers stipulés, 374. — Constatation de leur acceptation, ses effets,
375. — Nombre d’actions dont ils doivent être propriétaires, 376 et
suiv. — Les statuts doivent le déterminer ; q u i d en cas d’omission, 381.
— Affectation spéciale de ces actions , 386 et suiv. — Elles sont ina
liénables; précautions pour assurer cette inaliénabihté, 389. — Doivent
chaque semestre rédiger un état sommaire de la situation de la société et
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
403
le mettre à la disposition des commissaires. 429 et suiv. — Ne peuvent
prendre ou conserver un intérêt direct ou indirect dans les entreprises
ou marchés faits avec la société s’ils n’y sont autorisés, 466 et suiv. —
Nature et caractère de leur responsabilité en cas d’annulation de la so
ciété , 479 et suiv. — Leur responsabilité en cas d’infraction à la loi,
493 et suiv. — Répondent des fautes dans la gestion^ 495 • — De l’ex
cès de pouvoirs, 496. — Peuvent-ils invoquer l’article 4997 du Code
Napoléon, 497 et suiv. — Q u id de la dérogation aux statuts autorisée
par l’assemblée générale, 500. — Répondent de la distribution de divi
dendes fictifs ; en quoi consistent ceux-ci, 503 et suiv. — N’encourent
aucune peine s’ils commencent les opérations avant la nomination des
commissaires, 508. — Cas dans lesquels ils sont punis de la peine de
l’article 505 du Code pénal, 511.
A gence to n tin iè r e .
V.
T o n tin es.
A p p o r t s e n n a t u r e . Caractère de l’exagération des apports
en nature ou des avantages particuliers, ses conséquences, 92. — Pré
cautions prises en 1856 et en 1863 , 93 et suiv. — Système de la loi
nouvelle, 100. — Quels sont les apports soumis à la vérification ; en
quoi consistent les avantages particuliers , 101 et suiv. — Faut-il véri
fier et apprécier si les apports en nature ou les avantages particuliers
sont faits ou stipulés par celui qui est en même temps gérant de la so
ciété, 103 et suiv. — Délai qui doit séparer les deux assemblées, point
de départ des cinq jo u rs, forme de la convocation , 106 et suiv. — Si
la seconde assemblée n’est pas en nombre ou si l’approbation ne réunit
pas la double majorité exigée , peut-on renvoyer à une nouvelle assem
blée, 108 et suiv. — Faut-il que l’assemblée qui nomme les experts
réunisse cette double majorité, 110. — Forme de la délibération, droit
des actionnaires, 111. — Sur quoi se calcule le quart du capital numé
raire, 112. — Conséquence du défaut de l’une des deux majorités , 113.
— Les actionnaires ne sont pas liés par le rapport des experts, consé
quence, 115. — Peuvent-ils modifier l’évaluation, et la majorité sur ce
point lierait-elle la minorité, 116 et suiv. — Ceux qui ont fait l’apport
en nature ou stipulé les avantages particuliers n’ont pas voix délibéra
tive, 123. — Exception aux règles qui précèdent, 124. — Réserve de
l’action pour dol ou fraude, 125. — V. R e s p o n s a b ilité — L’apport
par un ouvrier de son industrie dans la société à capital variable est un
apport en nature, conséquence, 550.
�LOI DE
■
m
i
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Assemblée générale. Comment doit être composée celle
appelée à voter la conversion des actions en actions au porteur, 71. —
Ne peut délibérer que si les statuts lui en donnent expressément le pou
voir, 85. — Q u id si les statuts sont muets, 86 et suiv. — V. A p p o r ts
en n a tu r e , C o n s e il de s u r v e illa n c e . — L’assemblée générale peut ac
cepter les opérations antérieures à la constitution de la société , 182 et
suiv. — But divers des assemblées générales dans les sociétés anony
mes, distinction, 390. — Nécessité d’une assemblée générale annuelle,
son objet, 391. — Faculté de subordonner , par les statuts, la faculté
d’en faire par,tie à la possession d’un certain nombre d’actions et dé ré
gler le maximum de voix que pourront réclamer les porteurs de nom
breuses actions, 392 et suiv. — Débats au Corps législatif, 394 et suiv.
— Q u id si les statuts omettent cette double détermination, 399. — Les
actionnaires peuvent se faire représenter à. l’assemblée générale, 400. —
Droit de voter aux assemblées constituantes, à qui il appartient ; nom
bre de voix accordées aux porteurs d’actions plus ou moins nombreu
ses, 401 et suiv. — Règles applicables à toutes les assemblées, 403. —
Dans quelle proportion les assemblées générales doivent représenter le
capital social, distinction, 404. — Majorité requise pour les assemblées
annuelles, 405 ; — Pour celles appelées à constituer la société, 406 et
suiv.; — Pour celles qui ont à délibérer sur les modifications aux sta
tuts, la continuation ou la dissolution de la société ,412. — On peut
en appeler à une seconde assemblée si la première ne réunit pas le nom
bre d’actions exigé, 413. — Peut-on également recourir à une troisième
ou à une quatrième, 414. — Comment dans tous les cas se calcule le
capital, 415. — A quelle époque doit être convoquée l’assemblée géné
rale annuelle, 435. — Sa mission en cas de perte des trois quarts du
capital, sa. composition dans ce cas , 449 et suiv. —
D is s o lu tio n ,
P u b lic ité , S o c ié té à c a p it a l v a r ia b le .
A s s o c ia tio n t o n t i n i c r e .
V.
T o n tin e
A s s u r a n c e s (Compagnie d’). Les compagnies d’assurances
autres que celles sur la vie peuvent se former sans autre condition que
d’observer le règlement d’administration publique, 648 et suiv. — A
quelles conditions et quelles sont les compagnies antérieures qui pour
ront se placer sous l’empire de ce règlement, 650 et suiv.; Appendice
n« 1,
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
405
Assurances su r la vie (Compagnie d’). Restent sou
mises à l’autorisation et à la surveillance du Gouvernement, 639 et suiv.
Avantages particu liers.
V.
A p p o r ts en n a tu r e .
V
Caisse,
y.
V é rific a tio n .
Capital. La commandite par action né peut se constituer qu’après la souscription de l’entier capital, 40. — La clause divisant le ca
pital et réservant la faculté d’en émettre une partie au cours de la société
serait illicite , 42 et suiv. — Les souscripteurs peuvent-ils réduire le
capital à la partie souscrite, 24 et suiv. — La clause des statuts autori
sant la majorité à faire cette réduction ne serait pas légale, 28. — V.
A c tio n s , A ssem b lée g é n é r a l e , S o c ié té a n o n y m e , S o ciété à c a p it a l v a
r ia b le . — Quand y a-t-il lieu de publier l’augmentation du capital,
622, 626. — V. P u b lic ité .
Cession «factions,
Cessionnaire,
y.
y.
A c tio n s, R e sp o n sa b ilité .
R e s p o n s a b ilité .
Com m issaires. Les actionnaires représentant le vingtième
du capital social peuvent charger des commissaires de les représenter,
304 et suiv. — Comment ils sont nommés, 308. — Nature de leurs
pouvoirs, 306. — Ces pouvoirs expirent-ils avec le jugement ou l’ar
rêt? distinction, 307 et suiv. — Les restrictions au mandat sont op
posables aux tiers, 34 0 et suiv. :— La représentation par commissaires
est-elle permise dans les procès entre actionnaires, 34 2 et suiv. — Les
mêmes règles doivent être suivies dans la société anonyme, 466.
Com m issaires su rveillan ts. But et objet de leur ins
titution, 446 et suiv. — Par qui ils sont nommés et pour quel temps,
44 9 et suiv. — Peuvent ne pas être associés, 424. — Ils sont salariés
ou gratuits, 422. — Mission principale qu’ils ont Uremplir; à quel mo
ment ils doivent l’exercer, 423 et suiv. — Nature et étendue de cette
mission, 426. — Peuvent convoquer l’assemblée générale, 427. —
L’état sommaire sémestriel, l’inventaire de fin d’année et le compte des
profits et pertes doivent être mis à leur disposition , à quelle époque,
428 et suiv. — Comment se règlent l’étendue et les effets de la respon-
�406
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
sabilité des commissaires surveillants , 486 et suiv. — Cette responsa
bilité n’existe qu’à l’égard'de la société , 489. — Les oblige-t-elle soli
dairement, 490 et suiv.
Com m im icatioii.
Faculté pour les actionnaires de prendre
au siège de la société communication, quinze jours avant l’assemblée, de
l’inventaire , du bilan et du rapport du conseil de surveillance , 247 et
suiv — Conséquences quant à l’action en répétition des dividendes fic
tifs , 250. — Comment le gérant prouvera-t-il qu’il a observé le délai
exigé, 251. — Toute personne a droit de prendre communication des
pièces déposées, 628. — V. A c tio n n a ir e s , P u b lic ité .
Conseil d'adm inistration,
y.
A d m in is tr a te u r s .
Conseil de surveillance. Ancienneté de l’institution, mo
tifs qui la recommandaient, 126. — Abus qu’on en faisait avant 1856,
précautions édictées par la loi de cette époque et depuis parcelle de 1867,
127 et suiv. — Le conseil ne peut être pris que parmi les actionnaires,
129. — Le nombre de cinq est réduit à trois, conséquence, 130. — En
cas de démission ou de décès d’un des membres le gérant n’est pas tenu
d’interrompre ou de suspendre les opérations, 131. — Le choix du
conseil appartient à l’assemblée générale ; limite à la liberté du choix,
135 et suiv. — Nécessité de remplacer le mpmbre qui aurait vendu ses
actions, 137. — Légalité de la clause qui rend ces actions inaliénables,
138. — Quiÿ de celle qui exige la possession d’un certain nombre d’ac
tions pour être élu au conseil ,139. — Effet de l’acceptation des fonc
tions si cette clause est obligatoire, 140. — Epoque à laquelle le con
seil doit être nommé en cas d’apports en nature ou d’avantages particùliers, 141. — S’il n’en existe point à qui' appartient le droit de convo
quer l’assemblée générale , 142- — Caractère de la mission ,du conseil,
143 — ,Sa durée, comment elle est déterminée , 144 et suiv. — Les
membres sont toujours rééligibles , mais ne peuvent déléguer leurs fonc
tions, 146 et suiv. — Devoir imposé au premier conseil, 148 et suiv.
— Peut-il suppléer à la négligence du gérant et prévenir ainsi la nullité
de la société, 153 et suiv. — Répond de la nullité pour inobservation
des articles 1, 2, 3, 4 et 5 , 170 et suiv, — Ses membres ne sont pas
solidaires avec le gérant, 172. — Modification à la responsabilité , con
séquence, 173 et suiv. — Droit des associés et des -tiers de poursuivre
les membres du conseil, son fondement à l’égard des tiers, 175 et suiv
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
407
— Quand peut-il être exercé , 477 et suiv. — Le conseil ne peut être
poursuivi qu’après que la nullité a été prononcée, 479. — Caractère de
la responsabilité du conseil, 480 et suiv. — V. Responsabilité. — Ca
ractère et étendue de sa mission, 240 et suiv. — A droit de vérifier
tous les livres ,242. — Objet de la vérification de la caisse et du porte
feuille, 213. — V. Vérification — Doit faire annuellement un rap
port à l’assemblée, objet de ce rapport. 247. — Ses devoirs et ses droits
pour l’inventaire , 24 8 et suiv. — Peut proposer le rejet ou la suppres
sion du dividende fixé par le gérant, 223. — Ce qu'il doit faire si sa
proposition à ce sujet est repoussée, 224. — Peut convoquer l’assem
blée générale et conformément à son avis provoquer la dissolution de la
société, 238 et suiv. — Sa responsabilité s’il ne le fait pas, 243 et suiv.
Continuation de société.
V. Assemblée générale , Pu
blicité.
Conversion,
Coopération.
Coupons.
y. Action, Assemblée générale, Responsabilité
V. Société à capital variable..
V. Actions.
a
Déclaration.
Délibération.
V. Fondateurs, Gérants.
V, Assemblée générale, Publicité.
Dépôt. Nécessité du dépôt de l’acte de société, où doit-il être ef
fectué, 884. — Pièces qui doivent être jointes, 882 et suiv. — Formes
du dépôt, 588. — Toute personne a droit de prendre communication
des pièces déposées ou de s’en faire délivrer une expédition, 629 et suiv.
— Obligation d’en afficher une copié dans les bureaux de la société,
632 et suix.
D issolution. Qui peut demander la dissolution de la société en
commandite par actions, 238 et suiv. — Etendue du pouvoir exclusif
de la justice pour la prononcer , 237. — Son opportunité et son utilité
sont appréciées souverainement par l’assemblée générale, 238 — Le re
fus qu’elle ferait d’en autoriser la poursuite empêcherait-il un actionnaire
de la demander en son nom, 239 et suiv. — V. Assemblée générale.—
La dissolution des sociétés anonymes pour perte des trois quarts du ea-
�408
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
pital social est facultative ; par qui doit être résolue la question, 454 et
suiv. — Peut être demandée en justice lorsque le nombre des associés
est descendu au-dessous de sept ; son caractère dans ce cas, 461 et suiv.
— V. Publieité. — A quelle époque l’action est-elle recevable, 463.
Dividendes fictifs. Controverse sur la question de savoir
s’ils étaient répétibles, 225. — Solution de la loi nouvelle , ses motifs,
226 et suiv. — Dans quels cas l’action pourra être intentée, 228. — Se
prescit par cinq ans ; point de départ de ce délai. 229 et suiv. — Com
ment se règlent les prescriptions commencées avant la loi nouvelle, 231
et suiv. — Ne seraient pas répétibles quoique distribués sans inven
taire s’ils représentaient des bénéfices, 234. — Ce que sont les dividen
des fictifs, 504.
JE
Em ission. Peine encourue pour l’émission d’actions d’une so
ciété irrégulièrement constituée. — V. Peine.
E tat som m aire. Devoirs des administrateurs des sociétés anonymes de rédiger chaque semestre un état sommaire de la situation de
la société, 428. — y . Administrateurs, Commissaires surveillants.
E xtrait. Ce que doit contenir l’extrait à insérer au journal. —
V. Insertion, •publicité.
Exclusion. Dans les sociétés à capital variable l’assemblée gé
nérale peut être autorisée à exclure un des associés ,570. — A quelle
majorité doit être prise la décision , 571. — N’est susceptible d’aucun
recours, 572. — Obstacle que l’état du capital pourrait opposer à l'ex
clusion, 573.
E
Factures. Indications que doivent contenir les factures, actes
et autres documents imprimés ou autographiés, 634 et suiv.
Faute. Les membres du conseil de surveillance répondent de la
faute légère; envers qui , 203 et suiv. — V. Administrateurs , Com
missaires surveillants, Mandataires, Responsabilité.
Feuille de présence.
niquer à tout requérant, 403.
Son objet; obligation de la commu
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
409
Fondateurs. Les fondateurs dans la société anonyme doivent
faire la déclaration exigée par l’article ! er ; ce qu’il faut entendre par
fondateurs , 364 et suiv. — A qui est déférée l’appréciation de sa sin
cérité et de l’exactitude des pièces annexées , 366. — Nature et carac
tère de leur responsabilité en cas d’annulation de la société, 479 et suiv.
Fonds de réserve. Son objet, ses avantages, 437 et suiv.
— Critiques qu’il souleva; réponse du rapporteur, 439 et suiv. — Pro
portion et caractère du prélèvement qui lui est affecté, 441. — Effets du
silence que les statuts garderaient à ce sujet, 442 et suiv. — V. I n té
r ê ts , N u llité .
G
Gérant. Déclaration notariée qu’il doit faire, 26 et suiv. —
Pièces qui doivent y être annexées, 28 et suiv. — Est punissable s’il émet des actions avant la constitution régulière de la société, 264 ; — Ou
s’il commence les opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de
surveillance, 269 et suiv. — V. N u l l i t é , P e in e , R e s p o n s a b ilité , S o
ciété en co m m a n d ite.
I
Insertion. L’extrait des actes de société doit être inséré dans
un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales ; pièces qui
doivent l’accompagner, 586 et suiv. — Comment il est justifié de l’in
sertion, 580. — Indications que l’extrait doit contenir, 594 et suiv.
Intéressés. Signification de ce terme dans l’article 7, 163 ; —
Dans les articles 37 et 38, 464.
Intérêts. Les intérêts distribués annuellement en l’absence d’une
clause expresse dans les statuts sont assimilés aux dividendes fictifs et
répétibles comme eux , 233. — S ecu s si distribués en l’absence d’in
ventaire ils sont pris sur les bénéfices , 234. — V. D iv id e n d e s fic tif s .
— L’intérêt des actions de la société anonyme peut - il être, prélevé sur
les bénéfices avant la part destinée à constituer le fonds de réserve ? 444
et suiv.
Intervention. Est-elle possible dans l’instance engagée ou sou
tenue par les commissaires nommés par un groupe d’actionnaires ,315,
— Doit-elle rester encore aux frais de l’intervenant, 316.
II. — 27
�410
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Inventaire. Rôle du conseil de surveillance dans l'inventaire2-18 et suiv — A quel prix, doivent y être cotées les marchandises, 220.
— Compte à tenir des sommes en caisse et des valeurs de portefeuille,
221. — Qwiddes résultats d’opérations non encore liquidées, 222. —
Obligation pour les administrateurs des sociétés anonymes de faire in
ventaire chaque fin d’année ; ses indications, 429.
JL
Liquidation.
Publicité que doit recevoir le mode de liquida
tion, 619.
Livres.
V.
Vérification.
Loi. La loi de 1856 est abrogée, 325 ; — Il en est de même de
la loi du 23 mai 1863, 522.
NI
Obligations quant à la publicité;
de la société qui a plusieurs maisons de commerce dans divers arron
dissements ; ce qu’on doit entendre par maisons de commerce, 608 et
suiv. — Quid si les diverses maisons sont dans la même ville, 611.
Maisons de com m erce.
M ajorité. Dans toutes les assemblées générales les délibéra
tions sont prises à la majorité des voix , 403 — V. Assemblées géné
rales.
M andat,
y.
Administrateurs, Commissaires surveillants.
M andataire» m l f i l e n t .
Marchandise».
V.
Commissaires
V. Inventaire. Vérification.
X
Nullité. L’inobservation des articles 1, 2. 3, 4 et 5 entraîne la
nullité de la société; eflets de cette nullité contre le gérant, 155 et suiv.
— La nullité est d’ordre public, conséquence, 157 et suiv. — L’action
en nullité peut être exercée même après la dissolution de la société, et
ne se prescrit que par trente ans , 159 et suiv. — Le droit de la pour
suivre appartient à tous les intéressés, y compris les créanciers person
nels des associés, 163. — La nullité ne peut être opposé aux tiers, mais
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
411
ils peuvent en exciper contre les associés, 164 et suiv.— Les créanciers
personnels des associés peuvent-ils l’opposer aux tiers ,166. — Quels
sont les tiers auxquels la nullité ne peut être opposée, 167. — Caractère
de la nullité ; obligation pour le gérant de réparer le préjudice qu’elle a
causé, 168 et suiv. — Fin de non recevoir que pourrait rencontrer l’ac
tion en nullité, 185. — L’omission du prélèvement du vingtième destiné
au fonds de réserve n’est pas une cause de nullité, 443. — Nullité des
sociétés anonymes, 474 et suiv. — L’inobservation des articles 55 et
56 annulle la société; q u i d du retard dans l’observation, 592 et suiv.—
Le défaut de publication des délibérations dont la loi exige la publicité
les frappe de nullité , conséquence, 624. — Q u id du retard , 625. —
Conséquences et effets de la nullité quant à la faillite, appendice n° 3.
JP
Petne. Nécessité d’une peine comme sanction aux devoirs et obli
gations prescrits ; nature de celle édictée par la loi nouvelle , 252. —
Débats au corps législatif, 253 et suiv. — Ensemble des faits punissablés , 257 et suiv. — Leur caractère, 259 et suiv. — La peine est en
courue par l’émission d’action d’une société irrégulièrement constituée,
262. — La délivrance de titres provisoires n’est pas punissable, 263. —
L’émission d’actions avant l’accomplissement de l’article 4 est punissa
ble, 264 et suiv. — Quid de l’émission d’actions d’une société étran
gère , 266 et suiv. — Contre qui la peine serait-elle prononcée dans ce
cas, 268. — La peine est encourue si les opérations sont commencées
avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance , 269 et suiv.; —
Par ceux qui se présentant comme actionnaires sans l’être ont créé une
majorité factice ; sa nature dans ce cas , 272. — La loi ne punit que le
délit consommé, non la tentative, 273. — Difficultés que peu! soulever
la constatation du délit; sens des mots : « ont frauduleusement créé, »
274 et suiv. — Il n'y a pas délit si les actions avaient droit de voter,
276. — La peine prononcée contre les faux actionnaires est encourue
par ceux qui ont remis les actions , 277. — Le remettant et l’acceptant
peuvent être tenus à des dommages - intérêts envers les associés et les
tiers, 278 et suiv. — Est punissable la négociation d’actions dont la
valeur ou la forme serait contraire aux articles 1, 2 et 3 ou qui n’au
raient pas versé le quart, 280 et suiv. — La loi ne punit que le fait ac
compli ; conséquence pour le cessionnaire ,282. — Sont punissables
�4121
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
tous ceux qui ont participé à la négociation, agents de change, courtiers
ou autres intermédiaires, 283 et suiv. — Est punissable toute publica
tion de la valeur des actions irrégulières, 285. — Qui doit être puni de
l’auteur de l’annonce ou du gérant du journal qui l’a insérée, 286 et suiv.
— Le fait matériel de la publication détermine la condamnation, 289.—
Peine encourue par ceux qui par simulation de souscriptions ou de ver
sements, ou par publication de souscriptions ou de versements qui n’ex
istent pas ou de tous autres faits faux ont obtenu ou tenté d’obtenir des
souscriptions ou des versements, 291. — La tentative est punie comme
le fait lui-même, 292. — Dans quel sens il est exigé que la publication
ait été faite de mauvaise foi, 293. — La même peine est encourue par
ceux qui ont de mauvaise foi publié le nom de personnes désignées con
trairement à la vérité comme appartenant ou devant appartenir à la so
ciété à un titre quelconque, 294 et suiv. — Est passible de la peine la
distribution de dividendes fictifs en l’absence de tout inventaire ou sur
un inventaire frauduleux, 296 — C’est le caractère fictif qui constitue
seul le délit, conséquence, 297. — Ces peines sont indépendantes"de
celles que pourraient faire encourir les délits de droit commun dont se
rendraient coupables le gérant ou les fondateurs, 298. — L’article 463
du Code pénal est applicable dans tous les cas, 300. — Les peines pro
noncées dans l’hypothèse d’une commandite par actions s’appliquent à
celle d’une société anonyme , 506 et suiv. — Peine encourue pour ab- '
sence , dans les actes , factures et autres documents imprimés ou autographiés, des indications exigées par la loi, 637.
Perte,
v . Dissolution.
Portefeuille.
Prélèvem ent.
V. Inventaire, Vérification.
V.
Fonds de réserve, Intérêts, Nullité.
P r e s c r i p t i o n . Par quel laps de temps se prescrit l’action en
nullité de la société, 159 et suiv. — L’action en répétition des dividen
des fictifs se prescrit par cinq ans, 228. — Point de départ du délai,
230. — Comment se règlent les prescriptions commencées avant la loi
et non encore acquises, 231 et suiv.
.
P ublication. La publication de la valeur d’actions irrégulières
quant à leur valeur ou à leur forme constitue un fait punissable, 280.—
Est également punissable la publication de la valeur d’actions d’une so
ciété non régulièrement constituée, 285. — Qui doit être puni de l’au-
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
413
teur de l’annonce ou du gérant du journal qui l’a insérée , 286. — La
publication entraîne la condamnation, 289. — Publication de souscrip
tions ou de versements qui n’existent pas ou de tous autres faits faux ;
son caractère, 291 et suiv. — Du nom de personnes désignées contraire
ment à la vérité comme appartenant à la société à un titre quelconque,
294. — V. Peine.
Pu blicité. Publicité que doit recevoir la résolution de rassem
blée ou le jugement du tribunal statuant sur la dissolution, 458 et suiv.
— Forme de la publicité à donner aux actes de "société, 579 et suiv. —
Délai dans lequel elle doit être réalisée, son point de départ ,591. —
V. Insertion. — Doivent être publiées lés délibérations modifiant les
statuts ,616; — Continuant la société après l’expiration du terme ou
la dissolvant avant, 617 et suiv.; — Ou votant la conversion de la so
ciété en société anonyme dans les termes de la loi, 620 ; — Ou repous. sant la dissolution malgré la perte des trois quarts du capital, 621 ; —
Ou qui augmentent le capital en vertu de l’article 49 , 622 — Dans
quelle forme se réalise cette publicité, 623. — Effet de l’inobservation
ou du retard, 624 et suiv. — Publicité spéciale pour la société ano
nyme ou en commandite par actions, 628 et suiv.
se
R apport à la masse. Conditions auxquelles est subordon
née l’action en rapport, 225. — Par quel laps de temps elle se prescrit,
229. — Dans quels cas les intérêts sont assimilés aux dividendes fictifs
quant au rapport, 233. — Les dividendes et les intérêts ne sont pas su
jets à rapport s’ils sont pris sur les bénéfices, 234. — Ne sont pas su
jettes à rapport les sommes distribuées aux actionnaires des sociétés anonymes sans qu’on eût prélevé la part destinée à constituer le fonds de
réserve, 447.
Rem placem ent. Associations des pères de famille pour le'
remplacement.de leurs fils, V. Tontines.
R eprise «le l ’apport. L’apport dans les sociétés à capital
variable peut être repris en tout ou en partie, 534 et suiv. •— Les sta
tuts doivent fixer un minimum au-dessous duquel le capital ne pourra
être réduit, 558 et suiv. r - V. Société à capital variable. — Intérêt
pour la société à se ménager un délai pour opérer la restitution, 569
�414
LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS
R esponsabilité. Le projet de loi réduisait à la moitié du
montant de l’action la responsabilité des premiers sorscripteurs, motifs,
34 et suiv. — La clause des statuts qui autoriserait l’actionnaire à ne
payer que la moitié serait nulle, 39 et suiv. — Conditions du projet,
débats au Corps législatif 44 et suiv. — Responsabilité des souscrip
teurs qui ont aliéné leurs actions et des cessionnaires qui les ont acqui
ses , 72. — Durée en cas de transformation des actions , 73. — Dans
quels cas cette responsabilité devient un surcroît de garantie, 74. — La
responsabilité n’existe que s’il y a eu cession, 75 et suiv. — L’article 3
est inapplicable au cas de cession postérieure à la délibération , 77 et
suiv. — Si la conversion n’est pas admise la cession postérieure à la
délibération laisse les souscripteurs et les cessionnaires indéfiniment res
ponsables; quid si elle est admise? 79 et suiv. — Motifs qui ont fait
admettre la responsabilité des cessionnaires ; caractère de cette respon
sabilité , 81 et suiv. — Quels sont les cessionnaires qui répondent en
core deux ans du jour de la délibération , 83 et suiv. — V. Conseil de
surveillance , Nullité. — Caractère et étendue de la responsabilité des
associés qui ont fait des apports en nature ou stipulé des avantages par
ticuliers, 186 et suiv. — Substitution du mot associé à celui de fonda
teur, ses effets, 190. — Caractère de la responsabilité que peuvent en
courir ceux qui ont fait un apport en nature ou stipulé des avantages
particuliers dans le cas de nullité de là société pour inobservation des
articles 1, 2, 3, 4 et 5, 190bisj 485. — Caractère de la responsabilité
des membres du conseil de surveillance sous l’empire de la loi de 1856.
conséquence, 191 et suiv. — Système de la loi actuelle, applicabilité
absolue du droit commun, 196. — Le conseil n’est pas responsable des
actes de gestion ; la responsabilité de ses membres est toute personnelle,
197 et suiv. — Dans quels cas ils répondraient solidairement entre eux
et avec le gérant, 199. — L’absence d’un membre aux délibérations du
conseil l’exonèrerait-elle de la responsabilité? 200 et suiv. — Les mem
bres du conseil répondent de la faute légère vis-à-vis des actionnaires ;
quid à l’égard des tiers? 203 et suiv. — Etendue de cette responsabi
lité, 205. — Action en responsabilité; par qui et quand peut-elle être
exercée, 206 et suiv. — Les syndics peuvent-ils l’exercer au nom de la
masse, 208 et suiv.; appendice n° 2. — Responsabilité du conseil qui
n’a ni convoqué l’assemblée générale ni provoqué la dissolution ; son étendue, 243 et suiv. _ Quid si le refus de convoquer émanait de la
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
415
majorité; droits et devoirs de la minorité dans ce cas, 245 et suiv. —
Responsabilité des administrateurs des sociétés anonymes qui n’ont pas
prélevé la part afférente au fonds de réserve , 442. — V Administra
teurs, Commissaires, Commissaires surveillants, Fondateurs. — Res
ponsabilité des membres des sociétés à capital variable qui sont sortis
de la société ; son caractère, sa durée, 574 et suiv.
Responsabilité civile. Les membres du conseil de sur
veillance ne sont pas civilement responsables des délits du gérant, 299.
R etraite d’associés. Dans la société à capital variable les
associés peuvent se retirer de la société quand ils le jugent convenable,
562 et suiv — Restriction que ce droit comporte, 565 et suiv.— Pour
rait-on exciper des articles 1869 et 1870 du Code Napoléon , 568. —
Temps pendant lequel les membres sortis de la société sont tenus des
dettes antérieures à leur sortie, 574 et suiv. — Les retraites d’associés
autres que les gérants on administrateurs n’ont pas besoin <}’être pu
bliées, 626 et suiv.
*
Signature. Par qui doivent être signés les pièces et extrait dé
posés et publiés, 612.
Société à capital variab le. Motifs qui l’ont fait admet
tre dans la loi, 523 et suiv. — Personnes qui peuvent la former ; nature
et forme de la société, 532. — La loi ne régit que celles qui ont divisé
leur capital en actions , 533. — Origine et motifs de la variabilité du
capital ; discussion sur la reprise partielle, 534 et suiv. — Le capital ne
peut dépasser deux cent mille francs, 538 et suiv. — Peut être augmen
tée d’année en année , 544. — Doit-être divisé eh actions , 545 et suiv.
— Peuvent faire partie de la société ceux qui n’apportent que leur in
dustrie; condition, 550. — Les actions sont de cinquante francs au
moins ; forme de leur négociation, 551 et suiv. — L’assemblée générale
peut être autorisée à s’opposer au transfert, 553. — Chaque action doit
préalablement verser le dixième, 556. —= La société ne peut être consti
tuée qu’après le versement et la souscription de l’entier capital, 557. —
Elle est valablement représentée en justice, quelle que soit sa forme, par
ses administrateurs, 576. — N’èst pas dissoute par la mort d’un ou de
plusieurs des associés, 577 et suiv. — V. Reprise de l’apport, Retraite
d'auociét.
�seing privé à double original, 327. — Elle n’a ni nom social, ni désigna
tion individuelle ; comment elle est dénommée, 328. — Responsabilité
qu’elle impose aux actionnaires et aux administrateurs, 329. — Son ca
pital doit être divisé en actions ; cette division est obligatoire , 330. —
Les actions sont essentiellement cessibles ; nullité de la clause qui sti
pulerait le contraire, 331 et suiv. — Dans tous les cas la société dont
les actions auraient été déclarées incessibles ne serait pas régie parla loi,
335 et suiv. — Nomenclature des actions que comporte la société ano
nyme, 336 — L’article 36 du Code de commerce est applicable, 337.—
Elle est administrée par un ou plusieurs mandataires, 338. — V A d m i
n is tr a te u r s . — Ne peut exister si le nombre des associés est inférieur à
sept ; caractère de cette interdiction , 358 et suiv. — Est soumise pour
sa constitution aux mêmes formalités que la commandite par actions,
362. — N’est constituée que par l’acceptation des membres élus pour
l’administrer ; comment est constatée cette acceptation, 367. — Dans
quels cas elle est frappée de nullité, 474 et suiv. — Les sociétés anony
mes antérieures à la loi peuvent se transformer en sociétés anonymes
dans les termes de la loi ; à quelles conditions, 516 et suiv.
S o c i é t é à r e s p o n s a b i l i t é l i m i t é e . A quelles con
ditions elle peut se transformer en société anonyme dans les termes de
la loi nouvelle, 521 et suiv.
S o c i é t é c i v i l e . La société civile quelle qu’en soit la forme
n’est pas régie par la loi de 1867, 321, 519.
S o c ié té c o o p é r a tiv e .
V.
S o e ié lé à c a p it a l v a r ia b le .
S o c i é t é e n c o m m a n d i t e p a r a c t i o n s . Effets de la
loi de 1867 sur la commandite par actions , 1. — Nécessité pour bien
saisir l’esprit de cette loi de s’en référer à celle de 1856, 2. — Nature
du mal à cette époque ; remède qu’il appelait, 3 — Conditions impo
sées, 4 et suiv — Fraudes dont sa constitution était l’objet sous le Co
de ; dispositions de la loi nouvelle, 9. — Peut-il exister de commandite
par actions s’il y a moins de trois actionnaires outre le gérant, 132 et
suiv. — Les sociétés antérieures à la loi de 1856 qui n’auraient pas en
core nommé un conseil ds surveillance sont tenues d’y procéder dans les
■ •
�TABLE ALPHABÉTIQUE.
417
six mois de la loi nouvelle ; caractère de ce délai, 317 et suiv. — Sont
exceptées les sociétés civiles quelle qu’en soit la forme, 321. — Condi
tions et forme de la conversion de la commandite par actions en société
anonyme, 322 et suiv. — V. A cte de s o c ié té , A c tio n s, C o n seil d e s u r
v e illa n c e . G é ra n t, V ersem en t.
S o c ié té t o n t i n i c r c .
v.
T o n tin e.
S o c i é t é u n i v e r s e l l e . La société universelle autorisée par
l’article 1836 du Code Napoléon est absolument en dehors de la loi de
1867, 644.
S o lid a rité .
V.
R e s p o n s a b ilité .
S o u s c r i p t e u r s . Les souscripteurs d’actions peuvent-ils ré
duire le capital à la partie souscrite , 21 et suiv. — Caractère réel de
l’engagement contracté par les souscripteurs du pacte social ,114. —
V. A c tio n s , R e s p o n s a b ilité .
S o u s c rip tio n s ,
v.
C a p ita l.
S t a t u t s , v. A ssem b lée g é n é r a le , P u b lic ité . — Droit de se faire
délivrer une copie des statuts moyennant une somme qui ne peut excé
der un franc, 631.
T
T o n t i n e . Les tontines, agences et sociétés tontinières restent
soumises à l’autorisation et à la surveillance du Gouvernement, 639 et
suiv. — Quel est le caractère des associations entre pères de famille
pour le remplacement de leurs enfants, 645 et suiv.
F
V e n t e . Poursuite de la vente de l’action en cas de non paiement ;
forme et effets de la vente , 89 et suiv. — Contre qui peut être pour
suivi le paiement du solde que peut laisser le prix de la vente, 91.
V é r i f i c a t i o n . Nature et étendue de la vérification des livres,
212. — Objet de celle de la caisse et du portefeuille; difficultés que
peut présenter celle-ci, 213 et suiv. — Nature et étendue de celle des
marchandises, 215. — A quelles époques peuvent avoir lieu ces vérifi
cations, 216 — V. A p p o r t en n a tu r e , A v a n ta g e s p a r tic u lie r s .
�418
LOI DE
1867 SUR LES SOCIÉTÉS
Versem ent. Obligation pour les souscripteurs de verser le
quart au moins du montant de leurs actions , <1. — A quel moment
doit être effectué ce versement, 14. — Peut-il être fait autrement qu’en
espèces, 15 et suiv. — C’est le quart non du capital mais de chaque ac
tion qui doit être versé, 20. — Les membres des sociétés ê capital va
riable sont tenus de verser le dixième de l’action, 556.
FIN DE LA TABLE ALPHABÉTIQUE
��
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Droit commercial. Commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives, 2e tirage
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Droit commercial
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2ème tirage de l'exposé et de l'analyse approfondie et critique de la loi de 1867 réformant le code de commerce en matière d'organisation des sociétés par actions, des sociétés anonymes et des coopératives
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Bédarride, Jassuda (1804-1882)
Source
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Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 22980/1-2
Publisher
An entity responsible for making the resource available
L. Larose (Paris)
A. Makaire (Aix)
Date
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1880
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2 vol.
418-[1], 418 p.
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fre
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The nature or genre of the resource
monographie imprimée
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France. 18..
Alternative Title
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Commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives
Abstract
A summary of the resource.
Cet ouvrage est un commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives.
Jassuda Bédarride, jurisconsulte provençal et avocat au barreau de la Cour-en-Provence commente dans ces deux tomes la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés. Cette loi permet la création d’une société anonyme et oblige pour la première fois, les sociétés à la publication des comptes annuels. Elle deviendra l’une des principales formes de société utilisée par les entreprises. La loi de 1867 a également abrogé les deux précédentes sur les sociétés en commandite du 17 juillet 1856 et la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée pour l’avenir.
Après un bref historique sur la législation des sociétés, le premier tome traite du premier Titre de la loi sur les sociétés en commandite et le tome deux des quatre autres titres sur les sociétés anonymes, les sociétés à capital variable et la publication des actes de société.
Le premier tome se concentre sur la société en commandite, plus intéressante à l’époque pour la collecte de capitaux. Les sociétés anonymes étaient soumises à une procédure de création reposant sur l’autorisation de l’Etat ce qui bridait leur création.
Résumé Morgane Dutertre
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Droit commercial -- France -- 19e siècle
Sociétés -- Droit -- France -- 19e siècle
-
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/329/RES-22981_Bedarride_Lettre-change-1.pdf
d09eba138498e1f4492af8fa2a83d1fa
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DROI T COMMERCIAL
COMMENTAIRE DU CODE DE COMMERCE
LIVRE
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PREMIER
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TITRE HUITIÈME
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DE LA LETTUE DE CHANGE
DES B IL L E T S A O R D R E
ET DE LA P R E S C R I P T I O N , / ^
PAR
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i. B ED A R R ID E
Avocat près la Cour d’appel d’Aix, ancien Bâtonnier
Membre correspondant de l’Académie de Législation de Toulouse
Chevalier de la Légion d’Honneur
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DEUXIÈME ÉDITION , R E V U E , CORRIGÉE ET AUGMENTÉE
TOME PREMIER
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PARIS
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LAROSE,
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LIBRAIRE
ACHILLE MAKAIEE, LIBRAIRE
2 2 , HUE SOUFFLOT, 22
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2 , RüE THIERS, 2
1877
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��DROIT COMMERCIAL
LIVRE 1er
TITRE V III
DE LA LETTRE DE CHANGE, DES BILLETS A ORDRE
ET DE LA PRESCRIPTION
S E C T IO N
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liC ttrc
I 'e
« le
C B ia s ig e
SO M M A IRE
1.
2.
3.
4.
5.
Importance de la matière. Entraves que le commerce subis
sait avant l’invention de la lettre de change.
Effet de cette invention,
Nature des besoins auxquels la lettre de change devait faire
' face. Manière dont s’accomplit sa mission.
Ce qu’elle fut d’abord. Personnes dont elle exigeait le con
cours.
Modification qu’elle subit dans la désignation de la personne
à qui elle était payable. Conséquences quant à sa trans
mission.
i — \
�2
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
DE LA LETTRE DE CHANGE
Personnes diverses dont elle admet le concours. Caractère
de l’opération vis-à-vis de chacune d’elles.
Elle devint bientôt marchandise. Conséquences.
Nature de l ’intérêt qui s’attache à la détermination de sa dé
couverte. Opinion de M. Locré.
Réfutation.
Casaregis en attribue l ’honneur à ses concitoyens les Flo
rentins exilés de leur patrie. Discussion.
Opinion de M. Nouguier l’attribuant aux Juifs. Ses fonde
ments, sa preuve.
Effet de la lettre de change sur le précepte prohibitif du
prêt à intérêt sans aliénation du capital.
Nécessité de se former des idées exactes du change pour
apprécier sainement la lettre de change. En quoi con
sistait le premier avant la découverte et l ’emploi de
celle-ci.
Ce qu’il a été depuis. Définition qu’en donnait l ’école ita
lienne.
On appelle également change l ’indemnité payée ou retenue
par le tireur de lettre de change. Sa nature.
Diverses espèces de change admises par l’école italienne.
Par notre ancien droit.
Doctrine sur la légalité de chacune d’elles.
Dans quelle catégorie faut-il placer le change qu’on appe
lait en Italie Gambio con la ricorso.
Doctrine du Code n’admet plus ces distinctions.
Le prix du change peut-il être reconnu usuraire lorsqu’il a
été exigé au-delà du cours. Quel est l ’élément de solu
tion de cette question.
Caractère du contrat de change sous l ’école italienne, Casa
regis, Scaccia, Azuni. Conséquences qu’en déduisait de
Lucca.
Le principe et ses conséquences furent admis par notre an
cien droit, Jousse, Savary, Bornier, Dupuis de la Serra,
Pothier.
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
24.
5
Doctrine de notre droit moderne, MM. Pardessus, Frémery,
Troplong, Nouguier.
25. Le contrat de change est donc aujourd’hui ce qu’il était au
trefois. Il ne peut donc être querellé d ’usure. A quelles
conditions.
26. Le contrat de change peut devenir l'occasion d’un prêt.
Conséquences.
27. Le contrat de change participe-t-il à d’autres contrats.
Confusion dans laquelle Domat est tombé à cet égard.
28. Nécessité de ne pas donner au change les attributs et les
effets delà lettre. Ses motifs.
29. Le contrat de change est, pour sa validité, régi par l ’article
1108 du Code civil. Comment doit-on envisager la ca
pacité des parties.
30. Incompatibilité du commerce avec certaines professions. Ef
fets de la violation de la prohibition.
31. Modifications consacrées à l’endroit du mineur et des fem
mes mariées.
32. Nature de la prohibition que l ’article 85 fait aux agents de
change et courtiers.
33. Nature de l ’aval que l'arrêté du 27 prairial an x autorise
les agents de change à apposer sur les effets de com
merce.
34. Quel est l ’effet de la violaticn de la prohibition légale ?
35. L ’existence du contrat de change peut être prouvée par té
moins.
36. Confusion sur laquelle repose l ’opinion contraire. Différence
nécessaire entre la preuve du contrat de change et celle
de la lettre. Conséquences.
37. Législation ancienne sur les billets de change.
38. Silence que le Code de commerce a gardé à cet égard. Quel
les en sont les causes.
39. Effets que produiraient les billets constatant une promesse
de créer des lettres de change.
�4
DE LA LETTRE DE CHANGE
40.
Le contrat de change ne comporte pas d’autre preuve écrite
que la lettre de change. Place que la loi donne à celle-ci
dans le titre 8 du Code de commerce.
4.
— La matière de lettres de change, dans l’examen
de laquelle nous entrons, est sans contredit une de celles
qui ont le plus contribué au développement et au pro
grès du commerce, il est facile de s’en convaincre lors
que, à côté de la pratique que son usage a permis
d’adopter, on réfléchit à ce qu’était cette pratique avant
son invention.
La mission essentielle du commerce a été de tous les
temps de multiplier les échanges des divers produits,
d’aller prendre sur les lieux de productions, pour les
amener sur les marchés de consommation, les denrées
et marchandises nécessaires aux besoins, au luxe même
des populations.
L’accomplissement d’une mission de ce genre exige un
grand déplacement de fonds. Il faut payer les achats
avant ou après la revente, et ce payement qui se fait
aujourd’hui d’une façon si naturelle et si prompte, quel
les que soient les distances, était, avant l’invention des
lettres de change, extrêmement périlleux et difficile. Il
fallait transporter matériellement l’argent d’un lieu à un
autre.
Or, de quelque manière qu’il se réalisât, ce voyage de
l’argent n’était pas seulement long et coûteux, il offrait
en outre une multitude de difficultés et de périls, non
pas seulement par le peu de sécurité des grandes rou-
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
5
tes, mais encore parce qu’il fallait passer à travers une
foule de fiefs, dont les possesseurs ne professaient pas
toujours un profond respect pour la propriété d’autrui.
De plus, des considérations politiques, sur lesquelles
on est fort revenu depuis, avaient porté chaque Etat à
prohiber l’exportation, non seulement des espèces mon
nayées, mais encore de l’argent, de l’or, des lingots, de
telle sorte , ainsi que l’observait l’orateur du gouverne
ment, que le commerce rencontrait de graves entraves
dans l’intérieur, et était presque impraticable avec l’é
tranger.
3 . — La lettre de change parut, et devant elle obs
tacles et entraves s’évanouirent et disparurent. On pour
rait avec justice dire d’elle ce qu’on a dit des assurances
maritimes, à savoir, qu’elle a rapproché les diverses
parties du monde. Grâce à son secours, le commerçant
trafique dans les lieux les plus éloignés, et peut sans
sortir de chez lui payer ce qu’il doit, retirer ce qui lui
est dû sans autre sacrifice que l’indemnité toute aléatoire
qu’if payera à celui qui, recevant son argent dans le lieu
de soc. domicile, seftffiarge de le restituer au lieu où le
payement doit se réaliser, ou qui escompte contre de l’ar
gent les traites qu’il tire sur ses débiteurs.
« Pour remuer cette pesante pierre, dit M. Nouguier,
il faudrait de longs efforts et le secours de vingt bras ;
employez un lévier, vous verrez un homme aisément y
suffire.
« Le pesant fardeau du commerce, c’est la valeur des
�6
UK LA LETTRE DE CHANGE
achats ; son levier, c’est la lettre de change, elle est le
signe des métaux comme ceux-ci sont le signe de la
marchandise. Par elle les montagnes s’abaissent, la mer
se tarit, les distances se rapprochent, et les millions tra
versent l’espace avec la rapidité de la poste ou de la
marche d’un navire l. »
Le pittoresque de l’expression ne lui enlève rien de
son exactitude, l’expérience de plus de cinq siècles est
là pour l’attester. La lettre de change a été pour le com
merce la plus utile, la plus merveilleuse conquête, elle
a en quelque sorte changé la face du monde commercial
en en reculant si profondément les limites.
Un si utile instrument mérite donc d’être étudié avec
soin, il importe d’en saisir le véritable caractère, d’en
constater le mécanisme et le but, de rechercher ce qu’il
fut dans l’origine, les modifications qu’il a subies et leurs
effets.
a . — Les besoins auxquels la lettre de change était
appelée à pourvoir, nous les avons déjà indiqués, c’était
de faciliter les achats à des distances plus ou moins con
sidérables , sans trop déplacer lesrëspèces monnayées ,
et de dégager ainsi le payement des longueurs, des frais
et des périls d’un transport matériel, des obstacles que
la politique pouvaient susciter et qui le rendaient si dif
ficile lorsqu’il devait s’opérer à l’étanger.
La lettre de change dès son apparition résolut admii
De la lettre de change, t. 1, p. 34.
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
7
»
rablemeni ce problème, elle n’eut pour cela qu’à utiliser
le mouvement ordinaire des affaires commerciales. Il
n ’est pas de place sur laquelle ne se pratiquent consé
cutivement l’achat et la revente, cette coexistence de l’im
portation et de l’exportation amènera infailliblement à
cette conséquence que pendant qu’une partie des com
merçants auront à payer dans une localité, l’autre par
tie aura des fonds à y recevoir.
La lettre de change combinant ce double besoin lui
fait face au moyen d’une seule opération. Le commer
çant de Marseille, qui a des payements à faire à Lyon,
remet au commerçant marseillais qui a à recevoir de la
même ville l’argent qu’il serait obligé d’envoyer. Il ob
tient de lui une cédule par laquelle celui-ci indique à son
débiteur de payer celui qui la lui présentera. Cette cé
dule est par celui qui la reçoit transmise à son créan
cier qui retirera ainsi ce qui lui est dû, et toutes les det
tes seront éteintes au moyen de cette compensation ré
ciproque.
Cette cédule c’est la lettre ce change, qui n’a pas tou
jours été ce qu’elle est aujourd’hui.
4. — Dans l’origine et pendant longtemps elle n’exi
gea que le concours de deux personnes pour sa consti
tution, à savoir, le tireur, c’est-à-dire celui qui recevant
l’argent donnait la lettre de change ; le preneur ou por
teur, c’est-à-dire celui qui acceptait la lettre en échange
des fonds qu’il versait.
La coopération d’une troisième personne devenai
�8
DE LA LETTRE DE CHANGE
indispensable dans l’exécution. Le payement devant être
effectué dans un lieu autre que celui dans lequel le titre
était créé, on ne pouvait exiger que le tireur se trans
portât lui-même au lieu indiqué pour payer à l’échéance.
Ce soin fut confié à un tiers qui en recevait la délégation
dans la lettre même, et qu’on appelait le tiré.
Le payement, qui se faisait par l’office de mandataire,
n’était reçu qu’au même titre, toutes les fois que le por
teur ne jugeait pas devoir présenter personnellement la
lettre de change. Il la transmettait alors avec le man
dat de la recouvrer, et ce n’était qu’eu vertu de ce man
dat que le payement pouvait en être poursuivi et reçu.
5.
— La lettre de change n’était donc encore qu’un
titre dont la propriété ne cessait pas de résider sur la
tête du preneur. On n’avait pas encore tiré de l’institu
tion toutes les conséquences dont elle était susceptible.
Ces conséquences en découlaient cependant d’une ma
nière si naturelle, qu’on s’étonne à bon droit qu’on ait
été si longtemps à les découvrir et à les mettre en pra
tique. La lettre de change remonte pour son invention
au treizième siècle, et ce n’est que dans le dix-septième
qu’à ces mots : 'payez à M. tel, on ajouta ceux-ci : ou
à son ordre
Celte innovation eut une immense portée. Dès cet ins
tant la lettre de change n’est plus seulement un titre de
créance, elle devient une véritable monnaie circulant
dans le commerce, et, ainsi que nous l’enseignait notre
savant professeur, M, Cresp, donnée, reçue comme de
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
9
vraies espèces, aussi sûre, plus portative, et ayant, sur
la monnaie effective de chaque peuple, cet avantage
d’ètre la monnaie de tous les peuples, d’être partout
donnée et reçue en payement avec la même facilité, avec
la même confiance.
Désormais donc le mandat exprès du porteur ne fut
plus nécessaire. La simple signature sur le dos de la let
tre de change constitua ce mandai tout comme la délé
gation formelle du payement établit le transfert absolu
de la propriété.
6.
— Dès ce moment aussi la lettre de change vit se
multiplier les personnes dont le concours était indis
pensable. Aujourd’hui encore un tireur, un preneur, un
tiré assurent au litre la forme de la lettre de change ;
mais il en existe peu qui n ’offrent d’autres personnes à
côté de celles-ci, et ces autres personnes sont les endos
seurs, c’est-à-dire ceux qui achètent successivement la
lettre de change.
Ce qu’il faut retenir, c’est qu’entre le porteur et son
cessionnaire qualifié d’endosseur, le contrat intervenant
était le contrat de change, le même que celui qui se réa
lisait entre le tireur et le preneur. Or, ce contrat étant,
comme nous aurons à l’établir, une véritable vente, il e n .
résultait que chaque porteur, en cédant la lettre, deve
nait garant de son payement envers les endosseurs sub
séquents, à moins de stipulation contraire.
*9. — Cette transmission facile, les garanties qui s’a
�DE LA LETTRE DE CHANGE
joutaient successivement à celle du premier signataire et
qui en rehaussait singulièrement l’utilité comme agent
de crédit, imprimèrent à la lettre de change une nouvelle
transformation. De monnaie elle devient marchandise
achetée et vendue au cours que les besoins de la place
viennent fixer. Son exploitation vint s’ajouter à l’indus
trie des banquiers qui s’y vouèrent. Elle consistait, dans
l’origine, à donner des lettres de change sur quelque
lieu que ce fût, et à les faire payer par un correspon
dant.
Cette industrie acquit bientôt la plus haute impor
tance. La vente et l’achat des lettres de change prirent
de tels développements qu’on crut devoir créer des offi
ciers publics chargés d’en déterminer le cours, et d’être
les intermédiaires légaux des parties.
En somme, la lettre de change est devenue l’agent le
plus actif, le plus indispensable de tout commerce, elle
facilite les rappoits non seulement de citoyens à citoyens,
mais encore de nations à nations ; tour à tour argent ou
marchandise, elle supplée à tout, suffit à tout, et ne
cesse de rendre les plus immenses, les plus signalés ser
vices.
8 . — On comprend dès lors les efforts tentés par nos
anciens jurisconsultes pour découvrir les circonstances
qui virent naître les lettres de change, et en déterminer
le véritable inventeur. Cette recherche était loin d’ail
leurs d’être un objet de curiosité pure, elle devait avoir
une influence sur la détermination du véritable carac-
�'
OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
11
tère des lettres de change. On était naturellement ame
nés à décider ce qu’elles doivent être parce qu’elles
avaient été dans la pensée de leurs inventeurs.
Cette recherche a également préoccupé nos juriscon
sultes modernes. L’un d’eux, M. Locré, est arrivé à une
conséquence que nos anciens n’avaient pas même soup
çonnée. A son avis, la lettre de change ne se serait pro
duite que par un effet naturel des besoins et des pro
grès du commerce. On ne doit donc en rechercher l’ori
gine que dans l’extension des relations commerciales qui
a été la suite de ce progrès, et qui a produit la néces
sité de balancer les valeurs réciproquement acquises ou
déposées entre des négociants éloignés les uns des au
tres, et mutuellement créanciers et débiteurs l.
» . — Cette opinion indique comme cause ce qui n ’a
été, ce qui n’a pu être qu’un effet. Quelles ont pu être,
en effet, ces relations entre commerçants, alors que tout
se bornait à des achats respectifs qu’on était obligé de
solder en numéraire qu’on transportait sur les marchés
de production lorsqu’on ne les contractait pas par l’é
change de denrées ou marchandises ? C’est-à-dire alors
qu’il n ’existait entre le vendeur et l’acheteur d’autre in
termédiaire que celui qui transportait matériellement
ces fonds ?
Ce n’est donc qu’après que la lettre de change est
venue augmenter le numéraire et en constituer la rapide
1
Esprit du Code de commerce, tit. 8 , sect. 1 ,
�12
DE LA LETTRE DE CHANGE
circulation, que les relations commerciales ont pu s’é
tendre, se multiplier et devenir progressivement ce qu’el
les sont aujourd’hui.
Ce n’est donc pas dans ces relations qu’il faut cher
cher l’origine de la lettre de change. Ce qui le prouve
rait, c’est la lenteur qu’on a mise à en tirer toutes les
conséquences. Pendant trois siècles entiers le commerce,
muni de cet énergique et puissant levier, n’a pas su lui
donner le développement dont il était susceptible. Ce qui
peut être vrai, c’est que l’idée de compléter la lettre de
change, en la rendant payable à ordre, est née des be
soins que les relations commerciales développaient, mais
ces relations, c’est elle qui les avait créées.
Aussi l’opinion de M. Locré n’a-t-elle converti per
sonne. Après comme avant, la seule difficulté que l’ori
gine de la lettre de change ait soulevée est celle de savoir
si elle a été inventée par les Florentins proscrits de leur
patrie tantôt comme Guelfes, tantôt comme Gibelins, ou
aux Juifs expulsés de France en 640, 1186, 1316.
ÎO . — C’est naturellement en faveur des premiers
que se prononce l’école italienne, notamment Casaregis,
qui fait de cette invention une des gloires de sa patrie.
Alla glorie délia nazione sempre ingegnata de i Florentini di avéré avuto un Galileo gui scuopri nuovi
cieli, un Amerigo Vespucci che trova nuove terre, ed
un Accursio che nell inlerpretare le leggi, fu il prin
cipe dei giuricunsulti, si puo aggiungere il nuovo
contralto di cambio trovato da i noslri concittadim
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
13
délia parte guelfa,per retirare sensaspesa epericolo
li loro sustanze délia patria in lione, ove cacciati
délia parte contraria de i Ghibelhni s'erano refug ia ti l.
Que les Florentins réfugiés en France aient fait usage
de la lettre de change pour se procurer les ressources
que leur exil leur rendait nécessaires, c’est plus que pro
bable. Mais cela ne suffit pas pour leur en attribuer l’in
vention, surtout si des documents authentiques et irré
fragables attestent que sa connaissance s’était répandue
bien avant leur exil.
Or, çet exil date de la fin du quatorzième siècle, et un
statut avignonnais, de TSS43, renferme tout un chapitre
spécialement consacré à la lettre de change. Nous re
trouvons encore cette lettre mentionnée dans une loi de
Venise de 4272.
En réalité donc la lettre de change était connue en
Italie et dans le comtat Venaissin dès le treizième siè
cle, il ne peut pas être dès-lors que les Florentins l’aient
inventée au quatorzième siècle. S’ils ont eu recours à son
emploi, c’est que suivant toutes les apparences sa con
naissance s’était répandue pendant le siècle entier qui
sépare le statut avignonnais et la loi vénitienne de la sen
tence de leur expulsion.
i
«*>
1 1 . — C’est surtout cette démonstration mathéma
tique qui porte M. Nouguier à repousser la prétention
i Disc. 218, n° 4.
�14
DE LA LETTRE DE CHANGE
des Florentins, et à attribuer l’invention de la lettre de
change aux Juifs expulsés de France.
Leur bannissement concorde avec les dates que nous
venons d’indiquer. S’il est vrai que le dernier remonte
à 1316, et par conséquent à une époque postérieure au
statut d’Avignon et à la loi de Venise, les deux premiers
les ont précédés l’une et l’autre puisque l’un se réali
sait en 640, l’autre en 1186.
A cette considération décisive, M. Nouguier en réunit
une foule d'autres non moins plausibles et qui toutes
justifient la conclusion qu’il en tire. Nous nous en réfé
rons donc à ses observations.
La connaissance spéciale que nous avons de la légis
lation mosaïque rend pour nous cette conclusion irré
fragable, avec d’autant plus de raison que celte connais
sance nous met en position d’avancer que de tout temps
les Juifs, entre eux, ont pu et dû employer la lettre de
change.
Ils l’ont pu, car cet emploi leur était en quelque sorte
inspiré par les précédents puisés dans leur loi même.
On y trouve en effet et à chaque pas des institutions ana
logues pour les actes ordinaires. C’est ainsi qu’ils avaient
les lettres de répudiations, les lettres d’achat et de vente,
les lettres de donations, les lettres d’échange, etc. Or,
comme l’observe justement M. Salvador, dans ses Insti
tutions de Moyse, de toutes ces lettres à la lettre de
change, il n’y a qu’un pas.
Ce pas il durent le franchir. La dispersion fut pour
les Juifs l’origine et la source des plus cruelles persécu-
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
15
tions, même dans les contrées qu’il leur était permis
d’habiter. Les rois, les princes, les seigneurs, les ma
nants eux-mêmes ne cherchèrent longtemps qu’à s’enri
chir de leurs dépouilles.
Cependant, de l’aveu de tous, ils furent aux mêmes
époques non seulement à la tête, mais encore en posses
sion presque exclusive du commerce. Dirigées forcément
vers ce but, leur activité et leur intelligence surent lui
imprimer d’assez considérables développements. A eux
surtout semblait appartenir le soin de prendre à l’étran
ger ses divers produits, et de les introduire sur les mar
chés qu’ils fréquentaient.
Nous avons déjà dit combien était difficile et péril
leux le transport matériel des métaux. Ces dangers exis
taient pour les Juifs à un bien plus haut degré que pour
tous les autres. Aucun seigneur, aucune communauté
ne se faisant faute de les arrêter, de les emprisonner
lorsqu’ils les trouvaient sur leur domaine. Leur tâche
eût été donc impossible à remplir si, à l’aide de moyens
convenus, ils n’avaient pu éluder les prohibitions et
frustrer l’avidité qui les guettait au passage.
Ces moyens ne pouvaient être que l’emploi de la let
tre de change. Les liens de fraternité qui les unissaient
rendaient cet emploi facile et servait utilement leur in
térêt, en les dispensant de porter avec eux les sommes
qu’exigeaient leurs nombreuses opérations. Chacun d’eux
trouvait en tous pays des frères, des parents, des amis
qui payaient pour eux, pour lesquels ils payaient à leur
tour.
�DE DA LETTRE DE CHANGE
Leur expulsion du royaume dut les forcer à commu
niquer aux non juifs un emploi jusque-là concentré
entre eux. Comme la mesure les frappait tous indistinc
tement, ils durent, pour tirer leur fortune des pays
qu’ils abandonnaient, se procurer des correspondants,
des complices, comme le dit Chirac , entre les mains
desquels ils déposèrent leur actif, en convenant des
moyens de le reprendre.
Que ce procédé n’eût pas frappé l’attention du com
merce en 640, l’état des choses l’explique suffisamment.
Qu’était à cette époque le commerce ! Mais il ne pouvait
en être ainsi en 1186. A cette époque, les Juifs se réfu
gièrent en Italie, qui avançait dans le commerce à pas
de géant et qui ne pouvait rester indifférente en pré
sence d’une découverte qui était de nature à en hâter
encore le développement et le progrès. Et si nous ne
voyons pas la lettre de change généralement en usage
dès cette époque, c’est qu’il fallut un certain temps pour
que sa connaissance fût publiquement acquise.
Nous avons donc raison de donner, comme le fait
M. Nouguier, une origine juive à la lettre de change.
Mais notre démonstration ne serait pas complète si, aux
considérations qui précèdent, nous n’ajoutions pas la
suivante.
Pour les Juifs, la création des lettres de change ne
devait pas seulement servir un intérêt actuel, elle pouvait
et devait encore sauvegarder l’avenir.
Le motif principal de leur expulsion était le désir de
profiter de la confiscation qui en était la conséquence. On
�17
OBSERVATIONS PRELIMINAIRES
les avait soumis à des impôts excessifs dont on n ’enten
dait pas se priver tout en les expulsant. Cela est d’autant
plus certain, qu’on ne pourrait autrement expliquer
cette circonstance singulière que lorsqu’un juif se con
vertissait, en confisquait sa fortune. Cette confiscation,
dit l’immortel Montesquieu, était une espèce de droit
d’amortissement pour le prince ou pour les seigneurs
des taxes qu’ils levaient, et dont ils se trouvaient frustrés
lorsque les Juifs embrassaient le christianisme.
C’était évidemment au même titre que la confiscation
était décrétée en cas d’expulsion. Dès-lors les moyens
d’éviter celle-ci étaient de rendre la confiscation infruc
tueuse et d’intéresser ainsi les rois et les seigneurs à ne
point renoncer aux taxes et impôts qu’il leur plaisait
d’établir. Ces moyens consistaient pour les Juifs à déna
turer leur fortune nécessairement mobilière, à la rendre
insaisissable, impalpable en quelque sorte. Ce but, la
lettre de change l’atteignait infailliblement.
« Les Juifs, dit le célèbre auteur de l'Esprit des Lois,
proscrits tour à tour de chaque pays, trouvèrent le
moyen de sauver leurs effets, par là ils rendirent pour
jamais leurs retraites fixes, car tel prince qui voudrait
bien se défaire d’eux ne serait pas pour cela d’humeur
à se défaire de leur argent.
« Ils inventèrent la lettre de change, et par ce moyen
le commerce put éluder la violence et se maintenir par
tout, le négociant le plus riche n ’ayant que des biens
i — 2
�18
DE LA LETTRE DE CHANGE
invisibles, pouvant être envoyés partout et ne laissant
des traces nulle p a r t l. »
Montesquieu n’hésite donc pas sur l’origine de la let
tre de change, et son opinion est celle que l’école fran
çaise avait presque unanimement adoptée.
1 3 . — C’est ce qui a permis de dire que la lettre de
change était sortie du sein de la vexation et du déses
poir. Par son aide, le commerce prit bientôt les plus
larges développements. C’est par elle que se constitua le
crédit public et particulier, que les capitaux acquirent
cette liberté et cette rapidité de circulation que la raison
d’état leur faisait refuser ; c’est par elle enfin que dispa
rurent ces préjugés que l’esprit religieux avait inspiré,
et qui furent pendant si longtemps des obstacles invin
cibles au progrès commercial.
En effet, et c’est l’illustre Montesquieu qui l’enseigne,
les théologiens n’avaient pas hésité à appliquer au com
merce le principe prohibitif du prêt à intérêt ; ce qui non
seulement n’avait pas peu contribué à en arrêter l’es
sor, mais l’avait même complètement ruiné. L’existence
de la lettre de change, les facilités q u ’elle offrait pour
échapper à la prohibition par la simulation des som
mes données et reçues, les porta à modifier ce principe
et à se relâcher de leur sévérité ; et le commerce, qu'on
avait violemment lié avec la mauvaise foi, rentra,
pour ainsi dire, dans le sein de la probité 2.
1 L iv. 24, chap. 20.
2
Loc. cil.
�OBSERVATIONS PRELIMINAIRES
19
13- — L’origine de la lettre de change en détermine
avec précision le caractère essentiel. Son objet réel est
défaire trouver dans un lieu déterminé un argent compté
et perçu dans un autre lieu. C’est donc le change d’une
place sur une autre qu’elle doit constater et réaliser. On
ne pourra donc l’apprécier sainement qu’en se faisant
une idée exacte de ce dernier contrat.
Avant l’invention de la lettre de change , on connais
sait le change, mais seulement comme une opération se
réalisant dans un même lieu et consistant uniquement
dans l’échange des monnaies, moyennant un certain
prix que payait l’une des parties. Ce change était prati
qué en Grèce et à Rome. Les Romains l’appelaient collybus ; ils qualifiaient de collybistœ ceux qui en faisaient
leur industrie.
1 4L. — Depuis la lettre de change, le change a pris
des proportions plus amples. Dans le fond, cependant,
il est toujours le même : c’est de l’argent qu’on se pro
cure contre de l’argent ou du papier ; seulement la som
me reçue dans un lieu, par le preneur de la lettre de
change ou par le tireur, ne sera restituée que dans une
autre localité. C’est dans ce sens que, définissant le con
trat de change, Casaregis enseignait que non e altro che
un compra del denaro assente col prœsente, eambiandosi questo con quello l.
i Disc. 218, n« 16 V de Lucca,
n» 4.
de camb., Disc. 3, n® \, et Disc. 4,
�20
DE LA LETTRE DE CHANGE
C’est surtout ce caractère, cette remise de place en
place qui caractérise et constitue le change, donnant
naissance à la lettre de change, et qui le distingue du
collybus des Romains. C’est ainsi que Scaccia définit
celui-ci une vente de pecunia prœsente cum pœcunia
prcesente, et l’autre, la vente de pecunia prœsente, cum
pecunia absente.
15. — Le mot change a reçu dans l’usage une au
tre acception. On désigne sous cette qualification le prix
moyennant lequel le banquier qui délivre ou escompte
une lettre de change se paye de l’avance qu’il consent.
Ce prix est essentiellement variable. Ses éléments sont la
position et les besoins de la place où se réalise la créa
tion ou l’escompte relativement à celle sur laquelle la
lettre de change est tirée, l’abondance ou la rareté de
l’argent ou du papier ; enfin, et pour le change à l’étran
ger, la différence nominale des monnaies réciproques et
la distance viennent nécessairement se joindre à ces élé
ments.
On comprend combien ces circonstances doivent in
fluer sur le taux de la négociation. Il importe donc que
les commerçants soient au courant, car il peut arriver
que la partie qui supporte ordinairement l’indemnité soit
appelée à la recevoir l.
Le change est indépendant de l’escompte et de la comi M ontesquieu,
v»
Change.
Esprit des Lois, liv 22, chap. 10. Merlin, Répertoire,
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
21
mission que le banquier peut percevoir, mais il n’est
dû que si l’opération contient réellement la remise de
place en place et exécute dès-lors le contrat de change.
Le défaut de remise laisserait l’exigence d’un change
sans motifs, et en rendrait la perception usuraire.
IG. — L’école italienne distinguait diverses espèces
de change : le change réel et direct, le change oblique,
le change sec et illicite. Le premier était celui auquel
donnait lieu le contrat de change ou la remise de place
en place.
Dans le change oblique, les jurisconsultes italiens
voyaient trois contrats, à savoir : le prêt, le mandat, le
change. Le change sec et illicite n’était considéré que
comme une usure.
Il était dès lors important de déterminer son carac
tère et les conditions auxquelles on le devait reconnaî
tre. Ce caractère et ces conditions les voici : Quando
siimma non est realiter transmissa ad nundinas, vel
quando campsor non habet in loco solutionis cambiorum corresponsalem habentem proprias vel aliénas pecunias quibus saltem virtualis solutio fierip o ssitl.
I 1? . — Cette distinction fut admise par nos anciens
jurisconsultes. Us y ajoutèrent un change spécial et re
connurent en conséquence :
1 Casaregis, Disc. 248, n°s 3 e ts u iv ; Dise. 28, n 0' 9 et 10. De Lucca,
de Cambio, Iiv, 5, n» 9,
�22
DE LA LETTRE DE CHANGE
1° Le change menu, minutum seu manuale, consis
tant dans l’échange des monnaies ;
2° Le change de place en place, s’exécutant au moyen
de la lettre de change ; 7
3° Le change particulier à la ville de Lyon. Le désir
de favoriser les foires, et notamment les quatre qui se te
naient annuellement dans la ville de Lyon, avait fait ac
corder aux négociants qui s’y rendaient le privilège de
stipuler un intérêt de deux et demi pour cent pour l’in
tervalle d’une foire à l’autre , ce qui portait à 10 pour
cent le taux annuel de l’intérêt.
Ici le change était considéré comme une industrie en
faveur des capitalistes ou banquiers qui, par l’avance de
fonds, contribuaient au succès des foires. Mais le taux
élevé de ces intérêts avait de quoi tenter la cupidité.
Aussi chacun se qualifiant de marchand fréquentant les
foires de Lyon, on ne manquait pas de stipuler le deux
et demi pour cent pour chaque trois mois. La preuve de
cet abus se trouve dans un édit de 1311, par lequel
Philippe—
le-Bel défend ce change à tout le monde, sauf
aux marchands trafiquant réellement ès foires de Lyon ;
4° Enfin le change sec, feint, adultérin ou impur. Ce
change, dit Dupuis de la Serra, est une imitation ou plu
tôt une fiction de la seconde espèce, mais, en effet un
prêt usuraire. Il n’en sera parlé, ajoute-t-il, pour ne pas
l’enseigner.
On peut s’étonner avec Mareschal de la qualification
de sec, donnée à ce change et dire avec lui : N e s c io
qua
r a t io n e ,
puisque, par icelui autant qu’autres on
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
25
tire la substance, c'est-à-dire l'argent et les moyens
des personnes qui en souffrent sur eux patiemment l'u
sage.
Mareschal aurait pu dire : puisque par icelui plus
que par tout autre. En effet, rien dans ce contrat n’af
fectait les allures d’un change ; il n’était qu’une usure
portée à un point tel que le bénéficiaire du contrat n’o
sait pas se faire connaître. L’opération se réalisait par le
ministère d’un intermédiaire prenant le nom de cour
tier et traitant seul avec le débiteur, de telle sorte que
si, à l’échéance, celui-ci refusait d’exécuter le contrat,
la somme réellement reçue par lui était perdue pour le
propriétaire qui, n’osant dévoiler ses usures, et n’étant
pas même désigné par le titre, se renfermait dans une
prudente inaction.
On comprend ce que devait être l’usure exercée dans
de pareilles circonstances, et combien cher devait être
payée la chance de perdre les fonds prêtés.
1 8 . — Cette division, toute théorique, n ’avait pas
reçu la sanction de la pratique. L’opinion publique l’a
vait repoussée. Echo de cette opinion, Dupuis de la Serra
s’écriait : il n’y a que deux changes licites dans le mon
de : le change d’une monnaie contre une autre, celui
par lettre d’un pays sur un autre. C’était là une vérité
aussi exacte qu’incontestable, qu’on n’a pas hésité à ac
cepter et à pratiquer de nos jours. Toute opération qua
lifiée change, et qui ne rentrerait ni dans l’une, ni dans
�DE LA LETTRE DE CHANGE
l’autre de cas deux catégories, ne serait plus qu’une
usure palliée dont les magistrats feraient justice.
1®. — Devrait-on considérer comme tel le contrat
que les Italiens avaient appelé : Cambio con la ricorsa°l
Voici en quoi il consistait :
Primus, banquier à Gênes, reçoit de Secundus une
somme de 1000 écus pour la lui faire payer à Lyon.
Plus tard, le correspondant de Primus, sur lequel celuici avait fourni, lui mande qu’étant dans l’impossibilité
de payer, il ne sera pas fait honneur à la traite.
Primus ne connaissant à Lyon personne autre qu’il
puisse charger du payement, s’adresse à Secundus, et
entre eux intervient l’opération suivante :
Ils conviennent que Tertius, correspondant de Secun
dus, créditera celui-ci de 1000 écus dont il débitera
Primus, sur lequel il fournira , pour cette somme ainsi
que pour le coût du premier et du second change, par
une traite à l’ordre de Secundus, et dont il le débitera.
Ainsi le payement qui devait s’opérer à Lyon ne s’y
réalisera que fictivement. C’est à Gênes, où il avait donné
les fonds, que Secundus les retirera. Il sera remboursé
du change qu’il avait payé de Gênes sur Lyon, et il per
cevra le change de Lyon sur Gênes.
La légitimité de cette opération serait incontestable si
elle était sérieuse et sincère, si la traite de Gênes sur
Lyon avait un but réel, et si le défaut de payement dans
cette dernière ville était le résultat de circonstances for
tuites et imprévues.
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
25
Mais il devrait en être autrement si lors de la créa
tion de cette traite les parties savaient qu’elle ne serait
pas payée à Lyon, où l’une n’avait nul besoin d’argent,
et l’autre aucun moyen d’y en faire trouver.
Dès-lors, disait Pothier, c’est par les circonstances
qu’on devra se prononcer. Si Secundus n’avait pas be
soin de lettre de change sur Lyon où il avait des fonds,
le contrat de change intervenu entre lui et Primus n’est,
dans la véritable intention des parties, qu’un prêt d’ar
gent qui n’a été enveloppé d’une couleur apparente de
change que pour que Secundus retirât, sous le nom de
change, un intérêt plus considérable de l’argent qu’il
prêtait. Mais si Secundus avait effectivement besoin de
fonds à Lyon tors du contrat, et que ce ne soit que par
des circonstances survenues depuis que par la suite il
a retiré à Gênes l’argent que Primus lui avait donné à
recevoir à Lyon, en ce cas le contrat de change ayant
été sérieux, le droit de change qu’il a reçu est licite *.
8 0 . — On devrait d’autant plus le décider ainsi, que
le Code de commerce n ’a admis aucune distinction. Les
discussions que les prétendues opérations de change peu
vent soulever n’offrent à résoudre qu’une seule question :
y a -t-il ou non change sérieux et réel ?
Si des circonstances, de la position des parties, des
suppositions que la lettre de change peut contenir, tou
tes choses livrées à l’arbitrage souverain des tribunaux,
i
Contrat de change, n° 57.
�26
DE LA LETTRE DE CHANGE
il apparaît qu’il n’y a pas eu remise de place en place,
aucun doute ne pourrait exister. Tout ce qui a été perçu
à titre de change n’est plus qu’un intérêt déguisé, ré
ductible au taux légal et remboursable pour l’excédant.
2 1 . — Nous ayons dit que le cours du change est es
sentiellement variable. Faut-il en conclure que les par
ties sont entièrement libres dans sa perception ? La réa
lité du contrat de change est-elle absolument exclusive
de toute idée, de tout reproche d’usure?
La solution de ces questions dépend du caractère
qu’on doit assigner au contrat de change. En principe,
l’usure ne peut exister que dans le prêt direct ou dégui
sé, il faudrait donc, pour qu’on pût la réaliser dans le
change , que ce contrat constituât un prêt. Examinons
ce qu’il en était en Italie, autrefois le pays commercial
par excellence, ce qu’en ont pensé les jurisconsultes fran
çais avant et après le Code.
2 2 . — En Italie on comptait jusqu’à quatre opi
nions sur la nature et le caractère du contrat de change.
La première n’y voyait qu’un prêt pur et simple, et
condamnait dès lors le change comme constituant un
intérêt. Elle était généralement suivie par les casuistes et
les théologiens prohibant tout intérêt en dehors de l’a
liénation du capital : Prima opinio est, quod fit mu-
tuum, hancque opinionem secuti sunt ii qui hœc ipsa
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
27
de causa, detestantur cambia tanquam illicita et usavaria l.
La seconde opinion faisait du change un contrat in
nommé : Do ut des, do ut facias.
La troisième ne le considérait que comme l’échange
de l’argent contre de l’argent : Permutatio pecuniœ
pro pecunia.
La quatrième, enfin, admettait le change réel de place
en place comme un contrat d’achat et de vente d’une
somme d’argent, ou d’une créance due à l’un des con
tractants. La chose vendue était la somme due par le
tiré au tireur, le prix était la valeur livrée par le pre
neur.
Scaccia examine ces quatre opinions ; il fait longue
ment ressortir combien les trois premières s’écartent de
la vérité ; répond à quelques objections contre la qua
trième, et se prononce pour celle-ci : Ego eligendam
esse existimo quartam opinionem, quod cambium fit
emptio venditio, tum quia efficaciter probatur, tum
quia videtur magis communem3.
Scaccia dit une chose vraie en avançant que l’opinion
qu’il adopte était plus communément admise. Nous
avons déjà cité la définition que Casaregis donne dans
ce sens et que nous retrouvons dans le Dictionnaire dans
lequel Azuni résume la doctrine et la jurisprudence :
Cambio dicesi la operatione, con la quale si compra in
un luogo, un credito esigibile tn un altro.
1 Scaccia, de Comm.,
2 Ibid., n° 37,
et Camb., § 1, quest, 4, n ° 4 .
�28
DE LA LETTRE DE CHANGE
Ce qu’on induisait de là, c’est que le change ne pou
vait renfermer aucune usure. Cette conclusion est celle
d’un jurisconsulte dont on ne contestera la compétence,
ni au point de vue de la science, ni à celui des princi
pes religieux, du cardinal deLucca: Dictoque contraclu
posito infertur, non cadere usnram, cum hœc non datur sine mutuo vero , vel interpretativo quod ita
abesse judicandum fuit ; dum contractus cambii nullam sub se contineat mutuum verum vel interprétativwn l.
583. — La vérité n’a rien à craindre du temps, qussi
les opinions qui s’étaient produites en Italie passant dans
le droit français, c’est à la quatrième que se rallièrent
nos auteurs les plus distingués.
Jousse ne voit dans le contrat de change qu’une ces
sion, un transport d’une somme d’argent que le tireur
fait à celui au profil ou à l’ordre de qui la lettre de
change est souscrite, pour être payée par le correspon
dant de ce tireur dans un autre lieu que celui d’où la
lettre est tirée3.
Cette doctrine est celle de Savary, de Bornier. « Il y
en a, dit ce dernier, qui ont cru, par la manière dont
on use dans le commerce des lettres de change, que c’est
un contrat d’échange. Néanmoins l’opinion la plus com
mune est que c’est un contrat d’achat et de vente ; que
1
De camb., dise. 24, n» 2.
2 S ur le titre 5 de l’ordon. de 1673.
�vente, et l’argent qu’on trouve dans le lieu désigné par
celui qui a pris à change est la chose vendue et achetée l.
Nous pourrions multiplier les citations, nous nous
bornerons à en rapporter une dernière. Dupuis de la
Serra, dans son Traité sur les lettres de change, se
range à cette même opinion qu’il justifie par de nom
breux emprunts à la doctrine de Scaccia.
Ayant ainsi posé le principe, Dupuis de la Serra ar
rive à conclure, comme le faisait de Lucca, qu’il ne sau
rait exister une usure, quel que soit le taux auquel le
change a été perçu, et fût-il supérieur au cours ordi
naire de la place.
« Ceux-là se trompent, dit-il, qui pensent que de
prendre davantage que le cours ordinaire pour fournir
la lettre de change c’est une usure, car ce n ’en est point
une; ce peut bien être un mal, une fraude, une espèce
d’injustice, mais le nom d’usure ne lui convient pas ; de
même que si un marchand de blé ou d’autres marchan
dises les vendait à un prix plus haut que le courant du
marché, il commet bien un mal, mais ce mal ne peut
être appelé usure
Cette conséquence est réellement incontestable au
point de vue des principes en matière d’usure. Nous al
lons plus loin encore, si le contrat de change n’est qu’un
achat et une vente, on ne voit pas comment, en exi-
a S i ; ji
t :tf
!,;fi
18»
a
1<3ïl-.
�30
DE LA LETTRE DE CHANGE
géant un prix plus élevé que le cours, le vendeur aurait
commis une fraude, un mal, une injustice, il n’a fait
qu’user du droit que le législateur a de tout temps con
sacré : In pretio emptionis et venditionis naluraliter
licet contrahentibus se circumvenire 1. Cette règle ad
mise sans difficulté dans les transa ctions ordinaires sur
les marchandises notamment, pourquoi et comment ne
pas l’admettre dans l’achat et la vente de l’argent, purs
d’ailleurs de toute manœuvre reprochable ?
Dans tous les cas, la fraude, le mal, l’injustice ne
pourraient être réparés par la justice, parce que l’un et
l’autre pourraient bien constituer une lésion, et qu’une
action de ce genre n’est pas admise par la loi dans l’a
chat et la vente des choses mobilières. Mais le prix d’une
vente ne pouvant jamais être assimilé à un intérêt, quel
que soit celui que le banquier aurait perçu, on ne sau
rait y voir rien d’usuraire. C’est ce que Pothier ensei
gnait expressément à son to u r2.
.
84 — Dans leur transmission de l’école italienne à
l’école française, les principes n’ont donc pas varié. Nous
allons voir qu’il en a été exactement de même dans la
transition de notre ancien droit au nouveau.
Aujourd’hui comme autrefois, comme toujours, l’u
sure ne peut exister que dans le prêt, quel que soit
d’ailleurs le contrat dont on aurait emprunté et le nom
IL . 14, § 4, D. de minor viginti qmnque annis.
s Cont. de change, n» 51, 52 et 53,
�'
'
'
■
■
OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
“
-
3 i
et la forme. Donc, s’il s’agit d’un change réel, et que
celui-ci ne soit pas un prêt, la plainte en usure ne sera
ni recevable, ni fondée , à quelque taux que le change
ait été perçu.
Or, que le change ne soit pas un prêt, c’est ce dont
il n’est pas permis de douter. La doctrine est aujour
d’hui unanime.
« On a écrit particulièrement depuis le quinzième
siècle, dit M. Fréméry, une énorme quantité de gros vo
lume sur le contrat de change, il semble cependant qu’il
est impossible, malgré les plus soigneuses recherches,
d’y découvrir autre chose de réel que l’idée simple et
unique d’une vente d’argent. »
En conséquence, M. Frémery le définit, la vente de
l’argent moyennant un certain prix, mais avec tradition
devant s’effectuer dans un autre lieu. Cette définition est
également enseignée et admise par MM. Pardessus, Nouguier et Troplong l.
*5. — Le contrat de change est donc sous l’empire
du Code ce qu’il a toujours été, rien autre chose que la
vente et l’achat d’un argent livrable dans un lieu autre
que celui où le contrat est souscrit. Conséquemment et
par rapport à l’usure, la question ne peut être résolue
que dans le sens que l’école italienne, que nos anciens
i Etude sur le droit Comm., chap. 15 P ardessus, du Contrat et des
lettres de change, n° 22. Nouguier. de la Lettre de change, 1 . 1, chap,
3, pag. 60. Troplong, du Prêt, n°» 370 et suiv.
�32
DE LA LETTRE DE CHANGE
jurisconsultes avaient admis. Elle ne saurait exister,
quel qu’ait été le taux du change perçu.
Mais, pour qu’il en soit ainsi, il est évident qu’il doit
s’agir d’un change sérieux, réel, et non d’un contrat qui
en emprunterait les apparences. Par exemple, des lettres
de changes paraissant souscrites dans un lieu et indi
quées payables dans un autre.
S’en référer absolument à cette apparence, c’était ou
vrir à l’usure l’issue la plus large. L’usure étant une
violation expresse de la loi, celui qui s’y livre n’hésitera
pas à faire tous ses efforts pour la dissimuler, pour la
faire réussir. En matière de change, le moyen serait
bien facile, il suffirait en effet de feindre la remise de
place en place, en tirant d’un lieu sur un autre, tandis
que l’intention commune est que le payement aura lieu
dans l’endroit de la création, soit en donnant à la lettre
une fausse date, en la déclarant, par exemple, tirée de
Marseille sur Aix, lorsqu’en réalité elle l’a été d’Àix mê
me. Il y a là toutes les apparences d’un contrat de
change, mais il n’y a que cela. La loi ne pouvait, ne
devait donc pas s’en contenter, aussi permet-elle d’in
terroger les faits, les circonstances, la position des par
ties pour arriver à la vérité des éhoses.
C’est cette vérité qui doit prévaloir sur l’écrit lui-mê
me. Dès lors, comme l’observe M. Pardessus, toutes les
fois qu’en recevant une lettre de change, on sait qu’elle
ne sera pas acquittée au lieu indiqué, que le rembour
sement en sera fait dans l’endroit même où sa contrevaleur est livrée, c’est-à-dire que la personne sur qui
�33
OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
elle est tirée n ’est ni la débitrice, ni correspondante du
tireur, le contrat n’est qu’un simple prêt que les parties
déguisent sous la fausse apparence d’un change, le droit
qui est payé pour cette lettre imaginaire ne peut être
considéré que comme un intérêt illicite et prohibé, si en
le réunissant aux intérêts ordinaires il dépassait le taux
légal K
36. — Le change réunissant les caractères exigés
pour sa régularité, et qui n’est pas par lui-même un
prêt, peut donner naissance à ce dernier contrat. Il ar
rive souvent que celui qui prend du papier sur une lo
calité plus ou moins éloignée n’en compte pas immé
diatement la valeur, il convient avec le tireur ou tout
autre cédant d’un délai dans lequel il devra le faire, et
ce délai peut se référer en une époque postérieure à l’é
chéance de la lettre donnée et reçue.
Il y a là deux contrats parfaitement distincts. Le
contrat de change, le contrat de prêt, dont le premier
devient l’occasion, sans perdre lui-même son caractère
propre.
En d’autres termes, une double opération se réalise,
un individu emprunte une somme au moyen de la
quelle il achète une lettre de change, il est évident que
si le prêteur était une personne différente du tireur, a u
cun doute ne saurait exister, le premier percevrait l’in—
i
Ibid., n° 28. Voyez pour les caractères de la rem ise de place en
inf., a rt. 140 e t suiv.
place,
i —
3
�DE LA LETTRE DE CHANGE
térêt de l’argent qu’il prête, le second retiendrait le prix
du change. Pourquoi en serait-il autrement parce que
le prêteur et le tireur sont une seule et même personne?
L’intérêt de l’argent est la conséquence du prêt, le chan
ge est dû dès que cet argent devra être compté dans un
lieu autre que celui où s’opère le prêt.
Ainsi, sans constituer le p rê t, le contrat de change
peut en devenir l’occasion, si le tireur de la lettre de
change ne doit être remboursé de son montant qu’à
une époque déterminée. Il y a alors deux contrats dis
tincts, indépendants l’un de l’autre et produisant cha
cun les effets qui lui sont propres. Le change n’en reste
pas moins l’achat et la vente d’une somme d’argent,
seulement ils sont faits à crédit au lieu de l’être au
comptant.
S ï . — Domat a vu autre chose dans le change, il le
définit un contrat sui generis, participant non seule
ment de la vente, mais encore de l’échange, du man
dat, du cautionnement, de la gestion d’affaires. C’est ce
qu’ont également admis plusieurs jurisconsultes.
Dire que le change participe de l’échange, ce n’est
pas le définir : c’est, disait Dupuis de la Serra, ne mar
quer que le genre suprême, et nous cherchons l’espèce
dans le genre.
Or, comme espèce, le contrat de change est l’achat et
la vente d’une somme d’argent considéré comme m ar
chandise. Il ne peut être que cela, car, parfait par le
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
55
consentement du vendeur et de l’acheteur, il n’exige que
leur concours mutuel et réciproque.
L’opinion de Domat repose snr une confusion évi
dente. Elle a le tort de demander les caractères consti
tutifs du contrat à son mode d’exécution le plus généra
lement suivi, et qui, exigeant ou comportant le concours
de plusieurs personnes, multiplie les obligations et donne
dès lors lieu à des contrats divers.
Ainsi la lettre de change, indépendamment du tireur,
du tiré, du preneur, est dans le cas de réunir plusieurs
autres individualités, l’accepteur, les donneurs d’aval,
les endosseurs, le payeur par intervention.
Mais la lettre n’a aucun besoin de ces individualités
qui, pour la plupart, n’y interviennent qu’après sa con
fection et sa mise en circulation, et dont quelques-unes,
comme les endosseurs, ne Contractent jamais aucune
obligation envers le preneur.
Donc le cautionnement que donnent les donneurs
d’aval ou l’accepteur, les négociations diverses d’où nais
sent les obligations et les droits des endosseurs, le man
dat ou la gestion d’affaires que le payeur par interven
tion accomplit sont autant de contrats divers distincts
du contrat de change. Ils viennent accessoirement se
joindre à la lettre de change, mais ils ne la constituent
pas. Le change en lui-même ne peut donc participer à
ces divers contrats, tous postérieurs à sa réalisation, et
ne se manifestant que dans son exécution.
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* 8 . — Nous pouvons le prouver mieux encore. Sup: IM
�36
DE LA LETTRE DE CHANGE
posons que le contrat de change s’exécute par tout autre
moyen que par une lettre de change ; celle-ci est bien
l’instrument ordinairement employé , mais ce moyen
n’est pas exclusif. Le contrat de change existe dès qu’une
somme est donnée dans un lieu pour être reçue dans un
autre. Or, rien n’empêche les parties de s’en rapporter à
la foi de l’une de l’autre, à se contenter d’une reconnais
sance de la somme reçue et de la promesse de la faire
payer dans un autre lieu. Il n’y aura pas alors de lettre
de change, mais sans aucun doute le contrat de change
existera. Pourrait-on dire, dans cette hypothèse, qu’il
participe du mandat, du cautionnement, de la gestion
d’affaires ?
Nous avons donc raison de le dire : Domat confond le
contrat avec la lettre de change, et donne à l’une les at
tributs de l’autre. Or cette confusion doit être évitée avec
d’autant plus de raison, que ce sont la deux choses es
sentiellement distinctes. Nous venons de voir que le con
trat de change peut exister indépendamment de la lettre.
Nous ajoutons que celle-ci n’aura pas toujours et infail
liblement pour cause le contrat de change.
En effet, la lettre de change, par le moyen d’endos
sements successifs, sert à acquitter, avec un seul mouve
ment d’espèces, une foule de dettes ; elle est dès lors de-,
venue pour chaque commerçant l’instrument le plus
actif de l’exploitation de son crédit. En conséquence, dit
M. Fréméry, si j’ai un payement à faire où que ce soit,
il me suffit d’obtenir la signature d’un banquier connu.
Je tire sur lui une lettre de change qu’il accepte à l’or-
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
37
dre de mon créancier à qui je la transmets, et qui, à
son choix, recevra, à l’échéance, ou se procurera im
médiatement par la négociation les fonds qui lui sont
dus. Y a-t-il entre lui et moi contrat de change? Le plus
souvent non. En effet, souvent ce créancier ne m’aura
rien remis au lieu où je demeure, souvent il demeurera
lui-même au lieu où la lettre de change lui sera payée,
et c’est là qu’il est devenu mon créancier. Ainsi, en réa
lité, nul contrat de change entre lui et moi, mais la
forme et l’apparence. L’obligé principal est dans un lieu
et l’obligation doit être payée dans un autre. Alors en
core la lettre de change est moins un titre qu’un paye
ment réel, qui est accepté sauf encaissement. C’était là,
dans l’origine, le caractère de la lettre de change, c’est
encore aujourd’hui, qu’il y ait ou non contrat de chan
ge, le caractère essentiel de ce titre. Le contrat a disparu
sous la forme. On ne se demande plus : y a-t-il contrat
de change ? On se contente de rechercher s’il y a obliga
tion par lettre de change. En un mot, la lettre a souvent
une autre cause, elle est produite par d’autres circons
tances. Elle ne résulte plus exclusivement du contrat de
change, mais c’est toujours une convention d é change
qu’elle doit exprimer. A cette condition seulement elle
est lettre de change ; dès que cette condition est rem
plie, le tireur, l’accepteur, l’endosseur sont obligés' en
vers le porteur, conformément au titre qu’ils ont sous
crit 1.
i
Etudes sur le droit commercial, chap. 15, p. 96.
�38
DE LA LETTRE DE CHANGE
Ce que nous extrairons seulement de ce tte doctrine,
c’est que, entre le tireur et le bénéficiaire de la lettre de
change, il peut y avoir absence de change réel, et c’est
ce qui se réalise dans l’hypothèse admise par M. Fréméry. En effet, la dette due au preneur a été contractée
à son domicile, et c’est à ce domicile qu’elle sera payée.
Raison de plus pour ne pas confondre la lettre avec le
contrat de change, et moins encore de ne pas donner à
l’un les attributs de l’autre.
Les diverses personnes qui ont pris part à la lettre de
change n’ont pas été parties au contrat ; et encore, bien
qu’elles y aient accédé plus tard, chacune en ce qui peut
l’intéresser, suivant la qualité qu’elle s’est donnée, le
contrat n’en était pas moins parfait auparavant. Le refus
de réaliser cette accession, quand même elle eût été pro
mise ou sous-entendue au moment de la création de la
lettre, ne résoudrait nullement la convention. Elles font
toutes des actes distincts, concourant plus ou moins di
rectement à l’exécution du contrat, mais n’intéressant
en rien sa validité et sa régularité à l’endroit du tireur
et du preneur. Pour ceux-ci, entre lesquels il se res
treint, le contrat de change n’a jamais été, n’a jamais
pu être que l’achat et la vente d’une somme d’argent.
30. — Ainsi caractérisé, le contrat de change est
soumis aux conditions exigées pour la validité des con
trats en général, notamment par l’article 1108 du Code
civil. Il devra donc être volontairement et librement
consenti, avoir un objet certain, une cause licite.
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
39
Evidemment encore les parties contractantes devront
être capables de s’engager. Mais, dans la recherche et
l’appréciation de cette condition, ce n’est plus le droit
commun qu’il faut consulter ; le seul guide à suivre est
le droit commercial.
A cet égard, ce qu’il importe de remarquer, c’est que,
en ce qui concerne le commerce, le législateur a entendu,
non pas restreindre la capacité ordinairs, mais l’étendre.
Ce qui s’induit de cette considération, c’est qu’on ne sau
rait concevoir aucun doute, se créer aucune difficulté sur
l’effet de la prohibition de tout commerce contre certai
nes personnes.
3®. — De tous les temps cette prohibition a existé
pour les ecclésiastiques. Des considérations faciles à
comprendre avaient fait passer dans le droit commun
celte maxime du droit canon : Nemo militans Deo, implicat se négocias secularibus. C’est ce qu’avaient pres
crit, notamment pour le commerce, les décret et édit de
1707 et 21 juillet 1721, et un arrêt du conseil du 28
juin 1755.
Ce que Pothier induisait de cette législation, c’est que
les ecclésiastiques étaient incapables de souscrire une
lettre de change. Mais nous verrons tout à l’heure que
cette conclusion, plus que contestable du temps de Po
thier, serait aujourd’hui inadmissible.
Nous ne parlerons pas de la noblesse, que le préjugé
surtout rendait incompatible avec l’exercice actif du com
merce, mais nous rappellerons que nos anciennes or-
�40
DE DA LETTRE DE CHANGE
donnances établissaient légalement cette incompatibilité
pour tous les officiers de judicature, même pour ceux
dont les fonctions se rapprochaient intimément des opé
rations commerciales. Le commerce leur était formelle
ment prohibé.
Notre nouvelle législation ne renferme plus aucune
prohibition. Au contraire, la loi des 2 17 mars 1791
proclame à cet égard la liberté la plus entière, la plus
absolue. Il sera libre A toute personne, porte l’article 7,
de faire le négoce ou d'exercer telle profession, art
ou métier qu'elle trouvera bon.
Cependant les convenances sociales, la raison, l’ordre
public lui-même exigeaient que l’exercice de ce droit
demeurât suspendu pour les personnes revêtues de cer
taines fonctions. Leur caractère, leur dignité ne leur per
mettaient pas de s’adonner aux spéculations commer
ciales, dont les dévorantes exigences pouvaient nuire aux
devoirs qu’ils ont à remplir. Telles sont les fonctions
d’ecclésiastiques, de magistrats, de notaires, d’avocats,
d’avoués, d’huissiers, etc.
On les a donc déclarés incompatibles avec le com
merce, Mais cette incompatibilité n’est pas une prohibi
tion, ni surtout une incapacité. Proclamer celle-ci, c’était
appeler celui qui avait violé la loi, non seulement à se
faire un titre , mais encore à tirer un évident profit de
sa propre turpitude, c’est-à-dire consacrer une immo
ralité.
Ce qui arrivera de la violation du principe de l’in
compatibilité, c’est que son auteur, quel qu’il soit, sera,
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
41
en fait et en droit, tenu de toutes les conséquences des
actes de commerce qu’il se sera permis ; ainsi il sera,
comme tout autre citoyen, justiciable, quant à ce, de la
juridiction consulaire, conlraignable par corps, soumis
à la faillite, si ces actes sont assez nombreux pour cons
tituer la profession habituelle.
De plus, comme en s’y livrant il a manqué à ses de
voirs professionnels, il pourra êire disciplinairement
poursuivi et frappé des peines édictées par les règlements
spéciaux.
31. — La loi n’admet donc, à l’égard du contrat
de change, d’autres incapacités que celles consacrées par
le droit commun : la minorité, l’interdiction, la qualité
de femme mariée.
Mais, à la différence de la pratique en droit ordinai
re, l’incapacité du mineur n’est pas absolue ; elle dispa
rait complètement s’il a été régulièrement autorisé è
faire le commerce. Cette autorisation assimile le mineur
au majeur pour tous les actes de commerce et lui con
fère toute la capacité de celui-ci.
Il en est de même de la femme mariée. En général
elle ne peut contracter sans l’autorisation de son mari
ou de la justice. Mais la qualité de marchande publique,
prise du consentement du mari, ou par l’exercice patent
du commerce, amène une exception à cette règle. La
faculté qui en résulte la fait considérer comme autori
sée pour tout ce qui concerne son négoce ‘.
1 V. n o tre com m entaire du titre t c», a rt. 8 e ts u iv .
�42
DE LA LETTRE DE CHANGE
Quel serait le sort du contrat de change réalisé par un
mineur ou par une femme mariée non autorisés à faire
le commerce ? C’est ce que nous aurons à examiner sous
les articles 113 et 114, auxquels nous renvoyons.
33.
— Les seules personnes auxquelles la loi ait for
mellement interdit le commerce , sont les agents de
change et les courtiers. Intermédiaires obligés dans les
transactions commerciales, mis au fait des véritables in
tentions des parties, il leur eut été par trop facile d’abu
ser de leur confiance et de les trom per ï.
Il ne peuvent donc négocier des lettres de change
pour leur propre compte, en tirer par spéculation, ces
opérations constituant des actes de commerce qui leur
sont expressément interdits.
Au reste, si les termes de l’article 85 du Code de com
merce pouvaient laisser quelque doute à cet égard, ce
doute serait tranché par l’arrêté du &7 prairial an x, sur
les bourses de commerce. « Les agents de change et
courtiers, dit l’article 10, ne pourront être associés, te
neurs de livres, ni caissiers de négociants, marchands
ou banquiers. Ils ne pourront pareillement faire aucun
commerce de marchandises, lettres, billets, effets publics
ou particuliers pour leur compte, ni endosser aucuns
billets, lettres de change ou effets négociables quelcon
ques, ni avoir entre eux ni avec qui que ce soit aucune
société de banque ou en commandite, ni prêter leur
i V . notre
Traite du dol et de la fraude, n» 710.
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
45
nom pour une négociation à des citoyens non commis
sionnés. » Or, que l’article 85 du Code de commerce
n’ait pas entendu déroger à ces dispositions, c’est ce qui
ne saurait être contesté.
Les agents de change et courtiers ne peuvent donc se
livrer à l’exercice du contrat de change sans s’exposer
aux peines prononcées contre ceux d’entre eux qui fe
raient directement ou indirectement le commerce.
33. — Il importe à ce sujet d’éviter la confusion
dans laquelle pourrait jeter la disposition finale de l’ar
ticle 10 de l’arrêté de prairial. Après les expressions que
nous venous de transcrire, cet article ajoute : il n’est
pas dérogé à la faculté qu’ont les agents de change de
donner leur aval pour les effets de commerce. Si l’aval
dont parle l’arrêté était celui que régit l’article 141 du
Code de commerce, entraînant le cautionnement soli
daire, il faudrait reconnaître qu’il serait tombé dans la
plus flagrante contradiction, il permettrait de faire par
l’aval ce qu’il prohibe par voie d’endossement, quoique
ce soit exactement la même chose.
L’aval permis aux agents de change ne peut donc
être celui de l’article 141. En fait, il est tout autre, il
n’a et ne saurait avoir d’autre but et d’autre effet que
celui de garantir l’identité de la personne pour le compte
de laquelle se fait la négociation.
Bien souvent cette négociation s’opère sans que les
parties se connaissent, sans qu’elles se soient abouchées,
On comprend dès lors que le preneur des lettres ou
�44
DE LA LETTRE DE CHANGE
effets négociés désire faire conster de l’indemnité du cé
dant et de la sincérité de la signature.
Cette double constatation, l’agent de change peut seul
la donner. Il doit connaître celui pour qui il négocie, et
s’assurer que c’est bien lui qui signe l’ordre. C’est là
l’aval qui lui est permis et au moyen duquel sa respon
sabilité n’est engagée que si la signature du cédant était
fausse, ou que si ce cédant n’était pas celui à l’ordre de
qui les effets négociés étaient tirés ou endossés.
34.
— Quel serait, par rapport à l’opération, l’effet
de la violation de l’article 85 ?
Il ne s’agit plus ici d’une simple et pure incompati
bilité, il y a une prohibition formelle positive, garantie
par une peine correctionnelle. Cette violation constitue
donc un délit qui devait dès lors entraîner la nullité du
contrat.
Mais cette nullité, juste à l’endroit de l’auteur de la
violation de la loi, ne le serait plus à l’égard de l’autre
partie. Celle-ci a pu ignorer la qualité réelle de celui
avec qui elle contractait. On ne saurait la punir d’une
faute qui lui est étrangère. D’ailleurs, cette peine serait
une véritable récompense pour l’auteur de cette faute,
puisque si, au lieu d’être avantageuse, l’opération me
naçait d’être défavorable, il trouverait dans son propre
délit le moyen d’en répudier les conséquences.
Ces considérations ont déterminé la doctrine et la ju
risprudence, lorsqu’il s’est agit de régler les effets de la
violation de l’article 85. Le contrat est nul, mais seule-
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
45
ment contre l’agent de change ou le courtier. Cette nul
lité ne peut jamais être invoquée que par ceux qui ont
traité avec l’un ou avec l’autre, sans qu’elle puisse, dans
aucun cas, être invoquée ni par l’un ni par l’autre.
Mais, dans tous les cas, la peine de l’infraction est
encourue. Le maintien de l’acte ne ferait nul obstacle à
la destitution de celui qui se l’est permis, et à la con
damnation à l'amende de 3,000 fr l.
35.
— La création d’une lettre de change en exécu
tion du contrat de change est en même temps sa cons
tatation par écrit. A défaut de cette constatation, pour
rait-on prouver par témoins l’existence du contrat.
On ne pourra jamais prouver par ce moyen l’existence
prétendue d’une lettre de change, parce que sa perfecti
bilité est soumise à des conditions dont l’accomplisse
ment ne peut résulter que de la production de la lettre
elle-même.
Mais rien n’est prescrit de semblable pour le contrat
de change. Celui-ci, avons-nous dit, n’est que l’achat
et la vente d’une somme d’argent payable dans un lieu
convenu. Comme tous les achats et ventes, il est parfait
dès qu’il y a consentement réciproque sur la chose et
sur le prix.
Or, cet achat et cette vente étant purement com
merciaux, échappent au principe du droit commun
i V. no tre
Traité du dol et de la fraude, n° 742.
�46
DE LA LETTRE DE CHANGE
Exclusivement régis par l’article 109 du Code de com
merce, leur existence peut être prouvée par témoins.
36.
— On a cependant prétendu le contraire, mais
on n’a pu le faire qu’en confondant encore ce contrat
avec la lettre de change. La preuve de cette confusion
résulte des arguments mêmes q u ’on invoque.
La loi, a-t-on dit, en déterminant les formes spéciales
que doit avoir une lettre de change, formes qui ne per
mettent pas qu’elle subsiste autrement que par écrit, en
exigeant si rigoureusement l’expression littérale de quel
ques-unes de ces conditions, a entendu proscrire la
preuve testimoniale.
Oui, sans doute, mais à quelle conclusion logique
ces prémisses vont-elles arriver ? À ceci uniquement :
que nul ne sera admis à prouver par témoins qu’il a
voulu traiter par lettre de change, et qu’on s’était engagé
à la souscrire.
Mais la forme de l’instrument écartée, reste le fait luimême. Vous m’avez vendu, moyennant une somme dé
terminée, une autre somme à toucher dans un autre
lieu. C’est là un fait matériel auquel la loi n’a tracé au
cune forme sacramentelle, et auquel un écrit ne pourra
jamais rien ajouter ni retrancher.
Devant une allégation de ce genre, on ne saurait écar
ter la preuve testimoniale que si le litige devait être régi
par l’article 1341 du Code civil. Mais nul n’oserait le
soutenir en présence de la commercialité de l’acte. C’est
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
47
donc à l’article 109 qu’il faudra recourir, et celui-ci, de
toute certitude, admet la preuve testimoniale.
En dernière analyse donc , on ne peut être admis à
prouver par témoins l’existence d’une lettre de change,
par deux motifs également décisifs, ou la lettre de change
n’a pas été rédigée, et aucune des conditions exigées par
la loi n’ayant été remplies, elle ne saurait jamais avoir
une existence régulière et légale ;
Ou la lettre de change ayant été souscrite, on se trouve
dans l’impossibilité de la représenter. Dans cette hypo
thèse, la preuve est inutile, on n’a qu’à remplir les for
malités que la loi a tracées pour ce cas.
Il ne saurait en être ainsi du contrat de change, les
difficultés qui pourront s’élever à son sujet rentreront
nécessairement dans une des hypothèses suivantes :
I ° Les fonds ayant été comptés, celui qui les a versés
demande à ce que les traites qui lui ont été promises lui
soient délivrées ;
2° La personne qui a reçu les fonds a promis de four
nir des traites à une époque convenue, et cette époque
étant arrivée, elle est sommée de remplir son engage
ment ;
3° Chacune des parties ne s’est engagée que pour l’a
venir dans un délai, ou à telles conditions. L’une a pro
mis de l ’argent, l’autre des lettres de change.
II n'y a rien, dans chacune de ces hypothèses, qui
sorte du cadre ordinaire des convenlions commerciales,
et par conséquent rien qui déroge au droit commun de
�48
DE LA LETTRE DE CHANGE
la matière, l’admissibilité de la preuve testimoniale. Sa
recevabilité ne saurait donc être contestée.
* 3 . — Dans l’ancien droit, l’écrit constatant l’une
des trois hypothèses que nous venons d’exposer était
qualifié de billet de change. Il était assimilé à la lettre
de change elle-même, et en produisait tous les effets,
s’il réunissait les conditions que la loi avait tracées à
celle-ci. Il pouvait même être souscrit à ordre et deve
nait dès lors transmissible par endossementl.
$ 8 . — Le Code de commerce n’a pas parlé des bil
lets de change. Les motifs et les effets de ce silence étaient
ainsi exposés par l’orateur du tribunat :
« Je ferai seulement observer une omission assez im
portante du projet de loi, et qui, par ses conséquences
raisonnables, équivaut à une abrogation formelle, il
s’agit des billets de change, ainsi nommés parce cju’ils
étaient faits pour des lettres de change fournies et à four
nir. Ces billets, assimilés en quelque sorte aux lettres de
change elles-mêmes, étaient négociables par l’ordre et
l’endossement, et soumis, en cas de non payement, aux
formalités du protêt et aux effets de la garantie. On ne
sera pas surpris que malgré l’unanimité des commenta
teurs à vanter leur utilité dans la circulation, l’usage en
ait décidé autrement.
« Ces billets ont été nécessairement négligés, et sont
t V . a ït, 27 et su iv ,, tit. 5 de l’ordon. de 1673.
�OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
49
aujourd’hui presque partout étrangers aux opérations
commerciales, précisément parce qu’ils n’apportent au
commerce ni force ni mouvement.
« Le projet de loi n’en fait aucune mention, et son si
lence, qui n’indique point sa volonté de les exclure et de
les proscrire, n’aura d'autre effet que de ranger dans
la classe des promesses et billets ordinaires, dont la force
et les effets sont déterminés par la forme dans laquelle
ils sont rédigés. »
39 . — Ainsi la loi ne prohibe pas l’engagement écrit
de tirer ou de prendre des lettres de change, seulement
ce qu’elle refuse à l’écrit qui le constate, c’est le carac
tère et surtout les effets de la lettre de change.
Ce billet ne sera qu’une simple promesse ou tout au
plus un billet à ordre dont les effets obéiront aux pres
criptions de la loi en ce qui concerne les uns et les au
tres.
4 0 . — il résulte de ce qui précède que le contrat de
change ne reconnaît d’a u t r expression officielle et sa
cramentelle que la lettre de change C’est à ce point de
vue que le législateur traite de celle-ci dans le titre 8,
livre 1er du Code de commerce.
La section première lui est exclusivement consacrée.
Elle indique dans treize paragraphes tout ce qui est re
latif à la forme qu’elle doit revêtir, celle des différents
contrats dont elle est l’occasion, leur conditions et leurs
effets.
�50
DE LA LETTRE DE CHANGE
Déterminer sous toutes ses faces la véritable pensée du
législateur, examiner les difficultés qui peuvent surgir de
ses dispositions, exposer sur chacune de ces difficultés la
doctrine et la jurisprudence, indiquer enfin le solution
qui nous a paru la plus rationnelle, telle est la matière
et le but de notre commentaire.
�TITRE VIH
DE LA LETTRE DE CHANGE, DES BILLETS A ORDRE
ET DE LA PRESCRIPTION
§ Ier. ■
—
DE LA FORME DE LA LETTRE DE CHANGE
ART.
'HO.
La lettre de change est tirée d’un lieu sur un autre ;
Elle est datée ;
Elle énonce la somme à payer,
Le nom de celui qui doit payer,
L’époque et le iieu où le payement doit s’effectuer,
La valeur fournie en espèces , en marchandises , en
comote ou de toute autre manière ;
Elle est à l’ordre d’un tiers, ou à l’ordre du tireur
lui-même ;
Si ehe est par première, deuxième, troisième, qua
trième, etc., elle l’exprime.
ART.
H 4.
Une lettre de change peut être tirée sur un individu et
payable au domicile d’un tiers ;
�52
DE LA LETTRE DE CHANGE
Elle peut être tirée par ordre et pour le compte d’un
tiers.
SO M M A IR E
41.
Nature de la lettre de change. Son caractère. Ses consé
quences.
42. Nécessité de la signature malgré le silence de l ’article. 110
à cet égard.
48. Pourrait-on prouver par témoins l’existence d’une lettre
de change écrite de la main du tireur, mais non si
gnée ?
44. L’article 1326 du Code civil, prescrivant le bon et approuvé,
s’applique-t-il aux lettres de change ?
45. La lettre de change peut être notariée. Conséquences quant
à son transfert.
46. Quant aux sûretés hypothécaires.
47. La lettre notariée doit être enregistrée dans le délai légal.
48. Première condition exigée par l’article 110 ; remise de place
en place. Origine, motif du silence gardé par l ’ordon
nance de 1673.
49. L’article 110 exige cumulativement le fait de la remise et
sa mention expresse. Conséquences.
50. Débats que cette condition fit naître au conseil d’Etat.
51. Il n ’est pas nécessaire que la lettre soit tirée d’une place
de commerce sur une autre.
52. Objections de la cour de Toulouse contre l ’article 110 re
poussées.
53. Pouvoir des tribunaux en pareille matière. Décisions di
verses.
54. L’accepteur peut-il indiquer, pour le payement, le lieu mê
me d’où la lettre est tirée ?
55. Doit-on considérer comme lettre de change la lettre qui, ti-
�rëe à l’ordre du tireur et négociée à un tiers, serait pro
testée à la requête du premier ?
56. Nature de l’effet tiré à l’ordre du tireur. Comment doit-on
juger s’il contient remise de place en place. Jurispru
dence.
57. Arrêt contraire de la cour de Montpellier. Réfutation.
58. Deuxième condition : la lettre de change doit être datée. In
novation à la législation précédente.
59. En quoi consiste la date exigée.
60. Effet du défaut de date.
61. Arrêt de la cour de Nîmes. Examen.
62. L ’article 1328 du Code civil régit-il les lettres de change ?
63. Admissibilité de la preuve testimoniale pour établir la simu
lation de la date.
64. Usage relativement à la date.
65. Troisième condition : énonciation de la somme à payer. Con
sidérations qui la recommandaient.
66. Difficulté que cette condition et les termes dans lesquels elle
est conçue ont eu pour objet de résoudre.
67. La somme à payer doit-elle être énoncée en toutes lettres ?
Conséquences de la différence entre la somme portée en
tête de la lettre et celle exprimée dans le corps de l'acte.
68. Quatrième condition : énonciation du nom de celui qui doit
payer. Son origine.
69. Caractères que cette énonciation doit offrir.
70. Mode d’appréciation pour les tribunaux.
71. Arrêt d’espèce de la cour de Montpellier. Réfutation.
72. Conséquences graves que peut entraîner l'erreur dans la
désignation.
73. Le tireur peut-il cumuler cette qualité et celle du tiré ?
74. Faculté de tirer sur son commissionnaire, sur sa propre
maison, dans le cas de plusieurs établissements situés
dans des pays différents.
75. Opinion de M. Pardessus sur la lettre fournie sur la femme
ou le commis du tireur. Dissentiment.
�U
76.
77.
78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.
85.
86.
87.
88.
89.
90.
91.
92.
93.
94.
DE LA LETTRE DE CHANGE
Peut-on opposer aux tiers porteurs l ’irrégularité résultant
du cumul des qualités de tireur et de tiré. Le tireur estil recevable à s’en prévaloir?
Cinquième condition : énonciation de l’époque du payement.
Sa nécessité, son caractère.
Effet d’une échéance indéterminée ou dépendant d’une con
dition. Arrêts divers sur la matière.
L’omission ou l ’erreur dans l’époque d’exigibilité ne serait
pas réparée, du moins pour le passé, par la détermina
tion exacte qu’en ferait l ’accepteur.
Nécessité d’indiquer le lieu du payement. Conséquences.
Sixième condition : énonciation de la valeur et de sa nature.
Motifs qui ont dû la faire prescrire. Son origine.
L’article 110 ajoute à l ’ordonnance, comme énonciation ré
gulière de la valeur, celle de valeur en compte. Débats
que souleva la proposition de l ’admettre.
Quels en sont le sens réel et la véritable portée ?
Effets de ces expressions entre le tireur et le tiré, et entre
ceux-ci et les tiers.
Effets de la généralité des termes de l’article 110.
Valeurs pouvant ou non devenir la matière d’une lettre de
change. Arrêt d’Aix pour un remplacement militaire.
Critique qu’en fait M. Nouguier. Réfutation.
Enonciations insuffisantes de la valeur.
Remarquable exemple dans un arrêt de la cour de Bruxelles.
Quel est l’effet de l ’inexécution de la sixième prescription
de l ’article 110?
Dans le cas d’absence absolue de mention, la lettre de chan
ge est nulle. Caractère de cette nullité. Distinction
entre la lettre de change en la forme et l’obligation au
fond.
Effet de la fausse énonciation.
De Vinification insuffisante.
Ces diverses irrégularités disparaîtraient-elles par la régu
larité de l’endossement consenti par le preneur ?
�ART.
95.
96.
97.
98.
99.
100.
101.
102.
103.
104.
105.
106.
107.
108.
109.
110.
111.
HO,
111.
58
Arrêt de la cour de Toulouse pour l ’affirmative. Réfutation.
Septième condition : la lettre de change est à l’ordre d’un
tiers ou à l’ordre du tireur lui-même. Objet de cette
prescription.
Opinion de M. Pardessus sur la nécessité du mandement de
payer au porteur d’ordre. Opinion contraire de Pothier
sous l'empire de l ’ordonnance.
Le Code de commerce consacre celle de M. Pardessus. Con
séquences.
Les mots à l’ordre de ......ne sont pas sacramentels.
Quand la lettre de change est à l’ordre d’un tiers. Exemple.
Elle peut être à l ’ordre du tireur. Importance de l ’endosse
ment dans ce cas.
Celui-ci doit-il remplir toutes les conditions de l ’article
137?
Quel serait l ’effet de l’endossement en blanc delà lettre
tirée à l’ordre du tireur ? Doctrine de la Cour de cas
sation.
Différence des conditions qui précèdent d ’avec celle qui
consiste à exprimer si la lettre de change est tirée par
première, deuxième, troisième, quatrième, etc. Nature
de celle-ci.
Objet qu'elle se propose, conséquences en cas d ’omission
des numéros d’ordre.
Le tiré ayant payé les divers exemplaires non numérotés,
pourrait-il recourir contre le tireur?
Usage de n’indiquer le payement du duplicata que si on
n’a pas payé la première. Conséquences.
Mode de payement suivant que la lettre a été ou non ac
ceptée.
La lettre de change peut être négociée par copies. Diffé
rence entre celles-ci et les duplicata.
Ce que doit être la copie de la lettre.
Comment doit procder le créateur de la copie lors de sa
négociation, s’il a déjà endossé l ’original.
�56
DE LA LETTRE DE CHANGE
112.
113.
Arrêt de la cour de Paris.
Valeur des expressions : Payez sur, ou avec avis, ou sans
avis.
114. Modèle de lettre de change.
114 bis. La lettre de change remplie après coup et ne déguisant
qu’un prêt ordinaire, n ’est qu’une simple promesse,
conséquence.
115. Doit-on considérer comme une lettre de change l’effet tiré
sur un individu domicilié dans le lieu même de la sous
cription, mais payable à un autre domicile.
1 16. La lettre de change peut être tiiée par ordre et pour compte
d'un tiers.
4 1 . — La lettre de change est un acte rédigé avec
la solennité spécialement déterminée par la lo i, conçu
en style concis, par lequel un individu, qualifié de ti
reur, mande à un autre de paye” une certaine somme à
celui qui, suivant la convention de change intervenue
entre eux, lui en a fourni la valeur, ou à tout autre
porteur auquel celui-ci aura cédé ses droits par la voie
de l’ordre l.
La lettre de change est par elle-même un acte com
mercial. Quelles que soient la qualité et la profession
de celui qui la tire, l’accepte, la négocie ou la garantit,
il devient, par le fait seul de la signature qu’il donne,
non seulement justiciable de la juridiction consulaire,
mais encore contraignable par corps pour tous les effets
de la condamnation.
i Pardessus,
d e s L e ttr e s d e c h a n g e ,
n» 47. Nouguier, 1 . 1, p. 70.
�ART.
HO,
lit.
57
Cette dernière conséquence devait surtout éveiller toute
la sollicitude du législateur. En principe tout ce qui tient
à la liberté des personnes intéresse tellement l’ordre pu
blic, que nul ne peut renoncer au bénéfice résultant en
sa faveur d’une disposition formelle. C’est ainsi que no
tre Code défend de se soumettre à la contrainte par
corps, hors les cas où cette contrainte est légalement
établie.
La souscription d’une lettre de change étant un de ces
cas, l’exécution loyale de la grande règle que nous ve
nons de rappeler exigeait qu’on ne laissât pas cet acte
devenir le moyen facile d’éluder la prohibition. On ne
devait donc pas s’arrêter à la qualification adoptée par
les parties. Il ne suffisait pas même de s’en référer au
fond des choses, il convenait de régler en la forme les
conditions auxquelles on subordonnerait l’efficacité et la
régularité de la lettre de change. C’est ce que fait l’ar
ticle 110, que nous commentons.
4L2. — Avant d’examiner en détail chacun des ca
ractères que doit revêtir la lettre de change, nous de
vons nous arrêter un instant sur une singulière omission
qu’on pourrait reprocher à l’article 110. Cet article
n’exige pas tp la lettre de change soit signée. Est-ce à
dire par là que cette formalité n’est pas essentielle ? Evi
demment non, ce qui explique l’omission, c’est que le
titre quelconque, établissant une obligation, n’est régu
lier qu’autant qu’il est prouvé qu’il procède du consen
tement formel du débiteur. Or, cette preuve ne saurait
�58
DE LA LETTRE DE CHANGE
résulter que de la signature que celui-ci aura apposée
sur le titre même.
Il en serait de même de la lettre de change et des obli
gations accessoires qu’elle crée. Ainsi cette lettre doit être
signée par le tireur, l’aval par celui qui le consent, l’ac
ceptation par celui qui la donne, l’endossement par celui
qui le souscrit. Sans cette formalité, il n’y a aucune
obligation , et ce n’est que par la certitude de cet effet,
sans qu’il fût besoin de l’exprimer, qu’on doit expli
quer le silence gardé dans la circonstance par le légis
lateur.
13. — Toutefois ce silence peut offrir une difficulté
au point de vue de l’article 1347. Cet article autorise la
preuve testimoniale lorsqu’il existe un commencement
de preuve par écrit, et il considère comme tel tout acte
par écrit émané de celui à qui on l'oppose et qui rend
vraisemblable le fait allégué.
La lettre de change écrite, mais uon signée de la main
de celui qü’on poursuit en payement, rentrerait évidem
ment dans la catégorie des actes dont parle l’article
1347. De olus, en matière commerciale, la preuve tes
timoniale est de droit commun. Pourra-t-on dès lors
stij o'éer par la preuve testimoniale, ou par lesprésomplions, à l’absence delà signature?
La solution de cetf^ question exige une distinction en
tre l’obligation au fond et le titre en la forme.
Le titre non signé n’est qu’un commencement de
preuve en matière ordinaire, a fortiori ne pourra-t-il
�jamais constituer une lettre de change. Ce qui résulte de
l’article 110, c’est que celle ci ne peut exister que par
écrit, et nous avons déjà dit qu’on ne pourrait ni la sup
pléer, ni la compléter par la preuve testimoniale.
Il n ’en est pas ainsi pour l’obligation au fond. Celleci peut être . »•mvée par témoins, en matière ordinaire,
lorsqu’il y a un commencement de preuve ; en matière
commerciale, toutes les fois que le tribunal le juge utile.
Sous ce double rapport, notre question devrait se résou
dre par l’affirmative. Il semble que ce résultat rend celte
question oiseuse.
Il n’en est pas a in si, cependant, car la preuve de
l’obligation au fond ne lui donnera pas les effets que la
loi attache à la forme. Dans l’espèce le titre n’étant pas
une lettre de change, la compétence consulaire et la con
trainte par corps ne seront plus de plein droit encou
rues. Pour imposer l’une et l’autre au débiteur, il fau
drait prouver ou qu’il est commerçant, ou que la cause
de l’obligation est par elle-même commerciale, comme
s’il s'agissait d’un acte de commerce reconnu parla loi.
44,
— Il est une seconde difficulté que la signature
des lettres de change pourrait faire surgir. La lettre de
change est le plus ordinairement constatée par acte privé.
Or, avx termes de l’article 1326 du Code civil, la signa
ture de ces actes doit être précédée d’un bon ou ap
prouvé portant en toutes lettrss la somme ou la quantité
de la chose portée au corps de l’acte, sauf les personnes
�60
DE LA LETTRE DE CHANGE
indiquées en cet article. Cette obligation doit-elle être
exécutée en matière de lettres de change?
La négative est soutenue par MM. Merlin et Pardes
sus. Le motif qu’ils invoquent l’un et l’autre est que la
lettre de change étant essentiellement un acte de com
merce emportant de plein droit soumission à la juridic
tion commerciale et à la contrainte par corps, en d’au
tres termes, la lettre de change suffisant seule pour
constituer marchand ou banquier celui qui la signe, il
n’en faut pas davantage pour qu’on lui applique l’ex
ception qui limite la disposition de l’article 1326 du
Code civil
Nous admettons au fond la doctrine de MM. Merlin et
Pardessus. Quant au motif, il ne nous paraît exf et ni en
fait ni en droit. La lettre de change est par elle-même
un acte de commerce , et c’est uniquement ce caractère
qui produit les effets relevés par les honorables juriscon
sultes que nous combattons. Or, faire un acte de com
merce, ce n’est pas être négociant, puisqu’on ne le de
vient que par l’habitude de leur exercice ; donc ce n’est
pas comme commerçant que le signataire de la lettre
est passible de la juridiction commerciale et de la con
trainte par corps. En d’autres termes, comme l’observe
très bien M. Nouguier, la souscription d’une lettre de
change est attributive de juridiction, mais non de qua
lité.
i
Rép., v° Billet à ordre, § 4 , a rt 5. P ardessus, Lettre de change,
il» 74.
�ART.
MO,
llî.
61
Le signataire d’une lettre de change n’est donc pas le
marchand que l’article 1 326 excepte de sa première dis
position, si pour lui le bon ou approuvé n ’est pas obli
gatoire, c’est que l’article 1326 est sans application pos
sible aux matières commerciales. Les prescriptions qu’il
renferme sont des exceptions inhérentes au droit civil, à
la pratique ordinaire, elles ne pourraient régir les tran
sactions commerciales que si la loi l’avait formellement
ainsi ordonné.
Or, non seulement cette intention n ’est nulle par in
diquée, dans le texte du Code, mais elle est de plus for
mellement repoussée par son esprit. La législation com
merciale a des nécessités qu’il faut subir. Multiplier les
formalités, c’est en méconnaître l’essence, en suscitant
des obstacles à la libre et rapide circulation que le com
merce exige ; édicter des nullités , c’est s’exposer à di
minuer le crédit et atténuer la confiance qui en fait la
base. En fallait-il davantage pour ne consacrer ni l’un
ni l’autre ?
La spécialité de la législation est donc la raison dé
terminante de l’inapplicabilité de l’article 1326 à la let
tre de change. Cette doctrine consacrée par la Cour de
cassation, le 10 messidor an xi, l’a été depuis par la
cour de Toulouse, le 30 décembre 1829 ; par la cour de
Montpellier, le 20 janvier 1835.
— Le plus ordinairement, venons-nous de dire,
la lettre de change est rédigée par acte sous seing privé.
4S.
�DE LA LETTRE DE CHANGE
Mais il est évident que rendre cette forme exclusive,
c’était priver de son secours beaucoup de gens incapa
bles d’y recourir faute de savoir signer. Cependant une
personne dans celte position peut contracter le contrat
de change, recevoir dans un lieu de l’argent qu’elle s’o
blige de faire compter dans un autre, acheter des m ar
chandises au domicile du vendeur pour les payer à son
domicile propre. Pourquoi la rendre victime de son dé
faut d’instruction, en la contraignant de souscrire une
obligation notariée ordinaire, et d’en supporter les
frais.
Est-ce que le contrat de change perd de son caractère
parce que l’instrument qui le constate et l’exécute sera
authentique? N’y a-t-il pas au contraire dans cette ferme
une garantie efficace contre une des suppositions les
plus usuelles, celle du lieu d’où la lettre est tirée ?
On a donc permis et dû permettre la lettre de change
par acte notarié, et lui attribuer tous les effets qui s’at
tachent à celles rédigées par les parties. Dans le prin
cipe, cependant, cette règle avait été contestée, on avait
dénié le caractère de titre commercial à la lettre nota
riée, d’où l’on concluait qu’elle n’était pas négociable
par un simple endossement, et que la cession ne pou
vait s’en réaliser que dans la forme exigée pour les cré
ances civiles.
Mais cette doctrine n’a jamais été adoptée. C’est l’avis
contraire, soutenu par le plus grand nombre des juris
consultes, que la jurisprudence a consacré. La Cour de
�cassation notamment, appelée plusieurs fois à se pro
noncer, n ’a jamais varié dans la solution K
46.
— L’importance de cette solution se décèle su r
tout à l’égard des sûretés hypothécaires qui peuvent avoir
été attachées à la lettre de change, Or, la Cour de cas
sation a jugé que lorsque le tireur d’effets de commerce
s’est obligé hypothécairement à leur remboursement,
l’endossement des effets transmet le bénéfice de cette hy
pothèque, aussi bien que la créance dont elle est la ga
rantie spéciale ; en cas de protêt, le tiers porteur qu. a
obtenu un jugement tant contre le tireur que contre
l’endosseur, peut seul exercer, dans l’ordre, le droit at
taché à cette hypothèque, à l’exclusion de l’endosseur ou
de ses créanciers, encore que le transport de l’hypothè
que n ’ait pas été notifié à ces derniers, conformément à
l’article 4690 du Code civil3.
C’est pour arriver à la nullité du transfert de l’hypo
thèque par un a fortiori incontestable qu’on soutenait
l’impossibilité de négocier la lettre de change notariée
autrement que par les formes ordinaires. L’arrêt de la
Cour suprême crée donc cet a fortiori, mais dans un
sens contraire. C’est ce qui résultera surtout de sa doc
trine en matière de billets à ordre notariés renfermant
1 Cass., 18 m ars 4828, 10 août 4 834, 4 8 novem bre 4833, 21 février
1838.
J. du P., 4, 1838, 496. V. Grenoble, 47 novem bre 4836 e t la
�64
DE LA LETTRE DE CHANGE
cumulativement l’obligation et l’affectation hypothé
caire 1.
4 S . — La lettre de change revêtant la forme des ac
tes authentiques en reçoit les caractères, et se trouve
soumise à leurs formes, pour sa validité extrinsèque.
Elle est donc susceptible d’enregistrement dans le délai
fixé pour les autres actes notariés. Vainement a-t-o n
invoqué le § 6 de l’article 69 de la loi du 22 frimaire
an vu. La Cour de cassation a répondu que si des par
ticuliers qui font des effets négociables veulent jouir de
l’exemption que ce paragraphe confère à >.*. sortes d’ef
fets, il faut qu’ils les fassent sous signature privée, parce
qu’ils sont censés ne point ignorer la loi, et qu’ils sont
avertis par elle que, s’ils font ces effets par actes devant
notaires, ces officiers publics seront tenus de les faire
enregistrer dans les délais fixés par l’article 20, sous
peine d’amende ; et que par aucune disposition explicite
de la même loi, ni d’aucune autre, la nécessité de cette
présentation à l’enregistrement n’est subordonnée à
l’existence préalable d’un protêt2.
Cette jurisprudence intéresse les notaires autant et
plus que les parties. En effet, la conséquence de la vio
lation du devoir qu’elle impose est une amende qui ne
peut être encourue que par l’officier rédacteur de la let
tre de change, et que la Cour de cassation ne manque
jamais de prononcer.
i V. infra, art. 187.
s Cass., 10 février 1834, 28 janvier et 29 juin 1835.
�ART.
HO,
111.
65
Ainsi la forme de la lettre de change importe peu,
authentique ou sous seing-privé, elle existe par écrit, et
aucun doute ne saurait s’élever sur son efficacité, si
d’ailleurs dans l’une et dans l’autre hypothèse elle réu
nit les conditions exigées par l’article 110, et qu’il est
temps d’examiner en détail.
48. —
Première condition. La lettre de change est
tirée d’un lieu sur tin autre.
Celte première condition était la conséquence immé
diate et forcée de la nature de la lettre de change. Son
but et son objet sont de constater et d’exécuter le con
trat de change, celui-ci ne consistant que dans la remise,
dans un lieu, d’une somme d’argent remboursable dans
un autre ; la lettre de change, si elle constate un change
réel, doit nécessairement offrir la condition première
que l'article 110 exige.
C’est ce qui explique le silence que l’ordonnance de
1673 avait gardé à cet égard. Le législateur avait pu
croire qu’il s’agissait là du fond plutôt que de la forme.
Aussi, et malgré ce silence, la remise de place en place
n’en était pas moins considérée comme constituant le
caractère essentiel de la lettre de change. C’est ce que
nous apprennent la doctrine et la jurisprudence.
La marche contraire, que le Code a suivie, est-elle la
preuve qu’il n’a considéré celte remise que comme de
pure forme ? Evidemment non. La lettre de change est
aujourd’hui ce qu’elle était sous l’ancienne législation,
elle doit réaliser le contrat de change. Aussi la supposii — 5
�66
DE LA LETTRE DE CHANGE
tion de lieu ne lui donnerait que l’apparence de la lettre
et la réduirait au fond à l’état de simple promesse.
4 ». — La seule différence résultant de la disposi
tion de l’article 110, c’est que, pour donner à la lettre
de change son véritable caractère, il faudra que ses
énonciations prouvent l’existence du change. A défaut
de ces énonciations il pourra bien exister un change,
mais il n’y aura pas de lettre de change. Par la même
raison, vainement celle-ci serait tirée d’un lieu sur un
autre. Si cette indication n’est qu’un mensonge concerté
pour déguiser l’absence du contrat de change, la lettre
n’est et ne peut être qu’une simple promesse.
Aujourd’hui donc, le législateur exige cumulativement
l’existence au fond du contrat de change, et son indi
cation en la forme. Celte réunion était indispensable
pour que l’apparence ne vînt pas se substituer à le réa
lité, pour faire disparaître ces fraudes nombreuses qui,
sous l’ordonnance de 1673, avaient en quelque sorte
compromis l’institution, et déterminé le tribunat à pro
poser la suppression de la nécessité d’une remise de
en place.
50. — Dans le développement de cette proposition
au conseil d’Etat, l’orateur des sections faisait remar
quer que cette remise de place en place était devenue
une pure forme, une espèce de faux de convention d’un
très dangereux exemple.
« Au fond, ajoutait-il, on ne voit aucun motif solide
�ART.
110, n i .
67
à la nécessité de la remise de place en place. La lettre
de change est de sa nature une subrogation, de la part
d’un particulier en faveur d’un autre, au droit qu’il a
ou qu’il aura de faire remettre une somme de la part
d’un tiers, de suite ou à une époque convenue. Ce con
trat exige-t-il pour sa perfection cette forme illusoire de
remise de place en place ?
« D’ailleurs, il est aisé de sentir que ce formulaire
nuit à la rapidité du commerce, qu’il entraîne des dé
placements et des frais K »
Celte proposition, observait le prince archi-cbancelier,
anéantit la lettre de change. Si elle ne contient pas la
remise de place en place, elle n’est plus qu’un mandat.
Cette considération l’emporta, et malgré que la proposi
tion du tribunat eût été déjà formulée par des chambres
et tribunaux de-commerce, par des tribunaux civils
même, le conseil d’Etat ne crut pas devoir l’accueillir. Il
préféra rester fidèle à la doctrine des anciens juriscon
sultes, à l’usage commercial, à la vérité des choses ne
pouvant reconnaître le contrat de change, objet essen
tiel de la lettre de change, que dans une remise effective
de place en place.
C’est ce qu’exprime parfaitement M. Bégouen dans
l’exposé des motifs de la loi :
« Tous les commentateurs ont aussi pensé qu’il est
du caractère essentiel de la lettre de change qu’il y ait
remise d’argent d’un lieu sur un autre, c’est-à-dire
1 Locré, t. 18, p. 123.
�68
DE LA LETTRE DE CHANGE
qu’elle doit être payable dans un autre lieu que celui où
elle a été créée.
« L’ordonnance de 1673 ne l’avait pas textuellement
prononcé, mais cette opinion unanime des jurisconsul
tes sur ce point avait fixé la jurisprudence ; et quoique
plusieurs chambres et tribunaux de commerce, et même
quelques tribunaux civils eussent exprimé le vœu de voir
fléchir ce principe devant des considérations d’avanta
ges, de commodités et de facilités pour le commerce in
térieur, on a cru devoir au contraire le consacrer par
une disposition textuelle, on a pensé que ce contrat, en
vironné par la loi d’une protection particulière, doit
avoir des formes et un caractère qui le distinguent émi
nemment de tous autres effets négociablesl.
51. — La remise de place en place est donc restée
la condition essentielle du contrat de change, comme
son expression est devenue celle de la lettre de change.
A quels caractères devra-t-on en admettre l’existence ?
Le tribunal de commerce de l’Aigle avait demandé que
la remise s’opérât d’une place de commerce sur une au
tre. Cette proposition fut soumise au conseil d’Etat, dans
la séance du 27 janvier 1807, par M. Jaubert. Elle fut
rejetée.
La lettre de change n’est pas seulement à l’usage du
commerce. Elle sert à tous ceux qui ont besoin de trans
mettre ou de trouver des fonds dans un lieu quelconque.
l Locré, ibid., p. 442.
�ART.
HO,
111.
69
Exiger qu’elle fût tirée d’une place de commerce sur
une place de commerce, c’était gêner et entraver fort
inutilement le commerce. Il arrive bien souvent que les
fabricants ou marchands fournissent des marchandises
à des artisans ou revendeurs n’habitant pas des places
de commerce ; souvent même, dans les plus petites lo
calités, s’établissent des usines, des manufactures impor
tantes. Pourquoi prohiber de tirer sur les uns et les au
tres en payement des avances et fournitures ?
Enfin il est certain, en fait, qu’il suffit qu’il y ait réel
lement remise, pour que le contrat de change existe, et
que dès lors l’instrument qui l’exécute soit une véritable
lettre de change. On ne pouvait raisonnablement faire
dépendre de la nature de la place un fait que des con
sidérations de lieux ne pouvaient modifier. M. Begouen
observait avec juste raison que le contrat de change ne
perd pas son caractère parce que la lettre sera tirée
d’un lieu, ou sur un lieu qui n ’est pas une place de
commerce.
Il y a donc remise de place en place par cela seul que
la lettre tirée d’un lieu est payable sur un autre. Quelle
est la portée juridique de cette expression ? Quel est le
sens qu’il convient de lui attribuer ?
538. — Dans les travaux préparatoires du Code, on
demandait la détermination d’une règle précise à cet
égard. Le vague de l’expression était signalé par plu
sieurs cours. Tirée d’un lieu sur un autre, disait notam
ment la cour de Toulouse, n ’exprime rien de précis. Se
�70
DE LA LETTRE DE CHANGE
borner à l’exiger ainsi, c’est faire douter si la lettre de
change peut être tirée d’un village sur un village voisin,
ou même d’un hameau sur un hameau de la même
commune.
Cependant l’expression attaquée a été purement main
tenue. Le législateur a compris qu’en pareille matière
l’avantage d’une règle absolue ne saurait en compenser
les dangers. Il n’avait donc qu’à s’en référer à la cons
cience du juge pour le développement rationnel de sa
pensée.
■1'
53.
— Aux tribunaux seuls appartient donc le droit
de déterminer si le vœu de la loi est ou non rempli.
L’usage de ce droit, que la jurisprudence constate,
prouve que les magistrats se sont arrêtés bien plutôt à la
nature de l’opération qu’à la distance séparant le lieu de
la création de celui du payement, à moins que cette dis
tance n’en fût pas une.
Ainsi la cour de Bordeaux, par arrêt du 13 avril 1830,
refusa de reconnaître, comme renfermant remise de place
en place, la lettre de change tirée d’une ville sur la ban
lieue.
Mais la cour de Bruxelles décidait, le 24 septembre
1814, qu’il y avait remise de place en place dans la let
tre tirée d’un bourg sur une ville distante d’un myriamètre. C’est par application de cette règle que la cour
de Paris a pu juger que la commune de la Villette était
une place différente de celle de Paris.
Le caractère juridique de ces arrêts ne saurait être
�ART.
H O ,
111.
7i
contesté. L’objet que la lettre de change se propose est
de prévenir le transport matériel de l’argent. Or, qu’elle
que soit la distance à parcourir, ce transport peut avoir
ses difficultés, offrir des dangers. Dès lors l’intention
d’échapper aux unes et aux autres peut inspirer l’idée de
recourir au contrat de change. C’est la réalité de cette
intention que les tribunaux doivent rechercher, et la
conviction qu’ils puiseront dans cette recherche leur dic
tera la solution qu’ils devront consacrer.
54.
— Pour juger s’il y a ou non remise de place
en place, il faut se référer au moment de la création de
la lettre, et juger par la position que chaque partie avait
à celte époque. C’est ainsi qu’on arrivera à résoudre
d’une manière rationnelle la question de savoir quelle
est l’influence que peut exercer sur la lettre de change
l’exécution qu’elle a reçue.
L’importance de cette question est indiquée par l’exem
ple que voici : Primus tire de Paris à l’ordre de Secundus un& lettre de change sur Tertius, à Lyon. Sur la
présentation qui lui en est faite, ce dernier l’accepte ,
mais en déclarant qu’il en opérera le remboursement à
Paris, au domicile qu’il indique.
L’exécution de cette promesse fait que la lettre de
change est réellement payée au lieu même d’où elle a été
tirée. Mais pourra-t-on exciper de cette circonstance
pour soutenir que la lettre de change ne renfermait pas
la remise de place en place ?
Une circulaire du grand juge, ministre de la justice,
�72
DE LA LETTRE DE CHANGE
du 31 octobre 1808, résout négativement cette ques
tion.
« La lettre de change , dit cette circulaire , est le
moyen d’exécution du contrat de change, contrat dans
lequel une personne s’oblige de faire payer une somme
d’argent daqs un lieu déterminé , en échange d’une
somme ou de la valeur qu’elle a reçue dans un autre.
Il ne peut donc exister de lettres de change s’il n’y a
remise de place en place.
« Mais, dans l’espèce posée, celte remise existe de la
part du tireur qui a donné une traite payable sur une
autre ville que celle de sa résidence. Celte traite a donc,
dans son origine, tout le caractère de la lettre de chan
ge. Or, le refus ou l’acceptation conditionnelle du tiré
ne peut lui faire perdre ce caractère au préjudice du por
teur. Celui-ci peut, à défaut de payement, la faire pro
tester et exercer son recours ; il peut également prendre
pour refus l’acceptation faite sous condition de payer
dans un autre lieu que celui désigné par la lettre. S’il
consent néanmoins à la recevoir, il ne s’en suit pas que
cet effet perde le caractère de lettre de change qu’il avait.
On peut dire seulement qu’il s’opère alors, entre le por
teur et l’accepteur, une seconde négociation de change
qui succède à la première. »
Le caractère juridique de cette solution ne peut être
méconnu. L’acceptation suppose la provision. Celle don
née, dans notre espèce, par le tiré ; prouve donc que le
tireur fournissait sur lui à un juste titre , qu’il recevait
donc à Paris l’équivalent de la somme qu’il avait à
�.: T r
™
ART.
^
110, 1H .
75
prendre à Lyon, et qu’il pouvait dès lors déléguer au
preneur. Il y a là incontestablement opération de chan
ge sincère, sérieuse, légitime, qui ne pouvait être ulté
rieurement altérée ou modifiée par l’exécution convenue
entre et par les intéressés. Cette raison, acceptée comme
décisive par les auteurs, a été également admise par la
jurisprudence, et notamment par la cour de Paris, dans
un arrêt du 8 août 1833.
Mais il faut ne pas perdre de vue que pour que cette
doctrine puisse être appliquée, il faut que le change
ment du lieu du payement soit un fait imprévu, fortuit,
en dehors de toute prévision. Il est évident que si, lors
de la création de la lettre, le lieu du payement avait été
connu des parties, l’indication d’une place autre ne se
rait qu’une simulation pour donner à la traite le carac
tère de la lettre de change qui ne saurait lui appartenir,
puisque, dans le fait, il n’y aurait pas eu remise de
place en place. C’est ce que la circulaire du grand juge
fait ressortir en ces termes :
« Toutefois, si la remise de place en place avait été
supposée lors de l’émission de la traite, et que l’accep
tation dont il s’agit eût été convenue avant toute négo
ciation, les parties intéressées pourraient sans doute lui
contester les effets de la lettre de change, puisque la
traite n’en aurait eu que le caractère apparent, et devrait
être réputée simple promesse, aux termes de l’article
11 %. Mais on ne doit pas facilement présumer cette sup
position frauduleuse alors que personne ne réclame. »
A plus forte raison refuserait-on de considérer comme
�74
DE LA LETTRE DE CHANGE
lettre de change la traite tirée d’une place sur une autre
par et à l’ordre du tireur lui-même, mais indiquée
payable par l’accepteur au lieu d’où elle a été tirée. Une
pareille traite ne saurait être considérée que comme
simple promesse, alors même que le tiré l’aurait accep
tée dans un lieu autre que celui du payementl.
— On demandait dans la même circonstance si
l’on devait considérer comme lettre de change , et en
conséquence comme devant en produire les effets, la
traite qui, tirée à l’ordre du tireur, et par celui-ci né
gociée à un tiers, serait, en cas de non payement, pro
testée à la requête du tireur lui-même?
Le grand juge répond par la négative. « Si l’endos
sement était irrégulier, dit la circulaire, si le protêt était
dressé au nom du tireur, il en résulterait que le por
teur n’aurait été qu’un simple mandataire, et que le ti
reur serait resté toujours propriétaire ; que, par consé
quent, l’effet ne serait qu’improprement une lettre de
change. »
En réalité, nous le verrons plus bas, la lettre de chan
ge peut être à l’ordre du tireur lui-même ; mais dans ce
cas la lettre n’est parfaite que lorsque, au moyen de la
négociation, elle passe au pouvoir d’un tiers qui en four
nit la valeur. En effet, la lettre de change exige qu’à côté
du tireur et du tiré existe un preneur, et cette condition
55.
B ruxelles, 29 ju ille t 1816.
�ART.
110, 1H.
75
ne se réalise pas si celui-ci n ’a jamais été que le man
dataire du tireur.
Dans l’espèce, donc, ce n ’est pas seulement au point
de vue de la remise de place en plac que pèche le titre;
ce qui lui manquera, ce sera surtout une valeur fournie
en contre-échange, il ne constituera pas même une
obligation.
Mais l’obligation est incontestable si le preneur est sé
rieux et si l’endossement est régulier. Suffira-t-il pour
que cette obligation prenne les caractères de la lettre de
change, que l’effet daté de Paris soit tiré sur Lyon ? Non,
car dans les lettres de change tirées à l’ordre du tireur
lui-même , la remise de place en place obéit à d’autres
principes.
I
SG. — L’effet tiré à l’ordre du tireur ne renferme,
disons-nous, aucune obligation ; le tireur ne reçoit rien.
Le billet qu’il signe n’est ni une créance/ ni une dette, il
n’acquerra ce caractère que du jour où un tie rs, en
fournissant la valeur, en devient le porteur légitime.
C’est donc à ce jour, au moment et au lieu où la né
gociation ss réalisera qu’il faut s’en référer pour juger
s’il y a eu ou non contrat de change et remise de place
en place. L’affirmative sera incontestable si l’endosse
ment est fait, daté d’un lieu autre que celui indiqué
pour le payement, alors même que ce lieu serait diffé
rent de celui d’où la lettre de change est tirée.
Que si, au contraire, l’endossement est daté du lieu
même où la lettre de change doit être payée, la date de
\
�76
DE LA LETTRE DE CHANGE
la lettre importera peu. En réalité, la valeur n’ayant été
donnée qu’au lieu de l’endossement, et celui-ci n’étant
autre que le lieu où sera le payement, il n’y a ni change
ni remise.
C’est ce que la cour de Toulouse jugeait le 20 juin
1835. Jusqu’à l’endossement, disait l’arrêt, la lettre de
change à l’ordre du tireur n’est pas complète ; d’où il
suit que si le tireur la revêt de son endossement, élé
ment, complément indispensables de sa perfection, que
dans le lieu du payement, il n’y a pas remise de place
en place. Cette décision, déférée à la Cour suprême, fut
par elle maintenue. Ce qui a droit d’étonner, cependant,
c’est que la Cour de cassation ait admis comme appré
ciations de faits seulement les considérations que nous
venons de transcrire l.
Cette doctrine est celle de la cour de Paris. Ainsi elle
jugeait, les 2 et 30 janvier 1840, dans les mêmes ter
mes quelacour.de Toulouse. En conséquence et par
application, elle décidait, le 6 novembre suivant, qu’une
traite tirée à Rouen, à l’ordre du tireur lui-même, par
lui endossée en blanc et négociée par le porteur de cet
endos à un tiers demeurant à Paris, où la traite est
payable, ne contient pas remise de place en place et par
conséquent ne constitue pas le contrat de change. La
Cour ne voit dans le porteur de l’endos en blanc que le
mandataire du tireur. Elle pense dès lors que ce n’est
1 Cass., 40 ju ille t 1839.
suiv.
J. du P., 2, 4 839, 4 98. Y . in fra , n° 96 et
�ART.
MO, M I .
77
que l’endossement régulier consenti par lui qui a défi
nitivement constitué la lettre de change1.
ô 1? . — La cour de Montpellier, qui s’était d’abord
prononcée dans le même sens, par arrêt du 19 mars
1836, est revenue de sa jurisprudence, en jugeant, le 13
novembre 1839, que la lettre de change est indépen
dante de l’endossement ; qu’ainsi celle tirée à l’ordre du
tireur lui-même est parfaite bien que l’endossement au
profit d’un tiers ait été daté du lieu même où la traite
est payable2.
En principe, l’endossement est évidemment sans in
fluence aucune sur la lettre de change, bien entendu
que cet endossement est celui régi par l’article 136, et
qui a pour objet la cession de la lettre par le donneur
de valeur, ou par celui auquel il l’avait d’abord cédée.
Comment pourrait-il en être de m êm e, lorsqu’il
n’existe pas encore de lettre de change. Celle tirée à l’or
dre du tireur ne constitue pas même une obligation,
nous venons de le prouver, elle n ’est complète que par
l’accession d ’un tiers qui en paye la valeur pour la re
tirer dans un autre lieu, qui vient ainsi donner un corps
à une opération jusque là sans consistance possible.
Comment donc l’endossement resterait-il dans cette cir
constance indépendant de la lettre ?
1 J. du P ., 4, 4840, 162, 2, 4840, 628. V. Paris. 8 mars 4842. Ibid
4, 4842, p 734.
' îD . P., 40, 2, 74.
�78
DE LA LETTRE DE CHANGE
Puur le décider ainsi, la cour de Montpellier est obli
gée d’admettre qu’avant même l’endossement le contrat
de change existe. Ce contrat, dit-elle, se forme entre le
tireur et le tiré, indépendamment et sans l’intervention
du tiers porteur.
Du tireur au tiré il y a si peu contrat de change,
que ce dernier n’a peut-être jamais rien dû à l’autre, et
que s’il paye, c’est que le tireur aura fait provision en
ses mains depuis la création de la lettre.
Il est vrai que par l’acceptation le tiré est présumé
avoir provision. Mais cette présomption ne concerne à
vrai dire que les endosseurs eux-mêmes, car le tireur,
qu’il y ait ou non acceptation, n’est pas moins obligé de
prouver qu’il y avait provision.
D’ailleurs, dans tous les cas, le tiré qui accepte ou
paye ne fait qu’acquitter sa dette. Le tireur de la lettre
de change doit en recevoir la valeur dans un lieu pour
la rendre dans un autre. Or, le tiré ne donne rien ; il
ne recevra jamais rien, surtout s’il doit déjà le montant
de la lettre de change.
Il n’est donc pas possible d’admettre le contrat de
change entre le tireur et le tiré, l’arrêt de Montpellier
s’écarte des véritables principes ; il ne saurait prévaloir
contre la doctrine des Cours de cassation, de Paris, de
Toulouse.
58.
— Deuxième condition. La lettre de change
doit être datée.
Cette prescripiion de l’article 110 introduisit un droit
�ART.
110,
111.
79
nouveau. Sous l’ordonnance de 1673, la lettre de chan
ge était parfaite, si elle renfermait sommairement le nom
de celui à qui le contenu devait être payé, le temps du
payement, le nom de celui qui en avait fourni la valeur,
enfin si cette valeur avait été reçue en deniers, mar
chandises ou autres effets '.
La régularité de la lettre n’étant subordonnée qu’à
ces conditions, l’exigence de la date ne répondait à au
cune nécessité réelle. Mais la pratique commerciale,
ayant bientôt exigé la remise de place en place, signa
lait par cela même combien le silence de l’ordonnance,
à l’endroit de la date , était fâcheux. N’élait-elle pas en
effet l’élément essentiel pour apprécier s’il y avait ou
non remise de place en place.
C’est cette pratique que l’article 110 a consacrée.
D’ailleurs, faisant une condition de la remise de place
en place, le législateur ne pouvait pas se taire sur la
date, l’indication du lieu où la lettre de change est sous
crite étant un des éléments indispensables pour juger
de cette remise.
59.
— Il résulte de là que ce que le législateur en
tend par la date, c’est non seulement l’indication des
an, mois et jour, mais encore celle du lieu où se crée
la lettre de change, chacune de ces circonstances a son
utilité et son importance.
L’indication du lieu est utile sous le rapport que nous
�80
DE LA LETTRE DE CHANGE
venons d’indiquer. On est à même de trancher la ques
tion de la remise de place en place p arla comparaison
du lieu de la création avec le lieu du payement.
L’indication des an, mois et jour est de nature à fixer
l’opinion sur la capacité des parties contractantes. Le
tireur était-il en état de minorité ou d’interdiction ? La
femme qui a signé était-elle ou non engagée dans les
liens du mariage ? Telles sont les premières difficultés
que la constatation de l’époque de la création de la let
tre tend à résoudre.
Celte constatation est surtout utile dans le cas de fail
lite, pour empêcher que le tireur agisse en fraude des
droits de ses créanciers. En effet, un commerçant, à la
veille de faillir, pourrait tirer des lettres de change, en
omettant la date. On ne pourrait en ce cas ni vérifier le
moment de la création, ni en suivre l’emploi, et le failli
parviendrait ainsi à disposer de son actif, à le soustraire
aux créanciers.
Enfin, la lettre de change est bien souvent indiquée
payable à un ou plnsieurs jours, à un ou plusieurs mois
de date. Comment procéder si cette date est omise ?
Comment déterminera-t-on l’échéance, la nécessité du
protêt ? De quel jour fera-t-on partir le délai de la perte
du iccours contre les endosseurs, celui de la prescription
de cinq ans?
«O . — Quel sera pour la lettre de change l’effet du
défaut de date ?
Plusieurs jurisconsultes enseignent que ce défaut en-
�ART.
H O ,
H l.
81
traîne la nullité de la lettre de change, et ils ont raison,
sauf la généralité de l’expression qu’on doit modifier. Il
semblerait, en effet, qu’à leurs yeux la nullité s’applique
au titre en lui-même, qui serait ainsi incapable de pro
duire aucun effet, insusceptible de recevoir aucune exé
cution, en force de la règle : Quod millnm est nullum
producit effectum.
Ce serait là outrer les conséquences de l’article 110 et
en méconnaître l’esprit. Cet article ne s’occupe que de
la forme de la lettre de change, d’où la conséquence
que le titre non conforme à ses prescriptions ne saurait
être considéré comme une lettre de change, ni en pro
duire les effets. Il ne sera donc, en la forme, ni attri
butif de juridiction, ni exécutoire par la contrainte par
corps, ce qui ne l’empêchera pas, au fond, de renfer
mer le germe d’une obligation valable. En d’autres ter
mes, il faut résoudre notre question comme le fait Mer
lin ; si la date est omise, il y a bien une simple obliga
tion, mais il n’y a pas de lettre de change *.
Cette solution s’applique au cas où la date est com
plètement omise. Rien ne peut en effet en suppléer l’é
nonciation, pas même la preuve testimoniale. Vainement
ferait-on remarquer qu’en matière commerciale celle-ci
est de droit commun. Cette règle reçoit naturellement
exception lorsqu’il s’agit d’un acte dont la loi prescrit la
rédaction par écrit. Or, c’est ce qu’elle fait expressément
pour la lettre de changes.
�82
DE LA LETTRE DE CHANGE
Donc, le titre non daté ne peut jamais être une lettre
de change. L’article 110 ne pousse pas plus loin ses pré
visions. Reste l’obligation civile que le titre imparfait,
commercialement parlant, peut ou prouver par lui-mê
me, ou faire présumer. Considéré dans ce dernier cas
comme commencement de preuve par écrit, il rendrait
la preuve testimoniale admissible même devant la juri
diction ordinaire.
Ce n’est pas tout encore. La lettre de change impar
faite ne rend pas la juridiction consulaire de plein droit
incompétente. La cause de l’obligation peut consister
dans un acte de commerce, et son appréciation, dans ce
cas, appartiendrait à cette juridiction. C’est ce qui se
réaliserait, par exemple, s’il était prouvé que l’engage
ment se réfère à une opération de change, de banque, ou
à l’un des actes énumérés par l’article 632.
« 1 . — Un arrêt rendu par la cour de Nimes, le 5
juillet 1819, a même refusé de donner à l’omission de
la date l’effet que nous venons de déterminer, c’est àdire la nullité de la lettre de change en la forme.
« Attendu, dit cet arrêt, que l’article 110 du Code de
commerce, en prescrivant que la lettre de change soit
datée, n’a point infligé la peine de nullité à l’omission
de cette forme, qui, en règle générale, ne vicie point les
actes sous signature privée. »
Cet arrêt, statuant sur une lettre de change soumise
au droit ancien, est très juridique. Rien de pareil à l’ar
ticle 110 n’exisiait dans l’ordonnance de 1673, consé-
�ART.
HO,
H l.
83
quemment annuler la lettre de change pour omission
de la date, c’eût été ajouter à la loi.
Mais l’excursion que la Cour fait dans la doctrine du
Code de commerce n ’est pas heureuse ; l’interprétation
qu’elle donne à l’article 110 est inadmissible. Cet article
n’avait pas à prononcer une nullité quelconque. Ce dont
il s’occupe, c’est d’énumérer les conditions que doit réu
nir la lettre de change. Dès lors le titre qui n’offrira pas
cette réunion ne sera pas nul dans l’acception ordi
naire du mot, mais il ne sera pas une lettre de change.
C’est là la conséquence logique, inévitable de la nature
et du caractère de l’article 110.
6 9 . — La lettre de change sous signature privée estelle régie par l’article 1328 du Code civil, quant à la foi
due à la date ?
La négative s’induit de l’article 139 du Code de com
merce, défendant, sous peine de faux, d’antidater les
ordres, ce qui s’applique au tirage de la lettre de chan
ge comme à l’endossement lui-même. Quel serait le mo
tif de cette rigueur si, à l’égard des tiers, l’ordre devait
avoir acquis date certaine ?
A côté de cette considération vient s’en placer une au
tre non moins décisive. La libre et prompte circulation
de la lettre de change touche de trop près l’intérêt du
commerce pour qu’on ait pu songer à des formalités, à
des difficultés de nature à l’entraver. La lettre de change
étant une monnaie, devait faire foi de son millésime, et
dès lors exigeait qu’on l’exceptât de la règle de l’article
�.8 4
PF. LA LFTTRF DF. CHANGE
1328 du Code civil. C’est cette exception, garantie d’ail
leurs par l’article 139 du Code de commerce, que la
Cour de cassation a expressément sanctionnée l.
«3 . — Mais cette exception ne va pas jusqu’à assi
miler la lettre de change à l’acte authentique. On peut
contester sa date sans être obligé de recourir au préala
ble de l’inscription de faux. C’est ce qui est universelle
ment admis en doctrine et en jurisprudence2.
Ljt preuve testimoniale, que nous avons vue ne pou
voir être admise pour établir la date, est parfaitement
recevable pour justifier que celle qui se trouve dans la
lettre de change est simulée et fausse. Il s’agit alors de
prouver la violation de l’article 139, de constater une
des suppositions dont s’occupe l’article 112. Sous l’un
et l’autre rapport, on ne pouvait que recourir à la preuve
testimoniale ; on n’en aura jamais la preuve écrite, que
la loi ne pouvait d’ailleurs exiger, qu’elle n’exige pas.
64. — Dans l’usage, on a contracté l’habitude d’é
noncer la date en chiffre, et de la placer en tête de la
lettre, au côté gauche. En agir autrement, ce serait con
trevenir à la pratique, mais non à la loi. Il suffît que
la lettre de change soit datée, quelque place qu’occupe
la mention de cette date, pour que sa régularité ne puisse
être contestée.
S 28 juin 1828 .
s Voir notamment Riom, 27 décembre 1830.
�B ô. — Troisième condition. Enonciation de la
somme à payer.
Dans les obligations ayant pour objet le payement
d’une somme d’argent, déterminer cette somme c'est dé
terminer l’obligation elle-même ; à ce titre, rien n’auto
risait à excepter la lettre de change de la loi commune.
Nous pouvons même dire que la lettre de change sur
tout devait être placée sous l’empire de cette règle. En
général elle est payée dans un lieu éloigné de celui de
sa création , par un individu qui n’est pas l’obligé di
rect, mais son mandataire. Cette double circonstance
exigeait donc que, par ses énonciations, la lettre de
change indiquât la véritable étendue de l’obligation et
évitât ainsi toute possibilité d’erreur.
La lettre de change est de plus destinée à de nom
breuses négociations. Nous avons déjà dit que , vérita
ble monnaie, elle est, comme celle-ci, vendue et achetée.
Comment remplirait-elle cette si importante mission si,
avant le règlement à l’échéance, le porteur est dans l’im
puissance même d’indiquer la somme qui sera due?
Que serait, par exemple, l’ordre donné au tiré dans ces
termes : Payez toui ce que vous me devez ? Comment
satisfaire avec un titre pareil, aux exigences de la circu
lation ?
L’énonciation de la somme à payer était donc une
condition essentielle, et la prescription de l’article 110
une conséquence inévitable de la nature des choses.
6 0 . — Les expressions de l’article 110, à l’égard de
�86
DE LA LETTRE DE CHANGE
la condition qui nous occupe, ont été mûrement réflé
chies. Elles tranchent une difficulté sur laquelle les avis
n’étaient pas unanimes. La lettre de change peut-elle,
indépendamment d’une somme en argent, avoir pour
objet la livraison d’une chose, d’une marchandise quel
conque? La négative était indiquée par la raison , elle
est consacrée par l’article 110 ; c’est pourquoi il se
borne à exiger que la lettre de change exprime la som
me à payer.
La lettre de change peut également déterminer la
monnaie qui devra servir au payement. C’est là une con
séquence de la disposition de l’article 143 du Code de
commerce. Mais cette indication est purement facultative.
Elle n’ajoute rien à la perfection de l’instrument, de
même que son absence ne lui fait rien perdre de sa
force.
Seulement, si le titre contient l’indication de la mon
naie, ce mode de payement est obligatoire, et le créan
cier ne peut être tenu d’en recevoir aucune autre.
S’il n’a rien été stipulé à cet égard, le payement sera
fait avec la monnaie courante, au lieu et au moment où
il s’effectuera, et en se conformant aux règles que l’u
sage a consacrées sur l’emploi de la monnaie de billon.
® ï. — La somme à payer doit-elle être énoncée eu
toutes lettres ? Suffit-il qu’elle le soit en chiffres ? Le lé
gislateur a gardé sur ce point le plus complet silence.
Dès lors aucun doute ne saurait s’élever sur la régula
rité de la lettre de change dans l’un et l’autre cas.
�ART. HO, H1.
87
Polhier estimait qu’il était plus à propos d’écrire la
somme en toutes lettres, pour éviter ces altérations dont
les chiffres sont plus susceptibles ; mais ce n’est là, de
puis le Code de commerce, comme sous l’ordonnance
de 1673 elle-même, qu’un conseil que la prudence re
commande et que chacun est libre de suivre ou non.
Dans l’usage, on exprime deux fois la somme à payer :
on l’énonce d’abord en chiffres à la partie supérieure
droite de la lettre, vis-à-vis de la date ; on la répète en
suite en toutes lettres dans le corps du billet. Ces deux
modes ne sont pas plus sacramentels l’un que l’autre,
surtout lorsque la lettre de change est écrite par un au
tre que par le tireur. Cependant, en cas de différence
dans les énonciations, c’est à celle du corps de la lettre
qu’on ajoute foi.
Nous avons déjà dit que le bon ou approuvé prescrit
par l’article 1326 n’était pas exigé en matière de lettre
de change ; mais la loi qui ne l’ordonne pas ne le pro
hibe pas non plus. Il dépend donc uniquement du sous
cripteur de remplir cette formalité.
Si les énonciations du bon ou de l’approuvé ne sont
pas d’accord avec celles de la lettre de change, on pré
fère la somme moindre, conformément à l’article 1327
du Code civil, sauf la preuve de l’erreur.
68 . — Quatrième condition. La lettre de change
doit énoncer le nom de celui qui doit payer.
Cette prescription découlait forcément de la nature du
contrat et du mode de payement qu’il comporte. Il est
�88
DE LA LETTRE DE CHANGE
évident que dans les prévisions de tous, que par la force
des choses même, le payement ne pourra être matériel
lement opéré que par un tiers dont le débiteur invoquera
le secours.
En effet, un commerçant de Marseille ayant des fonds
h transmettre à Paris, verse ses fonds chez un banquier
de Marseille qui lui souscrit en échange des effets paya
bles à Paris. Ce commerçant n’a pu ni dû croire que le
banquier se transporterait lui-même à Paris pour y rem
bourser le montant de ses effets. Il a, au contraire, par
faitement admis que ce remboursement serait opéré par
le tiers qu’il plairait au tireur d’indiquer.
Dans ce sens, on a eu raison de dire que le tiré était
partie nécessaire en la lettre de change, même abslraetivemeril de toute acceptation et en ne le considérant
que sous le point de vue de la mission qui lui est don
née de recevoir provision et de payer.
C’est donc à lui exclusivement que le porteur peut et
doit s’adresser pour obtenir payement C’est cette néces
sité qui a motivé la condition que nous examinons. Com
ment le porteur remplirait-il son obligation, si le tiers
chargé de payer n’était pas formellement indiqué ?
O®. — La désignation exigée par la loi doit être
claire et précise. Dans l’usage, elle se réalise par l’indi
cation des nom, prénoms et qualité du tiré, au domicile
duquel la lettre est payable.
La doctrine et la jurisprudence ont eu à rechercher
la véritable portée de l’article 110 sur la condition qui
�nous occupe. L’une et l’autre sont arrivées à ce résultat
qu'en cette matière la loi n’a rien prescrit de sacramen
tel et d’impérieux. Il suffit que le porteur ne puisse se
tromper pour que la régularité de la lettre de change soit
incontestable. Tel est notamment l’avis de M. Nouguier.
Malgré l’omission du nom du tiré, enseigne-t-il, la let
tre de change n’en serait pas moins complète si la dé
signation était tellement précise qu’il était impossible
que le porteur se trompât L
*©. — D’autre p a rt, la Cour de cassation a admis
que , dans l’application de l’article 140 , les tribunaux
devaient plutôt s’arrêter au fond des choses qu’aux ex
pressions de l’acte. Elle décide en conséquence qu’il suf
fit qu’un tiers ait été désigné pour opérer le payement
pour que le titre soit une véritable lettre de change, alors
même que d’autres indications sembleraient arriver à un
résultat contraire. C’est dans ce sens qu’elle se pronon
çait, notamment dans un arrêt du 14 mai 1827.
Dans l’espèce, la lettre de change était ainsi conçue :
Boulogne, le...... B. P ...... à telle époque je payerai
sur cette lettre de change à l’ordre du sieur Dufour, la
somme de... valeur reçue comptant, que passerez sans
autre avis. À. M. Daitre, à Saint-Gaudens.
Cette lettre ayant été protestée, le souscripteur soutient
qu’elle ne constitue qu’une simple promesse, et, comme
il n’était pas commerçant, il décline la compétence con1T.
p. 85.
�90
DE LA LETTRE DE CHANGE
sulaire. Mais cette exception est repoussée en première
instance et en appel.
L’arrêt; émané de la cour de Toulouse, admet que
lorsqu’une traite contient remise de place en place ;
qu’elle est faite entre un tireur et un donneur de valeur,
avec indication d’un tiré, elle est une vraie lettre de
change ; qu’il importe peu que le tireur ait écrit je paye
rai ; que l’obligation personnelle qu’il s’est imposée de
payer concurremment avec le tiré ne fait rien perdre de
son caractère à la lettre de change, qu’en supposant
qu’elle ne fût pas l’effet de l’erreur , elle constituerait
seulement l’intervention d’un second payeur, ce qui n’est
pas prohibé par la loi.
Cet arrêt, ayant été l’objet d’un pourvoi, fut maintenu
par la Cour de cassation, et il était difficile qu’il ne le
fût pas L Le caractère juridique de sa doctrine semble
ne pouvoir être méconnu.
f l . — Il l’a été cependant par la cour de Montpel
lier jugeant, le 17 novembre 1843, qu’on ne peut con
sidérer comme lettre de change un effet commençant par
ces mots : Je payerai, bien que terminé par ceux-ci :
à Monsieur un tel...
Nous n’ignorons pas qu’un litige de la nature de ce
lui sur lequel l’arrêt est intervenu se réduit le plus sou
vent en une question de fait. Le titre a-t-il les caractè
res d’une lettre de change? L’opération constitue-t-elle
�ART. 110, 111.
91
ou non le contrat de change? Nous reconnaissons en
conséquence que les magistrats chargés de résoudre la
question ont un pouvoir d’appréciation nécessairement
fort étendu. Cependant ce pouvoir a des limites, et la
cour de Montpellier nous parait les avoir dépassées.
Son arrêt attache une autorité exagérée à une expres
sion plus ou moins conciliable avec les autres indica
tions du titre, tandis qu’abstraction faite des unes et de
l’autre, c’était par le fait lui-même que la Cour devait
se prononcer. Ce qui justifie notre reproche, c’est le
motif sur lequel l’arrêt se fonde.
Le titre était conçu de la manière suivante : Béziers,
le... Dans un an, à compter de ce jour, je payerai à
Mme de Saint-Maur ou à son ordre la somme de 8,400
fr., valeur reçue comptant de ladite dame, que passerez
sans autre avis : Signé Cellarier. À MM. Cassanié et
Cie, banquiers à Montpellier.
Attendu, dit la Cour, que cet effet ne renferme pas
les caractères de la lettre de change, puisqu’il n’y a
point de tiré, les mots à MM. Cassanié et Cie., ban
quiers, domiciliés à Montpellier, n’établissant nullement
que l’effet a été tiré sur lesdits Cassanié, et n’indiquant
même pas que c’est au domicile de ceux-ci que le paye
ment doit être effectué K
En fait, le nom de MM. Cassanié et Cie, sur le titre
dont le payement était commercialement poursuivi, ne
i
J. du P., 2, 1844, 319. L’a rrê tiste a ttrib u e cet a rrê t k la cour de
Bordeaux. Nous croyons que c’est une erre u r
�92
DE LA LETTRE DE CHANGE
pouvait avoir d’autre signification que celle que l’usage
a attachée à une indication de ce genre. On n’indique
jamais le tiré autrement que par la désignation de ses
nom, qualité et domicile. Nous retrouvons ici cette tri
ple circonstance, on indiquait MM. Cassanié frères et
Cie, banquiers à Montpellier.
Contre l’induction tirée de l’usage acquis et invaria
ble, on objecte qu’ordinairement l’adresse du tiré est
précédée du mandat fi rmel de payement ; que ce man
dat résulte de ces mots, payez ou il vous plaira payer
figurant en tête de la lettre de change
Nous répondons que la détermination de ce mandat
n’est soumise à aucune forme, à aucune expression lé
gale et sacramentelle, qu’elle peut résulter de l’intention
des parties, de la rédaction du titre, de la nature de
l’opération.
Dans l’espèce, on faisait remarquer que l’omission du
mot payez était remplacée par un équivalent formel ;
qu’ai nsi ces expressions, que vous passerez sarts autre
avis de renfermaient le mandat exprès de payer, man
dat qui ne pouvait s’adresser qu’à ceux qu’on allait im
médiatement désigner.
L’existence d’un tiré était donc établie par l’ordre de
payer formellement donné ; par la désignation d’une
tierce personne. 11 est vrai que le mot je payerai créait
une obligation personnelle au tireur, tout ce qui pou
vait résulter du concours ne pourrait être que l’effet
signalé par la cour de Toulouse et par la Cour de cas
sation.
�ART. 110, 111.
95
D’ailleurs l’obligation personnelle existe même dans
le cas d’un tiré régulièrement établi. Celui-ci n ’est obligé
de payer que s’il est débiteur du tireur ou que s’il reçoit
de lui provision suffisante. Dire donc je payerai, c’est
constater un fait exact et positif qui est loin d’exclure le
payement par l’intermédiaire d ’un tiers.
Nous croyons donc que la cour de Montpellier s’est
trompée. Nous résumons les motifs de notre opinion
dans les trois considérations suivantes :
1° Dans la supposition d’un billet à ordre pur et sim
ple, la désignation de la maison Cassanié et Cie est une
absurdité, qu’avait à faire cette maison dans la rédaction
d’un billet qu’elle ne devait pas payer ?
2° Dans l’intention des parties, le donneur de valeur
n’a pas entendu que le tireur payerait directement ; ce
lui-ci ne pouvait avoir la pensée d’un pareil payement.
La preuve, c’est que l’un acceptait et que l’autre don
nait à un tiers désigné l’ordre formel d’opérer ce paye
ment ;
3° Enfin dans la nature de l’opération, le titre cons
tatait que la sommme avait été reçue à Béziers ; qu’elle
devait être payée à Montpellier. Le contrat de change
existait donc, et son exécution ne pouvait donner lieu à
un simple billet à ordre. Comment, en effet, admettre
que le tireur se rendrait personnellement de Béziers,
lieu de la création de l’effet, à Montpellier, lieu du paye
ment. Pouvait-on raisonnablement soutenir que le billet
était payable à Béziers même! Mais alors comment ex
pliquer le nom de MM. Cassanié et Cie? L’anomalie que
�94
DE LA LETTRE DE CHANGE
nous signalions tout à l’heure acquiert un bien plus
haut degré d’absurdité.
38. — L’erreur dans la désignation pourrait avoir
des conséquences graves, entre autres, l’impossibilité de
faire le protêt en temps utile. Nous pensons que dans
ce cas le procès-verbal de perquisition de l’huissier con
serverait le recours du porteur contre les endosseurs, et
équivaudrait au protêt. Dans tous les cas, l’erreur étant
exclusivement imputable au tireu r, celui-ci serait sans
contredit tenu d indemniser le porteur du préjudice que
celui-ci serait exposé à souffrir ; il serait tenu de le payer
alors même qu’il prouverait que le tiré avait provision
à l’échéance. L’erreur dans la désignation équivaut au
défaut de désignation, le porteur ne peut donc être puni
de ce qu’il ne s’est pas adressé à celui qu’il ne connais
sait pas.
33. — Le tireur peut-il se désigner lui-même pour
le payement de la lettre de change et réunir ainsi à sa
qualité celle du tiré? Cette question, controversée sous
l’empire de l’ordonnance, l’est encore aujourd’hui, sans
trop de motifs pourtant.
En fait, le contrat de change dans son origine, dans
sa constitution, n’exige que le consentement de deux
parties : le donneur de valeur, le tireur ; le concours
d’un tiers ne se réalisant que pour et dans l’exécution
n’a rien d’essentiel tant qu’il n ’est pas question de con
traindre à celte exécution. Aux yeux du législateur de
�ART. 110, 111.
95
4673, l'intervention du tiers était plutôt un privilège
qu’une obligation.
Nous comprenons donc que, sous l’empire de l’ordon
nance, Fuleman enseignât que le tireur pouvait fournir
une lettre sur lui-même, payable dans une ville ou
foire, où il irait lui-même pour la payer, qu’il pouvait
donc être tireur et payeur.
Ajoutons que, sous notre ancien droit, tout titre réa
lisant le contrat de change était une lettre de change,
quels qu’en fussent la teneur et le contexte. Aussi défi
nissait-il les lettres de change, remises de place en
place K
Les seules dispositions qu’elles dussent réunir étaien (
d’exprimer le nom de ceux auxquels elles étaient paya
bles, l’époque du payement, le nom de celui qui en avait
donné la valeur, la nature de cette valeur, si elle avait
été fournie en deniers, marchandises, ou autres effets2.
La réunion de ces conditions imprimait au titre le
caractère de lettre de change. Le silence gardé par la
loi sur tout ce qui se référait au payement justifiait donc
l’opinion de Fuleman sur le cumul des qualités de tireur
et de payeur.
C’e3l ce que la Cour de cassation a formellement jugé
le 1" mai 1809. La cour de Turin avait refusé de voir
une lettre de change dans un effet tiré sur le tireur qui
l’avait acceptée. Son arrêt fut déféré à la Cour suprême
i A rt. 2, tit. 12. O rdonn. de 1673.
* Ibid
, a rt. 1, tit. v.
�1)0
DE LA LETTRE DE CHANGE
comme violant l’ordonnance de 1673, sous l’empire de
laquelle il avait été rendu.
Après une savante et solennelle discussion, la Cour de
cassation se trouva partagée. Plus tard, elle annula l’ar
rêt. Après avoir constaté que la remise de place en
place est certaine, et que la lettre de change est revêtue
de toutes les formalités prescrites par l’article 1", titre
5 de l’ordonnance, la Cour suprême ajoute :
« Considérant que la Cour d’appel, en réduisant
néanmoins cet écrit à l’état de simple obligation civile,
et en annulant par suite le jugement du tribunal de com
merce pour incompétence au profit du tireur, ne s’est
fondée, essentiellement et en général, que sur ce que le
tireur, tout en paraissant la diriger vers un tiers pour la
payer, n’a, par le fait opposé par lui et reconnu cons
tant, tiré que sur lui-même personnellement, se consti
tuant ainsi tireur et payeur ;
« Considérant que l’arrêt n’a pu, par cet unique mo
tif de l’incompatibilité absolue qui doit exister entre le
payeur et le tireur, dépouiller le tribunal de commerce
de sa juridiction, sans ajouter aux dispositions de l’arti
cle 1er, titre v, et sans violer expressément l’article 2,
titre xn de l’ordonnance '. »
Il importait de bien préciser les motifs de la solution
consacrée par la jurisprudence, pour la saine apprécia
tion de la question de savoir si cette solution est ou non
juridique sous l’empire du Code de commerce. La néga1 Sirey, 1809, 4, 175.
#
�ART.
110,
111.
97
tive devra être inévitablement admise, s’il est acquis que
le Code a innové sur l’ancienne législation.
Ce fait ne saurait être nié. Le législateur de 1807 a
profondément modifié la lettre de change, obéissant en
cela à des considérations que ses effets faisaient surgir.
D’abord on reconnut que le litre exécutant le contrat
de change, n ’était pas par cela même une lettre de chan
ge. Sans doute l’opération par elle-même restait essen
tiellement commerciale, mais les parties pouvaient se
contenter de souscrire soit un billet à ordre, soit un bil
let à domicile. C’est ce qui est explicitement consacré
par l’article 637 du Code de commerce.
Or, ces billets diffèrent essentiellement de la lettre de
change, en ce qu’ils n’établissent pas la commercialité
de l’acte à l’égard des non commerçants. Sans doute le
porteur pourra investir la juridiction consulaire et de
mander la contrainte par corps, mais il ne pourra obte
nir une condamnation qu'en justifiant que le billet a
réellement pour cause une opération de trafic, de chan
ge, banque ou courtage , à défaut le tribunal de com
merce devra se déclarer incompétent si le billet ne porte
point de signature de commerçants.
La lettre de change établit contre toute personne la
commercialité de l’opération pour laquelle elle a été
créée.Elle entraîne donc contre tout signataire la com
pétence consulaire, la contrainte par corps ; elle confère
au porteur tous les privilèges que la faveur due au com
merce a attachés à la création et à la transmission de
celle véritable monnaie.
i — 7
�98
DE LA LETTRE DE CHANGE
L’ensemble de ces effets signalait la lettre de change à
l’attention spéciale et particulière du législateur. Un acte
compromettant la liberté individuelle parut devoir être
soumis à des conditions rigoureuses. Cette pensée de
vint l’origine de notre article 110.
Sans doute cet article n’a pas attaché la peine de nul
lité à l’omission d’une ou de plusieurs des formalités
qu’il prescrit, mais cette nullité résulte de plein droit de
ce que la lettre de change n’étant parfaite que par la
réunion de toutes ces formalités, il serait impossible de
la reconnaître dans l’acte n’offrant pas cette réunion.
Or, l’article n ’a pas seulement conservé les formalités
anciennes, il en a introduit de nouvelles, notamment le
concours d’une personne chargée du payement et son
indication dans la lettre de change elle-même.
En réalité, donc, la lettre de change n’existe que lors
qu’elle réunit un tireur, un porteur, un tiré. Lorsque
les qualités du premier et du dernier se confondent sur
une même tête , il n’y a plus trois personnes comme
l’exige la loi, dès lors il ne saurait exister de lettres de
change régulières.
On objecte que le concours de trois personnes ne se
rait rigoureusement nécessaire que si chacune d’elles
avait dans l’opération un intérêt égal. En réalité, cepen
dant, toutes ne contractent pas. Le tiré reste bien sou
vent étranger à la lettre, dès lors on peut le supprimer.
On ajoute : en admettant que le concours soit néces
saire, que trois noms doivent figurer dans la lettre, fautil décider que le nom du tiré ne peut pas être le même
�art .
no,
n i.
99
que celui du tireur? Pourquoi la même personne ne
remplirait-elle pas deux offices ? Y en aura-t-il moins
trois personnes morales distinctes ?
Le premier argument n’aurait pas d’autre résultat
que d’effacer l’article 1 10. Certes, le législateur ne s’est
pas dissimulé que le tiré resterait souvent étranger à
l’opération. Cependant il n ’a pas hésité à prescrire for
mellement l’indication de son nom. En l’état de cette
prescription, demander si on peut supprimer le tiré,
c’est en réalité demander si on peut impunément violer
la loi.
D’ailleurs, le législateur, en ce qui concerne le tiré,
n’a pas admis la possibilité de l’indication d’un nom en
l’air. Il a, au contraire, raisonné dans l’hypothèse d’un
tiré sérieux, ayant provision ou placé dans une position
telle, par rapport au tireur, que son acceptation est en
quelque sorte forcée.
Ce qui prouve cette intention de la loi, c’est le soin
qu’elle prend d ’autoriser le protêt faute d’acceptation
et d’en régler les effets. Ainsi celui qui a tiré au hasard
pourra être obligé, avant l’échéance , ou de payer, ou
de donner caution. Ce privilège du créancier, inhérent à
la lettre de change , n ’est-il pas uniquement attaché à
l’existence et à l’indication du tiré? Supprimer celui-ci,
ce serait enlever à la lettre de change un de ses carac
tères les plus essentiels.
Il faut donc, de toute nécessité, un tiré. Cette conclu
sion aéquise, est-il possible d ’admettre que ce tiré puisse
être le tireur lui-même ?
�100
DE LA LETTRE DE CHANGE
L’économie générale de la loi repousse cette idée.
L’article 110 reçoit, des dispositions suivantes, cette si
gnification forcée, à savoir, que le tiré, dont il exige
l’indication, doit être distinct de la personne du tireur,
avec lequel il ne peut jamais se confondre.
Que le législateur ait voulu soumettre toute lettre de
change à l’acceptation, c’est ce qui résulte des articles
118 et suivants. Cette acceptation n’a pas d’autre objet
que d’ajouter un nouveau débiteur à celui qui existe
déjà et d’augmenter les garanties du créancier. Supposez
que le tireur soit en même temps le tiré, son accepta
tion ne sera qu’une vaine, qu’une inutile formalité. 11
n’hésitera jamais à la donner, puisqu’après il n’aura
pas d’autre obligation que celle qui lui incombait avant.
La loi, cependant, a prévu la possibilité d’un refus.
Elle a donc entendu s’occuper d’un tiré libre de tout
engagement jusqu’à son acceptation, et conséquemment
distinct de la personne du tireur.
Le tiré n’est obligé d’accepter ou de payer que lors
qu’il a provision. Cette provision, c’est le tireur qui doit
la faire, aux termes de l’article 115. L’article 116 ajoute :
il y a provision si, à l’échéance de la lettre de change,
celui sur qui elle est fournie est redevable au tireur
d’une somme au moins égale au montant de la lettre de
change.
Peut-on plus énergiquement proclamer la nécessité
de deux personnes distinctes? Non, d’après Pothier et
Merlin, se fondant sur ces considérations pour établir
même sous l’empire de l’ordonnance, la même
�ART. 110, 111.
101
personne ne pouvait être tireur et tiré. A plus forte rai
son faut-il le décider ainsi depuis la promulgation de
notre article 110 l.
L’opinion contraire, soutenue par MM. Horson et
Persil fils, s’étaie de trois arrêts, au nombre desquels
figure celui rendu par la Cour de cassation, le 1er mai
1809, que nous citions tout à l’heure. Cet arrêt, rendu
sous l’empire de l’ordonnance, ne peut avoir aucune
autorité sous l’empire du Code.
Restent deux autres arrêts rendus : le premier, par la
cour de Nîmes, le 22 juin 1829, et le second par la cour
de Toulouse , le 3 décembre suivant. Les faits consti
tuant l’espèce sur laquelle l’un et l’autre ont été rendus
les laissent en quelque sorte sans influence sur notre
question.
Devant la cour de Nîmes comme devant celle de Tou
louse, le tireur d’une lettre de change poursuivi en paye
ment soutenait l’incompétence du tribunal de commerce.
Il excipait : 1° de ce qu’il n’était pas négociant ; 2° de ce
que la lettre de change, étant tirée sur lui-même, ne
constitue qu’une simple obligation civile.
Ces objections étaient repoussées par cette considéra
tion que l’argent reçu dans un lieu devait être remboursé
dans un autre ; que dès lors l’opération ayant une cause
commerciale, le tribunal de commerce avait été légale
ment investi.
i Pardessus, Droit com., n° 335. Favard, v° Lettre de change. Nouguier, 1.1, p. 850, n° 4.
�A
10 à
DE LA LETTRE DE CHANGE
Cette défense rendait inutile l’examen du caractère du
titre, et c’est elle surtout qui va être consacrée par les
arrêts.
« Attendu, dit celui de la cour de Nîmes, que le ca
ractère constitutif du contrat de change est la remise
d’un lieu sur un autre ; que, dans l’espèce, Lapierre
ayant reçu à Carpentras les fonds des lettres de change
par lui tirées sur Avignon, le contrat intervenu porte les
caractères constitutifs du contrat de change. »
C’en était assez pour faire repousser l’exception d’in
compétence. Mais la Cour croit devoir examiner le titre,
et dans cet examen elle considère que les lettres de chan
ge ne perdent pas leur caractère parce que le tireur et
le tiré sont une seule et même personne, ce que d’ail
leurs l’article 110 n’a pas pour objet d’empêcher. Cette
opinion, la Cour l’aurait-elle consacrée si 1e caractère
commercial ne fût résulté que de la lettre de change pré
tendue ? Il est permis d’en douter.
Cet examen accessoire, la cour de Toulouse ne le fait
même pas. « Attendu, porte seulement son arrêt, que
tout acte portant engagement de compter ou faire comp
ter en un certain lieu une somme qu’on reçoit dans un
autre lieu, est une lettre de change ; attendu que l’acte,
objet du litige actuel, contient cet engagement ; que
conséquemment le tribunal de commerce était compé
tent. »
Evidemment le sens de l’arrêt n ’est nullement obs
curci par les termes impropres de sa rédaction. Ce que
la Cour a voulu dire, c’est que, quel que soit le titre qui
�ART.
110,
111.
103
la constitue, une opération de change est essentiellement
commerciale ; qu’on ne saurait dès lors légalement se
soustraire à la juridiction consulaire.
Ce résultat infaillible, alors même que le titre ne se
rait qu’une simple promesse, enlève aux arrêts de Nî
mes et de Toulouse toute autorité comme précédents sur
la question qui nous occupe ; ni l’un ni l’autre n’a eu
à la trancher.
Nous nous trompons, la cour de Toulouse avait été
appelée à le faire dans une autre circonstance, et la so
lution qu’elle avait consacrée est diamétralement oppo
sée à celle enseignée par MM. Horson et Persil fils. Nous
ne pouvons mieux résumer notre discussion qu’en
transcrivant les motifs de cet arrêt, rendu le 22 juillet
1825.
« Attendu que si avant la promulgation du Code de
commerce, les lettres de change tirées sur soi-même
étaient reconnues valables, c’est parce que l’article 1,
titre v de l’ordonnance de 1673 n ’avait pas compris
dans le nombre des conditions nécessaires à une lettre
de change le concours de trois personnes ; que plusieurs
auteurs s’étaient élevés contre cette législation, et que
divers parlements avaient même annulé des lettres de
change tirées sur le souscripteur lui-même, comme ne
présentant pas le nombre des personnes essentielles à ce
genre d’obligations ;
« Attendu que le Code de commerce, article 110, en
copiant presque textuellement l’article 1, titre v de l’or
donnance, y a ajouté que la lettre de change contien-
�104
DE LA LETTRE DE CHANGE
drait le nom de celui qui doit la payer, et que par là le
législateur a exigé le concours de trois personnes et pros
crit les lettres de change sur soi-même ;
« Attendu que le caractère principal qui distingue le
billet à domicile de la lettre de change consiste en ce que
deux personnes interviennent dans le premier, et que le
souscripteur s’oblige à faire lui-même le payement, tan
dis que dans la lettre de change le tireur indique une
tierce personne pour acquitter son obligation ; que dans
les lettres de change tirées sur soi-même, le souscrip
teur ferait lui-même le payement, et qu’ainsi elle ne se
rait qu’un simple billet à domicile, revêtu des apparen
ces d’une lettre de change.
« Attendu que si le tireur et le tiré étaient une seule
et même personne, l’acceptation deviendrait impossible,
et que cependant, par l’importance que la loi a attachée
à cette formalité et les effets qui en résultent, l’accepta
tion est une des conditions essentielles de la lettre de
change ;
« Attendu que les articles 115 et 116 du Code de
commerce , en exigeant que la provision soit toujours
faite par le tireu r, et en déclarant qu’il y a provision
dans les mains du tiré toutes les fois qu’il est redevable
d’une somme au moins égale au montant de la lettre de
change, prouvent que la loi a entendu que le tireur et
le tiré ne seraient pas une même personne ; qu’ils se
raient, au contraire, deux individus distincts. »
* 4 . — La prohibition de tirer sur soi-même doit
�ART. HO, 111.
105
être renfermée dans de justes limites. Cette prohibition
n’a qu’un objet : empêcher que le tireur ne prenne à sa
charge matérielle et personnelle l’obligation de payer.
Elle ne peut donc sortir à effet toutes les fois que cette
obligation est en fait confiée à un tiers, quelle que soit
d’ailleurs sa position à l’égard du tireur.
Ainsi, tirer sur son commissionnaire, ce n’est pas tirer
sur soi-même. La lettre de change ayant pour objet prin
cipal de prévenir la nécessité de faire voyager l’argent,
est la voie la plus naturelle que le mandant puisse em
ployer pour encaisser les fonds que son commission
naire a ou aura pour son compte au moment de l’é
chéance de la lettre.
Il y a plus, en commerce, la même personne peut
avoir divers établissements dans des localités différentes.
Chacun de ces établissements a son individualité propre,
constitue, commercialement parlant, un être particulier
et distinct. Conséquemment la maison d’Aix tirant sur
celle de Lyon, de Paris, de Marseille, et réciproquement,
crée de véritables lettres de change dont la régularité ne
saurait être mise en doute sous le prétexte de cumul
des qualités de tireur et de tiré.
75. — M. Pardessus adopte sans difficulté cette doc
trine et trouve une pareille opération parfaitement lé
gale, mais il refuse ce caractère à la négociation ayant
pour objet de la part du tireur de fournir sur sa femme
ou sur son commis. A notre avis rien ne justifie cette
solution. La femme libre de contracter, le commis sur-
�106
DE LA LETTRE DE CHANGE
tout, a une individualité distincte de celle de son mari
ou de son patron ; leur solvabilité propre peut être par
faitement établie, l’une et l’autre sont donc dans le cas
de cautionner la lettre de change en l’acceptant.
Au reste , en pareille matière, le fait influera sur le
droit. Il est possible que le mari, que le patron, voulant
payer à son domicile et prévoyant qu’il en sera absent
à l’époque de l’échéance, commette le soin de payer à sa
femme, à son commis qu’il laisse à la tête de ses affai
res. La réalisation de cette éventualité pourrait bien
motiver l’application spéciale de l’avis de MM. Pardes
sus, mais ériger cette opinion en principe absolu, c’est
émettre une théorie qui n’a aucun fondement légal ou
juridique.
A plus forte raison devrait-on repousser cette opi
nion, si le commis sur lequel la lettre de change est ti
rée était à la tête d’une maison située dans une localité
autre que celle que le patron exploite. C’est ce qu’avec
beaucoup de raison a jugé la cour de Rouen par arrêt
du 20 août 1845 L
S e . — L’irrégularité fondée sur le cumul des qua
lités de tireur et de tiré étant un vice apparent, peut être
opposée au tiers porteur. Il en serait autrement de l’ir
régularité fondée sur ce que le tiré serait la femme ou
le commis du tireur. Le tiers a pu ignorer cette cir
constance si la qualité de l’un ou de l’autre n’est pas
i J. du P., 1846 449,
�ART.
110, 111.
107
énoncée dans l’acte même ; on ne pourrait donc, dans
l’application de l’opinion de M. Pardessus, atteindre ce
tiers qu’en prouvant qu’il n’est pas de bonne foi.
Cette preuve peut-elle être faite par le tireur ? M. Par
dessus résout négativement la question. Il soutient la
non recevabilité absolue, et dans tous les cas, d’une pa
reille prétention.
Cette opinion est fondée sur la participation du tireur
à la fraude qu’il signale ; elle est sans contredit con
forme au principe général du droit ; l’est-elle également
au droit spécial ? Nous ne pouvons l’admettre.
Quant à nous, nous distinguons entre le tireur com- merçant et celui qui ne l’est pas. Quel intérêt aurait le
premier à exciper de l’irrégularité de la lettre de chan
ge ? Cette irrégularité admise, il n’en serait pas moins
justiciable des tribunaux de commerce et contraignable
par corps. Le défaut d’intérêt devrait donc le faire dé
clarer non recevable à prouver le vice de la lettre de
change : Frustra probatur quocl probatun non relevât.
Admettez, au contraire, que le tireur n ’est pas com
merçant, qu’il ne s’agit pas pour lui d’une opération de
trafic, de change, de banque ou de courtage, la compé
tence consulaire, la contrainte par corps résultent ex
clusivement de la forme de l’obligation. Détruire celleci, c’est anéantir celles-là. L’intérêt du tireur à obtenir
ce résultat est incontestable.
L’existence de cet intérêt ainsi établie, ajoutons que le
tireur n’a pu indirectement renoncer à s’en prévaloir,
car il n’aurait pu le faire directement. Cette renonciation
�108
DE LA LETTKE DE CHANGE
équivaudrait à la soumission volontaire à la contrainte
par corps hors les cas voulus par la loi. Elle blesserait
une loi impérative, et cette loi étant d’ordre public, la
fraude personnelle du débiteur ne l’empêcherait pas d’en
invoquer le bénéfice.
Concluons donc que le tireur est toujours recevable à
prouver l’irrégularité dont il se plaint et à échapper par
ce moyen à la compétence commerciale et à la contrainte
par corps, mais dans le cas seulement où l’une et l’au
tre ne résultent ni de la qualité de commerçant, ni de
la nature de l’opération.
î 1®. — Cinquième condition. La lettre de change
doit énoncer l’époque du payement et le lieu où il doit
s’effectuer.
Les motifs sur lesquels la quatrième condition se fonde
exigeaient la consécration de la cinquième. Ce n’est pas
tout, en effet, d’avoir indiqué celui qui doit payer , il
faut encore et surtout exprimer le moment où ce paye
ment pourra être requis et le lieu où il devra s’effec
tuer.
L’époque de l’exigibilité est exigée dans et pour tou
tes les obligations. Son utilité en matière ordinaire n’est
et ne peut être méconnue et contestée, à plus forte rai
son cette utilité se décèle-t-elle dans la lettre de change.
Pour celle-ci, tout est de rigueur, il faut agir, en quel
que sorte , à jour et heure fixes, sous peine de perdre
les seules garanties réelles de payement.
La détermination de l’échéance est donc essentielle ;
�ART. 1 1 0 ,
H l.
109
son omission enlève au titre le caractère de la lettre de
change. II devient une simple promesse, une obligation
ordinaire dont le payement est désormais réglé par la
justice. C’est précisément l’obligation de solliciter ce rè
glement qui annule la lettre de change par son incom
patibilité avec les devoirs et les droits naissant de celleci. Donc, à toutes les époques, on a admis qu’il ne peut
être suppléé à l’indication ; que son omission enlève au
titre le caractère de lettre de change *.
®8. — L’époque du payement doit donc être for
mellement indiquée ; elle doit être précise et certaine.
La soumettre à un événement conditionnel ou incertain,
ce serait méconnaître l’intention delà loi et se soustraire
à ses prescriptions. La lettre de change serait irrégu
lière, comme dans l’hypothèse d’une omission absolue.
La jurisprudence est unanime à cet égard.
Ainsi, la cour de Paris a jugé, le %février 1830, que
l’obligation 'souscrite sous la forme d’une lettre de change
n’a pas le caractère de celle-ci, si le tireur se réserve la
faculté de renouveler ou bien de payer à l’échéance.
Déjà, et le 29 avril 1829, la même Cour avait décidé
que l’époque du payement d’un billet à ordre n’est pas
suffisamment indiquée par ces mots : Je payerai toute
fois et quand. Ces expressions ne pouvant être considé
rées comme équivalentes de : Je payerai à volonté ou
à présentation.
1 Pothier, C h a n g e , n° 32.
�HO
DE IA LETTRE DE CHANGE
La cour de Toulouse, investie de la question de savoir
si une lettre de change stipulée payable après le décès
d’un individu était régulière et valable , s’est prononcée
pour la négative, par arrêt du 6 janvier 1837, Cette
solution se fonde sur ce que l ’indication précise de l’é
poque du payement est de l’essence de la lettre de chan
ge , que le décès d’un individu étant nécessairement in
certain et indéterminé , son indication n’est conforme
ni au texte, ni à l’esprit de la lo i l.
Enfin la cour de Riom a jugé, le 1er juin 1846, que
l’échéance d’une lettre de change ne saurait être subor
donnée à une condition suspensive, à celle, par exem
ple, que le montant en sera exigible un an après l’ad
mission encore incertaine et indéterminée d’un rempla
çant à l’arm ée2.
Ces précédents étaient utiles à évoquer. Ils ont le mé
rite de préciser de sens et la portée de l’article 110.
L’époque du payement doit être pure, simple, détermi
née. Le payement lui-même doit forcément s’y réaliser.
Toute autre stipulation équivaut à l’omission et en pro
duit les effets.
*9. — Nous venons de voir qu’il ne peut êttre sup
pléé à celle-ci, même par décision judiciaire. Peut-elle
être réparée ?
Un arrêt de Paris, du 14 mai 1829, se prononce
1 J. du P., 2, 1837, 415.
2 Ibid., 2, 1848, 333.
�ART.
I 10,
111.
111
pour l’affirmative. Il consacre, en effet, que l’indication
faite par le tiré au moment de son acceptation de l’épo
que où il payerait, était un complément régulier de la
lettre de change.
Cette conséquence nous paraît difficile à admettre.
Comment enlever le bénéfice de l’irrégularité de la let
tre de change à ceux auxquels ce bénéfice est acquis.
Comment, par exemple, lorsque le tireur n’est pas com
merçant, et n ’a pas fait une opération de trafic, change,
banque ou courtage, reconnaître au tiré le droit de le
soumettre à une contrainte par corps à laquelle il n ’é
tait pas soumis avant l’acceptation ?
Cet effet seul nous paraîtrait devoir entraîner le rejet
de la doctrine de l'arrêt. Nous nous prononcerions donc
dans le sens contraire. Nous ajoutons que, dans tous
les cas, si le tiré peut compléter la lettre de change,
l’effet de ce complément ne devrait et ne pourrait régir
que l’avenir ; qu’ainsi le tireur, les donneurs d’aval, les
endosseurs même, dont la signature serait antérieure à
l’acceptation, seraient recevables et fondés à exciper de
l’irrégularité de la lettre de change au moment de leur
adhésion.
8 0 . — Avec l’époque du payement la loi exfge l’in
dication du lieu où il doit se faire Cette dernière indi
cation n ’a pas l’importance de la première. Elle n’est
réellement indispensable que dans le cas où le payement
doit être fait ailleurs qu’au domicile du tiré.
A défaut d’indication contraire, c’est à ce domicile
�112
DE LA LETTRE DE CHANGE
que le payement est censé devoir être effectué. C’est
donc là que le porteur doit faire présenter la lettre de
change et requérir soit l’acceptation, soit le payement,
c’est là seulement que le protêt peut être régulièrement
dressé.
Cette règle ne reçoit d’autre exception que celle qui
s’induit de l’article 423. Des circonstances plus ou
moins fortuites peuvent mettre le tiré dans l’impossibi
lité de payer au lieu indiqué dans la lettre de change,
il peut et doit dans ce cas, en acceptant celle-ci, indi
quer le lieu où il effectuera le payement. C’est au do
micile ainsi désigné que se ferait la présentation, le
payement et au besoin le protêt.
8 1 . — Sixième condition. La lettre de change doit
énoncer la valeur fournie en espèces, en marchandises,
en compte ou de toute autre manière.
Les effels spéciaux , les privilèges qu’on a de tout
temps reconnu à la lettre de change exigeaient qu’on
veillât scrupuleusement à la sincérité et à la certitude de
l’opération qui en faisait l’objet. L’une et l’autre tien
nent évidemment à la délivrance effective d’une valeur
en contre-échange de laquelle est livrée la lettre de
change-; si le preneur ne donne qu’un objet insuscep
tible de devenir la matière du contrat de change, il n’y
aurait plus qu’un prêt qu’on déguiserait sous la forme
d’une lettre de change, soit pour autoriser la perception
d’un intérêt plus élevé, soit pour soumettre le débiteur à
la contrainte par corps.
�ART. H O ,
H3
H l.
De là l’exigence de l’indication de la valeur fournie
et la nécessité d’en constater la nature. Cette double
obligation ne date cependant que de l’ordonnance de
1673, qui la première prescrivit d’exprimer si la valeur
fournie était en argent, en marchandises ou autres effets.
« C’est un droit nouveau, dit Pothier, établi pour em
pêcher les fraudes des banqueroutiers q u i, ayant des
lettres de change qui portaient simplement valeur reçue
et dont il n’avaient fourni d’autre valeur que leurs bil
lets, passaient des ordres, la veille de leur banqueroute,
à des personnes supposées pour les recevoir sous leur
nom, et faisaient perdre la valeur à ceux qui leur avaient
fourni ces lettres de change l. »
Ce qu’il faut induire du passage de Pothier, c’est que,
jusqu’à l’ordonnance l’expression valeur reçue suffisait
pour assurer la régularité de la lettre de change. Mais,
du jour de sa promulgation, il n’en fut plus ainsi ; à la
mention de la réception de la valeur, il fallut ajouter sa
détermination, si elle consistait en argent, en marchan
dises ou tous autres effets. A défaut de cette détermina
tion, la lettre de change portant valeur reçue dégénérait
en simple promesse.
8 » . — L’article 1*10 a consacré le système de l’or
donnance en comblant une lacune que la pratique com
merciale n’avait pas tardé de signaler.
On remarquera, en effet, que l’ordonnance avait gardé
i T ra ité de c h a n g e , n° 34.
i
—
8
�H 4
DE LA LETTRE DE CHANGE
le silence sur l’expression valeur en compte. Mais la
création de lettres de change pour l’exploitation d’un
crédit mutuel était une opération trop naturelle pour
qu’elle ne prit pas sa place dans le commerce. Aussi cette
origine de la lettre de change ne tarda pas à être admise
et consacrée par l’usage, malgré le silence de l’ordon
nance. Jousse qui nous l’apprend fait remarquer que
l’expression valeur en compte équivaut à celle de valeur
reçue comptant, puisque la valeur se trouve fournie par
compensation, laquelle est un véritable payement ’.
Il semblait donc que rien ne devait s’opposer à ce que
l’article 110 fît une disposition législative de cette con
quête de l’expérience. Cependant, dans la discussion
que cet article subit au conseil d’Etat, l’expression va
leur en compte fut attaquée, on proposait de n’admettre
que celle de valeur reçue comptant ou valeur en mar
chandises. La facilité d’employer la première, disait-on,
encouragerait la fraude.
Cette proposition fut même adoptée, mais il paraît
qu’on y renonça plus tard, puisque l’expression valeur
en compte se trouve comprise dans la disposition de
l’article. Ajoutons que c’est évidemment ce qu’on pou
vait faire de mieux. Indépendamment des facilités
qu’une valeur de ce genre offre au commerce, sa légalité
ne saurait sérieusement être querellée. Nous avons déjà
vu que la lettre de change n’exige pas le versement ac
tuel de la somme pour laquelle elle est tirée ; qu’elle
i Sur l’art.
tit. 8.
�ART.
110, 111.
115
peut être tirée sur la promesse du preneur d*en payer
plus tard la valeur, même postérieurement à l’échéance
indiquée pour la lettre elle-même. Or, tirer une lettre
valeur en compte, c’est faire crédit au preneur, c’est se
contenter de son engagement de se libérer plus tard,
c’est en conséquence faire une opération régulière et lé
gale. Ajoutons que bien souvent la création de la lettre
ne sera qu’un moyen d’acquitter une dette établie par
le compte lui-même.
Que la fraude puisse abuser de ces expressions, c’est
là une malheureuse éventualité. Mais où en serionsnous, s’il ne fallait admettre que les dispositions dont il
lui serait impossible d’abuser? D’ailleurs cette crainte
est exagérée, car dans l’bypothèse la sincérité de l’opé
ration peut dépendre de la représentation du compte
dont on pourrait d’autant moins contester l’existence,
qu’on l’aurait constatée dans le titre lui-même.
83. — Quel est le sens réel et la véritable portée de
cette expression valeur en compte ?
M. Locré les détermine par l’exemple suivant : Un
particulier se trouve créancier d ’un autre de la somme
de 21,000 fr. Il a besoin de \ ,000 fr. à Lyon, où ni l ’un
ni l’autre ne résident, son débiteur, qui a des fonds en
tre les mains d’un correspondant de cette ville, tire sur
ce correspondant une lettre de change de 1,000 fr. au
profit de son créancier et la porte en déduction de
2,000 fr. qu’il lui doit K
i Esprit du Code de commerce, art, 140, en note.
�116
DE LA LETTRE DE CHANGE
C’est là une manière de tirer valeur en compte, mais
elle n’est ni l’unique , ni la principale. En effet, il ne
faudrait pas prendre trop à la lettre la doctrine de Jousse,
qualifiant ce mode de procéder de payement par com
pensation, ni exiger qu’au moment de la création de la
lettre le tireur fût débiteur avéré du preneur. La ques
tion de savoir lequel des deux sera créancier ou débi
teur est nécessairement suspendue jusqu’à règlement du
compte dont les lettres de change deviennent des élé
ments essentiels.
En fait comme en droit, il importe peu que le tireur
soit débiteur. Fût-il créancier, que la régularité de l’o
pération ne pourrait être mise en doute. L’unique diffé
rence en résultant, c’est que dans le premier cas le ti
reur agirait en son acquit, que dans le second il tirerait
à découvert et par extension du crédit qu’il a déjà ac
cordé.
On peut donc valablement tirer valeur en compte
toutes les fois que des relations d’affaires existent entre
le tireur et le preneur. L’existence préalable d’un compte
ouvert n’est pas même nécessaire, Dans cette hypothèse,
son ouverture sera déterminée par la création des lettres
qui en seront le premier article.
8 4 . — Du tireur au preneur le sort de ces lettres
de change se trouve subordonné à celui du compte, ou
plutôt elles se fondent dans celui-ci et déterminent la
balance réglant la position respective. Entre eux il n’y a
�ART.
110, 111.
117
plus telle ou telle créance, leur droit se résume dans le
payement du reliquat.
Mais il en est tout autrement du tiers porteur, celuici a le droit de se faire payer à l’échéance par le tireur,
alors même que le compte n’eût pas été réglé, ou, s’il
l’a été, que le reliquat le constituât créancier du pre
neur.
8 ô . — Il était à peu près impossible que le législa
teur énumérât une à une toutes les manières dont la
valeur peut avoir été reçue ou donnée. Il s’est donc con
tenté d’en exiger la mention, de quelque manière qu’elle
ait été faite. C’est ce qui résulte des termes généraux de
l’article 110.
Cette exigence de la loi a pour objet de s’assurer d’a
bord de l’existence d’une valeur quelconque, de vérifier
ensuite si cette valeur pouvait amener la création d’une
lettre de change. Celle-ci ne peut exister que comme
consommant le contrat de change. En conséquence, si
la valeur exprimée ne pouvait faire l’objet de celui-ci,
on aura beau rédiger une lettre de change, on n’aura
qu’une simple promesse.
8 6 . — Quelles sont les valeurs susceptibles de faire
l’objet d’un contrat de change ? Nos recueils de juris
prudence rapportent de nombreux arrêts intervenus sur
cette question. Ainsi il a été jugé que la lettre de change
est régulièrement causée valeur en fermages, en im
meubles, en prêt hypothécaire, en billets, en telle cré-
�118
DE LA LETTRE DE CHANGE
ance. La cour de Pau a même été plus loin, elle a va
lidé une lettre de change causée valeur en radiation
d’hypothèque, alors qu’au lieu d’être payée dans la ville
où la radiation a été consentie et d’où la lettre de change
est tirée, la valeur est indiquée payable dans une autre
localité l.
Il est évident qu’un payement de salaires, qu’une ré
compense pour des services rendus ne pourraient faire
l’objet d’une lettre de change. Celle dont la valeur serait
ainsi exprimée dégénérerait donc en simple promesse.
Des services ou une location d’industrie ne peuvent ja
mais autoriser le contrat de change.
La cour de Rouen a jugé, le 5 novembre 1825, qu’il
devait en être de même de la lettre de change causée
valeur en acquittement d’un prêt précédemment con
tracté.
Ce qu’il importe de remarquer, c’est que, dans cette
espèce, le prêt donné pour cause aux lettres de change,
était un prêt purement civil, constaté par un acte nota
rié qui en réglait les cônditions et l’époque du rem
boursement, et que des lettres de change n’avaient été
souscrites que pour suppléer par la garantie de la con
trainte par corps à l’insuffisance de l’affectation hypo
thécaire qui avait été concédée. D’où la cour de Rouen
concluait avec raison que les lettres de change n’ayant
d’autre cause que celle énoncée dans l’acte ne conte-
1 41 novembre 1834.
�ART.
HO, 111.
119
liaient pas remise de place en place et n’étaient dès lors
que de simples promesses.
Il en eût été autrement si le prêt auquel se référaient
les lettres de change avait été un prêt commercial ayant
réalisé le contrat de change. Dans ce cas, en effet, le
porteur des lettres de change nouvellement souscrites
ne donnait aucun fonds, il se bornait à restituer les ti
tres qu’il avait en mains, et ce qu’il faisait en réalité,
c’était de proroger le terme du payement. L’ancien prêt
continuait donc, et évidemment avec toutes les condi
tions sous lesquelles il avait été consenti et accepté.
C’est ainsi que par arrêt du 2 août 1871, la Cour de
cassation jugeait que l’énonciation dans des lettres de
change qu’elles sont souscrites valeur en renouvellement
de traites antérieures, exprimait suffisamment la valeur
fournie.
C’est ce que la cour de Montpellier avait décidé, et
son arrêt avait été l’objet d’un pourvoi à l’appui duquel
on invoquait les considérations suivantes :
« Aux termes de l’article 110 du Code de commerce,
la lettre de change doit énoncer la valeur fournie en
espèces, en marchandises, en compte ou de toute autre
manière. Sans la valeur fournie, pas de contrat de chan
ge, et sans énonciation de valeur, pas de lettre de chan
ge. Une conséquence de ce principe, c’est qu’une lettre
de change à l’ordre du tireur ne devient parfaite que
lorsque le tireur l’a transmise par la voie de l’ordre, et
cela parce qu’une lettre de change à l’ordre du tireur
lui-même ne peut encore contenir de valeur fournie.
�120
DE LA LETTRE DE CHANGE
« De là il ressort, dans notre espèce, que les traites
dont est porteur de Béville, ayant été souscrites à l’ordre
du tireur Martin, n’ont pu devenir parfaites comme le t
tres de change que par l’endossement : c’est donc l’en
dossement qu’il faut consulter pour savoir si de Béville
a fourni à Martin une valeur quelconque en échange de
la somme de 10,000 fr., montant des traites.
« Or, cet endossement porte seulement l’énonciation
suivante : « valeur en renouvellement de traites anté
rieures. » Ce n’est pas là une valeur de nature à fonder
un contrat de change, car, ce n’est pas en échange du
renouvellement que de Béville devait recevoir 10,000
fr.; ce n’est pas le prix d’une prorogation de délai qui
est stipulé comme cause de l’obligation de Martin. En
d’autres termes, le renouvellement n’est pas une valeur
remise par de Béville pour que 10,000 fr. lui soient
comptés à Montpellier. L’arrêt attaqué, en prétendant
que l’énonciation de la valeur fournie est faite confor
mément à la loi, commet donc une erreur, et de plus,
une erreur qui tombe sous la censure de la Cour de
cassation, car il s’agit de l’accomplissement d’une for
malité légale, et la Cour de cassation a le droit de véri
fier si elle a été régulièrement accomplie. »
A. ce premier reproche contre l’arrêt on ajoutait celui
d’avoir faussement admis qu’il y avait remise de place
en place, par cela seul que les traites étaient tirées de
Paris sur Montpellier. « C’est, disait-on, au lieu où la
valeur avait été fournie que la Cour devait s’attacher,
et alors elle n’aurait pas manqué de reconnaître que
4t
�ART.
110, 111.
121
c’était à Montpellier même que la valeur énoncée avait
été fournie. Et, en effet, la contre-valeur fournie par de
Béville en échange des traites dont il était preneur, con
sistait en renouvellement de traites de pareille somme,
lesquelles traites souscrites à Montpellier étaient paya
bles dans la même ville, dont la condition de remise de
place en place fait défaut comme la condition de la men
tion d’une valeur fournie.
Mais pour juger s’il y avait remise de place en place,
on ne pouvait s’en rapporter à l’opération du renouvel
lement des traites, car,à ce moment, il n’y avait eu aucun
argent compté. Sauf la modification à l’endroit de l’é
poque du payement, la position des parties restait telle
que l’avait faite la première négociation des traites.
C’était donc à celle-ci qu’il fallait nécessairement recou
rir pour connaître dans quel lieu l’argent avait été
donné, dans quel lieu il était payable et pour apprécier
dès lors si le contrat de change avait été réalisé et si
l’affirmative était certaine, le renouvellement des traites
n’avait pu évidemment ni modifier, ni changer cet état
des choses.
Pouvait-on d’ailleurs méconnaître que par la remise
des anciennes traites le bénéficiaire des nouvelles avait
remis une valeur réelle, sérieuse et de tout point équi
valente à celle qu’il recevait. Donc, si la cause des let
tres de change était suffisante et sincère, on ne voit pas
ce qui pouvait faire que la mention de cette valeur ne
réalisât pas le vœu de la loi,
�122
DE LA LETTRE DE CHANGE
Le pourvoi devait donc être rejeté et le fut en effet, et
ce rejet est ainsi motivé :
« Attendu que les lettres de change en date du 30
octobre 1868, dont il s’agit au procès, expriment la va
leur fournie par de Béville ; que cette valeur consiste
dans le renouvellement des traites antérieures escomp
tées par de Béville lui-même, qui en avait fait les fonds,
lesquelles traites antérieures constituaient entre ses
mains une véritable valeur dont il s’est dessaisi au mo
ment où les nouvelles traites lui ont été négociées ;
« Attendu que ces lettres de change contiennent éga
lement remise de place en place puisqu’elles ont été ti
rées par Martin, de Paris sur Montpellier, et que, de
plus, étant à l’ordre de Martin, elles ont été par lui ré
gulièrement endossées à Paris à l’ordre de de Béville ;
qu’en admettant que pour qu’il y ait remise de place en
place, il faille de plus que la valeur soit fournie dans
un lieu autre que celui du payement de la lettre de
change, cette condition se trouverait remplie dans l’es
pèce, puisque les traites renouvelées , remises à Paris
par de Béville à Martin, constituaient une valeur par
tout et quel que fût le lieu où, si elles n’eussent pas été
renouvelées, elles eussent été payables l.
Ainsi, il ne faut pas toujours une cause commerciale
à la lettre de change, mais son caractère résultant prin
cipalement du contrat de change qu’elle exécute et cons-
1 J. du P., 1871, 429.
�ART.
HO, 111.
123
tate, il est indispensable que la valeur, quelle qu’elle fût
dans l’origine, ait donné naissance au contrat.
La cour d’Aix a fait une saine application de ce prin
cipe en jugeant, le 5 novembre 1830, qu’une lettre de
change n’ayant pour cause que le prix d’un remplace
ment militaire, ne devait être acceptée que comme une
simple promesse.
8®. — M. Nouguier, citant cet arrêt, l’accompagne
de la note suivante : cet arrêt est contraire aux princi
pes élémentaires en matière de lettres de change. Ces
actes sont toujours considérés en eux mêmes, et indé
pendamment de leur cause, comme des actes commer
ciaux l.
Si quelque chose blesse les premières notions de la
matière, c’est uniquement l’observation échappée à
M. Nouguier. Sans doute les lettres de change sont par
elles-mêmes des actes commerciaux, mais il faut pour
cela qu’elles soient d’abord de vraies lettres de change.
Or, elles ne revêtent ce caractère que si elles ne renfer
ment aucune supposition, que si elles contiennent no
tamment remise de place en place.
Dans l’hypothèse jugée par la cour d’Aix , la lettre de
éhange était parfaite en la forme, mais il était allégué
par le souscripteur que non seulement il n’y avait pas
en réalité remise de place en place , mais encore qu’il
était impossible qu’elle existât. L’unique valeur qui m’ait
1 T. 4, sect. 7. Appendice, n° 32, p. 99.
�124
DE LA LETTRE DE CHANGE
été comptée, disait-il, c’est un remplaçant qu’on s’est
obligé de me fournir, qu’on m’a fourni plus tard. Com
ment rattacher l’existence d’un contrat de change à cette
valeur ?
La cour d’Àix avait donc à se prononcer sur cette
exception, à en vérifier l’existence en fait, la portée
en droit. L’arrêt indique quel fut le résultat de cet exa
men.
a Attendu qu’il n’est point dénié que les sommes qui
forment le montant des lettres de change souscrites par
Sauvas en faveur de Roure frères, ne soient le prix du
remplacement, dont il a été convenu qu’il se libérerait
à des termes déterminés ;
« Que la partie de l’accord qui consistait à obtenir
un titre à ce payement en des lettres de change n’était
qu’un moyen indirect d’arriver à la contrainte par corps
dans une obligation purement civile, repoussé par l’ar
ticle 2063 du Code civil ;
« Quainsi les lettres de change dont s’agit ne sau
raient être considérées que comme de simples pro
messes. »
Nous le répétons, la légalité de cette décision ne sau
rait faire un doute ; il ne pourrait en être autrement
que si, en matière de lettres de change, les tribunaux
étaient obligés, de s’en tenir à l’apparence du titre, sans
être autorisés à examiner au fond le véritable caractère
de l’opération.
8 8 . — Les lettres de change sont donc susceptibles
�ART.
H O , 111.
125
de dégénérer, faute d’une valeur suffisante et de nature
à les motiver. Le même résnltat peut être acquis par
l’absence ou par un vice d’expression.
Nous venons de voir que, depuis l’ordonnance, les
mots valeur reçue ne remplissent pas le vœu de la loi.
On a admis en doctrine et en jurisprudence qu’il doit en
être de même des expressions :
Valeur entendue ;
Valeur en rencontre d’affaires ;
Valeur en contractant ;
Valeur prêtée pour mon besoin ;
Valeur en moi-même.
Cependant cette dernière expression est inévitable lors
que la lettre de change est à l’ordre propre du tireur.
Dans cette hypothèse, en effet, la valeur est essentielle
ment fictive, et comment l’énoncer autrement ?
Mais une pareille lettre de change n’acquiert son vé
ritable caractère que par sa négociation. L’endossement
amène le concours des individualités exigées par la loi,
et offre le premier donneur de valeur. C’est alors moins
le corps de la lettre de change que les termes de l’en
dossement qu’il faut consulter. Si celui-ci énonce régu- '
lièrement la valeur fournie, la lettre de change est par
faite. Elle serait au contraire irrégulière si l’endossement
gardait le silence sur la valeur ou l’énonçait seulement
valeur en soi-même.
89.
— Nous trouvons un remarquable exemple d’in
suffisance dans l’expression de la valeur, dans une es-
�126
DE LA LETTRE DE CHANGE
pèce jugée par la cour de Bruxelles, le 26 décembre
1816.
On poursuivait judiciairement le payement d’une let
tre de change ainsi conçue : payez à M. tel ou à son or
dre la somme de...... que vous avez reçue en espèces.
Le défendeur soutenait l’incompétence du tribunal con
sulaire, à cause de l’irrégularité de la lettre de change.
Sa rédaction, disait-il, prouve bien que le tiré avait
provision, mais elle n’indique pas même que le tireur
ait reçu une valeur quelconque. Comment, dès lors, ad
mettre l’existence du contrat de change ?
Ce système est consacré par les motifs suivants : At
tendu que l’énonciation de la valeur, qui avait été anté
rieurement reçue par le tiré, ne remplit aucunement le
vœu de la loi, puisque cette énonciation n’indique autre
chose, sinon que cette personne est débitrice du tireur
qui lui donne mandat de payer ; qu’elle n’exprime par
elle-même aucun contrat de change, ni remise de place
en place ; qu’il est évident que lorsque le Code a exigé
l’expression de la valeur fournie, il a entendu la valeur
fournie par le porteur d’ordre au tireur, pour être re
mise audit porteur dans une autre place, ce qui carac
térise véritablement l’opération de change,
90.
— Quel est l’effet de l’inexécution de la sixiè
me condition de l’article 110 ?
Pour résoudre rationnellement cette question, il con
vient de distinguer entre la lettre de change en la forme,
et l’obligation en elle-même. L’article 110 ne se préoc-
�ART.
1 10 ,
111.
127
cupe nullement de celle-ci. Elle ne cesse donc pas d’o
béir aux principes du droit commun. Cette distinction
est essentielle, seule elle dissipe la confusion apparente
qu’on serait tenté de relever dans la jurisprudence.
L’article 410 s’occupe donc uniquement de la forme,
de la perfection de la lettre de change. On peut y con
trevenir : 4° par le défaut d’indication ou de réception
de la valeur; 2° par l’énonciation d’une fausse cause ;
3° par l’expression d’une valeur insuffisante.
— 1° Absence absolue de mention de la ré
ception ou d'indication de la nature de la valeur. —
La lettre de change ne saurait valablement exister. Le
titre produit comme tel est nul et de nulle valeur, en ce
sens qu’il dégénère en simple promesse que le tribunal
de commerce ne saurait apprécier compétemment, à
moins qu’il ne s’agisse au fond d’une opération com
merciale, ou que les signataires soient commerçants.
La nullité du titre n ’a donc de l’influence que relati
vement à la juridiction exceptionnelle et les effets qu’elle
produit. Les parties et matières sont renvoyées devant
les tribunaux ordinaires qui appliqueront le droit com
mun, il serait inique qu’un vice de forme dans le titre
fit disparaître l’obligation.
Dans cette hypothèse même, on a prétendu contester
l’invalidité des lettres de change, on a invoqué à l’appui
de cette opinion un arrêt de la Cour de cassation, du
30 août 4826.
A notre avis, cet arrêt ne saurait avoir la conséquence
91.
�<*
128
DE LA LETTRE DE CHANGE
qu’on en tire, il ne fait que sanctionner la distinction
que nous établissions tout à l’heure entre la lettre de
change en la forme et l’obligation au fond.
La nullité de la première laisse l’autre intacte, et de
là la nécessité de rechercher quelle en est la cause ; car
si cette cause est commerciale, ou s’il s’agit d’une opé
ration entre commerçants, la condamnation prononcée
par le tribunal de commerce est légale. L’incompétence
de ce tribunal, en cas de non expression de la valeur ,
n’est acquise qu’en tant que le souscripteur n’est pas
commerçant, et qu’il ne s’agit pas d’une opération com
merciale l.
C’est bien la validité de l’obligation que la cour de
Dijon avait proclamée, c’est ce que la Cour de cassation
nous apprend elle-même- « Attendu, dit l’arrêt, que la
cour de Dijon, qui, par un premier arrêt, avait ordonné
l’apport de la correspondance, a reconnu en fait que les
201,706 fr. montant des 53 traites signées Guiguet et
Cie, étaient réellement à la charge de la société parce
que les valeurs lui en avaient été fournies, qu’elle en
avait profité ou dû profiter ;
« Que de cette appréciation des faits, des actes et des
documents de la cause, qui était du domaine des juges,
il résultait en droit que les traites ne pouvaient être an
nulables ni par vice de fraude, ni par défaut de cause
dans l'obligation qu'elles représentaient. »
Evidemment la nullité dont il était question dans cette
i Caen, 31 janvier 1826.
�ART.
110,
m
129
.
espèce n’était que celle de l’obligation en elle-même.
N’eût-il point existé de lettres de change que le tribunal
de commerce eût été seul compétent pour prononcer.
De quelle utilité pouvait donc être la nullité du titre en
la forme?
Cette considération fixe la portée de l’arrêt, la nullité
est repoussée, en tant seulement qu’on veut l’appliquer
à l’obligation en elle-même. C’est, d’ailleurs, ce qui ré
sulte des termes de l’arrêt.
Nous persistons donc dans notre doctrine, le défaut
d’énonciation de la valeur ou de sa nature fait dégéné
rer la lettre de change en simple promesse et entraîne
l’incompétence du tribunal de commerce *.
Celte incompétence, qui n’existe que si le souscripteur
n’est pas commerçant, ou que si l’effet n’a pas pour
cause une opération de commerce, est ralione maleriœ
et peut être proposée pour la première fois en appel2.
Mais la lettre de change, nulle comme effet commer
cial, ne tombant dans la juridiction consulaire ni par la
qualité des parties, ni par la nature de l’opération, vaut
comme obligation civile dont le payement peut être pour
suivi par la voie ordinaire3.
Devant la juridiction commerciale, si elle est compé
tente, comme devant les tribunaux ordinaires, le silence
1 Aix 4 'f m ars 1839.
J. du P., 4, -1839, 630.
2 Caen, ci-dessus cité.
3 Aix, ci-dessus cité. V . Conf., c ass., 49 ju in 4 840, Toulouse, 2 mai
4826 et les notes.
i — 9
�150
DE LA LETTRE DE CHANGE
que le titre garderait sur la valeur obligerait le porteur
à prouver qu’il en existe une réelle, légitime et certaine,
à défaut de cette preuve, l’obligation serait réputée sans
cause et annulée par application de l’article 1131 du
Code civil.
» 8 . — 2° Fausse énonciation. — L’article 1131
assimile la cause fausse à l’absence de cause, à la cause
illicite, et annule en conséquence l’obligation qui en est
viciée, mais l’interprétation rationnelle de l’article 1132
a fait consacrer la validité de la convention lorsqu’à
côté de la cause fausse il en existe une sérieuse et lé
gitime.
Cette règle de doctrine et de jurisprudence doit-elle
faire valider la lettre de change, même en la forme ?
Celte question pourrait paraître oiseuse, car dans cette
hypothèse la lettre de change réunissant toutes les con
ditions exigées par l’article 110, ne laisse rien à désirer
sous le rapport de cette forme. Comment donc l’an
nuler ?
Parce que la cause énoncée n’est pas la véritable ?
Mais si celle-ci existe en réalité, si on ne peut faire dis
paraître la première qu’en lui substituant la seconde,
cette substitution peut-elle anéantir l’exécution maté
rielle que l’article 110 a reçue.
La Cour de cassation n’a pas cru qu’il fût rationnel
de le décider ainsi. Après avoir rappelé que la simula
tion de cause n’emporte pas la nullité, si d’ailleurs il en
existe une réelle, elle ajoute : Considérant qu’il est re-
�ART.
HO, 1H .
131
connu dans l’espèce que les traites sont régulières en la
forme ; qu’elles ont une cause sérieuse ; qu’elles sont
donc valables, malgré qu’elles énoncent une cause autre
que celle-ci '.
On le voit, l’arrêt insiste sur la régularité de la forme
de la lettre de change, c’est également ce que fera plus
tard la cour de Pau, lorsque, investie de la question, elle
refusera d’admettre la nullité de la lettre de change pour
cause de fausse énonciation, surtout lorsque, comme
dans l'espèce, elle réunit toutes les conditions exigées
pour la régularité de sa forme extérieures.
9 3 . — 3° Indication insuffisante. — Comme la
première, cette hypothèse viole expressément l’article
HO. L’effet doit être le même, à savoir : la nullité du
titre, mais en tant que lettre de change seulement.
Serait-on recevable, pour écarter cette nullité, à prou
ver que la lettre de change a une cause légitime, et que
la valeur reçue était d’une nature à la déterminer ? Nous
ne le pensons p as, frustra probatur quod probatum
non relevai, et tel serait ici le caractère de la preuve.
Prouver la nature sérieuse de la valeur, ce ne serait pas
prouver qu’elle a été exprimée. Or, l’article 110 n’exige
pas seulement cette nature, il veut de plus qu’elle soit
énoncée et ne reconnaît de lettre de change régulière
que par le cumul de ces deux conditions.
1 1 9 ju in <831.
2 Pau, I l novem bre 1834. D. P ., 35, a, 56.
�i32
DE LA LETTRE DE CHANGE
La lettre de change dégénérerait donc en obligation
dont le payement pourrait et devrait être poursuivi de
vant le tribunal de commerce si le souscripteur est né
gociant, ou s’il s’agit d’un acte de commerce ; devant le
tribunal civil, à défaut de l’une ou de l’autre de ces
circonstances.
» 4 . — La lettre de change n’énonçant pas la valeur
ou n’en indiquant pas suffisamment la nature, seraitelle purgée de tout vice par la régularité et la perfec
tion de l’endossement dont elle a été l’objet ?
Aucune difficulté ne saurait naître pour la lettre de
change tirée à l’ordre du tireur, cette lettre n’acquiert
de caractère que par sa négociation. L’endossement est
donc ici la lettre de change elle-même. La régularité
de son contexte protège le titre et en recommande l’exé
cution.
Mais lorsque la lettre de change est à l’ordre d’un
tiers, et qu’elle n’énonce ni la valeur, ni sa nature, com
ment admettre que l’endossement de ce tiers puisse en
couvrir et en faire disparaître le vice.
— Parce que, dit la cour de Toulouse, la lettre
n’énonçant aucune valeur équivaut à un endossement
en blanc et confère aux tiers le mandat de régulariser
la lettre en la négociant-1.
Les fondements de cette solution ne sauraient résister
l 4 juin 1825. Sirey, 25, 2, 308.
�ART.
110, 111.
135
à l'examen. On peut se convaincre, en effet, que la cour
de Toulouse n’arrive à résoudre le litige comme elle le
fait que par une interprétation erronée de l’article 110;
qu’en confondant la lettre de change en la forme, avec
l’obligation elle-même.
« Attendu, porte l’arrêt, qu’en indiquant comme un
des caractères constitutifs de la lettre de change l’ex
pression de la valeur fournie, l’article 110 du Code de
commerce ne prononce pas la nullité d’une lettre de
change pour le cas où cette expression ne se trouve
point dans le corps même de la lettre. »
Non, l’article 110 ne prononce pas la nullité, il se
borne à disposer qu’on ne considérera comme lettre de
change que le titre qui renferme toutes les conditions
qu’il énumère. La conséquence sera que le titre non
conforme à ces conditions ne devra pas être annulé,
mais évidemment il ne sera pas une lettre de change.
L’arrêt commet donc ici une première erreur qui l’a
mène naturellemeut à cette seconde : « Que Je législa
teur s’en est donc référé au droit qui n’annule les obli
gations que dans le cas du défaut absolu de cause et
qui les maintient si la cause est d’ailleurs prouvée et li
cite. »
Voilà parfaitement exposée la confusion que nous re
prochons à l’arrêt entre la forme et le fond. Sans doute
l’imperfection de la première ne peut, comme dans cer
tains cas, emporter le fond. Celui qui n’aura que cette
imperfection à invoquer pour anéantir son obligation
succombera infailliblement. Mais autre chose est l’obli- ,
�434
DE LA LETTRE DE CHANGE
galion, aulre chose le caractère du titre qui la constate.
Décider que celui-ci ne saurait valoir comme lettre de
change, c’est laisser entière la question de la légalité et
de la validité de la première.
Le principe invoqué par la cour de Toulouse n’est
donc pas même en jeu dans notre hypothèse. Ce qu’il
y avait à juger, c’était non la validité de l’engagement,
mais la régularité du titre. Dire que celui-ci doit valoir
comme lettre de change, quoique n’énonçant pas la na
ture de la valeur, c’est évidemment littéralement mé
connaître l’article 110.
L’irrationnalité des prémisses va faire consacrer des
conséquences étranges, voici celle de l’arrêt :
« Attendu que le tireur qui fournit à l’ordre d’un tiers
une lettre de change sans l’expression de valeur four
nie, est semblable à celui qui fournit un endossement
en blanc ;
« Que dans ce moment il n ’existe qu’un mandat qui
ne confie d’autres droit au porteur que celui de négo
cier l’effet pour le compte du tireur ou de l’endosseur
en blanc ;
« Mais que lorsque l’effet a été négocié par un tiers
de bonne foi, qui a fourni la valeur avec expression de
cette circonstance de la part du mandataire, le contrat
de change se consomme. »
Le contrat de change consommé par la négociation.
Mais ce contrat n’intervient et ne peut intervenir qu’en
tre le tireur et le preneur. Or, la négociation désinté
resse en quelque sorte celui-ci, il n’est plus que caution
�ART- 1 1 0 , 111.
1 35
solidaire, il ne peut plus y avoir qu’un endossement et
non un contrat de change. Comment d’ailleurs la valeur
fournie par celui qui accepte le transfert du preneur
pourra-t-elle faire qu’il en ait existé une réelle entre
celui-ci et le tireur ? Comment son expression pourra-telle faire qne cette dernière ait été exprimée ?
Parce que celui qui signe une lettre de change n’ex
primant aucune valeur n’a souscrit en quelque sorte
qu’un endossement en blanc 1 La fiction est audacieuse;
un endossement en blanc, lorsque la lettre de change
porte en toutes lettres : payez à M. tel ou à son ordre la
somme de... Mais si un endossement était ainsi conçu,
il ne pourrait être qualifié d’endossement en blanc, il
serait incomplet aux termes de l’article 137. C’est aussi
ce qu’on doit dire de notre lettre de change. Mais si
l’endossement incomplet ne vaut que comme procura
tion, la lettre de change incomplète n’est pas une lettre
de change. Décider le contraire, c’est violer la loi.
Considérons d’ailleurs que nous nous trouvons ici en
matière de contrainte par corps, la lettre de change ne
l’entraine que si elle est conforme à l’article 110. Dès
lors le non commerçant qui n’a pas fait un acte commer
cial ne pourrait la subir si en la forme le titre n’est pas
une lettre de change. Ce droit vaut la peine d’être pro
tégé, et il est acquis dès que ce titre est souscrit. Com
prendrait-on que le preneur pût l’anéantir par son fait
exclusif et qu’il se donnât lui-même cette énergique ga
rantie ?
C’est lui, en effet, qui serait en définitive appelé à
�156
DE LA LETTRE DE CHANGE
profiter de la rectification. La lettre de change protestée
retournerait en ses mains, car il serait tenu de la rem
bourser à son cessionnaire, et on voudrait qu’il eût pu
se donner à lui-même le droit de contraindre le débi
teur par corps.
La raison et le droit repoussent un pareil résultat.
Quels que soient les termes de la lettre, le preneur n’est
jamais le mandataire du tireur, il agit in rem suam, il
a compté la valeur dans laquelle il rentrera par la
négociation , sauf le recours du cessionnaire le cas
échéant.
Fût-il mandataire, il n’aurait que la faculté de trans
mettre la lettre de change telle qu’elle serait, avec toutes
ses imperfections ; corriger celle-ci, c’est appeler la con
trainte par corps sur la tête du tireur, et un mandat de
ce genre vaut la peine d’être exprimé.
Donc du tireur au preneur la lettre de change n’énon
çant aucune valeur, ou qui se tait sur sa nature, n’est
qu’une simple obligation, il en serait de même du tireur
aux tiers porteurs. Il s’agit ici d’un vice apparent que
ceux-ci n’ont pu ignorer. En acceptant la lettre malgré
son existence, ils ont expressément consenti à en subir
les effets.
9®. — Septième condition. — La lettre de chan
ge est à l’ordre d ’un tiers ou à l’ordre du tireur luimême.
Celle prescription a un double objet, elle remplace en
premier lieu l’obligation d’indiquer le nom du donneur
�ART.
110, l u .
157
de valeur, que l’ordonnance de 1673 consacrait exprès-1
sèment. Aujourd’hui, le donneur de valeur légalement
présumé est celui à l’ordre de qui la lettre de change est
tirée.
Le second objet de notre disposition est d’assurer la
transmissibilité de la lettre. On sait que dans l’origine
la lettre de change n’était pas destinée à circuler. De
meurant entre les mains du preneur, c’était à lui qu’elle
devait être payée. Sa cession ne pouvait se réaliser
qu’avec les solennités requises pour celle des droits in
corporels.
Trois siècles plus tard, les progrès et les besoins du
commerce imprimèrent à ces titres le caractère qui les
distingue encore si essentiellement. La lettre de change
cessa d’être exclusivement au nom du preneur, à ce nom
on ajouta ou à son ordre, et l’on fit de ce papier une
véritable monnaie.
L’article 110 a fait une obligation de ce qui n’était
jusque-là qu’une pratique commerciale, sa violation ne
permet pas de voir dans le titre une véritable lettre de
change.
O1? . — Pour que le double objet de la loi soit rem
pli, il faut nécessairement que le tireur mande au tiré
de payer celui à l’ordre de qui la lettre de change est
fournie. Cette indication, dit M. Pardessus, est tellement
essentielle, que si la lettre exprimait seulement le nom
de celui qui en a compté la valeur, sans ordre au tiré
de lui en payer le montant, on ne pourrait y suppléer
�138
DE LA LETTRE DE CHANGE
par la présomption que le tireur a entendu que la let
tre de change fût payable à cette personne , car il ar
rive fréquemment que le prix d’une lettre de change est
fourni par une autre que celui au profit de qui elle est
tirée l.
Pothier enseignait le contraire, sous l’empire de l’or
donnance de 1673. Si la lçttre de change, disait-il, était
conçue en ces termes : vous payerez la somme de 1000
livres, à vue, valeur reçue comptant d'un tel, il me
paraît raisonnable de présumer que le tireur a entendu
que la lettre de change fût payable à celui de qui il a
déclaré en avoir reçu la valeur, n’ayant pas nommé
d’autre personne. Néanmoins, ajoute Pothier, j’ai appris
d’un négociant très expérimenté que les banquiers fai
saient difficulté en ce cas d’acquitter la lettre.
98. — L’opinion de Pothier est condamnée par
notre article. La lettre de change dont il donne la ré
daction, n’étant à l’ordre de personne, dégénérerait en
simple promesse. La question de savoir si le montant
doit ou non être remboursé à celui qu’elle indique
comme en ayant fait les fonds, serait appréciée par la
justice d’après les circonstances et les documents de la
cause.
La lettre de change doit donc, pour être parfaite, ren
fermer le mandat de payer à celui à l’ordre de qui elle
est tirée. Dans l’usage on emploie en conséquence ces
i
Droit comm., n° 338.
�ART.
HO, 1 H .
139
expressions : Payez à un lel ou à son ordre, mais ces
expressions n’ont rien de sacramentel, on peut les rem
placer par des équipollents.
Payez
à un tel ou à sa disposition ; payez à un tel ou au
porteur légitime. L’une et l’autre de ces locutions ren
99 . — On a considéré comme tels ces mots :
ferment en réalité l’idée que le législateur a rendue obli
gatoire.
Il n’en serait pas de même de celui-ci : Payez à un
lel ou en sa faveur ; la seconde expression n’est que la
répétition de la première. Ce qui en résulterait, c’est que
la lettre de change ne serait pas transmissible par en
dossement , que le porteur de celui-ci ne serait consi
déré que comme le mandataire du preneur, susceptible
d’être écarté par les objections opposables à celui-ci l.
ÎOO. — Aux termes de l’article 110, l’ordre peut
être en faveur d’un tiers, c’est-à-dire d’une personne
autre que celles qui figurent en fait dans la création
d’une lettre de change, c’est, par exemple, ce qui se réa
lise dans l’hypothèse suivante :
Pierre, mandataire de Paul, a reçu de l’argent pour
le compte de celui-ci, qui lui écrit de lui faire parve
nir par le ministère d’un banquier désigné. Pierre peut
compter les fonds à ce banquier, en recevoir une lettre
de change à son ordre et l’endosser en faveur de Paul.
i Pardessus,
M d , n» 339. D ouai, 24 octobre 4808.
�140
DE LA LETTRE DE CHANGE
Mais, dans celte hypothèse, Pierre assume la respon
sabilité de l’endosseur, et il peut ne pas vouloir y con
sentir. Or, pour cela il n’a qu’à faire tirer la lettre à
l’ordre de Paul. Celui-ci est cependant absent au mo
ment de la création, il n’est pas le donneur de valeur,
il est le tiers dont parle l’article 110, et à l’ordre de
qui la lettre de change peut être régulièrement tirée.
lOi. — Elle peut l’être également à l’ordre du ti
reur lui-même. Mais dans cette hypothèse, et tant que
l’effet n’est pas négocié, il ne constitue ni une lettre de
change ni même une obligation.
La négociation détermine le concours d’un donneur
de valeur, ce qui complète le personnel de la lettre de
change. 11 importerait donc peu que celle-ci ne réunît
pas toutes les conditions voulues par l’article 110, si
d’ailleurs les indications omises se rencontraient dans
l’endossement. Celui-ci est le complément de la lettre de
change.
Tout à l’heure nous refusions cet effet à l’endossement
du preneur. Ce qui explique la différence que nous ad
mettons, c’est que, dans ce cas, le tireur, ayant depuis
longtemps retiré la valeur de la lettre de change, reste
forcément étranger aux négociations ultérieures , que
cette négociation n’ajoute rien à la lettre de change et ne
saurait en modifier ou en altérer l’essence. Dans notre
hypothèse, au contraire, l’endossement fait partie inté
grante de la lettre de change ; il est l’œuvre exclusive et
personnelle du tiieur lui-même ; dans tous les cas, ce-
�ART.
110, 111.
141
lui-ci pouvant valablement s’engager par la lettre de
change, le peut également par l’endossement.
Cette doctrine , enseignée par Pothier et adoptée par
M. Pardessus, a été consacrée par la jurisprudence, qui
en a, dans maintes circonstances, tiré les conséquences
qu’elle lui a paru commander. Ainsi il a été jugé qu’une
lettre de change à l’ordre du tireur peut être considérée
comme régulière, encore que celui-ci n’y ait pas apposé
sa signature, s’il en a signé l’endossement '.
Qu’une lettre de change tirée par un individu valeur
en lui-même est valable, quoiqu’elle ne contienne pas
l’expression de l’ordre, si cette mention se trouve dans
l’endossement passé par le tireur en faveur d’un tiers3.
En d’autres termes, jusqu’à l’endossement le billet à
l’ordre du tireur est un projet d’obligation par contrat
de change : ce qui réalise ce projet, c’est le concours
d’un preneur, concours qui ne peut résulter que de la
négociation. L’endossement opérant celle-ci est donc le
véritable titre ; et s’il mentionne les indications princi
palement exigées par la loi, il importe peu qu’elles aient
été omises dans le corps de la lettre.
ÎO*. — Cet endossement doit-il remplir toutes les
conditions voulues par l’article 437 du Code de com
merce ? C’est ce que nous aurons à examiner plus tard,
mais nous devons, dès à présent, faire remarquer que
1 Cass., 16 ju in 1846. J. du P., 2, 1846, 642.
* T oulouse, 4 4 jan v ie r 4828,
�H2
DE LA LETTRE DE CHANGE
dans notre hypothèse l’endossement et la lettre de chan
ge, n’étant en quelque sorte qu’un seul tout, se prêtent
un mutuel appui, se complètent l’un par l’autre. Les
omissions dans l’endossement seraient réparées par les
énonciations de la lettre, tout comme ses énonciations
suppléeraient à l’insuffisance de celle-ci.
Une autre remarque fort importante à retenir est
celle-ci : l’endossement de la lettre de change réalisant
l’opération, la question de savoir s’il y a remise de place
en place ne dépend plus de la différence entre la place
d’où la lettre de change est tirée et celle où elle est in
diquée payable, on doit uniquement prendre en consi
dération le lieu où l’endossement s’est réalisé.
Si ce lieu est autre que celui où doit se faire le paye
ment, le contrat de change existe et la lettre est régu •
lière ; mais si l’endossement a été opéré sur la place où
doit se faire le payement, il n’y a pas de lettre de chan
ge, parce qu’en réalité il n’y a jamais eu remise de place
en place.
II est vrai que la lettre de change tirée de Paris sera
payée à Lyon , mais la réalisation de l’endossement à
Lyon amène à cette conséquence qu’aucune valeur n’a
été comptée à Paris. Comment en serait-il autrement ?
Jusqu’à l’endossement la lettré était à l’ordre du tireur,
et causée valeur en moi-même l.
103. — Une autre conséquence du caractère de la
1 La doctrine et la jurisprudence o n t unanim em ent adm is cette so
lution.
�ART.
110, 141.
143
lettre de change à l’ordre du tireur lui-même, c’est que
la propriété ne saurait en être transférée par un endos
sement en blanc. Comme dans tous les autres cas, cet
endossement ne vaudrait que comme simple procura
tion.
De là la Cour de cassation a tiré une double induc
tion : 1° le transfert de propriété ne résulterait valable
ment que de l’endossement régulier que le porteur de
l’endossement en blanc aurait souscrit. N’ayant que la
qualité de mandant, le tireur serait censé avoir fait ce
que son mandataire aurait accompli ; 2° si avant ce se
cond endossement le tireur se trouvait dans un des cas
prévus par l’article 2003 du Code civil, le mandat par
lui donné se trouverait révoqué, et toute négociation ul
térieure resterait sans effets
t©4. — Telles sont les conditions que l’article 110
exige pour que le titre soit réputé lettre de change et en
produise les effets. Chacune d’elles est rigoureusement
exigée. Sans leur réunion, sans leur ensemble il n’y a
pas de lettre de change, il n’y a qu’une obligation dont
le caractère civil ou commercial résulte de la qualité du
débiteur, ou delà nature de l’opération.
C’est cet effet qui distingue les conditions que nous
venons d’énumérer de celle que nous trouvons encore
dans l’article 110, à savoir : l’énonciation du numéro
de la lettre, si elle est par 1r0, 2m% 3me, 4”e, etc.
1 9 novem bre 1842.
J. du P
1 ,1 8 4 3 ,1 1 7 .
4
�\M
DE LA LETTRE DE CHANGE
Cette dernière formalité est purement facultative, en
ce sens que rien n’oblige de souscrire plusieurs exem
plaires de la lettre de change. La loi le permet lorsque
les parties croient devoir le faire, soit pour faciliter la
négociation, soit pour obvier aux chances de pertes que
la destination de la lettre peut faire craindre.
105. — On facilite la circulation par la création de
duplicata. Tandis, en effet, que l’exemplaire numéro 1
est envoyé à l’acceptation, on livre les suivants à la cir
culation. D’autre part, l’utilité de ceux-ci ne saurait être
douteuse lorsque l’acceptation doit être donnée dans un
pays lointain, outre-mer par exemple.
11 est donc facultatif de tirer la lettre de change à plu
sieurs exemplaires. Si l’on a usé de cette faculté, l’arti
cle 110 devient obligatoire. Chaque exemplaire doit ex
primer son numéro d’ordre, sous peine contre le tireur
d’être tenu du payement multiple qu’en aurait fait le
tiré, et de répondre de tout le préjudice que son omis
sion aurait entraîné.
Tirer la lettre de change à plusieurs exemplaires, c’est
n’en fournir qu’une seule, c’est déclarer que le payement
d’un de ces exemplaires annulera les autres. Cette dé
claration ne peut être connue du public que par l’indi
cation exigée par l ’article 110.
Omettre cette indication, c’est en réalité créer autant
de lettres distinctes qu’il y a d’exemplaires différents.
Rien n’établit dans ce cas aucune relation de l’une à
l’autre. Elles seront d’autant plus considérées comme
�ART.
us
MO, I M i
autant d’originaux indépendants que la négociation s’o
pérant avec des personnes différentes, dans des localités
plus ou moins distantes, nul ne pourra être frappé de la
similitude de sommes, de dates, d’époques d’exigibilité,
circonstances d ’ailleurs qui se rencontrent souvent dans
le commerce.
Il n’est donc pas douteux que chaque preneur serait
recevable à poursuivre le tireur en payement de l’exem
plaire qu’il aurait acquis, sauf à lui à se pourvoir
contre l’auteur de l’abus que sa négligence aurait fait
réussir.
1 0 8 . — Le tireur serait-il obligé d’indemniser le
tiré qui aurait payé chaque exemplaire à sa présentation?
Une distinction nous parait utile. Le tiré a-t-il été ou
non avisé du mandat qu’on lui déférait.
Dans l’usage commercial, en effet, le tireur d'une
lettre de change en avise le correspondant sur lequel il
dispose. La lettre qu’il écrit et qu’on nomme lettre d’a
vis, énonce la date de la création, l’époque de l’échéan
ce, le montant de la lettre.
Il est évident que celui qui aurait été informé qu’on
a tiré sur lui une lettre de change à une date détermi
née, pour une somme indiquée, ne devrait accepter ou
payer que cette lettre de change. Si on lui en présente
plusieurs offrant la même échéance, la même somme, il
doit demander les ordres du tireur. S’il accepte ou paye
toutes ces lettres avant d ’avoir reçu ces ordres , il agit
avec une légèreté, une imprudence qui le laisseraient
i —
U
�146
DF. LA LETTRE DE CHANGE
sans recours contre le tireur. Ma lettre d’avis, dirait ce
lui-ci , ne vous permettait pas d’équivoquer. Pouviezvous supposer que si le même jour j’avais signé plusieurs
lettres je ne vous eusse écrit que pour une seule ?
A défaut de lettre d’avis, la responsabilité du tireur
serait évidemment engagée, et le tiré qui aurait accepté
ou payé les divers exemplaires non numérotés de la let
tre de change aurait le droit de le contraindre à l’en
rembourser.
l O l . — Ordinairement on ne se contente pas de
tirer la lettre par 1r\
3“', etc..., on mande au tiré
de ne payer ces dernières que si la première ne l’a pas
été, c’est ce qu’on exprime en ces termes : Payez par
celte deuxième (ou troisième) si vous ne l'avez fait
par la première.
Cet usage remonte fort haut, cependant la transcrip
tion de cette clause n’était pas rigoureusement exigée
par l’ordonnance de 1673, on la sous-entendait de plein
droit par cela seul qu’on signait les duplicata de la let
tre de change, en indiquant le rang de chacun d’eux.
On devrait l’admettre ainsi sous le Code. Mais dans
ce cas on n’accorderait le bénéfice du payement qu’à
celui qui aurait eu pour objet la première, le solde des
seconde, troisième ou quatrième ne serait pas libératoire.
Pour remplir cette condition, il faudrait qu’on eût for
mellement écrit dans les lettres que le payement de
l’une annulerait l’effet des autres. C’est ce que nous éta
blirons sous l'article 147.
�“
ART.
HO, 1 H .
147
Lorsque la lettre porte que la deuxième ne sera payée
que si la première ne l'est pas, cette dernière après ac
ceptation étant livrée au bénéficiaire, celui-ci se trouve
porteur des deux exemplaires. S’il les négocie tous deux
à des personnes différentes, le porteur de la seconde non
payée, parce que la première l’a été, pourra-t-il exer
cer un recours contre le preneur primitif, premier en
dosseur ?
L’affirmative a été soutenue par le motif qu’en endos
sant purement et simplement la seconde, le porteur avait
autorisé les tiers à penser que l’exemplaire qui leur
était présenté était le seul qui avait été mis en circula
tion ; que ces tiers, rassurés d’ailleurs par la confiance
qu’inspirait sa signature, avaient dû pouvoir, sans dan
gers pour eux, ne pas s’occuper de ce qu’était devenu
le premier exemple du titre dont le second était re
mis, et qu’ils devaient dans tous les cas trouver la ga
rantie de leur payement dans la solidarité de l’endos
seur.
La cour de Paris et la Cour de cassation ont condamné
ce système. Leur arrêt consacre que par cela seul que
l’exemplaire numéro 2 portait qu’il ne serait payé que
si le premier ne l’était pas, les tiers ne pouvaient igno
rer que ce dernier avait été mis en circulation ; que dès
lors, en n’en n’exigeant pas la remise, ils avaient aveu
glément suivi la foi de leur cédant ; qu’ils n’avaient
donc aucune action contre le précédent propriétaire K
i Cass., 4 a v ril 4 8 3 Î.
�148
DE LA LETTRE DE CHANGE
108. — Si la lettre de change n’a pas été acceptée
et si elle est muette sur le mode de payement, l’ordre
numérique des duplicala ne donne aucune préférence,
on peut payer le quatrième, comme le troisième, comme
le second. Le payement se fait alors en faveur de celui
qui arrive le premier à l’échéance.
Si la lettre est acceptée, le tiré ne peut payer que sur
l’exemplaire sur lequel il a écrit son acceptation L Mais
il faut remarquer que, dans le cas de négociation par
seconde, troisième ou quatrième, l’original accepté reste
déposé sans être livré à la circulation. C’est au porteur
arrivant le premier, et muni d’un titre endossé, que cet
original appartient, et qu’il doit être remis , pour qu’il
soit payé dé ce qui lui est dû.
109. — Indépendamment des duplicata souscrits
lors ou depuis la création, la lettre de change peut être
suppléée dans la circulation par des copies émanées du
porteur actuel. Cet usage est fort ancien, et c’est l’uti
lité commerciale qui l’a introduit. Sous ce rapport il a
un point de contact très intime avec l’usage du dupli
cata.
On ne doit pas cependant les confondre. Ce qui les
distingue essentiellement, c’est que le tireur seul peut
créer ceux-ci, tandis que la copie émane légalement du
détenteur actuel et peut être faite à toutes les époques.
Supposez que le porteur d’une lettre de change veut
�ART.
HO, 111.
149
l'envoyer à l’acceptation. Cependant, dans l’intervalle
qui s’écoulera entre l’aller et le retour, une occasion fa
vorable de la négocier se présentera, cette occasion, que
l’obligation d’attendre le retour matériel de la lettre
peut faire perdre, la transmission par copie permettra
de la saisir et d’en profiter.
11© . — En la forme, la copie doit être la reproduc
tion exacte de la lettre de change. On transcrit d’abord
le corps de la lettre, la signature du ou des tireurs, celle
des cautions des donneurs d’aval, le nom du tiré; on
copie ensuite au dos de la lettre les divers endossements
dont elle est revêtue, y compris celui en vertu duquel
l’auteur de la copie a acquis la propriété de la lettre; on
certifie ensuite la sincérité de toutes ces indications, soit
en la forme ordinaire, soit par celte formule : jusqu’ici
copie.
Dès ce moment l’original est retiré de la circulation.
Désormais il restera déposé dans un lieu que la copie
doit indiquer, pour être mis à la disposition de celui
qui, à l’échéance, se trouvera porteur de la copie.
La négociation de celle-ci s’opère par la forme ordi
naire, c’est-à-dire que l’auteur inscrit et signe un en
dossement devant réunir les conditions prescrites par
l’article 137.
I f i. — Cependant il ne doit agir ainsi que dans le
cas où la négociation postérieure à la copie ne se trouve
pas mentionnée sur l’original. Dans le cas contraire, la
�180
DE LA LETTRE DE CHANGE
copie ne doit mentionner l’endossement que dans le :
jusqu'ici copie,
Il importe, en effet, que les tiers ne puissent être in
duits en erreur. Si l’endossement de celui qui a trans
mis la lettre au porteur, en proposant la négociation,
n’est relaté que comme copie, tout le monde saura que
l’original est régulièrement endossé, et celui à qui on
offrira la copie sera en demeure d’exiger qu’on lui re
présente cet original.
Que si, après avoir endossé l’original, l’auteur de la
copie endosse purement et simplement celle-ci, il déli
vre, en réalité, deux titres parfaitement négociables. On
doit croire alors que l’original n’est pas endossé, et l’on
n’a pas à s’enquérir de celui-ci autrement que pour en
prendre possession à l’échéance, s’il y a lieu.
De là cette conséquence que si le propriétaire de la
copie, après avoir négocié celle-ci, négocie l’original, le
porteur de la première, non payé, a le droit de recourir
non seulement contre celui qui la lui a transmise, mais
encore contre son auteur ; contre celui qui l’a rédigée et
mise en circulation, dont la faute a eu pour conséquen
ces la double négociation et le défaut de payement. C’est
ce que décidait très juridiquement la cour de Paris dans
l’espèce suivante :
11®. — « Un sieur Courtel avait demandé du pa
pier sur Londres à la maison Thuret et Cie, de Paris,
qui lui avait offert des traites tirées de Rome sur cette
ville, mais qui n’avaient pas encore été acceptées par le
�ART.
110, 111.
1ÎH
tiré. Le sieur Courtel avait besoin, disait-il, de négocier
avant acceptation. En conséquence et sur sa demande,
la maison Thuret lui avait envoyé des traites s’élevant
à 60,000 fr. environ, et comme il fallait que ces traites
fussent envoyées à l’acceptation, elle lui avait remis des
copies certifiées de ces mêmes traites sur lesquelles elle
avait apposé une seconde fois son endossement au pro
fit de Courtel, mais au lieu de comprendre cet endosse
ment dans le : jusqu'ici copie, elle avait placé cette for
mule immédiatement avant cet endossement, qui dès
lors était donné en original sur la copie des traites, ce
qui était faire croire qu’il n'existait pas sur les origi
naux ; qu’en conséquence ceux-ci ne pourraient être
négociés à d’autres qu’à ceux auxquels les copies se
raient livrées.
« Courtel négocia les originaux à la maison Rostchild.
Plus tard les sieurs Chevalier frères, porteurs des copies
non payées, actionnent, par voie de recours, la maison
Thurel et Cie en payement.
« Ce recours, disaient-ils, est la juste conséquence
de la faute que cette maison a commise, et sans laquelle
la fraude dont nous sommes victimes n’aurait pas été
possible.
« Sans doute tout porteur de la lettre de change peut
en tirer une co p ie, m ais. pour être fidèle, celle-ci doit
renfermer toutes les énonciations qu’on trouve sur l’ori
ginal.
« Dès lors le créateur de la copie qui a endossé l’ori
ginal, doit mentionner son propre endossement sans le
�152
DE LA LETTRE DE CHANGE
renouveler sur la copie elle-même. Alors, en effet, les
tiers sont avertis que la traite originale étant revêtue de
l’endossement, peut être négociée, ils ne se chargeront
des copies que sur le vu et la remise de l’original luimême.
« Que si la copie porte l’endossement régulier, et que
cet endossement suive immédiatement 1qjusqu'ici copie,
c’est dire aux tiers que la traite originale n’est point en
dossée, leur inspirer la confiance qu’en acceptant la né
gociation de la copie, ils se chargent du seul titre né
gociable.
« En réalité donc le créateur d’une copie ne doit en
dosser que celle-ci ; si l’endossement existe sur la traite
originale, la copie ne doit le contenir que comme em
prunté à l’original lui-même, et par conséquent son
existence doit précéder le jusqu'ici copie. Dans le cas
contraire, on crée deux titres négociables, on facilite la
fraude dont on doit dès lors réparer les conséquences. »
C’est ce que décide la cour de Paris. Son arrêt, rendu
le 14 janvier 4830, statue en ces termes :
« Attendu que si après avoir négocié l’original, le
donneur d’ordre crée une copie dans laquelle, relatant
tous les divers endossements, il omet de mentionner ce
lui qu’il a donné, et appose, immédiatement, après les
endossements antérieurs, ces mots : jusqu'ici copie, il
peut laisser croire aux tiers auxquels la copie est pré
sentée que les endossements portés sur l’original s’arrê
tent aux mots jusqu’ici copie, et que cet original n ’a
pas été endossé par lui ; il crée ainsi deux titres et com-
�ART. 110, 111.
155
met une imprudence des suites de laquelle il s’expose à
devenir responsable. »
1 1 * . — Le mandat de payer conféré au tiré se ter
mine ordinairement par les expressions suivantes : sur
ou avec avis de...... sans avis de...... Ces termes se ré
fèrent à l’ancien usage que nous indiquions tout à
l’heure, à savoir : d’aviser le tiré des dispositions prises
sur lui
Cet avis n ’est pas fort nécessaire lorsque le tiré n'est
indiqué que pour remplir une formalité légale, soit qu’il
s’agisse d’une désignation en l’air, soit que sans rela
tions avec lui, le tireur se propose de lui transmettre
provision avant l’échéance. Mais il n’en est pas de mê
me lorsque le tireur en relations suivies avec le tiré ac
complit une opération du compte existant entre eux.
Dans ce cas, une lettre d’avis devient essentielle, d’a
bord pour que le tiré, pris à l’improvisle, ne refuse pas
d’accepter ou de payer une traite dont on lui a laissé
ignorer l’existence ; ensuite pour que, si le montant
delà lettre est important, Je tiré puisse prendre ses
précautions et se mettre en mesure de satisfaire à son
mandat.
Nous avons déjà dit les énonciatons que doit renfer
mer la lettre d’avis : c’est la date de la souscription de
l’effet, le nom du preneur, le montant e payer, la date
de l’échéance ; ce sont là de bonnes, de prudentes pré
cautions
On comprend leur inutilité lorsqu’il s’agit entre deux
�154
DE LA LETTRE DE CHANGE
maisons importantes depuis longtemps en rélations de
traites d’une valeur minime. Cependant, quelles qu’elles
fussent, si ces traites portaient la clause sur ou avec
avis, le tiré ne devrait et ne pourrait légalement accep
ter ou payer qu’a près cet avis.
114. — Nous avons épuisé la série des formalités
exigées pour la régularité de la lettre de change, qu’on
nous permette d’en offrir un modèle conforme à ces
exigences.
Aix, le 10 septembre 1851. B. P. F. 6,000
Àu dix décembre prochain, payez, par cette première
de change, à M. Jacques ou à son ordre, la somme de
six mille francs, valeur reçue comptant (ou en mar
chandises) (ou en compte) dudit, que passerez avec avis
(ou sans avis). Signé : Paul. A Monsieur Pierre et Cie,
banquiers, rue Tapis-Vert, 23, à Marseille.
Le duplicata de la lettre doit être conçu dans des ter
mes identiques. Seulement, au lieu de : par cette pre
mière, on dira : par cette seconde, par cette troisième,
par cette quatrième, laquelle sera annulée par le paye
ment de la première.
114 b‘«. — Qui d ira it, après ce que nous venons
d’exposer, qu’on a pu se demander si celui qui a reçu
un blanc seing a pu valablement le convertir après coup
en une lettre de change. Or, non seulement la question
�ART. 110, 111.
155
a été posée, mais elle a été de plus et à diverses repri
ses résolue par l’affirmative.
C’est en effet ce que la cour de Riom consacrait le
22 juillet 1817. « Considérant, disait l’arrêt, que si le
porteur avoue que les effets, quand ils furent remis,
n’avaient point encore reçu, au-dessus des signature et
approbation des sommes, la rédaction et l’écriture pro
pres à constituer la teneur et le caractère des lettres de
change, et si ces rédaction et écritures ont été faites pos
térieurement et par une main tierce , il est articulé en
même temps que cette rédaction a été conforme aux
conventions et à l’intention des parties ; qu’elle n’a eu
lieu, même, qu’avec l’autorisation nouvelle des sous
cripteurs pour une rédaction constitutive de lettre de
change. »
Le 16 mai 1853, la cour d’Agen se range à cette
doctrine et admet en conséquence la légalité et la vali
dité de la conversion en lettres de change de billets re
mis en blanc, et remplis plus tard par le porteur, et
c'est encore sur une prétendue convention des parties
qu’elle se fonde. Ce qui distingue cet arrêt du précédent,
c’est que dans l’espèce de celui-ci la convention était
expressément reconnue et admise, tandis que la cour
d’Agen la déduit implicitement des faits de la cause.
« Considérant, dit-elle, en effet, que la loi autorise
toutes personnes à souscrire des lettres de change, et
qu’il est de jurisprudence constante que tous porteurs,
tireurs, endosseurs, accepteurs ou avalistes de lettres de
change font acte de commerce ;
�156
DE LA LETTRE DE CHANGE
« Considérant, en fait, que Villeneuve, ex-huissier,
savait très bien, lorsqu’il a souscrit les engagements qui
font l’objet du procès, que, dans notre pays, les prêts
d’espèces s’opèrent habituellement par la délivrance de
lettres de change, que si, très souvent, il arrive que
l’emprunteur remette au bailleur des effets en blanc,
c’est toujours avec cette convention tacite que le porteur
peut les revêtir de la forme des lettres de change ; que
ce mode d’emprunt, loin d’être désavantageux à l’em
prunteur qui veut se libérer, lui donne au contraire un
moyen facile de se procurer les sommes utiles à ses af
faires sans recours aux prêts sur obligations avec affec
tation d’hypothèque, qui nécessitent des frais considéra
bles ; que c’est dans le but d’éviter ces dépenses que les
emprunteurs se soumettent volontairement aux lois du
commerce l. »
La cour de Bastia qui, le 15 décembre 1858, adop
tait au fond la doctrine de la cour d’Agen, était plus ex
plicite encore, sur le caractère de la convention tacite
intervenant entre les parties , et à laquelle elle n’assi
gnait d’autre but que celui de se soumettre à la con
trainte par corps.
« Considérant, disait l’arrêt, que la lettre de change
dont le sieur Fiamma est porteur et dont il poursuit le
payement, est régulière en la forme ; qu’en supposant
que le corps de la lettre ait été rempli postérieurement
au bon et à la signature donnés en blanc par le sieur
�ART.
110. 111.
157
Ciavaldini, celte circonstance ne saurait la dépouiller du
caractère qui lui appanieni légalement.
« Considérant, en effet, que la remise par Ciavaldini
d’un bon en blanc de la somme de 1,060 fr., a été de
sa part le résultat d’une convention par laquelle il s’est
soumis volontairement à la contrainte par corps ;
« Considérant que c’est manifestement pour obtenir
de lui celle garantie que les sieurs Damei exigèrent une
obligation en cette forme ; que le sieur Ciavaldini
n’exerçant point de profession commerciale et la remise
de place en place étant la condition essentielle de la va
lidité de sa soumission à la contrainte personnelle, on
ne saurait sérieusement révoquer en doute que celte
convention ait été expressément ou implicitement stipu
lée entre les parties K »
L’abolition de la contrainte par corps a enlevé à la
question son principal intérêt. Ce ne pouvait être en ef
fet que pour se ménager cette énergique voie d’exécution
qu’on recourait à cette simulation. Dans quel but l’accomplirait-on aujourd’hui ? On ne pouvait s’en propo
ser un autre que celui de recourir à la juridiction com
merciale. Ce but, aurait-on réussi à l’atteindre ? Nous
ne saurions l’admettre.
Sans doute tout le monde peut souscrire une lettre de
change, et cette souscription constitue un acte de com
merce. Mais on a beau donner à une obligation la forme
de la lettre de change. Celle-ci n’existera en réalité et ne
1J
du P.,
1869, 993
�158
DE LA LETTRE DE CHANGE
produira son effet légal que si elle réunit les conditions
auxquelles la loi subordonne sa régularité.
De toutes ces conditions la première et la plus essen
tielle est la remise de place en place. La lettre de change
n ’est que l’instrument de la réalisation du contrat de
change, et en quoi consiste celui-ci si ce n’est dans la
remise dans un lieu d’un argent qui sera payé dans un
autre.
Donc, point de remise de place en place, point de
contrat de change , et si point de contrat de change,
point de lettre de change. Or, comment admettre la re
mise de place en place lorsque le titre étant remis en
blanc est rempli hors la présence et sans le concours du
débiteur qui, dès lors, ne connaît et ne peut connaître
ni le lieu sur lequel la lettre est tirée, ni le nom de celui
en mains de qui il devrait faire provision ?
Evidemment la souscription d’une obligation en blanc
constitue un prêt ordinaire. On pourra bien lui donner
la couleur d’une lettre de change, mais on ne saurait
lui en attribuer le caractère légal. Que le débiteur ait ex
pressément ou tacitement consenti à cette simulation, ce
consentement ne saurait faire que la remise de place en
place ait existé et que dès lors la prétendue lettre de
change ne soit en réalité qu’une simple promesse aux
termes de l’article 112 du Code de commerce.
Qu’importe d’ailleurs la convention qui autoriserait le
créancier à remplir le titre et à lui donner la forme de
la lettre de change ? Il est de doctrine et de jurispru
dence que celui qui, souscrivant lui-même la lettre de
�ART. 110, 111.
159
change, lui a donné son caractère, est recevable et fondé
à soutenir qu’il y a supposition de lieu et qu’il peut l’é
tablir par de simples présomptions. Comment donc contesterait-on ce droit à celui qui, remettant un engage
ment en blanc, n’a évidemment pu contracter l’obliga
tion de rendre l’argent ailleurs que dans le lieu même
où il l’a reçu ?
Les arrêts que nous venons d’indiquer sacrifient le
fond à l’apparence et méconnaissent les véritables prin
cipes en matière de lettres de change. Ils avaient de plus,
au moment où ils intervenaient, le tort grave de violer
la disposition de l’article 2063 du Code civil. Comme
l’indique la cour de Bastia, ce n’était que pour se sou
mettre à la contrainte par corps que le débiteur autori
sait le créancier à donner au billet en blanc la forme de
la lettre de change. Or, c’est précisément cette soumis
sion que cet article prohibait et annulait de la manière
la plus expresse.
La cour de Montpellier avait donc raison lorsque, le
3 janvier 1857, elle jugeait que le contrat de change ne
pouvant exister qu’à la condition sine qua non d’une
remise de fonds d’un lieu sur un autre, des timbres des
tinés à des lettres de change, livrés à un tiers signés en
blanc contre une remise de fonds, ne deviennent pas de
véritables lettres de change par cela que ce tiers les a
ultérieurement remplis dans la forme des lettres de
change ; qu’on ne saurait voir dans de tels effets que de
simples promesses, c’est-à-dire de simples engagements
civils.
�160
DK LA LETTRE DE CHANGE
Voici les motifs essentiellement juridiques sur lesquels
se fonde cette décision :
« Attendu qu’il est constaté par les conclusions pri
ses en première instance par Rovira : 1° que les préten
dues lettres de change dont il est porteur lui furent dès
l’origine remises à l’état de blanc-seings ; 2" qu’à l’aide
de ces blanc-seings il créa seul, après coup, ces préten
dues lettres de change.
« Attendu que, de ces faits, il suit invinciblement
que ces prétendues lettres de change ne furent ni sous
crites, ni signées par les prétendus tireurs et endosseurs
à suite et comme un véritable instrument d’un contrat
de change, acte de commerce qui ne saurait exister qu’à
la condition sine qua non d’une remise de fonds d’un
lieu sur un autre ; qu’il importe peu qu’en livrant ainsi
leur signature en blanc sur des timbres destinés à de vé
ritables lettres de change, les frères P... autorisassent
par cela même Rovira à convertir en lettres de change
les blanc-seings à lui confiés ; que le contrat de change
n’existe pas arbitrairement par la seule volonté des par
ties ; que la loi ne le reconnaît et ne l’entoure des privi
léges qui s’y rattachent qu’à la condition essentielle
d’une remise de fonds d’un lieu sur un autre ;
« Qu’en simulant celte remise lorsque elle n’a pas eu
lieu, les parties supposent le contrat de change, mais ne
le réalisent pas ; que cette simulation tombe, au con
traire, sous le coup et sous la prohibition péremptoire
de l’article 112 du Code de commerce, lequel dépouille
de l’apparence mensongère dont les parties ont vaine-
�ART. 110, 111.
161
ment voulu les revêtir, les prétendues lettres de change
qui contiennent supposition des lieux d’où elles sont ti
rées et des lieux où elles sont payables, et ramène à de
simples promesses, c’est-à-dire de simples engagements
civils, ces prétendus engagements commerciaux, inter
venus en l’absence de tout acte de commerce réel K »
Conclusion. La lettre de change, qu’elle soit rédigée
par le débiteur, ou que livrée en blanc par celui-ci elle
ait été remplie par le créancier, si elle ne déguise qu’un
prêt ordinaire, n’est qu’une simple promesse et échappe
dès lors à la juridiction commerciale.
115. — L’article 111 déclare que la lettre de chan
ge peut être tirée sur un individu et payable au domi
cile d’un tiers. Cette disposition souleva quelques diffi
cultés.
Devra-t-on considérer comme une lettre de change
l’effet tiré sur un individu domicilié dans le lieu même
de la souscription de l’effet, si celui-ci est payable au
domicile d’un tiers habitant une autre localité ?
La négative était soutenue au conseil d’Etat. De pa
reilles lettres de change, disait-on, ne sont que de vé
ritables mandats. Cela est vrai, répondait-on, lorsqu’elles
sont payables à une personne déterminée, ou au por
teur. Mais il n’en est plus ainsi lorsqu’elles sont paya
bles à ordre. Dans ce cas l’acceptation pour payer dans
un autre lieu leur donne tous les caractères de la lettre
1 J. du P., 1857 1027.
I —
11
�162
DE LA LETTRE DE CHANGE
de change, il y a notamment remise de place en place.
Une objection était présentée. L’article 111, disait-on,
semble dispenser de la condition de faire la provision
au lieu où la lettre de change doit être payée. Il est cer
tain que la provision doit être faite entre les mains du
tiré, et que dans l’hypothèse le payement devant être
opéré ailleurs qu’au domicile de celui-ci, le reproche
était fondé.
Mais quelle conséquence en tirer en droit, puisque le
tiré s’engage à payer chez le tiers, et que celui-ci est
domicilié dans un lieu autre que celui d’où la lettre est
fournie ? La remise de place en place résulte forcément
de cette circonstance.
Donc le tireur peut indiquer pour lieu de payement
un domicile autre que celui de la personne sur qui la
lettre est fournie. Il importerait peu que le domicile de
celle-ci se trouvât dans la localité où la lettre est sous
crite, le payement devant s’opérer au domicile d’un
tiers, et ce dernier étant réellement dans un lieu dis
tinct, la régularité du titre est complète sous ce rap
port.
Ce que le tireur peut faire, le tiré peut également l’ac
complir. Il peut donc, en acceptant la lettre, indiquer
pour le payement un lieu autre que son domicile. Nous
avons déjà observé qu’il importerait même peu que ce
lieu fût celui-là même d’où la lettre est tirée. La remise
de place en place, résultant de la désignation du paye
ment chez le tiré , ne saurait disparaître par le chan-
�gement que les convenances de celui-ci lui font ap
porter '.
11G. — La lettre de change peut être tirée par or
dre et pour compte d’un tiers. On redoutait au conseil
d’Etat l’abus qu’une pareille faculté est dans le cas d’en
traîner, mais on fit remarquer que l’article exigeant un
ordre de la part du tiers, il ne s’agissait au fond que
de l’exécution d’un mandat ordinaire.
Déplus, la disposition de l’article 115 du Code de
commerce était un frein contre cet abus, puisque, même
en l’état d’un ordre formel, le tireur n’en reste pas moins
personnellement tenu 2.
ART.
112.
Sont réputées simples promesses toutes lettres de
change contenant supposition soit de nom, soit de qua
lités, soit de domicile, soit des lieux d’où elles sont ti
rées, ou dans lesquels elles sont payables.
SO M M A IR E
117.
Véritable caractère de l’article 112. Molifs qui l'ont fait ad
mettre. Nature des suppositions qu’il consacre.
sup., n° 54.
Infra, a rt 115. V notre Traité sur les faillites, n° 864.
1 Paris, 8 août 1843. V.
s
�Silence gardé sur la supposition de valeurs. Conséquences
1“ Supposition de nom. Comment elle peut se réaliser.
Son but. Peut constituer un faux.
Moyen employé pour échapper à celui-ci.
2“ Supposition de qualité. Son caractère. Pourrait consti
tuer une escroquerie.
3‘ Supposition de domicile ou de lieu. Sa fréquence.
Effet des suppositions. Leur existence fait répuler la lettre
de change simple promisse. Caractère absolu de l ’arti$e. Il n’admet pas la preuve du contraire.
Opinion contraire de M. Nouguier. Réfutation.
Influence que la vérité exercera sur le fond du procès.
On peut établir la supposition par la preuve testimoniale et
par présomptions.
Par qui et contre qui la supposition peut-elle être invo
quée?
Ne peut l'être contre le tiers porteur de bonne foi.
I I S . — L’importance de la lettre de change, les
privilèges qu’elle confère, les voies rigoureuses qu’elle
entraîne imposaient le devoir de veiller avec la plus vive
sollicitude à la stricte sincérité de l’opération à la suite
de laquelle elle intervient. Déjà et dans ce but l’article
410 nous a retracé les indications sans lesquelles il re
fuse au titre le caractère de lettre de change.
A. la rigueur, ce n’était pas là la garantie de véracité.
Ce qui devait résulter de cette disposition, c’est que
la partie qui exigeait une lettre de change s’applique
rait à la rendre parfaite en la forme, de telle manière
�ART.
112.
168
C’est ce que le législateur a compris , et c’est ce qu’il
a voulu prévenir. Quelles que soient les indications du
titre, il faut aller au fond des choses et non s’arrêter à
la surface. Si ces indications sont mensongères, si elles
n ’ont pour objet que de donner la forme d’une lettre de
change à un prêt ordinaire, que de déguiser et de favo
riser une honteuse opération d’usure, on leur refusera
tout effet, et les parties seront ramenées à la vérité que
l’intérêt de l’une et la position de l’autre ont fait mé
connaître.
Tel est le caractère de l’article 112, et dès lors c’est
ce qui le distingue de l’article 110. Celui-ci ne fait dé
générer. la lettre de change que dans le cas d’omission
d’une des conditions essentielles. Le premier, au con
traire, suppose que toutes les énonciations prescrites se
trouvent fidèlement dans le titre, mais mensongèrement
pour quelques-unes d’elles.
Les suppositions dont s’occupe le législateur sont
dans le texte au nombre de quatre , mais on peut les
réduire à trois, les deux dernières, en effet, ne peuvent
avoir qu’un effet commun et sont la conséquence l’une
de l’autre, c’est ce que nous allons démontrer en re
cherchant le caractère de chacune d’elles, le mode de
preuve dont elles sont susceptibles, les effets qu’elles
produisent, comment et par qui elles peuvent être op
posées.
L’article 112 prévoit: 1° la supposition du n o m ;
2° celle de qualité ; 3° celle de domicile, enfin celle des
�166
DE LA LETTRE DE CHANGE
lieux d’où la lettre de change est tirée, ou dans lesquels
elle est payable.
1 1 8 . — Faisons remarquer avant tout le silence
que l’article 112 garde sur la supposition de valeur, le
motif de ce silence n’est certes pas la volonté de fermer
les yeux sur cette importante supposition. Bien au con
traire, nous avons déjà indiqué que son effet ne per
mettrait pas de voir une lettre de change dans le titre
produit, et cela aux termes de l’article 110.
Mais nous l’avons également constaté, cet effet n’est
possible que si la supposition masque un défaut absolu
de valeur. La lettre de change est régulière si la simu
lation dans la valeur énoncée n’empêche pas l’existence
d’une valeur légitime de nature à autoriser le contrat de
change l.
Décider le contraire, faire dépendre la régularité de
la lettre de la seule supposition de valeur, ce n’était, dit
M. Locré, ni juste, ni nécessaire.
« Ce n ’était pas juste, car quand les valeurs ont été
réellement fournies ; qu’elles sont du nombre de celles
qui peuvent devenir l’objet d’un contrat de change, et
qu’on a seulement énoncé une valeur pour une autre,
comme si l’on a exprimé valeur comptant, lorsque la
valeur a été donnée en marchandises, alors il y a réel
lement contrat de change, puisqu’il existe un tireur, un
�art.
H2.
167
preneur, un accepteur et une somme remise dans un
lieu pour êire payée dans un autre.
« Ce n’était pas nécessaire pour le cas où le prix de
la lettre de change a été fourni en valeurs qui ne
pouvaient être la matière du contrat de change; caries
seules valeurs exclues sont celles qui ne peuvent devenir
l’objet d’une remise ; il n’y aurait donc pas de remise,
ni par conséquent, aux termes de l’article 110, de con
trat de change. Mais c’était là un fait qu’il fallait laisser
juger’.
Donc, lorsqu’il s’agit de la supposition de valeur, les
tribunaux ont le droit et le devoir de rechercher quel
en est le véritable caractère. Si cette recherche aboutit à
la conviction qu’il n’y a aucune valeur, ou que celle
qui a été fournie ne pouvait devenir la matière du con
trat de change, le titre produit, ne remplissant pas les
conditions de l’article 110, ne sera pas une lettre de
change. Dans l’hypothèse contraire, l’article 110 ayant
été respectueusement suivi en la forme, et une valeur lé
gitime et certaine existant au fond, la lettre de change
doit être respectée et produire tous ses effetsa.
Ce qui distingue donc la supposition de valeur de
celles dont s’occupe l’article 112 , c’est que l’existence
matérielle de celles-ci est toujours suffisante pour faire
dégénérer la lettre de change en simple promesse, tandis
'
1
V
> c";
V‘‘
■7
-
V
:
' ;:v.
Esprit du Code de commerce, a rt. 442.
Rép., Lettres et billets de change. H orson, Quest. 52.
2 Merlin, v°
Nouguier, t. 2, p. 253.
�168
DE LA LETTRE DE CHANGE
que la première 11e produit cet effet que si en réalité on
ne peut indiquer une autre valeur réelle et de nature à
créer et à réaliser le contrat de change L
1 1 » . — Arrivons aux suppositions prévues par l’a r
ticle 412. La première est la supposition de nom, elle
existe toutes les fois qu’à la faveur d’un nom fictif on fait
intervenir un contractant imaginaire sans lequel les per
sonnes, dont le concours est exigé, ne seraient pas en
nombre voulu.
Elle se réalise donc : 1° lorsque celui qui tire une let
tre de change signe ou fait signer du nom d’un faux
tireur une lettre de change qu’il accepte, ou qu’il fait
accepter par un véritable tiré ; 2° lorsqu’un tireur vala
ble tire sur un individu non existant ; 3° enfin lors
qu’une lettre, réellement tirée sur un individu existant,
par un autre aussi existant, présente un preneur sup
posé, et sous le faux nom duquel est souscrit le premier
endossement qui livre la lettre à la circulation.
Le commerçant qui se livre à de pareils moyens n’a
pour but que de se procurer de l’argent en donnant le
change sur sa position réelle. On sait que dans le com
merce offrir à négocier un effet revêtu de plusieurs si
gnatures c’est en quelque sorte réussir. Tel nom isolé ne
trouverait pas à escompter cent francs qui sera facile
ment accepté pour des sommes plus ou moins considé-
�ART,
1 12 .
169
râbles s’il esl accolé à quelques autres, bien qu’ils soient
complètement inconnus au preneur.
Celui qui les offre négocie des valeurs de portefeuille.
Donc il a des ressources, il mérite qu’on lui accorde du
crédit. Cette considération, quoique si souvent cruelle
ment démentie par l’expérieuce, n’a pas cessé d’être dé
cisive, c’est ce que savent parfaitement les commer
çants, et c’est ce qui les détermine à imaginer de pré
tendues valeurs de portefeuille lorsqu’en fait ils n’en ont
aucune.
Mais la supposition de nom est extrêmement délicate
et chanceuse. Signer une lettre de change, une accepta
tion, un endossement d’un nom qui ne nous appartient
pas, ce nom n’appartînt-il à personne et fût-il purement
imaginaire, à plus forte raison imiter la signature d’une
personne déterminée, c’est commettre un faux en écri
ture de commerce, et s'exposer aux peines que la loi ré
serve à ce crime. Aussi n’est-ce que rarement qu’on re
courra à de pareilles extrémités l.
130. — Un moyen bien moins dangereux et surtout
bien plus largement exploité, consiste en ceci : on veut
se créer des valeurs faites, on s’adresse au premier venu
et, quelquefois par complaisance, d’autres fois au moyen
de récompense pécuniaire, on obtient une signature qui
représente, selon le cas, le tireur, l’accepteur ou le pre
neur de la lettre de change. Au lieu d’une signature, on
i V.
infra, a rt. 239.
�170
DE LA LETTRE DE CHANGE
peut, à l’aide de ce moyen, s’en procurer plusieurs s’il
y a nécessité ou intérêt à le faire.
Il n’y a pas là le faux puni par la lo i, car on n’en
rencontre pas la matérialité, mais c’est là évidemment
une véritable supposition dans le sens de l’article U 2 .
1 8 1 . — Cette supposition peut à son tour engendrer
la seconde que cet article prévoit, à savoir : la supposi
tion de qualité. Plus la personne dont on a emprunté le
concours occupera une position infime, et plus on s’ef
forcera de le déguiser pour endormir la vigilance et
pour inspirer une fausse crédulité.
Or, il est en commerce des qualités qui se recomman
dent dans certaines limites. Celle de banquier suppose
une certaine fortune, détermine un certain crédit, et
c’est celle dont on décorera ce nom qu’on a été quel
quefois prendre dans la boue du ruisseau.
Cette supposition ne peut non plus jamais constituer
le crime de faux. Poussée cependant jusqu’à un certain
point, elle pourrait constituer une violation de la loi
pénale, et créer le délit prévu et puni par l’article 405
du Code pénal.
1 * 8 . — La troisième supposition prévue par notre
article est celle de lieu et de domicile. C’est sans contre
dit celle qui est la plus répandue, la plus habituelle.
La lettre de change n’est pas l’apanage exclusif du
commerce. Les privilèges qu’elle confère, son exécution
entraînant même l’aliénation de la dot, la rendent pré-
�ART.
112.
171
cieuse aux usuriers, qui savent d’ailleurs la cumuler
avec des garanties hypothécaires.
Mais si les usuriers sont friands des avantages de la
lettre de change, ils n ’entendent pas en subir les incon
vénients, notamment ceux attachés à la remise de place
en place. Le prêt se faisant au domicile du prêteur, ce
lui-ci serait obligé de retirer ses fonds ailleurs, de les
faire voyager, ou de se livrer à une opération de ban
que. Mais il y a là des dangers à courir, des agios à
payer, qu’il est beaucoup plus simple de prévenir.
En conséquence, quoique la valeur soit réellement
fournie à Aix, on fera dater la lettre de Marseille, et,
moyennant l’indication d’un tiré à Aix, on aura, en ap
parence du moins, réalisé le contrat de change.
M. Nouguier constate à cet égard un fait curieux.
Combien d’usuriers, dit-il, qui, pour garantie de leurs
prêts, font tirer ou accepter des lettres de change tirées
de Sainl-Germain*en-Laye ou de Versailles par des gens
qui n’ont songé ni à y aller ni à y toucher de l’argent.
Ces abus se sont tellement multipliés que les effets datés
de ces villes, empreints de suspicion, sont frappés de
réprobation par les magistrats l.
Il est évident que la supposition de domicile n’aura
pour objet que d’assurer la réussite de la supposition de
lieu. Ainsi, pour rendre plus vraisemblable le tirage de
la lettre au lieu où il est indiqué, on déclarera, selon le
cas, que ce lieu est le domicile du preneur ou du tireur.
1 T. 1, p. 4S3.
M
>
■. 4;
kl
I
fil
; '11!
�172
LA LETTRE DE CHANGE
Il esl certain d’autre part qu’une supposition de domi
cile, ne dissimulant pas la supposition de lieu , serait
fort indifférente et n’empêcherait pas la lettre de valoir
si elle réunissait les conditions de l’article 110.
1 8 3 . — Voilà l’ensemble des suppositions que l’ar
ticle 112 prévoit et dont il règle l’effet. La lettre de
change, viciée par l’une d’elles, devient une simple pro
messe dont la conséquence peut être pour le tribunal
de commerce la nécessité de se désinvestir, si la com
pétence ne résultait pas de la qualité des parties, ou de
la nature de l’opération.
Quel est à cet égard le caractère de l’article 112. La
déchéance qu’il proclame résulte-t-elle invinciblement
de la matérialité de la supposition ? ou bien son exis
tence acquise, les juges ont-ils le droit de rechercher si,
malgré la supposition, la lettre de change réunit ou non
les conditions requises et, dans l’hypothèse de l’affirma
tive, de la considérer comme régulière et valable ?
C’est dans le sens du caractère absolu de la déchéance
que s’est prononcée la jurisprudence. Elle enseigne en
effet qu’on doit considérer la présomption de l’article
112 comme juris et de jure ; ne comportant pas et ne
le cédant pas devant la preuve contraire, elle refuse
donc toute faculté tendant à la rechercher. Par applica
tion de cette règle il a été jugé que la lettre de change
contenant supposition de lieu doit être réputée simple
promesse, alors même qu’on offrirait de prouver qu’ell e
�ART.
112.
173
a été réellement tirée d’un lieu sur un autre, ou que ce
fait serait adm is1,
i#4L — M. Nouguier paraît tenir pour l’opinion
contraire, car, confondant les suppositions de l’article
112 avec la supposition de valeur, et reconnaissant, ce
qui est vrai, que pour celle-ci il est permis au juge de
substituer la vérité au mensonge, il accorde la même
faculté pour les premières, mais cette assimilation a le
tort de méconnaître l’esprit et le texte de la loi.
Qu’a voulu l’article 112? M. Locré va nous l’appren
dre, en répondant aux arguments, bases de l’opinion de
M. Nouguier.
« On dira que, malgré la supposition de personne,
il est possible qu’il y ait un preneur, un tireur, un ac
cepteur ; que, malgré la supposition de domicile ou de
lieux, il se peut qu’il y ait effectivement remise de place
en place ; que, comme le dol ne se présume pas, la loi
aurait dû permettre d’éclaircir les faits, de juger avant
tout si les apparences trompeuses, mais commandées
par des circonstances particulières, ne cachent pas une
réalité que les parties offrent de justifier. »
La loi ne le permet donc pas, puisqu’on pourrait lui
en faire un reproche. Cette sévérité de la loi, continue
Locré, n’a rien d’excessif. Il est rare que toutes les sup
positions ne cachent pas quelque fraude. Ainsi, la pré1 Colmar, 15 ju in 1813. Metz, 1er décem bre 1836.
1837, 438.
J. du P . , 1,
�174
DE LA LETTRE DE CHANGE
sompiion générale qu’admet l’article 112 est fondée.
D’ailleurs les parties sont averties, elles n’ont plus lieu
de se plaindre.
« Cette sévérité était nécessaire dans un temps où,
sous la forme de lettres de change, on cache tant de
prêts usuraires, tant d’opérations honteuses, et où l’on
s’en assure ainsi les fruits, en se dérobant à l’indigna
tion publique *.
Voilà donc l’esprit et la portée de la législation. On
n’a pas voulu permettre aux juges de rechercher si des
apparences trompeuses ne cachent pas une réalité
conforme aux prescriptions de la loi. L’emploi d’une
supposition a paru décisif, l’article 112 n’a pas d’autre
signification, ce qui le prouve, c’est que, voulant ad
mettre et admettant cette recherche pour la supposition
de valeur, le législateur a eu grand soin de ne pas la
mentionner dans l’article 112.
1 3 5 . — Cependant on aurait tort de croire que la
réalité des choses sera absolument sans influence sur le
litige. Celte influence, au contraire, pourra être telle
qu’en réalité elle enlèvera tout intérêt possible à l’ob
jection de supposition.
Admettez, en effet, que le tribunal en ait reconnu
l’existence, voilà la lettre de change déclarée simple pro
messe. Or ce résultat ne sera recherché que pour établir
1E s p r it
d u C ode de com m erce,
art. 112.
�ART.
112.
175
l’incompétence du tribunal, et pour échapper à la con
trainte par corps.
Mais toutes promesses n’échappent pas nécessairement
au tribunal de commerce. Loin de là, lui seul est appelé
à connaître de celles intervenues entre commercants, ou
qui ont une cause commerciale. Cette règle régit évi
demment les lettres de change revêtant ce caractère aux
termes de l’article. En conséquence, s’il s’agit de per
sonnes exerçant le commerce, si en réalité l’opération
réalisée est une opération de change ou de banque , le
tribunal de commerce, incompétent par la nature du ti
tre, ne sera pas moins appelé à statuer au fond et à pro
noncer la contrainte par corps, c’est ce qui résulte for
cément de la discussion de la loi.
« Plusieurs cours, tribunaux, conseils et chambre de
commerce avaient demandé qu’on expliquât quel serait
le caractère de l’effet quand il aurait été dépouillé de
celui de lettre de change.
« Il n’était ni nécessaire, ni possible de lui donner un
caractère déterminé. Tout, à cet égard, dépend de la
forme de l’engagement, de son objet, de la qualité des
parties entre lesquelles il existe. Il sera, suivant les cir
constances, tantôt un billet à ordre, tantôt un effet de
commerce, tantôt une rescription ou un mandat.
« Ne pouvant embrasser toutes les combinaisons qui
fixent la nature de l’effet, ne voulant d’ailleurs que le
dépouiller du caractère de lettre de change, on s’est .
borné à dire qu’il ne serait réputé que simple promesse,
�176
DE LA LETTRE DF. CHANGE
et on a laissé les tribunaux le qualifier suivant les cir
constances l.
En l’état, on le voit, l’article 142 n ’est pas si rigou
reux qu’il en a l’air, et la vérité de l’opération, qui ne
saurait jamais empêcher le titre de dégénérer, produira
par elle-même les effets que ce titre eût produit s’il eût
été sincère.
1 3 6 . — L’existence d’une supposition de la nature
de celles prévues par l’article 112 est donc d’un im
mense intérêt pour ceux que la qualité du titre soumet
seule à la juridiction consulaire et à la contrainte par
corps. La certitude de cet intérêt fait aussitôt juger de
l’importance de l’intérêt contraire ; et comme en défini
tive l’effet des suppositions ne saurait être discuté, c’est
surtout sur le mode de les établir et de les justifier que
le litige s’exercera.
La recevabilité de la preuve testimoniale ne peut oflrir aucun doute ; d’abord la matière est commerciale.
En effet, il s’agit bien en définitive d’obtenir du tribu
nal de commerce qu’il décide le contraire, mais ce con
traire ne peut résulter que de l’existence de la supposi
tion, et nulle autre autorité que le tribunal de commerce
n’a la mission de rechercher cette existence.
Donc, jusqu’à cette constatation, ce tribunal est compétemment investi, la cause est donc commerciale jus
qu’à prononciation de renvoi à l’autorité civile. Or, en
1 Locré,
ibid
�ART.
112.
177
matière commerciale, la preuve craie est de droit com
mun, son admissibilité en celte circonstance est donc
incontestable.
Il est, pour appuyer cette solution, un motif bien
plus péremptoire que nous puisons dans les principes
généraux du droit. Nul ne peut déroger à une loi d’or
dre public et d’intérêt général. Les lois réglant la con
trainte par corps et son exécution réunissant à un haut
degré ce double caractère, on ne peut impunémeut les
violer, et l’impossibilité de le faire directement exclut la
faculté de le faire d’une manière indirecte.
Or, créer une supposition pour donner à un titre or
dinaire le caractère de la lettre de change, c’est se sou
mettre volontairement à la contrainte hors les cas auto
risés ; c’est violer la disposition expresse de l’article
2063 ; c’est dès lors ne créer aucun droit en faveur de
qui que ce soit et contre personne.
La preuve testimoniale de cette violation serait admis
sible devant les tribunaux ordinaires, à plus forte rai
son l’esl-elle devant les tribunaux de commerce. C’est
là un point sur lequel la doctrine et la jurisprudence
sont unanimes.
La conséquence de cette admissibilité est de rendre
parfaitement recevable la preuve par présomptions. On
peut donc, suivant les circonstances, et sans recourir à
la preuve, se contenter de celles-ci, et à leur aide pro
clamer l’existence de la supposition alléguée.
ISS. — Cette solution indique celle que doitrecei — Ji2
�178
DE LA LETTRE DE CHANGE
voir la question de savoir par qui et contre qui la sup
position peut être alléguée et prouvée ? Elle peut l’être
évidemment par tous ceux qui y ont intérêt contre tous
ceux qui ont participé à la fraude ou qui y ont con
couru. Le Brocard nemo auditur turpitudinem suam
allegans, n’est pas de mise dans les matières d’ordre
public, et nous venons de voir que la contrainte par
corps se place forcément dans cette catégorie. On ne
pourrait donc empêcher celui qui s’y est soumis, au
mépris de l’article 2063, de poursuivre et de faire pro
noncer l’inanité de cette convention.
138. — On a même été plus loin, un arrêt de la
cour de Bruxelles, du 7 octobre 4811, permettait au ti
reur de l’opposer au tiers porteur même de bonne foi.
L’article 112, disait l’arrêt, ne faisant aucune distinc
tion et n’ayant évidemment d’autre but que de réprimer
l’infraction à l’article 2063, on peut l’opposer à tout
porteur.
Cette jurisprudence a été repoussée par la doctrine.
Merlin, Pardessus, Nouguier, Horson, Dalloz, Fournel
sont unanimes dans la réprobation qu’ils en font.
Elle a été condamnée par la jurisprudence et même
par la cour de Bruxelles, qui en a bientôt reconnu le
défaut de fondements juridiques l.
i 20 août 4812 et 20 décembre 4844. Conf., cass., 18 mars 1819 et 42
février 1832. Ce dernier rapport par Merlin, V. Lettres et billets de
banque.
�ART. 113, 114..
179
Ainsi le tiers porteur de bonne foi est à l’abri de l’ex
ception autorisée par l’article 112, de la même manière
qu’il le serait à l’endroit de celle fondée sur le dol, la
fraude, la violence, la complaisance. En matière de let
tres de change, le porteur ne transmet pas seulement
les droits qu’il a lui-même, il confère en outre la pro
priété pleine, entière, absolue de la créance, qui ne peut
être altérée que par des actes personnels imputables au
porteur. C’est ce qui a été jugé pour le cas de dol, de
fraude, etc......C’est ce qu’on doit également admettre
en cas de supposition. Ainsi le tiers porteur ne peut être
passible de l’application de l’article 112 que s’il a connu
la supposition dont on exciperait K
art.
113.
La signature des femmes et des filles non négociantes
ou marchandes publiques sur lettres de change ne vaut,
à leur égard, que comme simple promesse.
A RT.
114.
Les lettres de change souscrites par des mineurs non
négociants sont nulles à leur égard, sauf les droits res
pectifs des parties , conformément à l’article 1312 du
Code civil.
1 Cass, 26 décembre 4808. Paris, 22 mai 4828.
�180
DE LÀ LETTRE DE CHANGE
SO M M A IRE
129.
130.
131.
132.
133.
134.
133.
136.
137.
138.
139.
Caractère de l’article 113. Dérogation à la capacité ordi
naire des femmes et des filles.
Doit être combiné avec les principes régissant la femme
mariée. Effet de l’autorisation du mari.
Pourquoi la loi n'a pas voulu qu’à l’égard des femmes et
des filles la lettre de change fût un acte de commerce.
L’article 136, ordonnant le renvoi devant la juridiction ci
vile dans le cas de l ’article 112, n’est pas applicable à
l’article 113.
Arrêts de Bordeaux et de Limoges en sens contraire. Cri
tique.
Arrêt d’Aix en faveur de notre opinion. Importance de ses
considérations.
Examen de deux arrêts de la Cour de cassation.
Condition pour l ’application de l ’article 113.
Nullité de la lettre de change souscrite par le mineur. Ca
ractère de l’article 114.
Comme le droit civil, le droit commercial consacre la
maxime : Restituitur minor non tanquam minor sed
tanquam lœsus. Conséquences.
Effets de la nullité de la lettre à l’endroit de la compétence
consulaire.
189. — Comme tous les contrats, celui de change
est soumis aux prescriptions de l’article 1108 du Code
civil, notamment à la condition de capacité chez les
parties qui y concourent. Comment, en effet, permettre
de contracter un engagement entraînant la contrainte
par corps, à celui qui ne serait pas apte à consentir une
�ART.
H S , 114.
181
obligation ordinaire ? La loi commerciale a si bien ap
précié l’anomalie étrange d’un résultat de ce genre, que
non seulement elle a respecté les incapacités édictées par
la loi civile, mais qu’à raison même du contrat et de la
lettre de change, elle en a créé de spéciales K
L’article 413 ne crée pas une incapacité nouvelle, il
se borne à restreindre la capacité des femmes et des fil
les. En droit commun, les filles et les femmes, sauf les
stipulations du contrat de mariage et la nécessité de
l’autorisation maritale tant que dure le mariage, sont
non seulement dans le cas de contracter valablement, si
elles sont m ajeures, mais même de se livrer au com
merce et de s’exposer ainsi à la contrainte par corps.
Fallait-il le consacrer ainsi pour la signature qu’elles
donneraient à une lettre de change ? Le législateur a
consacré la négative ; la considération du sexe, sa faci
lité à se laisser entraîner, son inexpérience, le danger
des influences auxquelles il sera exposé ont paru com
mander de leur prohiber d’engager leur liberté en sous
crivant une lettre de change. À leur égard, cette sous
cription ne constitue pas un acte de commerce.
ISO. — L’article 113 doit être combiné avec les
règles imposées à la femme dans les diverses positions
qu’elle est appelée à occuper. Ainsi la femme mariée ne
saurait y trouver la faculté de se soustraire à l’autorisa
tion que la loi exige. La lettre de change qu’elle aurait
i Supra, n»» 29 et suiv.
i
�182
DE LA LETTRE DE CHANGE
souscrite, sans cette autorisation , ou les formalités qui
la suppléent, serait non seulement une simple promesse,
mais encore frappée d’une nullité absolue qui lui ferait
refuser tout effet.
L’autorisation régulièrement obtenue, rendrait l’obli
gation valable au fond, mais seulement dans les limites
de l’article 113, c’est-à-dire que, quoique cette obliga
tion empruntât la forme de la lettre de change, la si
gnature donnée par la femme ne vaudrait à son égard
que comme simple promesse.
La disposition de l’article 113 est impérieuse et abso
lue. Les femmes ou filles seront fondées à en revendi
quer le bénéfice, alors même que la réalité de la remise
de place en place assignerait à la lettre de change son
véritable caractère commercial. Ce n’est même que cette
hypothèse qui a pu faire la matière de l’article. Il est
évident, en effet, que si la lettre était entachée de sup
position, elle n ’était à l’égard des femmes et des filles
qu’une simple promesse, par l’excellente raison qu’elle
le devient pour tout le monde.
1 3 1 . — L’article 113 n’est pas la répétition de l’ar
ticle 112. De là cette conséquence qu’il a voulu que la
lettre de change, réputée acte de commerce entre toute
personne, ne puisse jamais revêtir ce caractère à l’égard
des femmes et des filles.
Cette dérogation à 4 ’article 632 est d’autant plus re
marquable, que tous les autres faits réputés actes de
commerce entraînent contre les femmes et les filles les
�ART. 115, 114.
185
mêmes effets que pour tous les citoyens. Cependant on
comprend la marche que s’est tracée le législateur. L’en
treprise d’un des actes énumérés par les articles 632 et
633 exige de celui qui s’y livre un certain temps, une
persévérance de volonté exclusive de toute idée de sur
prise ou de violence. Il n’en est pas de même d’une si
gnature à une lettre de change, le mari qui en aurait
besoin pour obtenir du crédit saurait bien l’obtenir au
prix même de l’abus de l’influence qu’il est appelé à
exercer pour son sexe et par sa qualité. Ce que le mari
obtiendrait de sa femme, un père, un frère pourrait par
ses prières l’obtenir de sa fille, de sa sœur, et c’est ainsi
que filles et femmes verraient bientôt leur fortune per
due, leur liberté aliénée.
C’est celte éventualité qui répugnait au législateur. Ne
pouvant garantir la fortune contre la surprise, il a voulu
au moins mettre à couvert la liberté. Tel est le mobile
et l’objet de notre article 113.
Donc, à l’égard des femmes et des filles, la signature
qu’elles auront donnée à la lettre de change, en quel
que qualité que ce soit, ne vaudra que comme simple
promesse. Ces termes méritent d’être remarqués, ils si
gnifient que pour tous autres signataires , la lettre de
change conservera son caractère et ses effets. Simple
promesse pour les unes, elle restera lettre de change
pour les autres. Ce résultat, impossible dans les hypo
thèses des articles 110 et 112, distingue ces hypothèses
de l’article 113.
�184
DE LA LETTRE DE CHANGE
— Cette différence doit, à notre avis, résoudre
une difficulté que soulève l’article 636 du Code de com
merce. Aux termes de sa disposition, lorsque les lettres
de change ne sont réputées que simples promesses sui
vant l’article 112, le tribunal de commerce sera tenu de
renvoyer au tribunal civil, s’il en est requis par le dé
fendeur : ce renvoi devra-t-il être prononcé dans le cas
de l’article 113 ? En d’autres termes, les femmes ou fil
les signataires de lettres de change sont-elles fondées à
décliner la compétence du tribunal consulaire ?
Nous hésitons d’autant moins à nous prononcer pour
la négative, qu’une pareille prétention, repoussée par
les termes de la loi, nous paraît condamnée par la na
ture des choses.
L’article 636 est formel : Lorsque les lettres de chan
ge ne seront réputées que simples promesses aux ter
mes de l’article 112. Mais pourquoi cette restriction s’il
doit en être de même pour l’article 113 ? Aussi, et pour
répondre à cette considération, M. Nouguier déclare que
ces termes de l’article 636 ne sont que l’effet de la pré
occupation et du hasard.
Nous n’admettons ni l’un ni l’autre, car leur expli
cation se produit naturellement du résultat différent au
quel aboutissent les articles 112 et 113.
Dans l’hypothèse du premier, il n’existe plus de lettre
de change. Il n’y a pour tous et contre tous ceux qui y
ont concouru qu’une simple promesse. A quel titre donc,
si aucun des signataires, si les débiteurs, tireur, accep
teur et endosseurs ne sont pas commerçants, si la ma± 32 .
�art.
113, 1l i
1 85
tière de l’obligation n’est pas commerciale, le tribunal
de commerce retiendrait-il, si le renvoi est demandé par
le défendeur.
Dans cette hypothèse m êm e, si le titre déclaré simple
promesse est revêtu de signatures de commerçants et de
non-commerçants, on reconnaît que le tribunal de com
merce prononcera sur tous, sauf à ne prononcer la con
trainte par corps que contre les premiers.
Or, ce qui dans cette hypothèse est la conséquence de
la qualité de certains signataires, serait dans celle de
l’article 113 le résultat de la nature de l’opération. Nous
l’avons déjà dit, la signature des femmes ou filles ne
fait rien perdre au titre de son caractère à l’égard de
tous les autres signataires. Pour eux tous, comme pour
chacun d’eux, ce titre reste une vraie lettre de change
entraînant la compétence consulaire et la contrainte par
corps. Comment admettre que l’intervention de la fem
me pût faire consacrer le contraire , alors que l’article
113 rend spécial et personnel le bénéfice qu’il confère ?
A notre avis, loin que l’incompétence acquise à la
femme ou à la fille rejaillisse sur les autres signataires,
il faut au contraire admettre que la compétence, rela
tivement à ceux-ci, s’étend à l’une et à l’autre, seule
ment la contrainte par corps ne pourra les atteindre, ni
être par conséquent prononcée. Ce résultat, MM. Par
dessus et Nouguier le préconisent dans le cas où la let
tre de change serait signée par des commerçants. Cette
exigence de la qualité se comprend pour le billet à or
dre, ou pour la simple promesse dont parle l’article 11H.
�186
DE LA LETTRE DE CHANGE
Mais puisque le titre de l’article 113 reste une lettre de
change pour les signataires ; puisque chacun d’eux en
y prenant part a fait un acte de commerce, qu’il s’est
soumis par cela seul à la contrainte par corps et à la
compétence consulaire, à quoi bon se préoccuper de sa
qualité? qu’ajouterait-elle qui ne soit déjà acquis l.
Donc la femme ou la fille signataire d’une lettre de
change est compétemment assignée devant le tribunal.
On appliquera dans ce cas l’article 637 , et le tribunal
ne pourra, en prononçant, ordonner la contrainte par
corps. La nature commerciale de l’acte envers les autres
signataires équivaut à la qualité exigée par cette dispo
sition et en produit les effets.
133.
— Il existe sur notre question des arrêts
en sens contraire. L’opinion de MM. Nouguier et Par
dessus est consacrée par la cour de Bordeaux et par la
cour de Limoges2.
Le premier de ces arrêts considère que tout ce qui ré
sulte des dispositions bien entendues de l’article 636
du Code de commerce combinées avec l’article 112, c’est
que les lettres de change dont il est question dans celuici, et qui sont celles qui contiennent supposition soit de
nom, soit de qualité, soit de domicile, soit de lieux, con
servent toutes les apparences de vraies lettres de change.
i Pardessus, Droit com,, n° 4348-49. Nouguier, chap.
p. 457.
a 11 août 1826, 16 février 1833.
x ii,
n° 6, t. 1,
�ART.
115, 114.
187
Il fallait donc une disposition formelle de la loi pour les
soustraire à la compétence des tribunaux de commerce,
lorsque le renvoi en était requis. Tandis que les lettres
de change dont parle l’article 113, et qui ne concernent
que celles signées par les femmes ou les filles non mar
chandes publiques, étant dépouillées par cet article du
seul caractère qui les constituait effets commerciaux et
ne pouvant plus valoir que comme simples promesses,
rentrent de plein droit dans le domaine des engagements
civils, dont la connaissance appartient aux juges natu
rels des parties. Celte considération se retrouve dans
l’arrêt de Limoges.
La Cour n’oublie qu’une chose fort essentielle pour
tant pour la validité de sa distinction, à savoir : que
dans l’hypothèse de l’article 1 12 le renvoi ne peut être
demandé et ne doit être ordonné que si l’existence de la
supposition a été reconnue et consacrée. Donc , on ne
peut dire qu’au moment de ce renvoi la lettre conserve
les apparences d ’une lettre de change, apparences qui ne
déterminent la compétence que pour et jusqu’à la cons
tatation du vice dont elle est entachée. Dès ce moment,
au contraire, la loi la dépouille de son caractère, et la
nécessité du renvoi n’avait pas besoin d’être étayée sur
une disposition expresse.
La vérité est en sens contraire de ce que les cours de
Bordeaux et de Limoges décident. C’est la lettre de
change dont s’occupe l’article 113 qui ne perd rien de
son caractère. Il faudrait pour cela supposer que tireur,
preneur, accepteur, endosseur, tous appartinssent au
�188
DE LA LETTRE DE CHANGE
sexe féminin, car il n’y a simple promesse qu’à l’égard
de celui ci, les signataires de l’autre sexe n ’en ont pas
moins fait une lettre de change.
134.
— Ce que nous avons déjà établi nous-même
était formellement consacré par la cour d’Àix. Son arrêt,
rendu le 22 février 18221, se prononce dans le sens
diamétralement contraire à celui des arrêts précédents :
Attendu que quoique la signature des femmes ou filles
non marchandes publiques sur lettre de change ne vaille
que comme simple promesse, la lettre de change qui en
est revêtue ne cesse pas d’être lettre de change et par
conséquent soumise à la juridiction commerciale ; tout
ce qu’opère le sexe du signataire est l’exemption de la
contrainte par corps et de la solidarité, puisque l’article
113 du Code qui s’occupe de ces lettres n’en prononce
pas la nullité, comme l’article 114 le fait pour celles
souscrites par les mineurs ; il ne dit même pas que la
lettre de change ne sera réputée que simple promesse,
comme au cas de l’article 112 ; mais seulement et taxativement que la signature des femmes ou filles ne vau
dra que comme simple promesse à laquelle la loi n’ac
corde pas le bénéfice de l’article 636 l.
Cette dernière considération a une importance réelle.
11 en résulte que l’article 113 n’a entendu conférer
qu’un bénéfice exclusivement personnel. La lettre de
i Conf., Toulouse, 19 mai 1820, Montpellier, 23 novembre 1828, 20
janvier 1835.
�ART. 1 1 0 , 111.
189
change n’en sera pas moins telle, mais elle ne sera pas
un acte de commerce pour la femme ou la fille qui y '
aura concouru.
— On a prétendu, dans l’opinion contraire,
que la Cour suprême l’avait consacrée par arrrêt du 28
avril 1829. L’examen de ce monument de jurisprudence
repousse cette prétention. Dans cette espèce, on contes
tait si peu la compétence sur ce que la lettre de change
ne serait qu’une simple promesse, que le déclinatoire
ne se fondait que sur sa nullité absolue, même comme
engagement ordinaire, et que sous ce rapport c’était à
la juridiction ordinaire qu’il fallait s’adresser, prétention
dont la Cour suprême approuve le rejet.
Notre question n’a donc pas été tranchée par cet ar
rêt, mais elle l’a été formellement et dans le sens que
nous soutenons par celui du 26 juin 1839.
On attaquait un arrêt de Paris qui avait admis la com
pétence consulaire. On soutenait qu’il avait violé l’arti
cle 113 et faussement appliqué les articles 142 et 637 ;
on appuyait le pourvoi sur les considérations relevées
par les arrêts de Bordeaux et de Limoges.
Voici la répouse de la Cour de cassation :
« Attendu qu’il résulte des articles 636 et 347 du
Code de commerce que l’attribution de la connaissance
des contestations relatives aux billets à ordre dévolue
aux tribunaux de commerce par la combinaison des ar
ticles 631 et 632 du même Code avec l’article 187, ne
cesse que dans le cas de l’article 112, ou lorsque les
billets à ordre ne portent que de signatures d ’individus
135.
�190
DE LA LETTRE DE CHANGE
non négociants, et n’ont pas pour occasion des opéra
tions de commerce ;
« Attendu qu’en exceptant de la compétence commer
ciale les lettres de change réputées simples promesses
aux termes de l’article 112, et par voie de conséquence
les billets à ordre qui n’ont que le caractère de simple
promesse, l’article 636 garde le silence à l’égard du cas
dans lequel, aux termes de l’article 113, la signature
des femmes et des filles non négociantes ou marchandes
publiques ne vaut que comme simple promesse ; qu’il
suit de là que la loi n’a pas voulu étendre, sur les cas
prévus par l’article 113, la dérogation aux principes gé
néraux de compétence, dérogation prononcée pour le
-cas de l’article 112 seulementL »
Pour la Cour de cassation, la spécialité de l’article
636 et son inapplicabilité à l’article 113 ne font donc
aucun doute, elle proclame dès lors la conséquence que
nous signalions tout à l’bure, et que les cours d’Aix, de
Toulouse, de Montpellier avaient consacrée.
136.
— Le bénéfice de l’article 113 tient à une
condition, à savoir : que les femmes et filles signataires
ne soient ni négociantes, ni marchandes publiques. Dans
le cas contraire, elles ont la plénitude de capacité pour
tout ce qui regarde leur commerce. Les lettres de change
qu’elles souscriraient dans cet objet produiraient con
tre elles les effets qu’elles entraînent contre les autres
�ART.
113, 114.
191
commerçants, à savoir, la compétence consulaire, la con
trainte par corps. Elles ne seraient pas recevables à in
voquer l'article 113 K
13?. — Il n’en est pas du mineur comme de la fem
me et de la fille, son incapacité absolue frapperait d’une
nullité radicale, en ce qui le concerne, la lettre de chan
ge qu’il souscrirait. La nullité, dans cette hypothèse,
s’étend non seulement à la forme, mais encore à l’obli
gation au fond.
Cette disposition n’est que la conséquence logique de
la législation spéciale régissant le mineur. De par le
droit civil, on ne lui reconnaît aucune capacité de con
tracter, et l’article 3 du Code de commerce lui prohibe
la faculté de faire valablement aucun des actes énumérés
par les articles 632 et 633 , et au nombre desquels se
trouve la lettre de change, sans être préalablement au
torisé à faire le commerce.
Conséquemment le mineur, qui sans cette autorisa
tion souscrit une lettre de change, fait en réalité une
opération condamnée par la loi civile et par la loi com
merciale, et qui doit dès lors être absolument réprouvée.
138. — Mais le droit commercial a pleinement
adopté et suivi les errements du droit civil. Celui-ci, nous
avons eu l’occasion de l’enseigner ailleurs2, a admis la
1 V. notre comm. des articles 4 et 5 C, comm.
2 V, notre Traité du dol et de la fraude, n°s 114 et suiv.
�102
DE LA LETTRE DE CHANGE
présomption de lésion : Restituitur minor non tanquam minor sed t&nquam lœsus. L’admission de cette
même présomption explique l’appel que notre article
fait à l’article 1312 du Code civil.
On n’a donc pas voulu ici, plus qu’ailleurs, enrichir
le mineur aux dépens de qui que ce soit. En conséquence
il devra rendre tout ce qui a tourné à son profit. Rap
pelons que pour le majeur, la preuve du profit que fait
le mineur lui est dans tous les cas imposée, et qu’on ne
reconnaîtrait cette destination qu’aux sommes qu’il au
rait placées ou employées en acquisition d’immeubles.
On considérerait les sommes dépensées comme le résul
tat d’une folle, d’une inutile dissipation. On pourrait
même placer dans cette catégorie les achats de meubles
faits sans utilité ou accasionnant une perte certaine.
1 3 » . — La lettre de change souscrite par le mi
neur ayant tous les caractères exigés par la loi a une
apparence de validité, le tribunal de commerce serait
régulièrement investi de la connaissance des difficultés
qu’elle ferait surgir, mais jusqu’à proclamation de la
minorité.
Celle-ci admise, il n’y a plus de lettre de change, à
moins que le mineur n’y eût figuré que comme accep
teur ou endosseur. Effacez, en effet, l’acceptation ou
l’endossement, et la lettre de change ne cessera pas
d’exister pour le tireur, le preneur et les endosseurs a u
tres que le mineur. Le tribunal pourrait donc conserver
la connaissance du litige entre les majeurs, mais si le
�ART.
113, 114.
193
mineur a lui-même tiré la lettre de change, la nullité
dont elle est frappée ne lui permet plus de produire le
moindre effet entre qui que ce soit. En conséquence,
dans cette hypothèse, le tribunal consulaire ne serait
compétent que si les majeurs étaient commerçants, ou si
l’opération était commerciale.
Quant au mineur, il peut demander ou son renvoi,
ou la nullité de la lettre de change, il n’a pas même be
soin pour cela de son tuteur ; mais, dans le cas d’ab
sence de celui-ci, le tribunal de commerce, compétent
pour prononcer la nullité de la lettre, ne pourrait rien
décider contre le mineur, pas même l’application de
l’article 1312, il devrait renvoyer celui qui la demande
rait à se pourvoir devant qui et aux formes de droit.
§ II. — DE LA PROVISION
ART. 11 S.
La provision doit être faite par le tireur ou par celui
pour le compte de,qui la lettre de change sera tirée,
sans que le tireur pour compte d ’autrui cesse d’être per
sonnellement obligé envers les endosseurs et le porteur
seulement.
i — 13
�194
DE LA LETTRE DE CHANGE
ARTICLE 116.
Il y a provision, si à l’échéance de la lettre de chan
ge, celui sur qui elle est fournie est redevable au ti
reur, ou à celui pour compte de qui elle est tirée, d’une
somme au moins égale au montant de la lettre de
change.
ARTICLE 117.
L’acceptation suppose la provision.
Elle en établit la preuve à l’égard des endosseurs.
Soit qu’il y ait ou non acceptation, le tireur seul est
tenu de prouver, en cas de dénégation, que ceux sur
qui la lettre était tirée avaient provision à l’échéance,
sinon il est tenu de la garantie , quoique le protêt ait
été fait après les délais fixés.
SO M M A IR E
140.
Nature de la provision. Conséquences. Comment elle s’ef
fectue.
141. L’existence d’une dette du tiré, au moins égale au mon
tant de la lettre de change, constitue la provision. A
quelles conditions.
142. Faut-il que cette dette soit exigible à l’échéance de la
lettre ?
�143.
144.
143.
146.
147.
148.
149.
130.
151.
152.
153.
154.
155.
156.
157.
158.
159.
160.
161.
162.
Opinion de M. Nouguier pour la négative. Jurisprudence
conforme.
Véritable caractère d’un arrêt rendu par la cour d’Aix
le 2 juin 1837, dont on veut faire ressortir l’opinion
contraire.
La provision peut être faite en marchandises. A quel titre.
i° Yente. Conséquences.
2° Dépôt. Ses effets.
2“ Consignations pour être vendues. Conditions pour qu’il
y ait provision.
Faut-il qu'il y ail affectation déclarée par le tireur et ac
ceptée par le tiré ? Dans quels cas ?
Résumé.
A quelle époque les marchandises devraient-elles être ar
rivées en la possession du tiré.
La marchandise déposée ou consignée périt pour le compte
du tireur, sauf le cas de négligence.
4° Envoi d’effets commerciaux. De quel jour existera la
provision. Obligations et droits du tiré.
5° Provision par crédit en compte courant. Ses effets.
Importance de la règle dans le cas d’une lettre de change
tirée pour le compte d’un tiers.
Où doit être faite la provision lorsque la traite est indiquée
payable à un domicile autre que celui du tiré ?
La provision est-elle détruite par la faillite du tiré avant
l’échéance ?
Effet de l ’acceptation quant à la preuve de la provision.
Comment prouvera-t-on la provision ?
La preuve testimoniale est-elle admissible"?
A qui appartient la provision si le tireur tombe en faillite
avant l ’échéance ?
Opinion de M. Fremery dans le cas où il n’y a eu ni affec
tation, ni acceptation.
Réfutation.
�196
DE LA LETTRE DE CHANGE
463.
164.
Réponse de M. Nouguier. Son caractère juridique.
Droit du tireur de disposer de la provision jusqu'à l’é
chéance, sauf le cas d’acceptation.
465. Droits des porteurs de lettres de change tirées sur le même
individu. Comment se fait la répartition.
166. Droits du porteur contre le tiers non acceptant. Devant
quel tribunal peut-il les faire valoir.
1 4 0 . — On a donné le nom de provision à la som
me qui est destinée au payement de la lettre de change
et qui, à l’échéance, doit se trouver au pouvoir du tiré
et au lieu du payement.
La destination de la provision n’étant que le paye
ment de la traite, amène à décider qu’elle n’est indis
pensable qu’au moment de l’échéance. Ainsi le porteur
n ’a pas le droit, avant celle-ci, de s’enquérir si elle
existe ou non, et cela est surtout vrai dans le cas d’ac
ceptation. En effet, celle-ci prouvant la provision à son
égard, qu’exigerait-il au-delà de l’obligation personnelle
du tiré qui naît de l’acceptation. Si la lettre de change
n’est pas acceptée, le porteur n’a que le droit de requé
rir l’acceptation, et, à son défaut, de faire protester, à
moins que la lettre ne soit pas acceptable.
Une seconde conséquence de la nature de la provision
est logiquement consacrée par notre article 115. Le
payement d’une obligation est dû par le débiteur. Or le
véritable, le seul débiteur d’une lettre de change, est le
tireur agissant pour son propre compte , ou celui qui a
donné l’ordre de tirer et pour le compte de qui la lettre
�ART. 115, 116, 117.
197
est tirée. La provision, c’est-à-dire le payement devra
être effectué , suivant le cas , soit par l’u n , soit par
l’au tre 1.
La provision peut être effectuée de diverses manières :
1® par compensation de la dette due par le tiré au ti
reur ; 2* par l’envoi de marchandises ; 3° par celui de
valeurs à recouvrer ou de traites négociables ; 4° par le
crédit et le débit du compte courant.
j>
-
1 4 t . — Le premier mode est formellement prévu
par l’article 11 6, il s’offrait tout naturellement à l’es
prit. D’une p a rt, la lettre de change est le moyen de
faire rentrer les fonds qu’on a à recouvrer dans des pays
plus ou moins éloignés, et ce moyen, utile au créancier,
ne saurait nuire au débiteur. En effet, ce qu’il faut à
celui-ci, c’est qu’il puisse se libérer valablement. Or, le
payement de la lettre de change entre les mains du pre
neur ou du porteur auquel il l’aurait transmise, opère
cette valable libération. En effet, il n’est que l’exécution
de l’ordre formel que donne le créancier, ordre que le
débiteur peut et doit exécuter.
L’existence d’une dette due par le tiré est donc une
provision suffisante, mais à une double condition, à sa
voir : que la dette existera au moment de l’échéance de
la lettre de change; qu’elle sera au moins égale au mon
tant de celle-ci.
Ainsi, il ne suffirait pas qu’au moment de la sous-
�198
DE LA LETTRE DE CHANGE
cription de la lettre de change le tireur fût créancier du
tiré. Si, depuis, cet état des choses s’est modifié par le
mouvement des relations existant entre l’un et l’autre,
si, à l’échéance , cette dette n’existe plus , il n’y a pas
provision, et le tiré ne saurait être poursuivi, à moins
qu’il n’eût accepté purement et simplement lors de la
présentation de la traite.
Il en serait de même si le tireur n’était devenu cré
ancier qu’après l’échéance. Dans le commerce, on ac
cepte quelquefois à découvert des traites d’un correspon
dant sur lequel on fournit en retour pour des sommes
égales ou supérieures. Doit-on considérer comme créan
cier l’accepteur à découvert et décider que le tiré a pro
vision pour les traites formant couvertures, alors que
ces traites sont à une échéance plus rapprochée que celle
de la lettre acceptée ? La cour de Paris a très juridique
ment décidé la négative. L’arrêt observe avec raison que
ce qui constitue la créance , c’est le payement et non
l’acceptation, celle-ci pouvant, par des circonstances
imprévues, ne pas sortir à effetï.
La même doctrine a été consacrée par la cour de
Liège, le 9 mai 1812. La Cour décide, en effet, que la
provision, qu’on voudrait faire résulter d’un compte
courant, ne serait réputée exister que si, le compte ar
rêté à l’échéance de la lettre de change, le tiré était
constitué débiteur ; que peu importerait qu’il le devînt
plus tard, surtout si ce résultat ultérieur ne provenait
�ART.
115, 116, 117.
199
que parce que des valeurs, jusque-là portées à son cré
dit, ont dû en être retranchées faute de payement.
Le même arrêt ajoute que la dette constatée au mo
ment de l’échéance ne constituerait pas la provision, si
elle était inférieure au montant de la lettre. Cette règle
est incontestable, elle découle rigoureusement de l’ar
ticle 116, n’admettant provision que si la dette est au
moins égale à ce montant. Ces expressions ne sont pas
susceptibles de deux sens, et comme elles expriment une
condition rigoureuse, on ne peut que rendre hommage
au caractère juridique de l’arrêt de Liège. C’est, au
reste, ce qui se trouve consacré par la Cour de cassa
tion, dans un arrêt du 6 mars 1837 L
143.
— Faut-il, pour la régularité de la provision,
que la dette du tiré soit exigible à l’échéance de la let
tre de change ? Le silence gardé par notre article a fait
surgir quelques doutes. L’exigibilité, a-t-on dit, est une
condition essentielle de la provision ; jusqu’au terme
fixé, le tiré ne pouvant être contraint de payer, c’est
comme s’il ne devait pas : Qui a terme ne doit rien.
C’est-à-dire que le débiteur à terme ne peut être pour
suivi en payement avant l’expiration de ce terme. Cela
est vrai et juste, mais tout ce qui en résultera, c’est que,
dans notre hyyothèse, le tiré pourra se refuser de payer
la lettre de change à l’échéance qu’elle indique, et at
tendre celle de sa propre dette. Le porteur ne pourrait
1 J. du P., 1, 1837, 463.
�200
DE LA LETTRE DE CHANGE
exiger le contraire que si le tiré avait purement et sim
plement accepté.
Mais cela fait-il que le tireur n’ait pu céder ce qui lui
était dû par le tiré ? Est-ce que la dette non exigible
ne peut pas devenir la matière d’une cession ? Or, du
tireur au porteur, la lettre de change doit être considé
rée comme un véritable transport de la provision ac
tuelle ou future, car la provision peut ne pas exister au
moment du tirage de la lettre de change, et elle n’en
appartiendra pas moins au porteur si elle existe au mo
ment de l’échéance.
Donc, tout ce qui est dû par le tiré au tireur est cédé
par celui-ci au porteur, qui en devient propriétaire. Si
l’échéance de cette créance ne concorde pas avec celle
de la lettre de change, le porteur a la faculté de s’en te
nir à celle-ci et de poursuivre immédiatement soit le
protêt faute d’acceptation, soit le protêt faute de paye
ment. Mais, s’il se contente de la garantie du tiré, et
qu’il accepte la dette telle qu’elle est due par lui, per
sonne ne serait recevable ou fondé à contester sa réso
lution et à l’empêcher de sortir à effet.
1 4 3 . — Telle est l’opinion de M. Nouguier, telle
est la doctrine que la jurisprudence a consacrée :
« La loi ne distingue pas, a dit la Cour suprême, en
tre la dette exigible et celle dont le terme n’est pas ar
rivé ; elle n’exige qu’une seule chose pour qu’il y ait
provision, c’est qu’à l’échéance de la lettre de change,
�ART. 1 1 b , 1 1 6 , 1 1 7 .
201
le tiré soit redevable envers le tireur d’une somme au
moins égale au montant de la lettre de change.
« Ainsi, il y a provision lorsqu’à l’échéance le tiré est
débiteur de valeurs suffisantes affectées au payement de
la lettre de change, et que le porteur en est saisi par
l’endossement, sauf à l u i, s’il ne se contente pas d’une
échéance postérieure à celle de son titre , à recourir de
suite contre le tireur l. »
La question, s’étant plus tard présentée à la cour de
Bordeaux, y a reçu une solution conforme.
a Attendu, dit l’arrêt rendu le 30 juin 1841, qu’il y
avait provision entre les mains de Daichal à l’échéance
de la lettre de change dont s’agit, puisque, au 15 juillet
1836, Daichal devait 3,100 fr. à Lecourt ; qu’inutilement Pechadergue invoque la maxime : qui a terme ne
doit rien ; que ce brocard de droit doit s’entendre dans
ce sens que celui qui a terme, bien qu’il ne puisse pas
répudier la qualité de débiteur, ne peut cependant être
poursuivi avant l’expiration du terme convenu ; qu’il est
évident que Daichal devait à Lecourt la somme portée
au contrat de 1837 ; que dès lors il y avait provision,
aux termes de l’article 116 du Code de commerce2. »
144.
— On a voulu trouver un point d’appui, pour
l’opinion contraire, dans un arrêt rendu par la cour
d’Aix, le 2 juin 1S37, et confirmé par la chambre civile
i Nouguier, 1 .1, p. 190. Cass., 1er février 1836. Conf., 8 août 1835.
�202
DE LA LETTRE DE CHANGE
de la Cour de cassation, le 30 mai 1841. Il est vrai que
cet arrêt décide que pour que le porteur, qui n’a pas
fait protester dans le délai légal, perde son recours con
tre le tireur , il faut que celui-ci prouve qu’à l’é
chéance il y avait provision entre les mains du tiré, et
que cette provision était réelle, disponible, exigible.
Cet arrêt, dont on ne peut qu’approuver la doctrine,
ne saurait résoudre notre question sur laquelle il n’avait
pas à statuer. Dans l’espèce qu’il juge, le tiré était en
faillite avant l’échéance de la lettre de change, et le por
teur, qui n’avait par protesté en temps utile, répondait
au reproche qui lui en était fait : à quoi eût servi ce
protêt ? N’est-il pas évident que le tiré ne pouvait plus
payer, que, l’eût-il fait, les créanciers auraient demandé
le rapport à la masse des sommes qu’il aurait ainsi dis
traites de son actif? Quel préjudice vous ai-je occasionné
à vous tireur ? Dès l’instant de la faillite, le tiré n’était
plus en réalité votre débiteur que du dividende éventuel
que son actif produirait, il n’y avait donc pas provision.
C’est le système que la cour d’Aix sanctionnait en infir
mant le jugement qui l’avait repoussé.
Ce qui résulte de cet a rrê t, c’est que la provision
n’existe pas si, à l’échéance, celui qui la détient est en
état de faillite, lorsque cette provision consistait en une
dette due par lui au tireur. Faut-il en conclure que si
le tiré débiteur est integri status sa dette, quoique non
exigible à l’échéance, ne pourra pas servir de provision
valable? Une pareille conséquence n’a rien de rationnel,
ni de logique.
�ART.
HS,
116, 117.
203
Nous allons plus loin, nous admettons dans toutes
les hypothèses la doctrine de la cour d’Aix, et nous es
timons que lorsque le tireur affecte pour provision à la
lettre une dette qui ne deviendra exigible qu’après l’é
chéance, il ne sera pas libéré si le porteur n’a pas fait
protester dans le délai, si la faillite du tiré, survenue
après ce délai, se réalise cependant avant l’échéance de
la dette. Les motifs de décider sont les mêmes, quel pré
judice vous ai-je causé par ma négligence, dirait le por
teur au tireur ? Le protêt devait-il rendre la provision
exigible ? Puisque, dans tous les cas, je ne pouvais en
contraindre le versement qu’à une époque plus reculée,
il me suffisait de faire mes diligences au moment de
celle-ci, ce que je n’aurais pas manqué de réaliser, s’il
n’y avait pas eu faillite.
Celle-ci, survenue avant cette dernière échéance, m’en
a dispensé, en apportant au payement un obstacle invin
cible. En effet, dit la Cour de cassation, le failli est de
plein droit dessaisi de l’administration de ses biens, et,
dès lors, en déclarant qu’il n’y avait pas de provision
valable, l’arrêt attaqué n ’a fait qu’une juste application
de la loi L
Il ne faut pas confondre l’espèce de ces arrêts avec
celle qui peut donner naissance à notre question.
Ainsi, lorsqu’il s’agira, à défaut de protêt en temps
utile, de libérer le tireur de tout recours de la part du
porteur, on exigera, du premier, la preuve qu’il y avait
3 J . d u P . , \ , \ 841, 559; v. Infra, n° 156.
�204
DE LA LETTRE DE CHANGE
provision utile à l’échéance, et on ne considérera com
me telle que celle qui était à cette époque disponible et
exigible.
Lorsqu’au contraire, après la faillite du tireur, le
porteur viendra réclamer l’affectation spéciale de la
provision et son versement entre ses mains, personne
ne pourra lui contester son privilège. La non exigibi
lité ne pouvant empêcher la cession, ne saurait créer
aucun obstacle aux effets de celle que la souscription de
la lettre de change ou sa négociation a nécessairement
créée.
145.
— La provision peut être faite en marchandi
ses. Les marchandises, en effet, sont une valeur réelle,
on peut donc l’employer à payer les traites qu’on a été
dans le cas de souscrire.
L’expéditeur de la marchandise peut l’envoyer ou
comme vendeur, ou comme déposant, ou comme com
mettant. Voyons les conséquences qui se réalisent sui
vant chacune de ces hypothèses.
Si les marchandises ont été vendues soit avant, soit
après la création de la lettre de change, aucun doute ne
saurait s’élever sur la réalité et sur la matérialité de la
provision. Le tiré, débiteur du prix, devrait une somme
déterminée, il se trouverait donc dans l’hypothèse régie
par l’article 116.
L’affectation de ce prix au payement de la lettre de
change conférerait au porteur le droit exclusif de se le
faire attribuer si, lors de l’échéance, il se trouvait en-
�ART. 115, 116, 117.
205
core entre les mains du tiré. La faillite du tireur, sur
venue avant, n’empêcherait pas cet effet de s’accom
plir.
Dans le cas de vente, la propriété de la marchandise
étant légalement transférée, elle est, du moment de la
livraison, aux risques et périls de l’acheteur. La perte
ultérieurement survenue resterait pour son compte, elle
ne le dispenserait pas de payer la lettre de change à pré
sentation, elle ne l’autoriserait pas à exiger une seconde
provision, ou, s’il avait payé, à se faire rembourser par
le tireur.
1 4 0 . — Déposer une marchandise en garantie du
payement auquel s’obligerait le tiré, c’est consentir une
provision suffisante tant à l’égard du porteur qu’à l’égard
de l’accepteur.
A l’égard du porteur, car la réalisation du dépôt le
mettra à même d’exiger du tiré le payement de la lettre.
Le tiré, dans ce cas, s’est engagé à faire ce payement à
la seule condition qu’on lui donnerait un nantissement.
Celui-ci réalisé, l’obligation est définitivement acquise
en faveur de tous les intéressés.
A l’égard de l’accepteur, car le gage qu’il aurait en
mains serait affecté par privilège au remboursement de
ce qu’il a lui-même payé si, faute par le tireur de le
retirer en temps convenu, il était procédé à la vente lé
gale des objets le constituant. Notons qu’au regard des
créanciers du tireur, le privilège de gagiste ne pourrait
�être réclamé que si les formalités voulues par l’article
2074 du Code civil avaient été remplies.
Dans le cas de faillite du tiré, avant le payement de
la lettre, les marchandises déposées pourraient être re
vendiquées Elles n’ont pu se confondre dans son avoir
personnel, car leur propriété n ’a pu lui appartenir,
n ’ayant jamais cessé de résider sur la tête du déposant.
Or, ce que le déposant serait recevable à exécuter pour
rait être réalisé par le porteur lui-même. L’affectation
spéciale des marchandises devrait les lui faire arriver au
même titre qu’au dépositaire aux droits duquel il se
trouverait naturellement substitué.
14® . — La consignation de marchandises avec man
dat de les vendre devient une provision réelle et suffi
sante, le prix produit par la vente constituant un moyen
naturel de payement et par suite de libération pour le ti
reur. C’est ce que la Cour de cassation a expressément
décidé dans une espèce où la lettre de change stipulant
le payement en deniers, on soutenait que le porteur ne
pouvait avoir aucun droit sur la marchandise l.
Cette décision est approuvée par l’esprit de la loi.
Avec la propriété de la lettre de change , le preneur ac
quiert tous les accessoires destinés à en déterminer l’ex
tinction. A ce titre, la provision n’en est-elle pas insé
parable. Dès lors, la marchandise consignée pour créer
�art. 1U>, 116, 117.
207
cette provision doit, à défaut du prix, être attribuée au
porteur.
Mais cet effet est subordonné à quelques conditions :
La première de toutes est que le tiré, à qui la marchan
dise a été expédiée, l’ait reçue et ait ainsi accepté la mis
sion qui lui était confiée. Sans cette réception, l’opéra
tion n’est pas complète. La marchandise n’ayant pas
cessé d’être la propriété de l’expéditeur et de se trouver
en son pouvoir, elle ne saurait être affectée à la lettre de
change que comme le sont toutes les autres ressources
du débiteur.
En conséquence, la Cour de cassation a jugé que des
marchandises expédiées au tiré par le tireur d’une lettre
de change ne peuvent faire provision, bien qu’affectées
spécialement au payement du titre, si le tiré a refusé
justement d’en prendre possesion. En conséquence, ces
marchandises, en cas de faillite du tireur, tombent dans
la masse de la faillite h
La seconde condition, qui est au reste générale pour
toute espèce de provision, est que l’envoi des fonds,
marchandises ou valeurs devant former la provision soit
antérieur à la faillite et aux dix jours qui l’ont précédée.
L’expédition faite dans ces dix jours et, à plus forte rai
son, après la cessation de payements, ne pourrait nuire
ni profiter à personne. Un arrêt, fortement motivé de la
cour d’Orléans, applique cette règle non seulement au
cas où la provision serait directement transmise par le
1 49 janvier 1847.
J. du P., 4, 4847, 567.
�208
DE LA LETTRE DE CHANGE
tireur, mais encore à celui où elle le serait par son man
dataire l.
148.
— Pour que la provision existe régulièrement,
faut-il qu’il y ait affectation déclarée par le tireur et ac
ceptée par le tiré? Cette question est importante pour
celui-ci autant que pour les créanciers du premier. Ainsi
que nous le verrons tout à l’heure, la provision est ex
clusivement acquise au preneur de la lettre de change,
il est donc, quant à ce, préférable au tiré qui aurait une
compensation à opposer ; aux créanciers du tireur failli
poursuivant une répartition commune de l’actif.
Cette considération a dicté la solution qui semble
d’abord contradictoire, mais qui s’explique très bien par
la différence des espèces sur lesquelles les arrêts son in
tervenus.
Pour le tireur, l’affectation résultera de ce que, au
moment de la création de la lettre de change, il était
créancier du tiré, ou de ce qu’après avoir tiré celle-ci il
aura envoyé des fonds suffisants pour faire face au paye
ment. C’est là une présomption qui acquerrait un de
gré de certitude évident si, sans relations précédentes
avec le tiré, il n’avait jamais fait avec lui d’autre opé
ration que celle qui s’est réalisée avant ou après la let
tre de change.
Dans cette même hypothèse, le tiré n’a aucun intérêt
1 7 m ai 1847 ;
8 , 1848, 448.
J. du P . , 8 ,1 8 4 7 , 690 ; A m iens, 10 ju in 1848 ; Ibid.
�personnel à la disposition des fonds qu’il détient. Il est
donc tenu de respecter celle qu’il a plu au tireur de pré
férer. Il n’a donc pas à l’approuver, et sa libération de
vant sans contredit en résulter, il serait tenu de l’exé
cuter.
C’est l’application de ces principes que faisait la cour
de Rennes, lorsqu’elle décidait, le 20 août 1845, qu’il
n’est pas nécessaire pour constituer la provision qu’il y
ait une affectation spéciale sur des marchandises ou des
valeurs déterminées. Il suffit qu’à l’échéance le tiré soit
redevable au tireur d’une somme au moins égale au
montant de la lettre de change K
Ce qui est vrai pour le tiré et le tireur l’est également
pour les créanciers de celui-ci. Ce qui cependant les
distingue du tiré , c’est que la nature de l’affectation
peut être contestée par eux , ils peuvent soutenir que,
conçue en termes généraux, elle ne peut s’appliquer à
aucun objet déterminé , q u e , conséquemment, le pri
vilège du preneur ne repose, en fait, sur rien de parti
culier.
Une pareille discussion, rentrant dans le domaine des
faits, est souverainement appréciée par les juges. La
cour de Rouen a refusé de voir une affectation quelcon
que dans l’ordre donné par le tireur, en avisant de la
création des lettres, d’en passer le montant au débit de
son compte courant. Une pareille indication pourrait
bien constituer, nous allons le voir, une obligation pour
�210
DE LA LETTRE DE CHANGE
le tiré, mais elle ne confère aux regards des créanciers
du tireur aucun privilège sur une partie quelconque de
l’actif de celui-ci1.
Mais il en serait autrement si la lettre de change four
nie par un commerçant était tirée sur son correspondant
avec lequel, depuis longtemps, il était en relations. Il
n’y aurait provision sur les marchandises consignées que
si cette affectation était déclarée par le premier, acceptée
par le second. La raison en est fort simple.
Lorsque deux négociants correspondent, un compte
courant ne manque pas d’intervenir. Ce compte n’obéit
à aucune règle précise. Les deux commerçants s’adres
sent réciproquement des valeurs, de l’argent, des mar
chandises, dont la destination est de se compenser mu
tuellement jusqu’à l’époque du règlement. Celui-ci
produit un solde qu’on pourrait exiger, mais qu’on re
porte le plus souvent à nouveau dans le compte sui
vant.
Il est évident en cet état que les envois faits par un
des correspondants sont présumés de plein droit la con
séquence de l’existence du compte. Ce qui en fait l’objet
ne peut donc recevoir d’autre imputation, à moins que
l’expéditeur s’en fût expressément expliqué, en déclarant
que tel envoi est par lui spécialement affecté à la pro
vision de telles lettres de change qu’il indique.
L’acceptation pure et simple que le tiré ferait de la
marchandise envoyée dans ce b u t, à plus forte raison
�ART.
113, 11 6 ^1 1 7 .
7
7 j&
211
celle qu’il donnerait aux lettres de change tirées sur lui,
entraînerait la reconnaissance du caractère spécial de
l’envoi. La provision existerait avec tous les effets qu’elle
doit produire.
Mais si, en recevant la marchandise, le tiré déclare
refuser l’affectation indiquée et vouloir la compenser au
contraire avec ce qui lui est personnellement dû, il ne
saurait exister de provision. O r, le droit du tiré à cet
égard est incontestable ; il résulte des relations exis
tant entre lui et le tireur une réciprocité de crédit, fon
dée sur une réciprocité d’obligations ne pouvant rece
voir aucune atteinte, autrement que par consentement
mutuel.
Vainement donc, le tireur aurait-il affecté un convoi
à la provision de lettres de change déterminées. Ce seserait là un projet dont l’accomplissement a besoin du
concours du tiré, et qui ne saurait sortir à effet si celuici le refuse. C’est ce que la Cour de cassation a formel
lement consacré par arrêt du 9 juillet 1840 L
Dans les termes, il y a entre cet arrêt, celui de la
même Cour, du 3 août 1835, et celui de Rouen, du 20
août 1845, une contradiction formelle. Les deux der
niers consacrent qu’il y a provision sur les marchandi
ses consignées, sans qu’il soit besoin d’une affectation
spéciale ; le premier consacre au contraire que cette af
fectation doit avoir été déclarée par le tireur et acceptée
par le tiré. Mais cette contradiction s’explique parfaite-
�212
DE LA LETTRE DE CHANGE
ment par la différence des espèces et par la distinction
que nous avons indiquée.
149.
— En résumé donc , la marchandise consi
gnée constitue une provision réelle en faveur du porteur
de la traite, lorsque cette consignation ne peut s’expli
quer que par l’intention d’effectuer celte provision, lors
que le tiré n’a aucun droit personnel à invoquer, aucune
compensation à faire valoir.
Dans le cas contraire, l’envoi ne peut être considéré
comme constituant la provision des traites qu’à la con
dition :
1° Que le tireur, en expédiant, ait formellement an
noncé l’affectation qu’il donnait à son envoi. Cette con
dition a un double objet. Les relations existant depuis
longtemps seraient censées se continuer sur le même
pied qu’avant, il faut pour qu’il en soit autrement, qu’on
s’en soit expliqué, et de la part du tireur cette expli
cation ne peut résulter que de l’indication de sa volonté;
cette indication doit de plus mettre en demeure le tiré
d’accepter ou de refuser la proposition qui lui est faite.
Nous avons dit que l’acceptation pure et simple de la
marchandise équivaudrait à la reconnaissance de la pro
vision. Or, comment le décider ainsi, si le tiré n’a pas
même été averti de l’intention du tireur ;
2° Que le tiré ait accepté l’affectation. Le droit de
compenser ce qu’il recevra avec ce qui lui est dû lui est
purement personnel, il n’appartient pas au tireur de lui
porter la moindre atteinte. L’exercice de ce droit ne sau-
�ART,
115, 116, 117.
213
rait rencontrer aucun obstacle , à moins que le bénéfi
ciaire en ait fait l’abandon. Cet abandon résulterait suf
fisamment du consentement exprès ou tacite qu’il aurait
donné à la proposition du correspondant.
150.
— Une autre condition pour que la provision
puisse produire son effet, c’est que les marchandises
destinées à la constituer soient arrivées entre les mains
du tiré avant la faillite du tireur. La cour d’Aix a jugé
que lorsque la valeur destinée à former la provision
d’une lettre de change consiste en marchandises expé
diées par le tireur avant l’échéance, mais qui ne sont
parvenues au tiré que postérieurement, le porteur n’est
pas propriétaire exclusif de cette provision, quoique le
tireur soit tombé en faillite après le protêt faute d’accep
tation et de payement1.
Cette doctrine est juridique sous tous les rapports.
D’abord elle est conforme aux règles de la loi. La pro
vision doit exister à l’échéance, cette condition ne se
réalise pas lorsqu’en réalité son aliment n’est parvenu
aux mains du tiré que postérieurement à l’échéance.
Vainement exciperait-on de l’envoi fait à une époque
antérieure, de l’avis qui en avait été donné au tiré, la
preuve que celui-ci n’a pas considéré l’un et l’autre com
me équivalent à la provision, c’est qu’il a laissé protes
ter la lettre de change.
L’envoi ne suffirait pas, car tant que la marchandise
�214
DE LA LETTRE DE CHANGE
n’est pas arrivée, il est loisible à l’expéditeur de lui don
ner une autre destination. Ce n’est donc pas par cet
envoi qu’on doit établir la provision ; ce qui la consti
tue, c’est la réception par le tiré, dès que celle-ci ne
s’est réalisée qu’après le protêt, il faut en conclure qu’il
n’existait aucune provision.
Sans doute cette tardiveté pourra n’être pas invoquée
par le tiré, et bien qu’il eût déjà refusé le payement, il
pourra l’offrir après la réception de la marchandise.
Aucune difficulté ne saurait naître si au moment de cette
offre tout était en état ; mais, si depuis le protêt le tireur
est tombé en faillite, tous les créanciers ont un droit
égal à son actif. Ils peuvent donc empêcher que, sous
prétexte de provision, une partie quelconque de cet ac
tif soit attribuée par privilège à l’un d’eux, soit par le
failli, soit par le tiré, son ancien mandataire.
— La marchandise déposée ou consignée pour
être vendue ne cesse pas d’être la propriété du tireur.
Ses droits quant à ce ne subissent aucune atteinte du
privilège auquel il l’a affectée.
En conséquence, si avant sa réalisation la marchan
dise périt, cette perte est pour son compte exclusif. Le
tiré a donc le droit, dans le cas d’un dépôt, d’exiger un
autre gage comme garantie de l’acceptation qu’il a don
née ou du payement qu’il aurait réalisé en vertu de cette
acceptation.
Il en serait de même si le consignataire à la vente
avait accepté les traites à la provision desquelles les mar151.
�A RT.
H S , 116, 117.
215
chandises étaient affectées, il pourrait en exiger d’autres.
A défaut d’acceptation, il n’aurait rien à réclamer, mais
il n’aurait de provision réelle que le montant de ce qui
aurait été vendu avant la perte, il ne serait jamais obligé
de payer au-delà.
Celte règle n’est susceptible que d’une seule exception
à savoir : si la perte était uniquement due à la négli
gence ou au défaut de soins du dépositaire ou du consi
gnataire. Nul doute dans ce cas, l’un et l’autre sont res
ponsables en vertu des principes généraux du droit, et
l’effet de cette responsabilité pourrait très bien faire
mettre à leur charge la perte survenue.
1 5 3 . — La provision peut être réalisée en valeurs
ou effets commerciaux. Rien même ne distingue celle-ci
de celle opérée en marchandises, on pourrait donc lui
appliquer les règles que nous venons de rappeler.
Ce qui distingue cependant les effets commerciaux des
marchandises, c’est que ces dernières ont toujours une
valeur intrinsèque sur laquelle peuvent intervenir toute
espèce de conventions définitives. Les au tres, au con
traire, n’ont d’autre valeur que le crédit qui s’attache
aux diverses signatures, valeur essentiellement aléatoire,
car les m aisons de premier crédit aujourd’hui peuven
être trois jours après dans un état de déconfiture cer
taine.
En conséquence, tel commerçant qui ne ferait aucune
difficulté d’accepter purement et simplement sur dépôt
de marchandises, refusera de le faire sur dépôts d’effets;
�216
DE LA LETTRE DE CHANGE
ce à quoi il consentira, c’est de procéder aux recouvre
ments des uns, à la négociation des autres, sauf à ap
pliquer le montant à la provision des traites tirées sur
lui.
Dès lors, si les valeurs qui lui sont expédiées consis
tent en effets à recouvrer, il n’y aura provision que du
jour où le payement réalisé atteindra un chiffre égal à
celui de la lettre de change, les effets non payés font re
tour au tireur et sont censés n’avoir jamais été en la pos
session du tiré. Conséquemment, celui-ci n’étant tenu
de payer que ce qu’il a réellement touché, la provision
n’aura jamais existé si le chiffre réel est inférieur à la
lettre de change.
Si les valeurs consistent en effets négociables et si le
tiré les a négociées, évidemment il aura perçu une som
me suffisante pour le payement de la lettre. Mais cette
somme n’est en quelque sorte que conditionnelle, elle
n’est définitivement acquise que par le payement et l’ex
tinction des effets négociés. En effet, l’endossement du
tiré le rendant garant de ce payement, peut l’obliger à
rendre ce qu’il avait reçu, il peut donc, dans cette éven
tualité, refuser le payement de la lettre tirée sur lui, jus
qu’à ce que tout danger de restitution soit entièrement
dissipé.
Mais le tiré qui veut attendre le recouvrement inté
gral ou le payement des effets négociés ne doit pas ac
cepter la lettre de change. En effet, l’acceptation le ren
dant obligé direct, il serait contraint de payer à l’é—
�ART.
115, 116, 117.
217
chéance, à moins qu’en acceptant il eût positivement
déclaré de quelle manière il entendait s’engager.
Vainement dirait-on qu’accepter pour ne payer que
dans telle hypothèse, c’est donner une acceptation con
ditionnelle proscrite par l’article 124. Nous verrons,
sous cet article , l’effet que la loi fait résulter de cette
nullité. Contentons-nous de dire ici que, relativement
au tireur, une acceptation de ce genre n’aurait aucune
efficacité ; que le porteur ne pourrait pas être empêché
de requérir le protêt faute d’acceptation et les garanties
qu’il serait en droit d’exiger ; que pour le tiré, au con
traire, son acceptation ne peut jamais aller au-delà des
termes dans lesquels elle est conçue ; que d’ailleurs ce
n’est pas seulement la condition qui serait nulle, mais
encore et essentiellement l’acceptation elle-même, qui
ne pourrait dès lors produire aucun effet 1.
153. — Enfin, la provision de la lettre de change
peut être valablement faite en compte courant. C’est ce
qui se réaliserait lorsque le tireur , donnant avis de sa
disposition au tiré, lui déclare qu’il l’en a crédité et l’in
vite à en porter le montant à son débit.
Si ce deuxième accepte cette proposition, si, en ré
pondant, il annonce qu’il fera bon accueil à la traite
du montant de laquelle il a débité le tireur, la provision
existe. C’est comme si, empruntant réellement du tiré
1 V.
non,
su r la q uestion de savoir si l’acceptation e st p u re et sim ple ou
inf. a rt. t2 * .
�218
DE LA LETTRE DE CHANGE
une somme, le tireur la lui laissait en mains pour faire
face à la traite. De toutes les monnaies commerciales ,
le crédit n’est pas la moins énergique, la moins utile.
Le tireur est devenu débiteur de l’article du compte cou
rant , le tiré l’est devenu de la traite , ce qui a vérita
blement opéré une novation en faveur des tiers ou co
débiteurs l.
En thèse ordinaire, cette règle est importante pour le
règlement des devoirs du tiré à l’égard du porteur ; pour
déterminer les droits du tireur dans le cas de protêt tar
dif et de recours de la part du porteur.
1541. — Mais son importance et son utilité se dé
cèlent surtout dans l’hypothèse d’une lettre tirée d’ordre
et pour compte d’un tiers. On sait que, dans ce cas, la
provision doit être faite par celui-ci , sans q u e, dit
l’article U S , le tireur cesse d’être personnellement
obligé.
L’étendue de cette obligation était devenue l’objet
d’une très vive controverse. Le tireur pour compte étaitil obligé envers l’accepteur? L’intérêt réel de cette ques
tion résultait de ce que , si o u i, l’accepteur qui avait
payé avait un recours contre le tireur pour compte ; si
non, c’était celui-ci qui était recevable à exercer une
garantie contre l’accepteur et à lui demander le rem
boursement de ce qu’il avait payé.
La Cour de cassation s’était prononcée contre le tii Nouguier, t. 1,p. 491.
�AKT.
l i s , 116, 117.
219
reur pour compte. La résistance opiniâtre des cours
n’avait pu parvenir à lui faire abandonner sa jurispru
dence lorsque la lutte se trouva législativement tranchée
par la loi du 19 mars 1817.
L’article premier détermine expressément l’obligation
du tireur pour compte. Elle n’existe qu’à l’égard des
endosseurs et du porteur, il est donc certain aujour
d’hui qu’en principe l’accepteur ne peut recourir contre
le tireur pour compte que s i , en acceptant, il s’en est
formellement réservé le droit.
Avant la loi de 1817, le tireur pour compte n’était
pas obligé envers l’accepteur, s’il résultait de la corres
pondance que ce dernier avait entendu n’avoir pour dé
biteur que celui pour le compte de qui la lettre était ti
rée, à plus forte raison doit-il en être de même depuis
cette lo i l.
Ajoutons que le résultat de cette législation a été de
changer la présomption régissant les parties avant 1817.
En vertu du système adopté par la Cour de cassation, le
tireur pour compte était de plein droit réputé obligé,
c’était donc à lui à prouver que l’accepteur avait renoncé
au bénéfice de cette obligation. Depuis 1817, au con
traire, le tireur pour compte n’étant plus obligé, l’ac
cepteur recourant contre lui devrait justifier que son re
cours a été formellement stipulé et convenu.
Quoi qu’il en soit, il est évident que le fait par le tiré
acceptant d’avoir exclusivement débité le donneur d’ori Cass., 22 m ai 4847 ; 1” décem bre 4848.
�220
DE U
LETTRE DE CHANGE
dre du montant de son acceptation et d’avoir consenti à
en être crédité par lui, créerait contre lui l’existence de
la provision, et l’acceptation du donneur d’ordre comme
débiteur unique.
Nous ne saurions trop le répéter ; l’entrée d’une va
leur en compte courant amène de toute certitude la
substitution d’une dette nouvelle, et crée une novation
libérant les coobligés et cautions. Comment un acte de
ce genre ne serait-il pas dans tous les cas l’exclusion
de toute possibilité de recours contre le tireur pour
compte ?
Le tiré qui, avisé par celui-ci de la traite qu’il four
nit sur lui, d’ordre et pour compte du tiers, répond qu’il
accepte, et qu’il en porte le montant au débit de ce tiers,
est censé dire : Je suis satisfait, j’ai la provision, ou,
ce qui est la même chose, je trouve notre commettant
suffisamment solvable pour me couvrir du crédit éven
tuel de mon compte, dans lequel je l’ai débité du mon
tant de la traite. Après cela , comment pourrait-il être
fondé à prétendre qu’il a fait confiance au tireur pour
compte L
A plus forte raison exclurait-on toute idée d’une con
fiance de ce genre, si l’avis de la création de la traite
émanait du donneur d’ordre déclarant au tiré qu’il l’a
vait crédité d’autant. Evidemment le tireur pour compte,
resté de fait en dehors de l’opération du compte cou
rant dont la traite serait devenue l’occasion, ne saurait
i Cass., î l mai 1817.
�ART. 115, 116, 117.
221
être recherché à raison du mandat qu’il aurait accom
pli. Telle était l’espèce sur laquelle est intervenu l’arrêt
delà Cour de cassation du 1er décembre 4818.
Dans cette même espèce, la cour de Lyon, dont l’ar
rêt était déféré à la Cour suprême , ne s’était pas con
tentée de décider qu’on ne pouvait demander la provision
au tireur pour compte. Elle ajoutait que cette provision
avait été régulièrement faite par l’opération du compte
courant entre l’accepteur et le donneur d’ordre. Le rejet
pur et simple du pourvoi indique suffisamment que telle
a été également la pensée de la Cour suprême.
La conséquence de ce qui précède est facile à poser.
Depuis la loi de 4817, non seulement le tireur pour
compte n’a aucune obligation envers le tiré, mais en
outre on ne saurait l’empêcher de recourir contre celuici. En conséquence, si en vertu de la responsabilité qu’il
encourt vis-à-vis des endosseurs et du porteur, il a rem
boursé la traite faute par le tiré de l’avoir fait, il sera
fondé à se faire restituer par lui. Par le payement, il se
trouve subrogé aux droits du dernier porteur, il peut
donc, comme celui-ci, l’aurait fait, établir qu’il y avait
provision entre les mains du tiré. L’existence de cette
provision serait même prouvée à son égard par l’accep
tation dont la lettre de change serait revêtue.
Il en est d’ailleurs de la provision à faire par le don
neur d’ordre comme de celle à réaliser par le tireur
direct et personnel. L’obligation de l’un est identi
que à celle de l’autre; elle a la même origine, elle
IEh
ijÿi
�222
DE LA LETTRE DE CHANGE
doit aboutir au même résultat; produire les mêmes ef
fets.
La provision que l’un ou l’autre doit réaliser n ’est in
dispensable qu’à l’échéance de la lettre. Il suffît donc
qu’ils l’opèrent à ce moment. Mais c’est là une obliga
tion rigoureuse. La provision n’existant pas à l’échéance,
le tireur ou le donneur d’ordre ne pourrait se prétendre
libéré par l’absence de protêt, alors même qu’il prouve
rait qu’avant ou depuis l’échéance cette provision exis
tait.
1 5 5 . — C’est le tiré qui doit faire le payement de
la traite. C’est donc entre ses mains que doit être faite la
provision. Mais la lettre de change tirée sur un individu
peut être payable au domicile d’un tiers, quelle sera
dans ce cas l’obligation de celui qui est obligé de faire
provision ?
La solution de cette question réside tout entière dans
le fait. En principe, c’est au lieu du payement que doit
se trouver la provision. C’est là en effet que le porteur
se présentera, c’est là qu’à défaut de payement, le protêt
doit être requis et réalisé.
La conséquence naturelle est l’obligation par le tireur
ou le donneur d’ordre d’y faire trouver les fonds. Mais
cette conséquence n’est juste et vraie que si la désigna
tion du lieu, autre que le domicile du tiré , est du fait
de l’un ou de l’autre. Dans ce cas, en effet, il ne pour
raient s’excuser d’avoir manqué à leur obligation. Les
difficultés, les impossibilités mêmes qu’ils allégueraient
�ART.
115, 116, 117.
223
auraient dû être calculées et prises en considération lors
de la création de la traite. L’omission de ce devoir ne
saurait les relever de leur obligation, on ne se fait pas
un titre de sa propre négligence.
Mais si la désignation du domicile autre que celui du
tiré est postérieure à la lettre de change, si elle émane
exclusivement de l’accepteur, on ne saurait en faire sup
porter les conséquences au tireur. Etranger à cette dési
gnation, qui peut n’être pas dans ses convenances, qu’il
n’aurait certes pas faite s’il en eût été le maître, qu’il
n’a jamais été mis en demeure d’accepter ou de refuser,
on ne saurait l’obliger à la subir sans blesser à son
égard les plus simples notions de la raison et de l’é
quité.
Avons-nous besoin d’ajouter que ce résultat serait
d’autant plus odieux que la désignation faite par l’ac
cepteur peut être formellement ignorée du tireur. La
preuve, en effet, ne s’en trouvera que sur le titre même.
Or, on comprend que ce titre, sorti de ses mains, n’y
retournera plus, du moins jusqu’après payement, Il peut
donc ne pas connaître réellement l’innovation apportée
dans l’indication du lieu de payement.
Notre distinction a été parfaitement tracée par la ju
risprudence, si non en théorie, du moins par applica
tion. Ainsi, dans une espèce où la désignation du do
micile autre que celui du tiré avait été faite par le tireur
lui-même, la cour d’Aix déclarait que son obligation
était de faire provision à ce domicile. Le tireur, dit la
Cour, choisissant lui-même le lieu du payement, con-
�224
DE LA LETTRE DE CHANGE
tracte par cela même l’engagement d’y faire arriver les
fonds à l’échéance 1.
Le contraire a été jugé par la Cour de cassation, mais
dans l’hypothèse opposée. Le tireur, a dit l’arrêt, n’est
pas tenu , en cas de protêt ta rd if, de prouver qu’il y
avait provision dans cette dernière place, il suffit qu’il
prouve que le tiré avait provision2.
M. Emile Vincent critique cette solution en l’admet
tant d’une manière générale, et en l’appliquant à tous
les cas de désignation d’un lieu de payement autre que
le domicile du tiré 3. Dans ce sens, sa critique serait
fondée, du moins en ce qui concerne la désignation faite
par le tireur lui-même.
Mais il est peu rationnel d’isoler la solution d’un ar
rêt de l’espèce sur laquelle il est intervenu. Ce n’est en
effet que par l’exacte appréciation de celle-ci qu’on
pourra donner, qu’on donnera réellement à l’arrêt sa
véritable signification.
Or, en fait, l’indication du lieu de payement, dans
l’espèce jugée par la Cour de cassation, émanait exclusi
vement de l’accepteur. C’est donc à cette hypothèse que se
réfère l’arrêt, c’est donc à son endroit qu’on déclare que
le tireur n’est pas obligé de prouver qu’il y avait provi-
1 A4 décem bre 1838.
J. du P., 1, 1839, 363. Conf. P aris, 17 mai
1811.
2 24 février 1812 ; R ouen, 31 m ars 1813.
�225
ART. 115, 116, 117.
sion dans cette dernière place ; qu’il suffit qu’il prouve
que le tiré avait provision.
Réduite à ces termes, la doctrine de la Cour de cas
sation est d’une exactitude rigoureuse et d’une justesse
incontestable. La critique de M. Emile Vincent serait
d’autant plus mal fondée, qu’aucun des motifs sur les
quels il la fonde ne serait applicable. Fort juridiques
dans le cas d’un tireur indiquant lui même le lieu du
payement, ces motifs sont de tous points inconcluanls
dans l’hypothèse contraire.
La jurisprudence de la Cour de cassation se borne
donc à ne pas rendre le tireur responsable d’un acte
qui lui est étranger, à ne pas vouloir le reconnaître en
gagé au-delà de l’obligation qu’il a consenti à assumer
sur sa tête. Sous l’un comme sous l’autre rapport, cette
jurisprudence ne mérite que des éloges.
En résumé, la distinction que nous indiquons, juste
en elle-même, justifie les conséquences que nous en ti
rons, conséquences tendant uniquement à laisser à cha
cun la responsabilité de ses actes.
Nous dirons donc avec les cours d’Aix et de Paris :
Lorsque le tireur a indiqué le lieu de payement, que ce
lieu soit ou non le domicile du tiré, il doit y faire arri
ver la provision.
Mais nous dirons avec les cours de cassation et de
Rouen : Lorsque le lieu de payement autre que le do
micile du tiré, est exclusivement désigné par celui-ci,
le tireur n’est pas obligé d’y faire provision, il lui sufi — 15
�t
226
DE LA LETTRE DE CHANGE
fit dans ce cas de prouver qu’elle se trouvait en mains
du tiré.
15®. — La provision régulièrement constituée, estelle détruite par la faillite du tiré survenue avant l’é
chéance de la lettre de change? La solution de cette
question varie suivant la nature de la provision et la
qualité des valeurs qui la composent.
Si ces valeurs sont telles qu’elles se sont confondues
avec son actif, ou qu’elles en fussent inséparables, la
faillite détruira la provision , en attribuant l’universalité
de cet actif à la masse des créanciers. Assimilé aux au
tres, le tireur n’aura comme eux que le droit de rece
voir le dividende que les ressources de la faillite per
mettront de donner.
C’est notamment ee que nous avons vu se réaliser
dans l’hypothèse d’une provision consistant en une dette
due par le tiré C’est ce qu’on admettrait également
pour la provision constituée par le prix de marchandi
ses achetées par le tiré, et dans celle que le tiré aurait
promis en en débitant le compte du tireur. Dans toutes
ces hypothèses, le tiré aurait pris sur son actif, et l’in
disponibilité que la faillite imprime à celui-ci fait éva
nouir toutes les affectations particulières dont il pouvait
être grevé.
Il en est autrement dans l'hypothèse d’un dépôt de
marchandises comme gage , ou d’une consignation à
i
Supra, n°* 141 et suiv.
�ART.
115, H 6, H 7.
227
l’effet de les vendre, enfin de l’envoi d’effets commer
ciaux.
Dans le premier cas, les marchandises déposées res
tent, distinctes de l’actif ordinaire du tiré , avec lequel
elles n’ont jamais pu se confondre. Leur propriété n’a
jamais cessé d’appartenir au déposant, et cet état des
choses que la faillite n’a pu ni modifier ni faire cesser,
les laisse soumises à l’affectation spéciale que leur avait
imposée le déposant. Leur revendication par le tireur
ou par le porteur ne souffrirait aucune difficulté. Il
serait inique que la masse pût élever des prétentions
quelconques sur des choses sur lesquelles le failli n’a
jamais eu qu’un droit conditionnel, désormais irréali
sable.
Quant aux marchandises consignées pour être ven
dues ou aux effets commerciaux transmis pour être en
caissés, leur revendication serait subordonnée à la ques
tion de savoir s’ils ont continué à rester distincts de
l’actif du failli. Il faudrait donc s’en référer aux articles
574 et 575 du Code de commerce, c’est-à-dire que la
provision, si elle consistait en effets de commerce, ne
serait pas détruite par la failite du tiré, pourvu : \ ° que
les effets se trouvassent en nature dans le portefeuille du
failli ; 2“ qu’ils eussent été transmis avec le simple man
dat d’en faire le recouvrement et d’en garder la valeur
à la disposition de l’envoyeur, ou avec l’affectation spé
ciale de servir à un payement déterminé.
Si la provision consistait en marchandises consignées
pour être vendues, tout ce qui existerait encore en n a-
�DE LA LETTRE DE CHANGE
228
ture dans les magasins du failli constituerait une provi
sion régulière. Il en serait de même du prix de celles
déjà vendues, si ce prix n ’avait été ni payé, ni réglé en
valeurs, ni compensé en compte courant avec l’ache
teur.
En d’autres termes, la faillite du tiré ne détruit la pro
vision que si le tireur ou ses ayants droit n’étaient pas
recevables à revendiquer les objets la constituant. A ce
point de vuje la véritable signification des articles 574
et 575 est d’un intérêt évident et incontestable, car c’est
à eux qu’il faudra nécessairement recourir l.
M. Nouguier admet qu’il en sera ainsi pour les effets
de commerce et les marchandises. Il pense autrement
pour le prix de celles-ci qu’il ne reconnaît pas soumis
aux dispositions de l’article 575. Ce prix, dit-il, a reçu
une affectation particulière, il n’est pas la propriété du
failli, il ne peut, à titre de dividende, servir à sa libé
ration, car les créanciers se payeraient avec l’argent d’un
tiers2.
On ne voit pas pourquoi M. Nouguier n’en dit pas
autant de la valeur des effets envoyés en recouvrement.
Les mêmes motifs existent cependant, car l’affectation
que la marchandise a reçue, les effets de commerce l’a
vaient également, surtout lorsqu’ils avaient été envoyés
avec mission d’en garder la valeur à la disposition du
commettant, ou de l’employer à un payement déterminé.
1 V . notre com m entaire de ces deux articles.
2 T. 1, p 205.
�ART.
113, 116, 117.
229
Cependant ce que M. Nouguier admet pour l’un, il ne
l’admet pas pour l’autre. Il y a là une contradiction
formelle.
Au fond, la doctrine de M. Nouguier n’a aucun fon
dement. Le législateur ne s’est pas dissimulé qu’en
équité, qu’en raison, le prix des marchandises grevées
d’une affectation spéciale n’a jamais appartenu au dé
positaire ou consignataire, aussi permet-il de le reven
diquer, mais en tant qu’il sera encore saisissable, qu’il
sera distinct du patrimoine du failli. Dans le cas con
traire, les plus graves abus pouvaient naître de l'admis»
sion de la revendication. Sans doute le consignataire
n’est pas un créancier ordinaire, mais il n’en a pas
moins fait confiance à son correspondant, et c’est pour
quoi la loi n’est venue à son secours que dans une cer
taine limite.
Quoi qu’il en soit, il nous parait certain qu’en dehors
des conditions exigées pour que le prix puisse être re
vendiqué, le tireur n’aurait aucun moyen de se faire
restituer celui de la marchandise consignée. Quelle voie
lui ouvrirait-on, lorsque la loi lui ferme celle de la re
vendication ? Quelle action intenterait-il ?
1 5 ® . — L’existence de la provision, si elle est dé
niée par le tiré ou par le porteur, devra être prouvée.
Gomment s’établira cette preuve, de quels actes la ferat-on résulter.
L’acceptation sera souvent invoquée comme preuve de
la provision. Cette circonstance pouvait devenir la m a-
�250
DE LA LETTRE DE CHANGE
lière de graves difficultés, si la loi n’avait pas pris le
soin d’en régler les effets, qui varient suivant les parties
entre lesquelles existe le litige ?
Du tiré aux endosseurs ou porteur, l’acceptation
prouve de plein droit la provision. Bien souvent la cir
culation de la lettre de change n’est que l’effet de la con
fiance due à la signature de l’accepteur. Pouvait-il être
que le bénéfice de cette signature pût être enlevé après
coup, et qu’on vint ainsi tromper la juste attente de ceux
qui n’avaient traité que sur sa foi ?
La loi ne l’a pas pensé, ne devait pas le penser ainsi.
Celui qui accepte sans être nanti suit aveuglément la
foi du tireur, il se rend volontairement son codébiteur
solidaire, on ne pouvait donc pas hésiter à le soumet
tre envers les tiers à la responsabilité de ses propres
actes.
Du porteur au tireur, l’acceptation suppose provision.
On devait présumer que celui qui n’hésite pas à accepter
la responsabilité de la dette d’autrui a pris d’avance
toutes les précautions pour n’en souffrir aucun pré
judice.
Mais cette supposition n’existe que jusqu’à dénégation.
Celle-ci se réalisant, l’acceptation ne créera pas même
une présomption jusqu’à preuve contraire. L’article 170
ne consacre la déchéance du porteur , en cas de protêt
tardif, que si le tireur prouve qu’il y avait provision.
Ce qui prévient toute équivoque sur la portée de cette
disposition, c’est que déjà notre article 117 oblige le
�ART. 113, 116, 117.
231
tireur à faire celte preuve que la lettre de change soit
acceptée ou non.
Enfin, du tireur au tiré, l’acceptation n’est qu’un acte
dont la véritable portée peut être toute différente de l’ap
parence. Le litige qu’il soulèverait serait un litige ordi
naire que les tribunaux résoudraient suivant les inspira
tions de leur conscience.
Ces règles, que nous nous bornons à indiquer, nous
aurons à les développer plus tard h
1S8.
— On voit que, même dans le cas d’accepta
tion, tout est loin d’être dit sur la provision. Que l’exis
tence matérielle de l’une ne dispensera pas de l’obliga
tion de prouver l’autre, quels seront les moyens et les
modes de preuves admissibles?
De tout temps on a indiqué comme les plus énergi
ques et les plus décisifs les livres et écritures des parties.
Il est impossible qu’une création de lettres de change et
l’envoi de la provision ne laissent pas de nombreuses
traces. On les rencontrera d’abord dans la correspon
dance, on pourra ensuite les suivre non seulement dans
le grand livre, au compte courant des parties, mais en
core dans le livre de caisse, si la provision a été faite en
espèces, dans le livre des sorties, si elle a été fournie en
marchandises, aux traites et remises, si elle a été cons
tituée par des effets commerciaux. L’envoi ainsi justifié,
les livres du tiré prouveront l’entrée des unes et des au I V . a rt. 418 e t su iv ., 168, 169, 470.
�252
DE LA LETTRE DE CHANGE
très ; tout au moins sera-t-on dans le cas de produire
un accusé de réception.
La production des livres respectifs, s’il s’agit de deux
commerçants, s’offrira donc naturellement à l’esprit, et
sera communément ordonnée, le refus de se rendre à
cette injonction pourrait faire tenir pour avéré le fait
qu’on cherche à établir.
159.
— Il n’est pas présumable que les livres et
écritures ne seront pas dans le cas de juger le litige.
Mais la difficulté surgira lorsque deux non commerçants
plaideront l’un contre l’autre, ou lorsque dans les par
ties toutes n’exerceront pas le commerce. Pourra-t-on,
dans ce cas, ajouter confiance aux écritures du commer
çant ? Sera-t-on recevable à recourir à la preuve testi
moniale ?
Ces deux questions n ’en font qu’une, car les livres du
commerçant ne peuvent être qu’une présomption , à
moins qu’on en demande la production avec offre d’y
ajouter foi. Or, les présomptions ne sont admises que
dans les espèces soumises à la preuve testimoniale. Qu’en
est-il donc de celle qui nous occupe?
M. Nouguier se prononce contre la preuve testimo
niale. La preuve de l’existence de la provision, dit-il, ne
saurait être faite par les témoins ; elle doit résulter de
pièces, titres, correspondance, surtout lorsque le tiré a
déclaré qu’elle ne lui avait pas été remise 1.
�Mais, dans toutes les contestations de ce genre, le tiré
aura un puissant intérêt à soutenir qu’il n’a pas reçu
la provision , car, dans le cas contraire, il serait obligé
de la verser entre les mains du porteur, ou de la resti
tuer au tireur. On comprend dès lors que son allégation
ne saurait être d’aucune importance. On le constituerait
juge et partie dans sa propre cause.
Quant à la preuve testimoniale, M. Nouguier la re
pousse sans indiquer le fondement de son opinion. Im
possible donc d’examiner et de discuter. Nous admet
tons, nous, l’opinion contraire, et voici pourquoi.
En matières commerciales, la preuve testimoniale est
de droit commun. On l’a ainsi consacré parce que d’une
part, la confiance si indispensable à tout commerce, de
l’autre, la rapidité de ses opérations, étaient incompa
tibles avec ces formalités minutieuses qu’exige le droit
civil.
Pourquoi donc n’admettrait-on pas, pour l’existence
de la provision, ce qu’on consacrerait sans difficulté pour
toute autre obligation ? Est-ce que dans la possession de
la provision il y a autre chose que l’obligation de payer,
que la libération du tireur ?
Dira-t-on que pour le non-commerçant l’obligation
n’aurait pas un caractère commercial. Erreur ! Tout ce
qui s’unit accessoirement à la lettre de change participe
de sa nature et se confond dans un seul tout. Or, on ne
peut nier que l’obligation du tiré ne soit un accessoire
de la lettre de change.
La Cour de cassation proclamait ce principe et ses
�234
DE LA LETTRE DE CHANGE
conséquences dans son arrêt du 3 décembre 1806. Dans
cette espèce, on faisait résulter la preuve de la provision
d’une quittance sous seing - privé émanée du tiré. Or,
.celui-ci n’étant pas commerçant, le porteur contre lequel
on demandait la déchéance pour protêt tardif soutenait
qu’aux termes de l’article 1328, la quittance ne pouvait
avoir à son égard d’autre date que celle de l’enregistre
ment, qui était postérieur au protêt.
M. l’avocat général Daniels combattait cette doctrine.
Le premier moyen du pourvoi, disait-il, consiste dans
la contravention aux lois romaines et à l’article 1328
du Code civil, suivant lesquels on ne peut accorder de
foi, au préjudice d’un tiers, à un écrit sans date certai
ne. Mais les lois romaines et le Code civil ne font pas
règle pour les tribunaux de commerce relativement aux
preuves de la provision. La faveur du commerce a fait
accorder à ces tribunaux la plus grande latitude sur ce
genre de preuves.
Evidemment donc, dans la pensée de M. l’avocat gé
néral, tout ce qui concerne la provision présente un ca
ractère commercial et tombe dans la juridiction consu
laire. C’est ce que la Cour consacre en se rangeant à
l’opinion de M. l’avocat général. La même question,
s’élant présentée à la Cour supérieure de Bruxelles, y a
été résolue dans le même sen s1.
1 6 0 . — Lorsque l’existence de la provision est cer1
février 1822.
�ART.
115, 116, 117.
235
taine, à qui appartient-elle, si le tireur tombe en fail
lite avant l’échéance de la traite ?
Que cette échéance arrivant, cette provision appar
tienne au porteur, c’est ce que nul ne conteste. La fail
lite du tireur avant cette échéance est-elle dans le cas
de changer ce résultat en dépouillant le tireur de l’ad
ministration de ses biens, en lui substituant celle des
créanciers ?
i
La question que nous examinons a été considérée
sous les trois faces suivantes : 1° ou la lettre de change
a été acceptée ; 2° ou les objets formant la provision y
ont été spécialement affectés ; 3° ou il n’y a eu ni ac
ceptation, ni affectation spéciale.
Dans le premier cas, la provision entre les mains de
l’accepteur est jpn gage le mettant à couvert des effets de
son acceptation. Elle est à bon droit considérée comme
ayant déterminé celle-ci, et nul autre que l’<accepteur
lui-même n’a capacité pour en abandonner le bénéfice.
Dans ce cas encore, le porteur non payé par l’accepteur
serait recevable, soit personnellement, soit comme exer
çant les droits de celui-ci devenu son débiteur , à se
faire attribuer la provision. La faillite modifie la posi
tion du failli, mais elle n’influe en rien sur les tiers,
dont les droits acquis avant n’en doivent pas moins être
exécutés après.
Dans le second cas, l ’affectation spéciale qu’ils ont
reçue frappe les objets formant provision d’un privilège
en faveur du porteur L’influence de l’affectation spéciale
�236
DE LA LETTRE DE CHANGE
ne saurait être méconnue par le tiré lui-même sous
peine de dommages-intérêts envers le porteur l.
Or la faillite ne peut rétroagir au-delà des dix jours
la précédant. Jusque-là le débiteur, libre d’aliéner ce
qui lui appartient, a pu valablement lui imprimer dans
les mains d’un tiers telle destination qu’il a jugée con
venable. Sa faillite postérieure ne peut produire qu’un
seul effet, à savoir : empêcher de modifier à l’avenir ce
ce qui aurait pu l’être tant que la faillite n’avait pas
éclaté.
Aussi ces deux premières hypothèses n’ont jamais sou
levé ni difficulté ni controverse sérieuse. Il n’en est pas
de même de la troisième, elle a divisé la doctrine et la
jurisprudence.
161.
— M. Fremery enseigne que lorsqu’il n’y a
eu ni acceptation, ni affectation spéciale, il n’y a pas en
réalité de provision ; qu’en conséquence la faillite du
tireur se réalisant, les objets en mains du tiré doivent
être rapportés à la masse et distribués aux créanciers de
préférence au porteur.
« Celui sur qui une lettre de change est tirée, dit
M. Fremery, et qui, ayant provision, l’accepte, dispose
des fonds du tireur qui formaient la provision, puis
qu’il les affecte et les engage au payement de la lettre de
change.
« Donc, si le tireur est en faillite, celui sur qui la
i Cass., 22 ju in 1824.
�ART.
11b, 116, 117.
237
lettre est tirée, et qui, en l’acceptant, dispose de la pro
vision, favorise le porteur aux dépens des autres créan
ciers du tireur.
« Ainsi celui sur qui une lettre de change est tirée, et
qui, sachant la faillite du tireur, accepte ou paye cette
lettre de change, cause sciemment un tort grave aux au
tres créanciers du tireur, en aliénant au profit d’un seul
une portion de l’actif1. »
1 6 3 . — Nous convenons que le statut de Gênes
avait formellement prohibé le cas. Mais nous ne voyons
là qu’un motif pour mettre à l’écart la doctrine de l’é
cole italienne, se fondant précisément sur cette disposi
tion du statut. Si le législateur français, imitant le lé
gislateur génois, avait sanctionné une règle quelconque,
la question ne serait pas même controversable.
Mais ni le Code de commerce ni l’ordonnance de
1673 n’ont rien disposé à cet égard, et ce silence nous
parait abroger formellement le statut de Gênes. Aussi la
doctrine de Pothier, conforme à celle de Scaccia, nous
paraît-elle fort difficile à justifier à une époque où on
avait rendu à la lettre de change son caractère réel et
où, au témoignage de Jousse, on la considérait comme
la cession par le tireur au porteur de toutes les sommes
que le tiré lui doit ou lui devra au moment de l’é
chéance.
Or, si telle est encore aujourd’hui le caractère de la
i Chap. 6, p . 434.
�258
DE LA LETTRE DE CHANGE
lettre de change, qu’importe la faillite du tireur, alors
que déjà la lettre de change a été souscrite et la provi
sion faite? Notons bien que la cession par lettre de
change n’a pas besoin d’être notifiée. Le cessionnaire
est saisi de plein droit par le fait de la négociation.
Comment donc admettre la possibilité qu’on veut con
vertir en doctrine. De quoi se plaindraient les créan
ciers ? Pourraient-ils empêcher que le créancier gagiste
se payât intégralement et par préférence sur le prix du
gage ? Or la provision n’est pas autre chose qu’un gage
donné au payement futur de la lettre de change.
On objecte qu’un privilège ne peut être reconnu que
s’il est formellement établi par la loi. Celui du gagiste
est dans ce cas. Donc, si c’est un privilège que le por
teur réclame, le silence de la loi ne permettrait pas de
le lui accorder. Or, qu’il réclame un privilège, cela n’est
pas douteux, car il prétend être intégralement payé
lorsque les autres créanciers ne recevront qu’un divi
dende.
103. — Nous ne pouvons faire mieux que d’em
prunter à M. Nouguier la réponse si péremptoire qu’il
fait à cette objection.
« S’il est vrai qu’un privilège soit en général un droit
rigoureux, il est dans l’espèce un acte d’équité. Non
seulement le porteur a pensé que les fonds qu’il a ver
sés lui seraient rendus (tous les prêteurs pensent ainsi),
mais encore il n’a remis son argent que sur l’assurance
que la valeur de son titre serait spécialement affectée à
�ART.
H 5 , 116, 117.
259
l’extinction de sa créance. Cette promesse, elle a même
été exécutée, cette espérance n’a pas été déçue ; la pro
vision existe, le débiteur désigné en est dépositaire, il y
a donc en sa faveur une sorte d’affectation spéciale qui,
si elle ne rend pas le privilège légal, le justifie morale
ment du moins.
« Mais, remarquons-Ie, les adversaires du porteur se
méprennent ; il ne réclame pas un pr vilége, il soutient
que la provision est chose à lui appartenante et ne sau
rait dès lors servir à payer les dettes du tireur, et ici,
c’est le moment de rappeler ce que je disais au livre 2,
chapitre H, sur la nature du contrat de change. Tous
les auteurs le reconnaissent, la convention de change
dans sa principale opération, participant de la vente,
de la cession, du transport, a pour principal effet de
transférer au porteur, considéré comme acheteur ou
comme cessionnaire, la propriété de la lettre de change
dont le tireur se trouve dépouillé. Eh bien? la propriété
de la letre de change que comporte-t-elle ? Elle em
brasse le papier qui en est le signe, et la valeur qu’il
représente. La lettre de change est une monnaie factice,
la monnaie du commerce, comme un billet de banque;
quand on l’achète, ou le fait transporter, on achète ou
l’on se fait céder sa valeur qui n’est autre que la pro
vision.
« Maintenant, comment s’acquiert la propriété d’un
pareil titre ? L’article \ 36 nous l’enseigne : la propriété
d’une lettre de change se transmet par la voie de l’en
dossement. Inutile une cession régulière, inutile une si-
�240
DE LA LETTRE DE CHANGE
gnification. Le commerce a besoin de rapidité et de
bonne foi, et le porteur doit être certain que quelques
mots suffisent pour assurer ses droits.
« Mais, dit-on, ce n’est qu’à l’échéance que la provi
sion est de rigueur. Jusqu’à cette époque le tireur peut
retirer les fonds, et l’on ne doit pas considérer une dette
momentanée du tiré dont l’existence dépend de la seule
volonté du tireur , comme une affectation spéciale à la
lettre de change, comme une provision véritable.
« Sans doute le tireur peut ne faire provision qu’à
l’échéance, mais il peut aussi la faire avant ; sans doute
il peut la retirer si elle existe, mais il peut aussi la lais
ser. Il suit de là que jusqu’à l’échéance le porteur n’a
qu’un droit de propriété éventuel. Mais on n’est pas au
torisé à tirer de cette faculté la conséquence que le por
teur n’a des droits qu’à l’échéance. Il est dans la posi
tion de celui qui a acquis par achat ou par transport un
objet quelconque, et qui a laissé à son vendeur ou à son
cédant la liberté de ne lui livrer l’objet qu’à un certain
terme. Le contrat n’en est pas moins parfait ; la pro
priété est définitivement acquise, seulement un terme
existe qui doit être respecté, à moins qu’un fait légal, la
faillite par exemple, ne vienne le faire cesser L »
Indépendamment de leur valeur intrinsèque, ces con
sidérations ont à nos yeux un mérite incontestable, ce
lui d’arriver à une solution en harmonie parfaite avec
l’esprit de la loi. En effet, la haute utilité de la lettre de
1 T . 1., p. 203.
�ART. 11b, 116, 117.
241
change a fait sévèrement proscrire tout ce qui était dans
le cas d’en altérer le crédit ou d’en ralentir la rapide
circulation. Ce double résultat serait cependant la con
séquence nécessaire du système que nous combattons.
On prend facilement une lettre de change parce qu’on
a foi dans la promesse de provision, et parce que, avec
la propriété de la créance on acquiert celle de la provi
sion en assurant l’utilité. Dp jour où, indépendamment
de la chance de l’absence de provision, on aura encore
à subir celle de voir la provision faite distraite de sa
destination par la faillite postérieure du tireur, dès ce
jour-là, disons-nous, un certain discrédit pèsera sur la
lettre de change, ce qui porterait au commerce en gé
néral une atteinte profonde et dangereuse. Nous avons
raison de le dire, l’opinion tendant à rendre cet effet
impossible est dans les véritables prévisions du législa
teur.
Ce qui le prouve mieux encore, c’est la tendance de
la jurisprudence devenant chaque jour plus unanime ;
c’est le retour successif à cette opinion des cours qui s’é
taient d’abord prononcées pour l’opinion contraire.
Il est donc aujourd’hui acquis : 1° que la provision
est de plein droit transmise par la création ou la négo
ciation de la lettre de change, alors même qu’elle n’exis
terait pas encore à ce moment ; 2° que celle qui existe
dans les mains du tiré à l’échéance de la traite appar
tient exclusivement au porteur, alors même qu’elle n’au
rait pas reçu une affectation spéciale, et que la traite
n’eût pas été acceptée; 3° que la faillite du tireur avant
i — 16
�242
DE LA LETTRE DE CHANGE
qu’il eût disposé de la provision existant, empêchant
toute disposition ultérieure, la laisse à sa destination ;
qu’elle appartient dès lors exclusivement au porteur, de
préférence à tous les autres créanciers du tireur l.
164. — Des conséquences juridiques et dignes de
remarque découlent de la doctrine que nous venons
d’exposer, en voici les principales :
4° La propriété du porteur, à l’endroit de la provi
sion, est purement conditionnelle, et, comme l’observe
M. Pardessus, nécessairement subordonnée à ce qui exis
tera au moment de l’échéance. Si à cette époque la pro
vision n’existe pas, elle sera censée n’avoir jamais existé.
Vainement exciperait-on de ce que dans tel moment
donné le tiré a été nanti. La certitude de ce fait ne don
nerait aucun droit ni contre les personnes ni contre les
choses.
Cette règle était dictée par une saine appréciation de
la position respective du porteur, du tireur et du tiré.
Le porteur ! Son droit ne peut sortir à effet qu’à l’é
chéance. On ne lui a transmis que la propriété de la
provision qui existera à cette époque. Cela est tellement
certain, que dans l’intervalle de la négociation à l’é
chéance on lui refuse toute faculté de s’enquérir de la
provision. Non seulement il n’a pas le droit d’en exiger
une, mais il ne saurait empêcher que le tireur dispose
1 Voir dans nos recueils de jurisprudence les nombreux arrêts dans
�«
ART.
115, 116, 117.
243
de celle qu’il aurait d’abord fournie. Tout ce qu’il peut,
c’est de requérir l’acceptation le cas échéant, et d’exiger
après le protêt les garanties que la loi ordonne. Nous
disons le cas échéant, car le porteur a pu renoncer au
bénéfice de l’acceptation. Cette renonciation s’induirait
de ce que la traite porterait cette indication, non accep
table.
Le tireur n’a qu’un seul devoir à remplir, faire pro
vision pour le payement de la traite. Ce devoir ne lui
est pas prescrit à tel ou tel moment, il suffit qu’il soit
rempli à l’époque de l’exigibilité. Jusque-là on ne sau
rait l’empêcher de disposer à ses convenances et d’après
ses intérêts de ce qu’il avait eu d’abord la pensée d’af
fecter à cette destination.
Le tiré n’est que le mandataire du tireur, sa mission
n’est également que de payer à l’échéance. Quel droit
aurait-il à s’opposer à ce que le tireur reprît la provi
sion qu’il aurait d’abord fournie ? Il ne sera tenu que
si à l’échéance il est nanti des moyens de payer. Consé
quemment le défaut absolu d’intérêt le rend sans action
aucune contre les volontés du tireur. Il ne pourrait donc
s’opposer à ce qu’il disposât de ce qui lui avait été con
fié par lui.
Il est dès lors certain qu’en agissant ainsi, il n ’expose
en rien sa responsabilité , qu’objecterait le porteur ? Le
tiré est-il son mandataire chargé de veiller à la conser
vation de ses intérêts ?
Il en serait ainsi non pas seulement des objets que le
tireur aurait transmis et retirés ensuite, mais encore de
�244
DE LA LETTRE DE CHANGE
la dette due personnellement par le tiré. Celui-ci, même
avisé de la création de la traite, n’est pas obligé d’en at
tendre l’échéance pour s’acquitter. Le porteur n ’a plus
aucun droit si, avant, le tiré s’est valablement acquitté ;
il ne serait pas recevable à se faire rembourser par les
syndics de la faillite du tireur L
Ainsi donc la provision cesse légalement d’exister si
avant l’échéance le tireur a retiré les effets qu’il avait
expédié dans cette intention ou perçu et quittancé la
dette à lui due par le tiré. Mais, pour qu’il en soit ainsi,
il ne suffit pas d’un simple projet, de la manifestation
d’une intention, il faut que l’un et l’autre aient reçu
tous ses effets. En conséquence , la Cour de cassation a
jugé que l’avis donné par le tireur de lui faire retour de
la somme fournie à titre de provision avec ordre de ne
pas payer la traite ne peut avoir pour effet de dépouiller
le porteur de son droit à la provision3.
Dès lors la faillite survenue après cet ordre, mais
avant son exécution, créant désormais à celle-ci un in
franchissable obstacle, la provision n’aurait pas cessé
d’exister et d’appartenir au porteur. Si le tiré s’en était
dessaisi entre les mains des syndics du tireur, le por
teur aurait le droit d’en exiger la restitution à son
profit.
On comprend au reste que si la traite avait été accep
tée la position du tiré serait bien différente, il pourrait,
1 Bordeaux, 28 avril 1835.
2 7 décembre 1835.
�lui, faire à l’égard du tireur ce qui ne pourrait être fait
par le porteur, à savoir : empêcher toute aliénation de
la provision dont il est nanti.
Dans ce cas, en effet, l’acceptation rend le tiré débi
teur direct, et cette acceptation, il pourra le soutenir
ainsi, n’aurait pas été fournie sans la possession actuelle
ou à un terme déterminé de la provision. On ne saurait
donc retirer cette provision sans altérer le contrat pri
mitif, ce que l’une des parties ne peut jamais faire sans
l’assentiment de l’autre.
En conséquence, si nanti de la provision avant l’é
chéance, mais en l’état de son acceptation, le tiré s’op
pose au projet du tireur et préfère conserver le gage
actuel qui le garantit contre les effets de son engage
ment, la provision ne pourrait être retirée ni aliénée.
1G5. — 2° La provision s’attache à la lettre de
change et la suit dans quelques mains qu’elle passe, dès
lors, si plusieurs lettres de change ont été tirées par le
même individu, la provision dont le tiré sera nanti
pourra être indifféremment réclamée par tous les por
teurs, chacun pour ce qui le concerne.
Comment le tiré devra-t-il procéder pour se libé
rer valablement dans le cas où les sommes qu’il détient
seraient insuffisantes pour payer toutes les lettres de
change ?
Aucune difficulté ne saurait surgir si ces lettres sont à
des échéances diverses. Le tiré payera celles qui lui se
ront présentées à fur et mesure qu’elles deviendront exi-
�246
DE LA LETTRE DE CHANGE
gibles, jusqu’à épuisement de la provision. Il n’en exis
terait plus aucune pour les dernières. Aussi les porteurs
ne seraient-ils ni recevables ni fondés à poursuivre le
tiré.
Mais si toutes les lettres sont à la même échéance, et
c’est ce qui se réalisera dans le cas de faillite rendant les
dettes exigibles, le payement devra obéir aux distinc
tions suivantes.
Le tiré doit d’abord éteindre les lettres de change
pour lesquelles il existerait une provision spéciale.
L’affectation qu’elle aurait reçue la rend exclusivement
la chose du porteur , il doit donc seul en percevoir le
bénéfice.
A défaut d’affectation, le tiré commencera par payer
les effets qu’il aurait acceptés. Le droit d’éteindre d’a
bord sa propre dette pourrait d’autant moins lui être
contesté, que l’acceptation est la reconnaissance de la
provision et remplace en quelque sorte l’affectation. Ce
qui a lieu communément ne saurait être ni modifié ni
changé de ce que le tiré aurait une provision supérieure
au chiffre de ses acceptations.
A défaut d’acceptation, le montant intégral de la pro
vision est distribué au marc le franc entre tous les por
teurs.
1 6 0 . — 3° Le tiré, quoique non acceptant, peut
être actionné par le porteur agissant en cette qualité
et comme exerçant les droits du tireur. Cette recherche
aura pour objet d’établir que le tiré avait provision,
�ART.
118, 116, 117.
247
et de le faire condamner au payement de la lettre de
change.
Le principe est incontesté. Mais son exécution a sou
levé une difficulté sur laquelle la jurisprudence paraît
être fixée. On s’est demandé devant quel tribunal le
porteur devrait exercer son recours contre le tiré qui
n’a pas signé la lettre de change.
Depuis longtemps la Cour de cassation s’est formelle
ment prononcée. Lorsque, dit-elle, le tiré n’a ni signé,
ni accepté, l’action du porteur ou du tireur lui-même
n’a pour objet qu’un règlement de compte, qui doit être
poursuivi au domicile du tiré l. Déjà et par arrêt du 21
mars 1825, elle avait jugé que le tiré n’ayant pas ac
cepté ne pouvait être distrait de ses juges naturels, alors
même qu’il serait réellement débiteur.
Dans ce dernier cas, cependant, on doit distinguer si,
par application de l’article 420 du Code de procédure
civile, la dette du tiré était payable ou exigible au lieu
où se réalise l’appel en garantie, le déclinatoire qu’il
proposerait devrait être éconduit2.
1 5 avril 1837. J. du
1, 1838, 212.
3 Àix, 29 mai 1834.
P.,
1, 1837. V. Limoges, 22 juin 1837
Ibi d.
�248
DE LA LETTRE DE CHANGE
§ III.
—
DE L’ACCEPTATION
ART.
118.
Les tireurs et les endosseurs d’une lettre de change
sont garants solidaires de l’acceptation et du payement
à l’échéance.
SO M M A IR E
167.
168.
169.
170.
Caractère et nature de l’acceptation.
Peut être requise à toute époque.
Reproche adressé à raison de ce à l ’article 118. Examen.
Autre reproche à l ’occasion de l ’assimilation entre les en
dosseurs et le tireur.
171. Caractère de l ’obligation de procurer l ’acceptation. Est-elle
remplacée par la souscription d’un aval ?
172. Position du tireur d’ordre et pour compte d’autrui.
473. Droits et devoirs du porteur. Faculté de requérir ou non
l ’acceptation
174. Exception que la loi apporte à cette faculté illimitée.
175. Exception résultant de la convention.
176. L’endosseur peut-il indiquer un besoin obligatoire pour le
porteur ?
177. Autre exception résultant du mandat ; arrêts d'Aix et de
la Cour de cassation.
178. L’appréciation du mandat est laissée à l’arbitrage souve
rain du juge. Arrêt de Bordeaux sur la garantie de l’ac
ceptation.
�479.
480.
Dans quel domicile doit être requise l ’acceptation.
Droits du tiré de la refuser, alors même qu’il serait débi
teur.
484 . Exception. Engagement formel ou tacite d’accepter. Ses
effets.
169. — L’acceptation est l’engagement que con
tracte le tiré de payer la lettre de change à son échéan
ce, assurant ainsi l’exécution du mandat qu’elle ren
ferme. Cette formalité n’est pas de l’essence du contrat
de change, dont la perfection repose sur le consentement
mutuel du tireur et du preneur, mais elle vient s’y unir
et s’y incorporer. Le tiré , jusque-là étranger au titre,
aux obligations qui en naissent, en assume là responsa
bilité par la délivrance de son acceptation, il devient
même le principal débiteur, car, d’une part, il est censé
avoir reçu du tireur une somme suffisante pour le paye
ment de la lettre ; d’autre part, c’est à lui que le por
teur devra directement s’adresser, tout recours contre le
tireur lui-même n’étant ouvert qu’après le refus de
payement de sa part, et sa constatation au domicile in
diqué.
L’acceptation est donc une chose grave pour le por
teur, pour les endosseurs, pour le tireur, pour le tiré
lui-même. De là la nécessité de l’étudier dans son ori
gine, de la considérer dans ses phases diverses, d’en
constater les effets.
168.
La portée de l’article 118 ns saurait être
�250
DE LA LETTRE DE CHANGE
douteuse. À moins de stipulation contraire, l’acceptation
pourra être requise à toute époque, la veille même de
l’échéance. Ce n’est pas le tireur seul qui est tenu de la
procurer. Les endosseurs la garantissent solidairement.
Ce double caractère a soulevé une double difficulté.
Nous venons de le dire. Jusqu’à l’échéance le porteur
n’a pas le droit de s’enquérir de la provision, le tireur
est libre de retirer celle qu’il a d’abord fournie ; il peut
l’aliéner, en disposer à son gré. Cela d’ailleurs suppose
que le tiré n’a point encore accepté, car, dans le cas
contraire, il serait recevable et fondé, pour sa garantie
propre et personnelle, à s’opposer à ce que le tireur dis
posât de la provision.
Or, permettre de requérir l’acceptation avant l’échéan
ce, c’est appeler cette opposition en suscitant l’intérêt
du tiré. C’est donc indirectement arriver à faire ce qu’on
ne saurait accomplir d’une manière directe, c’est-à-dire
s’assurer une provision qu’on n’aurait pas le droit de
demander.
1 6 9 . — Ce reproche était notamment formulé par
le tribunal de Béziers, il s’opposait en conséquence au
maintien de notre article H 8 .
« L’acceptation qu’on exige pour une lettre de change
avant qu’elle soit échue, disait-il, est une injustice qu’on
fait au tireur, en ce qu’il a promis de la faire acquitter
à son échéance, et non de la faire accepter. Si les fonds
ne sont pas faits pour le moment, ils pourront l’être à
l’échéance, avant laquelle il ne doit rien à celui en fa-
�ART. H 8.
281
veur de qui l’ordre en est passé. Ces conditions, accep
tées par celui-ci et par les endosseurs qui lui succèdent,
doivent être respectées jusqu’au jour de l’échéance, où
le protêt serait fait faute de payement.»
Certes la contradiction reprochée serait évidente, si le
législateur autorisait le tireur à ne fournir la provision
qu’à et pour l’échéance. Mais c’est là une inexacte inter
prétation des articles 115 et 116 du Code de commerce.
Ce dernier parle bien de l’existence de la provision à
l’échéance, mais c’est uniquement pour indiquer à quel
les conditions le porteur pourra se faire payer par pri
vilège, ou le tiré repousser le recours qui serait dirigé
contre lui. Mais cela n’altère en rien l’obligation abso
lue, sans limites et sans terme que l’article 115 impose
à ce même tireur.
Oui sans doute, pour produire ses effets ordinaires,
la provision doit exister à l’échéance. Peu importerait
qu’elle eût existé avant, ou qu’elle dût exister après, il
suffit qu’à l’instant du payement il ne s’en rencontrât
aucune, pour qu’elle fût censée n’avoir été jamais faite.
De là absence complète de libération du tireur même en
cas de protêt tardif, mais, et par réciprocité, impossi
bilité pour le porteur de réclamer un privilège sur l’ac
tif du tireur tombé en faillite avant ou depuis l’échéance.
Il n’y a donc aucune incompatibilité, aucune contra
diction entre les articles 115, 116 et 118. La vérité est,
au contraire , que le dernier prête aux premiers un
puissant secours. S’il est vrai que requérir l’acceptation
soit le moyen de contraindre la réalisation de la provi-
�252
DE LA LETTRE DE CHANGE
sion, on doit admettre qu’il n’est pas de manière plus
sûre pour déterminer l’exécution de ces deux disposi
tions, de la dernière surtout. La provision existera d’au
tant mieux à l’échéance, qu’on aura forcé le tireur à la
consigner avant.
Au reste, sur ce point le commerce n’a jamais con
fondu ou partagé les préoccupations du tribunal de Bé
ziers. Le tireur d’une lettre de change sait que non seu
lement il doit la faire payer à l’échéance, mais encore
qu’il en doit la provision à toute époque. Aussi, dans
l’hypothèse où, trouvant cette dernière obligation trop
onéreuse, il entend s’y soustraire, il a grand soin de le
stipuler sur la lettre de change même qu’il déclare n’être pas susceptible d’acceptation. Le preneur d’une let
tre ainsi qualifiée consent de son côté à déroger au droit
commun et à la faculté de requérir cette acceptation.
Mais, à défaut de cette clause, rien ne saurait l’empê
cher d’user de la faculté que la loi lui donne à cet
égard.
1 Ï O — Un second reproche a été fait à notre arti
cle, à savoir : celui de méconnaître la position véritable
des endosseurs en les déclarant garants solidaires de
l’acceptation.
En fait et à l’endroit des endosseurs, l’article 118 in
troduit un droit nouveau. En effet, l’ordonnance gardait
à cet égard le plus complet silence, et tout ce que la doc
trine induisait du défaut d’acceptation, c’était la faculté
pour le porteur de recourir contre le tireur pour
�ART.
118.
285
l'obliger à faire accepter la lettre, ou à donner cau
tion qu'en cas qu'elle ne soit pas payée à l'échéance,
il lui rendra la somme avec les changes, rechanges et
frais de protêtl.
Ce système de l’ordonnance, disait-on, est plus con
forme à la raison et au droit que celui de la nouvelle
législation. On comprend qu’on exige du tireur la réa
lisation de l’acceptation. Le tiré est de son choix, il est
ordinairement son correspondant, et il doit dans tous
les cas s’assurer au préalable de son concours, il est
d’ailleurs le seul débiteur de la lettre.
Les endosseurs, au contraire, s’ils reçoivent d’un côté
le montant de la lettre, ils l’ont compté de l’autre. D’ail
leurs, étrangers à sa création, il peuvent ne pas con
naître même le tiré, le devoir de procurer l’acceptation
n’a donc plus de fondement sérieux.
Sous un autre point de vue, l’ordonnance se confor
mait aux principes généraux du droit que le Code civil
a consacré. Les endosseurs sont des cédants. Or, de
droit commun, le cédant ne répond de la solvabilité du
débiteur que lorsqu’il s’y est engagé et jusqu’à concur
rence du prix qu’il retire de la cession ; lorsqu’il a pro
mis la garantie de la solvabilité du débiteur, cette pro
messe ne s’entend que de la solvabilité actuelle, et ne
s’étend pas au temps à venir, si le cédant ne l’a expres
sément stipulé2.
4
1 Jousse, tit. v, art. 2, n° 4.
2 Art. 1694,1695.
�254
DE LA LETTRE DE CHANGE
Le législateur de 1807, tout en rendant hommage à
ces principes, a refusé de les appliquer à la matière
commerciale. Il a d’ailleurs considéré l’endossement,
non pas seulement comme une cession ordinaire, mais
encore comme un véritable engagement entraînant l’o
bligation solidaire pour le payement. Quant à l’accepta
tion, il a considéré que chaque endosseur donnait au
tiré l’ordre de payer au cessionnaire ; qu’il devenait dès
lors relativement à celui-ci un véritable tireur, qu’il
était donc rationnel de le soumettre en cette qualité à
garantir l’acceptation comme le payement l,
La circonstance que le tiré était ou pouvait être in
connu à l’endosseur ne pouvait être prise en considéra
tion. L’adresse contenue en la lettre de change suffisait
pour qu’on pût lui transmettre le montant de la provi
sion. D’ailleurs la loi n ’exige pas que l’endosseur pro
cure l’acceptation du tiré, il peut indiquer un besoin, et
l’acceptation de celui-ci remplit, en ce qui le concerne,
les exigences de la loi.
Nul doute, donc, ne saurait s’élever sur l’esprit et la
lettre de la loi. Les endosseurs sont, relativement à l’ac
ceptation, sur la même ligne que le tireur, ils ne pour
raient invoquer les principes des articles 1694 et 1695
du Code civil. D’abord, parce que la loi les considère
comme de véritables tireurs, ensuite parce que dans tous
les cas elle aurait formellement consacré une exception
à ces principes.
1 Locré,
Esprit du Code de commerce, a rt. 118.
�1* 1 . — L’obligation de procurer l’acceptation est
absolue et ne comporte d’autre exception que celle ré
sultant de la convention contraire. Si la lettre de change
ne porte pas la clause, non acceptable, ou "non suscep
tible d'acceptation, le porteur ne saurait être repoussé,
quelles que fussent d’ailleurs les garanties que la lettre
de change offrirait déjà.
Dans une espèce où la lettre de change avait été revê
tue d’un aval, on voulait que la demande du porteur en
acceptation fût repoussée. Que pouviez-vous exiger, à
défaut de celle-ci, lui disait-on ? Une caution ? Mais cette
caution vous l’avez dans la personne qui a souscrit l’a
val. Donc, votre prétention n’est qu’un véritable double
emploi.
On répondait que l’aval était indépendant des obliga
tions que le tireur contractait relativement à l’accepta
tion ; que rien dans la loi n’indiquait une incompati
bilité quelconque dans leur existence simultanée ; que le
premier n’est qu’une garantie de plus sans laquelle le
preneur n’eût pas traité ; que le faire souscrire ce n’é
tait pas renoncer à la garantie de l’acceptation procu
rant des moyens et des sûretés que ne présente pas l’a
val ; que tout ce qui résulte de celui ci, c’est qu’en vertu
du principe que le donneur d’aval est toujours assimilé
au débiteur qu’il a cautionné, ou devrait le considérer
comme le débiteur et le rendre personnellement garant
de l’acceptation. Cette réponse prévalut devant la cour
de Toulouse l.
i 42 décembre 1887.
�2 S6
DE LA LETTRE DE CHANGE
l ï S . — Les obligations de celui qui a tiré une let
tre de change d’ordre et pour compte d’un tiers ne se
trouvent pas indiqués par l’article 118. Mais ce silence
de la loi ne saurait être considéré comme une dispense
de procurer l’acceptation. Le tireur pour compte est
obligé envers le porteur et les endosseurs. Ceux-ci, à dé
faut d’acceptation ou de caution, sont fondés à se faire
rembourser immédiatement. En conséquence, le tireur
pour compte, s’il veut profiter du délai donné par le ti
tre, sera bien obligé ou de procurer l’acceptation, ou de
donner une caution solvable.
Mais il est évident que le tireur pour compte et son
commettant ne sont qu’une seule et même personne.
Conséquemment, si le dernier était actionné pour faire
accepter ou pour donner caution, le premier ne saurait
être tenu qu’évenluellement, et pour le cas où son com
mettant serait dans l’impuissance de réaliser l’un ou
l’autre. L’acceptation procurée par lui, ou le cautionne
ment qu’il fournirait libérerait complètement le ti
reur pour compte jusqu’à l’échéance. Il ne serait tenu
que du payement futur dans les limites de ses obliga
tions.
1 9 3 . — Les droits et les devoirs du porteur à l’é
gard de l’acceptation résultent : d’une part, des obliga
tions imposées aux tireurs et endosseurs ; de l’autre, de
la loi ou de la convention.
Le porteur a d’abord la faculté de requérir l’accepta
tion toutes les fois que le titre ne le lui a pas interdit.
�Cette faculté est dans le plus grand nombre de cas
purement discrétionnaire. Elle est laissée aux convenan
ces du porteur. Jouissant à cet égard de la plus entière,
de la plus absolue liberté, il peut donc, à son choix, en
user ou s’en abstenir.
Cependant cette abstention peut avoir des suites fâ
cheuses pour les endosseurs. L’absence d’acceptation
rend le tiré sans intérêt, et en conséquence non receva
ble à contester au tireur la faculté d’aliéner la provision
déjà faite, selon qu’il le juge convenable ou utile; il peut
arriver que cette provision ainsi aliénée, il y ait impos
sibilité à en consigner une nouvelle.
En requérant l’acceptation, diront les endosseurs,
vous empêchiez forcément ce résultat, en mettant le tiré
dans la position de retenir la provision qu’il avait en
mains , vous assuriez le payement de la lettre de chan
ge, et par cela même notre complète libération. Le re
cours que vous exercez est donc la conséquence de vo
tre négligence, il est juste que vous soyez exclusivement
tenu des conséquences qu’elle entraine.
Une prétention de ce genre ne serait ni recevable ni
fondée. Le porteur répondrait avec raison : rien ne m’o
bligeait à agir, ni la loi, ni la convention. J ’ai donc usé
d’un droit, et cela suffit pour que je n’ai pu encourir
aucune responsabilité. Dans tous les cas, je me suis
borné à vous imiter. Chacun de vous a été propriétaire
de la lettre, pourquoi n’a -t-il pas requis son accepta
tion, vous ne pouvez m’accuser sans vous accuser vousmêmes.
i — 47
�258
DE LA LETTRE DE CHANGE
Nous avons donc raison de le dire : le porteur est
l’arbitre suprême de l’opportunité de l’acceptation. Les
seules exceptions que comporte cette règle résultent et
ne peuvent résulter que de la loi ou de la convention.
134. — Il y a exception légale lorsque dans un in
térêt quelconque la loi a formellement prescrit de requé
rir l’acceptation. Nous en trouvons un exemple dans
l’article 160 du Code de commerce.
Toutes les fois que les lettres de change ne sont pas
à une échéance fixe et déterminée , la loi a dû suppléer
à cette détermination. Les obligations des endosseurs,
du tireur lui-même doivent avoir une fin, et il ne pou
vait pas être que le porteur pût les éterniser à son gré.
En conséquence, les lettres de change tirées du conti
nent et payables dans les possessions européennes de la
France, soit à vue, soit à un ou plusieurs jours, mois
ou usances de vue, doivent être présentées à l’accepta
tion dans les six mois de leur date, sous peine contre
le porteur de la perte de tout recours contre les endos
seurs, et même contre le tireur, si celui-ci a fait pro
vision l.
135. — Ce que la loi a fait dans l’hypothèse d’une
échéance indéterminée , la convention des parties peut
l’accomplir dans tous les autres cas. Nous venons de
voir qu’on peut stipuler que la lettre de change ne sera
�ART.
118.
259
pas présentée à l’acceptation. On peut également conve
nir du contraire.
Ainsi le tireur peut vouloir acquérir immédiatement
la certitude que le tiré payera à l’échéance soit pour
suppléer à son défaut, soit pour n’avoir plus à se préoc
cuper des moyens pour assurer le payement. Il peut donc
stipuler que la lettre de change sera immédiatement pré
sentée à l’acceptation ; la légalité incontestable d’une
telle clause en devrait garantir l’exécution.
On comprend d’ailleurs que la violation de ce devoir
par le porteur ne saurait influer sur les droits que cette
qualité lui assure. Il pourrait donc recourir contre le
tireur, mais celui-ci pourrait de son côté le faire con
damner à l’indemniser du préjudice qu’il éprouverait
du défaut d’acceptation. En acceptant la lettre de change
prescrivant la présentation immédiate au tiré, le pre
neur est devenu un véritable mandataire, il répond
donc naturellement de la négligence qu’il a apportée
dans l’exécution du mandat qu’il avait à remplir.
1VG. — Le tireur peut indiquer un besoin pour
suppléer au refus éventuel du tiré. L’endosseur le peutil également ? L’indication que ferait celui-ci d’un tiers
auquel on devrait, avant protêt, demander l’acceptation,
serait-elle valable et obligatoire ?
On a soutenu la négative. Si l’on peut, a-t-o n dit,
imposer au porteur l’obligation de présenter la traite à
l’acceptation, il n ’en peut être ainsi qu’à l’égard du tiré,
et non à l’égard d’un tiers ; surtout lorsque ce tiers est
�260
DE LA LETTRE DE CHANGE
indiqué non par le tireur, mais par l’endosseur. Une
pareille condition ne saurait être imposée quand l’ac
ceptation ne peut être requise qu’au besoin, et avant
protêt.
En effet, que résulterait-il de là ? C’est que le porteur
serait dans l’impossibilité de faire le protêt. Le refus du
tiré ne devant être connu que le jour de l’échéance, ce
n’est que ce jour-là même qu’on pourra se présenter
chez le tiers indiqué. Or, celui-ci peut garder la traite
pendant vingt-quatre heures avant de donner ou de
refuser son acceptation. Ainsi, quand le porteur aura
repris son titre, le délai du protêt sera expiré à l’égard
du tiré. On ne saurait donc admettre contre le porteur
une conséquence contraire à ses droits. D’un autre côté,
reconnaître aux endosseurs la faculté d’indiquer des ac
ceptations et des payements au besoin, ce serait leur
permettre d’aggraver la condition du porteur, puisqu’ils
pourraient indiquer des besoins différents.
Le premier de ces arguments fait une singulière con
fusion entre le protêt faute d’acceptation et le protêt faute
de payement. Celui-ci doit se réaliser dans les vingtquatre heures de l’échéance ; l’autre ne reconnaît au
cune limite, par l’excellente raison que la réquisition
peut s’effectuer à toutes les époques. Donc et quelle que
soit celle de la restitution du titre par le tiré indiqué au
besoin, il est évident que le protêt faute d’acceptation
sera régulièrement dressé.
Que s’il s’agit du protêt pour défaut de payement, on
admet par cela même que le titre est devenu exigible.
�ART.
118.
261
Dans ce cas, on ne demandera plus au besoin indiqué
s’il accepte ou non, on le sommera de payer sans qu’on
soit obligé de lui laisser le titre plus ou moins longtemps.
S’il refuse, le protêt sera immédiatement dressé à son
domicile comme à celui du tiré. L’impossibilité dont on
excipe ne saurait être admise.
Il est possible que les endosseurs indiquent des be
soins différents ; il est possible encore que la position
du porteur en fût aggravée ; mais si quelqu’un ne peut
être recevable à s’en plaindre, c’est évidemment le por
teur, Volenti non fit injuria. Or, ou la désignation des
besoins a eu lieu au moment de la transmission de la
lettre qui lui était faite, ou elle l’a précédée. Dans le
premier cas, il l’a consentie, il l’a formellement accep
tée dans le second. De quoi se plaindrait-il ? S’il trou
vait la chose onéreuse, il n’avait qu’à refuser la cession
qui lui était proposée.
Les fondements de l’opinion que nous indiquons ne
sont pas même sérieux. On doit donc repousser cette
opinion et décider au contraire qu’un endosseur peut
valablement apposer à son endossement la condition
défaire accepter au besoin, avant protêt, par un tiers
désigné.
D’où la conséquence que le porteur qui n’aura pas
rempli cette condition aura commis une faute grave dont
il encourra la responsabilité. On devra donc le démettre
du recours qu’il prétendait exercer contre l’endosseur l.
i Cass., 3 ju in 4839.
n°5 549 et suiv.
J. du P., 2, 1839, 449. V . infra, a rt. 473,
�262
DE LA LETTRE DE CHANGE
199. — Transmettre à un tiers des traites pour les
présenter à l’acceptation, c’est donner un mandat qui,
s’il est accepté, engage la responsabilité du mandataire,
fût-il non salarié. Mais il faut que le mandat soit précis
et formel, qu’il exprime notamment si l’acceptation doit
être immédiatement requise. La responsabilité s’appré
cie par les termes du mandat même.
Ainsi la cour d’Aix a jugé, le 23 avril 1813, que ce
lui qui, ayant reçu et promis de remplir le mandat de
faire accepter ou protester, en cas de non acceptation,
une lettre de change, a négligé de l’exécuter, est res
ponsable en cas de faillite du tireur. Ici l’alternative in
diquait bien qu’on entendait de toute part que la réqui
sition devait être immédiate ; et c’est ce que l’arrêt cons
tate.
Dans une autre espèce, la Cour de cassation décidait
que le mandat donné au tiers porteur d’une traite de la
présenter à l’acceptation du tiré n’emportait pas de plein
droit, et en l’absence de toute prescription formelle à
cet égard, l’obligation de la présenter avant le jour de
l’échéance. Elle déchargeait donc le mandataire de toute
responsabilité pour insuffisance du mandat L
Il s’agissait dans cette espèce d’un pourvoi contre un
jugement du tribunal de commerce de la Seine, sanc
tionnant cette absence de responsabilité ; mais le juge
avait tranché la question par des considérations qui pou
vaient laisser croire à la possibilité d’une solution coni B novembre 1835.
�ART.
218.
263
traire en pur droit. Ainsi le tribunal considérait que le
titre transmis au mandataire était sur papier non tim
bré ; qu’en envoyant un pareil titre, le mandant ne
pouvait ignorer que si l’acceptation était refusée, il y
aurait des frais à faire que le mandataire n’était pas
tenu d’avancer.
Indépendamment de l’inconvénient de laisser le droit
en suspens, ces considérations n’étaient rien moins que
juridiques ; elles ne pouvaient justifier la solution. D’a
bord les frais ne devant surgir qu’après le refus d’ac
ceptation, leur éventualité ne pouvait être un obstacle à
la présentation amiable de la traite. De plus, le man
dataire qui ne veut pas avancer les frais du mandat ne
se charge pas de celui-ci, ou tout au moins écrit à son
mandant de le mettre à même de les payer. Dans l’hy
pothèse, le mandataire n’avait fait ni l’un, ni l’autre.
Aussi la Cour régulatrice n’entre pas dans l’examen
des reproches qui étaient adressés au jugement à cet
endroit. Elle rejette le pourvoi. « Attendu qu’il est cons
tant en fait que le mandat donné par le demandeur au
tiers porteur de la traite, à l’effet de la présenter à l’ac
ceptation du tiré, était sans réserve et ne portait pas
obligation expresse de la lui présenter avant l’é
chéance. »
Donc, aux yeux de la Cour de cassation, ce qui con
vertit en obligation la faculté que le tiers porteur a de
requérir ou non l’acceptation, c’est la condition formelle
qui lui en serait faite par la convention ou le mandat.
Si l’un et .l’autre ne parlent de l’acceptation qu’en ter-
�264
DE LA LETTRE DE CHANGE
mes généraux, on rentre purement et simplement dans
le droit commun.
Au demeurant, l’appréciation de l’étendue du mandat
et de la véritable portée de la convention étant toute de
fait, est souverainement laissée à l’arbitrage du juge. La
question de responsabilité n’étant à vrai dire que la
conséquence immédiate du fait lui-même, se trouve ré
solue par cela seul que celui-ci l’aura été.
On a cependant en quelque sorte contesté cette indé
pendance des magistrats. L’obligation de requérir im
médiatement l’acceptation, a-t-on d it, doit résulter
de ce que l’endosseur a formellement garanti l’accep
tation.
La cour de Bordeaux examine cette prétention et la
repousse par un arrêt fortement et juridiquement motivé.
Elle remarque notamment que la garantie de l’accepta
tion n’est qu’une obligation que la loi impose formelle
ment à l’endosseur sans que celui-çi l’ait stipulée ; dès
lors, c’est méconnaître les principes les plus élémentai
res que d’assimiler à un mandat la garantie de l’accep
tation souscrite par Lafargue (endosseur) ; que la ban
que qui a escompté les traites et qui en a payé la valeur,
en est devenue propriétaire, avec la faculté d’en pour
suivre l’acceptation et le payement, et d’exercer, faute
d’acceptation, son recours en garantie contre Lafargue,
responsable, non pas comme commettant de la banque,
mais comme débiteur, à raison de son engagement ; que
dès lors on ne peut lui appliquer les principes qui ré
gissent les obligations dérivant du mandat, mais celle
�ART.
118.
265
d’un débiteur qui veut se libérer de son obligation ; et
que, dans ce dernier cas, il ne peut dépendre du débi
teur d’éteindre son engagement au moyen d’une condi
tion qu’il n’a pas stipulée et qui n’est pas supplée par
la lo i l.
1Ï9. — Le porteur d’une lettre de change , qui
veut user de la faculté qui lui est laissée, ou qui obéit à
la loi ou à la convention, doit requérir l’acceptation au
domicile du tiré. Il importerait peu que la somme eût
été indiquée payable à un autre domicile. L’acceptation
est un fait purement personnel au tiré, elle doit directe
ment émaner de lui, c’est donc à sa personne qu’il con
vient de la demander. Si des besoins avaient été indi
qués soit par le tireur, soit par les endosseurs, la même
mise en demeure devrait être adressée à chacun d’eux
et à leur domicile respectif.
180. — Si le porteur est libre de requérir ou non
l’acceptation, à plus forte raison le tiré l’est-il de la don
ner ou de la refuser. A cet égard, loin de gêner son in
dépendance, la loi la lui garantit au contraire de la ma
nière la plus absolue. Il n’a qu’à suivre ses propres ins
pirations, qu’à obéir à des convenances dont il est le
seul appréciateur possible. Il n’est pas forcé d’accepter,
alors même qu’il devrait réellement au tireur le montant
des lettres de change.
i Bordeaux, 29 février 1836.
J. du P., 1, 1837, 248.
�266
DE LA LETTRE DE CHANGE
Cette règle se justifie parfaitement sous un double
point de vue. Le débiteur qui n’est pas commerçant, ou
dont l’obligation n'a pas une cause commerciale, verrait
sa position s’aggraver considérablement par l’accepta
tion. Ainsi il se soumettrait à la juridiction exception
nelle et à la contrainte par corps, il s’exposerait à payer
les intérêts moratoires sur le pied du six pour cent, en
fin il se placerait dans l’impossibilité d’obtenir ni terme,
ni délai pour le payement, la loi n’en permettant au
cun en matière de lettres de change ; il y aurait donc
une énorme injustice à lui imposer de tels résultats au
trement que par un effet de sa pleine et libre volonté.
Le tiré débiteur fût-il commerçant, son obligation
constituât-elle un engagement commercial, qu’on ne
saurait le contraindre à accepter. Sans doute, les in
convénients seraient moindres que dans l’hypothèse pré
cédente, mais ils n’en existent pas moins. L’acceptation
pourrait, en effet, avoir pour résultat de le distraire de
ses juges naturels, de lui imposer, en cas de non paye
ment par une circonstance imprévue, des frais tels que
ceux du rechange, de compte de retour, etc... C’en était
assez pour que le législateur s’en référât à son arbi
trage supérieur, et s’arrêtât au parti qu’il lui plairait de
choisir.
En d’autres termes, le tiré, dans quelque position
qu’on le suppose, n’est pas plus tenu de donner son ac
ceptation que de se charger de tout autre mandat. En
tièrement libre de refuser, il ne saurait être recherché à
raison de ce.
�ART.
118.
267
1 8 1 . — Mais cette règle reçoit exception lorsque le
tiré a contracté l’engagement formel ou tacite de donner
son acceptation.
Il y aurait engagement formel si le tiré, prévenu des
dispositions que le tireur va faire sur l u i , autorise ces
dispositions ou répond qu’il leur fera honneur et ac
cueil. C’est là une promesse susceptible de produire ef
fet, c’est ce qui était déjà admis sous l’empire de l’or
donnance de 1673. C’est ce que notre Code a également
consacré, la doctrine et la jurisprudence le reconnais
sent unanimement l.
L’engagement d’accepter serait tacite, si le tiré reçoit
sans réclamation la provision des traites fournies sur lui.
Cette réception, en effet, ne pourra être interprétée que
par l’acceptation du mandat, et en conséquence que
comme l’obligation d’accepter.
Mais ce qu’il importe de remarquer, c’est que, même
dans ces deux hypothèses, le tiré ne pourrait être con
traint de donner son acceptation. La promesse d’accep
ter prise soit avec le tireur, soit avec le porteur, ne pro
duirait jamais d’autres résultats que de contraindre le
tiré à les indemniser l’un ou l’autre du préjudice que
l’inexécution de la promesse leur aurait occasionnée2.
En général donc, rien ne gêne l’indépendance abso
lue du tiré. La loi lui accorde même vingt-quatre heu-
1 Cass., 22 ventôse an x n ; 16 m ars 1825 ; M erlin,
change, S 4, a rt. 10 ; P ardessus, Droit com. n» 362.
2 V. sup., n° 166, e t inf., a rt. 122 e t 164.
Rép. v° Lettre de
�268
DE LA LETTRE DE CHANGE
res pour qu’il réfléchisse au parti qu’il lui convient de
prendre. Ce parti pris, la loi l’accepte. Elle se borne,
ainsi que nous allons le voir, à en réglementer la forme
et les effets.
1 8 1 bis. — L’ouverture d’un crédit donne lieu or
dinairement à un tirage de traites par le crédité sur le
créditant. Comme ces traites ne sont qu’un moyen d’u
tiliser le crédit, ce dernier, en consentant celui-ci, a par
cela même, contracté l’obligation de les accepter et de
les payer.
Il y a ici en effet plus qu’une promesse , il y a enga
gement formel. Le créditant était libre de consentir ou
de refuser un crédit quelconque. Mais le crédit, une fois
accordé, il est tenu de le réaliser, à moins d’admettre
qu’il peut de sa seule volonté et à son gré annuler une
convention qui régulièrement et légalement intervenue
entre le crédité et l u i , est devenue leur loi commune
aux termes de l’article 1134 du Code civil.
Or l’acceptation des traites est un mode de réalisation
du crédit, car elle est pour les tiers l’obligation de payer
et donne aux effets qui en seront revêtus une valeur qui
en facilite singulièrement la négociation. Elle ne saurait
donc être refusée au porteur qui, connaissant l’acte de
crédit, n’a contracté avec le crédité qu’en vue des garan
ties que cet acte lui assurait.
Que le créditant puisse ne pas être contraint maté
riellement à donner cette acceptation, on le comprend,
nemo potest cogi ad factum. Mais ce à quoi il ne pour-
�ART.
H
8.
269
rait se soustraire, c’est à l’obligation de payer dans les
limites du crédit. Il ne peut pas être que l’acte d’ouver
ture de ce crédit n’ait été qu’un piège contre le public,
et ne le serait-il pas devenu pour celui qui n ’a traité
que sur la foi des garanties que cet acte lui promettait
si le bénéfice pouvait lui en être arbitrairement refusé.
Un pareil refus ne serait possible que dans un seul
cas, à savoir, si avant la création des traites présentées,
soit à l’acceptation, soit au payement, le crédit se trou
vait épuisé. La limitation du chiffre indique à tous l’é
tendue du crédit et nul ne peut ignorer qu’il n’est rien
dû au-delà. Celui-là donc qui a traité avec le crédité
sans s’assurer de sa véritable position vis-à-vis du cré
ditant, a sciemment, volontairement accepté la chance
dont il se trouve victime et dont il doit dès lors subir
les conséquences.
Mais si les traites nouvelles se restreignent dans les
limites du crédit, le créditant doit les accepter, et dans
le cas où il méconnaîtrait cette obligation, il ne saurait
se soustraire à celle de payer, à la condition pourtant
que le porteur aura conuu la lettre de crédit, et n ’aura
accepté les traites qu’en vue de la confiance qu’elle de
vait naturellement leur inspirer.
La question de savoir si cette condition est ou non ac
quise est, comme toutes les questions de fait, laissée à
l’arbitrage souverain du juge, mais elle ne serait pas
douteuse si les traites mentionnaient l’acte de crédit.
Dans ce cas il serait vrai que ces traites se confondraient
avec cet acte et ne feraient qu’un seul tout avec lui. Peu
�270
DE LA LETTRE DE CHANGE
importerait que le créditant n’eût pas accepté, il n’en
serait pas moins obligé de payer. Ainsi le décidait la
Cour de cassation par arrêt du 30 juin 1862.
Dans cette espèce, les sieurs Siordes Meyer et Cie
avaient ouvert un crédit à la maison Goerg et Cie, du
Havre, et l’annonçaient en ces termes à Langlois et Cie,
de Calcutta, par lettre du 26 août 1857.
« Sur la demande de MM. Gœrg et Cie, du Havre,
nous avons beaucoup de plaisir de vous faire savoir
qu’il ont ouvert chez vous un nouveau crédit de 8,000
livres sterling, contre marchandises que vous êtes auto
risé à leur expédier ; en vous confirmant ce crédit, nous
nous engageons à réserver bon accueil pour leur compte
à vos traites à six mois de vue, pourvu que ces traites
soient accompagnées des connaissements de la marchan
dise contre laquelle vous tirerez.
En conséquence, les 6 et 41 novembre Langlois et
Cie tiraient sur Siordet Meyer et Cie deux traites, en
semble 5,210 liv. sterl. ainsi libellées : à six mois de
vue, etc... et que porterez avec ou sans avis au comp
te de Gœrg et Cie suivant votré lettre de crédit du
26 août 1857.
La banque d’Àgra, à laquelle ces traites avaient été
négociées n’ayant pas été payées, en poursuit le recou
vrement tant contre Gœrg et Cie que contre les ban
quiers Siordet Meyer et Cie. Ceux-ci prétendent que
Langlois ont mal opéré et ont abusé des pouvoirs qui
leur avaient été conférés. Mais un jugement du tribunal
�ART.
118.
271
de commerce du Havre les déboute de leurs prétentions
et les condamne à payer.
« Attendu qu’il est bien évident que la banque
d’Agra n’a consenti à se dessaisir de ses fonds que sur
le vu de la lettre de crédit ; qu’elle a dû croire et qu’elle
a cru, en effet, à la sincérité de l’engagement pris par
Siordet Meyer et Cie, auxquels elle a ainsi fait confiance
et dont elle a suivi la foi ;
« Qu’il est donc impossible d’admettre qu’après s’être
ainsi formellement engagés Siordet Meyer et Cie puis
sent , par l’effet de leur seule volonté, se refuser au
payement qui leur est demandé et se soustraire ainsi à
leurs obligations ;
« Attendu que si le système de la défense pouvait être
admis, ces crédits confirmés ne seraient qu’une vérita
ble déception et un piège tendu à la bonne foi des tiers,
système inadmissible sous tous les rapports et que ne
peuvent repousser avec trop d’énergie la moralité qui
préside aux affaires et la confiance sans laquelle elle ne
saurait exister.
« Attendu que la banque d’Agra n’avait à se préoc
cuper, étrangère aux opérations qui existaient entre les
parties, que du point de savoir si les traites et docu
ments en contre-valeurs desquels elle consentait à re
mettre ses fonds étaient réguliers, c’est-à-dire confor
mes aux conditions de l’ouverture du crédit ; que si
Langlois et Cie ont mal opéré, s’ils ont été au-delà des
limites qu’on prétend leur avoir fixées, s’ils ont abusé
des pouvoirs qui leur étaient confiés par Gœrg et Cie,
�272
DE LA LETTRE DE CHANGE
ceux-ci ne peuvent s’en prendre qu’à eux-mêmes, mais
ne peuvent ni en droit ni en fait rendre les tiers res
ponsables de l’abus qui a pu être fait de leur con
fiance. »
Saisie par l’appel, la cour de Rouen, par arrêt du 19
mars 1861, confirme le jugement, en adopte les motifs
et ajoute :
« Attendu que les deux traites des 6 et 11 novem
bre 1857 dont il s’agit au procès, pour être appréciées
dans leurs conséquences légales, ne peuvent être prises
isolément ; qu’elles se rattachent et se lient intimement
à la lettre de crédit de 8,000 livres sterling annoncée à
Langlois et Cie par Gœrg et Cie le 8 août 1857, et con
firmée le 26 du même mois d’août par Siordet Meyer
et Cie ; que lesdites traites, soit par leur texte précis et
leurs conditions formellement exprimées, soit par la
pensée commune de toutes les parties, et enfin par la
nature même de l’opération commerciale qu’elles de
vaient servir à réaliser, ne forment avec ladite lettre
d’ouverture de crédit, qu’une seule et même convention;
« Attendu que c’est sur la foi de ladite lettre de cré
dit, présentée dans l’Inde aux bailleurs de fonds qui de
vaient intervenir pour le payement des marchandises
achetées, que ceux-ci devaient se déterminer à livrer
leurs fonds, et qu’ainsi ladite garantie était faite dans
leur intérêt bien plus encore que dans l’intérêt de Lan
glois et Cie ;
« Attendu que la banque d’Âgra établie à Calcutta,
suivant ainsi la foi de Siordet Meyer et Cie sur un acte
�art.
118.
273
signé et livré librement par eux précisément dans ce but,
a évidemment par là acquis tous les droits légitimes
d'un tiers porteur de bonne foi, et que la révocation du
crédit de 8,000 livres, plus tard notifiée par lesdits
sieurs Siordet Meyer et Cie, n ’a pu enlever à la banque
d’Agra les droits acquis avant ladite révocation K »
La maison Siordet Meyer et Cie n’avait plus qu’une
seule ressource, le pourvoi en cassation. Mais comment
espérer une réussite en présence des motifs si décisifs,
si rationnels, si juridiques des jugement et arrêt.
Aussi et comme il était facile de le prévoir, le pour
voi était-il rejeté par arrêt du 30 juin 1 8 6 2 2.
Tenons donc pour certain que celui qui a ouvert un
crédit ne peut se refuser à accepter les traites tirées sur,
lui par le crédité en conséquence de ce crédit.
Qu’à défaut d’acceptation, il ne saurait refuser de
payer le tiers porteur qui n’a accepté les traites et n’en
a fourni la valeur que sur le vu de la lettre de crédit
qui en garantissait le payement ; que peu importe si ces
traites sont conformes aux exigences de la lettre de cré
dit, que le souscripteur ait abusé des pouvoirs qui lui
avaient déférés ;
Enfin que le seul obstacle qui pourrait faire écarter
la demande du tiers porteur serait qu’au moment de la
création de ces traites le crédit fût épuisé.
1 J . d u P . , 1862, 2, 11.
a l d . , i b i d . , 348, 1.
ï — 48
�274
DE LA LETTRE DE CHANGE
ARTICLE 1 1 9 .
Le refus d’acceptation est constaté par un acte que
l’on nomme -protêt faute d’acceptation.
ARTICLE
120.
Sur la notification du protêt faute d’acceptalion, les
endosseurs et le tireur sont respectivement tenus de
donner caution pour assurer le payement de la lettre de
change à son échéance, ou d’en effectuer le rembourse
ment avec les frais de protêt et de rechange.
La caution, soit du tireur, soit de l’endosseur, n’est
solidaire qu’avec celui quelle a cautionné.
SOMMAIRE
182.
183.
184.
185.
186.
187.
188.
Conséquences du refus d'acceptation. Motifs pour lesquels
la loi a exigé sa constatation par un protêt.
Le tiré qui avait d’abord accepté peut-il biffer son accepta
tion. Conditions.
Conséquences que produirait l ’assentiment du porteur.
Droit des endosseurs de former tierce opposition au juge
ment qui aurait statué.
Droit que le protêt faute d’acceptation ouvre au porteur
contre le tiré.
Contre le tireur et les endosseurs.
Forme et objet de la demande à l’égard de ces derniers.
�ART.
119, 120.
275
489. Modification qu’on pourrait consacrer.
490. Motifs pour lesquels la loi a exigé d ’abord un cautionne
ment.
494. A défaut, obligation de réaliser le payement immédiat. Ca
ractère de celui-ci.
492. Le débiteur ne pourrait retenir l ’escompte. Discussion au
conseil d’Etat.
183.
— Le refus d’accepter impose des obligations
et crée des droits au porteur envers et contre les signa
taires de la lettre de change. La plus importante de ces
obligations est celle de faire constater le refus d’accepta
tion lui-même ; il importait, en effet, de ne laisser pla
ner aucun doute sur son existence ; l’exécution de l’ar
ticle 120 l’exigeait ainsi pour qu’on pût être recevable à
jouir du droit qu’il confère. Cette existence est constatée
par un acte que notre article 119 qualifie de protêt
faute d'acceptation.
On aurait pu, ce semble, arriver au même résultat
par un moyen moins dispendieux, celui, par exemple,
d’une déclaration écrite et signée par le tiré sur la lettre
de change même, mais on ne s’y est pas arrêté par des
considérations graves et puissantes.
D’abord, on n ’avait aucun moyen de contraindre le
tiré à faire cette déclaration qu’il ne consentira pas tou
jours de faire ; on s’exposait donc, en cas de refus, à
chercher ailleurs la preuve exigée. Etait-il dans la dignité
de la loi de courir cette chance, et ne convenait-il pas
de s’arrêter à un mode ne pouvant faillir dans aucune
circonstance ?
�276
DE IA LETTRE DE CHANGE
A côté de cette considération et dans un autre ordre
d’idée, on rencontre cet autre motif qu’un intérêt de
justice recommandait.
Le refus d’acceptation implique la négation de tout
crédit, et par cela même l’absence de confiance dans la
solvabilité du tireur , il peut également indiquer l’a b
sence de toute relation entre lui et le tiré. Ces deux in
ductions, quelque peu fondées qu’on les suppose, peu
vent avoir pour le premier des conséquences fâcheuses
qui s’aggraveraient d’autant plus que la circulation de
la lettre de change, portant la preuve du refus, lui don
nerait la plus grande publicité.
Cependant ce refus peut être injuste , et le tireur se
trouver dans le cas d’en obtenir judiciairement la con
damnation, mais lorsque celle-ci interviendra il ne sera
plus temps peut-être, et l’atteinte portée à son crédit
aura occasionné un préjudice irréparable.
Ce n’est pas tout encore ; dans maintes circonstances
le tiré aurait pu vouloir expliquer les causes de son re
fus, et, obéissant à un esprit de rancune ou d’émula
tion, en formuler de fâcheuses pour le tireur, et rendre
ainsi plus dangereuse et plus grave la blessure faite à sa
réputation commerciale.
La loi a sagement pensé qu’en cette matière, mieux
valait prévenir que punir. La raison disait avec M. Par
dessus : Le tiré ne doit pas écrire son refus sur la let
tre de change, ni moins encore le motiver sur des cau
ses qui pourraient nuire au tireur. Quel moyen d’ar
river à ce résultat plus énergique que celui d’appeler
�art. H 9, 120.
277
un officier ministériel pour la constatation de ce refus ?
Ainsi, il y a lieu à protêt dès que ce refus se réalise.
C’est l’huissier ou le notaire qui se présentera pour re
quérir l’acceptation. C’est à lui que la réponse sera don
née par le tiré, et c’est lui qui la transcrira dans son
acte comme il le ferait pour le refus de payement. Ainsi
sera acquise la constatation matérielle du refus d’accep
tation, et si, par suite d’un cautionnement la lettre de
change doit continuer ses pérégrinations, elle pourra le
faire sans devenir pour le tireur une cause de discrédit
et de préjudice.
1 8 3 . — Il est cependant une hypothèse dans la
quelle la lettre de change portera forcément la preuve
matérielle du refus d’acceptation. Le tiré a vingt-quatre
heures pour réfléchir. Dépositaire de la lettre de chan
ge, il pourra écrire d’abord et signer son acceptation
qu’un réavisé le portera à biffer. Quel est son droit à cet
égard ? Quelles seront les conséquences de sa détermi
nation ?
Sous l’empire de notre ancien droit, la doctrine et la
jurisprudence s’étaient préoccupées de ce fait excep
tionnel Voici les divers arguments qui se trouvaient en
présence dans une espèce que rappelle Dupuis de La
Serra.
Contre le tiré, on disait que celui à qui une lettre de
change a été adressée, ayant écrit sur cette lettre qu’il
acceptait, n’avait pas pu rayer son acceptation et qu’elle
�278
DE LA LETTRE DE CHANGE
devait l’obliger au payement comme si elle n’était pas
rayée.
Le tiré répondait que l’engagement de l’accepteur
n’était que dans la délivrance de la lettre au porteur ;
que jusque-là les choses étaient entières, qu’il était le
maître de sa signature ; qu’il avait pu rayer et retran
cher son acceptation. C’est aussi ce que la justice con
sacra, et c’est cette doctrine à laquelle notre auteur
donne son plein et entier assentiment h
La solution et ses motifs ont été adoptés sous l’em
pire du Code. Ainsi, la cour de Liège jugeait, le 26 mars
1811, et la cour de Lyon le 9 août 1848, que tant que
le tiré n’a point délivré la lettre de change qui lui a été
remise pour l’acceptation , il peut rayer celle-ci, car ce
n’est qu’au moment de la délivrance que se forme le
contrat qui lie l’accepteur2.
Mais la doctrine et la jurisprudence n’ont pas m an
qué de découvrir et de constater les dangereuses consé
quences que pouvait entraîner un principe absolu. Ainsi
la délivrance au porteur dans le cas d’un tirage à dou
ble ou à triple exemplaires, dans celui de la négociation
par copie, peut ne se réaliser qu’au moment de l’é
chéance même ; accorderait-on au tiré la faculté de rayer
sa signature jusqu’à ce moment ? Pourrait-on le faire
sans porter le plus grave préjudice à ceux qui, sous la
foi de l’acceptation, sont devenus cessionnaires de la let
tre de change ?
-J
S-V'i
;H
.iu’ e i
1
2
L ’art des lettres de change, chap. x .
J. du P., 2 ,1 8 4 8 , 457.
�art.
119, 120.
279
D’autre part, il n’est pas absolument vrai que le con
trat entre le porteur et l’accepteur ne se réalise qu’au
moment de la délivrance. C’est ici un contrat consen
suel s'il en fût, et dès lors il est parfait dès que le con
sentement mutuel est intervenu.
Or, comment mettre en doute celui du tiré qui, re
cevant la lettre, l’accepte, enregistre cette acceptation
dans ses livres en l’inscrivant dans les comptes et avise
du tout, soit le tireur, soit le porteur. L’un et l’autre
n’agiront-ils pas sur de pareils errements, et faudra-t-il
que cette lettre n’ait été pour eux, et pour ceux avec qui
ils ont traité, qu’un mensonge et un piège ?
Combien tout cela s’écartait de la confiance que le
commerce exige et sans laquelle il ne saurait exister.
Aussi a-t-on réfléchi, et de ces réflexions sont nées les
modifications suivantes :
S’il résultait, dit M. Horson, des registres et de la cor
respondance que l’acceptation signée n ’était pas le fruit
de l’erreur, si le tiré l’avait enregistrée et en avait avisé,
et que ce ne fût qu’ensuite, en apprenant la faillite du
tireur, qu’il a dénaturé le titre en biffant l’acceptation,
on pourrait la considérer comme existant.
Les circonstances, dit de son côté M. Pardessus, doi
vent être appréciées, et sans doute, si après avoir écrit
son acceptation il en avait donné avis au tireur ou à
tout autre intéressé, qui, en conséquence, aurait, ou fait
quelque chose, ou omis de prendre quelques sûretés, de
manière que le changement de volonté du tiré leur fit
�280
DE LA LETTRE DE CHANGE
un tort véritable, celui-ci pourrait être condamné à ré
parer ce tort.
Ainsi donc la possession ne suffit plus si l’accepta
tion a été annoncée. Les choses ne sont plus entières
comme elles le seraient s’il n ’y avait pas eu d’avis, com
me cela existait dans l’espèce citée par Dupuis de La
Serra.
D’autre part, quelle sera la possession utile dont le
tiré pourra se prévaloir ? Celle de vingt-quatre heures, a
répondu la cour de Montpellier. C’est l’unique délai
que la loi accorde, il devra donc s’être définitivement
prononcé avant son expiration, la radiation de la si
gnature opérée après ce délai laisserait intacte l’accepta
tion x.
En effet, la possession, pour produire un effet quel
conque, doit être légitime, et telle est celle du tiré pen
dant vingt-quatre heures, mais ces vingt-quatre heures
expirées, le tiré n ’est plus qu’un dépositaire, il n ’est
plus que le représentant du propriétaire actuel ou futur
de la lettre de change.
Cet effet s’opère par la seule force de la loi, mais il
peut également résulter de la convention. Telle est par
exemple l’hypothèse à laquelle nous faisions allusion
tout à l’heure.
Une lettre de change a été rédigée à double exem
plaire, ou bien il en a été fait une copie ; les secondes
ou la copie sont négociées pendant que l’original est en1 29 ju ille t 4836,
J. du P., 4, 4837, 68.
�ART.
H9, 120.
281
voyé à l’acceptation. Comme il est difficile de savoir à
qui appartiendra la lettre après l’acceptation, et par
conséquent à qui on devrait remettre l’original accepté,
on écrit au tiré d’accepter et de le garder à la disposi
tion du propriétaire.
La lettre arrive au tiré, pendant vingt-quatre heures
il possède la lettre de change comme tiré, mais ce délai
passé, la lettre n ’est qu’un dépôt en ses mains, elle est
une propriété du porteur qui doit lui demeurer intacte
et que, moins que tout autre, le dépositaire pourrait
dénaturer.
A plus forte raison en sera-t-il ainsi lorsque l’accep
teur se sera formellement reconnu et donné la qualité
de dépositaire. Or, cette reconnaissance, la cour de
Montpellier la faisait résulter de ce que, après avoir ac
cepté les traites, le tiré en donnait avis, en ajoutant je
les tiens à la disposition des porteurs des secondes.
« Attendu, d’ailleurs et en fait, disait l’arrêt, qu’il
résulte des termes exprès de la lettre du 5 octobre 1835,
qu’Oppermann, qui avait déjà revêtu les traites de son
acceptation, les gardait à la disposition des porteurs des
secondes ; qu’il se constituait ainsi, par ces expressions
bien entendues, gardien dépositaire des premières par
lui acceptées, et comme les ayant entre les mains à la
disposition des secondes ; que ces traites sont ainsi pas
sées d’Oppermann accepteur à Oppermann dépositaire ;
que cette mutation équipolle à une délivrance matérielle
des traites ; qu’il n’a plus dépendu de lui de faire au
cun changement sur un titre ne lui appartenant pas ;
�282
DE LA LETTRE DE CHANGE
qu’il a dû garder ce titre parfaitement intact, avec son
acceptation intégrale qui y était apposée. »
Vainement a-t-on investi la Cour suprême? Vaine
ment lui demandait-on l’annulation de l’arrêt comme
violant les articles 118, 119 et 124 du Code de com
merce. La Cour, sur les conclusions conformes de M. l’a
vocat général Nicod, donne à la doctrine de la cour de
Montpellier l’adhésion la plus complète et rejette le
pourvoix.
Ainsi la délivrance intentionnelle produit un effet
identique à celui qui naîtrait d’une délivrance maté
rielle. Tant que dure le délai de vingt-quatre heures, la
délivrance intentionnelle ne saurait résulter que de l’a
vis donné par le tiré qu’il tient les traites acceptées à la
disposition de celui qui les lui a transmises, ou de ceux
qu’il lui a indiqués comme devant les recevoir. Après
l’expiration des vingt-quatre heures, le même effet se
produit par la seule force de la loi. Cet effet est acquis
par cela seul que la traite n’a pas été restituée dans le
délai légal. Pourquoi, en effet, aurait elle été retenue si,
sa signature biffée, le tiré était devenu étranger à l’opé
ration, s’il l’a gardée au-delà de vingt-quatre heures,
c’est qu’il n ’avait pas encore biffé sa signature, ce qu’il
ne pouvait faire plus tard.
Au reste, les difficultés sur cette matière offriront des
questions de fait plutôt que de droit. Elles sont donc
abandonnées à l’appréciation souveraine des tribunaux.
�— L’acceptation n ’intéresse pas seulement le
porteur et le tireur. Son bénéfice profite énergiquement
à tous les autres signataires, et notamment aux endos
seurs. Chacun d’eux est dès lors recevable et fondé à le
revendiquer. Donc la rétractation que le tiré aurait faite
avec l’assentiment du porteur et du tireur ne saurait
produire aucun effet contre les autres intéressés.
Ce qui résulterait du consentement du porteur, ce se
rait la perte de tout recours contre les endosseurs. Ceuxci diraient avec raison, la lettre de change était acceptée
et pour nous cette acceptation prouvait la provision. Le
tiré devait donc payer, et si nous avions été forcés de le
faire nous-mêmes, nous avions un recours assuré contre
lui. Comment, après nous avoir enlevé toute possibilité
de ce recours, pourriez-vous nous faire condamner en
votre faveur.
Ce n’est donc qu’après avoir fait statuer sur la régu
larité et la légitimité de la rétractation de l’acceptation
que le porteur pourrait recourir contre les endosseurs.
Tant que la justice n’aurait pas prononcé, ceux-ci sou
tiendraient avec raison que, biffée sans droit, l’accepta
tion doit être considérée comme existant et produire tous
ses effets.
184.
185.
— Le jugement statuant sur la contestation
entre le tiré accepteur et le porteur, serait-il forcément
obligatoire pour les endosseurs. L’affirmative conduirait
à ce résultat que les droits de ceux-ci pourraient être
perdus par une collusion coupable entre le porteur et
�284
DE LA LETTRE DE CHANGE
l’accepteur. On peut admettre que dans l’intérêt de ce
lui-ci le premier pourrait, par une défense plutôt appa
rente que réelle, laisser consacrer une rétractation dont
il n’aura jamais à souffrir.
La raison exigeait donc que les endosseurs auxquels
on opposerait ce jugement fussent reçus à y former
tierce opposition. Cette exigence est d’ailleurs approuvée
par le droit.
Chaque endosseur profite de l’acceptation qui le li
bère de l’obligation de payer, puisqu’elle prouve que le
tiré a provision, ou leur ouvre un recours contre son
auteur. Comment pourrait-il, en son absence et sans son
concours, perdre définitivement un droit que lui a ac
quis la réalisation de l’acceptation.
Les endosseurs ont donc qualité pour assister à l’ins
tance, dont le maintien de l’acceptation sera l’objet. Le
porteur devrait d’autant, mieux y appeler son cédant que
celui-ci peut être plus intéressé que lui-même au sort de
la contestation. En effet, la rétractation admise, le por
teur se tournera vers son cédant et exigera de lui une
garantie ou le remboursement. Qui indemnisera celui-ci
s’il tient la lettre du tireur et si ce tireur est devenu in
solvable. En conséquence, le droit de former tierce op
position au jugement ne saurait lui être sérieusement
contesté.
186.
— Le refus pur et simple d’acceptation doit
être constaté par un protêt. Il devient l’origine d’une
�ART. 119, 120.
285
action que le porteur est recevable à intenter contre les
endosseurs, tireur, contre le tiré lui-même.
Il est en effet certain que si ce dernier avait provi
sion, il pourrait être contraint d’accepter sous peine de
répondre du préjudice que son refus occasionnerait au
tireur.
Mais cette action appartient au tireur exclusivement.
En conséquence, elle ne pourrait être exercée par le por
teur qu’en sa qualité de créancier de ce tireur et aux ter
mes de l’article 1166 du Code civil.
Cette action indirecte ne sera guère exercée que dans
le cas où par l’absence de toute négociation, la lettre ne
porte que la signature du tireur, ou que par le premier
porteur qui aura répondu à l’action des endosseurs aux
quels il avait lui-même cédé la lettre de change.
1 8 * . — Dans les autres hypothèses, le porteur pré
férera s’adresser à son cédant immédiat ou au tireur
lui-même, et éviter ainsi une discussion plus ou moins
longue. C’est dans cette prévision que le législateur a
réglé la forme et les conséquences de ce recours direct.
Nous retrouvons ici, comme dans l’article 118, les
endosseurs sur la même ligne que le tireur. C’était là la
conséquence nécessaire de l’obligation qu'imposait cet
article. Aussi le reproche que le tribunal de Béziers fai
sait à sa disposition, le tribunal de Carcassonne l’adres
sait à celle de notre article 1210. La réponse était la
même. L’endosseur devient pour les cessionnaires ulté
rieurs de la traite un véritable tireur. Ce qui avait fait
�286
DE LA LETTRE DE CHANGE
maintenir l’obligation en principe, devait en faire con
sacrer les conséquences.
188.
— Donc le porteur peut s’adresser aux endos
seurs et au tireur lui-même. Sa demande doit contenir
la notification du protêt faute d’acceptation, sommation
d’avoir, dans un délai déterminé, à fournir bonne cau
tion pour assurer le payement à l’échéance, ou à rem
bourser immédiatement la lettre de change. Par le mê
me exploit on peut, à défaut d’exécution volontaire,
ajourner devant le tribunal pour faire ordonner l’un ou
l’autre.
Aucune difficulté ne saurait naître à l’endroit du ti
reur. Que le porteur s’adresse ou non à son cédant, il
peut également actionner le tireur ; ce dernier ne sau
rait sous aucun prétexte refuser la garantie ou le rem
boursement.
Qu’en est-il des endosseurs, le porteur est-il recevable
à exiger de chacun d’eux une caution ou bien n ’est-il
recevable à la poursuivre que contre son propre cédant?
La raison indique que ce dernier sens doit être préféré,
quand on a une bonne caution assurée, il est inutile d’en
avoir vingt.
C’est au reste la solution qui s’induit du texte de la
loi, et notamment du mot respectivement, que nous
rencontrons dans l’article 120.
Ce mot n’existait pas dans le projet communiqué au
tribunat. Ce furent les sections réunies qui en demandè
rent l’insertion afin de faire apercevoir qu’une seule
�ART. 119, 120.
287
caution ne devait pas suffire pour garantir le défaut
d’acceptation. Dans la pensée du tribunat, si le porteur
peut exercer une garantie et demander une caution au
dernier endosseur, celui-ci a le même droit, pour son
intérêt particulier contre l’endosseur précédent, et ainsi
de suite jusqu’au tireur.
Cette interprétation législative du mot respectivement
fixe le véritable sens de l’article 120. Le tireur exigera
une caution de son cédant, celui-ci du sien, et ainsi
jusqu’au premier porteur. Mais cette règle reçoit excep
tion. Les endosseurs étant garants solidaires de l’accep
tation, il est évident que le porteur pourra attaquer tout
autre que son cédant, surtout si l’insolvabilité de celuici le mettait dans l’impossibilité de donner la garantie
exigée par la loi. Dans ce cas, celui qui serait actionné
par le porteur pourrait, par les mêmes raisons, recourir
contre celui des endosseurs précédents qu’il lui plairait
choisir.
Celte cascade de cautionnements, dont le nombre peut
être considérable, occasionnera quelquefois des frais con
sidérables. Quelque regrettable qu’il soit, ce résultat
était inévitable. On ne pouvait refuser à celui qu’on
contraignait à donner caution la faculté d’en exiger une
de ceux qui occupent à son égard la même position que
celle dans laquelle il se trouvait lui-même vis-à-vis du
porteur. Si celui-ci a le droit d’être garanti, l’endos
seur, exposé à le rembourser et à se trouver ainsi à son
lieu et place, a le droit de l’être également.
Ce droit ne peut être utilisé que par une caution don-
�V
288
DE LA LETTRE DE CHANGE
née par l’endosseur précédent. En effet, chaque cau
tion, c’est l’article 120 qui le dit, n’est obligée qu’avec
celui qu’elle a cautionné. En conséquence, celle du der
nier endosseur est libérée, dès que celui-ci a remboursé
le porteur. Mais qui garantirait cet endosseur si on lui
avait interdit tout recours contre son cédant I
Nous avons donc raison de le dire, cette cascade de
cautionnements peut être un mal ; mais elle était iné
vitable.
189.
— Peut-être cependant aurait-on pu l’amoin
drir en n’autorisant le recours d’endosseur à endosseur
que dans le cas où le tireur n’aurait pu lui-même four
nir la caution, comme s’il était en déconfiture, en fail
lite ou privé de tout crédit.
Dans le cas contraire, si le tireur donne une caution
reconnue solvable, le recours d’endosseur à endosseur
n ’est plus qu’une superfluité qui n’a pas même une rai
son d ’être.
En effet, le tireur devait procurer l’acceptation, c’està-dire la garantie personnelle du tiré. N’aura-t-il donc
pas rempli son engagement si, à défaut de cette garan
tie, il en donne une autre tout aussi solvable, tout aussi
solide ? Qu’y aura-t-il de changé, sinon le nom du dé
biteur ?
D’autre part, le tireur étant solidairement tenu en
vers tous les endosseurs, sa caution le sera également,
de sorte que si la caution ou le tireur payent, les en
dosseurs seront libérés : dans le cas contraire, ils auront
�art. 119, 120.
289
leurs recours contre l’un et l’antre, comme ils l’auraient
eu contre le tireur et l’accepteur.
Voilà ce qu’on aurait pu faire, voilà ce qu’on pourra
faire plus tard, voilà ce qui bien certainement n ’a pas
été fait. Les articles 118 et 120 proclament purement
et simplement la solidarité des endosseurs et du tireur.
La faculté de les poursuivre simultanément et cumula
tivement ne saurait être contestée.
190.
— L’objet de la poursuite est d’abord d’obte
nir une caution. La loi a expressément déclaré que cette
caution devait avoir pour but d’assurer le payement de
la lettre à son échéance, pour faire comprendre que le
refus d’acceptation ne saurait ni modifier la convention,
ni altérer les droits et les obligations réciproques. Ac
ceptée ou non, la lettre de change suivra son cours ré
gulier et normal.
C’est encore dans le sentiment de respect pour la con
vention que la loi a puisé la faculté de substituer une
caution à l’acceptation promise et refusée. L’acceptation,
dit Pothier, est une sûreté sur laquelle celui à qui la
lettre a été fournie comptait lors du contrat qui est in
tervenu entre le tireur et lui.
Il semblerait, dès lors, que le défaut de réalisation de
cette sûreté dût anéantir le contrat et forcer le premier
à rembourser immédiatement la lettre de change. Mais
c’eût été une énorme sévérité que de le consacrer ainsi,
non seulement pour le tireur, mais encore pour les en
dosseurs. Sans doute, le premier a eu le tort de ne pas
i — 19
�290
DE LA LETTRE DE CHANGE
s’assurer d’avance du concours de celui qu’il voulait
choisir pour mandataire, ou de ne pas réaliser la con
dition mise à ce concours, c’est-à-dire le dépôt de la
provision. Mais que peut-on reprocher aux endosseurs?
Ne devaient-ils pas s’en remettre au tireur et croire qu’il
remplirait les obligations qu’il avait contractées ? Cepen
dant ils subiraient une peine égale, peut-être même plus
lourde pour quelques-uns d’entre eux que pour le ti
reur lui-même.
Cette peine pouvait même avoir les plus funestes con
séquences, exercer sur leur position commerciale la plus
fâcheuse influence. Combien de maisons que l’obliga
tion de rembourser immédiatement une somme plus ou
moins forte jetterait dans la gêne, dans l’embarras,
qu’elles ne pourraient vaincre qu’au prix de grands sa
crifices.
La justice voulait qu’on leur évitât les uns et les au
tres. S’agissant, d’ailleurs, de suppléer une garantie, ce
qui se présentait naturellement à l’esprit, c’était le rem
placement de cette garantie par une autre offrant la
même sûreté, obligée au même titre.
Or, la caution autorisée par l’article 1210 doit être
agréée par le créancier, ce qui répond de sa solvabilité.
De plus la loi la déclare obligée solidaire, ce qui la met
sur la même ligne que le tiré, s’il eût accepté.
lo i. — Faute par le tireur ou les endosseurs de
donner caution, le porteur doit être immédiatement rem-
�ART.
119, 120.
291
boursé du montant de la lettre de change et des frais,
notamment de ceux du protêt et du rechange.
La diminution des garanties promises a toujours été
une cause d ’exigibilité de la créance. Il devait d’autant
plus en être ainsi dans notre hypothèse, que l’obligation
du payement immédiat devenait la sanction de celle de
remplacer l’acceptation par une caution solvable et équi
valente.
Ce payement immédiat est tout dans l’intérêt du por
teur. M. Nouguier se méprend donc étrangement lors
que, craignant que le refus de cautionner n’ait pour ob
jet que de contraindre le porteur à accepter le payement
avant l’échéance, il enseigne que le juge peut apprécier
les motifs de ce refus et ordonner que caution sera four
nie, ou que les fonds seront consignés aux risques et
périls du débiteur L
La fraude dont se préoccupe M. Nouguier ne serait
possible que si le débiteur trouvait un avantage dans le
payement avant l’échéance. Evidemment l’absence de
toute possibilité d’un bénéfice est un motif suffisant pour
rendre la fraude également impossible.
Quel pourrait donc être dans notre hypothèse le béné
fice du débiteur dans un payement anticipé ? Evidem
ment l’escompte et la rétention de l’intérêt du jour du
payement à celui de l’échéance. Or, cet escompte, le dé
biteur ne peut pas même y prétendre. La discussion lé
gislative ne laisse subsister aucun doute à cet égard.
�292
DE LA LETTRE DE CHANGE
1 9 8 . — En effet, dans ses observations sur le pro
jet, le bureau consultatif d’Alby avait réclamé la faculté
d’escompter. Les dispositions de l’article, disait-il, ag
gravent le sort du tireur, et ce malheur augmente à rai
son de l’éloignement du terme pour la lettre de change.
Pour obvier à ces inconvénients, il faudrait que le ti
reur fût autorisé à retenir l’escompte légal et ordinaire
dans le commerce. Cela paraît d’étroite justice.
Les commissaires rédacteurs, déférant à cette obser
vation, avaient ajouté à l’article la disposition suivante :
Dans le cas de remboursement, celui qui l’effectue a
droit de retenir l’intérêt du montant de la lettre de chan
ge au cours de la place, à dater du jour du rembourse
ment jusqu’à celui de l’échéance.
La section à laquelle le conseil d’Etat avait renvoyé
le projet retrancha cette disposition.
Son rétablissement fut réclamé dans la discussion gé
nérale. Il est bien vrai, disait-on, que, dans le droit
commun et dans les payements volontaires, l’anticipa
tion n’autorise point la retenue si elle n’est stipulée ou
consentie. Mais l’application de cette règle n’est-elle pas
ici bien sévère, surtout si l’on considère: 1° que l’évé
nement donnant lieu à l’anticipation de payement, n’est
point le fait du tireur, mais une chance malheureuse
pour lui ; 2° que les deniers remboursés avant terme au
créancier commerçant ne restent vraisemblablement pas
oisifs en ses mains. Sans doute, il est juste que celui-ci
ne perde rien ; mais il ne faut pas lui conférer un gain
sur lequel il n’a pas dû compter lors du contrat. La mo-
�AUT.
119, 120.
293
dification rejetée par la section semblait concilier mieux
tous les intérêts.
On répondit : que cette modification avait été écartée
parce qu’il ne doit pas être permis au payeur de chan
ger la convention faite avec le porteur, en le payant
avant terme dans la vue de se ménager des intérêts. Le
porteur ne demande pas son argent ; il peut n’en avoir
aucun besoin avant l’échéance convenue. Pourquoi donc
lui ferait-on payer ce qui n’est pas pour lui un avan
tage ? Le rejet de l’article fut m aintenu l.
Ainsi, c’est précisément pour se prémunir contre la
fraude entrevue par M. Nouguier, que la faculté d’es
compter a été prohibée, il faut reconnaître que le remède
est énergique et décisif. Le débiteur ne trouvera dans le
payement anticipé qu’une perte, celle de l’intérêt que
son argent lui aurait produit jusqu’à l’échéance. Bien
certainement donc il ne recourra pas à la fraude pour
arriver à ce résultat.
D’autre part, le porteur n’a qu’à gagner au payement
anticipé. Il n’y a donc pas à craindre qu’il s’en plai
gne, et moins encore qu’il demande une consignation
contraire à ses véritables intérêts.
Ainsi, à quelque époque que se réalise le payement,
le porteur recevra l’intégralité du capital porté sur la
lettre de change, il recevra de plus les frais du protêt et
du rechange qui, nés à l’occasion du refus d’acceptation,
i Locré,
Esprit du Code de commerce, a r t. <20.
�294
DE LA LETTRE DE CHANGE
doivent rester nécessairement à la charge du débiteur
de cette acceptation.
ART. 121.
Celui qui accepte une lettre de change contracte l’o
bligation d’en payer le montant.
L’accepteur n’est pas restituable contre son accepta
tion, quand même le tireur aurait failli à son insu avant
qu’il eût accepté.
art .
122.
L’acceptation d’une lettre de change doit être signée.
L’acceptation est exprimée par le mot accepté.
Elle est datée, si la lettre est à un ou plusieurs jours
ou mois de vue ;
Et, dans ce dernier cas, le défaut de date de l’accep
tation rend la lettre exigible au terme y exprimé, à
compter de sa date.
ART. 123.
L’acceptation d’une lettre de change payable dans un
autre lieu que celui de la résidence de l’accepteur, indi
�que le domicile où le payement doit être effectué, ou les
diligences faites.
SOMMAIRE
493.
194
493.
496.
197.
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
Effets de l’acceptation à l ’endroit du tireur et des tiers
sous l’empire de l ’ordonnance de 4673.
Depuis la promulgation du Code.
Caractère absolu de l ’obligation de l ’accepteur. Jurispru
dence.
L’accepteur ne peut exciper ni de l’irrégularité de la lettre
de change, ni de celle de l’endossement.
Mais il peut soutenir que le porteur n ’est pas de bonne
foi.
Conséquence du caractère de débiteur principal que l’ac
ceptation confère, pour le cas de confusion de la créan
ce et de la dette sur la tête de l’accepteur.
L’accepteur ne peut être relevé de son acceptation à l ’é
gard des tiers.
Exception à cette règle dans le cas d’incapacité de l’accep
teur.
Arrêt contraire de la cour de Paris. Examen. Arrêt en
sens inverse de la cour d’Orléans.
La violence, le dol et la fraude autoriseraient-ils également
une exception contre la non restitution ?
Le dol résulterait-il du silence gardé sur la faillite immi
nente du tireur ?
Quiet si on a envoyé à l’acceptation par courrier extraor
dinaire ?
Le propriétaire de la lettre répond du dol du mandataire
qu’il a chargé de requérir l’acceptation.
Effet de l ’antériorité de la faillite du tireur à l’endroit de
l ’accepteur et de la masse.
�296
207.
208.
209.
210.
211.
212.
213.
214.
215.
216.
217.
218.
219.
220.
221.
222.
223.
224.
225.
DE LA LETTRE DE CHANGE
Formes de l ’acceptation sous l'ordonnance de 1673.
Sous le Code. Conséquences quant à la promesse d'accep
ter ou d l’aveu de l ’existence de la provision.
Motifs qui ont fait prescrire la signature de l'accepteur.
Conséquences.
L’accepteur, n ’apposant que sa signature, doit-il approu
ver l’acceptation écrite d ’une autre main?
La signature isolée de toute autre indication constitueraitelle l ’acceptation ?
L’acceptation est exprimée par le mot accepté. Caractère
de cette exigence.
Equipollents qu’elle comporte.
Le mot d u , suivi de la signature, constitue-t-il l’accepta
tion ?
L’acceptation peut-elle être faite par écrit séparé. Doctrine
pour l’affirmative. Examen.
Système contraire de la Cour de cassation.
Dans quel cas la lettre missive peut-elle renfermer l’obli
gation de payer ?
Résumé.
Conséquences du système des auteurs.
Quand l’acceptation doit-elle être datée.
La date fait foi contre les tiers. Faculté d’en prouver la non
sincérité.
Effet de l ’omission de la date lorsque la lettre est à un
certain temps de vue. Caractère de l ’article 123.
La date de l ’acceptation, lorsqu’elle est requise, doit-elle
être de la main de l ’accepteur ?
Quid si les mots accepté ou vu, étant écrits de la main du
signataire, la date était d’une autre ?
Conséquences et caractère de la disposition de l ’arti
cle 123.
103. — Par l’acceptation , disait Dupuis de La
�ART. 121, 122, 123.
297
Serra, celui à qui la lettre de change est adressée s’en
rend débiteur principal, et le tireur n’en demeure plus
que garant solidaire pour le payement \
Sans doute le tireur a réellement reçu la valeur de la
lettre de change, et il devait être tenu de la restituer.
Mais l’acceptation supposant la provision, le tireur est
censé, jusqu’à preuve contraire, avoir payé au tiré qui
s’est mis à son lieu et place. En conséquence , il ne doit
plus être tenu que comme responsable de la fidèle exé
cution que le mandataire doit donner à son mandat.
Pour les tiers, la signature du tiré et son acceptation
leur donnent un débiteur solidaire de plus. C’est ce que
l’ordonnance de 1673 avait formellement consacré.
Ainsi elle permettait, par l’article 11 du titre v, de
poursuivre l’accepteur ; et Jousse observe avec raison
que cette poursuite était d’une autre nature que celle
que le porteur pouvait diriger contre les endosseurs.
Celle-ci périmait par l’expiration du délai de quinze
jours. Celle-là, au contraire, ne pouvait rencontrer et
subir d’autres obstacles que la prescription de cinq ans.
L’article 12, qui permettait de saisir, avec permis
sion de juge, les meubles et effets du tireur et des en
dosseurs, permettait également de saisir ceux de l’accep
teur.
1 9 4 — Notre Code s’est approprié cette doctrine ; ce
qui se réalisait sous l’empire de l’ordonnance doit se
1
L'A rt des lettres de change, ehap. S.
�298
DE LA LETTRE DE CHANGE
réaliser plus énergiquement encore aujourd’hui. Cet ef
fet, que l’article 121 édicte expressément était déjà ex
plicitement consacré par l’article 117.
Puisque, en effet, l’acceptation suppose la provision
entre le tiré et le tireur, puisqu’elle la prouve à l’égard
des endosseurs et du porteur, l’obligation imposée à
l’accepteur a pour fondement nécessaire la possession
en ses mains d’une somme suffisante pour éteindre la
dette.
Dès lors il devait être tenu de ce payement ; il devait
l’être à titre de débiteur principal, et tel est, en effet, le
caractère que la jurisprudence a imprimé à la disposi
tion de l’article 121.
105. — Ainsi l’obligation de payer, sous laquelle
l’accepteur se trouve placé, est absolue et sans excep
tion. Elle ne cède devant aucun prétexte.
Vainement donc prétendrait-il qu’il n’avait pas pro
vision au moment de son acceptation, vainement offri
rait-il de prouver qu’on ne lui en a fourni aucun de
puis. En admettant que tout cela fût vrai, il pourra re
courir contre le tireur pour se faire rembourser de ce
qu’il a payé, mais jamais en exciper contre le porteur et
moins encore décliner l’obligation de le payer l.
Depuis longtemps la jurisprudence est fixée dans ce
sens. Ainsi, il a été jugé que l’accepteur ne peut se re
fuser à payer sous prétexte qu’il n’avait accepté que
i Aix, 9 février 1816,
�ART. 121, 122, 123.
299
condit onnellement, et à la charge par le tireur de faire
provision î.
Ou sous prétexte qu’il y a compte à faire entre le ti
reur et lu i2.
Enfin et toujours dans le même esprit, la Cour de
cassation décidait, le 1" décembre 1832, que l’accep
teur ne pouvait même exiger un délai pour appeler le
tireur en garantie,
19®. — L’accepteur n’a pas même qualité pour exciper de l’irrégularité soit de la lettre de change, soit de
l’endossement. C’est ce que la cour de Paris décidait
très juridiquement dans une espèce où il s’agissait d’une
lettre de change n’énonçant pas la valeur fournie.
Cette irrégularité, disait l’accepteur, enlève à l’écrit
tout caractère de lettre de change ou d’effet commercial.
Elle peut être invoquée aussi bien par l’accepteur que
par le porteur.
L’exception proposée, répondait le porteur, n’est éta
blie que dans l’intérêt du tireur. Lorsque ce tireur seul
intéressé garde le silence, et que, comme dans l’espèce,
il reconnaît avoir reçu la valeur, l’accepteur est sans
qualité et sans droit pour se prévaloir de l’irrégularité.
Ce système prévalut devant la Cour, qui le consacra
par son a rrê t3.
Montpellier, 29 ju ille t 1835.
J. du P . , 1 1837, 68.
2 Metz, 15 ju ille t 1817. Cass., 10 pluviôse a n x.
3 15 m ars 1826,
�300
DE LA LETTRE DE CHANGE
La même cour avait déj;î adopté la même règle pour
l’irrégularité de l’endossement. Elle avait, en effet, dé
cidé, le 221 décembre 1825, que l’accepteur d’une lettre
de change n’avait pas qualité pour opposer au tiers por
teur le défaut d’indication, dans l’endossement, de la
valeur fournie, ce moyen ne pouvant appartenir qu’au
cédant de la traite.
On l’admettrait de même pour toute autre irrégula
rité de l’endossement. En effet, véritable transport ou
simple mandat, cet endossement autorise suffisamment
le porteur à exiger et recevoir le payement de l’accep
teur.
19®. — Il est une seule hypothèse dans laquelle
l’accepteur serait admis à discuter les droits du porteur,
à savoir : si, par une simulation concertée, ce porteur
n’était autre que le tireur lui-même et agissait réelle
ment pour le compte de celui-ci. La mauvaise foi fait
exception à tous les principes, et il est évident qu’on ne
pourrait légalement le décider ici autrement.
Ce qui établit les droits du porteur c’est la bonne foi;
c’est qu’il a lui-même fourni la valeur dont il veut se
faire rembourser. Mais si rien de cela n’existe, si ce
porteur apparent n’a jamais eu aucun droit sérieux, si,
abusant d’un endossement en blanc, il vient agir dans
l’intérêt du tireur pour lui sauver les exceptions par les
quelles l’accepteur repousserait celui-çi, il serait mons
trueux qu’on permît à la fraude de s’accomplir et qu’on
écartât la preuve que l’accepteur offrirait d’en fournir.
�Donc l’accepteur, soutenant que le porteur est de
mauvaise foi, serait recevable à l’établir pour se dis
penser de payer en ses mains
1 » 8 . — Ainsi, l’accepteur est bien réellement dé
biteur de la lettre de change. La manière dont on a
considéré l’obligation qui lui est imposée le prouve suf
fisamment.
De plus, il est considéré comme débiteur principal, et
cette qualité produit ses effets ordinaires vis-à-vis des co
obligés et cautions. La libération des uns et des autres
est acquise par le payement que l’accepteur ferait, par
la compensation ou la confusion qui éteindrait la lettre
de change en ses mains.
Nous verrons bientôt que la compensation peut s’o
pérer lorsque le tiré auquel on présente la lettre, se
trouvant créancier du porteur, déclare l’accepter pour
se payer à lui-m êm e2.
Il y aurait confusion si, par le résultat de négocia
tions, l’accepteur devenait cessionnaire de la lettre par
lui acceptée. Dès cet instant, cette lettre aurait produit
tout son effet, elle n’existe plus, même pour le tireur.
Sans doute si l’acceptation avait été faite à découvert,
celui-ci serait obligé de rembourser l’accepteur ; mais
cette action est indépendante de la lettre de change, elle
ne peut même naître que du payement, c’est-à-dire de
son extinction.
�302
DE LA LETTRE DE CHANGE
De là, cette inévitable conséquence que la cession
que l’accepteur ferait ultérieurement de la lettre de
change ne pourrait faire revivre les obligations éteintes
du tireur et des endosseurs. C’est ce que la cour de
Rouen a formellement jugé le 7 décembre 1846 L
Cet arrêt fut déféré à la Cour de cassation, on lui re
prochait d’avoir violé les principes et ensuite d’avoir
gardé le silence sur le défaut de provision, duquel on
voulait faire résulter la légalité du recours contre les ti
reurs, mais le pourvoi fut rejeté.
La Cour de cassation déclare, comme l’avait fait la
cour de Rouen, que l’extinction par confusion avait dé
truit les obligations résultant des lettres de change, tant
contre le tireur que contre le premier endosseur ; que
la négociation postérieure n’avait pu faire revivre ces
obligations, alors que l’état matériel du titre prouvait la
confusion opérée.
La Cour suprême ajoute : Attendu que la négociation
des lettres de change avant leur échéance et le silence
de l’arrêt sur la question de savoir s’il avait été fait pro
vision entre les mains du tiré sont des circonstances
qui ne créent aucun lien de droit, au profit du porteur
actuel, contre le tireur et le preneur, puisqu’au moment
de la négociation à lui faite il n’a reçu contre ces der
niers que des titres éteints et sans valeur à leur en
droit 2.
l J. du P., 1, 1847, 285.
s 19 avril 1848. J. duP., 1, 1848, 536.
�ART. 121, 122, 123.
303
Tel est donc l’effet de l’acceptation. Le tiré, jusque-là
étranger au contrat de change, est censé avoir en mains
de quoi remplir le mandat dont il s’est chargé ; il de
vient débiteur principal, et le tireur n’est plus qu’une
caution solidaire, que le payement soit en espèces ou
par compensations, que la confusion libérera, sauf, si
la provision n’a pas été faite, l’action de l’accepteur en
remboursement de sommes payées par lui.
1 9 ». — L’acceptation donnée est irrévocablement
acquise aux intéressés. Déjà, nous l’avons dit, le tiré ne
peut la biffer, même lorsqu’il n’a pas restitué la traite.
A plus forte raison est-il définitivement lié lorsque la
traite acceptée a été rendue à la circulation, c’est ce que
notre article \ t \ exprime énergiquement, en déclarant
que le tiré n’est pas restituable contre son accepta
tion, alors même qu’il l’eût donnée après la faillite du
tireur.
C’est surtout en faveur des tiers que cette prescription
doit sortir à effet. Du tiré au tireur , l’acceptation n’est
rien autre chose qu’un contrat ordinaire, elle serait donc
annulée par les causes qui infirmeraient celui ci, par
exemple, l’incapacité, la violence, l’erreur, le dol et la
fraude.
2 0 0 . — Cependant le principe de l’article \%\ nous
paraît devoir admettre une exception au regard des tiers,
à savoir, celle tirée de l’incapacité. L’acceptation est
évidemment soumise, quant à la capacité des personnes,
�304
DE LA LETTRE DE CHANGE
au principe de droit commun. La convention émanée
d’un incapable n’a jamais existé légalement, elle n’a
jamais pu créer un lien quelconque ; si cela est vrai en
matière ordinaire, pourrait-on le méconnaître en ma
tière commerciale où l’incapable engage non seulement
ses biens, mais encore sa personne, et se soumet à la
juridiction exceptionnelle.
Or, l’incapacité ne se divise pas, il est impossible
qu’elle soit admise pour les uns, rejetée pour les autres.
Elle existe ou non, et, si elle existe, il n’y a jamais eu
contrat.
La conclusion à tirer de ces principes, c’est que le
mineur, la femme mariée non autorisée, l’interdit qui
auraient accepté une lettre de change seraient restitua
bles contre leur acceptation, même à l’égard des tiers
porteurs.
8 0 1 . — Cependant le contraire pour ce qui con
cerne le mineur a été jugé par la cour de Paris, le 24
nivôse an ix, mais cet arrêt ne saurait être suivi. La
protection dont la loi entoure le mineur ne saurait s’ef
facer devant une acceptation que si la loi s’en était ex
pliquée. Or, comme le disait Pothier, je ne connais ni
loi, ni jurisprudence qui tire la création de l’endosse
ment ou de l’acceptation d’une lettre de change de la rè
gle générale qui accorde des restitutions aux mineurs
contre tous les actes par lesquels ils sont lésés '.
i C o n tr a i de c h a n g e , n° 28.
�art.
121, 122, 123.
308
Or, cette règle générale, la loi l’a posée envers et con
tre tous, elle est même transportée dans la matière des
lettres de change par l’article 114 ; il n’y a donc nul
doute possible qu’elle puisse être opposée au tiers por
teur.
On dira peut-être que la violence, le dol, la fraude
sont légalement des causes de nullité ; que cependant on
ne permettrait pas de les opposer aux tiers de bonne
foi.
Cela est vrai, mais le motif de la différence est facile
à saisir. Vainement les tiers se livreraient-ils à des in
vestigations, à des recherches. Le dol, la fraude, la vio
lence échapperaient aux unes et aux autres ; inconnus à
celui qui en a été victime, comment les tiers parvien
draient-ils à les connaître.
Il n’en est pas de même de l’incapacité. La minorité,
le mariage sont des faits matériellement constatés. L’in
terdiction a reçu une publicité certaine ; dès lors la
moindre démarche devait les faire connaître, et les tiers,
obligés de connaître, la condition de ceux avec qui ils
traitent, sont en faute de n’avoir pas vérifié la capacité
de celui qu’ils acceptaient comme débiteur.
Donc, le reproche de négligence, qu’on ne saurait
adresser dans le premier cas, est parfaitement mérité
dans le second. Cette différence dans les causes devait
nécessairement en créer une dans les effets.
Cette doctrine est celle que la cour d’Orléans n’a pas
hésité à consacrer, elle a en conséquence jugé que la
nullité de l’acceptation d’une lettre de change, résultant
i — 20
�306
DE LA LETTRE DE CHANGE
de ce que l’accepteur était pourvu d’un conseil judiciaire
peut être opposée aux tiers de bonne foi ; celte doctrine
est beaucoup plus juridique que celle de l’arrêt de Paris
du 24 nivôse an ix, on devrait donc l’appliquer à tous
les cas d’incapacité l.
3 0 8 . — La violence, le dol, la fraude produisent en
commerce l’effet qu’ils créent en matière ordinaire, ils
font exception à tous les principes. En conséquence,
l’acceptation provoquée et obtenue à leur aide ne pro
duirait et ne devrait produire aucun effet.
Mais cela n’est vrai qu’à l’égard de l’auteur du dol et
de ses complices. En conséquence , le tiers porteur de
bonne foi ne saurait en souffrir. L’exception ne pour
rait lui être opposée ; son ignorance de l’illégitimité du
moyen employé, l’impossibilité de parvenir à la connaî
tre ; le danger d’un concert entre le tireur et l’accepteur,
à l’effet de frapper d’impuissance le droit du porteur,
tout devait le faire admettre ainsi. En conséquence, et
par rapport à lui, l’accepteur ne pourrait, sous prétexte
de violence, de dol ou de fraude, être relevé de son
obligation de payer, sauf son recours contre l’auteur du
quasi-délit.
Cet auteur ne sera pas toujours le tireur. L’accepta
tion peut être requise par le porteur de la traite qui
pourrait, dès lors, dans le but de l’obtenir, s’être livré
à l’un de ces moyens ; ce qui en résulterait, c’est que
�ART. 121, 122, 123.
307
l’exception, qui ne pourrait être opposée à son cession
naire de bonne foi, lui sera incontestablement opposa
ble, soit qu’il n ’ait jamais négocié la lettre de change,
soit que, l’ayant négociée, il en soit redevenu proprié
taire par suite du recours des porteurs subséquents.
3 0 3 . — Par rapport donc à ce porteur, il peut être
utile de rechercher quels seront les faits constitutifs du
dol. On s’est demandé, entre autres, si le dol existerait
dans l’hypothèse où le porteur, requérant l’acceptation,
s’est borné à taire un fait dont il avait connaissance,
par exemple, la faillite imminente du tireur? La néga
tive est enseignée par M. Persil fils.
Pothier soutient l’avis contraire. « C’est un dol de la
part du porteur, dit-il, lorsque, ayant connaissance de
la prochaine faillite du tireur, il dissimule ceUe con
naissance à celui sur qui la lettre est tirée pour qu’il
l’accepte. C’est pourquoi, si l’accepteur peut prouver
que le porteur, lorsqu’il lui a présenté la lettre, avait
connaissance de la prochaine faillite du tireur, il sera
restituable contre son acceptation. »
Nous croyons que la doctrine de Pothier est beaucoup
trop sévère et qu’elle impose au porteur des obligations
que la conscience prescrit, mais que la loi n’a nulle part
consacrées. Celui, en effet, qui requiert l’acceptation
n’est pas obligé de renseigner le tiré, lequel ordinaire
ment correspondant, et dans tous les cas mandataire du
tireur, doit connaître celui-ci beaucoup mieux que le
porteur lui-même. D’ailleurs la demande d’acceptation
�308
de
la
lettre
d e change.
faite par ce dernier est une preuve de méfiance contre le
tireur. Elle doit d’autant plus exciter l’attention du tiré.
Dès lors, s’il s’agit d’une acceptation à découvert, il ne
doit la consentir qu’après s’être assuré de la solvabilité
de celui auquel il va accorder ce crédit.
Nous croyons donc avec M. Persil que le porteur qui
s’est borné à ne pas communiquer au tiré les rensei
gnements qu’il avait sur le tireur n ’a pas commis un
dol. On ne pourrait le décider autrement que si, à cette
réticence, venait se joindre d’autres faits tendant à ins
pirer une certitude contraire à la vérité. Si, par exem
ple, dans la lettre demandant l’acceptation on déclarait
que la solvabilité certaine du tireur semblerait la ren
dre inutile ; qu’aussi ne la sollicite-t-on qu’à titre de
précaution surabondante et pour faciliter une négocia
tion prochaine.
Ces expressions ou autres équivalentes pourraient pa
raître donner au silence gardé sur la faillite imminente
un caractère dolosif. Ce silence, en effet, ne serait plus
isolé. On se serait efforcé d’empêcher qu’on ne décou
vrit la vérité, par les insinuations mensongères sur une
solvabilité qu’on savait bien ne pas exister. Au reste, à
cet égard, la justice ayant un pouvoir absolu d’apprécia
tion n’aurait à suivre que les inspirations qu’elle pui
serait dans les faits et circonstances de la cause.
2 0 4 . — Pothier examine ensuite cette autre cir
constance sur laquelle l’ancienne doctrine avait cru de
voir s’expliquer. Le propriétaire de la lettre de change
�l’a envoyée à l’acceptation par courrier extraordinaire.
Peu après éclate la faillite du tireur. Cette précipitation,
dit Pothier, si elle est jointe à d’autres circonstances,
peut faire présumer dans le propriétaire une connais
sance de la faillite prochaine, et un dol pour faire ac
cepter la lettre ï.
Pothier, exigeant qu’à la précipitation se joignent
d’autres circonstances, contredit quelque peu sa doctrine
de tout à l’heure sur le silence dont il faisait découler le
droit. En effet, la précipitation a une bien autre gravité
que le silence, car on ne peut l’expliquer que par la
certitude de l’imminence de la faillite. Elle contient donc
le silence sur cette connaissance, silence qu’accompagne
un acte indiquant la crainte que le tiré ne soit instruit
par les voie ordinaires. Conséquemment, si on interprète
le silence comme un dol, à plus forte raison devra-t-on
reconnaître ce caractère à l’emploi d’une voie extraordi
naire pour arracher l’acceptation.
Cependant on ne le déciderait ainsi que si, en usant
de cette voie extraordinaire, le commerçant avait fait
exception à ses habitudes de tous les jours. Il est évi
dent que s’il était dans l’usage d’envoyer à l’acceptation
par courrier extraordinaire, l’emploi de ce moyen ne
pourrait devenir la matière d’un reproche
Dupuis de la Serra y mettait une seconde condition, à
savoir, que la nouvelle de la faillite ou de la déconfiture
du tireur fût arrivée par la voie ordinaire. Cette condii Contrat de change, nM18.
�510
DE LA LETTRE DE CHANGE
tion est rationnelle, si le tiré ne devait pas être instruit
par cette voie, il n’aurait pas à se plaindre. Qu’importe,
lui dirait le porteur, que j’aie envoyé par courrier ex
traordinaire ? Vous avez accepté parce que vous ignoriez
la déconfiture du tireur. Mais cette ignorance n’en au
rait pas moins existé si je m’étais servi du courrier or
dinaire. Vous auriez donc accepté alors comme vous
l’avez fait avant, et mon acte ne vous a dès lors occa
sionné aucun préjudice l.
Au reste répétons que les difficultés que le dol peut
soulever étant des questions de fait plutôt que des ques
tions de droit, on ne saurait poser des règles fixes et po
sitives. Il n’y en a qu’une seule, l’arbitrage souverain
des tribunaux.
305. — Le propriétaire ne présente pas toujours
lui-même la lettre de change à l’acceptation. Il peut
confier ce soin à un mandataire. Le dol que celui-ci
emploierait pour déterminer l’acceptation nuirait au
mandant : Quis mandat ipse fecisse videtur. On doit
donc répondre de la loyauté de celui qu’on se substitue.
A défaut d’imputabilité morale, l’imputabilité matérielle
ne saurait être écartée. Rien ne peut faire qu’on s’enri
chisse par le dol du mandataire.
306. — La loi ne reconnaît pas d’autre exception
à la règle de l’article 121. Conséquemment l’accepteur
i L'Art des lettres de change, chap. x.
�ART. 121, 122, 123.
311
ne pourrait se faire relever de son acceptation pour un
tout autre motif. Il ne le pourrait alors même que son
acceptation, donnée à découvert, constituerait un acte
de crédit, et qu’au moment où elle se réaliserait le ti
reur fût en faillite.
L’antériorité de la faillite ne pourrait donc être utile
ment invoquée par le tiré, mais elle peut devenir, dans
certains cas, l’occasion d’une poursuite contre lui de la
part de la masse.
Sans doute si l’acceptation est faite à découvert, les
créanciers ne sauraient se plaindre. Il est bien vrai ce
pendant qu’en résultat le porteur sera intégralement
payé. Mais, par rapport à la faillite, il n’y aura qu’une
substitution de créancier. L’accepteur venant se faire
rembourser ne retirera que le dividende que les autres
recevront.
Si, au contraire, l’acceptation est faite après provi
sion, elle détermine sur celle-ci un privilège soit en fa
veur du porteur, soit en faveur de l’accepteur lui-même.
La masse, obligée de subir ce privilège, forcée de se con
tenter de la distribution de ce qui excédera le montant
de la lettre de change, en éprouve un préjudice qu’elle
s’efforcera bien souvent d’empêcher. Elle contestera l’ef
ficacité et la régularité de l’acceptation.
Toute difficulté serait impossible si le tiré avait accepté
avant de connaître la faillite. Sa bonne foi le mettrait à
l’abri de tout reproche et laisserait son acte produire
tous ses effets.
�312
DE LA LETTRE DE CHANGE
Pourrait-il y avoir difficulté sérieuse si l’acceptation a
suivi la connaissance de la faillite ?
Scaccia, Dupuis de la Serra, Pothier estiment que le
tiré pourrait être condamné à des dommages-intérêts
envers la masse. 11 a, disent-ils, rendu la position du
porteur plus favorable que celle des autres créanciers ; il
a donc causé à ceux-ci un évident préjudice qu’il doit
réparer.
Cette doctrine a pu être juridique tant qu’on subor
donnait le droit du porteur à l’acceptation du tiré. Alors,
en effet, cette acceptation rendait la position de porteur
plus favorable. Elle lui conférait le droit et la faculté
d’être payé intégralement du montant de son titre, là
où les autres créanciers ne pouvaient recevoir qu’un
dividende.
Or ce système est aujourd’hui déserté par la doctrine
et la jurisprudence. Chaque jour on décide que le por
teur puise son droit, non pas dans l’acceptation, mais
dans l’existence de la provision ; que cette provision lui
est définitivement acquise par cela seul qu’elle a été
réalisée, quelle qu’ait été d’ailleurs la conduite du tiré.
On ne peut donc pas dire que l’acceptation rend la
position du porteur plus favorable que celle des créan
ciers ordinaires. Ce qui détermine ce résultat, c’est le
dépôt de la provision ès-mains du tiré, dépôt dont le
porteur pourrait faire la preuve contre le tiré lui-même.
L’acceptation n’est plus autre chose que la constatation
légale de la provision. Le porteur n’aura plus à la prou
ver. Comment donc punirait-on le tiré pour avoir rendu
�ART.
121, 122, 125.
313
hommage à la vérité, en déclarant un fait qu’on pouvait
établir contre lui.
La faillite du tireur révoque bien le mandat du tiré,
en ce sens que si la provision n’a pas été faite jusquelà, elle ne pourra régulièrement l’être à l’avenir. Aussi
avons-nous vu que celle qui aurait été réalisée après la
cessation de payement ou dans les dix jours qui l’ont
précédée, ne saurait sortir à effetx.
Mais lorsque, avant la faillite, la provision a été faite,
tout est accompli entre le tireur et le tiré, et le mandat,
ne concernant plus que le porteur, doit recevoir sa
pleine et entière exécution. Il est donc impossible que
cette exécution, que ce tiers a d’ailleurs le droit d’exi
ger, puisse devenir une cause de dommages-intérêts.
Ainsi, le droit de la masse, en cas de faillite du ti
reur, se borne à vérifier si la provision a été faite ou
non en temps suspect. Dans le premier cas, le tiré qui
a donné son acceptation connaissant la faillite, l’a don
née à ses risques et périls, il sera obligé de recombler
le montant de celte provision ; dans le second cas, le
dépôt de la provision étant pour le tireur un véritable
payement, ne saurait être contesté ni quant à sa légalité,
ni quant à son efficacité, et l’acceptation n’a pu occa
sionner et n ’a en réalité occasionné aucun préjudice
dont il soit dû réparation.
Toutefois, notre solution ne s’applique qu’à l’hypo
thèse d’une provision spéciale, fournie au tiré en vue
' Supra, nM 150, 160etsuiv.
�0 l4
DE LA LETTRE DE CHANGE
de la lettre de change et qui n’est en ses mains qu’un
dépôt destiné à la payer. La spécialité de l’affectation,
sa certitude ont, dans ce cas, uni intimement la provi
sion à la traite, dont elle est l’aliment. En acquérant
celle-ci, le preneur a acquis celle-là.
Si le tireur a fourni sur son débiteur, il n’y aura pro
vision, aux termes de l’article 116, que si, à l’échéance
de la traite, le tiré doit une somme égale à son montant.
Mais il faut en outre qu’il puisse la payer. Or, la faillite
du tireur rend cette condition impossible. La masse est
légalement substituée à ses droits, investie de la totalité
de son actif. Comment, dès lors, le tiré, qui ne pourrait
se libérer valablement entre les mains du tireur, pour
rait-il le faire aux mains de son délégué ?
De là cette conséquence que le tiré qui est au courant
de l’état de faillite du tireur connaît l’impossibilité de
payer à autre qu’au syndic. Dès lors, s’il donne son ac
ceptation, il le fait à ses risques et périls. Le seul droit
qu’il aura acquis est celui d’être admis au passif jus
qu’à concurrence du payement qui en aura été la con
séquence, et qui ne saurait nuire ni être opposé à la
masse.
Pourquoi, pourra-t-on dire, en serait-il autrement
lorsque l’acceptation est postérieure à la faillite, mais
donnée sans que le tiré en eût connaissance? Cette igno
rance a-t-elle empêché le désinvestissement du failli?
A-t-elle pu faire qu’il n’y eût pas absence de provision
à l’échéance ?
�Non sans doute, mais comment ne tenir aucun compte
de la bonne foi du tiré ?
En principe, ce que le mandataire fait après la révo
cation du mandat, mais dans l’ignorance de cette révo
cation, est valable envers et contre tous. Or, indiquer un
tiré, c’est consentir un double mandat, celui de se faire
payer par un tiers, en faveur du preneur de la traite ;
celui de payer ce preneur, en faveur du tiers indiqué.
Or, ce double mandat est rempli par l’acceptation de
la part du tiré surtout, puisque, devenu débiteur per
sonnel du porteur, il ne peut plus valablement se libérer
entre les mains du tireur de ce dont il lui était redeva
ble. Il y a donc eu substitution d’un créancier à un au
tre, c’est-à-dire novation, et cela en vertu d’un mandat
formel que l’ignorance de sa révocation permettait d’ac
complir.
On ne pourrait donc annuler l’acceptation au profit
de la masse que si le tiré devait être relevé de ses effets
à l’égard du porteur. Or, l’article 121 le prohibe for
mellement, et puisque l’acceptation est valable à la char
ge de celui qui l’a donnée, concevrait-on qu’elle ne le
fût pas en sa faveur ?
La loi n’a pu vouloir le rendre victime d’un événe
ment qu’il ignorait. Si, malgré la préexistence de cet
événement, elle maintient le contrat, ce contrat doit pro
duire tous ses effets envers et contre tous.
SOSL — Après avoir réglé ainsi les effets de l’accep
tation, le législateur s’est occupé de sa forme. C’est là
�316
DE LA LETTRE DE CHANGE
l’objet de l’article 122. Il exige d’abord qu’elle soit si
gnée.
L’ordonnance de 1673 exprimait la même règle, en
de termes différents. Elle voulait que l’acceptation fût
faite par écrit. Il est évident que c’est ce que prescrit
également le Code. L’exigence de la signature ne permet
aucun doute à cet égard.
Or, ce qu’on concluait des termes de l’ordonnance ,
c’est qu’elle avait formellement dérogé au principe de
l’admissibilité de la preuve testimoniale qu’on a toujours
considérée comme de droit commun en matière com
merciale. En effet cette preuve ne pourrait arriver qu’à
constater une acceptation verbale, et l’ordonnance dé
clarait formellement abroger l’usage de pareilles accep
tations l.
308.
— L’intention du Code d’adopter à cet égard
les errements de la législation qu’il venait remplacer ne
saurait être douteuse. Il n’a donc pas permis la preuve
testimoniale, et il lui a suffi pour cela d’exiger que l’ac
ceptation soit signée. Celte exigence est une dérogation
explicite à l’admissibilité de la preuve orale. C’est ce
qu’on a admis pour l’existence des sociétés, pour les let
tres de change. C’est ce qu’on admettra toutes les fois
que, pour un acte quelconque, la loi aura prescrit un
instrument écrit.
Vainement donc prétendrait-on trouver une accepta
�tion ailleurs que dans une déclaration signée de l’accep
teur. Cette prétention ne serait pas fondée et ne pourrait
être accueillie alors même qu’on produirait un aveu
écrit de l’existence de la provision ; à plus forte raison
si on se bornait à en offrir la preuve testimoniale L
Il ne faudrait pas cependant tirer de cette règle une
conséquence exagérée. Sans doute une promesse d’accep
tation convenue, l’aveu qu’on a en mains la provision
ne remplaceraient pas l’acceptation signée qu’exige la
loi. Mais l’un et l’autre constitueraient de véritables
obligations susceptibles d’être prouvées autrement que
par écrit, et de recevoir la sanction de l’autorité judi
ciaire. Ainsi on ne pourrait demander que le tiré sera
contraint d’accepter, et qu’à défaut le jugement à inter
venir tiendrait lieu d’acceptation, mais on pourrait, à ti
tre de dommages-intérêts, poursuivre la réparation du
préjudice occasionné par le refus illégitime de l’accep tation.
En d’autres termes, il en est de l’acceptation comme
de la lettre de change. Il faut distinguer l’acte matériel
et l’obligation qui devait en être le fondement. Le pre
mier ne peut être établi que par écrit. La seconde peut
être prouvée par témoins toutes les fois qu’on voudra
ainsi obtenir la réparation de l’inexécution alléguée.
300. — Nous signalions tout à l’heure la différence
existant entre l’ordonnance prescrivant l’acceptation par
1 Pardessus, Droit comm., n° 365.
�318
DE LA LETTRE DE CHANGE
écrit sans s’occuper de la signature, et le Code n’exi
geant que celle-ci. Les motifs qui le firent ainsi consa
crer nous sont expliqués par la discussion législative que
l’article 122 subit. On a voulu prévenir un équivoque
que l’ordonnance semblait autoriser, et empêcher l’abus
d’une erreur. Un banquier à la tête d’une maison con
sidérable peut, disait-on, écrire le mot accepté sur une
lettre autre que celle qu’il veut réellement accepter ; il
s’apperçoit de sa méprise au moment de signer, il s’abs
tient de le faire, mais il oublie de biffer le mot accepté.
D’après l’ordonnance, la porteur aurait pu prétendre
que l’acceptation était intervenue; avec J’article 122,
cette prétention devient impossible. C’est ce que le légis
lateur a en effet voulu consacrer.
De là, il faut noter comme conséquences essentielles :
1° L’abolition de tous les usages que le texte de l’or
donnance avait fait naître, notamment celui de voir une
acceptation valable dans l’inscription du mot accepté,
quoique non suivi de signature. Aujourd’hui, au con
traire, c’est cette signature qui constitue exclusivement
l’acceptation. Disons dès lors, avec M. Pardessus, que
cette signature doit être celle que le négociant emploie
habituellement dans l’administration de ses affaires ;
qu’ainsi un simple paraphe pourrait être déclaré suffi
sant, si la coutume de se borner à l’apposer était éta
blie ;
2° La validité et la régularité de l’acceptation signée
mais non écrite par le tiré. Aucune disposition de loi,
disait la cour de Paris, n’a comblé la lacune de l’article
�ART. 1 2 1 , 1 2 2 , 1 2 5 .
319
122, ni exigé que le mol accepté soit écrit de la main
de l’accepteur l.
8 1 0 . — Cette doctrine nous parait incontestable,
mais elle amène à se demander si dans ce cas la signa
ture doit être précédée du bon ou approuvé prescrit par
l’article 1326 du Code civil ?
Nous avons déjà eu l’occasion d’examiner cette ques
tion à l’égard des signataires de la lettre de change, et
nous l’avons résolue négativement2. Cette solution nous
l’adopterons également dans notre hypothèse.
Tout ce qui se rattache à la leUre de change obéit
nécessairement à la législation commerciale. Ce carac
tère accessoire ne saurait être refusé à l’acceptation. On
ne pourrait donc la soumettre à l’application du droit
ordinaire. De ce principe qu’elle pose, la cour de Bruxel
les conclut que le bon ou approuvé n’est pas nécessaire,
car la loi commerciale ne l’exige nulle p a rt3.
La question s’étant depuis offerte à la cour de Paris,
y a été résolue dans le même sens. Comme la cour de
Bruxelles, celle de Paris a déclaré que pour l’acceptation
des lettres de change, il n’y a pas d’autres dispositions
que celles du Code de commerce.
La Cour de cassation fut investie de la difficulté par
le pourvoi dont l’arrêt de Paris devint l’objet. Mais ellq
1 9 novembre 1825.
2 Supra, n° 44.
3 11 janvier 1808.
�520
DE LA LETTRE DE CHANGE
ne l’a pas résolue, s’arrêtant à un moyen de fait qui lui
paraît suffisant pour rejeter le pourvoil.
8 1 1 . — La signature apposée isolément sur la let
tre de change, sans être précédée du mot accepté ou de
tout autre équivalent, constitue-t-elle une acceptation
valable et régulière ?
Nous ne voyons pas sur quoi se fonderait la négative.
Invoquerait-on l’article 122, disant que l’acceptation
est exprimée par le mot accepté ? Mais, ainsi que nous
le dirons tout à l’heure, ce terme n’a rien de sacramen
tel ; il peut être suppléé par tous autres indiquant net
tement et sans équivoque l’intention d’accepter. Or, à
ce double titre, quel équipollent plus significatif que la
signature elle-même ? Quels peuvent être le sens et la
portée de son application sur la lettre ?
D’ailleurs, nous venons de le voir , le mot accepté
n’a pas besoin d’être écrit de la main du signataire, pas
même d’une approbation quelconque de sa part. Quel
serait dès lors le résultat de l’opinion contraire à celle
que nous indiquons ? Uniquement de faire que le por
teur écrivît le mot accepté au-dessus de la signature,
rendant ainsi toute difficulté impossible.
Dans ce cas, il serait vrai que l’acceptation n’émane
rait que du porteur, ce qui serait contraire à toutes les
notions consacrées par la loi, il faut donc admettre
�ART.
121, 122, 123.
321
qu’aux yeux de celle-ci la simple signature équivaut à
acceptation et la constitue.
!•
Le Répertoire du Journal du Palais indique, comme
ayant jugé le contraire, un arrêt de la Cour de cassation
du 20 mars 1832, mais la simple lecture de l’arrêt suf
fit pour prouver qu’il est intervenu sur une espèce
n’ayant rien de commun avec celle que nous suppo
sons.
En effet, après le décès du baron Duhamel, son hé
ritier trouva dans les effets un papier blanc sur lequel
étaient écrits ces mots : Accepté pour payer la somme
de 8,000 fr., premier octobre 1818. Signé : Sarat.
fl
-
Poursuivi en payement d’une somme de 17,458 fr.
qu’il devait au même Sarat, cet héritier prétendit com
penser jusqu’à due concurrence le montant de l’accep
tation, compensation que le créancier repoussait. Le
motif qu’il faisait valoir était la nullité de cette préten
due créance, fondée sur un titre n’exprimant pas la
cause de l’obligation, cause qu’on n’indiquait même pas.
Il ne s’agissait donc pas de savoir si la signature du
tiré, écrite sur une lettre de change régulièrement tirée,
constituait ou non une acceptation. La véritable ques
tion de ce procès était précisément de déterminer, en
l’absence de toute lettre de change, le caractère de l’ac
ceptation. Pouvait-on d’ailleurs consacrer l’accessoire
séparément et divisément du principal ? Ne devait-on
pas au contraire ne voir dans un pareil titre qu’un com
mencement de preuve par écrit incapable de fonder une
:ft!
i — 21
Ht t ;
�322
DE LA LETTRE DE CHANGE
obligation, mais pouvant en faire admettre la preuve
testimoniale ?
La cour de Caen se prononce dans ce dernier sens.
Elle exclut d’autant plus l’idée d’une acceptation régu
lière, que si la lettre de change avait été rédigée, elle
pouvait donner à cette acceptation un tout autre carac
tère que celui d’une obligation. Aussi la Cour de cassa
tion approuva-t-elle l’arrêt, attendu qu’une simple ac
ceptation en blanc ne peut être assimilée à une lettre
de change qui serait revêtue des formes exigées par la
loi.
Ce n’est pas au reste la première fois que la cour de
Caen l’avait ainsi jugé. Déjà, et le 31 mars 1817, elle
avait décidé que ces mots : Accepté, payer la somme de
1,519 fr. aux domicile et échéance ci-dessus, mis au
dos d’une lettre de change en blanc, ne peuvent consti
tuer un titre de créance contre le souscripteur, lorsque
le corps de la lettre de change n’a pas été rempli ; que
d’ailleurs cette sorte d’acceptation ne porte aucune énon
ciation de valeur fournie, et que le porteur ne justifie
pas en avoir fourni une.
On le voit donc, ce qui détermine la solution dans
l’un et l’autre cas, c’est l’impossibilité de rattacher l’ac
ceptation à un ordre qui ne s’est pas réalisé, et consé
quemment d’en fixer le caractère. Peut-être, si la lettre
avait été rédigée, les termes auraient prouvé que loin
d’être un titre contre l’accepteur, l’acceptation suivie
de payement serait devenue un titre en sa faveur. Dans
�ART,
121, 122, 123.
323
tous les cas, ces hypothèses sont bien différentes de la
nôtre.
Dans celle-ci, en effet, la lettre de change est rédigée;
elle s’adresse expressément et formellement au tiré, le
mandat est précis ; on ne peut donc hésiter. La signa
ture que celui-ci appose sur la lettre de change ne peut
avoir qu’une signification, l’acceptation. C’est donc celleci qu’il faut admettre.
313. — La seconde prescription à l’égard de la for
me de l’acceptation, est relative au mode dans lequel
elle doit être formulée. L’article 422 se contente du mot
accepté. Ce laconisme est parfaitement de mise dans
une obligation qu’on qualifiait de billet écrit en peu
de paroles.
Nous venons de voir que l’absence de ce mot, si le
tiré a apposé sa signature, n’est pas un motif pour re
pousser l’acceptation. Nous ajoutons que ce mot n ’a en
lui-même rien de sacramentel, il peut être remplacé par
des équipollents, à condition que l’expression résultant
de leur emploi ne soit pas en opposition avec l’obliga
tion qu’il s’agit de contracter.
L’ordonnance de 4673 avait déjà fait justice de deux
locutions qui ne pouvaient qu’engendrer des inconvé
nients, que faire naître l'erreur. Elle abroge, en effet
les formules : vu sans accepter ou accepté pour répon
dre à temps. Ces sortes d’acceptation, dit Jousse, sont
non seulement dangereuses et troublent le commerce
des lettres de change, mais encore inutiles et ne ser-
�524
DE LA LETTRE DE CHANGE
vent qu’à tromper et à surprendre ceux qui n’ont au
cune connaissance des inconvénients qui en peuvent ar
river 1.
Sous l’empire du Code, de pareilles réponses consti
tueraient des refus d’acceptation, donneraient lieu au
protêt, et en conséquence aux recours autorisés par l’ar
ticle 120.
S IS . — Mais ces mots : je ferai honneur, Repaye
rai, j'acquitterai, vu pour payer, constituent des équipollents naturels et légitimes, il résulterait de leur em
ploi'une acceptation régulière devant produire tous ses
effets.
Il a été admis que le tiré, même ayant provision, peut
refuser d’accepter , si l’effet qu’on lui présente n’était
pas écrit sur papier timbré, ou si le papier n’était pas
au timbre proportionnel. Dans l’un et l’autre cas, l'é
ventualité de l’amende peut augmenter les frais et aggra
ver ainsi la position de l’accepteur, obligé de les payer
intégralement, alors même que la provision serait in
suffisante. Il ne peut donc être contraint de courir cette
chance, s’il ne veut pas s’y exposer.
Aussi, s’est-on demandé si la réponse faite par le tiré,
lors du protêt de la lettre de change par duplicata, qu’il
a en mains des valeurs propres à en assurer le paye
ment, mais qu’il ne peut l’acquitter dans l’état d’imper
fection dans lequel se trouve le titre qu’on lui présente,
�ART.
121, 122, 123.
325
est une acceptation suffisante pour l’engager envers le
porteur? La négative a été consacrée par la cour de
Paris, le 20 février 4830 l.
Refuser d’accepter en déclarant avoir provision, c’est
reconnaître que celle-ci n’est pas suffisante pour répon
dre de toutes les éventualités. Le porteur doit, dès lors,
réaliser les diligences que la réponse du tiré le met en
demeure de remplir.
8 1 4 . — Nous venons de voir que les mots : vu sam
accepter, étaient un refus formel ; que ceux : vu pour
payer, constituaient une acceptation régulière ; que
doit-on décider si le tiré s’est borné à écrire le mot vu,
sans y rien ajouter ?
La difficulté ne peut surgir que si ce mot est accom
pagné de la signature du tiré. En l’absence de celle-ci,
la formule sacramentelle elle-même, c’est-à-dire le mot
accepté, mis sur la lettre, ne serait pas une accepta
tion ; à plus forte raison devrait-on le déclarer ainsi
pour le mot v u s.
Merlin enseigne qu’il doit en être de même lorsque
le visa est signé, car cette signature n’établit pas d’une
manière assez précise l’intention du tiré de s’engager.
M. Pardessus adopte l’opinion de Merlin. Le mot vu,
dit-il, ne serait considéré comme un équipollent du mot
i Dans le Journal du Palais , le sommaire précédant l’arrêt indique
par erreur la solution en sens contraire.
s Turin, 14 mai 1810. Cass., 28 février 1824.
�326
DE LA LETTRE DE CHANGE
accepté qu’autant que les circonstances ne permettraient
pas de lui donner un autre sens d’après l’usage des
lieux
Donc, d’après M. Pardessus, la solution ne peut obéir
à des règles absolues et positives ; elle peut el doit être
modifiée suivant les faits spéciaux et particuliers à cha
que espèce, c’est ce que nous admettons également.
Au nombre, et en première ligne des circonstances de
nature à déterminer ces modifications, nous plaçons,
non pas le vu pour payer, que M. Pardessus exige, mais
le caractère du titre lui-même : ou la lettre de change
est payable à un certain délai de vue, ou elle est à
échéance certaine et déterminée.
Dans le premier cas, le vu, écrit et signé par le tiré,
sans autre énonciation, ne peut, à notre avis, être con
sidéré comme une acceptation. Ce qui en résulte, c’est,
d’une part, que le porteur a voulu, par la présentation
de la lettre, faire courir le délai ; de l’autre, que le tiré
a officieusement constaté cette présentation et concédé
au porteur acte de sa diligence. Le vu ne peut établir
que le fait matériel que nous indiquons, d’abord parce
que rien ne prouve qu’on ait demandé autre chose au
tiré, ensuite que si celui-ci avait voulu autre chose que
de fixer le point de départ de l’échéance, il n’eût pas
manqué de s’en expliquer.
Il est vrai que Pothier nous apprend que, de son
i
Cours de droit comm., n° 366, Merlin, v° Accept. des lettres de ch.
Horson, n° 76,
�temps, on exigeait, pour que le visa ne fût pas une ac
ceptation, que le tiré écrivît : vu sans accepter. Mais,
sous l’empire du Code, nous ne craignons pas de l’indi
quer, c’est le contraire qui doit être admis ; il n’y aura
acceptation que si le tiré avait, par exemple, adopté la
locution indiquée par M. Pardessus : vu pour payer, ou
toute autre équivalente.
Dans la seconde hypothèse, à savoir : celle d’une
échéance certaine et déterminée, le vu, suivi de la si
gnature du tiré, constitue une acceptation valable ; com
ment, en effet, adopter le contraire sans se placer dans
une flagrante contradiction avec la raison et le bon
sens?
Une lettre de change ainsi conçue n’a pu être pré
sentée qu’à la seule fin de l’acceptation. A quoi bon, sans
cela, cette présentation? Ne constituerait—t-elle pas une
inutilité, une perte de temps? Dans le commerce, cepen
dant, on ne se livre pas habituellement à l’une et à
l’autre.
Ainsi, la lettre de change n’est présentée que pour la
faire accepter ; cela acquis, quel sens donnera-t-on rai
sonnablement au visa écrit et signé par le tiré ? Il serait
absurde d’en induire un refus d’acceptation, car, pour
constater ce refus, il ne fallait ni écriture, ni signature ;
il suffisait de la restitution pure et simple de la lettre. La
prétention contraire nous rappelle cet actionnaire qui,
s’inscrivant sur un acte de société après avoir écrit :
bon pour m e action, demandait la nullité de [son en-
�328
DE LA LETTRE DE CHANGE
gagement, parce qu’il avait eu l’intention d’écrire non
four une action.
Ainsi, dans notre première hypothèse, le visa signé
peut n’avoir pour objet que de fixer le point de départ
de l’échéance; on doit dès lors le présumer ainsi jusqu’à
preuve contraire.
Dans la seconde, ce même visa ne peut signifier que
la volonté d’acceptation. Toute autre interprétation se
rait absurde. C’est donc pour elle que nous nous pro
nonçons.
315. — L’acceptation peut-elle être régulièrement
donnée par acte séparé ?
L’affirmative invoque le silence gardé à ce sujet par
l’article 1212, silence que le prince archichancelier inter
prétait en ces termes : Puisque l'article n'exclut pas
l'acceptation par lettre missive, on en conclura na
turellement qu'il la permet K
Telle est en effet la conclusion adoptée par les au
teurs. Sauf M. Persil, tous les autres, MM. Merlin, Par
dessus, Locré, E. Vincent, Nouguier, Dalloz se pronon
cent pour la validité de l’acceptation par lettre missive.
Il y a sans doute de la témérité à ne pas se rallier à
une opinion qui se recommande d’une telle masse de
lumières et de savoir. Mais une étude approfondie ne
nous a pas permis de le faire.
Le silence gardé par l’article 122 ne nous paraît pas
1 Locré, t. 48, p. 46.
�ART.
121, 122, 123.
329
autoriser l’induction qu’en tirait le prince archichance
lier. L’acceptation complète la lettre de change en ren
dant le tiré débiteur solidaire. Elle est tellement de son
essence, que son refus donne lieu à protêt et confère au
porteur le droit d’exiger une caution ou le payement
immédiat.
Il est donc rationnel d’admettre que tout ce qui con
court à la perfection du titre doit résulter du titre luimême ; que dès lors si le législateur eût entendu qu’il
pût en être autrement pour la lettre de change, il aurait
dû s’en exprimer expressément et formellement.
Son silence exclut donc la conclusion du prince archi
chancelier, loin de l’autoriser, puisqu’il laisse les choses
sous l’empire de la règle ordinaire.
Il en est de l’acceptation comme de l’aval. Si celui-ci
peut être donné par acte séparé, c’est uniquement parce
que l’article 142 l’autorise. Sans cela il n’eût pu évi
demment être valablement fourni sous cette forme. Pour
quoi donc en serait-il autrement pour l’acceptation.
L’aval ajoute au titre, mais il ne lui est pas indispensa
ble, tandis que l’acceptalion le complète. On doit donc,
par une supériorité de raisons incontestables, décider
pour elle ce qu’on aurait admis pour l’aval, si l’article
•142 ne s’était pas expressément expliqué.
Si on avait voulu pour l’une ce qu’on autorisait pour
l’autre, on aurait d’autant moins omis de se prononcer,
qu’on était en demeure de le faire, car la question était
agitée au conseil d’Etat. Merlin, s’étayant de l’opinion
des jurisconsultes hollandais, allemands, espagnols, de-
�550
111
III
I!
: i , y !;!||
p;* ;
1
DE LA LETTRE DE CHANGE
mandait que la loi consacrât expressément le système
qu’elle adopterait, quel qu’il fût. Si M. Crétet pensait
qu’on ne devait pas faire, de l’acceptation sur la lettre
de change, une règle trop absolue , M. Régnault de
Saint-Jean-d’Angely soutenait l’avis contraire qui, sui
vant lui, s’induisait de l’article 122 , et cet article était
adopté sur l’observation de M. Begouen que , dans sa
concision, il contenait tout ce qu’il était utile de dire.
Tout ce qu’on pourrait induire de ces débats dans
l’intérêt du système que nous repoussons, c’est que l’ar
ticle 122 n’a pas tranché la question. Mais alors la rè
gle que la perfection du titre doit résulter du litre mê
me, n’a été ni modifiée ni altérée. C’est donc à elle
qu’il faut s’en tenir, et dès lors reconnaître que l’ac
ceptation doit être donnée sur la lettre de change.
N’est-ce pas d’ailleurs ce qui résulte de l’article 125?
| B
!
il
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fl
Là lettre de change doit être acceptée a s a p r é s e n t a
t i o n , ou, au plas tard, dans les vingt-quatre heures
de sa présentation ; après les vingt-quatre heures, si
elle n'est pas rendue a c c e p t é e o u n o n a c c e p t é e , celui
qui l'a retenue est passible de dommages-intérêts en
vers le porteur.
Ainsi la lettre de change doit non seulement être pré
sentée mais encore remise aux mains du tiré qui peut
la retenir vingt-quatre heures, et qui doit la restituer
avec ou sans acceptation. A quoi bon cette prescription,
si l’acceptation ne devait pas nécessairement être ins
crite siur la lettre de change ?
La Combinaison des articles 122 et 125, leur rappro-
�chement avec l’article 142 expliquent nettement la pen
sée du législateur , il n’a entendu permettre, ni permis
pour l’acceptation, ce qu’il autorise pour l’aval.
La raison qui devait le déterminer ainsi s’induit de la
nature de ces deux actes. L’aval implique ou la qualité
du débiteur ou la volonté réfléchie de se rendre caution.
L’acceptation n’entraîne ces conséquences que lors
qu’elle est donnée. Mais la lettre de change, parfaite
sans l’aval, est incomplète à défaut d’acceptation ; le ti
reur et les endosseurs sont obligés de la suppléer ou de
perdre le bénéfice du terme.
D’ailleurs, la garantie résultant de l’acceptation est
un élément essentiel pour la circulation de la lettre de
change. Dans la pratique, on n’est pas dans l’habitude
de se préoccuper de î’aval, mais on se préoccupe tou
jours de l’acceptation, à tel point que son absence ren
dra la négociation difficile, sinon impossible.
L’intérêt bien entendu des affaires prescrivait donc de
tenir compte de cette différence entre l’aval et l’accepta
tion, et dès lors de ne pas séparer celle-ci de la lettre
de change elle-même.
3 1 6 . — Le texte et l’esprit de la loi repoussent donc
le système contraire, et c’est ce que la Cour de cassa
tion a décidé à toutes les époques.
Non qu’elle dénie à la lettre missive tout effet obliga
toire. Attendu, disait-elle le 16 avril 1823, que si, au
lieu de donner son acceptation sur la lettre de change,
le tiré se borne à écrire au tireur et à lui mander ou
�332
DE LA LETTRE DE CHANGE
qu’il acceptera, ou qu’il payera, il peut bien résulter de
cette correspondance quelque obligation contre lui ; cette
obligation n’est pas celle qui dérive du contrat de chan
ge, et qu’elle ne peut par conséquent donner lieu aux
poursuites que la loi n’autorise que contre ceux dont la
signature existe sur lettre de change.
Nous verrons tout à l’heure dans quels cas, à quelles
conditions, envers qui l’écrivain de la lettre missive peut
être engagé. Mais, pour la Cour de cassation, cet enga
gement ne sera jamais celui que contracterait l’accep
teur. Ce qui est la négation de la faculté d’accepter par
écrit séparé.
Or, cette doctrine, que la Cour régulatrice consa
crait déjà le 16 juin 1807, sous l’empire de l’ordon
nance de 1673, elle l’a invariablement professée depuis
le Code.
L’arrêt de 1807 était rendu dans l’espèce suivante :
Les sieurs Àlbrecht et Delbruck, négociants à Bor
deaux, étaient créanciers de Philippe Couve, de Mar
seille. Sur l’invitation de celui-ci, ils tirent sur son or
dre et pour son compte deux lettres de change sur
Féronce et Crayen de Lyon. Avisés de l’opération, ceuxci répondent : Los traites recevront le meilleur ac
cueil.
Ces traites ne sont pas présentées à l’acceptation.
Avant leur échéance, Couve est déclaré en faillite ; les
tirés, se prévalant de la non acceptation, refusent de
payer. Ajournés en justice, ils sont condamnés par le
tribunal qui induit l’acceptation de la correspondance.
�art. 1 2 1 , 1 2 2 , 1 2 3 .
33 3
La cour de Lyon, saisie du litige, infirme le juge
ment : « Considérant qu’il ne résulte pas de la corres
pondance entre Albrecht et Delbruck, et Féronce et
Crayen, que les premiers aient consulté les seconds sur
une opération qu’ils avaient déjà consommée, ni de la
réponse de ces derniers qu’ils aient contracté aucun en
gagement envers Albrecht et Delbruck, avec qui ils cor
respondaient pour la première fois ;
« Considérant que l’ordonnance de 1673 exige im
périeusement que l’acceptation d’une lettre de change
soit pure et simple, et ne puisse être suppléée par au
cune stipulation ;
« Considérant que Féronce et Crayen n’ont point ac
cepté les traites en question. »
Donc, la cour de Lyon ne considérait pas la lettre
missive comme constituant l’acceptation régulière, car si
elle eût pensé le contraire, elle n’eût pas manqué de
voir, dans la réponse des tirés, l’acceptation pure et
simple et sans condition, et cette doctrine était consa
crée par le rejet du pourvoi que la Cour régulatrice pro
nonçait le 16 juin 1807.
Le Code de commerce ayant, quant à l’acceptation,
reproduit les exigences de l’ordonnance, ce qui était ju
ridique sous l’empire de celle-ci, ne pouvait avoir cessé
de l’être depuis sa promulgation ; aussi, la Cour de cas
sation, nous l’avons déjà dit, consacrait de nouveau sa
doctrine de 1807, par arrêt du 6 avril 1823.
L’espèce de cet arrêt est fort remarquable, et donne
à sa solution une décisive importance.
�334
DE LA LETTRE DE CHANGE
Le 27 décembre 1816, Avigdor, de Marseille, tire sur
Raba, de Bordeaux, trois lettres de change, ensemble de
12,300 fr., à l’ordre du sieur Olivieri, payables à trente
et quarante jours de date.
Le 3 janvier 1817, ces traites sont présentées à l’ac
ceptation ; Raba, qui n’avait pas été avisé, refusant de
les accepter, elles sont protestées faute d’acceptation.
Le lendemain, 4 janvier, Raba reçoit la lettre d’avis ;
il répond le même jour qu’on n’a qu’à lui présenter de
nouveau les traites, et que tout honneur y sera fait.
Il ajoute : vous pouvez assurer le porteur que tout
honneur y sera fait, et qu'il ait de nouveau à les con
fier à une maison ou à la même pour que je fasse le
nécessaire.
Les traites ne sont pas représentées, et peu de temps
après éclata la faillite d’Avigdor.
Le porteur, excipant de la lettre du 4 janvier, soutient
qu’elle renferme une acceptation formelle. Il demande,
en conséquence, que Raba soit reconnu débiteur et con
damné à payer. Raba répond que sa lettre n’est qu’une
promesse d’accepter lorsque les lettres lui seront pré
sentées ; que, dans tous les cas, l’acceptation n’ayant
pas été donnée sur la lettre de change, serait irrégu
lière et nulle. Cette exception est accueillie par le tribu
nal de commerce de Bordeaux.
Mais, sur l’appel, la Cour la repousse. Attendu que le
mot accepté prescrit par l’article 122 peut être suppléé
par des équipollents ; que la lettre du 4 janvier renfer
me une acceptation formelle ; que ces expressions : tout
�ART. 1 1 2 ,
122, 123.
355
honneur y sera fait, je ferai le nécessaire, sont équipollentes au mot accepté ; qu’elles sont même beaucoup
plus fortes.
Personne n’a jamais contesté que le mot accepté puisse
être remplacé par des équipollents, et il est évident que
celui qui écrirait ou signerait sur la lettre de change :
tout honneur y sera fait, ou je ferai le nécessaire, au
rait donné une véritable acceptation, et serait solidaire
ment obligé au payement.
Mais devait-on le décider ainsi lorsque ces expres
sions ne se trouvent que dans la correspondance. Pou
vait-on, sans violer la loi, considérer la lettre missive
comme l’acceptation exigée par elle ?
La Cour suprême se prononce pour la négative. En
conséquence, après délibération en la chambre du con
seil, elle casse l’arrêt de la cour de Bordeaux, sur le
motif qu’il résulte de l’article 122 que l’acceptation
doit être écrite et signée sur la lettre de change même,
et exprimée par le mot accepté, ou autres termes équi pollents dont ils n’excluent pas l’emploi; que quand l’ar
ticle 425 ajoute que la lettre de change doit être acceptée
à sa présentation, ou au plus tard dans les vingt-quatre
heures, et rendue dans le même délai, acceptée ou non
acceptée, il est impossible de méconnaître que le légis
lateur a entendu que l’acceptation serait inscrite sur la
lettre présentée.
Le 4 juillet 1843, la Cour régulatrice consacre de
nouveau cette doctrine. En conséquence, elle casse un
�336
DE LA LETTRE DE CHANGE
arrêt de la cour de Metz, qui s’était prononcée en sens
contraire,
Il est vrai que, dans ce dernier arrêt, la Cour de cas
sation déclare que si ce mode d’acceptation n’exclut pas
toute autre manière de s’obliger au payement des lettres
de change à présentation ou à vue, il faut alors que
l’acte écrit, dans lequel on puise cette obligation, soit
formel et contienne un engagement exprès et sans con
dition.
M. Dalloz, induit de ce motif que la Cour est revenue
de sa jurisprudence ; ne semble-t-elle pas, en effet, ditil, déclarer que si l’engagement de payer eût été formel
lement exprimé dans un titre au profit du porteur, elle
se serait prononcée pour la validité de l’engagement du
tiré 1.
Oui, sans doute, mais à quel titre l’eût elle déclaré
tenu ? Est-ce comme accepteur ? Non évidemment, car,
dans les motifs qui précèdent, elle vient de dire que
l’acceptation ne peut être donnée que sur la lettre de
change ; elle n’eût donc validé l’engagement qu’en force
de cet engagement lui-même, de la convention léga
lement intervenue , indépendamment de l’acceptation.
N’a-t-elle pas déjà, dans son arrêt du 16 avril 1823,
déclaré qu’à l’égard du tireur, la correspondance peut
devenir contre le tiré le germe d’une obligation qui n’en
devra pas moins produire son effet, malgré qu’elle ne
soit pas une acceptation.
1 N o u v . R é p ., v° E f f e ts de co m m ,, n° 316.
�ART.
121, 122, 125.
357
L’arrêt de 1843 ne fait qu’appliquer cette conséquence
au porteur, et il devait le faire par un a fortiori incon
testable. Si le porteur n’a consommé la négociation que
sur l’assurance du tiré qu’il payerait à l’échéance, se
rait-il juste de laisser à sa charge le préjudice qui résul
terait de l’inaccomplissement de cet engagement ?
Non évidemment. La justice exige que ces conséquen
ces grèvent l’auteur du préjudice, il ne pourra être con
damné comme accepteur, mais il le sera à titre de dom
mages-intérêts, et c’est ce que la jurisprudence a admis,
nous allons le voir. C’est aussi et uniquement ce que
consacre l’arrêt de 4843.
La Cour de cassation est si peu revenue alors de sa
jurisprudence, que depuis elle n’a pas cessé de la main
tenir. Ainsi, un arrêt de la cour de Rouen, qui en avait
fait l’application, étant attaqué devant elle, elle rejette le
pourvoi le 15 mai 1850 : attendu que la cour de Rouen
a fait une juste application de la loi, lorsqu’elle a dit, en
se fondant sur les articles 115, 116 et 122 du Code de
commerce, que le tiré n’est obligé au payement de la
lettre de change qu’autant qu’il l’a acceptée, et lorsqu’il
y a provision entre ses mains à l’échéance ; et que l’ac
ceptation doit être faite par écrit sur la lettre de change,
par le mot accepté, suivi de la signature du tiré, ou par
des expressions équivalentes1.
Enfin, la cour d’Àix s’étant, le 4 août 1858, pronon
cée dans le même sens que la cour de Rouen, son arrêt
1 D. P ., 50, 4, 149.
�DE LA LETTRE DE CHANGE
358
fut déféré à la Cour de cassation ; mais le pourvoi était
également rejeté le 27 juin 1859 l.
La Cour suprême n’a donc jamais varié ; de 1807 à
1859, elle a résolu la question dans un sens identique,
et que nous croyons le seul juridique et légal.
3 1 1? . — Nous concluons donc qu’il n’y a d’accep
tation régulière et obligatoire que celle qui est écrite et
signée sur la lettre même. Nous admettons également
que la lettre missive, insuffisante pour constituer cette
acceptation, peut devenir pour le tiré l’origine d’une
obligation de nature à le faire condamner au payement
de la lettre de change, à titre de dommages-intérêts.
Toutefois, ce principe proclamé par la Cour de cassa
tion, tant en faveur du tireur qu’à l’égard du preneur,
nous paraît d’une application difficile en ce qui con
cerne le premier.
En effet, du tireur au tiré la promesse d’accueil n’est
jamais qu’une promesse de crédit naturellement et né
cessairement subordonnée, soit à la réalisation de la
provision, soit tout au moins à un état de solvabilité
parfaite.
Si cet état existe, le défaut d’acceptation, qui aura
pour résultat de contraindre le tireur à rembourser le
porteur, ne lui occasionnera aucun préjudice, puisque,
tirant à découvert, il devrait en définitive se libérer aux
mains du tiré, si celui-ci avait accepté et payé.
i
ld.,
59, 1, 390.
�ART.
121, 122, 123.
359
Si la solvabilité du tireur, certaine au moment de
l’annonce de la création des traites, a disparu le jour où
elles sont présentées à l’acceptation, le tiré est délié des
effets de sa promesse. La condition sous la foi de la
quelle il l’a donnée, n’existe plus, et il ne saurait être
passible de dommages-intérêts, puisque son refus n’est
dicté que par un intérêt légitime, et qu’on ne saurait
jamais être contraint de faire crédit à celui qui ne doit
et ne peut plus en inspirer aucun.
Du tiré au porteur la thèse est toute différente. Celui
qui, avant de prendre les lettres de change qu’on lui
propose, consulte le tiré, prouve qu’il n ’entend pas faire
confiance au tireur, et qu’il n ’aurait pas traité si le pre
mier n’accordait pas sa garantie.
La promesse formelle de celle-ci a donc fait conclure
la négociation. Elle a dû être acceptée par le porteur
comme l’indication que son auteur avait en mains de
quoi suffire au payement des traites.
Serait-il juste que le tiré pût après coup réfracter sa
promesse et exposer ainsi le porteur à perdre ce qu’il n ’a
fourni que sur la foi de celte promesse ? Quel reproche
pourrait-on lui adresser, quelle faute lui imputer ?
Le tiré au contraire a agi au moins avec légèreté. Si
son engagement n’était que conditionnel dans sa pensée,
il devait s’en expliquer, subordonner l’accueil qu’il ré
servait aux traites à la réception de la provision, ou au
maintien de la solvabilité du tireur. En le promettant
purement et simplement, il a induit le preneur en erreur,
�340
D E LA
L E T T R E D E CHANGE
l’a poussé à un acte dont il se serait abstenu, il doit
donc répondre du préjudice qui en est résulté.
Ces considérations indiquent dans quels cas la pro
messe d’acceptation peut constituer contre le tiré un en
gagement pouvant le faire condamner au payement de
la lettre de change. Elle n’acquiert ce caractère que si,
donnée à l’occasion d’une négociation projetée, elle en a
déterminé la consommation.
C’est ce qu’indiquait fort clairement la cour d’Àix
dans son arrêt du 2 août 1858.
« Attendu que si Weikershein et Cie, avant de four
nir leurs fonds à Trasciatti, avaient obtenu de Chigizzola
et Cie une promesse de bon accueil pour les traites à
tirer sur eux en remboursement de ses avances, il serait
juste de voir là une garantie ayant déterminé le prêt
consenti plus tard, et l’on devrait en induire contre la
maison de Marseille l’obligation de payer les traites re
présentant la somme ainsi cautionnée. »
L’avis donné après la consommation de l’opération
n’a plus aucune importance, et la réponse, quelque af
firmative qu’elle soit, ne saurait devenir l’origine d’une
obligation quelconque. Les fonds déjà remis au tireur
ne seraient pas rentrés en la possession du porteur si
cette réponse avait été négative. Ce n’est donc pas en
considération et sous la garantie du tiré que ce porteur
a agi, et puisqu’il a suivi exclusivement la foi du tireur,
il doit subir toutes les chances auxquelles il s’est exposé.
La cour d’Aix le décidait ainsi expressément dans ce
même arrêt qui, comme nous venons de le dire, était
�ART.
121, 122, 123.
541
sanctionné par la Cour de cassation le 27 juin 1859 L
Ainsi, pour que la promesse d’un bon accueil, qui ne
peut jamais constituer l’acceptation légale, devienne con
tre le souscripteur l’origine d’une obligation, il faut
qu’elle ait été donnée au preneur des traites ; qu’elle ait
précédé leur négociation. La réunion de ces conditions
ne fera pas considérer le tiré comme accepteur, mais
l’obligera au payement à titre de réparation du préjudice
que son fait personnel a occasionné. Ce résultat, qui
s’induit implicitement de l’arrêt de la cour d’Aix, a été
formellement consacré d’abord par la cour de Paris, en
suite par la Cour de cassation, dans l’espèce suivante :
En novembre 1818, les sieurs Oppenheim, banquiers
à Cologne, préviennent le sieur Worms de Romilly, ban
quier à Paris, que d’ordre et pour compte de la maison
Wolf-Levy, ils tireront sur lui des traites pour la som
me de 20,000 fr. le sieur Worms répond qu’il fera hon
neur à ces traites à présentation.
Onze mille francs avaient été déjà payés lorsque WolfLevy tombe en faillite. Sur le refus de payer les 9,000 fr.
restant, le porteur assigne Worms en payement. Celui-ci
excipe du défaut d’acceptation, mais sa prétention d’a
bord repoussée par le tribunal de commerce, est ensuite
condamnée par la cour de Paris.
Le pourvoi contre l’arrêt est à son tour rejeté, le 16
mars 1825. « Attendu que sur la demande formelle
d’Oppenheim , Worms de Romilly s’était obligé envers
l L yon, 24 a o û t 4827.
�342
DE
LA
LETTRE
D E CHANGE.
lui directement, et indépendamment de l’acceptation, à
lui assurer le payement des traites à tirer pour le compte
de la maison Wolf-Levy ; que dans ces circonstances,
en décidant que la maison Worms de Romilly devait
acquitter les traites dont elle avait ainsi assuré le paye
ment, l’arrêt attaqué n’a fait qu’ordonner l’exécution
d’une obligation avouée tout à la fois par les lois civiles
et commerciales. »
318. — En résumé, il n’y a d’acceptation légale et
obligatoire que celle qui est donnée sur la lettre de
change par le mot accepté ou autres termes équivalents,
suivis de la signature du tiré.
La lettre missive, quels qu’en soient les termes, ne
constitue jamais l’acceptation. Mais elle peut créer un
engagement contre le tiré, si, sans la promesse d’accep
ter ou de payer qu’elle renferme, le porteur ne se serait
pas chargé des traites.
Ce caractère ne peut s’induire de la promesse faite au
tireur qui n’est jamais que conditionnelle. Il ne résulte
de celle adressée au porteur que s i , sollicitée avant la
négociation, elle en est devenue la cause déterminante,
il en serait du tireur d’ordre et pour compte comme du
porteur.
319. — Dans l’hypothèse où la lettre missive équi
vaudrait à l’acceptation, doit-on faire résulter cette ac
ceptation des termes le meilleur accueil est réservé à vos
traites, ou nous leur ferons honneur ?
�art.
121, 122, 123.
343
L’affirmative ne nous parait pas douteuse, elle serait
la conséquence forcée du principe qu’on admettrait. Il
est vrai que l’opinion contraire peut s’étayer des arrêts
de la Cour de cassation de 1807 et de 1843. Mais ce
qui explique que ces arrêts ont déclaré ces termes in
suffisants, c’est qu’ils repoussent la faculté d’accepter
par écrit séparé.
Auraient-ils statué ainsi s’ils avaient consacré cette
faculté ? On ne saurait le supposer. Dans ce cas, en ef
fet, l’écrit séparé serait considéré comme la lettre de
change. Or, supposez que le tiré ait écrit sur celle-ci :
je ferai le meilleur accueil, ou je ferai honneur à la pré
sente, hésiterait-on à voir là l’acceptation ? Pourquoi et
comment décider le contraire si l’acceptation peut être
donnée par lettre missive ? Ne serait-ce pas consacrer
un principe et en dénier les conséquences.
Sans doute, comme le faisait remarquer le tiré, dans
une des espèces des arrêts que nous venons de citer, ces
conséquences amèneraient à convertir en obligation une
politesse entre correspondants. Ou, comme le disait le
tribunal de commerce de Marseille dans l’affaire Weikershein contre Chighizzola, à faire résulter l’acceptation
d’expressions qui ne sont usuellement employées que
comme formules de style, et ne sauraient avoir com
mercialement la portée et la signification qu'on vou
drait leur donner.
Que conclure de ces anomalies? A notre avis, que le
système qui les engendrerait est vicieux ; il faut donc le
rejeter, mais le rejeter en principe et non dans ses con-
�344
D E LA
LETTRE
DE
CHANGE.
séquences. Admettre l’un, c’est inévitablement sanction
ner les autres, à peine de méconnaître les lois de la rai
son et de la logique.
Reconnaître la validité de l’acceptation par écrit sé
paré. c’est encore enlever tout intérêt à la question de
savoir à qui du tireur, du porteur ou du tireur d’ordre
et pour compte a été adressée la promesse d’accueil. La
distinction n’est utile que dans l’hypothèse où, cette
promesse ne constituant pas l’acceptation, il s’agit de re
chercher si le tiré est ou non engagé envers ces derniers.
C’est avec raison que, dans cette recherche, la cour de
Lyon, jugeant le 3 août 1848, que la promesse d’ac
cepter la lettre de change contenue dans une correspon
dance adressée au tireur, ne formait point contrat entre
le porteur et le tiré ; que dès lors elle peut être révo
quée par celui-ci, alors qu’il a appris que la solvabilité
du tireur devient de plus en plus douteuse L
Mais si la promesse équivaut à l’acceptation , même
faite par lettre missive adressée au tireur, le bénéfice en
est acquis au porteur, seul intéressé à s’en prévaloir. Le
tiré n ’a ni le droit, ni la possibilité de la rétracter, pas
plus que s’il l’avait donnée sur la lettre de change ellemême, à laquelle on incorporerait la lettre missive qui
en serait le complément.
En réalité donc, et malgré que le tiré n’ait jamais
contracté avec le porteur, c’est envers lui qu’il serait
principalement engagé, à tel point qu’il devrait payer
1 J.
du P., 2 ,1 8 4 8 , 457.
�art.
121, 122, 123.
345
alors même que le tireur eût été déclaré en faillite le
lendemain de la réception de la lettre. Nouveau motif
pour repousser un système conduisant à de telles con
séquences.
3 3 0 . — L’acceptation ne peut ni avancer, ni retar
der l’échéance de la lettre de change h En conséquence,
sa date est fort indifférente ; on n’avait donc pas à s’en
préoccuper.
Aussi la loi ne l’exige-t-elle que dans une hypothèse,
lorsque la lettre est payable à un certain temps de vue.
Alors, en effet, la date de l’acceptation n’est pas seule
ment utile, elle est encore indispensable. L’échéance de
la lettre de change est indéterminée, elle ne sera ac
quise qu’après l’expiration de jours ou mois stipulés de
puis sa présentation.
Il faut donc qu’il conste de celle-ci. Or, comme elle
résulte forcément de l’acceptation, il convenait de dater
cette acceptation devenant le point de départ du délai de
l’échéance.
L’absence de cette date laisserait la lettre de change
sans exigibilité déterminée, mais elle ne produirait d’au
tre effet que d’obliger le porteur à la présenter de nou
veau et à obtenir le visa du tiré ou de l’accepteur. A dé
faut, le délai courrait de la date de la lettre de change.
L’article 4SB n ’exige pas la date de ce visa, parce
que l’hypothèse qu’il prévoit et l’observation de sa près-
�*
346
DE
LA
LETTRE
DE
CH AN G E.
cription rendaient inutile non seulement la date du visa,
mais le visa lui-même, puisque la présentation de la
lettre de change que celui-ci a pour objet de constater
résultera invinciblement de l’acceptation dont la date
précisera l’époque.
Mais autre chose est l’acceptation , autre chose le
visa. La première peut ou non être requise par le por
teur, accordée ou refusée par le tiré ; le second est obli
gatoire pour le porteur, puisque son absence laisserait
la lettre de change sans exigibilité.
Il n’est ni dans les usages, ni dans les convenances
du commerce que le tiré refuse de viser la lettre, mais
on n’a aucun moyen de l’y contraindre ; s’il l’accorde,
il doit dater le vu qui, nous l’avons dit, ne constitue pas
l’acceptation, qui peut, dans tous les cas, être suivi des
mots : sans accepter, S’il refuse, la lettre doit être pré
sentée par huissier, qui constate le refus, et dont le
procès-verbal, équivalant au visa, fait courir le délai
d’exigibilité.
L’acceptation rend inutile le visa ultérieur, mais ce
lui-ci ne produit pas le même effet à l’égard de l’accep
tation. Le porteur, qui avait d’abord cru ne pas devoir
la requérir, peut changer d’avis ; or, son droit à ce su
jet ne saurait être contesté ; mais, dans ce cas, la date
de l’acceptation n’a plus aucune importance, car le point
de départ du délai stipulé est déjà irrévocablement fixé
par celle du visa préalablement apposé.
Ainsi, l’acceptation sur les lettres de change payables
à un certain temps de vue doit être datée, si elle est
�ART. 121, 122, 123.
347
donnée avant tout visa ; elle peut ne pas l’être, si cette
dernière formalité a déjà été accomplie.
2 2 1 . — La date de l’acceptation et celle du visa
font foi contre les tiers ; elles sont l’une et l’autre dis
pensées des conditions dont l’article 1328 du Code civil
fait dépendre la certitude de la date des actes sous seing
privé.
Toutefois, leur autorité peut être détruite par la preuve
contraire, que les intéressés sont recevables et fondés à
proposer et à faire admettre. Ainsi les endosseurs poursaient prouver par témoins que la date indiquée est si
mulée dans le but de relever le porteur de la déchéance
de protêt en temps utile K
222. — Nous venons de dire que l’absence de date
à l’acceptation ou au visa laissait la lettre de change sans
délai d’exigibilité. L’article 122 n’a pas sanctionné cette
conséquence, il fait dans ce cas courir ce délai de la
date même de la lettre de change, quelle que soit d’ail
leurs la distance entre le lieu où elle est créée et celui où
elle doit être présentée.
M. Horson se demande si, dans cette hypothèse et
faute de protêt dans les vingt-quatre heures de l’expira
tion du délai, le porteur sera déchu de tout recours, ou
admis à prouver l’époque réelle de l’acceptation ? C’est
i Pardessus, Droit comm-, n° 368 Cass., 21 mars 1821.
�548
DE LA LETTRE DE CHANGE.
contre le porteur que M. Horson se prononce, avec une
certaine hésitation cependant K
Nous ne voyons pas comment il serait possible de le
décider autrement. L’article 122 a un caractère excep
tionnel incontestable, il valide une lettre de change que
l’article 110 convertirait en simple obligation.
Celui-ci, en effet, exige qu’on indique l’époque du
payement. En conséquence, si la lettre est à un certain
temps de vue, ce qui précisera cette époque, ce sera uni
quement la date du visa ou de l’acceptation. L’omission
de cette date laisse la lettre de change sans indication
de l’époque du payement, et lui enlève une des condi
tions de sa régularité.
Donc, sans l’article 122, la lettre de change serait ir
régulière. De là cette conséquence que cet article, créant
une exception, doit être renfermé dans les limites qu’il
a lui-même posées. Dépasser ces limites, ce serait vio
ler le principe qu’en matière d’exceptions, tout étant
de droit étroit, on ne saurait ni les étendre, ni les mo
difier.
Sous un autre point de vue, le résultat est le même.
L’article 122 crée l’obligation et la clause pénale qui lui
sert de sanction. Or, comment permettrait-on pour une
clause pénale légale ce qui est souverainement interdit
à l’endroit de la clause pénale conventionnelle. La jus
tice, qui doit respecter celle-ci, pourrait anéantir l’au
tre !
i N«* 71 et suiv.
�ART. 121, 122, 123.
349
Enfin, dans l’hypothèse qui nous occupe, la preuve
offerte porterait sur une des conditions essentielles pour la
régularité de la lettre de change. Le principe général,
quant à ce, est que chacune de ces conditions doit être
établie par écrit, ce qui résulte de l’article 110.
Ainsi, on ne serait pas admis à prouver par témoins
l’époque du payement sur laquelle la lettre a omis de
s’expliquer. Pourquoi le serait-on dans le cas qui nous
occupe. Il est vrai que le résultat est différent, mais
cette différence l’article 122 l’autorise et la crée. Raison
décisive pour qu’on ne puisse aller au-delà de sa dis
position.
2 2 5 . — Une autre difficulté plus grave est dans le
cas de surgir de l’article 122. La date de l’acceptation
devra-t-elle être de la main du tiré.
Nous disions tout à l’heure que pour la régularité de
l’acceptation la loi n’exige que la signature. De là nous
avons conclu que l’acceptation pouvait être écrite par
tout autre que le tiré ; que le bon ou approuvé exigé
par l’article 1328 du Code civil n’était pas obligatoire ;
enfin, que la signature, isolée de toute autre énoncia
tion, n’en constituait pas moins l’acceptation.
Comme conséquence, nous admettrons que la signa
ture du tiré, précédée d’une acceptation écrite et datée
d’une autre main, serait régulière et commanderait la
confiance pour la date comme pour l’acceptation ellemême.
�350
DE LA
LETTRE DE CHANGE.
3 3 4 . — Mais la difficulté naîtrait si le mot accepté
ou vu étant écrit de la main du signataire, la date est
d’une autre main. Que devrait-on statuer ?
Il nous semble que la réponse est ici une conséquence
du fait lui-même. Il y a dans celui-ci une certitude qu’au
moment de l’acceptation la date avait été oubliée, qu’elle
a été mise après coup et à une époque qu’il est impos
sible de préciser.
Dès lors aussi l'application de la clause pénale de
l’article 122 était pour tous un droit acquis, il ne dé
pendait plus de personne d’en enlever le bénéfice. Il est
évident que valider dans cette circonstance la date écrite
d’une main autre que celle de l’accepteur, ce serait per
mettre le résultat contraire et déshériter les endosseurs
de la protection que la loi leur accorde. Le délai de re
cours n’expirerait jamais, ou du moins serait laissé à la
discrétion du porteur qui pourrait le faire revivre par
la date qu’il mettrait à l’acceptation.
Le même inconvénient, objectera-t-on, peut se pro
duire dans le cas où l’accepteur n’ayant apposé que sa
signature, l’acceptation est écrite et datée par une main
autre que la sienne. Cela est vrai, et cependant nous ve
nons de voir que dans cette hypothèse la sincérité de la
date est présumée.
Cette différence de solution s’explique par celle qu’on
remarque dans chaque hypothèse. Dans cette dernière,
l’acceptation et la date ne font qu’un seul tout. La loi a
dû s’arrêter à la forme et s’abstenir de diviser ce qui
était indivisible. Elle admet donc la date, mais elle per-
�ART.
121, 122, 123.
331
met de l’attaquer et d’en prouver la fausseté, c’est ce
que nous avons établi. Elle ne pouvait et ne devait que
se prononcer ainsi.
Dans la première hypothèse, au contraire, la certi
tude d’une date mise après coup est acquise. On ne com
prendrait pas que celui qui a écrit l’acceptation n ’eût
pas écrit la date, il y a donc eu oubli de sa part. En
l’état, comment admettre qu’on a pu suppléer à cet ou
bli autrement que par le mode indiqué par l’article 122?
On aurait pu, il est vrai, admettre le porteur à prouver
la réalité de la date, mais nous avons déjà dit que des
considérations décisives ont dû faire proscrire cette
preuve.
En résumé donc, lorsque l’acceptation et la date sont
de la même main, rien n’indique a priori qu’il y ait
une fraude, mais on pourra prouver cette fraude, et
dans ce cas seulement l’article 122 deviendrait applica
ble dans sa dernière disposition.
Lorsque, au contraire, l’acceptation et la signature
sont d’une main, et la date d’une autre, il y a preuve
que dans l’origine celle-ci avait été omise. On doit donc
la considérer comme si elle n’avait jamais existé, et l’ar
ticle 122 devient l’unique arbitre des droits des parties.
3 £ 5 . — Nous avons vu que le tiré peut accepter en
indiquant pour le payement un domicile autre que le
sien, l’article 123 l’oblige, dans ce cas, d’indiquer d’une
manière précise le domicile où le payement devra s’opé
rer ou les diligences suivies.
�582
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Cette indication par ie tiré constitue une véritable élec
tion de domicile commercial à raison de la traite accep
tée l, De là les conséquences suivantes :
1° On peut l’assigner devant le tribunal du lieu indi
qué, comme il pourrait l’être devant celui dans l’arron
dissement duquel la lettre était tirée, quand même il
aurait depuis changé de domicile2 ;
2° L’assignation ne devrait pas être donnée avec les
délais des distances calculées sur le domicile réel3.
A défaut de précision dans l’indication du tiré, il est
légalement procédé aux lieux indiqués par la lettre de
change.
ART.
124.
L’acceptation ne peut être conditionnelle ; mais elle
peut être restreinte quant à la somme acceptée.
Dans ce cas, le porteur est tenu de faire protester la
lettre de change pour le surplus.
ART.
425.
Une lettre de change doit être acceptée à sa présen1 Cass., 4 février 1808.
2 Paris, 11 ju ille t 1810.
3 P aris, 26 novem bre 1808.
�talion, ou, au plus tard, dans les vingt-quatre heures
de la présentation.
Après les vingt-quatre heures, si elle n’est pas rendue
acceptée ou non acceptée, celui qui l’a retenue est pas
sible de dommages-intérêts envers le porteur.
SOMMAI RE
226.
227.
228.
229.
230.
231.
232.
233.
234.
235.
236.
237.
238.
239.
240.
241.
Objet que se propose la défense d ’accepter conditionnelle
ment.
Equitable sagesse de la prohibition.
A quels caractères reconnaîtra-t-on l’acceptation pure et
simple.
Exemples divers.
Nature de l’acceptation pour payer à moi-même.
Sa validité enseignée par l’ancienne jurisprudence, adoptée
par Merlin depuis le Code.
Opinion contraire deM. Emile Vincens. Réfutation.
Autre reproche fait d la solution de Pothier et Merlin.
Examen et réfutation.
L’acceptation pour payer à qui sera dit par justice est
pure et simple.
L’acceptation peut être restreinte quant à la somme. Ca
ractères qu’elle doit avoir.
Obligations qu'elle impose au porteur. Conséquences.
Quel est le sort de l ’acceptation conditionnelle ? Est-elle
nulle pour le tout ou seulement pour la condition ?
Arrêt de la cour de Paris jugeant dans le premier sens.
Résumé.
Quand doit être donnée l’acceptation?
L’heure de la remi e comme la remise elle même peuvent
être prouvées par témoins.
i — 23
�354
242.
243.
DE LA LETTRE DE CHANGE
Quel est l’effet du refus de restituer la traite après l ’expi
ration du délai de vingt-quatre heures?
Obligations de celui qui se prévaut de ce refus ; il doit
prouver d’abord le refus, ensuite le préjudice.
■
f
. .
8 8 0 . — L’acceptation étant une garantie de plu»
pour le payement de la lettre de change qui en est re
vêtue, son existence en facilitera singulièrement la négo
ciation. Il importait dès lors de veiller à sa sincérité,
d’empêcher que, par des expressions plus ou moins fal
lacieuses, l’apparence sous la foi de laquelle on avait
traité s’évanouît, entraînant avec elle la garantie espé
rée, et de prévenir ainsi des fraudes pouvant gravement
préjudicier au commerce.
C’est dans ce but que l’ordonnance de 1673 avait
prohibé certaines locutions, comme pouvant tromper les
personnes peu expérimentées, telle que : vu sans accep
ter-, ou accepté pour répondre à temps. L’acceptation
devait être dégagée de toute condition de nature à en
modifier le sens ou à en détruire les effets.
Les auteurs du Code de commerce imitèrent leurs de
vanciers, l’article 124 déclare que l’acceptation ne peut
être conditionnelle.
8 8 Ï . — En elle-même, cette règle est équitable et
rationnelle à l’égard du porteur. Lorsque, en donnant
la valeur, il s’est chargé de la lettre de change, il a ac
quis le droit, non seulement au payement, mais encore
à l'acceptation, qui était une garantie de celui-ci ; ce
�art.
124, 123.
335
droit ne pouvait pas plus être modifié pour l’acceptation
que pour le payement ; cello ci devait être pure et sim
ple comme le doit être celui là. On aurait donc méconnu
son intention et violé le contrat, si on l’eût contraint à
accepter soit les modifications que le tiré apporterait au
mode, au lieu, à l’époque du payement delà lettre, soit
toutes autres prétentions subordonnant la validité de
l’acceptation à un événement futur et incertain.
Ce n’est pas là une acceptation dont doive , dont
puisse se contenter le porteur. En effet, il n’est pas seul
intéressé à la lettre de change. Chacun des précédents
propriétaires, exposé à un recours, a un même recours
à exercer contre son cédant ; il faut pour cela que les
choses soient encore entières, et elles ne le sont plus, si
le tiré a modifié les clauses de la lettre de change ou
substitué un droit conditionnel au droit absolu d’obte
nir l’acceptation. Aussi, est-il certain que le porteur qui
y aurait consenti l’aurait fait à ses risques et périls, et
se serait exposé à perdre tout recours contre les endos
seurs, et quelquefois même contre le tireur.
3 3 8 . — Aucun doute donc ne saurait exister. A
l’endroit du porteur, il n’y a acceptation valable que si
elle est pure et simple ; à quelles conditions lui reconnaitra-t-on ce caractère ?
L’acceptation sera pure et simple toutes les fois que
l’obligation de payer au terme convenu résulte clairement
de l’engagement du tiré ; toutes les fois que sa réponse
implique l’existence d’une provision actuelle ou un cré-
�356
DE LA LETTRE DE CHANGE
dit définitivement consenti jusqu’à concurrence du mon
tant de la lettre de change.
Que si, au contraire, le tiré change le lieu, l’époque
du payement ; si la réponse exclut toute idée de provi
sion actuelle, s’il subordonne son obligation à la réali
sation future de la provision, il n’y a pas d’acceptation.
Dans ce dernier cas surtout, elle n’aurait effet que si à
l’échéance la provision existait, ce qui est une condition
véritable et rentre par conséquent sous l’application de
l’article 124.
8 3 » . — Comme application de ce qui précède ,
M. Pardessus invoque les deux exemples que voici :
1° j’accepte pour payer, pourvu que le tireur fasse pro
vision ; 2° j’accepte pour payer, sous toutes réserves
contre le tireur qui n’a pas fait provision, ou à qui je
ne dois rien.
La première formule constitue évidemment une ac
ceptation conditionnelle, mon obligation se trouvant su
bordonnée à la réalisation de la provision, à défaut de
laquelle elle ne saurait produire aucun effet.
La seconde, au contraire, renferme une acceptation
pure et simple. Le tiré y contracte l’obligation de payer
sans restriction, ni condition aucune ; les réserves qu’il
fait contre le tireur ne sont d’aucune importance ; elles
sont si peu de nature à infirmer la promesse de paye
ment, qu’elles ne pourront être réalisées qu’après ce
payement lui-même ; elles en supposent donc formelle-
�ART.
124, 125.
357
ment la pensée et l’intention, loin de les exclure ou de
les modifier.
L’arrêt de la Cour de cassation, du 4 juillet 1843,
que nous citions tout à l’heure, nous fournit un nouvel
exemple d’acceptation conditionnelle. Le tiré à qui des
valeurs sont envoyées en compte courant, comme provi
sion à une traite fournie sur lui, qui en crédite le tireur
sauf rentrée, et qui accepte la traite pour payer par le
crédit du tireur, ne s’engage à payer que si à l’échéance
les rentrées par lui opérées lui ont procuré provision
suffisante. L’acceptation dépend de l’existence de cette
provision ; elle est donc réellement conditionnelle, et se
place ainsi sous le coup de la prohibition de notre arti
cle 1Ü4.
3 3 0 . — Au reste, les restrictions que l’accepteur
met à son obligation ne rendent l’acceptation condition
nelle qu’en tant qu’elles proviennent du fait du tireur
et se réfèrent à des circonstances qui lui sont personnel
les. Dès lors, si ces restrictions se rapportent à des pré
tentions que le tiré ou tous autres prétendent avoir à
exercer contre le porteur, l’acceptation ne laissera pas
que d’être pure et simple à l’égard du tireur et des en
dosseurs.
Ainsi, le tiré à qui une traite est présentée et qui a
provision veut l’accepter, mais, créancier lui-même du
porteur, il entend compenser ce qui lui est dû avec son
acceptation elle-même, il inscrit donc sur la lettre cette
�358
DE LA LETTRE DE CHANGE
formule : accepté pour payer à moi-même. Celte ac
ceptation est-elle ou non conditionnelle ?
* 3 1 . — La négative était enseignée par l’ancienne
doctrine, mais à condition que celui à qui la lettre est
adressée fût créancier d’une somme actuellement cer
taine, ou qui puisse être promptement rendue certaine
et quelle soit échue ; dans ce cas, on ne peut l’empê
cher d’accepter la lettre de change p o u r p a y e r a s o i m é m e par compensation, et le porteur ne peut avoir
son recours contre celui qui en a donné la valeur 1.
Dupuis ne fait même aucune distinction, il décide de
même, que le tiré soit créancier du porteur actuel ou de
tout autre porteur précédent.
Pothier ne va pas jusque-là, et il prouve ainsi qu’il
apprécie plus justement le caractère et la nature de la
transmission d’une lettre de change ; mais il embrasse
entièrement l’avis de Dupuis, lorsque la créance du tiré
concerne le porteur actuel.
« Ce n’est point une acceptation conditionnelle, ditil, lorsque, étant créancier du propriétaire de la lettre de
change, je mets au bas de cette lettre : accepté pour
payer à moi-même, pourvu que ma créance soit d’une
somme liquide, qu’elle soit échue ou doive échoir au
temps de l’échéance de la lettre. Le refus que je lui fais,
par cette espèce d’acceptation, de lui faire un payement
réel, étant un refus qui procède de ce qu’il est mon déi Dupuis de la Serra,
L'Art des lettres de change, chap. v u .
�art.
124, 125.
359
biteur, et par conséquent qui procède de son fait, ne
peut donner lieu à aucun recours contre le tireur *. »
Cette doctrine n’était contestée par personne avant la
promulgation du Code ; dès iors celui-ci n’ayant rien
changé, rien innové en cette matière, la conclusion qu’on
devrait en tirer, c’est que ce qui était légal et régulier
autrefois n’a pas cessé de l’être aujourd’hui. Telle est,
en effet, la conséquence que M. Merlin adopte et en
seigne 2.
333.
— Mais l’avis contraire a des partisans ; il est
notamment enseigné par M. Emile Vincens. Si de l’ac
cepteur au porteur, dit cet honorable jurisconsulte, le
premier, pour s’assurer la compensation, s’avisait d’ac
cepter payable à so i-m ê m e , chose aujourd’hui très rare
ment essayée, ce serait une acceptation conditionnelle,
et je ne doute pas que le porteur n’eût le droit de faire
protester, et n’eût son recours contre ses antécédents, y
compris le tireur3.
M. Vincens résout la question, mais ne la discute pas.
Le seul motif par lequel il complète son opinion est que :
Il n’y a de compensation possible qu’entre deux dettes
exigibles. La lettre de change ne l’est pas. On ne peut
pas forcer le porteur à recevoir payement avant le temps;
donc on ne peut, en droit, prétendre à la compensation
avant qu’elle soit échue.
1 Contrat de change, n° 47.
2 Rép., v» Acceptation des lettres de change, n» 5.
3 T. 2., p. 264.
�560
DE LA LETTRE DE CHANGE
M. Vincens aurait raison s’il s’agissait d’une compen
sation à réaliser hic et nmc. Elle ne serait ni légale ni
possible, l’une des deux dettes au moins ne se trouvant
pas échue.
Mais accepter pour payer à soi-même est moins une
compensation, que l’annonce de l’intention de com
penser plus tard. Il faut donc, pour juger de la légalité
de la compensation, s’en référer au moment de l’é
chéance, et c’est ce qu’enseigne très judicieusement Po
thier.
Jusque-là, d’ailleurs, le tiré n’a rien à payer. Ce qu’on
lui demande, c’est de savoir s’il a provision et s’il payera
à l’échéance, demande qu’il résout affirmativement pour
la provision et pour le payement, en ajoutant qu’il réa
lisera celui-ci par*la compensation.
Comment donc, en cet état, admettre un recours du
porteur contre le tireur. A cette prétention ce dernier ne
manquera pas de répondre : Que pouvez-vous exiger de
moi ? La loi m’obligeait de faire provision et je l’ai faite ;
j’étais tenu de vous procurer l’acceptation et je vous l’ai
procurée. Je ne vous dois plus rien jusqu’à l’échéance,
en cas de défaut de payement. Faudrait-il que par un
fait qui vous est exclusivement personnel, je fusse con
damné à faire une seconde fois provision ou à vous
donner une garantie malgré l’acceptation que le tiré a
déjà accordée. Si sa prétention est injuste, faites la con
damner, mais c’est là un litige auquel je dois forcément
rester étranger.
Nous avons donc raison de le d ire, l’opinion de
�ART.
124, 125.
561
M. Vincens n ’a aucun fondement. Dans une acceptation
comme celle qui nous occupe, la compensation n’est à
réaliser qu’à l’échéance. Jusque-là les choses restent ce
qu’elles étaient, il ne peut donc pas être question de
forcer le porteur à recevoir son payement avant terme,
pas plus, dirons-nous, que de contraindre le débiteur à
payer avant l’échance.
333. — On a fait à la solution de Dupuis, Pothier
et Merlin un autre reproche, à savoir : de méconnaître
les principes du commerce. En effet, a-t on dit, elle pa
ralyse l’effet entre les mains du porteur, car il est bien
évident qu’une traite revêtue d’une acceptation sembla
ble ne peut plus être négociée, puisque le cessionnaire
n’aurait rien à exiger du tiré. Ce serait donc changer la
destination naturelle des effets de commerce, qui est la
circulation.
Au surplus, l’accepteur ne s’oblige-t-il pas non seule
ment envers le porteur actuel, mais encore envers les
porteurs successifs ? Comment admettre alors qu’il puisse
apposer à son acceptation des conditions qu’il ne pour
rait opposer qu’au porteur actuel ? Un pareil système
conduirait à des résultats illogiques.
La compensation paralyse la circulation de l’effet 1
Cette proposition n’a rien d’absolu, elle peut même être
dénuée de vérité. Sans doute la traite revêtue d’une ac
ceptation pour payer à soi-même sera d’une négocia
tion plus difficile, mais elle ne laisse pas que d’exister
légalement jusqu’à l’échéance. On pourra même la né-
�362
DE LA LETTRE DE CHANGE.
gocier, soit que le porteur jouisse d’un crédit tel que sa
signature sera considérée comme une garantie suffisante,
soit qu'il prenne l’engagement de payer avant l’échéance
ce qu’il doit au tiré et de rendre ainsi la provision à sa
destination primitive.
La négociation est donc possible. Ne le fût-elle pas,
que le reproche qu’on fait à notre système n’en serait
pas moins mal fondé, car il ne s’oppose en rien au but
naturel des effets commerciaux, à la circulation. Cette
circulation a des bornes légitimes, elle cède surtout de
vant l’extinction par un payement pouvant être offert et
accepté avant l’échéance.
L’effet résultant dans ce cas de la convention des par
ties, la loi l’attache de plein droit à certains actes ; à la
confusion, par exemple. Nous le disions tout à l’heure,
l’effet accepté, qui devient la propriété de l’accepteur par
suite d’une négociation, est définitivement éteint l. Pour
quoi n’en serait-il pas ainsi dans le cas qui nous
occupe? Celui qui, au moyen d’un effet de commerce se
libère d’une dette légitime, n’a-t-il pas recueilli tout ce
qu’il pouvait se promettre de cet effet ? Voilà ce qui se
rait illogique, d’autant plus qu’on ne fait que lui appli
quer la loi qu’il a d’avance acceptée. En effet, s’il répu
gnait tant à l’emploi qu’on affecte à la traite qu’il a en
mains, pourquoi ne l’a -t-il pas négociée avant de la
présenter à l’acceptation chez celui qu’il savait être son
créancier ?
�ART.
124, 125.
563
Mais, dit-on, l’accepteur ne s’oblige-t-il pas non seu
lement envers le porteur actuel, mais encore envers les
porteurs successifs ? Oui, répondrons-nous, excepté dans
le cas qui nous occupe. Les termes de l’acceptation ne
permettent pas le doute, ils indiquent par la compensa
tion qu’ils annoncent qu’on ne payera à nul autre qu’au
porteur lui-même.
Telle est la véritable signification de l’acceptation pour
payer à soi-même ; personne ne peut s’y tromper. Dès
lors celui qui, après avoir consulté le titre sur lequel est
inscrite cette acceptation, en devient le cessionnaire, le
fait à ses risques et périls, et n’a jamais à recourir que
contre son cédant.
Vainement s’adresserait-il à l’accepteur. Celui-ci lui
répondrait avec raison : J ’ai fait connaître mon inten
tion d’opposer la compensation ; j’ai eu soin de l’ex
primer sur le titre même, vous n’avez donc pu l’ignorer,
vous n’êtes dès lors pas le porteur de bonne foi qui
n’est passible que des exceptions qui lui sont personnel
les. Vous êtes en réalité le cédant lui-même, vous ne
sauriez avoir plus de droits qu’il n’en aurait lui-même.
En conséquence, je puis vous refuser le payement que
vous réclamez, comme je le lui aurais refusé à lui per
sonnellement. Donc, en fait et en droit, l’argument ne
saurait avoir de portée sérieuse.
Ainsi, il y a acceptation pure et simple dès que du
chef du tireur il ne s’élève ni difficultés ni restrictions.
Lorsque les réserves du tiré sont uniquement relatives
au porteur, il doit s’en défendre à ses risques et périls.
�364
DE LA LETTRE DE CHANGE
On ne saurait lui reconnaître le droit de recourir contre
le tireur. Tel est essentiellement le caractère de l’accep
tation pour payer à soi-même. Concluons donc avec
Dupuis, Pothier et Merlin qu’on ne saurait la considé
rer comme conditionnelle l.
8 3 4 . — On le déciderait de même lorsque, dans le
cas où une saisie arrêt entre les mains du tiré ayant
été pratiquée par des créanciers du porteur, le premier
accepte pour payer à qui sera dit par justice. Il y a
encore ici empêchement imputable au porteur justifiant
la restriction adoptée par le tiré.
D’une part, en effet, celui-ci croit ne pouvoir refuser
l’acceptation soit qu’il ait provision, soit qu’il fasse cré
dit au tireur avec lequel il peut s’être entendu. Mais,
d’autre part, une acceptation pure et simple l’obligerait
de payer, même au mépris de la saisie faite entre ses
mains, et dont le maintien l’exposerait à payer deux
fois. Dès lors, il a pu et dû dans cette éventualité, et
pour éviter le préjudice qu’il en éprouverait, accepter
dans les termes que nous venons d’indiquer. Ce qui en
résultera, ce sera d’obliger le porteur à se défendre con
tre les tiers saisissants, et, cet obstacle levé, le payement
intégral de la lettre de change ne saurait lui être refusé
par l’accepteur.
3 3 5 . — L’acceptation par une exception au prin-
i Pardessus, Droit comm., n° 372. Nouguier, 1 .1, p. 234.
�art.
124-, 125.
565
cipe, qui ne l’admet que pure et simple, peut être res
treinte quant à la somme. En effet, le tiré peut n’être
détenteur ou débiteur que d’une somme ou valeur moin
dre que le montant de la lettre de change. Cette circons
tance l’autoriserait à ne pas accepter. Cependant, dans
un sentiment d’équité, il préférera déclarer la vérité et
indiquer qu’il est prêt à payer ce qu’il doit.
Ce n’est pas là évidemment une acceplation pure et
simple. Donc, en vertu du principe général, le porteur
ne pouvait s’en contenter, et était tenu de faire le protêt
et de renoncer par là à tous droits sur la somme dé
clarée. C’est ce que la commission chargée du projet du
Code avait cru devoir expressément consacrer.
Mais cette disposition excita de nombreuses et vives
réclamations, on la trouvait inutile et injuste. On ne
ne voit pas pourquoi, disait-on, celui qui se croyant
créancier pour une somme de 1000 fr. aurait tiré pour
cette somme, alors qu’il ne lui en était dû que 500, ne
pourrait pas disposer au moins de ces 500 fr.? Pour
quoi le débiteur ne pourrait pas accepter jusqu’à con
currence ? De pareilles prohibitions, sans objet réel, ne
feraient que gêner le commerce. Qu’une accceptation
restreinte, disait notamment la cour de Riom, n’empê
che pas les poursuites contre le tireur et les endosseurs,
cela peut être ; mais que l’engagement de l’accepteur
envers le porteur demeure sans effets pour la somme à
laquelle il est restreint, c’est ce qui serait injuste.
Ces observations l’emportèrent au conseil d’Etat, qui
�366
DE LA LETTRE DE CHANGE
sanctionna dans l’article 124 le contraire de ce que la
commission demandait.
Il en est de l’acceptation restreinte, comme de l’ac
ceptation pure et simple, elle doit être formelle, écrite,
et signée par l’accepteur. On ne saurait donc la faire
tacitement résulter ni de la réponse faite au protêt ré
digé pour le surplus, ni du refus que le tiré aurait fait
d’accepter sur le motif qu’il n’a en mains pour le compte
du tireur qu’une somme intérieure au montant de la
traite, et non liquide l.
Il en serait autrement si le tiré déclarait la somme
dont il est débiteur et pour laquelle il est prêt à accep
ter, pourvu que cette réponse fût signée par lui.
33© . — Ainsi donc, l’acceptation restreinte quant
à la somme est valable, mais elle impose des obligations
au porteur, notamment celle de faire protester pour le
surplus. C’est ce que reconnaissaient ceux qui firent in
troduire cette acceptation et qui en soutenaient la légi
timité. C’était là à leurs yeux un corollaire indispensa
ble pour compléter le système. Fallait-il bien en effet
régler dans son entier le sort de la lettre de change, sur
tout celui de la partie de la somme non acceptée. On
soutenait dès lors que le défaut de protêt devait enlever
tout recours du porteur contre les endosseurs et contre
le tireur lui-même au besoin.
Delà l’article 124, déclarant le porteur tenu de faire
�A RT.
124, 125.
367
protester la lettre de change, mais jusqu’à concurrence
de la somme non acceptée, 'pour le surplus, dit la loi,
de sorte que pour la somme acceptée on considère l’ac
ceptation comme acquise et obligatoire pour tous.
De cette disposition nous déduisons les deux consé
quences suivantes :
1° L’acceptation restreinte quant à la somme se dis
tingue de l’acceptation conditionnelle en ce qu’elle est
libératoire pour les débiteurs, tandis que celle-ci ne
saurait créer jamais aucun lien pour le porteur. Pou
vant considérer celle-ci comme non avenue, il n’a pas
la même faculté pour celle-là, dont le bénéfice est acquis
aux endosseurs et au tireur, le protêt fait pour la tota
lité de la somme se trouverait réduit sur leur demande
à la partie de la somme non acceptée. La caution ne
pourrait donc être exigée que pour cette partie ;
il
2° Le protêt pour le surplus n’est pas facultatif, le
porteur qui aurait omis de le requérir perdrait son re
cours contre les endosseurs, et même contre le tireur,
si celui-ci prouvait que malgré son dire le tiré avait
provision suffisante. Restreindre l’acceptation, c’est ap
porter au contrat une modification que les intéressés
doivent connaître, soit pour la faire rejeter, soit pour
poursuivre les sûretés que la loi permet de requérir. Le
porteur peut bien abandonner son droit, mais non dis
poser de celui d’autrui, et si l’abandon qu’il fait en
traîne la perte de celui-ci, cette perte demeurerait à sa
charge exclusive.
Kl
;S
�368
DE LA LETTRE DE CHANGE
3 3 * . — On pourrait reprocher au Code de com
merce de n’avoir pas assez expliqué sa pensée sur le
sort de l’acceptation conditionnelle. Est-elle nulle pour
le tout, ne l’est-elle que pour la condition? C’est ce que
rien ne décide d’une manière formelle.
L’ordonnance de 1673 était beaucoup plus explicite,
elle ne se contentait pas d’abroger les acceptations con
ditionnelles. Elle ajoutait : qu’elles 'passeraient pour
refus, et pourront, les lettres, être protestées.
Malgré le silence gardé à cet égard, l’esprit de notre
législation a été de consacrer ce que la précédente avait
admis, seulement ce qui résultait explicitement de celleci n’est plus aujourd’hui qu’une déduction implicite. De
ce que l’article 124 ne permet pas que l’acceptation soit
conditionnelle, il faut en conclure qu’aux yeux de la loi
il n’y a de véritable acceptation que celle qui est pure
et simple.
Ainsi, aujourd’hui l’acceptation conditionnelle ne sau
rait être opposée au porteur, ni l’empêcher de requérir
le protêt et d’exercer son recours contre le tireur et les
endosseurs ; elle ne peut le lier que s’il accepte formel
lement la proposition qui lui en est faite.
Mais, à l’égard du tiré , l’article 124 ne lui enlève
rien de cette liberté absolue dont il est investi par la rai
son et par la loi ; il peut ne pas accepter, ou s’il accepte
il a la faculté de mettre à cette acceptation toutes les
conditions qu’il croira convenables ou utiles. On ne
pourra jamais diviser contre lui l’acceptation et les con-
�ART.
124, 12 5 .
369
ditions. Le rejet de celles-ci entraînera forcément la ré
tractation de celle-là.
On a quelquefois contesté ce principe, mais les tribu
naux ne sa sont pas laissés entraîner jusqu’à le mécon
naître ; ils ont pu varier sur le caractère de l’accepta
tion, sur les effets de l’acceptation conditionnelle ja
mais.
2 3 8 . — La cour de Paris était appelée à appliquer
le principe, le 31 mars 1838, dans l’espèce suivante :
Un commerçant sur lequel des traites étaient tirées
les avait acceptées, pour payer à l’échéance sur telles
fournitures à faire dans tel mois. Poursuivi en paye
ment à l’échéance, il déclare n’avoir reçu des fournitu
res dans le mois indiqué que pour une somme détermi
née qu’il offre de payer, il ajoutait que son acceptation,
faite sous conditions, devait être prise telle qu’elle était,
ou rejetée pour le tout.
Le porteur soutenait au contraire que l’obligation de
payer était expressément formulée, qu’elle devait donc
sortir à effet ; qu’on ne pouvait même lui opposer la
condition qui y avait été apposée. Ce système est admis
et consacré par le tribunal de commerce.
Mais, sur l’appel, le jugement est réformé.
« Attendu qu’en acceptant les deux traites, Richard a
énoncé qu’il les payerait à leurs échéances sur les four
nitures à faire dans le mois d’août suivant ;
« Que cette acceptation, ainsi faite dans une forme
inusitée, annonçait l’intention formelle de ne payer que
i — 24
�370
DE LA LETTRE DE CHANGE
sur les fournitures qui seraient faites, et par conséquent
dans le cas seulement où elles seraient effectuées; qu’ai nsi
la promesse de payer, étant subordonnée à un événement
futur et incertain, ne constituait qu’une acceptation con
ditionnelle ;
« Attendu que si l’acceptation conditionnelle peut
être prise pour refus et donner lieu à un protêt faute
d’acceptation lorsque la traite est présentée par le por
teur au tiré, il ne s’ensuit pas que cette acceptation
puisse être séparée de la condition qui y a été apposée,
pour en induire une acceptation pure et simpleL »
En fait et en d ro it, cet arrêt est irréprochable. Il se
rait inique que le tiré, qui, pour sauvegarder ses inté
rêts aurait mis une condition à son acceptation, vit cette
condition repoussée et se trouvât engagé purement et
simplement. La faveur due au porteur ne pouvait aller
jusque-là. Ne suffit—il pas en effet, à son intérêt, de la
faculté de repousser toute condition, de voir dans les ré
serves que se fait le tiré, relatives à un fait futur et in
certain, le refus d’acceptation l’autorisant à faire protes
ter et à recourir immédiatement contre le tireur et les
endosseurs.
£ 3 9 . — En résumé donc, le porteur est libre d’ac
cepter à ses périls et risques les conditions que le tiré
mettrait à son acceptation, mais il peut également les
repousser et les considérer comme refus de payement,
�art.
124, 125.
371
la prétention du tireur ou des endosseurs contre les
quels il recourrait aux termes de l’article 120, de le
forcer de se contenter de l’acceptation conditionnelle,
serait condamnée par l’article 124.
Mais à l’endroit du tiré, le droit de stipuler telle ou
telle condition, sans que jamais on puisse séparer celleci de l’acceptation, est incontestable. La nullité de la
condition entraînerait celle de l’acceptation.
Enfin, l’acceptation restreinte quant à la somme est
valable et obligatoire pour tous. Le porteur n’est receva
ble à protester et à exiger un cautionnement que pour
le surplus.
3 4 0 . — L’acceptation doit être donnée à présenta
tion de la lettre, cette exigence n’a rien de bien sévère.
En effet, l’avis de l’opération est ordinairement donné
au tiré au moment de la création des traites, quelque
fois même avant, dès lors il a eu tout le temps néces
saire pour se fixer sur le parti qu’il a à prendre. Ce
n’est donc pas trop exiger de lui que de lui demander
une résolution immédiate, lorsque ultérieurement les
traites lui seront présentées.
Cependant, il était bon d’aller à toutes fins. L’avis a
pu être omis ou donné tardivement. Des affaires urgen
tes ont pu empêcher l’examen de la position respective,
des renseignements attendus sur la solvabilité du tireur
pouvaient justifier la demande d’un délai. Dans celte
prévision , la loi a cru devoir fixer ce délai, il ne peut
être que de vingt-quatre heures.
�372
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Pendant ce délai, le tiré peut exiger que les traites
soient déposées en ses mains. Le porteur peut il en exi
ger un reçu ? La loi ne s’en explique pas, l’usage est
même contraire, car le tiré accepte ou n’accepte pas et,
dans l’un comme dans l’autre cas, il n’a aucun intérêt
soit à retenir les traites, soit à dénier de les avoir re
çues.
Cependant, la prudence nous parait commander cette
précaution, que doit accompagner celle de l’indication
de l’heure de la remise. On prévient ainsi toutes les
difficultés que pourraient faire naître la question de
savoir si le délai de vingt-quatre heures est ou non
expiré.
£41. — A défaut de reçu de la part du tiré, l’heure
de la remise comme la remise elle-même, en cas de dé
négation, pourraient être établies par toutes sortes de
preuves; et même par témoins, on pourrait également
déférer le serment.
A l’expiration des vingt-quatre heures, le tiré ne
pourrait, sous aucun prétexte, se dispenser de restituer
la lettre de change acceptée ou non. Mais, comme l’ob
serve fort bien M. Horson, son obligation est d’obéir à
la demande en restitution qui lui est faite et non de la
prévenir. En conséquence, si le propriétaire de la lettre
ou son mandataire ne la réclame pas, le tiré n’est pas
tenu de la rapporter, il peut attendre que la réclamation
soit formulée.
�art. 124, 125.
573
8 4 8 . — Quel est l’effet du refus d’obtempérer à
cette réclamation lorsque le délai de vingt-quatre heures
est expiré ?
Sous l’ordonnance de 4673, on considérait comme
une acceptation tacile la rétention de la lettre, sous pré
texte de l’avoir égarée. C’est ce que Jousse nous ap
prend, en rappelant la maxime deScaccia : Acceptatio
enim fit tacite per receptionem et retentionem litterarum. C’est ce que la doctrine enseignait assez géné
ralement ; c’est ce que professait notamment Dupuis de
la Serra.
Le désir de suppléer au silence de la loi et de trouver
une sanction pénale à l’obligation de restituer la lettre
avait quelque peu aveuglé ces jurisconsultes, en les ame
nant à se placer en contradiction flagrante avec l’or
donnance, qui prescrivait que l’acceptation devait être
par écrit.
C’est ce que le judicieux Pothier ne manquait pas de
signaler. De cette disposition de l’ordonnance il tirait
cette conséquence : Nous ne devons pas admettre dans
notre jurisprudence d’acceptation tacite résultant de ce
que celui sur qui la lettre de change est tirée l’aurait
retenue sans écrire au bas aucune acceptation. Néan
moins, s’il paraissait du dol de la part de celui sur qui
la lettre est tirée, qui aurait exprès amusé longtemps le
porteur sous le faux prétexte qu’il l’a adirée, afin de
l’empêcher de se pourvoir contre le tireur pour se faire
par lui donner caution faute d’acceptation, et que pen
dant ce temps le tireur eût fait faillite, celui sur qui la
�374
DE LA LETTRE DE CHANGE.
lettre est tirée, qui a amusé le porteur, serait tenu de
l’acquitter comme s’il l’avait acceptée, mais cette obliga
tion ne naît pas d’une acceptation , n’y en ayant pas
eu ; elle nait de son d o l 1.
C’est-à-dire que c’est à titre de dommages-intérêts
que le payement est ordonné, et cela entrait bien mieux
dans l’esprit et dans le texte précis de l’ordonnance.
Le Code de commerce a pensé comme Pothier, la ré
tention illégitime de la lettre de change ne constituera
jamais l’acceptation devant être écrite et signée, mais elle
pourra motiver contre le tiré une adjudication de dom
mages-intérêts. Mais l’article 125 n’exige pas que la ré
tention soit dolosive, elle suffit, quel qu’en soit le mo
tif, pour obliger son auteur à réparer le préjudice qu’elle
a occasionné. En d’autres termes, la rétention se place
dans la catégorie des faits prévus par l’article 1382 du
Code civil et produit les mêmes effets.
3 4 3 . — En conséquence, celui qui en poursuivra
l’application aura à prouver d’abord le refus de resti
tuer, ensuite l’existence d’un préjudice.
Refus de restituer. — Il résulterait suffisamment de
ce que le moment de la remise établi, le tiré se trouve
rait encore en possession de la lettre de dfttnge, après
plus de vingt-quatre heures.
Mais, nous venons de le dire, le tiré n’est tenu que
d’obéir à l’injonction de restituer. Il faudrait donc, pour
1 C o n tr a i
de ch an ge,
n° 46.
�caractériser la possession illégale du tiré, prouver que
cette injonction lui a été faite. Sans doute cette preuve
peut se faire par témoins, mais la prudence exige une
constatation faisant disparaitre tout doute, et toujours
exécutable. Nous voulons parler d’une sommation ex
tra-judiciaire.
Existence du préjudice. — Le préjudice , en matière
de lettre de change, existe par cela seul qu’il y a eu ré
tention illégitime. On n’a pu disposer de sa chose, ce
qui est un préjudice moral, indépendamment du pré
judice matériel pouvant résulter soit de la variation du
cours du change, soit de la faillite du tireur.
Mais nous admettrons, entre le préjudice moral et le
préjudice matériel, cette différence. A l’égard du pre
mier, la réparation nous paraîtrait devoir être laissée
à l’arbitrage des magistrats, c’est-à-dire qu’elle pourrait
être refusée si réellement le tiré a agi avec bonne foi.
Cette latitude, nous la refuserions pour le préjudice
matériel. Quelle que soit la bonne foi de celui qui l’a
occasionné, il doit en rester chargé. Cette bonne foi ne
saurait surpasser celle de celui qui a été victime. Entre
celui qui souffre et celui qui s’est trompé, même sans le
vouloir, il n'y a pas à hésiter, c’est là une maxime qui
ne cessera jamais d’être vraie.
�576
DE LA LETTRE DE CHANGE.
§ 4.
—
de
l’acceptation par intervention
ART. 1 2 7 .
Lors du protêt faute d’acceptation, la lettre de change
peut être acceptée par un tiers intervenant pour le ti
reur ou pour l’un des endosseurs.
L’intervention est mentionnée dans l’acte du protêt ;
elle est signée par l’intervenant.
art.
127.
L’intervenant est tenu de notifier sans délai son in
tervention à celui pour qui il est intervenu.
art.
128.
i
Le porteur de la lettre de change conserve tous ses
droits contre le tireur et les endosseurs à raison du dé
faut d’acceptation par celui sur qui la lettre était tirée,
nonobstant toutes acceptations par intervention.
SOMMAIRE
244.
245.
Précautions prises pour éviter le protêt faute d’acceptation.
Caractère de l'acceptation par intervention.
�246.
247.
248.
249.
250.
251.
252.
253.
254.
255.
256
257.
258.
259.
260.
Conséquence quant â la nécessité du protêt faute d’accep
tation.
Inacceptation par intervention doit être signée. Ne peut
être conditionnelle ; mais on peut la restreindre quant à
la somme.
Le tiré peut intervenir après avoir refusé d'accepter pour
le tireur.
Le tiré, lorsque la lettre de change est-fournie pour comp
te de tiers, peut-il sans protêt accepter pour le tireur
d’ordre et pour compte.
Arrêt décidant l'affirmative.
Réfutation.
Examen et critique d’un parère produit dans le sens de
l ’arrêt.
Le commerçant indiqué au besoin et le porteur lui-même
peuvent accepter par intervention.
Comment doit-il être procédé dans le cas où plusieurs in
tervenants se présentent.
Obligation pour l’intervenant de notifier son intervention
à celui pour qui il l'a réalisée.
Délai et forme de cette notification.
Nature de l ’acceptation par intervention. Conséquence
pour le recours du porteur contre le tireur el les endos
seurs.
Débats que l ’article 128 a subis.
Effet de l ’intervention à l’endroit de celui pour qui elle a
été réalisée, à l ’endroit de l ’intervenant lui-même.
Effet du caractère de l’acceptation par intervention sur l’o
bligation de celui qui l’a donnée. Ccnséquences vis-à-vis
du porteur.
244. — Le refus d’acceptation donnant lieu à un
protêt, comme celui de payement, est un fait grave pour
�378
DE LA LETTRE DE CHANGE
les signataires de la lettre de change. Indépendamment
du préjudice matériel résultant d’augmentation des frais,
il peut en surgir un grave préjudice moral. Ce déni de
confiance, habilement exploité par des rivaux ou des
jaloux, est dans le cas d’altérer le crédit d’une maison
et de porter une atteinte funeste à son existence com
merciale.
Aussi ne doit-on pas s’étonner du soin que les mai
sons honorables mettent à prévenir les effets de l’un et
de l’autre. Ce n’est pas seulement par la clause de re
tour sans frais qu’elles pourvoiront à ce but. Dans bien
des cas, elles indiqueront sur' le lieu de la présentation
ou du payement des tiers chargés au besoin d’accepter
ou de payer, à défaut par le tiré de faire l’un ou l’autre.
Dans d’autres circonstances, cette indication ne sera
pas même nécessaire. Par une susceptibilité honorable
pour celui qui la conçoit comme pour celui qui en est
l’objet, un commerçant ne voudra point permettre que
le nom de son correspondant se trouve compromis par
un protêt. En conséquence, sans en avoir reçu l’ordre,
sans même que son correspondant s’en doute, il inter
viendra spontanément pour l’honneur de la signature de
celui-ci, et payera ou acceptera la lettre de change.
8 4 5 . — La spontanéité, qui forme le caractère le
plus habituel de l’intervention, ne permet pas de la rat
tacher à l’idée d’un mandat quelconque. En effet, le
mandat suppose un ordre direct comme celui qui s’a
dresse au tiré, ou subsidiaire comme celui résultant de
�l’indication au besoin, on ne saurait en trouver aucun
dans l’acceptation par intervention.
Aussi, observait très judicieusement Pothier, lorsque
celui sur qui la lettre de change est tirée refuse de l’ac
cepter, et qu’une autre personne l’accepte pour faire
honneur au tireur ou à un des endosseurs, ce n ’est
point un contrat de mandat qui intervient entre cette
personne et le tireur ou l’endosseur, à qui elle a déclaré
qu’elle voulait faire honneur, qui ne l’en avait pas char
gé, et qui n’a aucune connaissance du service que cette
personne lui rend, mais c’est le quasi-contrat de negotiorum gestorum qui intervient et qui produit les obli
gations qui en naissent \
Ce caractère de l’acceptation par intervention est im
portant à retenir, il donne la clef des prescriptions des
articles que nous examinons sur la manière dont elle
peut être formée, sur les effets qu’elle est appelée à pro
duire.
34G. — En principe, il ne peut y avoir gestion d’af
faires tant qu’il n’y a pas d’affaires à gérer. Dans notre
hypothèse, les souscripteurs de la lettre de change n’ont ,
des obligations personnelles à remplir que du moment
que le tiré a refusé d’accepter et que ce refus autorise
les conséquences prévues par l’article 120.
On comprend dès lors les motifs qui ont porté la loi
à ne permettre l’acceptation par intervention que lors du
i Contrat de change, n° 3,
�580
DE LA LETTRE DE CHANGE
protêt faute d’acceptation, c’est-à-dire à l'instant où la
constatation légale du refus du tiré va motiver un re
cours contre le tireur et les endosseurs.
L’existence d’un protêt faute d’acceptation est donc
un préalable indispensable à l’intervention. Toute obli
gation de garantir le payement de la lettre de change,
contractée avant le protêt ne serait qu’un aval de quel
que manière d’ailleurs qu’on l’eût qualifiée.
3 4 1? . —De là il résulte que l’intention d’intervenir
se manifeste à l’huissier chargé de protester faute d’ac
ceptation. C’est donc à lui à constater ce fait dans son
exploit, mais cet exploit, du moins en la partie relatant
l’acceptation, doit être signé par l’intervenant. Le prin
cipe suivant lequel l’acceptation doit être signée s’appli
que à l’acceptation par intervention, comme à l’accepta
tion ordinaire.
On proposait lors de la discussion au conseil d’Etat
de ne pas parler de la signature dans cette circonstance.
C’est en réglant les formes du protêt qu’on pourra dire
comment la signature de celui qui ne sait pas écrire
pourra être suppléée.
On répondit que la nécessité de la signature ne tient
pas à la forme, mais au fond ; elle est exigée pour la
validité de l’intervention.
M. Berlier ajoutait que la simple mention de l’inter
vention serait dangereuse si elle devait obliger , jusqu’à
inscription de faux, celui qu’elle concernerait ; qu’au
surplus la signature de la partie ne présente nul embar-
�ART.
126, 127, 128.
381
ras, que tout négociant sait au moins signer, et qu’il
n’y a, dans le cas particulier, nul refus à prévoir ni à
craindre ; car celui qui veut bien intervenir sera tout
disposé à certifier son intervention par sa signature.
Ainsi donc, l’acceptation par intervention doit être
signée. Ce n ’est pas, au reste, le seul point de contact
qu’elle ait avec l’acceptation ordinaire ; comme celleci, elle doit être pure et simple. La condition à l’effet
de laquelle on la subordonnerait en anéantirait le bé
néfice.
Mais elle peut être restreinte quant à la somme. Dans
ce cas il serait procédé conformément à la disposition de
l’article 124.
348.
— Tout le monde peut s’offrir pour gérer les
affaires d’un correspondant ou d’un ami. Aussi la loi
n’exclut-elle personne de l’acceptation par intervention.
Le mot tiers, dont elle se sert dans notre article 126,
n’a pas d’autre portée que de distinguer ceux qui par la
nature des choses elles-mêmes ne pouvaient devenir ac
cepteur.
L’acceptation doit ajouter un nouveau débiteur à ceux
qui existent déjà, offrir une autre garantie de payement.
Or, comment atteindrait-on ce résultat, si le tireur, le
donneur d’aval ou l’endosseur était admis à accepter ?
Leur signature en celte qualité ajouterait-elle quelque
chose à l’obligation qu’ils ont déjà contractée ?
Ainsi, dans notre article, les tiers sont tous ceux qui,
étrangers jusque-là à la lettre de change, n’en devien-
�582
DE LA LETTRE DE CHANGE
dront responsables et garants qu’en vertu de leur ac
ceptation.
Dans cette catégorie se placent le tiré, celui qui a été
indiqué au besoin, le porteur lui-même.
Le tiré est à la vérité nommé dans la lettre de change,
mais il n’en devient débiteur que si, exécutant l’ordre
qui lui est adressé, il accepte et s’engage de payer la
lettre de change.
Le refus de donner son acceptation le rend complète
ment étranger à l’opération. Il peut donc, après avoir
déclaré et fait constater ce refus, intervenir et accepter
pour l’honneur de la signature d’un ou de plusieurs des
endosseurs.
349.
— Dans le cas d’une traite souscrite d’ordre
et pour compte d’un tiers, le tiré peut-il, refusant d’ac
cepter pour le donneur d’ordre, intervenir et accepter
pour le tireur ?
Doit-il, dans ce dernier cas, faire dresser un protêt
faute d’acceptation, et n’intervenir qu’a près ?
La première de ces questions ne saurait faire l’objet
d’une difficulté. Le tiré refusant le mandat qui lui est
conféré par le donneur d’ordre, devient étranger à la
lettre de change dont il n’est ni garant, ni responsable.
D’autre part, le tireur pour compte n’agit que comme
commissionnaire. L’ordre qu’il transmet au tiré n’est
que pour son commettant. En conséquence, le refus que
celui-ci fait de le remplir ne concerne que ce commet
tant et nullement le tireur pour compte.
�ART.
126, 127, 128.
385
En cet état, si le tiré a toute confiance en la solvabi
lité personnelle du tireur ; si les relations existant entre
eux lui paraissent devoir motiver une intervention pour
l’honneur de sa signature, comment et pour quels mo
tifs empêcherait-on la réalisation de cet acte ?
La seconde question est plus délicate, non pas au
point de vue des principes, mais à celui des considéra
tions et de l’usage commercial.
En effet, l’article 126 est général et absolu. Il n’y a
d’intervention possible que sur protêt, nous en disions
tout à l’heure les motifs. En conséquence, si l’accepta
tion du tiré en faveur du tireur pour compte est une
intervention véritable, comment la soustraire à l’appli
cation de l’article 126.
350.
— C’est cependant ce que la cour de Paris a
cru devoir faire, en jugeant que lorsqu’une traite est ti
rée pour compte d’un tiers qui n’a pas donné d’avis au
tiré, celui-ci peut accepter pour l’honneur de la signa
ture du tireur, en le prévenant par correspondance que
c’est pour son compte à lui tireur, qu’il accepte ; que
dans ce cas le tiré, pour conserver son recours contre le
tireur, n’est pas obligé de laisser protester la lettre et de
faire mentionner dans le protêt que son acceptation n’est
pas pour le compte du donneur d’ordre, mais pour le
compte du tireur. Le pourvoi dont cet arrêt avait été
frappé a été même rejeté par la Cour de cassation, le
22 décembre 1835.
L’importance de la question mérite quelques déve-
mm
�384
DE LA LETTRE DE CHANGE
loppements ; il s’agissait dans cette espèce d’une traite
que la maison Schroder et Schiller, de Bordeaux, créan
ciers du sieur Lindé, négociant à Saint-Pétersbourg,
avait tirée d’ordre de celui-ci sur le sieur Gontard, à
Paris.
Gontard répond à la lettre d’avis de la maison Schro
der et Schiller qu’à la réception de leur lettre, il a écrit
à Lindé pour lui demander son assentiment à cette
traite, mais que si elle lui est présentée avant la réponse
de ce dernier, il se fera un plaisir de l’accueillir, en
attendant, pour leur compte. Cette lettre est du 8 juin
1833.
Le 10 du même mois, la lettre présentée au tiré est
acceptée par l u i , purement et simplement ; et ce n’est
que le 27 que, dans une seconde lettre, Gontard con
firme aux sieurs Schroder et Schiller que, n’ayant reçu
aucun avis de Lindé, il a accepté pour leur compte per
sonnel.
Le 12 juillet, ceux-ci, qui connaissaient la faillite du
sieur Lindé, à Saint-Pétersbourg, écrivirent à Gontard
. qu’ils avaient dû être persuadés que ce n’était pas pour
leur compte, mais pour celui de Lindé que la traite était
acceptée, attendu que l’acceptation avait été donnée sans
protêt.
Gontard ayant payé la traite à son échéance, actionne
la maison Schroder et Schiller ; mais, sur l’exception de
celle-ci, il est condamné par le tribunal de commerce
delà Seine, le 12 novembre 1833.
« Attendu, en droit, que la loi en permettant à toute
�art.
126, 127, 128.
385
personne d’intervenir, soit pour l’acceptation, soit pour
le payement d’une lettre de change, a prescrit des for
malités sans l’accomplissement desquelles l’intervenant
ne peut avoir de droits contre celui pour lequel il est
intervenu ;
« Attendu que l’accepteur d’une lettre de change ti
rée pour compte de tiers ne peut, si la provision n’est
pas faite par le donneur d’ordre, avoir aucune action
contre le tireur pour compte , puisque ce dernier n’agit
qu’en qualité de mandataire du donneur d’ordre ; que
si donc le tiré, n ’ayant pas toute confiance dans ce don
neur d’ordre, croit devoir accepter pour l’honneur de
la signature du tireur, il ne peut le faire qu’en se con
formant aux dispositions prescrites pour les interven
tions ;
« Que faute par lui de remplir ces formalités, la loi
ne lui donne aucun droit contre celui pour le compte
duquel il a accepté ;
« Qu’à la vérité, en pareil cas, il arrive assez souvent
que le tiré, au lieu d’exiger un acte de protêt et d’inter
vention, se contente d’aviser la maison pour laquelle il
est intervenu, et qu’il est assez rare aussi que les ban
quiers se refusent à reconnaître la validité de pareilles
interventions ; mais que cet usage n’est pas général, et
que, dans ce cas, l’accepteur s’en remet entièrement à
la loyauté du tireur ;
« Attendu que s’il est vrai que le défaut de protêt à
l’intervention de Gontard n’a causé aucun préjudice aux
défendeurs, qui ne pourraient dire que ce soit sur la
i — 25
�386
DE LA LETTRE DE CHANGE
foi de l’acceptation donnée par Gontard qu’ils ont fait
crédit à Lindé, ce sont des considérations d’équité qui
ne peuvent faire fléchir les principes rigoureux en pa
reille occasion. »
En droit, et au point de vue de l’article 426, on ne
peut rien dire de plus concluant que les motifs que
nous venons de transcrire. Ce n’est donc qu’en se pla
çant sur un autre terrain que la Cour a pu réformer le
jugement qui les avait pour bases et pour fondements.
Voici, en effet, les motifs de l’arrêt de réformation.
« Considérant, en droit, que le négociant à l’accep
tation duquel une lettre de change, tirée par l’ordre
d’un tiers, est présentée, est le maître soit de refuser
purement et simplement son acceptation, soit d’accep
ter seulement pour le compte du tireur et non pour le
compte du donneur d’ordre, dont la solvabilité ne lui
est pas démontrée ; que cette acceptation, restreinte à la
signature du tireur par ordre, n’a pas été assujettie par
la loi à la formalité préalable du protêt, qu’en effet, si
la loi donne au porteur d’une lettre de change le droit
de la faire protester lors du refus d’acceptation ou dans
le cas d’une acceptation restreinte à une ou plusieurs
signatures, et d’exercer sur-le-champ son recours con
tre les endosseurs et le tireur de cette lettre, il n’en ré
sulte pas pour le porteur de la lettre l’obligation abso
lue de faire le protêt, à moins que la lettre ne soit paya
ble à un ou plusieurs jours, à un ou plusieurs mois de
vue, ou que l’obligation de faire présenter la lettre à
l’acceptation ne résulte de la convention spéciale des
�ART.
126, 127, 128.
387
parties, ce qui ne se rencontre pas dans l’espèce ; qu’en
tout autre cas il ne peut résulter, du défaut de protêt
contre le porteur, qu’une action en dommages-intérêts,
si par son propre fait il a porté préjudice à autrui.
« Considérant que le tiers qui intervient et qui ac
cepte une lettre de change, sur le refus d’acceptation
fait par le tiré, ou le tiré lui-même qui refuse l’accepta
tion pure et simple, et qui, changeant de qualité et pre
nant celle de tiers intervenant, ne consent à donner
qu’une acceptation restreinte à la signature du tireur par
ordre, ne sont pas placés dans une position autre que
celle du tiers porteur ;
« Considérant enfin que le défaut de protêt faute
d’acceptation n’a porté aucun préjudice à la maison
Schroder et Schiller, suffisamment avertie par la corres
pondance de Gontard. »
8 5 1 . — A notre avis, cet arrêt a un tort immense,
celui de méconnaître l’article 126 et de l’effacer de notre
Code, du moins quant à ses véritables caractères. En ef
fet, si la doctrine invoquée est juridique, qu’on nous cite
une seule hypothèse dans laquelle sa disposition devra
être appliquée. Quoi, l’intervenant sera libre de requé
rir ou non un protêt faute d’acceptation, tandis au con
traire que l’article 126 ne permet l’intervention que sur
protêt, c’est-à-dire rend celui-ci la condition essentielle,
indispensable de celle-là.
Celui sur qui une lettre est tirée pour compte de tiers
est sans doute libre d’accepter ou de refuser d’accepter
Y
�388
DE LA LETTRE2DE CHANGE
pour le compte du donneur’d’ordre, mais il n’est pas le
maître d’accepter pour le tireur par ordre. Celui-ci ne
donne aucun mandat, ne défère aucune mission. On ne
peut donc réaliser en sa faveur que l’acceptation par in
tervention, telle qu’on te ferait pour un endosseur. Or,
pour celui-ci, on ne niera pas l’application de l’article
126. Pour quelle raison la refuserait-on au tireur pour
compte, qui n’est obligé qu’au même titre que l’endos
seur ?
Nous contestons donc la faculté que l’arrêt reconnaît
au tiré. Il n’est pas libre d’accepter pour le tireur par
ordre, il ne peut le faire qu’en intervenant, et dès lors il
tombe sous l’application de l’article 126. L’arrêt le re
connaît lui-même, puisqu’il admet que dans ce cas le
tiré, changeant de qualité, prend celle de tiers interve
nant. Mais alors, s’il prend cette qualité, pourquoi ne le
soumettrait-on pas aux obligations qui en naissent?
Est-ce vrai d’ailleurs que le porteur de la lettre soit
libre de requérir ou non le protêt ? L’arrêt a raison lors
qu’il s’agit de requérir l’acceptation. Le porteur n’y est
obligé que dans les cas énumérés par l’arrêt lui-même.
Mais lorsque le porteur a réalisé cette demande d’accep
tation, une seule chose peut empêcher le protêt, l’accep
tation pure et simple. Si elle est refusée, si l’acceptation
est restreinte à une ou plusieurs signatures ; le protêt
doit être rédigé, il est obligatoire pour le porteur luimême.
L’arrêt de Paris confond donc les choses et les épo-
�ART.
126, 127, 128.
589
ques, il est loin de la lucidité, de la logique qui distin
guent le jugement.
Cependant la Cour de cassation l ’a consacré. Mais,
hâtons-nous de le dire, si le pourvoi est rejelé, c’est que,
aux moyens de droit la cour de Paris avait ajouté des
moyens de fait devant lesquels la Cour de cassation se
déclare désarmée, c’est ce qui explique sa décision.
Dans le cas contraire, nous n’hésiterions pas d’en appe
ler de la Cour de cassation à la Cour de casssation ellemême.
353.
— Ajoutons que devant la cour de Paris les
appelants produisaient un p a r è r e pour justifier l’usage
auquel fait allusion un des derniers motifs du jugement.
Les signataires partent de ce principe que, dans le cas
qui nous occupe, l’accceptation est donnée purement et
simplement. Tout aussitôt ils s’écrient : à quoi bon un
protêt ? Le porteur doit être nécessairement satisfait, car
il reçoit ce qu’il demande, il n’a rien de plus à récla
mer, aucours recours à exercer contre personne, la cir
constance que le tiré n’a pas accepté pour le compte de
la tierce personne indiquée par le tireur ne regarde nul
lement le porteur, c’est une affaire toute particulière en
tre le tireur par ordre et le tiré.
Certes, que le porteur fût satisfait, on le comprend. Il
demandait l’acceptation de la lettre, le tiré la donnait
pure et simple, que pouvait-il exiger de plus ? Mais quel
pouvait être le sens d’une pareille acceptation ? Quelle en
était la portée ?
�390
DE LA LETTRE DE CHANGE
Elle était évidemment donnée pour le compte du don
neur d’ordre. C’est lui et lui seul qui mandait d’accep
ter. L’accomplissement pur et simple du mandat ne
pouvait être interprété dans le sens d’un déni de con
fiance pour celui-ci.
Suffisait-il d’une lettre pour donner légalement cette
signification à l’acceptation ? Ici nous retrouvons les exi
gences de la loi qui a prescrit autre chose, et que pour
rait un usage d’une place quelconque contre sa dispo
sition formelle?
Ce n’est donc pas tout que d’examiner l’acceptation
au point de vue du porteur, il faut également l’appré
cier au regard du tireur pour compte. A quoi ce dernier
devra-t-il croire? Est-ce à la lettre lui annonçant qu’on
a accepté pour son compte, est-ce à l’acceptation don
née ultérieurement sans autre condition ? Ne peut-il pas
dire avec raison : J ’ai dû croire, à un changement de
résolution ; j’ai dû penser qu’après m’avoir écrit vous
aviez reçu des instructions, des avis, la provision même
de la part du donneur d’ordre, et c’est ce qui m’expli
quait le caractère de votre acceptation.
Cette excuse, objectera-t-on, ne sera pas proposable
lorsque, après l’acceptation, le tiré en fera connaître la
nature. Cela est vrai, mais qu’on y prenne garde, il y
a dans cette opération l’origine d’une fraude en prévi
sion de laquelle la loi a eu raison de prendre les pré
cautions qu’elle a prescrites. Le tiré peut avoir agi pour
le compte du donneur d’ordre, mais une heure, un jour,
plusieurs jours après, apprenant la faillite de ce der-
�ART.
126,. 127, 128.
391
nier, il écrira au tireur pour compte que l’acceptation
le regarde exclusivement.
Il faudra donc plaider sur l’opportunité de l’avis ? At-il ou non été donné en temps utile ? Est-il parvenu à
temps? A-t-il été réellement expédié et reçu. Voilà les
difficultés que la prétérition des désirs de la loi substi
tuera à la règle si claire, si naturelle et si simple qui
s’induit de l’article 126.
On objecte le défaut de préjudice ! Nous répondrons
que l’article 126 n’en suppose aucun, qu’on ne pour
rait donc en subordonner l’application à la preuve de
son existence.
Mais, en fait, le tireur en éprouvera un, à savoir : ce
lui de ne pouvoir immédiatement recourir contre le don
neur d’ordre pour le contraindre soit à faire provision,
soit à offrir actuellement des garanties pour le payement
à l’échéance.
Mais, dit le parère, cette possibilité le tireur pour
compte la trouve précisément dans la lettre lui annon
çant que l’acceptation est pour son compte ; et l’on croit
que sur le vu de cette lettre le donneur d’ordre pourra
être contraint. Erreur, erreur grave. Ce que le tireur
trouvera dans cette lettre, ce sera l’occasion de perdre
le procès qu’il ferait au donneur d’ordre.
En effet, celui-ci ne manquera pas de lui dire, j’étais
garant de l’acceptation, j’avais promis qu’elle serait don
née, j’ai rempli ma promesse. Voyez plutôt, non seule
ment il n’y a pas eu protêt faute d’acceptation, mais
�392
DE LA LETTRE DE CHANGE
encore l’acceptation est sur la lettre pure et simple, que
pouvez-vous exiger de plus ?
Que m’importe à moi la lettre contraire du tiré ? Vous
ne pouvez pas même me l’opposer, elle est peut être
concertée entre vous pour revenir contre une opération
irrévocable, et sur les suites de laquelle, à tort ou à rai
son, le tiré a conçu des inquiétudes.
Que feraient les tribunaux en présence d’une pareille
défense? Il n’est pas difficile de le deviner. L’article 120
ne permet le recours qu’après protêt faute d’acceptation
dûment notifié. Ce protêt serait-il, dans notre hypo
thèse, remplacé par une simple lettre du tiré, à qui il
était si facile d’exécuter la loi ? Non, mille fois non.
Donc, en réalité, le tireur pour compte, ne pouvant à
défaut de protêt exiger du donneur d’ordre une caution,
éprouve de ce défaut un notable préjudice.
Pour conclure cette longue discussion, nous dirons
que le tiré refusant d’accepter dans l’intérêt du donneur
d’ordre, et voulant le faire pour le tireur pour compte,
donne réellement une acceptation par intervention ;
qu’en conséquence, il est tenu d’en exécuter les pres
criptions ; et qu’à défaut il n’a aucun recours contre
ce tireur, surtout s’il a accepté purement et simple
ment.
3 5 3 . — Celui qui est indiqué au besoin, et le por
teur lui-même peuvent accepter par intervention.
Le premier, en effet, est bien désigné par la lettre de
change, mais de même que le tiré principal, il n’y de-
�126, 127, 128.
393
vient partie qu’en exécutant le mandat qui lui est sub
sidiairement déféré. S’il refuse cette exécution, il devient
étranger à la lettre de change, et libre par conséquent
d’intervenir pour l’honneur de la signature de tel ou tel
autre des souscripteurs.
Le porteur n’est pas, ne saurait être étranger à la let
tre de change; mais loin d’être tenu d’en payer le mon
tant, il doit au contraire en être payé. On ne saurait
donc l’empêcher de prendre l’engagement de se payer
lui-même, s’il y a lieu, en l’acquit et décharge d’un de
ses débiteurs. Il pourrait à l’échéance lui prêter les fonds
nécessaires à ce payement, pourquoi ne réaliserait-il pas
ce prêt en éteignant la lettre de change, en le déchar
geant s’il n’est qu’endosseur, sauf son recours contre son
cédant? Il n’y a là rien d’anormal, rien que la loi ait
pu condamner.
— La liberté que la loi laisse à tous d’inter
venir a pu et dû faire prévoir l’hypothèse d’un concours
entre plusieurs. Comment devrait-on agir dans un pa
reil cas ?
Plusieurs auteurs, assimilant ce concours à celui dont
s’occupe l’article 159 du Code de commerce, lui en ap
pliquent la disposition. Cette solution est-elle juridique ?
Nous ne le croyons pas, car l’assimilation qu’on essaye
est repoussée par la nature des choses. Pierre, Jacques,
Joseph sont débiteurs de la lettre de change, le paye
ment ne peut en être fait trois fois. Qu’il ait lieu une
seule, la lettre de change n’existera plus, à moins que
| j;
i ‘i
i
354.
i
§
�394
DE
LA LETTRE DE CHANGE.
celui qui paye ait à se faire rembourser par un signataire
précéden.
On comprend dès lors que pour éviter cette cascade
de remboursement, le législateur ait prescrit d’accueillir
le payement de celui qui libère un plus grand nombre
de débiteurs. On doit donc accepter en première ligne le
payement offert pour le compte du tireur, puis pour
celui du premier endosseur et ainsi de suite.
Mais l’acceptation n’est pas un payement, elle n’est
qu’une garantie qu’il se réalisera. On peut donc admet
tre ici ce qui serait impraticable dans le cas de paye
ment, à savoir : le concours de plusieurs garants. C’est
d’ailleurs le but que la loi se propose elle-même dans le
recours qu’elle autorise dans l’article 128, et qui peut
être exercé malgré l’intervention.
Ce que la loi ne consacre pas, c’est que plusieurs ré
pondent d’une même personne. Une caution qu’on n’ac
ceptera que si elle est incontestablement solvable suffit,
parce qu’elle répond à tous les intérêts.
Nous distinguerons donc pour la solution de notre
question. Si plusieurs acceptent pour la même personne,
la première intervention réalisée doit faire écarter les
autres.
Au contraire, si les divers intervenants cautionnent
chacun un signataire différent, on devra les accueillir
tous. Ce n’est là qu’une exécution anticipée de l’article
128 lui-même.
3 5 5 . — L’acceptation par intervention impose des
�devoirs à son auteur ; le premier est celui d’instruire
immédiatement celui pour le compte de qui il est inter
venu. C’est ce que prescrit l’article 127.
Aucune disposition analogue n’existait dans l’ordon
nance de 1673. Notre article est donc introductif d’un
droit nouveau. Ce qui l’a motivé, c’est que bien souvent
il arrivait que, après avoir accepté, l’intervenant laissait
passer un temps considérable sans avertir son corres
pondant pour qui il était intervenu. Ce qui en résultait,
c’est que ce dernier, ignorant ce qui s’était passé, né
gligeait de recourir contre son cédant pour obtenir une
caution, et qu’il ne pouvait plus le faire utilement lors
qu’il était enfin avisé. L’intervention était donc plus nui
sible que le protêt faute d ’acceptation. C’est cette ano
malie que le Code a voulu détruire, il n’est pas douteux
qu’aujourd’hui, en présence de l’article 127, l’interve
nant qui n’aurait pas obéi à sa disposition serait tenu
d’indemniser son correspondant du préjudice que son
silence lui aurait occasionné l.
356.
— L’urgence de l’avertissement a paru telle
que le législateur n’a pas même voulu indiquer un dé
lai. C’est sans délai que la notification doit être faite,
c’est-à-dire le jour même de l’intervention. Cette pres
cription n’a rien de bien sévère à l’endroit de l’interve
nant, il n’aura pas même à perdre un temps quelcon
que pour la levée du protêt. Son intervention l’y ayant
i Procès-verbal du 21 février 1807, n° 8, Locré, t. 18, p. 106.
�396
DE LA
LETTRE DE CHANGE.
rendu partie, l’huissier lui en laissera une copie, et c’est
cette copie qu’il doit transmettre sur-le-champ.
Au reste, il est évident que les termes de notre arti
cle comportent une latitude quelconque , à condition
toutefois que le relard n’aura pas déterminé le préju
dice. Ainsi, un retard de vingt-quatre heures n’est pas
en général une chose anormale mais, dans le commerce,
un délai de vingt-quatre heures, c’est la vie ou la mort,
la solvabilité ou la faillite. Il est donc, dans tous les cas,
aussi prudent que sage de l’éviter.
a s ï . — L’intervention ne produit jamais l’effet de
l’acceptation ordinaire. Celle-ci suppose que le tiré a
reçu provision, que déjà conséquemment la lettre est
payée dans ses mains. Aussi, le constitue-t-elle débi
teur principal, et son obligation n’admet pas d’autre
déchéance que celle tirée de la prescription quinquen
nale.
La première, au contraire, n’est qu’une garantie so
lidaire, il est vrai, par la nature de l’obligation à laquelle
elle se rattache, mais qui n’a pas pour son auteur les
conséquences que nous venons d’indiquer.
Aussi, lorsqu’à défaut de l’acceptation ordinaire, c’est
celle par intervention qui se réalise, la vérité est que le
porteur n’a pas ce qui lui avait été promis. Fallait-il
dès lors l’autoriser à recourir contre le tireur et les en
dosseurs ? Tout le monde était de cet avis. On recon
naissait que la solution contraire serait dangereuse.
�art.
126, 127, 128.
397
Bientôt, disait-on, on fera intervenir un homme sans
solvabilité, si l’intervention suffît pour dépouiller le por
teur de tout recours en garantie contre le porteur ou
les endosseurs.
358. — Mais ce qu’on concluait de là, c’est que
l’acceptation par intervention devenait inutile dès qu’elle
ne pouvait produire les effets de l’acceptation ordinaire.
Aussi, quelques tribunaux demandaient-ils qu’elle fût
supprimée.
Le contraire a été consacré, parce qu’on a reconnu
que si en droit l’intervention ne pouvait produire l’effet
d’enlever tout recours au porteur, en fait, elle arrivera à
ce résultat. Quel intérêt, en effet, aurait le porteur, si
l’intervenant est de toute solvabilité, à exiger un autre
cautionnement ? on ne devait donc pas présumer qu’il
plaiderait sans raison et sans objet contre le tireur ou
contre les endosseurs ; que si le recours n’est exercé
que parce que l’intervenant n’est pas solvable, le por
teur ne fait plus qu’user d’un droit que la loi a entendu
formellement lui conserver, et que la justice exigeait de
lui conserver.
359. — A l’égard du signataire en faveur duquel
elle s’est réalisée, l’intervention n’a aucun des effets de
l’acceptation ordinaire, il demeure après engagé au
même titre qu’il l’était avant, mais il possède les mêmes
droits. Ainsi on ne saurait l’empêcher de recourir con
tre son cédant, et d’exiger de lui ce cautionnement qu’il
�398
DE LA LETTRE DE CHANGE.
se trouve, par l’effet de l’intervention, avoir fourni luimême à son cessionnaire.
Ce que le débiteur souscripteur de la lettre de change
peut faire serait interdit à l’accepteur par intervention,
il n’est jamais subrogé au porteur tant qu’il n’a pas
réellement payé, il ne saurait donc exercer jusque-là
aucun des recours que la loi ouvre à ce porteur, et qui
ne cessent pas de lui appartenir nonobstant l’interven
tion.
De l’intervenant à celui pour compte de qui il est in
tervenu, to u t, avons-nous d it, se réduit à une gestion
d’affaires. Donc l’unique action que lui donne la loi est
celle en remboursement des avances que cette gestion
lui a occasionnées.
De là cette conséquence que tant que la lettre n’est
pas échue, que tant qu’il ne l’a pas payée, il ne peut
rien réclamer de celui pour compte de qui il est inter
venu. 11 n’est pas même son créancier, et dès lors il ne
serait pas recevable à demander au tireur et aux endos
seurs les garanties que ce dernier pourrait exiger.
Mais si par suite de son intervention il a réellement
payé, le droit de se faire rembourser non seulement par
celui dont il a géré l’affaire , mais encore par le tireur
et les endosseurs précédents, est incontestable.
360.
— Enfin, un dernier et remarquable effet de
l’intervention ne doit jamais être perdu de vue. N’étant
jamais qn'un cautionnement, elle crée une obligation
�art.
126, 127, 128.
599
s’incorporant et s’unissant à celle du cautionné et en
partageant les conditions et le sort.
Dès lors le porteur n’a contre l’intervenant que le
même droit qu’il aurait contre celui en faveur de qui
on est intervenu. Par exemple, s’il s’agissait d’un endos
seur, le défaut de protêt dans les vingt-quatre heures ou
d’action dans la quinzaine libérerait l’accepteur par in
tervention. Ce principe de la confusion des deux obliga
tions explique le silence que la loi a gardé sur le recours
du porteur contre l’intervenant ; elle s’en est référée aux
règles prescrites pour les divers signataires de la lettre
de change.
Il faut même que, dans le délai légal, le porteur ait
agi contre l’intervenant. L’exercice du recours contre
l’endosseur ainsi cautionné ne suffirait pas. L’interve
nant contre lequel aucune démarche n’aurait été diri
gée serait libéré.
Si l’intervention avait été faite pour le compte du ti
reur, l’obligation ne subirait d’autre déchéance que celle
résultant de la prescription.
�400
DE LA LETTRE DE CHANGE
§ V. —
DE L’ ÉCHÉANCE
ARTICLE
129.
Une lettre de change peut être tirée
à vue,
à en ou plusieurs jours,
à un ou plusieurs mois,
à une ou plusieurs usances de vue,
, à un ou plusieurs jours,
à un ou plusieurs mois,
à une ou plusieurs usances de date,
à jour fixe ou à un jour déterminé,
en foire.
SOMMAIRE
261. Utilité de la détermination de l’échéance.
262. Caractère de l’article 129.
263. Pourrait-on indiquer comme échéance à une lettre de
change celle d’un événement quelconque ou de l’accom
plissement d’un fait ?
3 ( î l . — La connaissance de l’échéance de l’obliga-
�Dur où le créancier aura le droit
de poursuivre le remboursement de ce qui lui est dû,
était surtout indispensable en matière de lettres de chan
ge. Ce qui l’exigeait impérieusement, c’est non seule
ment la circulation qu’elles sont appelées à subir, mais
encore cette foule d’obligations accessoires venant se
grouper autour de l’obligation principale ; mais surtout
la nécessité pour le porteur d’agir à des jours et heures
fixes, sous peine de perdre un recours formant l’unique
garantie de la dette.
Aussi avons-nous vu que l’article 410 faisait de l’in
dication de l’échéance une des conditions si essentielles
à la régularité de la lettre de change, qu’il n ’admet
même pas que son omission puisse être réparée par la
justice.
Ce principe ainsi posé, le législateur n ’avait plus à
intervenir, quant à l’échéance, que pour sanctionner la
liberté illimitée et absolue qu’il laisse aux parties pour
la déterminer. L’accord intervenu à cet effet entre le ti
reur et le preneur devient non seulement leur loi com
mune, mais encore celle de tous ceux qui s’associeront
dans l’avenir aux transactions que la lettre de change
fera surgir.
jiltl
2 6 2 . — L’article 429 a demandé à la pratique cons
tante du commerce quelles étaient les échéances les plus
usuellement indiquées. Le résultat de ces investigations
a amené les dispositions qui en forment l’ensemble. La
lettre de change peut être tirée à vue, à un ou plusieurs
i — 26
Il ii
�402
DE LA LETTRE DE CHANGE
jours, à un ou plusieurs mois, à une ou plusieurs usan
ces de vue ou de date, à un jour déterminé ou fixe, en
foire.
Mais cet article est loin d’être limitatif et restrictif.
Toute autre échéance serait respectée, pourvu que par
elle-même elle présentât un degré de certitude tel que
son énonciation satisfit au vœu de l’article 110.
26S.
— Pourrait-on indiquer comme échéance à
une lettre de change, celle d’un événementquelconque
ou celle de l’accomplissement d’un acte ? Nous ne pen
sons pas que cette question puisse être décidée autre
ment que par la négative. La solution contraire entraî
nerait tous les inconvénients que la loi a voulu éviter en
édictant l’article 110.
Comment, en effet, négocier une lettre de change dont
l’échéance se trouverait subordonnée à celle d’un événe
ment quelconque. Accepter une lettre de change, c’est
faire confiance aux signataires. Un des éléments de cette
confiance est sans contredit la position de ceux-ci rela
tivement à l’échéance de la lettre. Tel commerçant ac
corde pour trois mois un crédit qu’il n’accorderait pas
pour six mois.
Comment d’ailleurs, dans notre hypothèse, calcule
rait-on l’intérêt et l’escompte. L’impossibilité de les éta
blir amènerait peut-être une perception exagérée et usuraire.
Comment enfin se charger d’une lettre de change,
lorsqu’on serait exposé à n’être instruit soi-même de
�ART. 129.
403
l’échéance qu’après l’expiration du délai pour le recours
contre les endosseurs.
Nous avons raison de le dire, une pareille indication
ne constituerait ni échéance certaine, ni désignation
suffisante, le titre qui en serait affecté ne serait pas une
lettre de change K
8 6 4 . — L’article 129 se contente d’énumérer les
diverses manières dont l’échéance peut être énoncée. La
différence qui distingue chacune d’elles, leur effet res
pectif vont être expliqués par les articles suivants.
ARTICLE
•M
130.
,
ï .
La lettre de change à vue est payable à sa présen
tation.
ARTICLE
131.
<
L’échéance d’une lettre de change
à un ou plusieurs jours,
à un ou plusieurs mois,
à une ou plusieurs usances de vue,
est fixée par la date de l’acceptation, ou par celle du
protêt faute d’acceptation.
�DE LA LETTRE DE CHANGE
404
ARTICLE
432.
L’usance est de trente jours, qui courent du lende
main de la date de la lettre de change.
Les mois sont tels qu’ils sont fixés par le calendrier
grégorien.
ARTICLE
433.
Une lettre de change payable en loire est échue la
veille du jour fixé pour la clôture de la foire, ou le jour
de la foire, si elle ne dure qu’un jour.
SOMMAIRE
265. Objet de la lettre tirée à vue. Jour du payement.
266. N’est pas sujette à acceptation. Conséquences.
267. N’est pas dans les habitudes commerciales.
268. Effet de l’échéance à jour fixe ou déterminé.
269. Différence entre les lettres à un ou plusieurs jours, mois
ou usances de date ou de vue.
270. Comment se prouve la présentation.
271. Comment se calcule l’échéance dans ces divers cas.
272. Effet de l ’échéance indiquée en foire.
2 6 5 . — La lettre de change à vue a toujours été
d’une incontestable utilité. Elle a été de tout temps la
monnaie de ceux qui, se livrant à des voyages et ne
�ART.
130, 131, 132, 133.
405
voulant pas se charger d’une trop grande quantité d’es
pèces, prennent des lettres de change sur les diverses
places qu’ils ont à parcourir.
Cette destination de la lettre de change à vue a tou
jours influé sur son échéance. Ainsi, elle était payable à
présentation même sous l’empire de l’ordonnance de
1673, accordant un délai de grâce à toutes les lettres
dont le payement échéait à jour certain, ce qui était ex
clure celle tirée à vue.
C’est qu’en effet, ainsi que le faisait remarquer M. Crétet, de tous les temps le payement sans aucun retard
a été de l’essence des lettres à vue, car on ne les prend
qu’afin de trouver à point nommé dans une ville l’ar
gent dont on aura besoin. Elles font donc en quelque
sorte l’office d’un dépôt que le dépositaire doit toujours
avoir sous sa main et à sa disposition.
a « 6 . — Il suit de là que ces lettres ne sont pas sus
ceptibles d’acceptation. Celle-ci est en général fort utile
comme garantie en attendant l’échéance, mais elle ne
serait évidemment qu’une superfluité, si elle était offerte
après l’échéance. Or, c’est ce qui se réaliserait pour la
lettre de change payable à vue. La présentation en dé
termine l’exigibilité. Ce qu’on a le droit d’obtenir du
tiré, c’est le payement, et non une acceptation sans va
leur aucune et sans portée dans la circonstance.
L’offre de cette acceptation ne serait donc qu’un re
fus de payement, légitimant un protêt avec toutes ses
�406
DE LA LETTRE DE CHANGE
conséquences contre le tireur et les endosseurs s’il en
existe.
3 G ?. — Au reste, la lettre tirée à vue n’est pas très
avant dans les habitudes commerciales. On aime assez
dans le commerce connaître le terme de ses engage
ments. C’est l’unique moyen de se mettre en mesure de
les remplir, sans être condamné à une expectative plus
ou moins longue, pendant laquelle l’argent restera im
productif dans la caisse.
C’est surtout là l’inconvénient des effets tirés à vue, il
dépend du porteur d’en retarder la présentation, à sa
volonté. Cependant, comme cette présentation peut s’ef
fectuer d’un instant à l’autre, le tiré, surtout s’il s’agit
d’une somme considérable , devra la réaliser lorsqu’il
aura reçu la lettre d’avis. On comprend toute la pertur
bation que pourrait causer à certaines maisons l’obliga
tion de pourvoir immédiatement et à l’improviste au
payement de cette somme.
Le commerce a dû se préoccuper et s’est effectivement
préoccupé de cette éventualité. On ne tire guère à vue
que pour des sommes telles que, grâce à la position
commerciale du tiré, on pourra toujours les exiger sans
craindre le moindre danger à cet égard, sans jamais le
prendre au dépourvu.
3 6 8 . — L’échéance de la lettre de change peut être
à un jour fixé et déterminé. Le payement doit en être
réalisé le jour indiqué. Il n’y a entre cette hypothèse et
�ART. 130, l o i , 132, 133.
407
celle d’une lettre de change à vue aucune différence re
lativement à l’obligation de payer.
Ce qui distingue l’une de l’autre, c’est que jusqu’au
jour de l’échéance, la première peut donner lieu à l’ac
ceptation et par conséquent au protêt et à l’acceptation
par intervention ; mais quant au payement, nous le ré
pétons, il ne saurait pas plus être retardé dans ce cas
que dans celui d’une lettre tirée à vue. C’est dans cette
intention que le tribunal demanda qu’on ajoutât à l’ar
ticle les mots : ou à jour déterminé. Le mot fixe, di
sait-il, était analogue aux jours de grâce qui avaient
lieu. Ces jours de grâce était supprimés, il faut em
ployer un mot qui ne les laisse plus supposer.
369. — La lettre de change est souvent indiquée
payable à un ou plusieurs jours, à un ou plusieurs mois,
à une ou plusieurs usances de vue ou de date. Dans ce
dernier cas, le délai de l’échéance court du jour même
de la date de la lettre. On peut donc facilement calculer
le moment et même l’heure de l’échéance, et fixer l’épo
que à laquelle les diligences devront être faites.
Il n’en est pas de même de l’effet tiré à un certain
temps de vue. Cette clause suppose l’accomplissement
d’un fait sans lequel le délai de l’échéance ne saurait
courir, à savoir : la présentation au tiré. Ce qui, dans
ce cas, rend l’indication de l’échéance régulière et légale,
c’est que cet accomplissement dépend uniquement du
porteur ; c’est que, quelle que soit la latitude que lui
laisse la loi, cette présentation ne peut être différée plus
�408
DE LA LETTRE DE CHANGE
de six mois, sous les peines portées par l’article 160 du
Code de commerce.
3 ÏO . — Il y a donc certitude que la présentation de
la lettre aura lieu, mais il faut qu’il en conste d’une
manière certaine, puisqu’elle devient réellement la seule
voie pour faire courir le délai de l’échéance.
La preuve de la présentation résultera du visa ou de
l’acceptation émané du tiré. Nous avons déjà dit que,
dans cette hypothèse, l’une et l’autre doivent être datés,
sans quoi ils sont présumés avoir été donnés le jour
même de la souscription de la lettre de change 1.
Que si le tiré refuse d’écrire son visa, de donner son
acceptation, le protêt, que le défaut de celle-ci entraîne,
devient la constatation de la présentation. Les jours,
mois ou usances de vue courent donc de la date de ce
protêt.
Si l’acceptation n ’a pas été requise, soit qu’elle n’en
tre pas dans les convenances du porteur, soit qu’elle ait
été prohibée par la convention, on ne saurait empêcher
la présentation de la lettre de change, à l’effet de faire
courir le délai de l’échéance. A défaut de constatation
amiable, cette présentation devrait être établie par un
acte d’huissier, à la requête du porteur.
C’est donc de la date du visa, de l’acceptation ou de
celle du protêt ou de l’exploit de présentation que cou
rent les jours, mois et usances déterminés par la lettre
�art.
130, 131, 132, 133.
409
de change ; si elle est à jours, elle est échue par l’expi
ration du nombre indiqué à partir du lendemain de
cette date.
* 9 1 . — Lorsque la lettre de change est à un ou
plusieurs mois, le délai se compte date par date d’un
quantième à un autre quantième, sans distinction des
mois qui ont plus ou moins de trente jours. Ainsi, la
lettre datée ou vue le 28 février, payable à neuf mois
de date, échoit le 28 novembre suivant K
Cette interprétation de l’article 132 n’avait pas été
admise par la cour de Paris, elle avait au contraire pensé
qu’on devait faire le mois de trente jours et tenir compte
de ceux manquants au mois de février, comme de ceux
qui se trouvent en plus sur certains autres mois ; mais
ces décisions ont été constamment annulées par la Cour
suprême2.
La règle invariablement adoptée par la Cour de cassa
tion est donc la supputation d’un quantième à l’autre.
Mais cette règle reçoit naturellement exception lorsque
le mois amenant l’échéance n ’a pas de quantième cor
respondant. Ainsi, la lettre tirée le 31 janvier, à un mois
de date, écherrait le 28 ou le 29 février, suivant que
l’année est bissextile ou non.
Ce que la cour de Paris voulait faire pour les mois, la
loi le fait pour l’usance. Celui-ci se compose invariable-
1 Cass., 4 3 août 1817.
2 46 février e t 21 ju ille t 1818. Conf., O rléans, 3 m ai 1819,
�MO
DE LA LETTRE DE CHANGE.
ment de trente jours, qui ne courent que du lendemain
de la date de la lettre de change, du visa et de l’ac
ceptation ou de celle du protêt ou de l’acte judiciaire.
La lettre ne serait échue qu’après l’expiration d’autant
de fois trente jours qu’il y aurait d’usances stipulées.
Ainsi, la lettre de change tirée le 20 janvier, à six usan
ces de date, serait échue le 18 ou le 19 juillet, selon
que février aurait 28 ou 29 jours, tandis que celle tirée
à six mois n’écherrait jamais que le 20 juillet.
L’usance varie avec la législation des différents peu
ples commerçants. On peut consulter à cet égard l’inté
ressant tableau qu’en donne M. Nouguier L
— Les foires sont des occasions que le com
merce a de tout temps exploitées. Appelant sur un point
du territoire une foule d’intéressés, fournissant aux den
rées et marchandises un débouché souvent très impor
tant, elles facilitent le payement, et deviennent par cela
même des échéances naturellement indiquées pour une
certaine classe de négociants.
Ces considérations ont milité dans la détermination de
l’époque de l’exigibilité des lettres de change payables en
foire. C’est la veille de la clôture que le payement peut
en être requis, c’est-à-dire à une époque où la réalisa
tion des ventes aura mis les commerçants à même de
faire face à leurs engagements.
La clôture, dont il est question dans l’article 133, est
�ART. 130, 131, 132, 133.
411
celle résultant de l’ordonnance d’institution. Toutes les
fois qu’on crée une foire on en indique la durée. La fin
de celle-ci est la clôture légale de la foire, c’est la veille
de ce jour que les lettres de change sont échues. La clô
ture de fait est sans importance.
Dans le projet de la commission, l’article 133 ne con
tenait que cette première disposition ; mais plusieurs
tribunaux et conseils de commerce firent remarquer qu’il
serait utile de le compléter. Beaucoup de foires ne du
rent qu’un jour, disait le tribunal de Brioude ; et dans
ce cas, résultera-t-il de l’article qu’une lettre de change
payable en foire devra être payée la veille de la foire. Ce
serait contrarier évidemment les intentions des parties,
blesser leurs intérêts, puisqu’on forcerait le débiteur à
payer un jour plus tôt qu’il ne s’y est obligé, et s’il
n’habitait pas le lieu où se tient la foire, on lui ferait
hâter son voyage d’un jour, ce qui serait pour lui un
surcroît de perte de temps et de dépenses. Combien en
est-il, d’ailleurs, qui, en contractant l’engagement de
payer le jour de la foire, ont spéculé sur la vente des
bestiaux qu’ils doivent y conduire, des denrées ou m ar
chandises qu’ils y transporteront. Leur espoir serait
donc trompé, si on les forçait de payer la veille.
Telle n’était pas, nous l’avons dit, la pensée du légis
lateur. Aussi, la proposition faite à la suite de ces con
sidérations fut-elle adoptée. L’échéance de la lettre fut
fixée le jour même de la foire, si elle ne dure qu’un
jour.
Le protêt ne devrnt se faire que le lendemain, il en
�412
DE LA LETTRE DE CHANGE
résulte que les débiteurs auront tout le jour pour se
mettre en mesure de payer. Ils jouiront donc, en fait,
de toutes les facilités sur lesquelles ils comptaient, lors
qu’ils tiraient une lettre de change payable en une foire
désignée.
ARTICLE
134.
Si l’échéance d’une lettre de change et à un jour férié
légal, elle est payable la veille.
ARTICLE
135.
Tous les délais de grâce, de faveur, d’usage ou d’ha
bitude locale, pour le payement des lettres de change,
sont abrogés.
SO M M A IR E
273.
274.
275.
276.
277.
278.
Ancienneté de l'institution des jours fériés.
Détermination, sous le Consulat, de ceux qui seraient
obligatoires.
Avis du conseil d’Etat rangeant le 1" janvier dans cette
catégorie.
Ce qui le motiva.
Législation actuelle. Conséquences de l ’échéance tombant
sur un jour férié légal.
Débats que subit l’article 134.
�279.
L'article 435 abroge l’ordonnance de 1673 sur les dé
lais de faveur ou de grâce. Caractère de cette législa
tion.
280. Motifs de cette abrogation.
281. La prohibition de l’article 435 ne doit pas être appliquée
aux lettres de change constituant un prêt ordinaire.
282. Pouvoirs du gouvernement pour en suspendre l’applica
tion. Exemples.
2V3. — A toutes les époques, chez toutes les na
tions, les principes religieux d’une part, de l’autre le dé
sir d’éterniser des fastes mémorables, de fêter des a d
versaires précieux, ont fait établir des jours uniquement
consacrés au repos, et pendant lesquels, sauf les excep
tions que les travaux de la campagne pouvaient com
mander, le cours des administrations, celui de la justice
elle-même se trouvaient suspendus : Omnes judices, urbanœque plebes et cunctarum artium officia venerabili die quiescantl.
En France, la liberté que le clergé avait reçue de créer
des fêtes avait notablement accru les jours fériés. Mais
la Révolution de 4789 avait tout anéanti, le change
ment de calendrier avait même fait destituer le diman
che, qui se trouvait remplacé par le décadi.
8 * 4 . — La mission réparatrice du Consulat fit bien
tôt rentrer les choses dans leur cours normal. Seulement,
d’accord avec l’autorité religieuse, le gouvernement, qui
�414
DE LA
LETTRE DE CHANGE.
prohibait toute création de fêtes nouvelles sans sa per
mission, réduisit notablement les solennités religieuses
dont il rendait l’observance générale.
Ces solennités furent d’abord les dimanches. Ce jour,
en effet, est indiqué comme celui du repos des fonction
naires, par l’article 27 de la loi du 18 germinal an x.
Ce furent ensuite les jours de Noël, de l’Assomption,
de l’Ascension, de la Toussaint. C’est ce que détermine
la loi du 29 germinal an x.
Quant aux anniversaires purement politiques, le Con
sulat en avait déjà supprimé un grand nombre, ils le
furent tous par la création de l’Empire, de plus la SaintNapoléon étant fêtée le 15 août, jour de l’Assomption,
on n ’eût pas même à examiner sous l’empire la ques
tion que la Cour de cassation a eu à résoudre sous la
Restauration, à savoir : si la fête du chef de l’Etat était
ou non un jour férié légal.
— Indépendamment de ces solennités, on eût
bientôt à décider si le premier janvier devait être classé
dans une même catégorie. L’affirmative fut adoptée par
le conseil d’Etat, les 13-23 mars 1810. Cet avis rap
pelle que depuis l’an xm le premier janvier a été con
sidéré comme une fête et observé comme tel, quoiqu’il
ne tombât pas un dimanche. On s’empresse donc de se
conformer à l’intention de Sa Majesté, pour qu’on sus
pendit les travaux ordinaires le jour du premier jan
vier, compté parmi les fêtes de famille par la grande
majorité des Français ; on rappelle enfin que les admi-
�art.
134,
135.
415
nistrations, les cours et les tribunaux vaquèrent le pre
mier janvier ; que même les fonctionnaires publics de
l’ordre judiciaire reçurent à cet effet un ordre exprès de
Sa Majesté qui leur fut transmis par le grand-juge le 4
nivôse an xm ; que la banque de France et la caisse de
service fermèrent leurs bureaux ; que cet exemple fut
suivi dans presque toutes les parties de la France.
En conséquence, le conseil d’Etat est d’avis qu’une
fête sollicitée par le vœu public, avouée par le chef su
prême de l’Etat et ratifiée par un usage constant et gé
néral devait être placée au rang de celles qu’a prévues
l’article 162 du Code de commerce.
S®6. — Il est à remarquer que la question était
née précisément à l’occasion des lettres de change. Celles
échues fin décembre devaient-elles, sous peine de dé
chéance, être protestées le premier janvier ? La solution
qu’elle reçut n’a pas cessé d’être suivie. De nos jours
encore, le premier janvier est un jour férié légal.
La Restauration n ’ajouta rien à la nomenclature des
anniversaires religieux considérés comme jours fériés,
Mais, instituant un service expiatoire pour l’infortuné
Louis XVI, elle avait placé dans cette catégorie le jour
du 21 janvier, ce qui a été pratiqué jusqu’après la révo
lution de Juillet.
S®1? . — A son tour, celle-ci avait prescrit la célé
bration des 27, 28 et 29 juillet. Aujourd-hui, nous en
sommes purement et simplement revenus à la législation
�416
DE LA LETTRE DE CHANGE
de l’Empire, aux lois de germinal an x et à l’avis du
conseil d'Etat des 13-23 mars 1810. En conséquence, la
lettre de change qui viendrait à échéance le dimanche
serait exigible le samedi ; celle qui écherrait le jour de
la Noël ou le jour de l’Assomption, le jour de la Tous
saint ou celui de l’Ascension, serait payable la veille.
Enfin, celle à échoir le premier janvier pourrait être
exigée le 31 décembre.
2® 8. — Le payement se trouve donc ainsi devancé,
c’est ce qui explique les débats que notre disposition a
subis, les phases à travers lesquelles elle a passé. La
commission l’avait inscrite dans le projet, mais elle de
vint l’objet de nombreuses attaques de la part des cours
et tribunaux. On la critiquait surtout sur le motif qu'elle
laissait de l'incertitude sur la vraie date d’où il fal
lait partir pour faire le protêt en temps utile.
Déterminée par ces attaques , la commission avait
adopté un système contraire. Dans sa seconde rédaction,
l’article correspondant à l’article 134 avait été ainsi
conçu : La lettre de change échue un jour férié ne sera
payable que le lendemain.
La section de l’intérieur revint au premier projet, et
son rapporteur demandait au conseil d’Etat de se pro
noncer pour l’échéance de la veille. M. Berlier combat
tit cette proposition. Le bénéfice accidentel de l’échéance
à jour férié lui semblait devoir tourner au profit du dé
biteur, et non contre lui ; on peut bien l’admettre, vu
la circonstance, à payer le lendemain, mais on ne sau-
�ART.
134,
155.
417
rait le contraindre à payer la veille de l’échéance sans
choquer la justice et les premières notions du droit
commun.
Qu’oppose-t-on cependant à l’appui de cet article,
continuait M. Berlier ? L’usage du commerce 1 Mais d’a
bord, l’opinant ignore si cet usage est universel en
France ; en second lieu, il doute fort que, dans l’appli
cation, les tribunaux y aient beaucoup d’égards; enfin,
quand cet usage serait bien reconnu et consacré, le lé
gislateur devrait encore le faire cesser comme mauvais
en soi, et comme subversif de tous les principes. M. Ber
lier demande en conséquence que dans le cas prévu par
l’article 134 la lettre de change soit payable le lende
main et non la veille 1.
L’opinion de M. Berlier ne fut pas accueillie. L’usage
de demander payement la veille prévalut. Ce qui au
reste décida le conseil d’Etat, c’est que, par la consé
cration de l’article 16â du Code de commerce, on fai
sait disparaître tous les inconvénients reprochés à l’ar
ticle 134. Dans notre hypothèse, en effet, le billet étant
payable la veille, le protêt ne pouvait être fait que le
lendemain du jour férié, c’est-à-dire de l’échéance. Le
débiteur ne payera donc la veille que s’il est en mesure
de le faire, dans le cas contraire, il pourra ne le faire
que le lendemain de l’échéance. En réalité, l’article 134
est donc très inoffensif.
i Procès-verbal du 29 janvier 1807, n° 14. Locré, t. 18, p. 62.
i — 27
�418
DE LA LETTRE DE CHANGE
9*39. — Le délai de vingt-quatre heures, que l’é
chéance à jour férié est dans le cas d’entraîner, est le
seul que la loi ait voulu permettre. C’est ce qui résulte
de l’abrogation formelle que l’article 135 prononce de
tous délais de grâce, de faveur, d’usage ou d’habitude
locale pour le payement de la letttre de change.
L’ordonnance de 1673 accordait au porteur dix jours
pour faire protester à défaut de payement. Ce délai, di
sait Jousse, est favorable : 10 aux porteurs, parce que
ceux-ci ne courent le risque de l’insolvabilité des per
sonnes sur qui les lettres sont tirées qu’après les dix
jours ; 2° au tireur, parce que pendant ce temps-là il
peut donner avis ou remettre des fonds à celui sur qui
il a tiré ; 3° à l’accepteur ou débiteur de la lettre, parce
que ce délai peut lui donner le temps de chercher de
l’argent, ou de recevoir provision du tireur.
Jousse suppose donc que le délai de dix jours pouvait
être invoqué par le tireur et l’accepteur, par les endos
seurs eux-mêmes, mais ce n’était pas l’avis de tous les
jurisconsultes. Savary notamment enseignait qu’on ap
pelait les dix jours, jours de faveur, parce que cela ne
dépend que de l'honnêteté des porteurs des lettres ;
car ils peuvent faire protester le lendemain de l'é
chéance sans attendre dix jours l.
Savary induisait cette doctrine du style même de l’or
donnance. Le protêt ne pouvait être retardé au-delà de
dix jours, mais ce n’était pas l’interdire avant leur expi-
�ART.
134,
138.
419
ration. Jousse reconnaissait lui-même toute la justesse
de cette induction.
Mais bientôt le doute ne fut plus permis, une déclararation du Roi, du Ü8 novembre 1713, interprétant les
termes de l’ordonnance, rend le délai de dix jours obli
gatoire pour toutes les parties. Elle dispose, en effet,
que le porteur ne pourra exiger, et le débiteur offrir le
payement de la lettre avant l’expiration du dixième jour
après l’échéance. Dès ce jour le délai ne fut pas seule
ment de faveur, il devint également un délai de grâce.
2 8 0 . — Avait-il réellement produit les effets qu’on
s’en était promis ? L’expérience était venue, là encore,
détruire bien d’illusions. Aussi, M. Bégouen, exposant
les motifs de l’article 135, pouvait-il justement s’écrier
que ce qui résultait de l’ordonnance, c’est que la vérita
ble échéance de la letttre de change était fixée au der
nier des dix jours de grâce, au lieu de celle exprimée
dans la lettre ; il y avait donc cette discordance conve
nue entre l’expression et l’intention des contractants.
Il n’en résultait aucun avantage pour personne, ajoute
M. Bégouen, le porteur comme le payeur d’une lettre de
change tirée à soixante jours de date savaient égale
ment : l’uri, qu’il ne devait la présenter, l’autre, qu’il ne
devait la payer ou en subir le protêt que le soixantedixième jour ; cette espèce de tromperie dans l’expres
sion était donc sans objet, et c’était une erreur, quoique
ce fût l’opinion de quelques commentateurs, que ces
prétendus dix jours de grâce fussent avantageux au corn-
�420
DE LÀ LETTRE DE CHANGE
merce et également favorables au porteur, au tireur, à
l’accepteur ou au débiteur delà lettre. Dans le fait, rien
de plus insignifiant, de plus inutile aux uns et aux au
tres.
C’est cette conviction, justifiée par une pratique cons
tante, qui détermina le conseil d’Etat à sanctionner l’ar
ticle 135.
En thèse, cependant, un délai de grâce peut sauver
un commerçant de sa ruine, ne fût-il même que de dix
jours. Mais l’abus ne saurait être évité, si l’exigence de
ce délai inscrit dans la loi peut être invoquée par tous
les débiteurs d’une manière générale et absolue. Pour
un grand nombre d’entre eux, cette exigence n’aura
d’autre but que de bonifier, dix jours encore, de l’inté
rêt du montant de ce qu’ils ont à payer.
On ne pouvait donc maintenir la disposition de l’or
donnance de 1673.
Fallait-il s’en référer aux tribunaux, et leur accorder
le pouvoir d’admettre la nécessité d’un délai et le droit
d’en déterminer la durée ? Ce n’était pas là anéantir
l’inconvénient que nous venons de signaler. Sans doute,
on devait ainsi l’amoindrir, mais en échange on en créait
un autre non moins grave, celui de retarder le paye
ment en déférant à la justice la demande d’un délai
qu’on pouvait ainsi se procurer, dût-on, en définitive,
succomber dans l’instance engagée pour cet objet.
Ce qui pouvait résulter de là, c’était des embarras,
des ennuis, des Irais, et en conséquence du discrédit
�ART.
154,
135.
421
pour la lettre de change. Ce qui est radicalement évité
par la règle précise et formelle de l’article 135.
Cette règle, d’ailleurs, n’a rien de trop sévère ; le
commerce vit de ponctualité et d’exactitude, et les sor
ties se trouvent naturellement compensées par les ren
trées. Pourrait-on, sans danger, admettre que la maison
qui par position est obligée de payer exactement ses det
tes, pourrait être tenue d’attendre plus ou moins long
temps le payement de ses créances. Ne s’exposerait-on
pas à rompre ainsi cet équilibre qui lui permet de se
soutenir d’une manière honorable ?
C’est au commerçant qui s’engage à bien calculer ses
ressources, à bien déterminer les délais dont il peut
avoir besoin, mais l’échéance une fois fixée, le paye
ment doit s’opérer sans autre délai que celui que le cré
ancier consentirait à accorder.
8 8 1 . — Les considérations qui précèdent indiquent
le véritable caractère de l’article 135 ; le refus de tout
délai de grâce ou de faveur est bien plutôt la consé
quence de la profession des parties que de la nature
même du titre.
Or, la lettre de change peut être relative à tout autre
opération qu’une opération commerciale. Les capitalistes
prêtant à des propriétaires, à des cultivateurs peuvent
en emprunter la forme. Ils y trouvent d’abord l’intérêt
au six, puis l’énergique voie de la contrainte par corps,
dont l’exécution légitimera l’aliénation du bien dotal
lui-même.
�m
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Pourra-t-on, pour un débiteur de cette nature, se pré
valoir de l’article 135, et refuser un délai pour le paye
ment?
Cette question, bien souvent posée devant les tribu
naux de commerce, y a été résolue par la négative. Cette
solution, si elle n’est pas rigoureusement conforme au
texte de la loi, est du moins hautement avouée par son
esprit.
Le législateur a dû se préoccuper justement de tout ce
qui pouvait rejaillir sur la marche du commerce, inté
resser le crédit public, mais il lui importait peu que les
prêts ordinaires offrissent dans leur exécution une plus
ou moins grande exactitude ; le contraire résulte même
de l’article 1244 du Code civil, permettant au juge d’ac
corder un délai au débiteur.
Faudra-t-il retirer le bénéfice de cette disposition,
parce que, cédant à des exigences qu’il ne pouvait pas
ne pas subir, le débiteur à donné à son engagement la
forme d’une lettre de change ? Ce serait là le punir bien
sévèrement d’un tort qui est tout entier dans sa position
malheureuse, ne l’est-il pas déjà suffisamment par l’o
bligation de supporter l’intérêt commercial, et d’être
soumis à la contrainte par corps.
Nous nous sommes, ailleurs, élevé contre ce double
résultat l. Nous de faisons donc que persister dans nos
convictions, en approuvant hautement le refus d’ap-
i V. n o tre
Traité du dol et de la fraude, n° 1122.
�art.
134,
135.
4 .2 5
pliquer à notre hypothèse la disposition de l’article
435.
3 8 3 . — L’article 435 ne pouvait faire obstacle à ce
que le gouvernement, eu égard aux circonstances extra
ordinaires, en suspendît momentanément l’application.
Ainsi, après la révolution de 4830, un arrêté delà com
mission municipale de Paris prorogea de dix jours les
effets de commerce payables à Paris depuis le 26 juillet
jusqu’au 45 août inclusivement.
Il en a été de même après la révolution de février
1848. Des prorogations d’échéances des effets commer
ciaux devinrent la matière de divers décrets qui furent
successivement rendus.
§ VI. —
DE LENDOSSEMENT
ARTICLE
236.
La propriété d’une lettre de change se transmet par
la voie de l’endossement.
SO M M A IRE
283, Caractère de notre article.
284. Incompatibilité des formalités des articles 1690 et sui-
�424
DE LA LETTRE DE CHANGE
285.
286
287.
288.
289.
290.
291.
292.
293.
294.
295.
296.
297.
298.
299.
300.
301.
vants du Code civil avec l’objet de la lettre de change.
Effet donné à l’endossement par l’ordonnance et par le
Code sur la propriété des effets commerciaux.
Faut-il, pour l ’application de l’article 136, que le billet à
ordre soit souscrit par des commerçants, ou qu’il ait une
cause commerciale ?
Quid de la lettre de change dégénérant en simple pro
messe ?
L’endossement par acte séparé ne serait qu’une cession or
dinaire. Conséquences.
Peut-on endosser par acte authentique?
L’article 1326 du Code civil est inapplicable à l’endosse
ment.
Les endossements inscrits sur les duplicata de la lettre de
change profitent tous au propriétaire définitif.
Capacité requise pour la validité de l’endossement.
Quel serait le sort de celui souscrit aux approches de la
faillite?
La faillite du tireur est un obstacle à tout endossement ul
térieur.
Caractère de l ’endossement souscrit en faveur d’une mai
son en état de faillite.
Peut-on endosser valablement un effet après son échéan
ce ? Opinion de Savary. Discussion.
Arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 1834. Opinion
contraire de M. Pardessus.
Réfutation.
On peut effacer l’endossement. Dans quelles circonstances.
L’endossement peut ne constituer qu'un nantissement.
Exception aux articles 2074 et 2075 du Code civil.
Peut également ne renfermer qu’une procuration. Ancien
droit à cet égard.
* 8 3 . — La règle consacrée par notre article est l’ex
�ception la plus considérable que les exigences commer
ciales aient fait subir au droit commun. Les créances
dues à une personne, faisant partie de son actif, sont,
comme celui-ci, affectées au payement de toutes ses
dettes, sans distinction. On devait donc veiller à ce que,
par une fraude et une collusion faciles, elles ne fussent
distraites de cet actif ou bien attribuées à un créancier
au détriment de tous les autres.
Dans l’accomplissement de ce devoir, le législateur
avait à ne pas perdre de vue le droit sacré de propriété,
il fallait se garder de lui porter la moindre atteinte. Or,
tant qu’un individu est maintenu à la tête de ses affai
res, tant qu’en droit et en fait leur administration lui
est conservée, on ne peut l’empêcher de la diriger sui
vant ses convenances, de vendre, d’aliéner les droits
mobiliers lui appartenant.
Mais la loi, qui ne pouvait rien contre cette faculté
en principe, pouvait en dicter les conditions et en régler
les effets, surtout en ce qui concerne les tiers intéressés
dans la disposition ou lésés par elle. C’est ce double
objet que les articles 1690 et suivants du Code civil se
sont proposés.
Ainsi le cessionnaire d’une créance ou d’un droit in
corporel ne sera saisi envers les tiers que par la notifi
cation de la cession au débiteur cédé, ou que par l’ac
ceptation que celui-ci aurait déclaré en faire, si la ces
sion est par acte devant notaire. Jusque-là, de même
que le débiteur cédé pourrait valablement se libérer entre
les mains du cédant, de même les saisies-arrêts faites
�426
DE LÀ
LETTRE DE CHANGE.
par les créanciers de celui-ci seraient des obstacles ab
solus à ce que la cession sortît à effet.
Toutes ces formalités, avouées par l’équité, recom
mandées par le droit civil, ne pouvaient être imposées
à la cession des lettres de change et billets à ordre. El
les étaient incompatibles avec le but qu’on s’en est pro
posé, inconciliables avec leur nature et leur destination.
884.
— La nécessité d’une notification suspendant
la propriété du cessionnaire, pouvant même la faire éva
nouir, devenait une gêne et un obstacle à la libre cir
culation, appelait sur les effets commerciaux un profond
discrédit. Qui aurait osé en acquérir, si des saisies-ar
rêts faites depuis l’endossement, mais avant la notifica
tion, rendaient la somme cédée la propriété commune
des créanciers ?
Toutes ces formalités n’étaient possibles que tout au
tant que la lettre de change n’aurait pas été appelée à
circuler comme elle le fait depuis longtemps. Nous
avons déjà dit que cet effet ne fut que postérieur à son
invention \
Alors, en effet, la lettre uniquement payable au pre
neur, ne pouvait être payée qu’à lui ou à son manda
taire. Dans celte première période donc l’observation des
formes prescrites pour les cessions n’offrait rien d’exor
bitant, même à l’endroit de la lettre de change.
Mais, dès la seconde période, la lettre de change, ap-
�ART.
J5G.
427
pelée à une circulation sans limite, se débarasse de tous
les obstacles pouvant contrarier ce but. Cette seconde
période commence avec l’introduction de la clause payez
à un tel ou a son ordre.
Savary, qui fixe cette introduction en l’année 1620,
nous apprend qu’elle fut imaginée par les banquiers, né
gociants et agents de change, qui s’en servirent pour
faire valoir leur argent et pour faciliter le commerce,
parce que ne pouvant recevoir eux-mêmes de ceux sur
qui les lettres étaient tirées, il fallait qu’ils passassent
des procurations notariées au nom de quelqu’un des
lieux où la lettre de change était tirée pour en recevoir
le contenu, ce qui était extrêmement incommode au com
merce de la banque et du change ; au lieu que par le
moyen des ordres que les banquiers et négociants met
tent présentement sur les lettres de change suivant qu’il
est porté par icelles, et au moyen que lesdits ordres
portent aussi de payer le contenu de la lettre à un tel ou
à son ordre, les lettres peuvent être négociées cinq à six
fois avant l’échéance, au lieu, dis-je, que par ce moyen
il ne leur est plus nécessaire de passer des procurations
pardevant notaires 1.
Or, qu’était la nécessité d’une procuration notariée
en présence de celle de cinq à six notifications. Il est
donc évident qu’en se débarrassant de la première on se
débarrassait de la seconde. On faisait de la lettre de
change une véritable monnaie, il fallait donc que sa
i Parère, 82.
�428
DE LA LETTRE DE CHANGE
circulation se rapprochât autant que possible de celle de
la monnaie elle-même.
*
885.
— C’est ce que la pratique n’avait pas cessé
d’admettre, cette pratique, l’ordonnance de 1673 vint la
consacrer. L’article 24 du titre 5 le dit expressément.
Les lettres régulièrement endossées appartiendront à ce
lui au nom duquel l’ordre sera rempli, sans qu’il soit
besoin de transport ni de notification.
Le Code de commerce formule la même règle, mais en
termes différents et plus simples. Donc, le principe que
la propriété des lettres de change et des billets à ordre est
transférée par le simple endossement est définitivement
acquis,
Mais sous l’empire du Code, comme sous l’ordon
nance, cet effet de l’endossement est subordonné à des
conditions sans lesquelles il ne saurait se produire. Avant
de nous livrer à la recherche de ces conditions, à la
constatation des conséquences de leur observation ou de
leur inaccomplissement, il nous faut examiner quelques
difficultés, que les considérations qui précèdent peuvent
faire naître à l’égard de l’endossement en général.
886.
— En thèse, une exception est de sa nature
essentiellement restrictive. On ne peut l’étendre d’un cas
à un autre. Quel doit être l’effet de celle que la négocia
tion des lettres de change et billets à ordre fait subir à
la règle générale des articles 1690 et suivants du Code
civil ? Nous venons de dire que les fondements sur les-
�ART.
136.
429
quels elle repose sont les exigences de la circulation,
l’intérêt du commerce. Ne devra-t-on, dès lors, l’appli
quer que lorsqu’il s’agira d’une opération réellement
commerciale ?
Cette difficulté s’offrira surtout pour les billets à or
dre. Ils n’ont le caractère commercial que s’ils émanent
de négociants, ou que s’ils ont pour cause une opéra
tion de commerce, à défaut de ces conditions, est-ce par
le droit commun, est-ce par l’article 136 que leur trans
mission sera régie ?
Le tribunal de Saint-Flour, investi de la question
comme juge d’appel, s’était prononcé dans le premier
sens. Il lui avait paru qu’un billet à ordre causé pour
prix de fermage, et signé par un non-commerçant, ne
pouvait être régulièrement transmis par un simple en
dossement.
Mais cette décision, étant devenue l’objet d’un pour
voi, fut cassée par la Cour régulatrice. Attendu, dit l’ar
rêt, que le billet à ordre dont s’agit est revêtu de tou
tes les formalités prescrites par l’article 188 du Code de
commerce ; qu’aux termes de l’article 187 toutes les
dispositions relatives à l’endossement lui étaient ap
plicables ; et que l’article 136 porte que la propriété
d’une lettre de change est transmissible par la voie de
l’ordre l.
La Cour de cassation s’arrête donc à la forme extrin
sèque de l’obligation. Quel qu’en soit l’objet, quelle que
M 3 novem bre 1821.
�m
DE LA LETTRE DE CHANGE
soit la qualité du signataire, sa transmission, si le titre
est à ordre, s’opère en vertu de la disposition de l’arti
cle 136 et conformément à ses prescriptions.
Nous devons cependant remarquer que dans cette es
pèce le litige s’agitait entre le porteur d’ordre et le débi
teur. On pourrait dès lors objecter que ce dernier ne se
rait pas recevable à se prévaloir de l’article 1690, qui
n’a pas été fait pour lui. En effet, un point qui paraît
certain en doctrine et en jurisprudence, c’est que le dé
biteur n’a pas à s’immiscer dans les arrangements sur
venus entre son créancier 'et celui qu’il s’est substitué,
que notamment, pour ce qui le concerne, l’obligation
civile elle-même peut être transférée par un simple en
dossement 1.
On pourrait donc ne pas voir dans notre arrêt un
précédent opposable aux tiers excipant du défaut de no
tification. Ceux-ci peuvent dire qu’ils ne doivent ad
mettre ce défaut que lorsqu’il s’agit d’une obligation
commerciale à un titre quelconque. Mais s’il s’agit d’une
dette civile, comment se soustraire à l’application des
articles 1690 et suivants. C’est dans ce sens, ajouterontils, qu’il a été jugé pour les simples reconnaissances de
p rê t2.
Ces motifs nous ramènent à l’appréciation que la Cour
de cassation faisait de la forme du titre. La simple re1 T oulouse, 49 ju in 4832. Colm ar, 5 novem bre 4839.
4840, 268.
2 V. arrêt de Colmar, ci-dessus cité.
J. du P., 4,
�art.
156.
451
connaissance d’un prêt, est une obligation ordinaire,
elle ne peut être transmise par voie d’endossement, par
l’excellente raison qu’elle n’est pas même à ordre ;
qu’en conséquence, dans l’intention de celui qui la re
çoit ainsi, rien ne se rattache à l’idée d’une circulation
extraordinaire. Admettre en cet état et contre les tiers
le transfert par endossement, ce serait effacer l’article
1690.
Il n’en est plus ainsi si le titre est un billet à ordre,
sa teneur en indique la destination. Dès lors, en dispo
ser par un simple endossement, c’est user d’une faculté
qu’on ne saurait contester sans méconnaître expressé
ment les articles 187 et 136 du Code de commerce.
Cette contestation pourrait cependant se produire, mais
en se basant sur la mauvaise foi et la fraude dont il fau
drait justifier l’existence.
Nous pensons donc que, même à l’égard des tiers,
c’est par la forme donnée h l’acte que se règle le mode
de transmission dont il est susceptible. S’agit il d’un
billet à ordre, quelle qu’en soit la cause, de quelque part
qu’il émane, sa propriété est valablement transférée par
un endossement.
88®. — C’est par des considérations identiques que
devra se régler le sort des lettres de change devenues
simples promesses, par application des articles 110 et
112.
Ainsi, la traite nulle comme lettre de change, à défaut
de remise de place en place, pouvant, si elle réunit tous
�432
DE LA L E T T R E DE CHANGE
les autres caractères de la lettre de change, valoir com
me billet à ordre, la propriété en serait transférée con
formément à l’article 136 1.
Il en serait autrement, si le vice de la lettre gisait dans
l’absence de l’ordre ou dans l’insuffisance de son expres
sion. Ne serait donc pas transmissible par endossement
la traite déclarée payable au bénéficiaire ou en sa fa v e u r
au lieu de : ou à son o r d r e 2.
3 8 8 . — La cession d’une lettre de change ou d’un
billet à ordre est appelée endossement, par l’unique rai
son qu’elle s’écrit au dos de l’une ou de l’autre. Q u ia
d o rso in s c r ib i s o l e t 3.
Dès lors le législateur, consacrant cette locution, a
suffisamment manifesté son opinion sur la question de
savoir si l’endossement peut être régulièrement fait par
acte séparé du titre. Un usage de celte nature ne ferait
que susciter des obstacles et des difficultés, la propriété
du porteur actuel se prouve par la série de négociations
précédentes. Comment les apprécier, si chacune d’elles
avait été opérée par un acte spécial et distinct.
Dans la pratique, on n’a jamais hésité à proscrire un
pareil mode. C’est au dos de la lettre que viennent suc
cessivement s’inscrire chaque négociation nouvelle, et
lorsque le papier n’est pas suffisant pour les renfermer
1 Bruxelles, 20 janvier 4830.
2 D ouai, 24 octobre 1809.
3
Ileineccius, chap. 2, n° 27.
�ART. 136.
•433
toutes, un nouveau papier vient réellement allonger la
lettre de change , ce qui lui a fait donner la qualifica
tion d’allonge.
Quel serait cependant le sort d’un endossement par
acte séparé ? Serait-t-il nul, ou bien devrait-il sortir à
effet ?
La nullité n’aurait aucun fondement équitable. Cha
cun, en effet, est maître de disposer de sa propriété de
la manière qu’il l’entend. Celte disposition, une fois réa
lisée, devient définitive et irrévocable.
Donc, du cédant au cessionnaire, l’endossement par
acte séparé désinvestirait l’un et investirait l’autre; mais
cet effet ne pourrait être acquis définitivement contre
les tiers que par la notification du transport qui devient
dans ce cas un transport ordinaire. Le cessionnaire ne
serait pas recevable à se plaindre de cette décision. Il
pouvait user de la négociation commerciale et éviter
ainsi l’application de l’article 1690. Il a préféré le con
traire, il est juste qu’il en supporte les conséquences.
3 8 0 . — L’endossement pourra-t-il être consenti par
devant notaire ? On sait que la lettre de change peut
être rédigée dans celte forme, et qu’elle n’en est pas
moins transmissible par endossement. Pourquoi donc
l’endossement ne saurait-il à son tour revêtir la même
forme ?
La négative paraît d’autant plus extraordinaire qu’en
principe tous les actes susceptibles d’être consentis sous
seing-privé peuvent à plus forte raison l’être par acte
i — 28
�434
DE LA L E TTR E DE CHANGE
authentique. Le notaire n’est-il pas institué précisément
pour suppléer à l’ignorance ou à l’impuissance des p ar
ties ? L’authenticité n’est-elle pas dans les véritables pré
visions de la loi ?
Cependant, MM. Locré et Pardessus répondent à notre
question par la négartive, ils pensent que l’endossement
ne peut être fait par acte authentique.
La défense absolue ne nous paraît pas pouvoir être
juridiquement établie. Dans ce se n s , l’opinion de
MM. Locré et Pardessus devait être repoussée.
Ce qui l’a déterminée, ce sont les conséquences d’un
pareil mode d’endossement, les inconvénients qu’il en
traînerait.
D’abord, il est douteux que les notaires consentissent
à écrire l’endossement au dos de la lettre. Ils ne peu
vent, en effet, sous peine d’amende, inscrire deux obli
gations sur un même papier. Il est vrai que les auteurs
du Dictionnaire du notariat estiment qu’il y aurait dans
l’hypothèse dérogation au droit commun, mais cette opi
nion, toute respectable qu’elle est, ne remplace pas la
loi, sur laquelle la régie de l’enregistrement ne s’est pas
encore expliquée.
En supposant la dérogation enseignée par le Diction
naire, ce qui est certain, c’est que l’endossement nota
rié obligerait à faire préalablement enregistrer la lettre,
ou tout au moins à le faire simultanément avec l’endos
sement lui-même.
Tout cela peut ne pas pouvoir être fait le même jour.
Ce serait donc une perte de temps ajoutée à des frais
�ART. 156.
43S
plus ou moins considérables. Or, le commerce n’admet
ni l’une ni l’autre.
En réalité donc l’endossement notarié est inconcilia
ble avec la rapidité que la circulation des effets doit es
sentiellement offrir. Cette vérité est sans doute la clef de
l’opinion émise par les deux honorables jurisconsultes
que nous venons de nommer.
Mais l’unique conclusion à tirer de celte incompati
bilité, c’est que, dans la pratique, on n’endossera pas
devant notaire. Mais si on l’avait fait, on ne voit pas
comment on se déterminerait à ne pas accorder à l’en
dossement tous ses effets.
390. — L’endossement n’a pas besoin d’être écrit
de la main du signataire. La signature suffit ici, comme
elle suffit pour la lettre de change, pour l’acceptation.
On n’exige pas non plus que cette signature soit précé
dée du bon et approuvé prescrit par l’article 4326 du
Code civil. Raison de plus, pour que dans le commerce
on n’endosse pas par acte notarié. 11 est en effet bien
peu de commerçant qui ne sache au moins signer son
nom.
391. — Lorsque la lettre de change a été tirée à
plusieurs exemplaires, il n’est pas nécessaire que les di
vers endossements soient inscrits sur chacun d’eux. Le
dernier porteur est propriétaire et profite de tous ceux
qui ont été apposés sur d’autres duplicata que celui dont
il est porteur. D’une part, dit M. Nouguier, les endos-
�436
DE LA L E TTR E DE CHANGE
semenls développent l’opération du contrat de change ;
ils sont tous et successivement la continuation de cette
convention ; en sorte qu’ils ne font qu’un avec la let
tre dont ils étendent le bénéfice aux nouveaux interve
nants.
D’autre part, les duplicata de la lettre étant simple
ment des copies, dont l’ensemble constitue l’acte, ap
partiennent tous au propriétaire. Il suit de là que les
endossements, qui se trouvent sur d’autres exemplaires
que celui dont est possesseur le porteur définitif, sont la
garantie de sa créance aussi bien que les signatures
qu’il a en mains.
2 9 2 . — L’endossement constituant une aliénation
exige que celui dont il émane soit capable de contracter
et d’aliéner. Aucun doute ne s’élèverait sur le sort de
celui souscrit par un interdit, par un mineur non au
torisé à faire le commerce, par une femme mariée non
marchande publique.
3 9 * . — La difficulté peut naître de la faillite et des
fraudes que son approche est dans le cas de détermi
ner. Pourrait-on donc quereller les endossements sous
crits depuis le jour indiqué, comme celui de la cessa
tion du payement, ou dans les dix jours qui l’ont pré
cédé ?
Une déclaration du 18 novembre 1702 annulait les
cessions faites par un commerçant dans les dix jours
précédant la faillite. Cependant, et nonobstant celle loi
�ART.
136.
437
précise, notre ancien droit respectait les négociations de
valeurs, et admettait qu’un endossement fait la veille de
la faillite était valable et transportait tous les droits ré
sultant de la lettre de change à celui qui en avait payé
de bonne foi la valeur. Cet usage, disait M. Merlin, a été
consacré afin qu’il ne fût porté aucune atteinte à la foi
publique sous laquelle se fait la négociation de la lettre
de change.
Le législateur de 1807, professant pour la circulation
des effets commerciaux le même respect, la même sus
ceptibilité, dut arriver à un résultat identique, ce qui
était d’autant plus remarquable que le désinvestisse
ment légal du failli remontant au jour de la cessation
de payements, les valeurs négociées dans l’intervalle de
celle-ci au jugement déclaratif l’avaient été réellement
par un individu dépouillé de ses droits.
La loi de 1838 fixant le désinvestissement au jour du
jugement déclaratif, respecte par cela même les disposi
tions que le failli peut avoir fait de son actif. Sous son
empire surtout, il sera vrai de dire qu’un endossement
souscrit la veille du jugement déclaratif transférera la
propriété de la lettre de change.
Mais à la même condition que celle exigée par l’an
cien droit, à savoir : que le bénéficiaire en aura de bonne
foi payé la valeur. Ce que la loi entend respecter, c’est
une négociation dont l’habitude est dans la coutume et
les usages du commerce, qui dès lors n’a par elle-même
rien d’étrange, rien qui doive éveiller les soupçons.
Je donne de l’argent, je reçois une traite, il n’y a
�438
DE LA LE TTR E DE CHANGE
rien de plus simple. La preuve de la bonne foi résulte
du fait que je livre réellement mes fonds, que j’achète
la lettre de change.
Dès lors, si je reçois celle-ci sans livrer les fonds, si
je compense sa valeur avec ce qui m’est dû par le por
teur, ce n ’est pas un achat que je contracte, c’est un
payement que je reçois, le sort de mon opération se
trouve dès lors régi par les articles 446 et 447 du Code
de commerce.
8 9 4 . — La faillite du tireur est-elle un obstacle à
l’endossement ultérieur de la lettre de change? L’affir
mative est enseignée par la doctrine. L’article 1693 du
Code civil exige que celui qui vend une créance ou au
tre droit incorporel en garantisse l’existence au moment
de la vente, alors même qu’il vendrait sans garantie.
L’application de cette disposition à l’endossement est
d’autant moins douteuse, que celui-ci entraîne la garan
tie solidaire l.
C’est même cette circonstance qui rendra notre ques
tion de peu d’intérêt toutes les fois que la solvabilité du
cédant sera certaine et que le protêt aura été requis en
temps utile. Le recours que le cessionnaire ne manquera
pas d’exercer amènera son désintéressement, il n’aura
dès lors aucun intérêt à poursuivre la nullité de l’endos
sement.
Mais cet intérêt sera incontestable lorsque, en cas de
1 Nouguier, t. 4, p. 891.
�ART.
156.
439
protêt tardif, le cessionnaire voudra recourir contre son
cédant. En effet, la nullité de l’endossement sera le seul
moyen de se soustraire à la déchéance prononcée par la
loi. Or, cette nullité devrait être prononcée ainsi que
nous venons de le dire l.
8 0 5 . — L’endossement d’une lettre de change en
faveur d’une maison qui est en état de faillite et qui
n’en a pas fourni la valeur n’est point translatif de pro
priété, il ne peut même valoir comme simple procu
ration.
Cette règle n’est que l’application du principe exi
geant, pour la validité des conventions, la capacité réci
proque des parties. Or, le commerçant déclaré en faillite
ne peut plus contracter, le désinvestissement dont il est
l’objet lui fait perdre la faculté d’acquérir.
D’autre part, on ne peut accepter un mandat que si
on peut le remplir. Or, le commerçant failli, incapable
de se livrer au commerce tant qu’il ne sera pas relevé
de son état, ne peut accepter la mission que son ancien
correspondant lui confierait.
Nous avons dit, ailleurs, quel serait le sort des valeurs
qui n ’arriveraient au failli qu’après la cessation des
payements3. Nous ajoutons que les effets commerciaux
endossés ou envoyés en recouvrements dans l’ignorance
1 Cass., 20 décembre 1821. Paris, 7 novembre 1840.
1840, 643.
2 V. notre T r a i t é s u r le s f a i l l i t e s , n° 1114.
J. du
P „ 2,
�440
DE LA LETTRE DE CHANGE
de la faillite, n’auraient pas cessé d’appartenir à l’expé
diteur ; qu’il pourrait en conséquence les revendiquer
contre le tiers porteur auquel le failli les aurait négociés.
Accepter un transfert d’un homme judiciairement déclaré
en faillite, c’est exclure toute idée de bonne foi
8 9 6 . — Tant que la lettre de change n’est pas
échue, la faculté de la négocier ne saurait être contestée.
L’endossement en transférerait la propriété avec tous les
droits, tous les privilèges qui y sont attachés envers et
contre tous les signataires. Qu’en est-il de la lettre de
change échue, peut-elle encore devenir l’objet d’un en
dossement translatif de propriété ?
La négative, que des jurisconsultes honorables ont
enseignée, nous paraît reposer sur une évidente confu
sion entre les débiteurs de la lettre et les endoseurs.
Sans doute la négociation de la lettre après son échéance
ne fera pas revivre les droits éteints contre ceux-ci, mais
pourquoi cet effet empêcherait-il la transmission des
droits du porteur contre les souscripteurs, donneurs d’a
val ou accepteur ?
Telle est cependant l’unique raison que Savary donne
de son opinion. L’article 32 de l’ordonnance, dit-il,
veut que faute de payement dans un billet de change,
le porteur fasse signifier et fasse ses diligences contre
celui qui aura signé le biflet ou l’ordre, et l’assignation
de garantie sera donnée dans les délais prescrits pour
i P aris, 25 janvier 1830.
�art,
156.
441
les lettres de change, de sorte qu’aux termes de cet ar
ticle les porteurs devraient faire leur diligence contre les
souscripteurs dans les dix jours de l’échéance. Or, dans
l’espèce, le billet était échu depuis le 13 décembre, il
n’a été négocié que le 11 mars suivant, dès lors le billet
n’était plus négociable après le temps dans lequel les
diligences devaient être faites l.
Evidemment l’interprétation que Savary fait de l’arti
cle 32 de l’ordonnance est erronée. Tout ce qui résultera
de sa violation, c’est la perte de la garantie contre les
endosseurs. Le signataire n’en sera pas moins obligé
jusqu’à payement, sans qu’on soit obligé de lui faire la
moindre signification. C’est Savary lui-même qui nous
l’apprend2. Dès lors, que l’endossement soit sans effets
pour les endosseurs si à l’échéance les diligences n’ont
pas été remplies, on le comprend, mais comment con
tester son efficacité contre les débiteurs principaux.
Au reste, si la signification de l’article 32 de l’ordon
nance était telle que l’admet Savary, il faudrait, pour en
appliquer aujourd’hui les conséquences, que le Code se
la fût appropriée. Or, rien de semblable n’existe. La
Cour de cassation n’a pas manqué, toutes les fois qu’elle
a été appelée à s’expliquer sur la question, de le cons
tater. Voici notamment ce que nous lisons dans l’arrêt
du 28 janvier 1834 :
1 Savary,
Varère'l5, 2e question.
Des diligences., etc., p. 228.
2 Liv, 3, chap. v in ,
�442
DE LA LETTRE DE CHANGE
3 9 1 . — « Considérant, en droit, qu’en déterminant
les différentes conséquences qu’il attache au fait de l’é
chéance des lettres de change et des billets à ordre, le
Code de commerce ne dit nulle part que ces titres
perdent par ce seul fait leur nature d’effets de commerce
négociables; que l’article 136 dispose d’une manière
générale et absolue, et n’établit aucune distinction entre
le cas où l’endossement serait antérieur à l’échéance et
celui où il serait postérieur ; qu’ainsi la propriété d’une
lettre de change ou d’un billet à ordre peut être trans mise par un endossement postérieur.
M. Pardessus admet cette doctrine et son résultat,
mais du cédant au cessionnaire seulement. Il repousse
l’une et l’autre à l’égard des créanciers du cédant. Pour
ce qui les concerne, dit-il, la lettre de change une fois
échue est entrée irrévocablement dans l’actif de celui
qui s’en trouve propriétaire en ce moment ; le sort de
tous ceux qui ont contracté est alors fixé : les uns ayant
des recours à exercer, les autres des garanties à donner,
d’autres enfin des compensations ou des exceptions à
faire valoir. Ainsi l’endossement, aussi régulier qu’il pût
être, qu’en ferait le porteur, n’opèrerait pas les effets de
celui qui est consenti avant l’échéance, et n’empêche
rait ni les saisies-arrêts faites entre les mains du débi
teur par des créanciers du cédant postérieurement à l’é
chéance et antérieurement à l’endossement, ni les ex
ceptions que le débiteur lui-même pourrait opposer, si
depuis l’échéance et avant l’endossement il avait acquis
sa libération par compensation ou par tous autres
�ART.
136.
443
moyens. Cependant, ajoute M. Pardessus, il paraît que
cette distinction n’est pas admise par l’usage 1.
898. — M. Pardessus pose en fàit ce qui est en
discussion, car on ne peut trouver un fondement sérieux
à la position qu’il fait aux tiers et au débiteur lui-même,
dans cette considération que la lettre de change une fois
échue est entrée irrévocablement dans l’actif de celui
qui s’en trouve propriétaire en ce moment.
En la forme, cette lettre de change en sera-t-elle
moins à l’ordre du porteur ? Or , nous le disions tout à
l’heure, la forme suffit pour rendre l’article 136 appli
cable. Nous avons rappelé qu’on l’avait ainsi jugé no
tamment pour un billet à ordre causé valeur reçue en
prix de bail.
D’autre part, le besoin pour le porteur d’être payé
n’est-il pas plus urgent après l’échéance qu’avant ? Fau
dra-t-il donc qu’il se transporte lui-même sur les lieux
ou qu’il envoie une procuration. Mais n ’est-ce pas pré
cisément pour obvier dans tous les cas à l’un ou à l’au
tre qu’il a exigé un titre à ordre et dès lors transmissi
ble par endossement ? On comprend que l’usage, ainsi
que le reconnaît M. Pardessus, repousse cette doctrine.
L’arrêt de la Cour de cassation s’explique sur les ob
jections de M. Pardessus. Ainsi, il constate que le por
teur d’une lettre de change ou d’un billet à ordre, qui
en est devenu le propriétaire par un endossement régui
Droit comm., n° 352. Conf. N ouguier, 1 . 1, p. 290.
�444
DE LA LETTRE DE CHANGE
lier, est créancier direct des souscripteurs, et qu’il n’est
passible que des exceptions qui lui sont personnelles ;
que ce principe tient à l’essence des lettres de change et
billets ù ordre, cfu’il ne pourrait recevoir exception, re
lativement au porteur par endossement postérieur à l’é
chéance, qu’en vertu d’une disposition de loi, disposi
tion qui n’existe pas.
Relativement à l’exception de payement que le débi
teur pourrait élever, la Cour suprême ajoute, que le seul
fait de l’échéance ne prouve pas le payement, alors que
l’effet est demeuré entre les mains de celui au profit de
qui il avait été souscrit, et qu’il ne porte pas d’acquit ;
que le souscripteur qui aurait payé nonobstant ces cir
constances devrait s’imputer sa propre négligence et se
rait dans un cas analogue à celui prévu par l’article 148.
En résumé donc il importe peu que l’échéance de la
lettre ou du billet h ordre ait fait disparaître par extinc
tion ou règlement les obligations qui s’étaient accessoire
ment groupées autour de l’obligation principale. Tant
que celle-ci n’est pas éteinte, le titre reste ce qu’il était
avant, une créance à ordre. Il peut dès lors être trans
mis par voie d’endossement.
890. — La difficulté que nous avons indiquée au
sujet de l’acceptation, s’est produite à l’égard de l’en
dossement. Peut-on effacer celui-ci après l’avoir écrit?
L’affirmative nous paraît inévitable dans toutes les
hypothèses. Par exemple, un endossement a été par er
reur matérielle inscrit sous le nom d’une personne autre
�ART.
156.
445
que celle qui devait en profiter réellement. Pour quel
motif ne pourrait-on , en le biffant, corriger cette er
reur ?
Dans une autre hypothèse, des pourparlers sont enga
gés pour une opération commerciale. Croyant à une so
lution favorable, la partie qui a des valeurs à remettre
les endosse d’avance, mais, par une circonstance for
tuite, les parties rompent entre elles et l’opération se
trouve abandonnée.
Enfin, une troisième hypothèse peut s’offrir, un mar
ché est terminé et a été exécuté, mais d’accord commun
les parties en conviennent l’annulation. Chacune d’elle
restitue ce qu’elle avait reçu et rentre en possession de
ce qu’elle avait donné.
Dans ces deux dernières hypothèses, il n’y a pas plus
de difficultés que pour la première. Aussi la doctrine
moderne a admis la faculté de rayer l’endossement.
C'est en effet le moyen le plus simple et le plus naturel
qu’on puisse employer.
L’ancienne doctrine pensait autrement. Savary, entre
autres, dans son vingt-quatrième parère, enseigne que
l’endossement ne peut être rayé, qu’une fois souscrit il
ne peut être rétracté que par une contre-passation de
celui au nom duquel il est rédigé.
La contre passation serait facile dans la troisième hy
pothèse, car elle serait la condition de l’annulation du
marché. Mais il pourrait en être autrement dans les deux
autres, dans la seconde notamment.
Comment en effet contraindre la partie blessée de la
�446
DE LA LETTRE DE CHANGE
rupture des pourparlers de réaliser cette contre-passa
tion? Quelle voie prendre pour vaincre son refus? Adop
ter l’opinion de Savary, serait donc vouloir se précipiter
dans des inconvénients et dans des difficultés que les
causes commerciales ne comportent pas.
D’ailleurs, il n’est pas exact de dire que l’endosse
ment transmet ipso facto la propriété, il faut avec l’en
dossement la remise matérielle de l’etfet endossé. Donc,
sauf les cas de dol et de fraude, tant que la remise ne
s’est pas opérée, la lettre ou le billet appartient réelle
ment à son détenteur.
Enfin, la contre-passation sera bien souvent refusée,
de la part de celui qui doit la consentir, par le motif
qu’elle est un endossement l’exposant à garantir solidai
rement le payement de l’effet en faveur des porteurs ul
térieurs. Il ne la consentirait donc qu’à la condition
que l’ordre qu’il souscrirait serait à forfait et sans ga
rantie.
Mais une pareille clause serait refusée par l’autre
partie. La méfiance qu’elle décèle déshonore la lettre ou
le billet, à tel point qu’il ne trouverait peut-être plus à
le négocier.
Ainsi donc, la faculté consacrée par la doctrine mo
derne est préférable de tous points à l’avis de Savary.
L’endossement n ’est qu’un projet tant que l’effet n’a pas
été lancé dans la circulation, et son biffement ne prouve
qu’une seule chose, à savoir : que ce projet a été aban
donné par erreur, par désaccord, ou par un consente
ment réciproque.
�ART.
136.
447
L’effet de ce dernier peut se manifester à toute épo
que, mais à condition que les choses seront entières,
c’est-à-dire que la négociation n’aura été suivie par
aucune autre. Il est évident que celui qui a reçu un ef
fet commercial et qui l’a lui-même transmis ne pourrait
consentir à ce que son cédant rayât sa signature. Le
bénéfice de celle-ci a été cédé et est acquis au cession
naire.
Dans l’usage, lorsqu’après protêt la lettre de change
est remboursée par les endosseurs successifs, chacun
d’eux efface sa signature en opérant ce remboursement.
C’est là un fait parfaitement légal contre lequel nul
n’aurait à redire. Le payement a épuisé les obligations,
et l’existence de la signature est indifférente pour la
poursuite des droits.
3 0 0 . — L’endossement d’une lettre de change peut
n’avoir pour objet qu’un nantissement. Dans ce cas, il
est fait exception à l’article 2074 du Code civil, à l’égard
de la nécessité de l’enregistrement. Cet article reçoit ce
pendant application aux matières commerciales. L’ex
ception dans notre hypothèse n’est donc que la consé
quence de la forme de l’acte ; qu’une nouvelle preuve
du respect du législateur pour la lettre de change.
Cette exception est d’ailleurs rationnelle : qui peut le
plus peut le moins. Or, l’endossement transfère la pro
priété aux termes de l’article 136. Pouvait-on, dès lors,
lui méconnaître la faculté de l’engager? Quant à l’ob
jection tirée de l’article 2075, on a fait remarquer que
�448
DE LA LETTRE DE CHANGE
sa disposition gardait le silence sur les effets de com
merce qui s’en trouvaient dès lors exceptés h
301. — L’endossement peut également ne conférer
qu’une procuration à l’effet de requérir le payement de
la lettre de change. Nous allons voir bientôt que dans
certaines circonstances la loi ne lui reconnaît que ce ca
ractère. Mais indépendamment de cet effet légal, rien
n’empêche les parties de ne constituer qu’un mandat,
en s’en expliquant formellement dans l’endossement.
Cette doctrine est conforme à l’ancien droit sous l’em
pire duquel on reconnaissait trois espèces d’endosse
ment. Le premier transférant la propriété sans qu’il fût
nécessaire de transport ou de notification ; les deux au
tres ne valant que comme procuration, à cette seule dif
férence entre eux que l’un était exclusivement person
nel, tandis que l’autre pouvait être substitué.
Aussi l’endossement : Et pour moi vous payerez le
contenu d’autre part à un tel, sans expressions de va
leur reçue, ne valait que comme simple procuration, de
telle sorte que les créanciers du signataire pouvaient
faire saisir et arrêter le montant de la créance entre les
mains du débiteur, de plus le mandat était purement
personnel à celui en faveur de qui il était souscrit.
L’endossement : Et pour moi payez le contenu d’au
tre part, à un tel ou à son ordre , produisait exacte
ment les mêmes effets, seulement le mandataire pouvait
�ART. J 57, 158.
449
déléguer le mandat, les mots ou à son ordre valant pou
voir de se substituer l.
Nous allons examiner, sous les deux articles suivants,
ce qu’il en serait de ces expressions sous l’empire du
Code de 1807.
ARTICLE
137.
L’endossement est daté.
Il exprime la valeur fournie.
Il énonce le nom de celui à l’ordre de qui il est passé.
ARTICLE
138.
Si l’endossement n’est pas conforme aux dispositions
de l’article précédent, il n’opère pas le transport ; il n’est
qu’une procuration.
SOMMAIRE
302. Distinction de l’endossement en régulier et irrégulier.
303. Précautions exigées par l ’ordonnance de 1673.
304. Le Code exige comme première condition que l ’endosse
ment soit daté. Motifs.
305. Le Code a prohibé tout équipollent. La date n ’est pas uti-
1 Bornier, Ordonnance de 1673, tit. v, art. 24.
i — 29
�430
DE LÀ LETTRE DE CHANGE
lement indiquée par ces expressions : ut ré tro , ut
supra.
306. Arrêts de la Cour de cassation exigeant une date spéciale
et expresse pour l ’endossement d’une lettre tirée à l’or
dre du tireur lui-même. Discussion.
307. L’omission de la date ne serait suppléée nipar un aval de ga
rantie donné à l'endossement, ni par un protêt faute
d’acceptation.
308. La seconde condition exigée est que l’endossement expri
me la valeur fournie. Conséquences.
309. Application à l'endossement des motifs de l’article MO sur
la lettre de change. Raisons de douter. Conséquences
pour les expressions valeur vraie, valeur reçue, etc.
310. Doutes élevés sur celles valeur reçue comptant, valeur en
compte. Validité des unes et des autres.
311. Décisions rendues sur l’endossement valeur en compte.
312. Validité de l’endossement valeur en solde.
312 bis. Quid de l ’endossement valeur en garantie ?
313. De celui causé valeur en bons offices.
314. Exception que cette seconde condition comporte pour les
billets à ordre non commerciaux.
315. En matière d’effets commerciaux, l ’omission de l’expres
sion de la valeur ne peut être suppléée. Inadmissibilité
de la preuve.
316. Troisième condition, indication du nom du preneur. Ca
ractère.
3)7. Effets de l’endossement régulier. Quid pour les garanties
hypothécaires attachées au titre négocié.
31!;. Quel est l ’effet de la subrogation lorsque l ’hypothèque a
été donnée pour la garantie d’un crédit ouvert.
319. Caractère et conséquences de l ’endossement ne réunissant
pas les conditions de l’article 137.
320. Peut-on considérer comme tiers les débiteurs, tireur et
accepteur de la lettre de change? Conséquences de l’af
firmative.
�art.
321.
322.
323.
324.
325.
226.
327.
328.
329.
330.
331.
332.
333.
3S4.
335.
137, 138.
451
Effet de l'endossement irrégulier entre le cédant et le ces
sionnaire.
Caractère de l'action que le porteur d’un endossement ir
régulier exercera contre les tiers. Ses effets.
L’endossement irrégulier vaut mandat de négocier la let
tre de change. Exception que cette règle comporte.
Difficultés que fera naître cette négociation, si elle est faite
régulièrement.
Le porteur de l'endossement irrégulier devient dans ce cas
garant du payement, en suite de l ’endossement qu’il a
consenti.
S’il est obligé de payer à l ’échéance, sera-t-il subrogé au
porteur, ou restera-t-il mandataire? Opinion de M.Nouguier dans ce dernier sens.
Réfutation.
Jurisprudence.
Caractère de l ’endossement en blanc.
Motifs qui ont constamment fait échouer sa prohibition.
Lettre de d’Aguesseau.
La faculté conservée sous le Code, de remplir l’endosse
ment en blanc, enlève toute efficacité à la disposition
qui le réduit à l’état de procuration.
Peut-on remplir l’endossemeut après la faillite de l’endos
seur?
Effet de l’endossement en blanc entre parties.
Effets vis-à-vis des tiers, avant et après remboursement,
à la suite d’une négociation valable.
Résumé.
303.
— Dans le langage de la loi, l’endossement
ne comporte pas d’autre distinction que celle résultant
de l’accomplissement ou de l’omission des formes exi
gées pour sa régularité. Il est ou non translatif de pro-
�452
DE LA LETTRE DE CHANGE.
priété, selon que le souscripteur a obéi ou non aux pres
criptions de l’article 137.
L’ordonnance de 1673 admettait une différence, l’en
dossement n’était que la signature apposée derrière l’ef
fet et n’opérait que simple procuration ; elle appelait
ordre celui qui remplissait les conditions qu’elle exi
geait pour que l’endossement transférât la propriété.
Cette différence a disparu. Dans tous les cas, la loi
actuelle accepte la négociation comme un endossement,
seulement en doctrine et en jurisprudence on spécifie
l’endossement en le déclarant régulier lorsqu’il est con
forme à l’article 137, irrégulier dans le cas contraire.
3 0 3 . — L’effet énergique d’un endossement a de
tout temps commandé et imposé le devoir et la nécessité
d’en régler les formes, d’en préciser le caractère et d’en
subordonner les conséquences à l’accomplissement des
premières. Ce devoir avait été soigneusement rempli
par le législateur de 1673.
Ainsi, l’article 23, titre 5 de l’ordonnance ne consi
dère l’ordre comme translatif de propriété que s’il est
daté ; que s’il énonce le nom de celui qui en a donné
la valeur en argent, marchandises ou autrement. Ces
conditions avaient pour objet de fixer le moment de la
négociation, de justifier la réalité du contrat, en expri
mant la nature de la valeur et en désignant le cession
naire. C’étaient là des précautions tendant à prévenir
l’abus, qu’après la faillite ou à ses approches un com
merçant pouvait faire des endossements en blanc, dissi-
�ART.
137, 138.
4S3
mulant ainsi le plus clair de son actif au préjudice de
ses créanciers. Aussi, la mention de la date était-elle ri
goureusement exigée. Savary et Jousse citent des arrêts
de parlements qui avaient tantôt annulé, tantôt con
sidéré comme simple procuration l’endossement non
daté.
La sagesse de ces précautions ne pouvait échapper au
législateur de 1807. Les déplorables abus de tout genre
qui avaient surgi du bouleversement social qu’on venait
de traverser rendaient le rétablissement de la règle bien
plus indispensable. Cette conviction amena la consécra
tion de l’article 137. On maintint l’endossement, on lui
conserva son effet contre les tiers, mais on le soumit à
des conditions dont l’inaccomplissement le faisait dégé
nérer en simple procuration.
304.
— La première de ces conditions est que l’en
dossement soit daté.
Les motifs qui l’avaient ainsi fait admettre par l’or
donnance de 1673 n’avaient pas cessé d’exister en 1807.
La date est indispensable pour constater la capacité de
la partie. Comment à son défaut pourrait-on juger si le
signataire n’était pas, au moment de la négociation,
dans les liens de la minorité, de l’interdiction, du ma
riage.
C’est surtout dans le cas de faillite actuelle ou immi
nente que la date acquiert la plus haute, la plus décisive
importance. Les valeurs de portefeuille courraient grand
risque d’être enlevées aux créanciers si on pouvait les
�454
DE LA LETTRE DE CHANGE.
transmettre par une négociation sans date. Il est vrai
que la faculté d’antidater détermine à peu près le même
résultat ; mais la loi ne pouvait, contre cette éventualité,
que prendre les précautions que la nature des choses
comportait. Elle s’est donc bornée à proscrire l’antidate,
qu’elle assimile au faux.
305.
— Dans l’ancienne pratique commerciale, on
avait admis un équipollent pour suppléer à la date, et
même à l’expression de la valeur. Cet équipollent con
sistait à s’en référer aux énonciations qui se trouvaient
déjà dans la lettre de change. Ainsi, on endossait :
Payez à l’ordre de...... valeur en compte, u t r é t r o ,
Payez à l'ordre de...... valeur reçue, u t s u p r a . Mais
ces expressions, dont le sens varie suivant la place
qu’elles occupent et qui peuvent s’appliquer à toutes les
énonciations de la lettre de change, devaient être re
poussées par la nouvelle doctrine comme n’en suppléant
spécialement aucune.
Fallait-il conclure de là que lorsque la spécialité de
ces expressions résultait notamment de ce que la date
seule manquait à l’endossement, remplissant toutes les
autres conditions de la loi, on devait déclarer cet en
dossement régulier ?
L’affirmative avait été adoptée par la cour d’Aix, le
9 février 1815, mais son arrêt, ayant été frappé d'un
pourvoi, fut cassé par la Cour régulatrice, le 23 juin
1817, malgré que la validité de l’endossement n’eût été
�admise que parce que les traites avaient été souscrites à
l’ordre du tireur.
306.
— Cet arrêt de la Cour suprême pose un prin
cipe dans lequel nous la voyons plus tard persister.
Ainsi elle consacre, le 14 novembre 1821, que la date
de l’endossement doit être expressément indiquée, alors
même que, s’agissant d’une lettre de change à l’ordre
du tireur, l’endossement émane de celui-ci.
Ces deux décisions de la Cour étaient l’abandon fla
grant de la jurisprudence qu’elle avait jusqu’alors sui
vie. Ainsi elle jugeait expressément le contraire, le 2
prairial an xm , sur le motif que la lettre de change,
souscrite à l’ordre du tireur, n’est parfaite que par l’or
dre qu’il en passe à un tiers, qu’il importait peu que
cet ordre ne fût pas daté, la date étant alors celle de la
lettre de change qu’il ne faisait que compléter.
Ce dernier arrêt était, il est vrai, rendu sous l’empire
de l’ordonnance de 1673. Mais, ainsi que nous venons
de le dire, le Code n ’a fait que sanctionner les disposi
tions de celle-ci. Dès lors, tout ce qui était juridique
alors ne pouvait pas ne pas l’être aujourd’hui.
Dans cette conviction, nous n’hésitons pas à préférer
la solution de l’arrêt de l’an xm à celle donnée par
ceux de 1817 et 1821. Elle nous paraît plus conforme à
la logique, plus en rapport avec le véritable esprit de la
loi.
En effet, l’article 137 ne concerne que l’endossement
ordinaire, c’est-à-dire celui qui, venant accessoirement
�456
DE LA LETTRE DE CHANGE
s’unir et s’incorporer à la lettre de change, n’en consti
tue pas moins une obligation nouvelle, distincte de tou
tes celles qui l’ont précédée et destinée à produire des
effets spéciaux.
Dès lors, si l’une des obligations doit être datée, l’a u
tre doit l’être également. Les motifs qui le recomman
daient pour l’une militaient également pour l’autre.
L’existence de deux débiteurs distincts imposait la né
cessité de s’assurer de leur capacité respective.
Mais l’endossement d’une lettre souscrite à l’ordre du
tireur n’offre aucun de ces caractères. A proprement
parler, il n’est et ne peut pas être un véritable endosse
ment, il n’est que le complément de la lettre qui n’exis
tait pas avant sa confection. Aussi son auteur n’est pas
obligé comme endosseur ; il l’est exclusivement comme
tireur, ne pouvant invoquer la déchéance résultant de la
tardiveté du protêt ou du défaut de diligences dans le
délai voulu , à moins qu’il ne prouvât qu’il avait fait
provision.
En réalité donc, comme l’observe M. Pardessus, la
lettre de change souscrite à l’ordre du tireur lui-même
n’est pas, à proprement parler, une lettre de change.
Elle ii’acquiert ce caractère que par la négociation qui
en est faite en faveur d’un tiers. L’obligation du tireur
n’est nullement modifiée par cette négociation ; elle reste
après l’endossement ce qu’elle était avant, ce qu’elle au
rait été si la lettre avait été directement créée à l’ordre
du preneur.
Conséquemment on ne saurait voir dans cet endosse-
�art.
137, 138.
457
ment celui que la loi a voulu régir dans l’article 137.
Il n’est en effet que le supplément de la lettre de
change, que le complément du contrat ; il ne fait qu’un
seul tout avec la première, et dès lors à quoi bon deux
dates pour une seule obligation. Tout ce qui résultera
de l’omission de celle de l’endossement, ce sera d’en
rapporter le moment à la date de la lettre de change,
tout comme dans l’hypothèse contraire la lettre de
change emprunterait celle de l’endossement.
Nous estimons donc que la Cour de cassation s’est
trompée dans ses arrêts de 1817 et 1821, et qu’elle n’a
pas assez tenu compte de l’exception que la nature des
choses devait faire subir à l’article 137.
Mais cette exception est la seule. Dans tous les au
tres c a s , la date est de rigueur, ce n’est pas même là
un droit nouveau introduit par le Code. C’est en effet ce
que la doctrine et la jurisprudence anciennes avaient
admis et consacré.
3 0 » . — Sous l’empire de l’ordonnance, on s’était
demandé si le défaut de date pouvait être suppléé par
un protêt faute d’acceptation, ou par un aval de garan
tie donné à la suite d’un endossement et en faveur du
souscripteur ? La négative avait été admise, elle était no
tamment enseignée par Savary l.
Pothier, discutant cette solution pour laquelle il se
prononce d’ailleurs, observe : pour l’affirmative on dira
i Parère, 16, 2me et 3m" quest.
�438
DE LA LETTRE DE CHANGE
que l’endossement devant précéder l’aval et le protêt
n ’ayant pu être fait que depuis l’endossement, la date
de l’un ou de l’autre en assure une à l’endossement.
Mais, pour la négative, on répond que l’endossement
ayant été d’abord non valablement fait, faute de l’obser
vation d’une des formes requise par l’ordonnance, qui
est l’expression de la date, et n’ayant pas en consé
quence transféré la propriété de la lettre de change à
celui à qui l’ordre est passé, l’endosseur, qui a conservé
la propriété de la lettre, ne peut plus, sans son fait, en
être dépouillé par l’aval ou par le protêt, qui sont des
actes auxquels il n’a pas de p a rt l.
Sous le Code de 1807, cette doctrine ne doit rencon
trer ni difficulté ni doute, l’omission de la date ne peut
être réparée que par l’auteur de l’endossement, sauf les
droits des tiers. Il n’existe aucun autre moyen d’y sup
pléer, l’endossement qui en est vicié est donc définitive
ment irrégulier.
%
3 0 8 . — La seconde condition exigée par l’article
137, pour la régularité de l’endossement, consiste dans
l’expression de la valeur fournie.
Cette condition était une conséquence de la nature des
choses. La différence entre l’endossement et la lettre de
change ne consiste que dans ce fait unique, à savoir :
que celle-ci ne peut être souscrite au lieu où elle est
payable ; l’endossement, au contraire, n’ayant jamais à
1
C o n tr a t de c h a n g e ,
n° 40.
�réaliser le contrat de change, qui l’a nécessairement pré
cédé, peut y être signé. Sauf cette différence, l’endos
sement n’est pas autre chose que la lettre de change
elle-même. Comme elle, en effet, il est l’achat d’une
obligation moyennant une somme ou une valeur con
venue.
Sous ce point de vue , les principaux motifs qui ont
déterminé le législateur à exiger, dans l’article 110, que
la lettre de change exprimât la nature de la valeur, mi
litaient pour qu’il en fût ainsi en matière d’endossement.
D’ailleurs et en droit commun , une cession doit avoir
un prix, et l’obligation de l’exprimer devenait le corol
laire de l’effet qu’on allait donner à celle qui se réalise
par un endossement. Le transfert de la propriété s’opé
rant ipso facto, sans transport, sans notification, valait
bien la précaution ordonnée par le législateur.
309.
— En conséquence, tout ce que nous avons
dit sur l’article 110, à l’égard de l’insuffisance de l’ex
pression de la valeur, s’applique à l’endossement. La
doctrine et la jurisprudence ont déclaré communes à ce
lui-ci les règles qu’elles avaient admises pour la lettre
de change.
La raison de douter s’induisait du texte même des
deux articles. L’article 110 veut que la lettre de change
indique la valeur en espèces, en marchandises, en
compte ou de tout autre manière, taudis que l’article
137 se borne à prescrire l’expression de la valeur four
nie. Ne devait-on pas conclure de cette différence dans
�460
DE LÀ
LETTRE DE CHANGE.
Iss termes, que la loi ne demandait plus pour l’endosse
ment ce qu’elle voulait pour la lettre de change ?
On pouvait ajouter que le silence de l’article 137 est
d’autant plus remarquable que l’article 23, titre v de
l’ordonnance, qu’il venait remplacer, s’expliquait for
mellement et exigeait qu’on indiquât si la valeur de
l’endossement avait été donnée en argent, marchandises
ou autrement. Le silence du Code était donc prémédité,
et on aurait pu vouloir le faire considérer comme une
abrogation.
Mais ces raisons tombent devant la certitude que le
législateur de 1807 a entendu consacrer purement et
simplement la législation précédente ; elles s’effacent de
vant l’esprit de la loi. L’indication de la valeur est exi
gée, non pas à l’égard des parties, mais pour les tiers
exclusivement. Puisque l’endossement leur enlève de
plein droit et; sans signification une partie de l’actif de
leur débiteur, il était juste d’exiger qu’il fût par luimême dans le cas de les édifier sur le caractère de l’o
pération, sur la certitude d’un bon et valable payement.
Or, que pouvaient signifier pour eux ces expressions :
valeur vraie, valeur reçue, valeur convenue, valeur
entendue, etc. On devait donc les déclarer insuffisantes,
et c’est ce que la doctrine et la jurisprudence n’ont pas
hésité à faire.
310.
— L’intérêt des tiers à être édifiés sur la valeur
réelle de l’endossement avait même élevé des doutes que
la jurisprudence a eu à dissiper. On avait notamment
�art .
137, 138.
461
contesté la régularité de l’endossement causé : valeur
reçue comptant, ou valeur reçue en compte, mais ces
difficultés ne pouvaient être sérieuses. En effet, endos
ser valeur reçue comptant, c’est exprimer que la né
gociation a eu lieu contre espèces, et qu’en conséquence
la valeur a été payée et reçue en argent 1.
L’expression valeur en compte ne saurait non plus
être déclarée insuffisante ou repoussée. Sans doute elle
ne comporte aucune idée de quittance ; elle l’exclut mê
me, car elle signifie qu’il existe ou qu’il existera un
compte où cette valeur sera comprise ; mais cela n’em
pêche pas que la cession ne soit parfaite, ot que l’effet
endossé ne soit devenu la propriété exclusive du pre
neur. Son cédant lui a fait crédit, il lui a livré le pa
pier au même titre qu’il lui aurait donné des espèces.
L’opération est donc incontestable pour les tiers, comme
pour les parties elles-mêmes.
Pour celles ci, en effet, la mention de l’effet au débit
de l’un compense son inscription au crédit de l’autre et
en devient en quelque sorte le payement. Jusqu’à rè
glement, il n ’y a en réalité ni débiteur, ni créancier.
Ce règlement fait, le reliquataire est débiteur non pas de
tel ou tel article du compte, mais de la balance.
L’endossement valeur en compte est bien plus incon
testable pour les tiers. Absolument non recevables à exciper de l’existence du compte, ils n’en possèdent pas
les éléments, ils sont, par conséquent, dans l’impossi1 Cass., 43 novembre 4824.
�462
DE LA LETTRE DE CHANGE.
bilité d’établir que l’effet n’a pas été reçu par le ces
sionnaire à titre de payement de ce qui lui était dû.
Cette présomption est même celle qu’il convient d’appli
quer, elle justifierait à elle seule le transport de la pro
priété.
311.
— àu reste, payement ou crédit, l’effet est le
même. L’endossement valeur en compte est régulier et
translatif de propriété. C’est ainsi que l’a consacré la ju
risprudence l.
Elle a également décidé qu’un pareil endossement est
immédiatement translatif de propriété, sans qu’on puisse
prétendre qu’il ne la transfère que sous la condition que
le cessionnaire justifiera qu’il est créancier de l’endos
seur et qu’à défaut de cette preuve celui-ci doit être
considéré, même vis-à-vis des tiers, comme n’ayant ja
mais cessé d’être propriétaire des effets endossés2 ;
Que dans l’hypothèse d’un endossement valeur en
compte, l’accepteur n’est pas recevable à demander qu’il
soit sursis à statuer sur la demande en payement de la
traite, formée par le tiers porteur jusqu’après l’appurement du compte entre celui-ci et le tireu r3 ;
Enfin, que le porteur d’un billet à ordre, au profit
duquel a été passé un endossement valeur en compte,
1 C a s s .,29 novem bre 4827. Colm ar, 3 novem bre 4839.
4840, 268.
2 Cass., 25 ju ille t 4832.
3 P aris, 9 novem bre 4825.
J. du P., 4,
�art. 137, 138.
463
est dispensé de prouver qu’un compte existait réellement
entre lui et le souscripteur de l’endossement ; que seu
lement il pourrait y avoir lieu d’admettre ce dernier à
prouver, à l’aide d’un compte appuyé de pièces, qu’il
ne doit pas, en tout ou en partie, les sommes portées
dans l’endossementL
3 1 » . — La lettre de change, avons nous dit, est
une espèce de monnaie. On peut donc l’employer non
seulement au payement de ses dettes, mais encore à
faire des libéralités.
Deux commerçants arrêtent leur compte, liquident
une opération commune. L’un d’eux reste créancier de
l’autre qui s’acquitte en lui endossant des lettres de
change ou des billets à ordre, valeur en solde.On a con
testé ces expressions, mais elles ont été admises et recon
nues constituer un endossement régulier et translatif de
propriété.
3 1 » k is. — L’endossement valeur engarantie opèret-il le transport de la propriété ? Ne constitue-t-il qu’un
gage nul comme ne réunissant pas les conditions exi
gées par les articles 2074, 2075 du Code civil ?
Il serait difficile de voir autre chose qu’un gage dans
un pareil endossement. Mais comme tel on ne pouvait,
à notre avis, en contester la validité.
Il est vrai que la disposition de l’article 2084 du
1 Bordeaux, 1er mai 1830.
�464
DE LA LETTRE DE CHANGE
Code civil avait soulevé des difficultés relativement à son
application aux valeurs commerciales, et la Cour de cas
sation s’était prononcée pour la négative à l’égard des
valeurs au porteur transmissibles de la main à la main.
Elle avait en conséquence jugé plusieurs fois que leur
mise en gage était soumise aux formalités prescrites par
les articles 2074 et 2075.
Mais il ne pouvait en être ainsi des valeurs à ordre
susceptibles d’endossement. On ne pouvait prohiber aux
parties d’indiquer le véritable caractère de cet endossement et les contraindre à simuler une cession pure et
simple, alors qu’elles n’entendaient consentir qu’un
gage. Or, comment soumettre celui-ci aux conditions
du droit civil, sans créer un dangereux obstacle à l’im
périeuse nécessité d’une libre et prompte circulation.
Aussi la doctrine avait-elle admis que l’endossement
valeur en garantie, transmettait non seulement la pos
session, mais encore la propriété, et c’est ce que la Cour
de cassation décidait très expressément elle-même le 31
mars 1863 K
Nous n’avons pas à insister à cet égard. En effet, la
modification à l’article 91 du Code de commerce intro
duite par la loi de 1863, a tranché la question et rendu
toute controverse impossible.
Aux termes de la nouvelle disposition, le gage à
l’égard des valeurs négociables peut être établi par un
endossement régulier, indiquant que les valeurs ont été
1 D . P ., 63, 1, 292.
�art.
157, 138.
465
remises en garantie. L’article ajoute : les effets de com
merce donnés en gage sont recouvrables par le créancier
gagiste.
L’endossement valeur en garantie réunit la condition
exigée. Il transfère donc la propriété sauf règlement dé
finitif entre le créancier et le débiteur.
313.
— Sous l’empire de l’ordonnance de 1673,
on s’était demandé si l’endossement d’une valeur causée
en bons offices était régulier et valable ? On appuyait la
négative sur le texte même de l’ordonnance. Elle exige,
disait-on, qu’on exprime si la valeur a été reçue en ar
gent, en marchandises ou autrement. Or, des bons of
fices ne sont pas une valeur réelle ; ils ne pouvaient
donc devenir la matière d’une négociation.
Dans tous les cas un pareil endossement constitue une
libéralité par acte sous seing-privé, et par conséquent
nulle comme donation, nulle encore comme testament,
parce qu’il n’en réunit ni les formes, ni les caractères.
Mais ce système fut repoussé, et la Cour de cassation,
appelée à statuer, en consacra le rejet. Elle déclara l’en
dossement valable et translatif de propriété, considérant
que le billet souscrit par la dame de Choiseul au profit
de Rémy Lierval était payable à lui ou à son ordre, que
l’ordre qui est au dos est daté, qu’il contient le nom de
celui qui en a fourni la valeur, que l’article 23 de l’or
donnance n’exige pas strictement que la valeur en ait
été fournie en argent ou en marchandises, pourvu qu’elle
ait été fournie de toute autre manière ; que le prix des
i — 30
/
�466
DE LA LETTRE DE CHANGE
soins donnés à l’endosseur par le bénéficiaire de l’en
dossement était une valeur, et que personne mieux que
le premier n’avait pu apprécier cette valeur l.
On ne pourrait décider autrement depuis la promul
gation du Code. En fait, celui qui rétribue des bons offi
ces ne fait pas à proprement parler une donation, il
paye une dette dont il apprécie et détermine lui-même
le chiffre. L’endossement qu’il signerait à cet effet se
rait donc valable et translatif de propriété2.
Cet endossement constituât-il une donation qu’il n’en
serait pas moins valable. Sans doute la donation ne peut
être faite sous seing-privé, mais cela s’entend de la do
nation d’immeubles ou d’une part déterminée dans les
facultés du donateur. Quant à l’argent, la loi n’exige pas
même un acte, il peut être légalement donné de la main
à la main. Les effets de commerce sont assimilés à l’ar
gent, aussi les place-t-on sur la même ligne quant à la
donation. Ainsi le bénéficiaire d’un endossement peut
prouver contre l’endosseur, même en cas d’endossement
irrégulier, que le billet lui a été donné. Ainsi encore on
a admis qu’un effet de commerce endossé en blanc peut
faire l’objet d’un don manuel, sans qu’il soit nécessaire
pour sa validité que le donateur appose sa signature3.
3 1 4 . — L’article 137, relativement à l’expression
1 13 ventôse an xni.
2 Pardessus, Contrat de change, n° 485
3 Cass., 12 décembre 1815, 25 janvier 1832, 21 août 1837. J. du P.,
�ART. 137, 138.
467
de la valeur, reçoit exception en matière de billets à or
dre souscrits par des non négociants, et dont la cause
n’est pas commerciale.
Nous avons vu que, quant au transport, ces billets
sont sur la même ligne que les billets commerciaux, leur
propriété est valablement transférée par un endosse
ment.
Mais comme il s’agit alors d’une obligation civile, les
formes du transfert se règlent par le droit commun. On
est donc dispensé d’indiquer la nature de la valeur,
puisque le Code civil ne l’exige nulle part. Dès lors l’en
dossement causé valeur reçue ou valeur entendue
ne laisse pas que de tranférer la propriété au bénéfi
ciaire l.
315.
— Mais en matière commerciale il en est de
la nature de la valeur comme de la date, rien ne peut
suppléer à son omission, et nulle preuve n ’est receva
ble. En effet, et par rapport aux tiers, c’est dans l’en
dossement lui-même que doit se trouver la preuve de sa
régularité, et ce principe n’admet ni distinction, ni équi
valents, ni éléments étrangers. L’état apparent de l’en
dossement est seul décisif.
D’ailleurs, qu’obtiendrait-on de la preuve orale, de la
représentation des livres respectifs, de la production de
la correspondance ? La certitude que la valeur a été
payée ? Mais cette certitude, suffisante du cessionnaire
�468
DE LA LETTRE DE CHANGE
au cédant, n’est d’aucune considération pour les tiers.
À leur égard, il faut, ainsi que l’observe la Cour de cas
sation dans son arrêt du 23 juin 1817, outre le verse
ment de la valeur, que l’effet commercial l’exprime en
en déterminant la nature. Où est la preuve de nature à
suppléer à l’omission matérielle de cette dernière for
malité.
Donc, dans un cas pareil, toute preuve se réduisant
au fait du payement de la valeur, serait évidemment in
suffisante, elle devrait dès lors être rejetée. L’endosse
ment serait irrégulier et ne pourrait produire que les
effets de celui-ci1.
a i e . — La troisième condition exigée par l’article
137, pour la perfection de l’endossement, est l’indica
tion du nom de celui à l’ordre de qui il est passé. Cette
condition se justifie d’elle-même.
Dans le premier projet du Code, la commission exi
geait que l’endossement énonçât le nom social et le do
micile, s’il était passé au profit d’une société commer
ciale ; les nom, profession et domicile, s’il était passé au
nom d’un seul individu. Mais cette exigence rencontra
une énergique opposition. Un grand nombre de cours
et de tribunaux de commerce la signalaient comme illu
soire, impossible dans les grandes villes, embarrassante
et dangereuse partout. La commission se contenta dès
1 Cass., 1b juin 1831. A ix , 9 février 1815.
�ART.
137, 138.
469
lors de la disposition définitivement consacrée dans l’ar
ticle 137.
3 1 1? . — La réunion des trois conditions que cet ar
ticle exige constitue l’endossement régulier. Celui-ci a
pour effet de faire preuve des faits qu’il constate, jusqu’à
preuve contraire ; de transférer la propriété, de saisir,
au moment même de sa souscription, le bénéficiaire de
la plénitude des droits que le cédant avait tant contre le
débiteur principal que contre les autres coobligés ou
cautions.
Comme conséquence, le porteur se trouve dès lors su
brogé à toutes les garanties attachées à la créance de
quelque nature qu’elles soient. Ainsi, lorsque le tireur
d’effets de commerce s’est obligé hypothécairement à
leur remboursement, l’endossement transmet le bénéfice
de cette hypothèque, aussi bien que la créance dont
elle est la garantie spéciale. En conséquence, le tiers
porteur qui, en cas de protêt, a obtenu un jugement
tant contre le tireur que contre l’endosseur, peut seul
exercer dans l’ordre le droit attaché à cette hypothèque
à l’exclusion de l’endosseur et de ses créanciers, encore
que le transport de l’hypothèque n’ait pas été notifié
conformément à l’article 1690 du Code civil h
, Déjà et par arrêt du 14 juin 1819, la cour de Bruxel
les avait adopté cette doctrine, en jugeant que le por
teur d’une lettre, pour sûreté de laquelle l’aocepteur a
1 Cass., 11 juillet 1839. J. du P., 2, 1839, 425.
' Il
I
�470
DE LA LETTRE DE CHANGE
affecté un immeuble, est saisi du droit hypothécaire en
vertu de l’endossement même, et sans qu’il soit besoin
d’un autre acte de cession, ni de signification au débi
teur ; que dès lors il peut requérir l’inscription et pour
suivre le débiteur en expropriation.
3 1 8 . — Mais pour la réalisation de ces divers effets,
il faut, comme le remarque l’arrêt de la Cour de cassa
tion, que l’hypothèque ou l’affectation réelle ait été at
tachée à la traite transmise par endossement, elle est
par là devenue son accessoire indivisible et inséparable,
elle la suit en conséquence en quelques mains qu’elle
passe.
Que si au contraire le droit réel n’avait été attaché
qu’à une créance indéterminée, incertaine, il importe
rait peu que cette créance eût amené une création d’ef
fets de commerce, l’hypothèque n’en resterait pas moins
affectée au créancier primordial, elle pourrait même être
définitivement éteinte, malgré l’existence des traites non
payées encore.
C’est ce qui est admis pour l’hypothèque consentie
pour la garantie d’un crédit ouvert. Les cessionnaires
des lettres de change ou billets à ordre, souscrits pour
l’exercice de ce crédit, ne peuvent personnellement se
faire colloquer sur les biens du débiteur , qu’en sousordre à la collocation requise et obtenue par leur cé
dant l.
�art.
157, 138.
471
Comment pourrait-il en être autrement. L’existence
de l’hypothèque est subordonnée à la balance du
compte, car elle ne vaudra jamais, quel que soit le chif
fre déterminé, que jusqu’à concurrence de la somme
dont le crédité sera réellement débiteur. Or, comment
liquider cette somme avec le porteur d’une des traites
qui n’a ni les moyens, ni qualité pour procéder à la li
quidation ?
Ce porteur ne peut donc évidemment venir qu’en
sous-ordre à la collocation du cédant. De là il suit que
si celui-ci n’en obtenait aucune, tout droit hypothécaire
serait incontestablement perdu pour le premier. Or, ce
résultat serait inévitable si, par des payements opérés en
compte courant, le crédité avait équilibré son actif avec
son passif.
Vainement exciperait-on de l’existence des traites
.souscrites par lui. Sans aucun doute le crédité a agi im
prudemment en payant le créditant sans que celui-ci fût
en mesure de lui restituer ses obligations. La peine de
cette imprudence serait la nécessité pour lui d’acquitter
celles-ci entre les mains des porteurs, mais cela ne pour
rait maintenir l’hypothèque. Celle-ci n’était accordée
que conditionnellement, si le crédité se trouvait débi
teur. Or, s’il ne l’est pas par le résultat du compte, il
ne le deviendra certes pas par le payement des traites
qui le constituera au contraire créancier du créditant.
L’hypothèque n’a donc plus aucune raison d’être.
L’endossement régulier a encore pour effet de rendre
le cédant garant du payement de la lettre de change, ou
�m
DE LA LETTRE DE CHANGE
du billet à ordre, non seulement envers son cession
naire, mais encore envers tous ceux qui le deviendront
plus tard. Aux termes de l’article 140, cette garantie
constitue une obligation solidaire, mais la poursuite de
ses effets est soumise aux conditions édictées par l’arti
cle 168 l.
3 1 » . — L’endossement qui manque d’une des con
ditions de l’article 137 est un endossement irrégulier,
dont les effets sont déterminés par notre article 138, il
ne vaut que comme simple procuration. Cette prescrip
tion est copiée de l’ordonnance de 1673, dont l’article
23, titre v, ajoutait : Les lettres seront réputées apparte
nir à celui qui les aura endossées et pourront être sai
sies par ses créanciers et compensées par ses redeva
bles.
Ce sont là des conséquences que le Code s’est abstenu ,
d’exprimer, mais qui n’en découlent pas moins du prin
cipe qu’il a consacré. En effet, puisque l’endossement
irrégulier ne transfère pas la propriété, celle-ci demeure
légalement sur la tête du cédant. La conséquence est
celle que Jousse lirait de l’ordonnance: C'est une suite
qu'elle puisse être saisie par ses créanciers.
Cette conséquence, la jurisprudence n’a pas manqué
de la sanctionner. Non seulement elle reconnaît aux
créanciers de l’endosseur la faculté que l’ordonnance
leur concédait, amais elle consacre en outre que le por1 V. nos observations sur ces deux articles.
�ART. 137, 138.
4.73
teur d’un effet de commerce, en vertu d’un endossement
irrégulier ou en blanc, est réputé mandataire, non seu
lement en ce sens que les créanciers de l’endosseur, au
teur de l’ordre irrégulier, peuvent revendiquer l’effet,
mais encore que les débiteurs, tireurs, accepteurs et au
tres peuvent opposer soit la compensation, soit l’excep
tion non numeratœ pecuniœ 1.
3 2 0 . — En effet, la présomption d’un mandat se
tirant de l’irrégularité de l’endossement, est, à l’égard
des tiers, générale et absolue, elle exclut même toute
preuve contraire, mais peut-on considérer comme tiers
les débiteurs, tireur et accepteur ?
L’endossement régulier ou irrégulier ne comporte que
deux parties : le cédant, le cessionnaire. Tout autre in
téressé à la lettre reste forcément étranger à l’opération.
Comment ne pas reconnaître cette position aux débi
teurs, tireur, accepteur ou donneur d’aval ? Dès lors,
comment leur refuser la qualité de tiers ?
C’est cependant ce qui s’est réalisé, et des arrêts ont
décidé qu’à leur égard le porteur était admissible à prou
ver, soit par des documents en dehors de l’acte, soit
même par témoins, qu’il a fourni la valeur de la traite,
et qu’il en a par conséquent acquis la propriété2.
1 Cass., 45 juin 4834. V. nombreux arrêts indiqués par M. Nouguier,
p. 305.
2 Paris, 48 juin 4834 et 8 avril 4837. Amiens, 8 mars 4840. J.duP.,
4, 4887, 494 ; 4, 4842, 254.
�474
DE LÀ L E T T R E DE CHANGE
La Cour de cassation avait elle-même admis cette doc
trine par arrêt du 17 décembre 1827, mais elle s’est
ravisée depuis, et dans diverses espèces qu’elle a eu à
apprécier, elle a au contraire jugé : que le porteur d’un
billet à ordre , en vertu d’un endossement irrégulier et
incomplet, n’était pas admissible à établir à l’égard des
tiers, et par exemple du souscripteur, qu’il est proprié
taire sérieux de cet effet ; qu’il reste vis-à-vis de lui
simple mandataire, alors même qu’il justifierait par un
bordereau de négociation signé de son endosseur, et
ayant acquis date certaine avant l’échéance, en avoir
fourni la valeur à ce dernier ; que dès lors le souscrip
teur peut lui opposer toutes les exceptions, et notam
ment la compensation qu’il aurait pu invoquer contre
celui-ci l.
Ce qui, à notre avis, donne à ces dernières décisions
un haut caractère juridique, c’est que non seulement les
débiteurs restent étrangers à l’endossement, mais encore
qu’il peut se faire qu’on ne l’ait imaginé que pour sous
traire le cédant prétendu à des exceptions auxquelles il
ne pourrait échapper. Il fallait donc remédier à un pa
reil état des choses et rendre cette fraude le plus diffi
cile possible ; le remède était ici dans la nature même
des choses. L’endossement est-il régulier, personne ne
peut en contester l’utilité au bénéficiaire de bonne foi.
L’endossement manque-t-il d’une de ces conditions esi 30 décembre <840, 15 décembre 1841, 5 juillet 1843. J . d u P , 1,
�ART.
137, 138.
475
sentielles, il doit être permis à tout le monde d’exciper
de son irrégularité, il suffit d’y avoir intérêt pour être
recevable à le faire. Or, peut-il exister un intérêt plus
évident que celui des débiteurs ayant à opposer une
compensation, ou toute autre exception aussi péremp
toire.
8 8 1 . — Du cédant au cessionnaire, la présomption
créée par l’article 138 comporte la preuve contraire.
Cette preuve peut être faite par documents, par témoins,
par présomption, elle peut résulter de l’endossement
lui-même si, malgré le vice dont il est atteint, il prouve
que la valeur a été fournie.
Lorsque l’endossement exprime la valeur fournie, dit
un arrêt de la cour de Grenoble, il n’y a plus aucun
motif raisonnable d’appliquer les dispositions de l’arti
cle 138, sur la date, à l’égard de l’endosseur vis-à-vis
du porteur K
Lorsque la valeur n’est pas exprimée, le porteur peut
être admis à prouver que l’endosseur a eu l’intention et
la volonté de lui transmettre la propriété de l’effet de
commerce ; et lorsque l’un et l’autre résultent de la
preuve faite, il doit être décidé que la transmission de
l’effet s’est opérée entre l’auteur de l’endossement, et ce
lui au profit duquel il est fait3.
En un mot, l’article 138 du Code de commerce, pori 3 février 1836. J. d u P . , 1, 1837, 176.
3 Amiens, 12 août 1830. Cass., 25 janvier 1832.
�476
DE LA LETTRE DE CHANGE
tant que l’endossement irrégulier n’est pas translatif de
propriété et ne vaut que comme procuration, n’établit
» entre le cédant et le cessionnaire qu’une simple pré
somption, On doit donc admettre, en ce qui les con
cerne, la preuve que malgré l’apparence, l’endossement
a eu pour but de transmettre la propriété, soit à titre
onéreux, soit à titre gratuit l.
3 * 3 . — Mais pour les tiers ou contre eux, l’endos
sement irrégulier ne vaut que comme procuration. Au
cune preuve contraire n ’est ni recevable, ni admissible.
Quelle en sera la conséquence relativement à l’action en
payement? Le porteur pourra-1 il l’intenter en son nom
personnel ?
L’affirmative ne nous paraît pas susceptible de diffi
cultés. En fait et malgré les apparences, le cessionnaire
peut avoir réellement fourni la valeur, et ce serait mé
connaître ses droits vis-à-vis de son cédant que de le
contraindre à n’agir que comme son mandataire.
Il est vrai que contre les tiers il n’a que cette qualité,
mais la jurisprudence a su concilier cette règle avec
l’intérêt que nous venons de signaler ; qu’importe pour
les tiers que le porteur agisse en son nom ou comme
mandataire, si leur droit est intact dans l’un et l’autre
cas, s’ils ne peuvent jamais en éprouver le moindre
préjudice.
Or, il est évident que puisque l’endossement irrégui Merlin., Rèp., v° Endoss. Nouguier p. 306 et arrêts indiqués.
�ART.
137, 138.
477
lier vaut comme procuration, il s’ensuit que le débiteur
d’un effet de commerce ne peut se refuser de payer le
porteur, et ce payement n’est pas moins valable que ce
lui qui aurait été fait au mandant lui-même l.
Mais le débiteur peut avoir des exceptions, une com
pensation à opposer au cédant. Dans ce cas, il n’est
pas obligé de payer le cessionnaire, il est au contraire
recevable et fondé à faire valoir contre lui, même lors
qu’il agit en son nom, tous les moyens qu’il opposerait
au premier, et à l’écarter par les mêmes exceptions
qu’il aurait invoquées contre celui-ci2.
Il en serait de même de l’accepteur qui n’aurait pas
reçu provision avant et depuis son acceptation ; il serait
recevable à en exciper contre le porteur, cessionnaire
direct du tireur, en vertu d’un endossement irrégulier.
En d’autres termes, le bénéficiaire d’un endossement
irrégulier est en quelque sorte un commissionnaire com
mercial, il peut agir en son nom ; mais comme son
commettant est nécessairement connu, il demeure pas
sible des exceptions qu’on pourrait invoquer contre ce
dernier. C’est dans ce sens que sont intervenus plu
sieurs arrêts3.
On a indiqué, comme contraires, les arrêts rendus
par la Cour de cassation, les 10 juillet 1822, 22 avril
1 Bordeaux. <9 m ars 1841.
2 Cass., 9 novem bre 1836.
J. d u P ., 2, 1843. 192.
J. du P ., 1, 1840, 23.
3 B ruxelles, S mai 1820. A m iens, 6 m a rs , e t B ruxelles. 18 mai 1822.
O rléans, 19 jan v ier 1829
�478
DE LA LETTRE DE CHANGE
1828,15 juin 1831 et 9 novembre 1836. Seul, de tous,
le premier de ces arrêts a formellement accueilli la fin
de non recevoir tirée du défaut de qualité ; mais il s’a
gissait dans cette espèce d’un billet à ordre purement
civil, et dont le payement était poursuivi devant la ju
ridiction ordinaire.
Les trois derniers, rendus en matière de lettre de
change, sont moins affirmatifs. Il résulterait même de
leurs termes qu’ils ne consacreraient que ce principe que
nous développions tout à l’heure, à savoir : que le por
teur de l’endossement irrégulier est passible de toutes
les exceptions opposables à l’endosseur lui-même. C’est,
en effet, comme ayant méconnu ce principe, ou comme
l’ayant mal à propos appliqué, que les diverses déci
sions étaient déférées à la Cour suprême. Donc, en cas
sant dans le premier cas, en rejetant le pourvoi dans le
second, celle-ci ne faisait que rendre hommage au prin
cipe et consacrer là faculté pour les tiers d’opposer au
cessionnaire toutes les exceptions dans le cas d’être in
voquées contre le cédant. Cela suffit, d’ailleurs, à l’in
térêt des tiers, et la loi ne pouvait exiger d’avantage.
333.
— Quelle est l’étendue de la procuration que
crée l’endossement irrégulier ? Suffit-elle pour autoriser
le porteur non seulement à recouvrer, mais encore à
transférer à un tiers la propriété de l’effet ?
Pothier enseignait la négative, et la juste autorité qui
s’attache à son nom avait créé le doute et fait surgir la
controverse. Mais l’un et l’autre vont chaque jour s’ef-
�ART.
157, 158.
479
façant, comme le prouvent les décisions nombreuses de
la doctrine et de la jurisprudence.
La règle contraire à la doctrine de Pothier a donc
prévalu. La négociation d’un effet de commerce n’est
pour le propriétaire qu’un mode de payement. Celui-là
donc qui, au moyen d’un endossement irrégulier, charge
un tiers de requérir ce payement, est par cela même
censé l’autoriser à réaliser la négociation.
Cette conséquence n’admet même d’autre exception
que celle résultant des termes de l’endossement luimême. Celui-ci, en effet, peut être spécial, et dans ce cas
il reste sans effet pour tout ce qui n’est pas cette spécia
lité même. Nous avons déjà dit que la clause et pour
moi payez à constituerait le mandat spécial de recou
vrer le montant de l’effet, sans pouvoir se substituer un
autre mandataire.
La même spécialité résulterait de l’endossement causé
valeur en recouvrement. On ne saurait donc en exciper pour prétendre que le porteur a pu négocier l’effet.
Il importerait peu que cet endossement fût à ordre.
Tout ce qui s’induirait de celui-ci, c’est la faculté pour
le porteur de se substituer un autre mandataire chargé
d’opérer le recouvrement.
Toutes les fois que le mandat est restreint par l’endos
sement, le bénéficiaire ne peut valablement transférer la
propriété. En conséquence , quelque régulier que fût
l’endossement par lui consenti, il n’aurait pas ce résul
tat. Le tiers qui l’aurait accepté ne pourrait se dire de
bonne foi, l’apparence du défaut de pouvoirs chez son
�480
DE LA LETTRE DE CHANGE
cédant étant un obstacle invincible à ce qu’il pût pré
tendre l’avoir ignoré. Le propriétaire de la traite et ses
créanciers conserveraient donc contre lui les mêmes
droits qu’ils pouvaient faire valoir contre son cédant.
334.
— A défaut de restriction dans ses termes,
l’endossement irrégulier, fût-il même en blanc, vaut
pouvoir de négocier l’effet endossé.
Si le porteur fait la négociation par un endossement
en blanc ou irrégulier, les choses ne sont nullement
changées, il n’y a qu’un procureur substitué à un autre.
En conséquence, le droit des tiers, créanciers ou sous
cripteur, tireur et autres débiteurs de la lettre de chan
ge, reste tel que nous venons de le déterminer.
Si la négociation est faite par un endossement régu
lier, la propriété de l’effet est définitivement et valable
ment transférée, le preneur devient réellement tiers por
teur et jouit, à moins de mauvaise foi démontrée, de
toutes les immunités attachées à cette qualité.
Cette solution signale immédiatement deux difficultés
graves auxquelles elle donne naissance. Si la lettre reste
impayée, celui qui ne l’a transmise qu’en vertu d’un
endossement irrégulier est-il tenu d’en rembourser le
montant à celui à qui il l’avait négociée ? Dans le cas
où il aurait opéré ce remboursement, est il subrogé aux
droits du porteur, et acquiert-il le droit de se faire res
tituer par les autres obligés à la lettre de change, par
son cédant, par l’accepteur et par le tireur ?
�ART. 1 3 7 , 1 3 8 .
481
3 8 5 . — La première de res questions a été résolue
affirmativement par la Cour de cassation. L’obligation
de rembourser qu’elle impose au porteur de l’endosse
ment irrégulier se fonde sur ce motif qu’ayant reçu le
montant de la lettre de change, il est obligé de la ga
rantir *.
Ici, nous retrouvons à un haut degré l’effet de l’assi
milation entre le porteur d’un endossement irrégulier et
le commissionnaire commercial. Ce n’est, en effet, que
parce qu’il a signé de son nom personnel que le pre
mier devient garant du payement de l’effet par lui en
dossé. Il est impossible, en effet, de concevoir aucun
doute. Si ayant apposé sa signature il l’avait accompa
gnée de l’indication de sa qualité de mandataire, il n’au
rait contracté aucune obligation personnelle. Son man
dant serait seul responsable et garant du rembourse
ment.
Pourquoi donc le même résultat ne se produit-il pas,
par le seul effet de la présomption légale de l’article
138 ? Parce que, comme nous l’avons déjà dit, malgré
cette présomption, le porteur peut avoir, en fait, acquis
la propriété de la lettre de change ; qu’il peut l'établir
contre son endosseur ; que dans le doute on ne devait
considérer le mandat que lui donne la loi que comme
un mandat sut generis, lui donnant la faculté d’agir en
son nom personnel, le droit de s’engager personnelle
ment à l’instar du commissionnaire commercial.
i Cass., <*r décem bre <829.
î — 31
�482
DK U
LETTRE DE CHANGE
336. — La seconde question est encore controver
sée en doctrine et en jurisprudence. M. Nouguier n o
tamment refuse à celui qui, ayant transmis l’effet dont
il était porteur par un endossement irrégulier, l’a rem
boursé après protêt, le droit de se prétendre subrogé au
porteur qu’il a désintéressé et d’agir comme tel contre
les autres débiteurs de l’effet. S’il a payé, dit-il, il ne l’a
fait qu’en sa qualité de mandataire. Dès lors il ne de
vient pas propriétaire et ne peut être subrogé au por
teur qu’il a été obligé de désintéresser ï.
M. Nouguier ne se trompe-t-il pas sur la qualité en
laquelle le porteur d’un endossement irrégulier rem
bourse la lettre qu’il a lui-même régulièrement endos
sée. Ce payement n’est-il pas la conséquence de la res
ponsabilité qu’il assume par la négociation qu’il a faite
en son nom personnel ?
— Il serait étrange qu’on le tînt directement
engagé quant à cette responsabilité, et que lorsque, en
ayant subi les effets, il s’adresse aux autres débiteurs, on
ne le considérât que comme mandataire. Cela serait
d’autant plus injuste qu’ayant remboursé la lettre de
change il en a réellement fourni la valeur, que par ce
remboursement, et aux termes de l’article 1251 du Code
civil, il s’est trouvé de plein droit subrogé à celui qu’il
a ainsi payé.
Mais, dit M. Nouguier, ce remboursement il l’a opéré
335.
�ART.
137, 138.
483
comme mandataire, et par conséquent des deniers de
son mandant. Cela peut être, mais on doit à cet égard
s’en rapporter à celui-ci pour se faire directement rem
bourser. C’est une difficulté particulière au mandant et
au mandataire et dont ce dernier pourra décliner l’ef
fet, en prouvant contre le premier que, nonobstant Tirrégularité de l’endossement, il n’en avait pas moins ac
quis la propriété de l’effet.
Les fiers n ’ont ni qualité ni droit pour établir que le
payement n ’aurait été fait qu’au moyen des deniers
fournis par le mandant. De même que le porteur de
l’endossement irrégulier ne peut prouver contre eux qu’il
a fait les fonds de la traite dont il est porteur, de même
ils ne peuvent établir contre lui que le remboursement
qu’il a opéré ne l’a pas été de ses deniers. Si l’appa
rence est décisive lorsqu’elle est en leur faveur, elle doit
l’être également lorsqu’elle leur est contraire.
On doit d’ailleurs d’autant plus le décider ainsi que,
d’une part, les tiers obligés en qualité de débiteurs de
la lettre de change protestée se libéreront valablement
entre les mains du porteur actuel, ne fût-il que manda
taire ; que, d’autre part, le silence gardé par l’auteur de
celui-ci fait présumer que le remboursement n’a pas
été fait de ses deniers.
Ce silence peut sans doute cacher une fraude ayant
pour objet de soustraire le propriétaire à des exceptions
plus ou moins péremptoires, mais la fraude fait excep
tion à tous les principes. En conséquence, si elle était
�484
DE LA LETTRE DE CHANGE
prouvée, les tribunaux en proscriraient sévèrement les
effets.
ilfflifl
Ji i j i
$ 8 8 . — M. Nouguier s’étaie sur un arrêt de la Cour
de Rouen du 24 février 1814. Depuis, il est vrai que
d’autres cours ont jugé dans le même sens, mais celle
de Rouen est revenue de sa jurisprudence, en se pro
nonçant pour la doctrine contraire, par arrêt du 25 fé
vrier 1825.
Au reste, la controverse sur cette question n’a pas en
core disparu. L’opinion de M. Nouguier n’est pas sans
point d’appui dans la jurisprudence. Pour nous, nous
ne la croyons pas juridique et nous admettons sans hési
ter la doctrine contraire, consacrée dès le 27 avril 1808
par la cour de Trêves, enseignée par Merlin et sanc
tionnée par la Cour régulatrice, le 15 mars 1826 l.
Appelée depuis à se prononcer sur la question, la Cour
de cassation l’a de nouveau résolue dans le sens que
nous soutenons. Ainsi elle jugeait, le 10 mars 1865,
que le porteur, en vertu d’endossement en blanc d’un
effet de commerce déjà revêtu de plusieurs endossements
semblables, pouvait, s’il était créancier de son cédant
immédiat, se conférer la propriété de cet effet en rem
plissant le blanc à son profit et transmettre ensuite l’ef
fet à un tiers par voie d’endos régulier, et que si, à dé
faut de payement à l’échéance, il rembourse à ce tiers le
montant de l’effet ainsi transmis, il pouvait, comme su-
�ART.
137, 138.
485
brogé aux droits de celui-ci, en réclamer le payement à
tous les obligés au titre.
« Attendu, dit l’arrêt, en droit, que la signature au
dos d’une lettre de change ou d’un billet à ordre vaut
mandat à l’effet de les négocier et d’en toucher le mon
tant ; qu’à cet égard, le souscripteur et les endosseurs
sont obligés par le fait du mandataire auquel ils ont
remis la valeur même avec leur endossement en blanc,
lorsque ce mandataire ou ceux qui lui ont été substitués
par endossements successifs ont transmis, au moyen
d’un endossement régulier, la propriété de cette valeur
à un tiers porteur, lequel peut alors agir contre tous les
obligés au titre ;
« Attendu, en fait, qu’il est constaté par le jugement
du tribunal de commerce de Dijon, non contredit en ce
point par les arrêts attaqués, que Maloir, Guiot et Cie,
défendeurs, à qui Lechevalier, leur cédant immédiat, a
remis les deux billets dont il s’agit revêtus au dos seule
ment de sa signature, ont pu, comme créanciers, à ce
moment, dudit Lechevalier et pour se couvrir d’autant,
régulariser, en le remplissant eux-mêmes, l’endossement
en blanc dudit Lechevalier, et que, d’autre part, ils ont
transmis à leur to u r, et au moyen d’un endossement
régulier, ces billets à Lécuyer, banquier à Paris, lequel,
à défaut de payement et après protêt, a été remboursé
par lesdits Maloir, Guiot et Cie ;
« Attendu que si Lécuyer, justement saisi de la pro
priété des deux billets, avait le droit d’en réclamer le
payement à Pierret et à Baron, endosseurs, il y a lieu
�486
DE LA LETTRE DE CHANGE
de reconnaître que les défendeurs, à la suite du rem
boursement fait par eux à Lécuyer, ont été légalement
subrogés à ses droits, aux termes de l’article 1251 du
Code civil, et que dès lors ils ont pu agir contre les de
mandeurs au même titre et de la même manière que
Lécuyer aurait lui-même agi L »
L’exception des premiers endosseurs, dans cette es
pèce, était uniquement fondée sur ce que leur endosse
ment étant en blanc ne pouvait valoir que comme pro
curation. Procuration soit; mais procuration pour né
gocier, et dès lors pour transmettre la propriété des ef
fets, car, ainsi que le relevait le tribunal de commerce
de Dijon, la négociation ne pouvait avoir lieu sans ce
transfert de propriété. Dès lors, celui qui, ayant fait les
fonds des billets, avait acquis cette propriété, était de
venu un porteur sérieux, sincère, et rien ne pouvait
faire qu’il ne jouit pas de tous les droits attachés à cette
qualité.
Ce que la Cour de cassation jugeait en 1865 contre
les endosseurs, elle le jugeait le 14 janvier 1873 contre
l’accepteur.
Là encore un négociant à qui des traites avaient été
négociées en blanc, ayant rempli l’endossement en son
nom, les avait régulièrement transmises à un tiers.
Obligé d’en rembourser la valeur après protêt faute de
payement, il en réclamait le montant au tiré accepteur.
Celui-ci résiste en se fondant sur les irrégularités
�ART.
137, 138.
487
dans l’ordre des transmissions et spécialement sur ce
que cette transmission avait eu lieu en vertu d’un en
dossement en blanc. Débouté de ses prétentions par le
tribunal de commerce de Ruffel et la cour de Bordeaux,
il se pourvoit en cassation. On invoque dans son inté
rêt les considérations suivantes :
« Quelle que soit l’étendue des engagements contrac
tés par l’accepteur d’une lettre de change, il est certain
qu’il ne peut être tenu d’en payer la valeur qu’autant
que le porteur s’en trouve nanti par suite de transmis
sion régulière. Nul ne pouvant céder ce qui ne lui ap
partient pas, il en résulte que l’endossement d’un effet
de commerce fait par une personne qui n’en a pas été
régulièrement nantie ne saurait produire aucun effet, et
c’est à celui qui reçoit une lettre de change à s’assurer
si les divers endos qui ont transféré antérieurement la
propriété sont ou ne sont pas réguliers. Le sieur Geoffrion devait savoir, en recevant la traite, qu’elle ne lui
avait été transmise qu’en vertu d’un endossement en
blanc. Dès lors il ne pouvait prétendre à d’autres droits
qu’à ceux qui résultent d’un semblable endossement. Or
c’est un principe expressément formulé dans l’article
138 du Code de commerce, que l’endossement irrégu
lier ne transfère pas la propriété de la lettre de change
et qu’il ne vaut que comme simple procuration. C’est
donc à tort que la cour de Bordeaux, dans l’espèce, a
décidé que l’accepteur était tenu du remboursement. »
Nous ne saurions reconnaître à ces considérations un
caractère juridique. Oui, sans doute, l’endossement en
�488
de la lettre de change
blanc ne vaut que comme procuration et n’a pas trans
mis la propriété des traites à celui qui en est porteur.
Mais pourquoi celui à qui ce porteur propose la ces
sion des traites se préoccuperait-il de l’irrégularité de
l’endossement ? Est-ce pour autre chose que pour con
férer le pouvoir de les négocier, d’en réaliser le mon
tant que cet endossement a été consenti? Donc si le por
teur ne confère pas la propriété de ces traites à celui
qui en fait les fonds en qualité de propriétaire, il la lui
transmet incontestablement en qualité de mandataire
spécial. Pourquoi donc refuserait-il la négociation qui
lui est proposée et qui est en réalité consentie par le
propriétaire de ces traites lui-même, car quis mandat
ipse fecisse videtur.
D’ailleurs, que la question de propriété puisse être
soulevée par le souscripteur de l’endossement irrégu
lier, on le comprend. Mais de l’accepteur au porteur,
alors que personne ne s’oppose au payement, rien ne
saurait l’autoriser. L’acceptation prouve la provision à
tel point que l’article 121 du Code de commerce déclare
non seulement que celui qui la donne contracte l’obli
gation de payer, mais encore qu’il n’est pas restituable
contre son acceptation, quand même le tireur aurait
failli à son insu avant qu’il eût accepté.
Donc, obligé de payer, il ne peut exiger qu’une chose,
de payer valablement. Or, cette condition n’est-elle pas
remplie lorsque le payement n’est demandé qu’en
échange des titres acceptés.
En condamnant l’accepteur à payer, la cour de Bor-
�ART.
157, 158.
489
deaux n’avait fait qu’une exacte appréciation, qu’une
saine application des principes. C’est ce que déclare la
Cour de cassation qui rejette le pourvoi :
« Attendu que, sans qu’il soit besoin de rechercher
si le porteur d’une lettre de change en vertu d’un en
dossement en blanc, peut valablement en compléter luimême les énonciations, et en devenir ainsi légitime pro
priétaire, il est du moins incontestable que le mandat
qui résulte à son profit de l’endossement en blanc lui
donne le droit d’en opérer la négociation utile ;
« Attendu, que la lettre de change dont s’agit, après
avoir été revêtue de plusieurs endossements en blanc, a
été transférée par un endossement régulier à la banque
de France; que Geoffrion, l’un des précédents porteurs,
l’a remboursée à défaut de payement par le tiré ; que,
ainsi, et en vertu des dispositions de l’article 1251 du
Code civil, Geoffrion a été subrogé aux droits de la ban
que de France contre le tiré , et a pu exiger contre ce
dernier le payement auquel il s’était engagé par son ac
ceptation 1. »
Quant à la question dont la Cour de cassation déclare
n’avoir pas à se préoccuper, elle ne saurait être dou
teuse, dès l’instant que le mandat résultant de l’endos
sement en blanc confère le pouvoir d’opérer la négocia
tion utile du litre , le mandataire se trouve investi du
droit de faire tous les actes qu’exige l’efficacité de la né
gociation, notamment de régulariser l’endossement. Ce
�490
DE LA
LETTRE DE CHANGE.
droit qu’il pourrait exercer il le transfère à celui avec
qui il opère cette négociation, qui, acquerrant la pro
priété de ce titre, est nécessairement fondé à faire tout
ce qui doit concourir à lui assurer cette propriété.
330. — Puisque l’endossement non daté, ou n’ex
primant pas la valeur, ou n’indiquant pas le nom du
cessionnaire, est irrégulier, il paraît oiseux de deman
der ce qu’il doit en être de celui qui omet l’ensemble
de ces conditions, ç’est-à-dire de l’endossement en
blanc.
L’endossement en blanc serait donc le plus irrégulier
de tous. En fait cependant il l’est le moins. En effet,
personne ne pourrait réparer l’omission d’une des con
ditions de l’article 137, tandis que tout le monde peut
valablement remplir l’endossement en blanc ; qu’il suf
fit que ce remplissage ait eu lieu avant le protêt pour
que la propriété de l’effet soit valablement et définitive
ment acquise au porteur.
330. — Ce point, unanimement admis en doctrine
et en jurisprudence, enlève tout intérêt réel à tout ce
qui se rattache à l’endossement en blanc. On comprend
que son existence dépendant uniquement de là partie
intéressée, ne se produira que rarement. Mais ce qui
n'est pas sans intérêt, c’est la constatation des causes qui
ont pu faire admettre ce résultat n’allant à rien moins
qu’à éluder une loi explicite et formelle.
Or, ces causes sont les besoins et les exigences du
�art.
137, 138.
491
commerce. Dans la pratique on a toujours considéré
comme indispensable la faculté d’un endossement en
blanc faisant en quelque sorte de la lettre de change un
billet au porteur transmissible de la main à la main.
Aussi, vainement l’ordonnance de 1673 refusait-elle
à l’endossement en blanc l’effet de transférer la pro
priété. Le contraire, pratiqué par le commerce, fut bien
tôt consacré par l’autorité des parlements, provoqués à
cet effet par le chancelier de France lui-même.
En effet, le parlement de Toulouse se faisant quel
ques difficultés sur une pareille jurisprudence, son pro
cureur général consulte l’illustre d’Aguesseau, qui lui
répond, le 8 septembre 1747 :
« Je ne saurais mieux répondre à la consultation que
vous me faites par votre lettre du 19 juillet dernier, sur
l’affaire du sieur La Douse en particulier, et en général
sur l’usage des endossements en blanc, qu’en vous en
voyant l’avis d’un homme très instruit de toutes les ma
tières du commerce, et surtout de celui qui se fait par
la voie de la lettre de change. La question y est traitée
avec une clarté et une justesse qui ne laissent rien à dé
sirer. Je n’ai pas cru cependant devoir me contenter de
cet avis, quelque solide qu’il soit ; je l’ai fait commu
niquer à tous MM. les commissaires du conseil, qui
composent le bureau du commerce, et qui sont pleine
ment au fait de ce qui regarde ces sortes de matières.
Ils ont tous été du même sentiment que l’auteur de
l’avis, et le parlement de Toulouse ne saurait mieux
faire que de se conformer dans ses arrêts aux principes
�492
DE LA LETTRE DE CHANGE.
qui y sont établis. On y remarque fort bien que les abus
dont la crainte a suspendu la décision du parlement ne
peuvent être mis dans la balance avec les grands avan
tages qui résultent, pour le bien et pour la facilité du
commerce, de l’usage des billets au porteur et des en
dossements écrits en blanc sur les lettres de change.
« Ainsi ces abus sont du nombre de ceux que les
lois humaines ne sauraient prévenir entièrement, et qui,
ne pouvant causer que quelques inconvénients particu
liers, sont plus que compensés par l’utilité publique. »
Cette lettre ne dit pas reconnaissez à l’endossement en
blanc la faculté de transférer la propriété, mais elle
amenait directement à cette conséquence. C’est en effet
ce qui fut consacré sous l’empire de l’ordonnance, au
témoignage de la jurisprudence tant ancienne que mo
derne '.
Il paraît cependant que les abus dont se préoccupait
le parlement de Toulouse avaient été portés si loin, que
le gouvernement crut devoir intervenir énergiquement.
Une loi du 20 vendémiaire an iv défend toute négocia
tion en blanc des lettres de change, billets à ordre ou
autres effets de commerce, sous peine de confiscation
des effets ainsi négociés, et dont la valeur devait appar
tenir par moitié au dénonciateur.
3 3 1 . — Le Code de 1807 s’est contenté de rappei M erlin,
Rép„ v° Endoss., n° 1. P aris, 12 m ai 1808. O rléans, 10 fé
vrier, e t Bourges, 11 avril 1009. C ass., 1 6 a o ù t1 8 1 4 .
�ART.
137, 138.
493
1er la règte tracée par l’ordonnance, à savoir : que l’en
dossement en blanc ne vaut que comme procuration,
puisqu’il ne renferme aucune des conditions de l’arti
cle 137.
Mais il en est de cette prescription comme de celle de
l’ordonnance. Ce qui n’avait pas peu contribué à anni
hiler celle-ci, c’était la faculté donnée au porteur ou à
tout autre détenteur de remplir l’endossement et de le
rendre ainsi régulier et translatif de propriété. Nous
avons déjà dit que cette faculté, approuvée par Savary
et Pothier, est aujourd’hui admise sans difficulté.
Sous l’empire de notre Code, cette faculté n’a d’au
tres limites que l’abus et la fraude. Ainsi celui qui, sim
ple dépositaire ou détenteur d’effets signés en blanc les
endosserait frauduleusement à son ordre et les négocie
rait à son profit, commettrait un abus de confiance dont
il aurait à rendre compte devant la juridiction correc
tionnelle. Mais cet abus de confiance ne pourrait être
opposé au tiers porteur de bonne foi, il pourrait se faire
payer même par celui de la signature duquel on aurait
abusé.
Que si l’auteur de l’endossement frauduleux, encore
porteur des effets, en demandait directement le paye
ment, quelque régulier que fût l’endossement, celui qui
aurait apposé la signature serait recevable à exciper de
l’abus de confiance, et à en prouver l’existence tant par
titres que par témoins et par présomptions
i Cass., 28 m ars 4 8 2 t.
�494
DE LA LETTRE
DE CHANGE.
La faculté de remplir l’endossement en blanc a son
fondement juridique. La confiance absolue que suppose
la délivrance de cet endossement, l’absence de toute res
triction fait avec juste raison présumer que l’auteur a
d’avance accepté tout ce que le réceptionnaire croirait
devoir faire.
Or, ce qui peut arriver, c’est que celui-ci veuille bien
négocier l’effet, mais non se rendre garant de ce paye
ment. Il atteindra sûrement ce résultat en remplissant
l’endossement au nom de celui à qui il cède l’effet en
dossé en blanc. Ce cas se réalisant, la validité de la né
gociation ne saurait être contestée, et si le cessionnaire
avait reçu l’endossement en blanc, il pourrait le rem
plir directement en son nom, malgré qu’il n’eût jamais
traité avec le signataire. La seule condition requise,
c’est qu’il le fit sans fraude et sans porter préjudice aux
créanciers de son cédant L
S 3 3 . — Le porteur
de l’endossement en blanc
pourra-t-il le remplir après la faillite de l’endosseur ?
La Cour de cassation et la cour d’Amiens ont décidé la
négative par arrêts des 18 novembre 1812 et 29 juin
1813. Ces arrêts se fondent sur ce que le porteur n’étant
qu’un mandataire, le mandat cesse par la faillite du
constituant ; que dès lors on ne saurait lui donner ul
térieurement la moindre exécution.
Cela est incontestable. Ainsi l’endossement ne saurait
i B ruxelles, 12 ju ille t 1809.
�ART.
137,
138.
4 .9 5
être rempli après la faillite, si les effets qui en sont re
vêtus avaient été remis avec le simple mandat de les
négocier et d’en garder la valeur à la disposition du
signataire L
Mais pourrait-on le décider ainsi si la remise des ef
fets était le résultat d’une négociation sincère, si le ces
sionnaire en avait réellement fait le fonds ? N’est-il pas
évident dans cette hypothèse qu’en remplissant l ’endos
sement il n’aurait fait qu’user du droit de propriété
qu’il a légitimement acquis ?
Ce qui est en outre certain, c’est que l’endossement
sera rempli à la date du jour de la négociation et non
de celui du remplissage, de telle sorte qu’en apparence
du moins l’endossement sera parfaitement régulier.
Ce que nous en concluons, c’est que les débiteurs,
tireur, accepteur, endosseurs même contre lesquels on
recourra, seront obligés de payer sans pouvoir contester
la date et l’efficacité de l’endossement. Ce droit ne pour
rait être exercé que par les syndics de l’endosseur failli,
et sous la forme seulement d’une action en recomble
ment à la masse.
333. — L’endossement non rempli est irrégulier
comme serait celui dans lequel une des conditions requi
ses par l’article 137 serait omise. Ses effets seront iden
tiques. Comme celui-ci, il ne vaudra que procuration,
1 Cass., 3 avril 1848.
J. du P . , 48,
82.
�496
DE LA LETTRE DE CHANGE.
et ses conséquences ne seront pas autres que celles que
nous avons déjà exposées.
Ainsi, du porteur à l’endosseur, la preuve que la pro
priété a été réellement transférée est toujours recevable ;
ses éléments se puiseront dans les livres, dans la corres
pondance, dans la déposition orale des témoins, dans
les présomptions K
334.
— Mais du porteur aux tiers, l’endossement
en blanc ne vaut jamais que comme procuration. Vai
nement prétendrait-il prouver la réalité du transport.
A l’égard de tous autres que l’endosseur, cette réalité ne
peut résulter que de l’endossement lui-même ; à défaut,
le bénéficiaire est passible de toutes les exceptions qu’on
aurait pu invoquer contre son cédant2.
Nous disions tout à l’heure que le porteur d’un en
dossement irrégulier qui, ayant négocié l’effet par un
transport régulier, avait été obligé d’en rembourser la
valeur, était par ce remboursement subrogé aux droits
du porteur contre tous les autres débiteurs ; qu’on ne
pouvait donc lui opposer que les exceptions qui lui
étaient personnelles. Nous avons invoqué divers monu
ments de jurisprudence, notamment un arrêt de la Cour
de cassation, rendu en 1826 3.
Il semblerait dès lors que cette solution devrait s’ap-
i C ass., 20 m ars 1824.
�art.
137, 158.
497
pliquer au porteur d’un endossement en blanc qui se
trouverait dans les mêmes circonstances. Cet endosse
ment est-il autre chose qu’un endossement irrégulier ?
Cependant un grand nombre d’arrêts ont admis le con
traire l.
Mais là Cour de cassation ne s’est pas laissée entraîner
hors de la voie juridique qu’elle s’était tracée par son
arrêt de 1826. Ce qu’elle avait alors jugé pour l’endos
sement irrégulier pour omission d’une des conditions
de l’article 137, elle l’a appliqué à l’endossement en
blanc. Elle a en conséquence décidé, les 20 janvier
1843 et 12 novembre 1845, que celui qui, porteur d’un
billet à ordre en vertu d’un endossement en blanc, l’a
transmis à un tiers par un endos régulier, se trouve,
dans le cas où il est forcé d’en rembourser le montant
en raison de l’obligation personnelle résultant de l’en
dossement par lui consenti, subrogé aux droits du por
teur, tant contre son endosseur immédiat que contre le
souscripteur ; et que ceux-ci ne pourraient lui opposer
que l’endossement en blanc, l’ayant constitué simple
mandataire, cette qualité n’a pu s’effacer par le fait de
la subrogation2.
335.
— En résumé, l’endossement en blanc diffère
de l’endossement irrégulier pour violation de l’article
Rép. du J. du P., v° Endos., n°* 348 e ts u iv .
J. du P., 2, 1 843, 84 ; 2, -1845, 683. v» Rép. du J. du P., n«« 353
et suiv. v» Endoss.
1
2
�498
DE LA LETTRE DE CHANGE
137, en ce que celui-ci ne peut jamais être valablement
corrigé, tandis que le premier peut être rempli jusqu’au
moment du protêt.
L’endossement en blanc et conservé tel, n’est qu’un
endossement irrégulier. Ses effets sont donc identiques,
soit contre les parties, soit contre les tiers.
ARTICLE
139.
Il est défendu d’antidater les ordres, à peine de faux.
S O M M A IR E
336.
Caractère de la disposition de l ’article 139. Son but sous
l’ordonnance et depuis le Code.
337. Débats soulevés par la communication du projet. Demande
de plusieurs cours et tribunaux. Motif du rejet suivant
M. Locré
338. Le véritable motif, c’est que la peine de faux n’étant pos
sible que s’il y a intention ou possibilité de nuire, cette
demande était inutile.
339. La fraude peut ressortir du fait de l’antidate lui-même.
340. Doit-on procéder par la voie de l'inscription de faux dans
la poursuite en application de l’article 139?
336.
— L’article 139 est la sanction pénale de la
prescription de l’article 137, à l’endroit de la date. En
effet, l’auteur d’une négociation postérieure à la faillite
�ART.
139.
4 .9 9
ou contemporaine de la cessation de payements trouvait
dans l’antidate un moyen sûr de régulariser son opéra
tion et de paraître ainsi obéir à la loi. Cette fraude était
tellement facile, qu’elle s’offrait naturellement à l’esprit.
Il fallait donc tâcher de la prévenir, et les précautions
devaient être d’autant plus sévères que sa constatation
était plus difficile. La loi a voulu, par la peine du faux
qu’elle y a attachée, retenir ceux qui seraient tentés de
se livrer à un acte de nature à entraîner de si graves
conséquences.
Tel avait été l’objet et le but de l’article 26, titre v de
l’ordonnance de 1673. C’est ce que Jousse enseigne for
mellement. La défense d’antidater les ordres, dit-il, est
établie pour prévenir les tromperies qui pourraient se
faire dans le commerce , en cas de faillite, où ceux qui
ont des lettres de change ou billets à ordre en blanc
pourraient antidater les ordres longtemps avant leur
faillite, pour en recevoir le montant sous le nom de quel
ques personnes interposées, ou pour les donner à quel
qu’un de leurs créanciers, en payement, au préjudice
des autres, sans que ces derniers pussent en demander
le rapport à la masse.
En réalité, l’article 137 prescrit la date à tous endos
sements ; l’article 139 s’efforce d’en garantir la sin
cérité.
3 3 1? . — La communication du projet renfermant le
principe et ses conséquences donna lieu à des observa
tions sur celles-ci. Quelques cours et tribunaux de com-
�soo
DE LA LETTRE DE CHANGE
merce trouvaient que la peine de faux était trop rigou
reuse pour la sanctionner d’une manière générale et
absolue ; ils demandaient donc qu’elle ne fût édictée que
pour le cas où l’antidate serait frauduleuse, c’est-à-dire
en cas de faillite ou banqueroute, et pour soustraire aux
créanciers les effets endossés ; ils craignaient que dans
le cas contraire il ne surgit un grand nombre de pour
suites.
« Mais, dit M. Locré, ces craintes étaient mal fondées.
La garantie est ici dans le fait lui-même, car jamais un
créancier ne s’engagera dans un procès aussi difficile,
aussi dispendieux qu’une inscription de faux, s’il n’y
est poussé par l’intérêt d’échapper à une fraude qui lui
porte un grand préjudice.
« D’un autre côté, le système des tribunaux eût rendu
la disposition illusoire ; car s’il est vrai, comme l’obser
vait avec beaucoup de justesse la cour de Toulouse, que
la preuve des antidates est tellement difficile qu’on peut
à peine espérer de l’obtenir, qu’eût-ce été, si l’on eût
joint la condition de prouver que l’antidate constitue une
fraude 1. »
XL
S 3 8 . — Ces motifs n’ont pu avoir aucune influence
sur le rejet de la demande des tribunaux. Ce qui a amené
ce résultat, c’est qu’elle était inutile, ce qui en faisait
l’objet étant exigé par les principes généraux du droit.
En effet, pour que la peine du faux soit prononcée,
i Esprit du Code de commerce, art. 139.
�il faut qu’il y ait volonté de nuire dans l’intention de
l'auteur, possibilité d’un préjudice pour quelqu’un dans
le fait lui-même. L’article 139 ne déroge en rien à cette
règle de droit criminel. N’est-ce pas pour éviter la frau
de que la faillite peut créer qu’il a été sanctionné ?
Donc, le créancier qui se plaindrait d’une antidate
devrait prouver le préjudice réel ou possible. La peine
du faux ne serait que la conséquence de cette démons
tration. La loi n’a pu vouloir punir un simple men
songe ne pouvant nuire à qui que ce soit, pur de toute
intention mauvaise. Or, tel serait le caractère de l’anti
date non frauduleuse.
3 3 9 .'— A.u reste, et en ce qui touche la fraude et
la difficulté de la prouver, nous ne partageons pas la
manière de voir de M. Locré. Ce qui est réellement dif
ficile à établir, c’est le fait de l’antidate ; mais ce fait
acquis, il est d’autant plus facile de prouver la fraude,
qu’on n’a plus qu’à apprécier les motifs et les consé
quences de la conduite de son auteur.
Les motifs ! Quels peuvent-ils être, si non la pour
suite d’un intérêt personnel, ou un sentiment de préfé
rence pour l’un, au détriment et au préjudice des au
tres. On n’antidate pas pour le seul plaisir d’antidater,
une opération sérieuse ne demande rien à la simulation.
Donc, si l’on a recours à l’un et à l’autre, c’est qu’on
entreprend un acte illégitime.
Les conséquences ! En effet, le porteur de l’endosse
ment antidaté demandera son payement. Si l’endosseur
�502
DE LA LETTRE DE CHANGE
est integri status, qui songera à se préoccuper de l’an*
tidate !
Mais si ce payement est demandé aux environs de la
faillite ou après, l’antidate pourra avoir eu pour objet
d’empêcher la revendication de l’effet ou le rapport à la
masse de son montant. Or, ces conséquences sont toutes
d’appréciations et ne peuvent même devenir la matière
d’une preuve testimoniale.
Donc, l’antidate établie, son caractère est souveraine
ment laissé à l’appréciation et à l’arbitrage du juge, il
prononce comme juré et ne doit compte de sa décision
qu’à sa conscience.
Malheureusement, le fait de l’antidate ne se prouve
pas facilement. Aussi, l’article 139 est-il réduit au rôle
de menace irréalisable et en quelque sorte d’une lettre
morte.
340.
— On pourrait conclure de quelques expres
sions de M. Locré, que la poursuite en application de
l’article 139 donne lieu à une procédure en inscription
de faux, ce serait une erreur.
L’endossement, comme la lettre de change elle-même,
fait foi de sa date, mais seulement jusqu’à preuve con
traire. Il suffit donc d’une simple dénégation pour ren
dre cette preuve contraire recevable et admissible. C’est
par son résultat qu’il est définitivement statué sur le
litige.
�§ VII. —
DE LA SOLIDARITÉ
ARTICLE
140.
Tous ceux qui ont signé, accepté ou endossé une
lettre de change, sont tenus à la garantie solidaire en
vers le porteur.
SO M M A IRE
341.
Caractère et motifs de l’article. La solidarité avait été ad
mise en Italie et en France, sous l'ordonnance.
342. Différence entre les endosseurs et les tireurs et accepteurs,
quant à l ’application de l’article 1206 du Code civil.
343. Autre exception résultant de la qualité des parties.
344. Exception résultant de la faveur de la loi.
343. Exception résultant de la convention. Légalité de celle-ci.
246. Elle est expresse lorsque l’endossement est fait à forfait et
sans garantie. Peut-il être dans ce cas rédigé par acte
séparé ?
346 bis. Etendue de la clause à forfait et sans garantie. Ne cou
vre ni la non existence de la créance, ni le fait person
nel du cédant.
346 ter. Jugement du tribunal de Marseille et arrêt de la cour
d’Aix en ce sens.
346 quatuor. Moyens invoqués à l’appui du pourvoi.
346 quinto. Appréciation.
3 4 6 s ex to .
Arrêt de la Cour de cassation. Son caractère.
�504
DE LA LETTRE DE CHANGE
Jugement du tribunal de commerce de Marseille ap
pliquant l’article 348 du Code de commerce à la négo
ciation à forfait. Réfutation.
Elle est tacite lorsque le porteur se borne à remplir, au
nom de son cessionnaire, l’endossement en blanc dont il
est possesseur. Ses obligations dans ce cas.
Si le cédant a pris la qualité de mandataire, il n’est soumis
à aucune obligation et conséquemment affranchi de
toute solidarité. A quelles conditions.
L’article 2037 du Code civil, relativement à la subrogation
de la caution aux droits, privilèges et hypothèques du
créancier, rendue impossible par le fait de celui-ci, estil applicable aux codébiteurs de la lettre de change ?
3 4 6 septimo.
347.
348.
349.
La solidarité édictée par l’article 140 est
un nouveau témoignage de la sollicitude que le paye
ment de la lettre de change inspirait au législateur* de
la faveur dont il a voulu l’entourer, de son désir d’applanir tous les obstacles devant ce puissant auxiliaire du
crédit public.
341.
—
En droit, cette solidarité s’induisait de la nature des
choses elle-même. Quelque nombreux que soient les si
gnataires d’üne lettre de change, chacun d’eux contracte
un engagement identique, à savoir : celui de fournir les
fonds de la lettre de change à l’échéance. La loi a donc
pu voir dans ce faisceau d’obligations une obligation
unique, indivisible, et cela avec d’autant plus de rai
sons que la solidarité qu’elle en a fait résulter n ’impose
à chaque débiteur que la charge à laquelle il s’est vo
lontairement soumis lui-même.
�art.
140.
505
Le principe et ses conséquences n’ont été méconnus
dans aucun temps. Cette solidarité que l’article 140
sanctionne, nous la retrouvons dans cette école italienne
qui jeta un si vif éclat sur la matière commerciale ; et
si l’ordonnance de 1673 a omis de s’en expliquer, elle
ne l’en aura pas moins implicitement consacrée, au dire
de la doctrine, au jugement de la jurisprudence K
343.
— En ce qui concerne les endosseurs, déjà
l’article 118 avait déclaré leur obligation solidaire. Mais
une observation, que la nature de cette obligation que
l’article 140 confond avec celle des tireurs, accepteur,
donneurs d’aval, commande de faire, est qu’au fond il
y a entre ceux-ci et les endosseurs une différence capi
tale. Pour les premiers, l’application de la règle tracée
par l’article 1206 du Code civil serait incontestable et
produirait tous ses effets, tandis que chaque endosseur
doit être non seulement personnellement poursuivi, mais
encore qu’il ne peut l’être que dans un délai déterminé,
passé lequel il est entièrement libéré.
L’article 168, proclamant la déchéance que le por
teur encourt faute de poursuites, est donc une exception
aux effets ordinaires de la solidarité, une dérogation
formelle à l’article 1206 du Code civil. Le porteur doit
d’autant moins perdre de vue que cette déchéance est
absolue, qu’elle ne pourrait être évitée que par la renon-
1 V. D upuis de la Ser.'a, l 'Art
,
des lettres de change, chap. 16
'I
M: .
�506
DE LA LETTRE DE CHANGE
ciation formelle d’en revendiquer le bénéfice qu’en au
rait consentie l’endosseur.
3 4 3 . — L’article HO est même susceptible d’autres
exceptions. Ces exceptions résultent soit de la qualité du
signataire, soit de la faveur de la loi, soit de la stipu
lation des parties.
L’exception résulte de la qualité de la partie lorsque
la signature figurant sur la lettre émane d’un incapa
ble. Dans un pareil cas, la solidarité pourrait d’autant
moins exister, qu’il n’y a légalement aucune obligation,
soit qu’il s’agisse d’un interdit, d’un mineur non auto
risé ou d’une femme mariée non marchande publique
et agissant sans le concours de son mari.
3 4 4 . — L’exception résulte de la faveur de la loi
lorsque le signataire de la lettre de change est une fem
me ou une fille, ou un mineur émancipé. Les deux pre
mières n’ont souscrit en réalité qu’une simple promesse,
qu’un engagement purement civil pour lequel on ne
saurait admettre la solidarité que si elle était formelle
ment stipulée. Le dernier est en outre restituable en cas
de lésion.
3 4 5 . — Ces deux exceptions doivent à leur caractère
même de n’offrir que peu ou point de difficultés. Il n ’en
est pas de même de la troisième, celle résultant de la
convention des parties.
On a d’abord contesté la faculté pour les parties de
�art.
140.
507
transiger sur la solidarité, le caractère absolu et impéra
tif des articles 118 et 140 protestant énergiquement
contre tout accord de cette nature. Mais cet argument
n ’avait au fond aucun fondement juridique.
Ce n’est pas, en effet, par les termes plus ou moins
impératifs d’une disposition qu’on doit en juger le ca
ractère. Ce qui décide de celui-ci, c’est la nature de
l’objet auquel elle pourvoit. Cet objet est-il d’utilité pu
blique, d’intérêt général ? La disposition ne saurait être
modifiée. Il est évident que sur des matières de ce genre
la loi ne pouvait s’en remettre à la volonté, au caprice
des parties.
S’agit-il, au contraire, d’un bénéfice conféré à telle
ou telle partie, d’un objet ne se référant qu’à un intérêt
particulier ou privé, quelque formels que soient les ter
mes de la loi, on ne saurait refuser au bénéficiaire
qu’elle investit le droit de répudier l’avantage auquel il
lui plaît de renoncer.
Cela posé, dans quelle catégorie faut-il classer les dis
positions des articles 148 et 140 ? Dans la dernière évi
demment. Qu’importe, en effet, à l’intérêt public que la
dette soit due solidairement ou non ? La solidarité est
sans doute un avantage, mais pour le créancier exclusi
vement. Donc, la loi qui la crée s’en remet par cela
même au gré de ce créancier quant à l’exécution dont
elle est susceptible.
Cela est tellement vrai, que les principes ordinaires
sur la solidarité consacrent le droit que le créancier a
de la remettre à tel de ses débiteurs qu’il le juge conve-
�308
DE LA LETTRE DE CHANGE
nable. II serait donc étrange que ce droit, consacré par
la législation civile, ne pût dans les mêmes circonstances
être exercé en commerce , c’est-à-dire que le créancier
commercial fût incapable de renoncer à la solidarité, ce
que le créancier civil peut toujours faiie.
Qui pourrait, d’ailleurs, se plaindre de cet abandon ?
Les endosseurs antérieurs? Mais ils sont sans droits et
sans actions contre ceux qui les suivent, comment pour
raient-ils avoir à redire à ce qu’ils font ? Les endosseurs
ultérieurs ? Mais en se chargeant de l’effet malgré la
convention intervenue avec leur cédant, ils en ont par
cela même accepté les effets, et se sont rendus irreceva
bles à la quereller.
Ainsi, la convention dérogeant à la solidarité est
permise à l’endosseur. Elle devient la loi de tous dès
qu’elle est sanctionnée par le consentement mutuel des
parties.
— La convention peut être expresse. Elle peut
résulter tacitement de l’opération elle-même, de la qua
lité prise par l’endosseur.
Elle est expresse lorsque l’endossement renferme l’ex
pression de non garantie de la part du cédant, comme
si après l’ordre on ajoute : A forfait et sans garantie,
ou seulement sans garantie, ou bien encore sans aucun
recours, ou bien enfin, n'entendant être tenu de rien.
Cette clause, exclusive de toute garantie, pourrait-elle
être stipulée par acte séparé ? La loi ne le prohibant
pas, on ne saurait, par cela même, résoudre cette ques346.
�ART.
140.
509
lion négativement. Donc, l’écrit séparé serait valable et
obligatoire. Toutefois son effet se réduirait aux parties
elles-mêmes. Il ne pourrait être opposé aux porteurs
successifs de la lettre, s’ils n’en avaient eu connaissance
par la remise qui leur en aurait été faite au moment
de la négociation, remise dont la preuve devrait être ac
quise.
L’endossement peut donc être exclusif de toute ga
rantie. Cette règle ne reçoit qu’une exception, à savoir :
lorsqu’il s’agit de l’endossement, fait par le tireur luimême, d’un effet tiré à son ordre. Un pareil endosse
ment, avons-nous dit, est plutôt le complément de la
lettre qu’un endossement véritable. Celui qui le signe
est l’unique emprunteur, le seul débiteur de l’effet trans
mis, il ne pourrait donc pas stipuler qu’il n’en garantit
pas le payement. Dans le cas contraire, il contracterait
une dette avec faculté de ne pas la payer, ce qui serait
absurde.
Nous pensons donc que la clause de non garantie
que renfermerait cet endossement ne pourrait sortir à
effet. Essentiellement contraire à l’essence du contrat,
on devrait la considérer comme non écrite.
3Jtebis. — La clause de forfait et de non garantie
n’empêche pas le cédant de répondre de l’existence de
la créance, et de son fait personnel qui tendrait soit à
l’anéantir, soit à la modifier.
L’existence de la créance au moment de la cession qui
en est consentie, est déclarée par l’article 4693 du Code
�510
DE LA LETTRE DE CHANGE
civil, la condition sine qua non de la validité de la ces
sion, même lorsqu’elle a lieu aux risques et périls du
cessionnaire et sans garanties de la part du cédant. Rien
de plus juste que cette condition. En effet, celui qui se
charge à forfait d’une créance contracte une opération
aléatoire, et s’il accepte les clauses défavorables, c’est
qu’il jouira des chances heureuses. Or, où seraient ces
chances, où l’aléa qui détermine le contrat si la créance
cédée n’existait pas ? Le contrat manquerait donc de
son élément le plus essentiel, il n’aurait pas de cause
et ne saurait dès lors être maintenu. Le cessionnaire
devrait être relevé des effets d’un consentement qui se
rait le fruit de l’erreur, le résultat d’une surprise.
C’est surtout dans la négociation des effets de com
merce qu’on doit exiger la rigoureuse observation de
l’article 1693. Comme le disait le tribunal de commerce
de Marseille, dans le jugement dont nous allons parler,
si les cédants de titres à ordre pouvaient échapper à
toute garantie d’existence de la créance, ils se trouve
raient autorisés à négocier des titres qui ne seraient
que le fruit d’une connivence entre eux et les souscrip
teurs, et dans le cas d’insolvabilité de celui-ci, le ces
sionnaire à forfait aurait payé le prix d’une créance pu
rement fictive, prix qui habituellement profiterait, au
moins en partie, au cédant par l’effet de son entente
avec le souscripteur.
On objectera que le commerce est suffisamment armé
contre cet inconvénient, et que le refus de prendre des
titres à forfait lui fermera toutes les issues. Le remède
�ART,
140.
SU
serait en effet héroïque. Reste à savoir s’il serait compa
tible avec l’intérêt et les nécessités du commerce. Or, si
le forfait s’est créé une large place dans la pratique,
c’est que ses avantages ne peuvent être ni méconnus ni
contestés.
Il concourt en effet puissamment au développement
du crédit. Le commerçant qui ne consentirait à celui
avec qui il traite qu’un crédit plus ou moins restreint,
n’hésitera pas à aller fort au-delà, lorsque par un léger
sacrifice il est assuré de s’exonérer en tout ou en partie
des chances de perte que lui ferait courir l’insolvabilité
de son débiteur.
D’autre part, la réalisation immédiate de fonds exi
gibles seulement à une échéance plus ou moins éloignée,
le met à même d’entreprendre de nouvelles opérations
et de réaliser de nouveaux bénéfices.
En réalité, la négociation à forfait est pour le com
merce de terre ce que l’assurance est pour le com
merce maritime ; on ne saurait dont songer à la prohi
ber. Ce qu’on pouvait, ce qu’on devait, c’était de veiller
à sa sincérité, d’empêcher qu’elle ne devînt une source
de surprise, une occasion de fraudes, et c’est ce que réa
lise l’application de la règle édictée par l’article 1693
du Code civil.
L’obligation pour le cédant de ne rien faire qui puisse
nuire au cessionnaire, rendre la cession vaine et illu
soire, ou en amoindrir les effets, n’est ni moins ration
nelle, ni moins juste que celle de répondre de l’existence
de la créance. Conséquemment, quelque étendue que
fût la clause de non garantie, elle ne saurait dispenser
�512
DE LA LETTRE DE CHANGE
le cédant de répondre de son fait personnel. Le principe
que nul ne peut récuser la responsabilité de ses actes
est d’ordre public. Il ne comporte donc aucune déroga
tion, soit directe, soit indirecte.
3 4 6 ter. _ Notre doctrine à ce sujet trouve un re
marquable exemple d’application dans un arrêt du 31
mai 1864, rendu par la Cour de cassation dans les cir
constances suivantes :
Les sieurs Lafuente et Jullien, négociants à Marseille,
s’étaient engagés à acheter des sucres pour Zangronilz
et Cie, qui leur avaient souscrit pour 170,000 fr. de
billets.
En fin novembre 1859, le navire Saint-Eloi arrive à
Marseille avec un chargement de sucres faisant partie
de ceux achetés pour le compte de Zangronitz, et il est
procédé à une nouvelle émission de 126,000 fr. de bil•lets causés valeur en marchandises à l’échéance d’avril
1860, à valoir sur la fourniture des sucres non encore
livrés du navire Saint-Eloi.
Le 3 décembre 1859, les sieurs Lafuente et Jullien
négocient à MM. Folch et Cie un de ces billets de
10,000 fr. L’endossement en est fait à forfait en sans
garantie. Deux jours après Zangronitz et Cie suspendent
leurs payements.
Aussitôt intervient entre Lafuente et Jullien et les li
quidateurs Zangronilz une transaction par suite de la
quelle les premiers gardent pour leur compte les sucres
du Saint-Eloi et s’obligent à restituer les billets sous-
�ART.
140.
513
crits à cette occasion, ce qui est exécuté moins le billet
de 10,000 fr. aux mains de MW. Folch et Cie en
échange duquel on restitue d’autres valeurs ayant une
origine toute différente.
La faillite de Zangronitz ayant été plus tard déclarée,
Folch et Cie, qui ignoraient l’existence de la transaction,
se font admettre au passif pour les 10,000 fr. dont ils
sont porteurs et perçoivent le dividende de 12 0/0 affé
rant aux créanciers. Mais, instruits de cette existence,
ils actionnent Lafuente et Jullien en nullité de la ces
sion et en remboursement de ce qu’ils avaient payé
avec offre de compenser les 12 0/0 qu’ils avaient reçu.
Cette action se fondait sur ce que les 10,000 fr. fai
saient partie des 126,000 fr. souscrits à valoir sur la
livraison des sucres du navire Saint-Eloi ; qu’il était
devenu sans cause dès que les sucres n’avaient pas été
livrés par le fait de leurs cédants qui avaient résilié le
marché intervenu entre eux et Zangronitz à ce su jet,
qu’en conséquence Lafuente et Jullien ne pouvaient pas
exciper du forfait, puisqu’ils répondaient de leur fait et
de l’existence de la dette.
A ces prétentions ceux-ci opposent que la créance
existait par cela seul que Zangronitz s’était reconnu dé
biteur du montant des billets ; que, dans tous les cas,
en produisant à la faillite, Folch et Cie avaient renoncé
à tout recours contre leurs cédants ; et que d’ailleurs ils
étaient déchus du droit d’exercer ce recours faute de
leur avoir notifié, en temps utile, le protêt qui aurait
i — 33
�514
DE LA LETTRE DE CHANGE.
dû être fait entre les mains des souscripteurs du billet
qui leur avait été négocié.
Un jugement du tribunal de commerce de Marseille,
du 14 juin 1861, sans s’arrêter à aucune de ces excep
tions, accueille la prétention de Folsch et Cie, et con
damne Lafuente et Jullien à leur rembourser le montant
de la négociation, sous déduction du dividende de 12 0/0
touché dans la faillite Zangronitz. Voici sur quels m o
tifs s’étaye cette décision :
« Attendu que la cession à forfait des titres à ordre
exempte seulement les cédants de l’obligation de ga
rantir la solvabilité des souscripteurs ou accepteurs,
obligation que comporte par elle-même la transmission
par endossement de ces titres ; qu’elle laisse subsister la
garantie de l’existence de la créance ;
« Attendu que pour les titres à ordre cette garantie
doit s’entendre dans ce sens qu’il faut qu’ils aient des
causes sérieuses et qu’ils soient la reconnaissance d’un
droit réel du titulaire ; que ce n’est point assez que le
souscripteur soit engagé envers le porteur, car la bonne
foi du tiers porteur suffit généralement pour valider
l’action de ce dernier ;
« Que si en raison du droit reconnu aux tiers por
teurs de bonne foi, les cédants de titres à ordres pou
vaient échapper à toute garantie de l’existence de la cré
ance, ils se trouveraient autorisés à négocier des titres
qui ne seraient que le fruit d’une connivence entre eux
et le souscripteur, et dans le cas d’insolvabilité de celuici, le cessionnaire à forfait aurait payé le prix d’une
�créance purement fictive, prix qui, habituellement, pro
filerait au moins en partie au cédant par l’effet de son
entente avec le souscripteur ;
« Attendu que la négociation à forfait de titres à or
dre qui n’ont pas de causes sérieuses, sont entachées du
double vice, d’un profit illégitime en faveur des sous
cripteurs ou cédants, et d’erreur de la part du cession
naire qui a dû croire à la réalité de la cause énoncée,
et qui par là est trompé sur le crédit que le souscrip
teur mérite; qu’aussi, bien que les droits d’un tiers
porteur diffèrent à l’égard du débiteur cédé de ceux d’un
cessionnaire ordinaire, ces négociations entre le ces
sionnaire et le cédant doivent être régies par les mêmes
principes que les transactions civiles, par le principe
qui veut qu’on ne puisse céder valablement qu’une cré
ance réelle ;
« Attendu que, dans l’espèce, le billet de 10,000 fr.
qui a été négocié aux sieurs Folsch et Cie, n’a eu, au
moment de la souscription, qu’une cause éventuelle ;
que celte cause, qui devait consister dans la livraison
des sucres du navire Saint-Eloi, ne s’est pas réalisée ;
que ce défaut de réalisation est constaté par la transac
tion du 14 janvier 1860 et n’est pas déniée au procès ;
« Attendu que le titre doit être apprécié en lui-même;
que ce titre pris en lui-même manque de cause et ne
répond à aucune créance, puisque il a été souscrit en
vue d'une livraison de sucres qui n’a pas eu lieu ;
qu’ainsi il est compris dans la classe de ces effets de
�516
DE LA LETTRE DE CHANGE.
commerce dont les cédants à forfait restent garants par
suite de leur garantie de la créance ;
« Attendu que l’objection tirée au fond par les sieurs
Lafuente et Jullien de l’admission du titre dans la fail
lite Zangronitz et Cie, a été déjà repoussée par les con
sidérations qui précèdent ; que si les sieurs Lafuente et
Jullien sont même restés créanciers de la faillite pour
d’autres causes, ce fait est étranger aux sieurs Folsch et
Cie ; que ceux-ci peuvent faire valoir tous les droits at
tachés au titre qu’ils possèdent tant qu’il reste leur pro
priété, sans perdre le recours qui leur appartient contre
les cédants ;
« Attendu qu’il n’y a pas non plus de fin de non
recevoir dans le défaut de protêt du billet, le recours
exercé par Folsch et Cie n’étant pas celui prévu par le
Code de commerce contre un endosseur antérieur, mais
celui auquel d’autres dispositions soumettent un cédant
pour garantie de l’existence de la créance. »
Sur l’appel la cour d ’Aix, par arrêt du 22 novembre
1861, confirmait le jugement avec adoption des mo
tifs.
3 4 6 quatuor. _
On se pourvut en cassation, et voici
comment on essayait de justifier le pourvoi sur le
fond :
« Il est certain que la créance existait au jour de la
négociation. Celte existence résultait de la nature même
du titre qui faisait l’objet de cette négociation. En effet,
ce titre était un effet de commerce, et par cela seul que
�V; • V
ART.
140.
817
le souscripteur y avait apposé sa signature, il était obli
gé vis-à-vis des tiers porteurs de bonne foi, quelles que
pussent être d’ailleurs l’irrégularité ou même la faus
seté de la cause assignée à l’obligation. Or c’est là tout
ce qu’exige l’article 1693 du Code civil pour la validité
du transport même fait avec clause de non garantie.
D’après l’arrêt, il faudrait quelque chose de plus quand
il s’agit de la cession d’un titre à ordre ; dans ce cas
l’engagement du souscripteur vis-à-vis du tiers porteur
ne suffirait pas pour que la créance existât dans le sens
de l’article 1693 du Code civil, et la garantie de l’exis
tence de la créance dont parle cet article serait due dans
tous les cas où le titre n’aurait pas une cause sérieuse
et ne serait pas la reconnaissance d’un droit réel du
titulaire. Mais si ce principe était exact, il s’ensuivrait
que lorsque la négociation, au lieu d’être à forfait, est
une négociation pure et simple, le tiers porteur devrait
avoir également la possibilité d’en demander la nullité
dans le cas où la cause mentionnée au billet ne serait
pas réelle, puisque dans une négociation pure et simple
le cédant ne saurait être moins tenu que dans une né
gociation à forfait. Donc, cette conséquence extrême du
système de l’arrêt attaqué prouve que la garantie de
l’existence de la créance ne peut pas comprendre la ga
rantie de la cause de cette créance. C’est vainement que
l’arrêt objecte que le système contraire aurait pour ré
sultat de favoriser la fraude et de permettre la négocia
tion de titres qui ne seraient que le fruit d’une conni
vence entre le cédant et le souscripteur. En effet la
�318
DE LA LETTRE DE CHANGE
fraude, lorsqu’elle est démontrée, peut être un motif de
déroger aux règles ordinaires du droit ; mais ici il n’y
a ni fraude démontrée, ni même fraude alléguée. Il y a
plus, il y avait aux billets créés une cause réelle dans
la vente consentie par les sieurs Lafuente et Jullien aux
sieurs Zangronitz, et si plus tard cette vente a été rési
liée, et les billets auxquels elle avait donné lieu restitués
comme étant devenus sans cause, celui de 10,000 fr.
négocié antérieurement aux sieurs Folsch et Cie qui a
été excepté de cetle restitution, a conservé la cause qui
lui appartenait dès l’origine et a continué à être dû par
les sieurs Zangronitz. Donc, à tous les points de vue, la
cession était valable, et aucune garantie ne pouvait être
exercée contre le cessionnaire. »
3 4 G quînto. _ Ces moyens n’avaient rien de bien
juridique et étaient loin de justifier la thèse à l’appui de
laquelle on les invoquait. Ce qui constitue l’obligation,
c’est moins la signature de celui qui l’a souscrite que
la cause qui en a déterminé la souscription. A défaut
de cause il pourra bien exister un titre, mais il n’y aura
point d’obligation. L’article 1131 du Code civil ne laisse
aucun doute à ce sujet.
Sans doute, ce défaut de cause que le souscripteur
pourra faire valoir contre celui avec qui il a traité, ne
serait pas opposable au tiers porteur de bonne foi. Mais
l’effet de la nullité n’en serait pas moins acquis puis
que le recours du souscripteur qui aurait payé celui-ci
contre le preneur ne saurait être contesté si l’obligation
�ART.
140.
519
était réellement sans cause. Et pourquoi ce que le souscripieur pourrait faire serait-il interdit au tiers porteur
agissant en vertu de l’article 1166 du Code civil ?
Mais à quoi bon se préoccuper des droits du tiers
porteur de bonne foi lorsqu’il s’agit de déterminer les
effets d’une cession à forfait ? Dans ce cas, pour que le
cédant puisse se prévaloir delà clause de non garantie,
il faut que la créance existe, et cette existence la charge
'de la prouver incombe naturellement à celui qui l’invo
que pour sa libération.
Or, dans l’espèce, c’est la preuve contraire qui résul
tait des faits du procès. Ainsi, il n’était pas contesté
que le billet de 10,000 fr. avait été souscrit à valoir
sur les sucres non encore livrés du navire Saint-Eloi.
C’était donc un payement anticipé qui n’avait plus au
cune raison d’être et ne pouvait être acquis si ces su
cres n’étaient pas livrés. Les sieurs Lafuente et Jullien
l’avaient si bien compris que sur les 126,000 fr. de bil
lets qu’ils avaient reçus à ce titre, ils en restituaient
116,000. Mais pourquoi les 10,000 fr. qui restaient
auraient-ils échappé au sort de ces 116,000 ?
Supposez que les sieurs Lafuente et Jullien n’eussent
pas été créanciers à d’autres titres des sieurs Zangronitz,
auraient-ils pu retenir ces 10,000 fr. dès qu’ils s’ap
pliquaient les sucres dont ces 10,000 fr. étaient le prix?
Or, la compensation à laquelle Zangronitz n’avait au
cune raison de résister, n’avait pas validé le titre de
10,000 fr. négocié aux sieurs Folsch et Cie, elle l’avait
�520
DE LA LETTRE DE CHANGE
au contraire éteint par le payement et par conséquent
en avait consommé la nullité.
En fait donc, l’obligation de Zangronitz n’étant qu’un
payement anticipé, n ’était qu’une obligation condition
nelle subordonnée à la livraison des sucres. Cette con
dition ne s’étant pas réalisée, cette obligation était tom
bée de plein droit et n’avait jamais existé, pas même
au jour de sa souscription, car la nullité rétroagissait de
plein droit jusqu’à ce jour.
A ces raisons décisives se joignait cette autre que le
défaut de livraison était le fait unique des sieurs Lafuente et Jullien. C’était donc par leur fait personnel
que la créance avait été modifiée, que la marchandise
qui devait en être le gage n’était pas arrivée aux mains
du souscripteur. Dès lors responsables au point de vue
de la non existence de la créance, ils l’étaient en outre
à celui de leur fait personnel.
3 4 6 sexto. — Par arrêt du 31 mai 1864 le pourvoi
était donc rejeté. Après avoir relevé les constatations
de fait résultant de l’arrêt attaqué, la Cour suprême
ajoute :
« Attendu, en droit, que, quoique la cession soit faite
sans garantie, le cédant demeure garant de l’existence
de la créance cédée aux termes du transport, et qu’il est
tenu en outre de la garantie d’un fait qui lui est per
sonnel ;
« Attendu que la cession d’une créance comprend,
comme accessoire, les garanties qui lui sont inhérentes ;
�140.
S21
que lorsque cette créance a eu pour cause un prix de
vente, l’article 577 du Code de commerce lui attribue,
comme garantie spéciale, le droit de rétention des mar
chandises vendues et non encore délivrées au failli ; que
ce droit est spécialement affecté au prix de vente des
marchandises retenues, et ne peut être exercé pour d’au
tres créances ayant une origine différente ;
« Attendu qu’il résulte de là que c’est à tort que , par
la transaction du 4 janvier 1860, les demandeurs qui,
au moment de la suspension de payements de Zangronitz et Cie, se trouvaient encore nantis des marchandi
ses qui ont formé la valeur du billet par eux négocié
aux défendeurs, ont privé ces derniers du droit de ré
tention exclusivement affecté à la créance qu’ils leur
avaient cédée, et que c’est indûment qu’ils se sont ap
proprié ce privilège pour d’autres créances qui avaient
une cause différente ;
« Attendu qu’en dénaturant ainsi la créance par eux
cédée et en privant leurs cessionnaires de la garantie
qui y était attachée, les demandeurs ont encouru la res
ponsabilité de leur fait personnel ; que la garantie du
fait personnel, qui est d’ordre public et qui n’admet
aucune convention contraire, n’est soumise à aucune
des déchéances prononcées par l’article \ 68 du Code de
commerce h »
Dans la note dont il accompage cet arrêt, le Journal
du Palais ne parait pas se rendre exactement raison de
J . d u 1 \ , '1864, 699.
%%êk
A RT.
�522
DE U
LETTRE DE CHANGE
sa portée quant au droit de rétention. La Cour de cas
sation ne pouvait pas admettre que le cessionnaire de
billets qui n’a jamais eu la marchandise en sa posses
sion, pût exercer le droit de rétention. Ce qu’elle dit,
c’est que dans l’espèce la transaction intervenue le 4
janvier ne puisait sa validité que dans ce droit de ré
tention ; que ce droit les vendeurs l’avaient cédé jusqu’à
concurrence de 10,000 fr. au cessionnaire du billet
souscrit en payement des marchandises ; qu’ils ne pou
vaient donc l’exercer qu’au profit de celui-ci ; que dès
lors en se l’attribuant, en remplaçant ces 10,000 fr. par
des valeurs qui avaient une cause différente, ils avaient
méconnu et violé le droit du cessionnaire et dénaturé sa
créance, qu’ils s’étaient ainsi rendus garants envers
lui, et obligés à l’indemniser du préjudice qu’il en
éprouvait.
On ne saurait ni méconnaître, ni contester le carac
tère juridique de cette appréciation.
3 4 6 septîmo. _ Un jugement du tribunal de com
merce de Marseille, du 5 novembre 1875, décide que
la négociation à forfait d’un effet de commerce est réglée
par les principes du contrat d’assurance au point de vue
de la nullité résultant de la réticence ou de la connais
sance du sinistre au moment du commencement des
risques ;
Qu’en conséquence, lorsque une traite conçue valeur
en marchandises n’est en réalité que le renouvellement
d’une précédente non payée, le tireur ou l’endosseur qui
�art .
140.
323
la négocie à forfait sans faire connaître cette circons
tance, demeure garant du défaut de payement à l’é
chéance l.
Dans cette espèce, le 10 décembre 1874, les sieurs
Calmette et Cie, de Narbonne, avaient négocié à forfait
au sieur Bonniot fils aîné, de Marseille, deux traites,
l’une de 7,000 fr., l’autre de 127 fr., fournies par les
sieurs Ychè et Bousquet à leur ordre, à la date du 15
novembre précédent et à l’échéance du 15 février sui
vant, sur les sieurs Gondran et fils, qui les avaient ac
ceptées et qui suspendaient leurs payements dix jours
après, c’est-à-dire le 20 décembre.
Ces traites remontaient au 15 mai 1874. A cette épo
que Ychè et Bousquet avaient fourni à Gondran et fils
19,224 fr. de marchandises payable au 15 août. Ce
jour les traites avaient été renouvellées et l’échéance re
portée au 15 novembre. A cette époque, un à-compte
avait réduit la dette à 7,127 fr. pour lesquels les traites
négociées avaient été tirées à l’échéance du 15 février
1876.
Connaissance de ces renouvellements successifs n’ayant
pas été donnée à Bonniot fils aîné, le tribunal avait con
sidéré ce silence comme une réticence frauduleuse mo
tivant la nullité de la clause de non garantie.
L’application que le tribunal fait de l’article 348 du
Code de commerce à la négociation à forfait des effets
de commerce, ne nous paraît pas admissible. Il n’existe
i Journal de Marseille, 4876, 4, 20.
�824
DE LA LETTRE DE CHANGE.
aucune assimilation possible entre cette négociation et
l’assurance que cet article régit exclusivement.
L’industrie des assurances, par ses résultats à l’en
droit du commerce maritime, a dû justement être con
sidérée comme d’intérêt général et public. Elle serait
devenue à peu près impossible sans la disposition de
cet article.
En effet, l’assureur qui n’a ni le temps, ni les moyens
de vérifier et de contrôler les déclarations qui lui sont
faites eût été trop facilement dupe, si l’on avait pu lui
laisser ignorer des circonstances qu’on lui aurait d’au
tant mieux cachées qu’elles auraient été de nature soit
de l’empêcher d’accepter le risque, soit d’exiger une
prime plus élevée.
Il faut donc, pour que l’assureur puisse juger s’il
doit ou non contracter, qu’il connaisse la vérité tout en
tière, et cette condition ne sera acquise que si l’assuré
lui a fait savoir tout ce qu’il sait lui-même. L’observa
tion de ce devoir devait être garantie par une sanction
pénale énergique, et c’est cette sanction que consacre
l’article 348, en disposant que toute réticence, toute
fausse déclaration de la part de l’assuré, que toute dif
férence entre le contrat d’assurance et le connaissement
qui diminueraient l’opinion du risque ou en change
raient le sujet, annulent l’assurance. Cette nullité a
donc ici une raison d’être juste et légitime.
Où serait cette raison dans la négociation à forfait
des effets de commerce ? Dans ce fa it, dit le jugement,
que les cessionnaires n’ont assumé les risques de la né-
�art .
140.
525
gociation que parce qu’ils ont ignoré les renouvelle
ments successifs qui sont dans le commerce, indices de
gêne, et qui annoncent le plus souvent une suspension
prochaine.
Mais ce raisonnement trouve la plus énergique réfu
tation dans la nature même du contrat. La négociation
à forfait entraîne pour le cédant une perte plus ou
moins considérable, et ce qui peut seul le déterminer
à la subir, c’est évidemment le doute que lui inspire la
solvabilité du débiteur, la crainte d’un défaut de paye
ment à l’échéance. Croit-on que celui qui aurait en
portefeuille des valeurs de premier crédit hésiterait à les
garantir en les négociant et s’imposerait un sacrifice
quelconque pour s’exonérer de cette garantie ?
Donc, celui à qui on propose une négociation à for
fait est parfaitement édifié sur le risque de l’opération.
Ce risque, en effet, c’est le plus ou moins de solvabi
lité du débiteur. Or, peut-il à ce sujet concevoir une
pensée autre que celle du cédant et croire à une issue
dont celui-ci a désespéré.
Jusqu’à quel point cette opinion est-elle fondée ? A
quel degré est descendue la solvabilité du débiteur ?
C’est au cessionnaire qu’il appartient de le rechercher
et de le vérifier. Il a lui le temps et les moyens de le
faire, car rien ne le presse d’accepter la négociation au
jourd’hui plutôt que demain, et c’est ordinairement sur
la place même que résidera le débiteur.
Ainsi, dans l’espèce, c’étaient des négociants de Nar
bonne qui avaient cédé à un commerçant de Marseille
�5 26
DE LA
LETTRE DE CHANGE.
des traites acceptées et dues par un autre commerçant
de Marseille, et si le cessionnaire avait eu besoin de
s’informer, la notoriété commerciale l’eût plus que suf
fisamment éclairé. La négociation avait lieu le 10 dé
cembre, et c’est le 20 du même mois que les tirés ac
cepteurs avaient suspendu leurs payements. Or, com
ment croire que rien n’eût encore transpiré de leur état
de gêne ; qu’aucun de ces faits avant-coureurs de la
faillite ne fût venu en démontrer l’imminence ?
Donc, la moindre démarche de la part du cession
naire l’aurait mis à même d’apprécier sainement le ris
que qu’on lui proposait et qu’il acceptait. Cette con
duite était pour lui un devoir, et s’il y avait failli, si
malgré le doute que devait lui inspirer la clause de non
garantie, il en avait aveuglément couru la chance, c’est
que les avantages qu’on lui faisait lui offraient un inté
rêt réel, incontestable. Dans tous les cas, au lieu d’être
trompé, il s’était bien volontairement trompé lui-même,
et rien ne pouvait autoriser sa prétention d’être relevé
de son défaut de vigilance et de son imprudence.
Un abîme sépare la position du cessionnaire à forfait
de la position des assureurs. Il n’est donc ni rationnel,
ni juridique, ni même possible d’appliquer à l’un les
règles édictées pour l’autre.
345.
— La convention dérogatoire résulterait de
l’opération elle même lorsque le porteur de l’effet qu’il
négocie en vertu d’un endossement en blanc, le cédant
�ART, 140.
527
se borne à le remplir au nom de son cessionnaire, sans
apposer sa propre signature.
On dira sans doute que dans cette hypothèse il y a
plutôt inapplicabilité de l’article 440 que dérogation à
sa disposition. Mais, dans la réalité des choses, le défaut
de signature ne peut faire que le billet n’ait pas été
transmis par le porteur de l’endossement. Le fait de
cette transmission suffit pour le soumettre de plein droit
à la garantie de l’existence de la dette au moment de la
cession, et si à cette époque le tireur avait failli, il n’en
verrait pas moins annuler la négociation en ce qui le
concerné, il n’en serait pas moins obligé de restituer ce
qu’il avait reçu malgré l’absence de sa signature.
Nous verrons plus bas qu’en cas de faux le cédant
qui n’a pas signé sur la lettre demeure obligé comme
tous les autres endosseurs , c’est-à-dire qu’il répond de
son cédant à lui et qu’il doit le faire connaître '.
On comprend dès lors que ce qui se réalise dans ces
deux hypothèses aurait pu se réaliser dans la troisième.
On aurait pu ne pas considérer le défaut de signature
comme dispensant de la garantie ordinaire, et si le con
traire a été admis, c’est que l’acte étant incompatible
avec l’idée de celle-ci, on en a fait résulter une déroga
tion. Remplir l’endossement en blanc du nom du ces
sionnaire, c’est au fond négocier à forfait et sans ga
rantie.
1 V Supra, n° 294, et infra, n* 535.
�528
DE LA LETTRE DE CHANGE
3 4 8 . — Enfin la clause dérogatoire résulterait de
la qualité en laquelle le signataire aurait agi. Par exem
ple, s’il a vait déclaré n’être que le mandataire du pro
priétaire de la lettre.
Le principe que le mandataire ne s’oblige jamais per
sonnellement n’a rien d’antipathique au droit commer
cial, à condition que, s’agissant d’un mandat ordinaire,
son existence a été nettement indiquée dans l’acte mê
me. Si la qualité de mandataire n’est pas formellement
prise, si, mandataire commercial, le signataire signe
son nom personnel, ce n’est plus par les principes or
dinaires qu’on pourrait et devrait régir son obligation.
Il resterait garant solidaire, sauf son recours contre son
mandant. Cette règle explique la position du porteur
d’un endossement irrégulier ou en blanc. L’article 138
le déclare simple mandataire. Cependant, si en vertu de
cet endossement il a négocié la traite, il est personnel
lement tenu d’en garantir le payement.
La différence que nous signalons est consacrée par la
jurisprudence. Aussi la cour de Bruxelles, notamment,
décidait les 18 février 1818 et 11 juin 1819, que la
femme marchande publique qui accepte des traites par
procuration de mon mari ne s’oblige pas envers les
porteurs, tireur ou endosseurs.
Ce que la cour de Bruxelles juge pour la femme, la
doctrine l’admet sans difficulté pour le commis ou fac
teur. Ni l’un ni l’autre ne contractent aucune obligation
en signant une lettre de change par procuration du
�ART.
140.
maître. En ce cas, c’est ce dernier seul qui est obligé
par la signature du mandataire ï.
Il importe donc que celui qui n’entend pas se rendre
garant personnel ne laisse aucun doute sur la qualité en
laquelle il agit. Sans doute les mots par procuration ne
sont pas sacramentels, mais la prudence semble exclusi
vement les recommander, tous autres équipollents pou
vant laisser trop de place au doute, et même autoriser un
résultat contraire.
Ainsi le signataire déclarant agir pour le compte
d’une personne déterminée, n’en aurait pas moins en
gagé sa responsabilité personnelle. On le considérerait
comme commissionnaire plutôt que comme mandataire.
Il serait donc en tout assimilé au tireur d’ordre et pour
compte d’un tiers.
Il n’y a qu’une hypothèse où l’expression pour compte
ne pourrait être considérée comme un simple mandat,
obligatoire pour le mandant seul, à savoir : lorsqu’il
s’agit d’une femme gérant habituellement et même ex
clusivement le commerce de son mari (qui ne sait ni
lire, ni signer). Sa signature pour compte de celui-ci
l’obligerait au payement des billets souscrits ou endos
sés par elle, sans l’obliger elle-même2.
3 4 9 . — M. Pardessus observe avec juste raison que
Contrat de change, n<>«143, 244 et 275.
Contrat de change, n° 28. Mer
lin, v° Lettres et Miels de change, § 3, n° 3. Pardessus, Contrat de
change, n° 49.
1 Pardessus,
2 Angers, 27 février 1849. P othier,
I —r 34
�830
DE LA LETTRE DE CHANGE
les divers signataires de la lettre de change, quoiqu’ils
soient qualifiés de débiteurs solidaires, sont en réalité
non pas des obligés principaux, mais plutôt cautions
les uns des autres. Seulement le cautionnement est so
lidaire, et ce caractère doit d’autant moins être perdu
de vue, que seul il peut faire sainement résoudre cer
taines difficultés, notamment celle que peut soulever
l’application de l’article 21037 du Code civil.
Aux termes de cette disposition, la caution est dé
chargée lorsque la subrogation aux droits, privilèges et
hypothèque du créancier ne peut plus, par le fait de
celui-ci, s’opérer en faveur de la caution. Tel serait évi
demment le cas où le porteur aurait consenti une re
mise totale ou partielle en faveur du tireur ou de l’ac
cepteur, ou renoncé à exercer la contrainte par corps.
L’endosseur contre lequel le porteur s’est formellement
réservé tous ses droits pourrait-il se prétendre libéré au
bénéfice de l’article 2037 du Code civil ?
La cour de Poitiers, saisie de la question, se prononça
contre l’endosseur, par arrêt du 24 août 1813. Le pour
voi dont cet arrêt avait été l’objet fut repoussé par la
Cour de cassation, le 11 février 1817.
Relativement à l’article 2037, la Cour régulatrice
considère qu’il n’est applicable que dans l’hypothèse
d’un simple cautionnement, et qu’on ne saurait jamais
qualifier ainsi celui qui résulte de l’endossement d’une
lettre de change , elle ajoute d’ailleurs que l’endosseur
qui a remboursé ayant une action personnelle contre le
tireur ou l’accepteur, action à laquelle est attachée la
�ART.
UO.
S31
contrainte par corps, le traité intervenu entre eux et le
porteur n’avait porté aucune atteinte ni à l’un ni à l’au
tre ; que dès lors l’article 2037 ne pouvait pas même
être invoqué.
Dans l’espèce, ce dernier motif était peu concluant,
car le traité, n’étant autre qu’un concordat après fail
lite, était exécutoire pour les créanciers, quels qu’ils fus
sent. Il est vrai que le défaut d’homologation du con
cordat au moment de la poursuite amenait la Cour à
s’en occuper.
Mais ce qui était décisif, c’était la solidarité de la
créance et de la dette. Cette circonstance plaçait les dé
biteurs et le créancier sous le coup des articles 1210 et
1211 du Code civil. Leur application avait amené la
cour de Poitiers à conclure : que le créancier qui reçoit
la part de l’un de ses débiteurs solidaires n ’en conserve
pas moins ses droits contre les autres ; qu’il ne s’opère
alors qu’une division de la dette relativement à celui
dont la part a été reçue ; qu’on ne doit pas considérer
autrement une restriction ou remise des poursuites ac
cordée à l’un des débiteurs solidaires pour une portion
de la dette, lorsque loin que cette remise ait eu pour
objet l’extinction de la dette en elle-même, le créancier
s’est au contraire formellement réservé de poursuivre
pour le restant les autres codébiteurs solidaires, dont la
position se trouve alors améliorée, puisqu’ils ne sont
plus exposés à être poursuivis que pour une partie de
la dette, quand par la nature de l’obligation ils auraient
été passibles de poursuites pour le tout.
�532
DE LA LETTRE DE CHANGE
Ces considérations justifient parfaitement la conclu
sion que l’arrêt en déduit, au double point de vue du
droit civil et des principes commerciaux.
Notre question doit donc se résoudre par la négative.
L’endosseur ne saurait se prétendre libéré par la re
mise d’une partie de la dette, ou de la contrainte par
corps, faite par le porteur au tireur ou à l’accepteur,
soit que cette remise ait été consentie après faillite et
par un concordat, soit qu’elle ait été purement volon
taire.
Dans la première hypothèse, la remise n’est jamais
censée volontaire, c’est ce qui s’induit de l’article 542
du Code de commerce. C’est ce que la loi déclare ex
pressément dans l’article 545 ï.
Dans la seconde, les conséquences de la remise sont
souverainement réglées par l’article 1285 du Code ci
vil. C’est donc par son application qu’on déterminerait
les droits et les obligations du créancier et des débiteurs
solidaires.
1 V. n o tre
Commentaire du litre des faillites, a r t. 5 4 2-545.
�ART.
141, 142.
VIII.
---- DE L AVAL
ARTICLE
141.
Le payement d’une lettre de change, indépendam
ment de l’acceptation et de l’endossement, peut être ga
ranti par un aval.
ARTICLE
142.
Cette garantie est fournie, par un tiers, sur la lettre
même, ou par acte séparé.
Le donneur d’aval est tenu solidairement, et par les
mêmes voies que les tireur et endosseurs, sauf les con
ventions différentes des parties.
SO M M A IRE
350.
351.
352.
Définition et objet de l ’aval.
Quelles personnes peuvent le donner ?
Peut-on considérer comme tiers, par rapport à l ’aval, le
tiré, celui qui est indiqué nu besoin, le porteur.
353. L’article 142 exclut les incapables. Diverses catégories ;
mineurs, interdits, femmes mariées, femmes et filles.
353 l)is. Effets de la nullité de l’engagement de la femme à l ’é
gard du tiers porteur.
�534
354.
355.
356.
357.
358.
359.
360.
361.
362.
363.
364.
365.
366.
367.
368.
369.
370.
371.
DE LA LETTRE DE CHANGE
Quid des agents de change et courtiers ?
Modifications et restrictions diverses dont l’aval est sus
ceptible.
L’ordonnance ne permettait pas, comme le Code, la faculté
de donner un aval par acte séparé. Débats que l ’intro
duction de cette faculté a fait naîtreL’aval ne peut être prouvé que par écrit. Conséquences.
Mais la loi ne lui a imposé aucune expression sacramentelle. Pouvoir et devoir des tribunaux b cet égard.
Dans le doute on doit se décider contre le donneur d'aval.
L’aval résultant de la simple signature, et celle-ci pouvant
se trouver au dos de l’acte, comment on doit juger s’il
s'agit d’un endossement ou d’un aval.
Dans quelles circonstances doit-on et peut-on exiger les
formalités prescrites par l’article 1326 du Code civil ?
Quid pour les femmes et les filles ?
Résumé?
La cession de l ’effet transfère le bénéfice de l’aval. Excep
tion s’il est personnel à un porteur déterminé.
Peut-on donner un aval à des traites non encore créées et
à créer par suite d’un crédit ouvert ? Arrêt pour l'affir
mative rendu par la Cour de cassation.
Réfutation.
Arrêt conforme à notre opinion de la Cour supérieure de
Bruxelles.
Doctrine et jurisprudence depuis 1816.
Effets de l ’aval. Différence entre lui et le cautionnement
ordinaire.
Modification par le Code à l ’article 32 de l’ordonnance
prescrivant la notification du protêt au donneur d’aval.
Obligations et droits du donneur d’aval, suivant qu’il a
cautionné le tireur, l’accepteur ou l’endosseur.
C’est par la teneur de l ’aval qu’on doit juger de sa nature.
Effets de celui qui est pur et simple.
�ART.
141, 142.
535
371 bis. L’annulation du payement fait par le débiteur princi
pal, fait revivre l’aval.
372. Juridiction 'compétente pour connaître de l ’exécution de
l ’aval.
373. Quid, lorsque le litige a pour objet de décider si l’aval con
cerne ou non les effets dont on poursuit le payement ?
350. — On a donné le nom d’aval à la souscrip
tion qu’on met sur une lettre de change ou sur un bil
let à ordre, et par laquelle on s’engage à en payer le
montant, dans le cas où à l’échéance le payement n’en
serait pas réalisé par ceux qui y sont tenus. Le mot
aval, disait Jousse, est un terme particulièrement en
usage dans le commerce, qui signifie faire valoirl.
Faire valoir un titre, c’est ajouter à sa valeur, en aug
mentant sa solidité, en réunissant des garanties nouvel
les à celles qu’il offre déjà. C’est bien en effet ce qui
résulte de l’aval, tel que le Code de commerce le com
prend. Celui qui le donne contracte l’obligation d’assu
rer le payement d’un titre qui ne le concernait pas jus
que-là, et auquel il était demeuré étranger.
A ce titre, il se recommandait d’autant plus au légis
lateur, qu’il concourrait d’une manière efficace au but
qu’il n’a cessé de poursuivre. Sa réalisation appelle sur
les effets commerciaux une plus grande somme de con
fiance, en augmente le crédit, en facilite la circulation,
et concourt ainsi d’une manière énergique aux dévelop
pements du commerce et de l’industrie.
i S ur l’article 33 de l ’ordonnance.
�556
DE LA LETTltE DE CHANGE
L’article 141 l’a donc transporté dans la législation
qui nous régit. Par qui et comment peut-il être donné,
quels en sont les effets ? C’est ce que nous avons à exa
miner.
351. — L’aval ayant pour objet d’ajouter une ga
rantie nouvelle à celles que le titre réunit déjà, il s’en
suivait forcément qu’il ne pouvait émaner d’aucun de
ceux qui, ayant concouru à la formation ou aux déve
loppements du titre, en garantissaient déjà le payement.
Aussi, voyons-nous l’article 142 exiger que l’aval émane
d’un tiers.
Nous retrouvons ici cette expression que nous ren
contrions tout à l’heure en nous occupant de l’accepta
tion par intervention. Le but et l’expression étant iden
tiques, la conclusion est nécessairement la même. En
conséquence, les explications que nous avons données
sur l’article 126 reçoivent ici leur pleine et entière ap
plication.
Donc la loi, par la qualification de tiers, désigne tous
ceux qui n’ont encore contracté aucune obligation à l’en
droit du titre qu’ils prétendent garantir. Elle exclut donc
de la faculté de signer un aval le tireur, l’accepteur et
les endosseurs.
353. — Mais le tiré, mais celui indiqué comme be
soin, quoique nommément indiqués dans l’effet, ne con
tractent aucune obligation, tant qu’ils n’ont pas répondu
à la mission qu’on leur donnait. Us peuvent donc, s’ils
�ART.
141,
142.
557
la refusent, donner un aval de garantie à la lettre ou
au billet qu’ils ne veulent pas accepter. Ils pourraient
accepter par intervention, on ne saurait les empêcher
de réaliser cette même intervention en donnant leur
aval.
Nous disions sur l’article 126 que le porteur luimême pouvait intervenir pour accepter. Serait-il admis
à donner un aval? Nous ne le pensons pas. L’accepta
tion n’est pas faite seulement en prévision du payement,
elle a toujours un but actuel et utile, et l’on comprend
que le porteur puisse intervenir pour sauver à son cor
respondant les inconvénients et les dangers d’un protêt
qu’il serait forcé de requérir.
L’aval ne peut rien prévenir, rien empêcher, pas
même le protêt faute d’acceptation. Il n’est donné qu’en
prévision du payement à effectuer à l’échéance. Or, de
deux choses l’une, ou le porteur entend garder l’effet,
ou il se propose de le négocier. Dans le premier cas,
l’aval est inutile. On ne se cautionne pas à soi-même
un payement qu’on est libre de proroger ou même de
ne pas exiger.
Si le porteur se propose de négocier l’effet, l’aval est
bien plus inutile encore. En effet, la cession qu’il con
sent lui confère la qualité d’endosseur et le rend garant
solidaire du payement. Qu’ajouterait l’aval à cette obli
gation ?
353. — Inutile de faire remarquer que l’article 142
�338
DE LA LETTRE DE CHANGE
présuppose chez le tiers donneur d’aval une capacité
entière et absolue.
Ainsi, le mineur, l’interdit, la femme mariée non au
torisée ne pourraient valablement souscrire un aval. Il
faudrait même pour habiliter la dernière, que son mari
concourût à l’acte, ou l’y autorisât spécialement. Ainsi,
l’autorisation donnée par le mari à la femme, de s’o
bliger jusqu’à concurrence d’une certaine somme ,
moyennant des conditions déterminées, ne serait pas
suffisante pour lui permettre de donner un aval de ga
rantie à un billet à ordre de cette somme. On ne peut
soutenir que cet aval, alors surtout qu’il aggrave la po
sition de cette femme, n’est que l’exécution de l’obliga
tion autorisée l.
Les femmes et les filles n’ayant qu’une capacité res
treinte pour ce qui concerne les effets commerciaux, ne
sauraient donner un aval que dans les limites de cette
capacité. Par rapport à elle, donc, l’aval ne vaudrait
jamais que comme simple promesse3.
* b is. — Un arrêt de la Cour de cassation, du 20
décembre 1821, décide que celui à qui un billet à or
dre a été passé depuis et après la faillite du souscripteur,
peut, nonobstant le défaut de protêt à l’échéance, s’en
faire rembourser le montant par son cédant.
3 5
1 Cass., 26 ju in 1839.
J. du P , 2, 1839, 12. V. nos observations
su r les articles 4 et 5 du Code de com m erce.
2 Grenoble, 14 septem bre 1833. V.
inf., n° 361.
�ART.
141,
142.
559
Or la nullité de l’aval donné sans autorisation par
une femme mariée fait disparaître une des signatures
dont le titre est revêtu, et enlève à ce titre la garantie
qui seule, peut-être, en eût assuré le payement. Ce ti
tre n’existe donc plus avec les droits et l’étendue que lui
donnait l’ensemble des signatures. Quelle sera donc la
position du porteur qui n’a pas requis le protêt en
temps utile vis-à-vis de celui qui lui a transmis ce
titre ?
On s’est prévalu de l’arrêt du 20 décembre 1821
pour soutenir qu’il pouvait encore recourir contre ce
lui-ci. Puisque, a-t-on dit, ce recours existe lorsque la
créance n’existe plus avec l’étendue et les droits que le
titre laissait supposer , pourquoi ne l’admettrait on pas
lorsque l’endosseur transmet un titre, non pas seule
ment diminué de valeur, mais absolument nul à raison
de l’incapacité de celui qui l’a souscrit ?
Le tribunal de commerce de Castres, saisi de la ques
tion, ne l’avait ni appréciée ni résolue. En droit, il avait
débouté le porteur de sa prétention parce que, en fait,
le cédant avait été de bonne foi, et que le cessionnaire
n’avait pu être trompé sur le caractère de l’aval, puis
qu’il avait pu reconnaître à la simple inspection du ti-
Mft
Cette décision se fonde sur ce que celui qui négocie
un effet de commerce est garant de l’existence de la
dette et répond non seulement de la sincérité des signa
tures qui y sont apposées, mais encore de la validité
des engagements exprimés par ces signatures.
�540
DE JA LETTRE DE CHANGE
tre que la femme qui l’avait souscrit n’y avait pas été
autorisée par son mari.
La Cour de cassation, saisie par un pourvoi, n’avait
pas non plus examiné la question de droit. S’arrêtant
aux constatations de fait que renfermait le jugement, elle
rejetait le pourvoi le 10 août 1874 l.
On peut dès lors supposer que la Cour régulatrice
confirmait implicitement sa doctrine de 18Ü1, et qu’elle
eût admis le recours si le cessionnaire avait pu être
trompé ou se tromper sur le caractère de l’engagement
de la femme. Mais cette hypothèse est en réalité à peu
près impossible à se réaliser, en l’état de la jurispru
dence exigeant pour la femme une autorisation spéciale
se manifestant sur le titre lui-même.
On a bien parlé d’une autorisation tacite et implicite,
mais on l’a si difficilement admise, que c’est exacte
ment comme si elle n’existait pas. Ainsi la Cour de cas
sation, par arrêt du 17 janvier 1870, déclarait qu’elle
ne saurait résulter de ce fait, que le mari avait rempli
les billets signés en blanc par sa femme2. Quel est donc
le fait dont on pourra jamais l’induire ?
Il faut d’ailleurs de toute nécessité que l’autorisation
ait précédé ou accompagné l’obligation de la femme.
Celle qui ne serait donnée qu’après, s’appliquant à un
engagement atteint d’une nullité radicale, ne pourrait
lui attribuer un effet qu’il était dans l’impossibilité de
produire.
1 J. du P., 1875, 17.
2 J. du P „ 1870, 535.
�ART.
141, 142.
541
Tout au moins celui à qui on propose la négociation
d’un effet souscrit ou garanti par une femme mariée ne
doit l’accepter que si, sur le titre lui-même, le mari l’a
formellement autorisée à faire l’un ou l’autre. Si le titre
est muet à ce sujet, on lui opposera toujours qu’il n’a
pu se tromper, et il n’aura de recours contre son cé
dant que s’il a rempli les formalités exigées par les arti
cles 161 et suivants du Code de commerce.
354. — Enfin, la loi prohibant aux agents de
change et courtiers de commerce toute opération com
merciale, et notamment la souscription de lettres de
change, leur interdit par cela même la faculté de les
garantir par un aval. Nous avons déjà expliqué la na
ture de celui qu’ils sont appelés à délivrer, aux termes
de l’article 10 de l’arrêté du 27 prairial an x l.
Mais, remarquons que pour les agents de change et
courtiers, il s’agit bien plutôt d’une incompatibilité que
d’une incapacité. Dès lors, ce qu’il adviendrait de la
violation de la prohibition, ce serait une poursuite dis
ciplinaire et l’application de la peine édictée par la loi.
Mais l’aval, n’en resterait pas moins obligatoire En ef
fet, si l’opération illicite est dans le cas d’être annulée,
c’est lorsqu’elle doit profiter au contrevenant ; jamais
lorsqu’elle est au bénéfice d’un tiers.
355. — L’aval étant un acte essentiellement spon1 S u p r a , n°s 22 et 23.
�542
DE LA LETTRE DE CHANGE
tané et libre, il n’a et ne peut avoir d’autre caractère
que celui qu’il plaît à son auteur de lui imprimer. Il
est susceptible de toutes les restrictions et modifications
jugées nécessaires ou utiles ;
Ainsi, il peut être donné en faveur du tireur, ou de
l’accepteur, ou d’un ou de plusieurs endosseurs.
Il peut n’être donné que pour une partie quelconque
du montant de l’effet. Sur la proposition de ne pas le
permettre, dont le conseil d’Etat fut saisi, on répondait
qu’il était de l’intérêt du commerce de laisser sur ce
point une juste latitude à la volonté, car tel qui cau
tionne la moitié d’un engagement ne voudrait pas tou
jours le cautionner en entier, et dans ce cas il ne four
nirait aucun aval ;
Il peut n’être consenti qu’en faveur d’un porteur dé
terminé ;
On peut stipuler que son efficacité restera subordon
née à la réalisation d ’un événement, ou à l’accomplis
sement d’un fait indiqué ;
Que ses effets porteront uniquement sur les meubles
ou sur les immeubles ;
Qu’il n ’entraînera ni solidarité, ni contrainte par
corps *.
En un mot, quelle que soit la restriction apportée à
l’engagement, il suffit qu’elle soit exprimée, pour qu’elle
devienne inséparable de celui-ci, et qu’on ne puisse
�ART.
141, 142.
545
poursuivre l’exécution de l’un sans se soumettre à celle
de l’autre.
356.
— Cette faculté n ’a pas été sans influence sur
la forme que l’article 142 trace à l’aval, et sur le droit
qu’il confère de le rédiger par un écrit séparé. Ce droit
n’était pas reconnu par l’ordonnance de 1673. L’arti
cle 33 n’admettait comme aval que l’obligation sous
crite sur la lettre de change ou le billet à ordre.
Mais la pratique commerciale ne se conforma pas
longtemps aux prescriptions de la loi. L’aval par écrit
séparé ne tarda pas à devenir la règle, et celui écrit sur
l’effet l’exception. Nous en avons le témoignage de Po
thier, déclarant qu’un négociant très expérimenté lui a
dit que les avals en la forme voulue par l’ordonnance
n’étaient plus guère en usage, et qu’ils se faisaient par
un billet séparé l.
Préoccupée de cette pratique, la commission chargée
du projet du Code n’avait pas vu avec faveur l’aval donné
sur la lettre même. La crainte des surprises pouvant en
résulter pour ceux qui, étrangers à la langue du com
merce, en ignoraient la signification et les effets, l’avait
déterminée à ne sanctionner l’aval que séparément du
titre.
Des réclamations vives et nombreuses s’élevèrent con
tre ce projet. La plupart des cours et tribunaux deman
daient la consécration pure et simple de la règle tracée
i Contrat de change, n® 50.
�544
DE LA LETTRE DE CHANGE
par l’ordonnance. Les cours, conseils et tribunaux de
commerce de Rouen, Bruxelles, Angers etGand propo
saient de réunir au système de l’ordonnance celui de la
commission et de permettre que l’aval fût donné ou sur
le titre ou par un écrit séparé. Cette opinion prévalut au
conseil d’Etat et détermina l’adoption de l’article 142,
tel qu’il est aujourd’hui dans le Code.
L’aval peut donc être donné sur l’effet ou par écrit
séparé. L’article 142 consacrant le principe s’est tu sur
la forme de l’un et de l’autre. Ainsi l’aval par écrit sé
paré peut être sous seing privé ou par acte authenti
que. Il peut résulter de la correspondance. Celui qui est
donné sur l’effet n’a point de place déterminée; il peut
être mis au bas ou au dos de la lettre ; il peut être même
rédigé sous la forme d’un endossementl.
3 5 S . — Mais ce qui s’induit forcément de notre ar
ticle, c’est que l’aval est un de ces actes pour la consta
tation desquels la loi exige impérieusement la preuve
écrite. Il serait impossible de tirer toute autre conclu
sion des diverses exigences que sa disposition renferme.
L’écrit est donc de rigueur en matière d’avals. En
conséquence, l’offre de prouver autrement son existence,
notamment par témoins, serait irrecevable et non admis
sible , quelque significatifs que fussent d’ailleurs les
faits articulés et malgré la nature commerciale de l’opé
ration.
1 Cass,, 30 mars 1819.
�ART.
141, 142.
545
358. — Il en est de la teneur de l’écrit comme de
sa forme. La loi ne considère aucune expression comme
sacramentelle. Elle s’en remet pour la détermination du
sens et de la portée de l’acte à l’appréciation souveraine
des tribunaux, dont la solution lierait la Cour suprême,
à moins qu’elle dénaturât la convention sous prétexte
de l'interpréter l.
Ce dont les tribunaux doivent se préoccuper dans l’ac
complissement de leur mission, c’est principalement de
la véritable intention des parties. Or, cette intention
peut résulter autant du fait en lui-même, que des ter
mes de la convention. Quelle peut être, en effet, l’inten
tion de celui qui, étranger à la lettre de change, vient y
inscrire, ne fût-ce que sa signature ! Quelle peut être
l’intention de cet autre qui, rappelant dans un acte sé
paré la substance de divers effets commerciaux, déclare
en garantir le payement?On a pu sous l’ordonnance de
1673 voir là un endossement, on ne pourrait y voir
aujourd’hui qu’un aval, dans la seconde hypothèse sur
tout.
Aussi a-t-o n considéré comme tel le billet ainsi con
çu : Je déclare me rendre garant, principal payeur,
comme caution ou endosseur des effet souscrits par......
le...... à l’ordre de......2
359. — Ainsi d’une part l’aval peut renfermer tou-
1 Cass., 26 ju ille t <823.
2 G renoble, 24 jan v ie r <829.
i — 35
�546
DE LA LETTRE DE CHANGE
tes sortes de conditions et de restrictions, de l’autre sa
rédaction n’est soumise à aucune forme déterminée.
C’est donc à celui qui le donne à veiller à ce qu’il relate
exactement et expressément sa véritable pensée, sa vo
lonté certaine. Le doute et l’ambiguité que laisserait la
rédaction s’interpréterait contre lui, et cela non seule
ment en vertu du principe général du droit commun,
mais encore par la faveur que la loi attache à tout ce
qui peut intéresser le commerce.
Le contraire est enseigné par M. Nouguier, sur le
motif que l’aval étant un contrat gratuit pour le sous
cripteur, on doit le traiter favorablement, et dans le
doute se prononcer pour l u i l. Il est vrai que du don
neur d’aval à celui qu’il cautionne, le contrat a le ca
ractère indiqué.
Mais il n’en est pas de même du donneur d’aval au
créancier. Il n’y a plus ni contrat ni acte de bienfai
sance. Il n’existe qu’une obligation ordinaire devant
produire ses effets légaux, c’est-à-dire la solidarité et
la contrainte.
Ce qui corrige cette sévérité, c’est que nul n’est con
traint à donner un aval ; c’est que celui qui le donne
peut lui faire subir toutes les restrictions qu’il lui plaît
de stipuler. S’il ne remplit ce devoir qu’imparfaitement,
s’il laisse planer sur ses intentions de l’ambiguïté et des
doutes, il commet une faute dont la responsabilité ne
peut appartenir qu’à lui.
�ART.
141, 142.
547
— Il en esl de l’aval comme de la lettre de
change, comme de Pacceptalion, comme de l’endosse
ment. Le corps de l’acte n’a pas besoin d’être de la main
du souscripteur, la signature suffit. Aussi la signature
d’un tiers étranger à la lettre de change, apposée au bas
de la lettre, constitue un aval L
Mais nous venons de dire que la signature peut être
apposée au dos de la lettre de change ; que l’aval peut
même être rédigé sous la forme d’un endossement. Dans
l’un et l’autre cas, il peut surgir sur la nature de l’en
gagement un doute d’autant plus grave que l’intérêt y
sera plus profondément engagé. Par exemple , à défaut
de protêt ou de poursuites dans le délai légal, le sous
cripteur sera libéré si endossement ; solidairement tenu,
si aval. Comment donc résoudre cette difficulté ?
Par l’application des règles que comporte chacune de
ces obligations. Pour devenir endosseur, il faut de toute
nécessité avoir été porteur de la traite. En conséquence,
si la signature du tiers existant derrière la lettre n ’était
précédée d’aucun ordre en sa faveur ; si tous les ordres
étaient d’ailleurs régulièrement rem plis, l’existence de
la signature constituerait un aval.
Au contraire, si cette signature est précédée de plu
sieurs autres ou d’une seule, mais en blanc, il devient
impossible de savoir si un de ces endossements en blanc
ne devait pas être rempli à son ordre. Alors aussi on
360.
i Colm ar, 22 novem bre 1811. G renoble, 3 février 4 846. B ruxelles,
43 novem bre 4830.
�548
DE LA LETTRE DE CHANGE
présume que la signature donnée en blanc est un nou
vel endossement irrégulier. Celui qui a reçu la signa
ture, si elle devait constituer un aval, a eu le double
tort, d’abord de la laisser donner au dos de la lettre ;
de l’accepter en blanc ensuite.
Cependant comme il s’agit non plus de prouver l’o
bligation, mais de déterminer la nature et le caractère
de celle résultant de la signature, la présomption n'est
admise que jusqu’à preuve contraire , cette preuve peut
être faite tant par titres que par témoins.
3 © 1 . — La disposition de l’article 1326 du Code
civil, qui ne s’applique ni à la lettre de change, ni à
l’acceptation, ni à l’endossement, ne régit pas non plus
l’aval en général. Toutefois, et en ce qui le concerne,
une distinction est à faire.
Ainsi les motifs d’inapplicabilité de l’article 1326, aux
trois premiers, sont tirés surtout des exigences du com
merce excluant les formalités minutieuses du droit ci
vil ; or, souscrire, accepter ou endosser une lettre de
change, c’est faire un acte essentiellement commercial.
Transmettre un simple billet à ordre par endossement,
c’est employer une forme essentiellement commerciale,
Mais l’aval n ’est un acte de commerce ni en lui-mê
me, ni dans la forme, il ne devient tel que lorsqu’il
vient s’adjoindre à un acte commercial soit par sa nature
ou par le genre de l’opération, soit par la qualité des
souscripteurs. Aussi ne pourrait-on réputer aval la ga
rantie donnée par acte particulier, par un individu non
�ART.
U\,
142.
549
marchand, à un billet à ordre causé valeur reçue comp
tant, et dont le souscripteur n’est pas commerçantl.
Dès lors et dans les mêmes circonstances, l’exception
à l’article 1326 n’aurait plus de raisons d’être, puisqu’il
ne s’agirait que d’un cautionnement civil. L’aval non
écrit par le donneur n’aurait donc comme tel aucune
valeur légale dans le cas où la signature ne se trouverait
pas précédée du bon ou approuvé prescrit par cet ar
ticle.
De ce principe, il résulte que les femmes et filles ne
pouvant s’engager dans la forme commerciale, et ne
souscrivant qu’une simple promesse, même lorsqu’elles
accèdent à une lettre de change, ne sauraient donner
un aval autrement que dans les formes du droit com
mun. Leur signature, mise au bas d’un aval non écrit
de leur main, ne créerait aucun lien contre elles si el
les ne s’étaient pas conformées à l’article 1326 du Code
civil 2.
— En résumé, l’aval est susceptible de toute
espèce de conditions et de restrictions. Quelques graves
que fussent les modifications qu’elles imposeraient à
l’engagement, elles resteraient obligatoires envers et con
tre tous ;
Il n’est soumis à aucune forme particulière, ni quant
aux expressions dans lesqu’elles il peut être conçu, ni
363.
1 P aris, 23 m ai <807.
2 Cass., 28 avril 1819, 26 m ai 1823
w\
KM
.
�;
550
DE LA
LETTRE DE CHANGE.
quant à la place qu’il doit occuper, s’il est donné sur la
lettre même. Il peut donc résulter de ces mots : Pour
caution, ou tout autre analogue, d’une signature mê
me, soit au bas, soit au dos de la lettre de change. Il
peut même être consenti sous la forme d’un endosse
ment.
L’aval par écrit séparé peut être fait par acte sous
seing privé ou par acte authentique. L’interprétation de
ses termes, la détermination de l’intention des parties
appartient souverainement aux tribunaux.
Enfin, l’article 1326 n’est applicable dans aucun cas,
pourvu toutefois que le titre garanti soit commercial par
sa nature, par l’opération qu’il se propose ou par la
qualité des signataires. L’aval souscrit par une femme
ou une fille ne les oblige que si les prescriptions de cet
article ont été observées.
3 6 3 . — De quelque manière que l’aval ait été
donné, qu’il ait été souscrit sur le titre même ou par
acte séparé, il ne s’en identifie pas moins avec ce titre
dont il devient l’accessoire inséparable et indivisible.
Son bénéfice appartient donc de plein droit au porteur
de l’effet, tant qu’il reste possesseur de celui-ci.
La cession de l’effet garanti emporte avec elle celle de
l’aval, à moins que le contraire ne fût stipulé dans l’aval
lui-même. Par exemple, s’il n’était donné qu’en faveur
du porteur actuel nommément et exclusivement.
Dans ce cas, le porteur ultérieur ne pourrait se pré
tendre personnellement appelé à profiter de l’aval, mais,
�AKT.
141, 142.
5bl
en fait, il en profiterait soit en se faisant rembourser
par le bénéficiaire et en le forçant ainsi à recourir con
tre le donneur, soit en vertu de l’article 1166 du Code
civil, et comme exerçant les droits du premier, son dé
biteur.
364. — Une difficulté sérieuse qui surgit de notre
matière, est celle de savoir si l’aval par acte séparé ne
doit pas indiquer les traites auxquelles il s’applique, et
si on peut valablement le donner pour des traites à créer
en exécution du crédit ouvert.
La Cour de cassation enseigne, dans un arrêt du 24
juin 1816, que la détermination des traites n’est pas in
dispensable. En conséquence, elle admet qu’on peut
donner un aval à l’exécution future d’un crédit ouvert.
Celte doctrine est adoptée par MM. Pardessus et Emile
Vincent, se bornant toutefois à indiquer l’arrêt de la
Cour de cassation.
365. — Quelques considérables que soient de telles
autorités, on ne saurait, à notre avis, adopter leur doc
trine et consacrer leur solution. L’une et l’autre parais
sent méconnaître la véritable nature de l’aval, et s’écar
ter du texte et de l’esprit de la loi.
L’aval est une garantie sut generis qui s’attache au
titre plutôt qu’à la personne dont il est fait en qr.elque
sorte abstraction ; qui reçoit son caractère même de la
nature de ce titre, puisque, suivant la forme adoptée et
suivant qu’il s’agira d’un effet commercial ou non,
�552
DE LA LETTRE DE CHANGE.
sa souscription sera un aval ou une simple garantie ci
vile.
Ce premier aperçu suppose donc l’existence préalable
du titre dont l’aval viendra garantir le payement. Cette
supposition, le texte de l’article 142 la corrobore. Au
cune équivoque, certes, ne serait possible si les auteurs
du Code, se conformant à l’ordonnance, avaient admis
que l’aval devait être donné sur la lettre de change ou
sur le billet à ordre. La nécessité de leur existence préa
lable n’aurait pu être révoquée en doute.
En sera-t-il autrement de ce que la faculté de donner
un aval séparé a été inscrite dans le Code ? Mais cette
prescription change-t-elle la nature et le caractère de
l’aval ? Son objet n’est-il pas uniquement le même que
celui de l’aval apposé sur l’effet, c’est-à-dire la garantie
du payement de l’effet lui-même ? Dès lors la préexis
tence de celui-ci, indispensable dans un cas, ne l’est
pas moins dans l’autre.
L’inconvénient de la doctrine que nous combattons,
c’est d’aboutir à des résultats de nature à autoriser la
fraude, à des impossibilités même d’arriver à une solu
tion équitable. Ainsi, on est d’accord sur ce point que
le cautionnement doit être déterminé quant à la somme.
Supposez donc qu’un négociant ait garanti jusqu’à con
currence de 10,000 fr., les traites à fournir à un autre
négociant, mais celui-ci crée le même jour et à la même
échéance pour 20,000 fr. de traites, quelles sont celles
qui profiteront de l’aval des 10,000 fr.?
�360. — C’est l’impossibilité de faire un choix avec
quelque certitude que la Cour supérieure de Bruxelles
signalait avec juste raison, lorsque, appelée à se pronon
cer sur cette question, elle se prononçait dans le sens
contraire à celui de la Cour de cassation. En effet, elle
décidait, le 27 juillet 1816, qu’on ne saurait considérer
comme un aval qui puisse profiter aux tiers porteurs,
le cautionnement donné par un individu pour le paye
ment non de traites déterminées, mais de traites valeur
en une certaine somme déjà tirées, et en d’autres trai
tes non tirées, et cela parce qu’on ne saurait détermi
ner quelles traites en particulier concerne le caution
nement.
« Attendu, dit l’arrêt, que le cautionnement ne porte
pas sur des traites déterminées, mais sur des traites va
leurs de 3,000 livres sterling déjà tirées à cette époque,
et sur 3,000 livres sterling à tirer ; de tout quoi il ré
sulte qu’on ne peut déterminer sur quelles traites taxativement tomberait ce cautionnement ; et que les por
teurs ne pourraient pas justifier que ce sont leurs traites,
plutôt que d’autres, qui ont été cautionnées, d’où il suit
que le susdit acte de cautionnement ne porte pas sur
les traites, mais qu'il est donné au profit de GeversLeuven, de Londres, et que par conséquent il n’est pas
un aval, et ne peut profiter au tiers porteur. »
Tel est, en effet, le mot essentiel de la difficulté. L’a
val, destiné à faire valoir le titre, à en rendre la négo
ciation plus facile, est exigé et donné autant dans l’in
térêt du premier porteur que dans celui de tous les
�S54
DE LA LETTRE DE CHANGE
porteurs successifs. Il fait donc en quelque sorte abs
traction de la personne pour ne s'attacher qu’au titre
lui-même.
Celui au contraire qui promettant un crédit, exige un
cautionnement, ne considère que son propre intérêt et
se préoccupe fort peu de celui des porteurs auxquels il
pourra plus tard négocier les traites tirées en exécution
de ce crédit. C’est à lui et non à ces derniers que le
cautionnement est donné, il ne peut donc être un aval.
Maintenant, veut-on connaître les conséquences des
deux systèmes ? Rappelons l’hypothèse que nous posions
de celui qui, cautionné pour 10,000 fr., tire le même
jour et pour la même échéance pour 20,000 fr. Dans
le système que nous combattons, 10,000 fr. seulement
seront garantis. Lesquels ? C’est là précisément l’insur
montable difficulté. Dans celui que nous adoptons, le
cautionnement ayant été donné au débiteur commun,
les porteurs des 20,000 fr. viendront en concours et
s’en distribueront le bénéfice. Il ne paraît donc pas
qu’on puisse hésiter,
3 © 1? . — Notre opinion, enseignée et adoptée par
M. Nouguier, paraît devoir être consacrée par la juris
prudence. La cour de Paris ne considère pas la garan
tie donnée à un crédit comme un aval, parce que cette
garantie ne réunit pas les conditions exigées à cet effet
par l’article 142, puisqu’elle ne s’applique pas à des let
tres de change déjà existantes L
l 12 avril 1834. Nouguier, 1 .1. p. 318.
�ART.
141, 142.
538
Enfin, la Cour de cassation s’est elle-même singuliè
rement éloignée de son arrêt de 4816, en consacrant,
le 7 juin 1837, qu’on ne pouvait contraindre par corps
celui qui s’était soumis à garantir des effets destinés à
solder la dette d’un tiers.
« Considérant, porte l’arrêt, que le sieur Capelle
père, en consentant à répondre avec son fils , dont il
s’est rendu caution, du payement des sommes qui pou
vaient rester dues à la dame Pezet pour complément du
prix intégral à elle dû à raison de la vente du fonds de
commerce, et même en s’engageant à donner sa signa
ture sur les billets d’annuités qui doivent former ce com
plément, n’a point fait la soumission expresse que la loi
requiert pour qu’il y ait lieu contre lui à l’exercice ri
goureux de la contrainte par corps ; que dès lors, en
étendant à lui cette condamnation par corps, l’arrêt de
la cour de Toulouse a contrevenu aux articles 21060 et
2063 du Code civil l.
Mais si le cautionnement donné a des effets à créer
est un aval, certes, l’engagement du sieur Capelle père
ne pouvait être douteux, il constituait un aval. Dès lors,
puisqu’il était admis que l’obligation principale était
commerciale, l’aval devait produire et la solidarité et la
contrainte par corps. La Cour de cassation ne peut re
pousser cette dernière qu’en refusant à l’engagement le
caractère de l’aval, et dès lors nous avons raison de dire
qu’elle revient sur sa jurisprudence de 1816.
1
J. du P., 2, 1837 251.
�856
DE LA LETTRE DE CHANGE
Tenons donc pour certain qu’il n'y a d’aval régulier,
lorsqu’il est donné par acte séparé, que celui qui spéci
fie la lettre de change dont il vient garantir le paye
ment. Cette condition remplie , il n ’y a plus aucune
différence entre cet aval et celui donné sur la lettre mê
me. En les plaçant l’un et l’autre dans sa disposition,
la loi leur attribue la même valeur, et leur fait produire
les mêmes effets.
368. — Ces effets sont énergiquement exprimés
dans l’article 142. Ils empêcheront toujours de confon
dre l’aval avec le cautionnement ordinaire. Celui-ci ne
crée jamais la solidarité, à moins de convention con
traire expressément établie. Donné à un commerçant et
pour une opération commerciale, il n’entraîne la con
trainte par corps que si celui dont il émane s’y est for
mellement soumis.
L’aval motive positivement le contraire, il détermine
de plein droit la solidarité, et par conséquent l’exclusion
de tout bénéfice de discussion et de division. Il soumet
directement à la contrainte par corps, puisque l’article
142 déclare le donneur tenu par les mêmes voies que
les tireur, accepteur ou endosseurs, c’est-à-dire exposé
comme eux à la contrainte par corps.
Ainsi la différence, quant aux effets, entre l’aval et le
cautionnement ordinaire se résume en ces termes : le
premier crée la solidarité et la contrainte par corps, à
moins d’une stipulation contraire, le second n’autorise
�ART. 141,
142.
557
ni l’une ni l’autre, à moins qu’elles n’aient été formel
lement convenues.
3 6 9 . — L’article 32 de l’ordonnance de 1673 assi
milait le donneur d’aval à l’endosseur. Il exigeait, en
conséquence, que le porteur lui signifiât ses diligences
et l’assignât dans un délai déterminé.
Le Code ne s’est pas expliqué sur ce point et n’avait
pas à le faire. La liberté laissée au donneur d’aval de
se placer dans telle catégorie de débiteurs qu’il lui plaît
choisir, le soumettant de plein droit aux règles tracées
pour celle à laquelle il s’arrête. Il est, en effet, univer
sellement admis que si le donneur d’aval est soumis à
toutes les Obligations de celui qu’il cautionne, il est par
réciprocité recevable à jouir des droits dont celui-ci
pourrait user.
SSO. — Or, l’aval peut être donné ou en faveur du
tireur, ou en faveur de l’accepteur, ou enfin à une ou
plusieurs signatures des endosseurs.
Si le donneur d’aval a garanti le tireur, il sera com
me celui-ci soumis à l’obligation non seulement d’assu
rer le payement de l’effet, mais encore d’en procurer
l’acceptation. Il ne se libère de la première que par la
prescription de cinq ans.
En cas de protêt tardif, il ne serait libéré du recours
du porteur qu’en prouvant qu’il y avait provision à l’é
chéance.
Dans la même hypothèse, enfin, il contracte envers
�S58
DE LA LETTRE DE CHANGE
l’accepteur les mêmes obligations, et acquiert contre lui
les mêmes droits que le tireur. Ainsi l’accepteur, s’il a
payé malgré le défaut de provision, aura son recours
contre le donneur d’aval. Il subira celui que ce dernier
pourra exercer contre lui si, ayant provision, il a refusé
de payer.
Si l’aval garantit l’accepteur, l’obligation de payer est
absolue. Le souscripteur n’aurait à invoquer d’autres
déchéances que la prescription, il pourrait recourir con
tre le tireur ou être actionné par lui, selon qu’il aurait
ou non payé avec ou sans provision.
Enfin, si l’aval a été donné à un ou plusieurs endos
seurs, le souscripteur devient lui-même un véritable en
dosseur soumis à tous les obligations, profitant de tous
les droits assurés à cette qualité. Le plus important de
tous est sans contredit celui d’être libéré pour défaut de
protêt ou pour poursuite hors des délais prévus. Le
donneur d’aval pourrait-il se prévaloir de l’un et de
l’autre.
On a soutenu la négative par le rapprochement des
dispositions de l’ordonnance de celles du Code. La pre
mière, disait-on, prescrivait de notifier au donneur d’a
val comme à l’endosseur lui-même les diligences du por
teur. Le silence que le Code a gardé à cet égard prouve
qu’il a été d’un avis contraire. Comment donc permet
tre qu’on invoque une formalité que la loi nouvelle a
abrogée ? La preuve de cette abrogation résulte surtout
de ce fait que la commission, ayant proposé une dispo-
�ART.
141, 142.
589
sition identique à celle de l’ordonnance, vit sa proposi
tion rejetée par le conseil d’Etat.
Dans un arrêt fortement motivé, la cour de Rouen
répond à cette considération : Que l’insertion au projet
de cette disposition prouve que la commission avait
pensé que les intérêts du commerce voulaient que l’an
cienne règle fût maintenue ; que si, en définitive, elle
ne l’a pas été dans les termes formulés, c’est sans doute
parce que ces termes n’exprimaient pas la véritable pen
sée de la loi moderne qui, en conservant l’obligation
depuis longtemps imposée au tiers porteur de dénoncer
le protêt au donneur d’aval, voulait cependant assimiler
cette obligation à celle qui était prescrite à l’égard des
personnes même garanties par cet aval ; et que, mû
par cette intention, le législateur ne pouvait adopter les
expressions indéfinies et indéterminées de ce projet de
loi, qui, comme celles de l’ordonnance de 1672, ne fai
saient aucune distinction quant à la nécessité de la d é
nonciation du protêt au donneur d’aval, entre les diffé
rentes personnes et les diverses obligations qu’il avait
cautionnées.
L’arrêt ajoute : Le silence du Code ne signifie que
ceci, à savoir : qu’il subordonne la position du donneur
d’aval à la qualité de la personne qu’il a cautionnée ;
et que, s’il est tenu des mêmes obligations, il doit par
une juste réciprocité jouir des mêmes droits. Qu’ainsi,
lorsque l’aval a pour objet la garantie de la signature
d’un endosseur, le tiers porteur est tenu de remplir en
vers le donneur les mêmes formalités et d’observer les
�560
DE LA LETTRE DE CHANGE
mêmes délais qu’envers les endosseurs proprement
d its l.
Le caractère juridique de cette décision est incontes
table ; elle interprète sainement la véritable pensée de
la loi. Ainsi, celui qui a cautionné par son aval un en
dosseur. devient lui-même un véritable endosseur. On
ne pourra donc l’atteindre qu’en faisant contre lui les
diligences prescrites dans le délai ordonné ; il faut que
la poursuite soit dirigée directement et personnellement
contre le donneur d’aval. Si le porteur n’avait poursuivi
que l’endosseur cautionné, sa déchéance à l’égard du
donneur d’aval serait incontestable.
3 ® !. — C’est par la teneur de l’aval lui-même
qu’on doit juger de sa nature et déterminer l’obligation
qu’il a voulu garantir. C’est donc à celui qui le donne à
s’expliquer, de telle sorte qu’on ne puisse se méprendre
sur ses intentions,
L’aval donné purement et simplement est présumé
l’être en faveur du tireur. Le souscripteur est donc
obligé envers tous les signataires de la lettre de change
ou du billet à ordre.
Telle est, en effet, la conséquence de la garantie don
née à l’obligation du tireur. Elle couvre tous les enga
gements, surtout vis-à-vis des endosseurs. Il importerait
M B mars 1824. J . d u P ., 2, 1844, 373. Conf. Limoges, 48 juin
1810. Lyon, 1er juillet 1817 Cass., 26 janvier 1848 et 30 mars 1819.
Toulouse, 12 décembre 4827.
�ART.
141, 142.
561
même peu que l’aval fût donné postérieurement à un
ou plusieurs endossements, leurs bénéficiaires seraient
placés sur la même ligne que les endosseurs subséquents.
Ils pourraient donc en poursuivre la réalisation. La cir
constance que l'aval n’aurait été donné qu’au dos de la
lettre et à la suite des endossements ne pourrait être
prise en considération l.
a 1? 1 bis. _ L’aval s’identifie avec l’obligation prin
cipale et ne fait avec elle qu’un seul tout. Il en subit
donc les péripéties et revit avec elle si le payement fait
par le débiteur vient à être annulé.
De là cette conséquence que si le créancier est obligé,
à cause de la faillite postérieure du débiteur, de rap
porter à la masse les payements qu’il en avait reçus.
Ces payements sont censés n’avoir jamais été réalisés et
le titre ancien se trouve rétabli avec toutes les garanties
qui s’y trouvaient annexées. C’est ce que le tribunal de
commerce de Dunkerque décidait le 47 novembre 4874.
« Attendu, disait le jugement, que les traites payées
par Verharne portaient l’aval de sa femme ;
« 'Attendu que le donneur d’aval est toujours assi
milé à l’obligé qu’il a cautionné ; que, dans l’espèce,
la dame Verharne est tenue, au regard du tireur, de la
même manière que Verharne accepteur de la traite ;
« Attendu que le payement du 34 octobre 4867 ne
les a pas libérés puisqu’il était indûment fait ; qu’ainsi
l Cass., 15 mars 1845. J. du P ., 2, 1845,197.
I — 36
�862
DE LA LETTRE DE CHANGE
la dame Verharne, obligée solidairement avec son mari,
lequel est actuellement incapable de payer, reste obligée
vis-à-vis de Séminel. »
Devant la cour de Douai, et à l’appui de l’appel qui
avait été relevé du jugement, on invoquait l’article
2038 du Code civil. « Aux termes de cette disposition,
disait-on, l’acceptation volontaire que le créancier a
faite d’un immeuble ou d’un effet quelconque en paye
ment de la dette principale, décharge la caution, en
core que le créancier vienne à être évincé. » Or, dans
l’espèce, il y a eu payement accepté librement et volon
tairement. Il est vrai que le créancier est obligé de le
rapporter à la masse, mais c’est là l’éviction prévue qui
n’empêche pas la caution d’être libérée.
On ajoutait : « Dans tous les cas, les payements ne
doivent être rapportés que parce qu’ils ont été reçus en
connaissance de la cessation des payements. » Il y a
donc eu faute de la part du créancier, faute dont on fe
rait peser la responsabilité sur le donneur d’aval qui
verrait ainsi sa position aggravée.
Mais par arrêt du 7 juillet 1875, la cour de Douai
confirme le jugement. Elle en adopte les motifs et
ajoute :
« Attendu que l’article 2038 du Code civil, loin d’ê
tre une pure et simple application d’un principe général,
déchargeant, en tous cas et en toute hypothèse, la cau
tion des conséquences de la condition résolutoire, n’est
qu’une exception à un principe général contraire ;
« Que cet article n ’est applicable qu’au cas spécial
�ART.
141, 142.
365
d’une dation en payement, c’est-à-dire une acceptation
en payement par le créancier d’une chose autre que
celle qui faisait l’objet du contrat primitif ;
« Que si la caution est alors libérée, c’est par suite
de la novation qui, en dehors de la caution même, s’est
opérée entre le débiteur principal et le créancier ; qu’il
résulte, a contrario, de cet article 2038, que quand le
payement ordinaire est annulé, le cautionnement suit
le sort de l’obligation principale et revit avec elle ;
« Attendu que ces derniers principes généraux doi
vent également recevoir leur application au cas où le
payement est annulé par suite de la faillite postérieure
du débiteur principal et par application de l’article 447
du Code de commerce ;
« Qu’un payement valable pouvait seul libérer la
dame Verharne des conséquences des avals par elle con
sentis ; qu’au moment où ils ont été effectués, les paye
ments de 1867 et 1868 étaient purement précaires, et
que, par suite de cette précarité même, la dame Verhar
ne ne saurait trouver dans ces payements la libération
de ses avals solidaires ;
« Attendu, d’ailleurs, que quel qu’ait été le caractère
des payements acceptés de Verharne parSeminel,ladame
Verharne ne justifie pas que, par ces payements, Seminel lui ait alors ou depuis causé le moindre préju
dice ; qu’il est au contraire établi par les éléments mê
mes de la cause que si Seminel eût alors exigé le paye
ment direct résultant de l’aval solidaire, la situation de
la dame Verharne, au point de vue de la garantie de
�564
DE LA LETTRE DE CHANGE
ses propres intérêts vis-à-vis de son mari, aurait tou
jours été, en définitive, ce qu’elle est aujourd’hui K »
3 ^ 3 . — L’aval, avons-nous dit, est un mode spé
cial de cautionnement, uniquement consacré aux opérarations commerciales, entraînant par le fait la contrainte
par corps. Celui qui le donne se soumet donc à la juri
diction commerciale.
Mais la conclusion qui s’induit de ce caractère de l’a
val, c’est qu’à défaut de commercialité de l’acte, il dégé
nère en cautionnement simple. Il n’en produit plus que
les effets, et son exécution ne peut être poursuivie que
devant la juridiction ordinaire.
Ainsi l’aval donné à une lettre de change participe
de la nature essentielle de celle-ci, devient comme elle
un acte commercial de la compétence du tribunal con
sulaire.
Mais si par une circonstance quelconque la lettre de
change se trouve réduite à l’état de simple promesse, le
tireur et l’accepteur, s’ils ne sont pas commerçants, ne
pouvant plus être contraints par corps, le donneur d’a
val qui les aurait cautionné l’un ou l’autre ne pourrait
plus être actionné que par les voies ordinaires, fût-il né
gociant 2.
Si l’aval a été donné sur un billet à ordre, c’est par
la qualité du souscripteur et par la cause du billet qu’on
i
Journal de Marseille, 1876, 2,
7.
3 Paris,. 12 décem bre 1837 et 12 ju illet 1843.
J. duP„ 1 ,1 8 3 8 . 108,
�ART. 141, 142.
568
juge de la compétence. S’il est souscrit par un simple
particulier et pour une cause non commerciale, le tri
bunal de commerce ne pourrait connaître de rengage
ment du donneur d’aval, alors même qu’au fond le bil
let portant la signature des commerçants tombât sous sa
juridiction l.
On déciderait le contraire si le billet à ordre avait une
cause commerciale, ou si, souscrit par des commerçants,
il était présumé fait pour leur commerce.
3®3. — Lorsque l’aval a été donné par acte séparé
et que le souscripteur en conteste l’application aux effets
en payement desquels il est poursuivi, quelle est la ju
ridiction compétente pour statuer sur cette difficulté ?
Un arrêt rendu par la cour de Rouen, le 24 février
4841, a décidé que le tribunal de commerce, quoique
légalement saisi au fond, ne pouvait connaître de l’inci
dent et devait, à raison de ce, renvoyer devant la juri
diction ordinaire. Cet arrêt résout la question, mais il
se tait sur les motifs qui doivent le faire décider ainsi3.
Ce silence nous étonne d’autant moins qu’il serait
peut-être difficile de donner un motif plausible. Cet ar
rêt nous paraît, en effet, échappé à la préoccupation et
à une évidente confusion.
Il est vrai que le tribunal de commerce n ’est pas juge
de tous les incidents pouvant surgir à son audience. Par
1 Paris. 9 jsnvier 1839. J . d u P . , 1, 1839, 251. V. A r r ê t p r é c é d e n t ,
du 12 juillet 1843
2 J . d u P . , 1, 1841, 110.
�566
J)E LA LETTRE DE CHANGE
exemple, une avération d’écriture, une inscription de
faux ne peuvent être suivies que devant les tribunaux
ordinaires.
Est-ce à dire par là que tous les incidents sont dans
le même cas ? Evidemment non, lorsque surtout l’inci
dent n’est que l’exception péremptoire contre la de
mande. Or, tel est le caractère de celui dont nous nous
occupons.
Je requiers condamnation pour le montant d’un effet
auquel, selon moi, vous avez donné votre aval. Vous
répondez que cet aval n’a aucun rapport avec cet effet,
et que je dois être débouté. Est-ce là, nous le deman
dons, un incident hors de la compétence commerciale?
Ne s’agit-il pas plutôt de l’action et de la défense qui lui
est opposée, et alors les juges de l’une ne sont-ils pas
les juges nécessaires et naturels de l’autre ?
Nous croyons donc qu’il n’y a pas à hésiter. C’est au
tribunal de commerce que le litige est réservé, il a donc
seul qualité et droit pour y statuer.
FIN
DU PREMIER VOLUME
��
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/329/RES-22981_Bedarride_Lettre-change-2.pdf
f1bf302a172ea4aef4ea281d8c4d3a1d
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0
Tome 2
J iïÀ o o X M
�0
J iïÀ o o X M
��DROIT COMMERCIAL
LIVRE 1«
TITRE VIII
DE LA LETTRE DE CHANGE , DES BILLETS A ORDRE
ET DE LA PRESCRIPTION
S E C T IO N
De
la
L ettre
§ IX.
—
DU
ARTICLE
Ire
de
fJirssige
PAYEMENT
143.
Une lettre de change doit être payée dans la m onnaie
q u ’elle indique.
SOMMAIRE
374.
375.
Objet de notre paragraphe.
Le paiement doit être fait conformément aux prescriptions
des articles 1239 et 1241 du Code civil. Consé
quences.
�DE LA LETTRE DE CHANGE.
Le payement doit êlre réclamé du souscripteur de l ’obliga
tion. Quid pour la lettre de change ?
377. Le tiré qui a payé la lettre de change revêtue de la signa
ture fausse du tireur, peut-il se faire restituer par le
porteur q u ’il a désintéressé ?
378. Peut-il se faire relever de l'acceptation si depuis il a dé
couvert le faux, et se dispenser de payer ?
379. Quid du faux consistant dans la signature non contrefaite,
mais d ’un être idéal ou imaginaire, ou de celle emprun
tée au premier venu ?
380. Position du tiré qui a payé par suite de la fausse accepta
tion q u ’il serait censé avoir donnée.
381. Ou lorsque le faux consistera dans l’altération du chiffre,
après l’acceptation. Devoir des endosseurs.
382. A qui incombe la charge de prouver le faux. Caractère de
la preuve. Devoir des tribunaux.
383. Objet de la disposition de l ’article 143. Obligation de payer
dans la monnaie convenue.
384. Peut-on, s’il s’agit d’une monnaie étrangère, offrir une
tout autre monnaie et la différence du change?
385. A défaut de spécification, le payement pourrait être fait
même en papier monnaie ayant cours forcé. Caractère
des lois qui consacrent ce cours. Conséquence qu'en
lire M. Vincent.
d8G. Effets du payement en valeurs pour le preneur et pour les
tiers.
3 S J :. — Comme toutes les obligations dont l’objet
est lu restitution d ’une somme d ’a rg e n t, celle qui ré
sulte d ’une lettre de change ou d ’un billet à ordre
s’éteint par les divers modes consacrés par le droit com
mun , le payem ent , la
novation , la remise volon-,
�ART.
143.
3
taire, la compensation, la confusion et la prescription \
Pour la plupart de ces modes, la loi commerciale
s’en est rapportée aux règles du Code civil; elle a seu
lement ajouté à ses dispositions, en ce qui concerne le
payement et la prescription. Le caractère et la nature de
la lettre de change, le nombre et l’importance des inté
rêts qu’elle met en mouvement, les éventualités de des
truction ou de perte, inséparables de la circulation
qu’elle est appelée à subir, tout faisait un devoir de ré
gler non-seulement le mode dans lequel devait s’en effeo
tuer le payement, mais encore l’époque à laquelle il
serait considéré ou non comme libératoire ; les forma
lités à remplir lorsque la lettre de change a été tirée à
plusieurs exemplaires, ou lorsqu’elle a été adirée ou
perdue.
Tel est l’objet du paragraphe dans l’examen duquel
nous allons entrer. Toutefois et avant d’en aborder les
dispositions, nous devons rappeler quelques principes
dont l’application à la matière des payements ne saurait
être contestée.
33f5. — Aux termes des articles 1239 et 1241 du
Code civil, le payement doit être fait au créancier ou è
quelqu’un ayant pouvoir de lui, ou qui soit autorisé par
justice ou par la loi à recevoir pour lui. Le payement
fait à celui qui n’aurait pas pouvoir de recevoir pour
le créancier est valable , si celui-ci a ratifié, ou s’il en
a profité.
1 Art. 1234 du Code civil.
�4
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Le payement fait au créancier n’est pas valable s’il
était incapable de recevoir, à moins que le débiteur ne
prouve que la chose payée a tourné au profit du créan
cier.
Le créancier d’une lettre de change ou d’un billet à
ordre est celui qui, à l’échéance, en est porteur en ver
tu d’un endossement régulier et dès-lors translatif de
propriété, c’est donc à lui exclusivement que le paye
ment doit être fait. Le débiteur ne pourrait pas même
récuser cette obligation en se fondant sur l’irrégularité
de l’endossement. Cette irrégularité ferait bien considé
rer le porteur comme mandataire du propriétaire, mais
elle n’empêcherait pas qu’il eût qualité pour requérir
payement. Dès lors celui qui se réaliserait en ses mains
serait évidemment libératoire.
Mais si le porteur était un mineur non commerçant,
un interdit, une femme mariée non marchande publi
que ni autorisée par son mari, le débiteur ne serait pas
tenu d’obéir à l’injonction de payer qui lui serait faite,
sous peine d’être exposé à payer deux fois.
Ce n’est pas, sans doute, que la loi entende enrichir
l’incapable aux dépens du capable. La preuve, c’est
qu’elle oblige le premier à tenir compte de ce dont il a
réellement profité, mais ce profit ne résulte pas du fait
de la réception d’une somme quelconque. Dans ce cas,
la présomption est que la somme reçue a été follement
dissipée. Mais cette présomption permet la preuve du
contraire et s’efface devant elle. Le payement qu’on jus
tifierait avoir réellement tourné ou bénéfice de l’incapa-
�ble serait donc valable et libératoire. Cette justification
serait dans tous les cas à la charge, du débiteur.
*®©. — Le payement doit être réclamé du débiteur
et fait par lui. Le débiteur est ordinairement le sous
cripteur de l’obligation. Dans la lettre de change, cepen
dant, on ne peut s’adresser à lui qu’après avoir mis en
demeure le tiré, qu’il ait accepté ou non, mais ce n’est
pas là une exception à la règle. Le tiré est un manda
taire que le tireur a dû se substituer pour la perfection
du contrat de change. Donc, en l’interpellant en cette
qualité, c’est en réalité le mandant, ou soit le tireur qui
se trouve interpellé.
S®®. — Cette existence obligée d’un tiré chargé de
payer peut faire naître une grave difficulté en cas d’une
lettre de change fausse. Que faudrait-il en effet décider
si la signature du tireur ayant été contrefaite ou imitée,
le tiré avait payé dans la fausse croyance de sa sincéri
té ? Pourrait-il poursuivre contre le porteur la restitu
tion de la somme payée ?
M. Pardessus tient pour la négative. Il enseigne que
le tiré, dans cette circonstance, non-seulement n’aurait
pas d’action en répétition, mais encore qu’il ne pourrait
se soustraire au payement, si, ayant donné son accep
tation, il découvrait le faux avant l’échéance 1.
La doctrine de M. Pardessus nous paraît juridique
�6
DE LA LETTRE DE CHANGE.
dans sa première partie. Nous déciderions donc avec
lui que si le tiré a payé il ne serait pas recevable à
poursuivre son remboursement.
Nous sommes loin de nous dissimuler, cependant, la
gravité des motifs que pourraient invoquer l’opinion
contraire, et que M. Nouguier invoque en effet1. Mais
ce qui nous fait nous ranger à celle de M. Pardessus,
c’est, d’une part, que le tiers porteur de bonne foi n’a
reçu que ce qui lui était légitimement dû ; de l’autre,
c’est que sa position se trouverait singulièrement empirée. Le payement ayant empêché le protêt dans le délai
légal, il ne pourrait plus recourir contre les endosseurs
précédents.
Sans doute nous verrons plus tard que le défaut de
protêt n’enlève pas tout recours lorsqu’il s’agit d’une
lettre de change fausse3, mais dans ce cas les droits du
porteur se bornent à obtenir de chacun d’eux le nom de
son cédant, pour remonter ainsi jusqu’à celui qui doit
répondre du faux. Or, celui-ci pourrait être insolvable,
et le porteur, forcé de rembourser, se trouverait la seule
victime, malgré qu’il n’eût aucun tort à se reprocher.
Ce résultat serait d’autant plus irrationnel, d’autant
plus inique que, s’il est vrai que le tiré ait été abusé,
il n’a pas cependant laissé que d’agir avec légèreté et
imprudence.
Il ne devait pas payer avant d’être avisé de la dispol T. 1, p. 71.
3 Vid. lnf., art. 168, n° 534
�sition faite par le tireur. Il est vrai que la loi ne fait
nulle part un devoir de n’agir que sur lettre d’avis,
mais la plus simple prudence le conseille. C’est là,
comme le dit M. Pardessus, un moyen qui n’est ima
giné que contre les manœuvres des faussaires, et pour
s’en garantir
Donc le tiré qui paye sans être avisé par le tireur
commet une faute qui met ce payement à ses risques et
périls. Quelque légère qu’on la suppose, les conséquen
ces de cette faute doivent peser exclusivement sur le
tiré, de préférence au porteur, auquel on ne saurait en
reprocher aucune, dès qu’il a traité avec un cédant sé
rieux et sincère.
Cependant, et pour obéir à un sentiment de justice,
la loi, en refusant au tiré l’action en remboursement,
entend qu’il puisse remonter jusqu’à celui qui, ayant
mis la lettre fausse en circulation, en a assumé toute la
responsabilité. En conséquence, il peut exiger de chaque
endosseur l’indication de son cédant et la preuve qu’il
est sérieux et sincère. Celui qui refuserait cette indica
tion ou qui ne pourrait la fournir pourrait être actionné
en remboursement de la somme payée.
3 * 8 . — Sur ce point donc, nous sommes de l’avis
de M. Pardessus. Mais nous n’admettons pas avec lui
que la découverte du faux après l’acceptation ne dût pas
relever le tiré des effets de celle-ci.
Sans doute l’acceptation l’engage, mais en tant qu’il
existe une lettre de change. En acceptant, le tiré se sou-
�8
DE LA LETTRE DE CHANGE.
met à remplir le mandat qui lui est donné, c’est-àdire à payer la traite. Si donc celle-ci est fausse, il n’est
pas obligé, puisqu’il n’y a plus ni mandat, ni par
conséquent de cause à l’obligation. Son acceptation n’est
plus que l’effet d’une erreur substantielle Or, qui errât,
non contrahit.
Vainement invoquerait-on la faveur due au porteur,
qui peut ne s’être chargé de la lettre de change que
parce qu’elle était acceptée. Cette faveur ne peut jamais
aboutir à contraindre l’exécution d’un crime, ni à pro
fiter d’une erreur évidente pour spolier un tiers. De pa
reils résultats, condamnés par la raison, sont absolu
ment repoussés par la justice.
Donc, le tiré ayant accepté, et découvrant avant
l’échéance de la lettre le faux dont elle est entachée,
pourrait se refuser à payer jusqu’à ce qu’il eût été statué
sur l’existence du faux.
Cette doctrine a été , en effet, consacrée par un arrêt
de la Cour de Bruxelles, du 12 septembre 1812, ju
geant que l’accepteur d’une lettre de change qui en
découvre la fausseté peut valablement en refuser le
payement.
Dans cette espèce, le porteur, après avoir soutenu
qu’en l’état de l’acceptation il y avait lieu à une con
damnation définitive et immédiate, demandait que tout
an moins l’accepteur fût tenu de payer provisoirement,
le litre devant être respecté jusqu’à décision définitive.
Mais la Cour de Bruxelles refuse de prononcer la con-
�ART.
14Ô.
9
damnation provisoire, attendu que l’acceptation était
postérieure aux endossements.
Cette circonstance permet à M. Emile Vincent de tirer
de l’arrêt de Bruxelles un préjugé en faveur de son
opinion, contraire à celle que nous adoptons. La Cour,
dit-il, refuse de condamner l’accepteur parce que l’ac
ceptation est postérieure aux endossements, ce qui si
gnifie que ce n’élait pas à sa considération que les
porteurs avaient agi. Donc, si l’acceptation étant anté
rieure, les endosseurs avaient pu et dû compter sur ses
effets, l’arrêt eût accordé la condamnation L
D’abord, M. Emile Vincent se trompe, en fait. La
condamnation immédiate et définitive est repoussée pu
rement et simplement sur le motif de l’erreur matérielle
et substantielle. L’autorité'des endossements n'est invo
quée que pour faire repousser la condamnation provi
soire. Donc, il n’y a d’autres conclusions à tirer que
celle-ci : Si les endossements, au lieu d’être antérieurs,
avaient été postérieurs à l’acceptation, la Cour eût pro
noncé la condamnation provisoire.
Admettons qu’il en fût ainsi, est-ce que cette circons
tance enlèverait à l’arrêt sa portée réelle. Nous hésitons
d’autant moins à répondre par la négative, que le ca
ractère provisoire de la condamnation était un homma
ge formel au principe que nous soutenons. A quoi bon,
en effet, le provisoire, si la condamnation définitive est
inévitable et certaine. On renvoit pour procéder sur le
l T. 2, p. 264.
�DE LA LETTRE DE CHANGE
faux ! À quoi bon, si, quel que soit le résultat de l’ins
truction sur ce point, l’acceptation n’en sera pas moins
valable et obligatoire.
En conséquence, par cela seul que l’arrêt subordon
ne le sort de l’acceptation à la question du faux ; c’est
qu’il reconnaît que l’existence de celui-ci doit la faire
disparaître. L’exécution provisoire du titre n’entraîne
aucun préjugé contraire, précisément parce que l’effet
de cette exécution se trouvera réglé par la solution défi
nitive. Donc, en fait en en droit, l’objection de M. Vin
cent est sans portée réelle.
L’arrêt lui-même nous indique ce qu’il aurait fait si
l’opinion du faux n’avait pas dû exercer une influence
décisive. Conjointement avec l’accepteur, le porteur avait
actionné son cédant et lui demandait de le rembourser.
Or, pour celui-ci, la Cour n’admet ni moyens dilatoi
res, ni subterfuges, elle le condamne actuellement et
définitivement, précisément parce que son obligation
est indépendante de l’existence du faux.
L’arrêt de Bruxelles n’a donc d’autre portée que cel
le que nous lui assignons. L’accepteur doit être relevé de
l’acceptation qui n ’est que le résultat d’une erreur ma
térielle et substantielle puisant son origine dans un
faux matériel. Sans doute, ici comme dans le cas de
payement, le tiré a eu le tort d’agir sans avoir reçu
une lettre d’avis. Mais les choses sont encore entières
et la position du porteur n’est nullement empirée à
l’égard des endosseurs précédents. Le refus de l’accep
teur donnera lieu au protêt faute de payement et par
�ART.
145.
11
conséquent à l’action en remboursement, jusqu’à ce
qu’on soit arrivé à celui à qui incombe la responsabilité
du faux.
339. — La doctrine et la jurisprudence considè
rent comme un faux l’apposition au bas d’une lettre de
change d’un nom idéal et imaginaire. Le tiré, qui au
rait donné son acceptation à une lettre de ce genre,
serait obligé de la payer.
On comprend qu’un commerçant, abusé par la per
fection de l’imitation de la signature de son correspon
dant, accepte une lettre de change présumée tirée par
celui-ci. L’excuse d’erreur est en pareil cas parfaitement
admissible.
Il ne saurait en être de même dans l’hypothèse que
nous examinons. Le tireur sera d’autant plus inconnu
dans le monde commercial, qu’en réalité il s’agira d’un
être fictif et imaginaire, avec lequel évidemment le tiré
n’a pu avoir aucune rélation0 Comment donc ce dernier
pourrait-il prétendre avoir fait acte d’obligeance envers
l’autre. On ne donne jamais sa signature à un inconnu.
L’acceptation donnée en pareille circonstance serait
une faute lourde et sans excuse, elle pourrait même
faire supposer que le tiré était dans le secret de la créa
tion de la traite et qu’il a voulu en favoriser le place
ment. Celte présomption, que rien ne saurait détruire,
le ferait condamner à payer par suite de l’acceptation
qu’il aurait consentie.
A plus forte raison si le signataire de la lettre de
\
�DE LA LETTRE DE CHANGE.
change n ’était ni un être fictif, ni un être imaginaire,
quoique n'offrant pas plus de solvabilité. Il arrive quel
quefois que certains individus, voulant se procurer du
crédit et paraître porteurs de valeurs, se font signer,
par le premier venu, des lettres de change qu’ils endos
sent ensuite. Rien ne pourrait empêcher l’acceptation
donnée à ces lettres de change de sortir à effet, sauf le
recours de l’accepteur contre le premier endosseur.
380. — Le faux ne procède pas toujours de la mê
me manière. Au lieu de s’attacher à la signature du
tireur, il peut avoir pour objet de créer une acceptation.,
Qu’elle serait la position du tiré qui, trompé par l’imi
tation de sa propre signature, aurait payé le porteur ?
Dans celte occasion, l’erreur pourrait sans doute exis
ter et être invoquée. Mais la conduite du tiré serait
d’une imprudence, d’une légèreté telle qu’on ne pour
rait venir à son secours et le dégager des liens qu’il au
rait acceptés.
On doit savoir ses propres affaires, et celui à qui on
demande le payement d’un engagement quelconque ne
doit pas s’en référer au titre qu’on lui présente. Il est
évident que ses souvenirs le serviront d’autant moins
qu’il n’aura réellement pas signé le titre. Sa méfiance
justement excitée par cette absence de souvenirs devra
le mettre en garde contre toute précipitation.
D’ailleurs, une acceptation laisse des traces, on en
prend note ordinairement, car elle constitue un engage
ment qu’il faut solder à jour fixe, et pour lequel on a
�ART.
143.
13
besoin de se mettre en mesure. La prudence exige donc
qu’on recherche dans ses livres, dans ses registres do
mestiques, dans la correspondance avec le tireur les cir
constances de nature à lever des doutes que la présenta
tion d’une fausse acceptation doit soulever. Celui-là
donc qui paye sans réflexion, sans précaution aucune,
ne saurait se plaindre de ce qu’on l’a trompé, il a par
trop contribué à se tromper lui-même.
381. — Dans d’autres circonstances, le faux consis
tera dans l’altération de la somme pour laquelle la lettre
de change a été tirée. Ainsi celle qui a été acceptée lors
qu’elle était de 1,000 fr. aura été portée plus tard au
chiffre de 10,000.
La lettre de change ayant une existence légale, cer
taine et vraie, l’acceptation elle-même ne pouvant être
révoquée en doute, l’altération de la somme ne pourrait
même être opposée au tiers porteur de bonne foi. Le tiré
serait pbligé de payer la somme en mains de celui-ci.
Il n’y a pas à hésiter. Ici encore on pourrait avoir à re
procher à l’accepteur de n’avoir pas rendu toute altéra
tion impossible en mentionnant en toutes lettres, dans
son acceptation, la somme pour laquelle elle était
donnée.
Du tiré au tireur, la question est plus délicate. En
principe, le mandataire a un recours contre le mandant
pour l’indemnité des pertes qu’il a essuyées à l’occasion
de sa gestion. Or, évidemment la somme payée par
�14
DE LA LETTRE DE CHANGE
suite de l'altération de la lettre de change serait une
perte subie à l’occasion du mandat donné au tiré.
Mais l’exercice de ce recours est subordonné par la
loi à la condition qu’il n’y aura aucune imprudence de
la part du mandataire K Donc le mandant pourrait exciper de cette imprudence pour faire rejeter le recours
dont il serait l’objet.
Cette exception reposant sur une appréciation de fait,
la loi s’en réfère à la conscience des tribunaux, dont
l’arbitrage est souverain et sans limites,
La preuve de l’altération du chiffre serait facile si la
lettre de change n’avait passé que dans les mains de
commerçants. Les livres de chacun d ’eux indiqueraient
le moment de la transformation, et pourraient désigner
celui dans les heureuses mains de qui le titre de 1,000
fr, serait devenu un titre de 10,000 fr.
Si au contraire la lettre avait été transmise à de non
commerçants, cette double découverte deviendrait beau
coup plus problématique.
Au reste, il n'est pas douteux que dans une pareille
circonstance le devoir de chaque endosseur est de se prê
ter, en tant qu’il est en l u i , à la découverte de la vérité,
et de concourir à toutes les mesures tendant à la facili
ter. Indépendamment du compte qu’il aurait à rendre à
la loi pénale, l’auteur de l’altération serait obligé d’in
demniser soit le tireur, soit le tiré, suivant que la lettre
aurait été soldée par l’un ou par l’autre.
1 Art. 2,000, Cod. civ.
�383.
— Dans tous les cas de faux, c’est à celui qui
en allègue l’existence à en fournir la preuve. Cette preu
ve peut être établie par titres, par témoins, par pré
somptions.
Ici plus que partout ailleurs, il convient de rappe
ler ce grand principe qu’il ne suffit pas d’alléguer un
fait libératoire pour être admis à la preuve demandée.
Il faut avant tout que ce fait soit vraisemblable ; qu’il
ne soit pas démenti par les circonstances déjà acquises ;
enfin que celles dont on veut le faire résulter soient
graves, précises et concordantes. Sans ces précautions,
l’excuse de faux deviendrait bientôt une banalité à l’aide
de laquelle on retarderait un payement qu’il est dans
l’intention de la loi d’exiger à jour fixe et sans délai.
Cette considération trace les devoirs du magistrat en
lui indiquant avec quelle prudence il doit se décider.
La lettre faisant foi de ses indications en faveur des
tiers et contre eux, son exécution provisoire pourrait
être ordonnée et le payement accompli en attendant la
sentence définitive. Toutefois cette exécution provisoire
ne devrait être ordonnée que sous caution suffisante pour
répondre du remboursement en capital, intérêts et frais.
383. — Lorsqu’aucune difficulté ne s’élève sur la
demande en payement, le débiteur est obligé de le faire
dans la monnaie qu’indique la lettre de change ; c’est
ce que décide expressément l’article 143. Celui qui four
nit la valeur de la lettre de change est libre de stipuler
la monnaie qui conviendra le mieux à ses intérêts.
Cette stipulation devient la loi des parties.
�.
DE LA LETTRE DE. CHANGE.
Le véritable objet de cette disposition a été de rassu
rer le commerce contre tout payement en papier. Or,
pour bannir toutes les craintes, il fallait : d’une part,
concéder la faculté de convenir de la monnaie devant
servir au payement; d’autre part, accepter la convention
comme absolue et sans aucune exception. C’est ce que
l’article 143 a prétendu consacrer.
Ainsi, observe M. Emile Vincent, si l’on avait aujour
d’hui une lettre de change de 1,000 fr. payable en piè
ces de 20 fr., ou encore mieux une lettre de change de
50 pièces de 20 fr., on pourrait valablement refuser le
payement offert en pièces de 5 fr. Cette offre n’empêche
rait ni le protêt, ni la poursuite judiciaire, ni enfin l’ad
judication de dommages-intérêts dans le cas d’un refus
persistant ayant occasionné un préjudice.
384.
— Il semblerait d’abord du caractère général
de toute législation, ensuite de la nature spéciale de no
tre article, que le législateur n’a eu en vue que le com
merce français, et ne s’occupe que des monnaies ayant
cours légal. Il est évident que la loi ne peut prescrire
l’emploi d’une monnaie qu’elle ne reconnaît pas.
La conséquence toute naturelle serait donc que, s’il
s’agit d’une monnaie étrangère, le payement, à défaut
de celle-ci, pourrait se faire en monnaie nationale, en
tenant compte de la différence de valeur suivant le cours
du change au jour de l’échéance.
Tel n’est pas cependant l’avis de MM. Nouguier et
Emile Vincent. Ces deux honorables jurisconsultes esti—
�ART.
17
143
ment que si la lettre de change est fournie en un certain
nombre de pièces de monnaie étrangère et que le débi
teur l’ait acceptée, celui-ci sera tenu de payer en mê
mes pièces et non autrement. Il s’est, disent-ils, recon
nu dépositaire de ceS monnaies, ou s’est soumis à les
avoir. Il ne peut offrir l’équivalent ; le porteur est en
droit de refuser et de protester K
Cette doctrine prête à l’article 143 un rigorisme au
quel ses auteurs n’ont sûrement jamais pensé. Comment
aurait-il pu en être autrement, lorsque dans telle cir
constance donnée, il pourrait être impossible d’exécuter
cet article. Supposez, en effet, que les pièces de monnaies
stipulées ne se trouvent pas dans le commerce.
Ce rigorisme était de plus fort inutile. En effet, ou la
lettre de change sera payable en pays étranger, et l’on
peut présumer que le payement s’en fera en monnaie
du pays ; ou elle sera payable en France, et dans ce
cas le porteur préférera la monnaie française à toute
autre, dont il ne pourrait se défaire qu’en s’adressant au
changeur. Son intérêt même commandait donc ce que
les convenances du débiteur exigeaient, à savoir : qu’il
reçût en monnaie du pays l’équivalent de ce qui lui re
venait en monnaie étrangère.
C’est ce qui fut expressément convenu au conseil
d’Etat. M. Jaubert émet en effet l’avis que la lettre doit
être payée au cours de change, si elle est en monnaie
étrangère. M. Régnault de Saint-Jean-d’Angely répond :
t.
i E Vincent, t. 2, p. 287. Nouguier, t, 4, p. 333.
n — 2
�■
18
DK LA LETTRE DE CHANGE.
cela est de droit. M. Bégouen, ajoute : On paye toujours
le montant de la lettre ou dans la monnaie exprimée,
ou dans une monnaie portée à un taux équivalent.
M. Jaubert demande alors que l’article exprime cette
faculté. Sur l’observation que cela offrirait des inconvé
nients, il demande la suppression de l’article comme
inutile.
L’article est utile, répond M. Louis, parce qu’il cons
titue la dette en monnaie qu’il faut donner, sous peine
d’indemniser de la différence entre cette monnaie et
celle dans laquelle on paye. Mais ces transactions se
font journellement, la loi n’a pas besoin de s’en occu
per : l’important c’est qu’elle maintienne le principe '.
Voilà le véritable esprit de notre article. La monnaie
convenue, ou l’indemnité de la différence. Cette indem
nité ne couvre-t-elle pas l’intérêt du porteur ? Que pour
rait-il donc exiger de plus?
Nous l’avons dit, la conséquence de l’obligation stricte
de payer la monnaie convenue pourrait amener même
à une impossibilité matérielle. Dès lors elle est inad
missible. La raison conseille au contraire l’interpréta
tion que le législateur faisait lui-même : ou la monnaie
convenue, ou l’indemnité de la différence. Cette inter
prétation, nous l’adoptons non-seulement pour la mon
naie étrangère, mais encore pour la monnaie française.
Ainsi, le porteur d’une lettre pour 50 pièces de 20 fr.
pourrait refuser l’offre d’être payé en pièces de 5 fr.
i Procès-verbal du 29 janvier 1807, n° 27. Locré, 1 .18, p. 66.
�ART.
14-3.
19
Mais si à cette offre on joignait celle du montant néces
saire pour convertir ces pièces de 5 fr. en pièces de
20 fr., l’offre serait satisfactoire et devrait être déclarée
telle.
385.
— Si la lettre de change ne spécifie pas la
monnaie dans laquelle le payement doit être opéré, on
peut le réaliser de toutes les manières reçues dans le
pays où il doit se faire, même en papier monnaie, s’il
en existe qui soit obligatoire.
Nous disons qui soit obligatoire, c’est-à-dire qu’une
déclaration du gouvernement lui aurait donné cours
forcé. Ainsi il ne suffirait pas qu’un papier monnaie
fût toléré, cette tolérance laisse à chacun la faculté de
le recevoir ou de le refuser. Tels sont nos billets de
banque redevenus aujourd’hui ce qu’ils étaient avant
que 18 Révolution de 1848 leur eût fait momentanément
attribuer un cours forcé.
Il faut donc que le papier monnaie, pour qu’on soit
contraint de l’accepter en payement, ait reçu un cours
forcé par une loi. Ces lois d’ailleurs, imposées par des
circonstances impérieuses, ne manquent pas de régler
le sort des obligations stipulées payables en argent,
d’annuler même ces conventions qu’elles considèrent
comme violant les règles du droit public : nous en sa
vons quelque chose en France.
De là, M. Emile Vincent conclut que ces lois ne
s’imposant qu’aux régnicoles, le payement en papier
monnaie ne serait obligatoire que pour les lettres de
�20
DE LA LETTRE DE CHANGE,
change souscrites et payables dans l’Êtat donnant cours
légal au papier. Celles qui seraient faites dans un autre
pays et spécifiées payables en numéraire effectif, avec
exclusion du papier monnaie créé ou à créer, devraient
être fidèlement exécutées ; et si l’accepteur était empê
ché par la loi locale de remplir cette obligation, le ti
reur serait tenu de l’indemnité du porteur. C’est, ajoute
M. Vincent, ce qui se pratiqua en 4807 pour les vales
dineros d’Espagne l.
8 8 « . — Les lettres de change et autres effets de
commerce faisant fonctions de l’argent, la remise au
créancier jusqu’à concurrence de ce qui lui est dû équi
vaut à payement et libère le débiteur, sauf la garantie
pouvant résulter de l’endossement.
Sans doute le créancier ne peut être contraint à ac
cepter ce payement, mais s’il consent à le recevoir, les
effets de commerce qui en font la matière lui appartien
nent exclusivement et la faillite du débiteur cédant,
survenue avant l’échéance de ces effets, ne peut empê
cher le cessionnaire d’en toucher le montant.
C’est là la conséquence que la Cour de cassation a
tirée de l’assimilation des valeurs commerciales à l’ar
gent, que nous trouvons formellement rappelée par
l’article 446 du Code de commarce 2.
Par rapport aux tiers, le payement fait en valeur a
i Tom. 2, p. 294.
* Cass., 23 avril 4826.
�ART.
144, 145, 146.
21
tous les effets d’un payement réel, alors même que le
débiteur garantit les valeurs. Il y a dans ce cas une
novation complète ; une nouvelle dette se substitue à
l’ancienne qui est éteinte, et avec elle tombe toutes les
obligations accessoires.
ARTICLE
144.
Celui qui paye une lettre de change avant son échéan
ce est responsable de la validité du payement.
ARTICLE
145.
Celui qui paye une lettre de change à son échéance
et sans opposition est présumé valablement libéré.
ARTICLE
146.
Le porteur d’une lettre de change ne peut êlre con
traint d’en recevoir le payement avant l’échéance.
SOMMAIRE
387.
Domiciles divers auxquels le payement doit être réclamé.
Conséquences.
388. Le dépôt dans les trois jours de l ’échéance, permis par la
loi du 6 therm idor an m , pourratt-il êlre encore effectué?
�DE LA LETTRE DE CHANGE
389
390.
391
392
393.
394.
Le payement ne peut être demandé qu’a l ’échéance. Ex
ceptions à cette règle.
Faillite du tireur ou du souscripteur du billet à ordre.
Faillite de l ’accepteur.
Faillite d ’un endosseur.
Faculté pour le débiteur de renoncer au bénéfice du terme.
Danger que cette renonciation peut faire courir au dé
biteur d ’une lettre de change.
Caractère de la responsabilité imposée par l’article 144.
Conséquences quant aux conditions rendant le payement
libératoire.
395
Quid, du payement réalisé sur un faux acquis ? Doctrine
396.
397.
398.
ancienne.
Discussion au conseil d ’Etat. Solution.
Résumé.
Motifs et effets de l ’article 446.
38® . — Le payement de la lettre de change doit
être réclamé par le porteur, au domicile du tiré d’abord,
à celui de la personne indiquée au besoin ensuite ; et
en cas de refus de l’un et de l’autre au domicile du
tireur ou de l’endosseur, suivant qu’il recourra contre
l’un ou contre l’autre.
Il importe de ne pas perdre de vue que dès qu’un
besoin est indiqué , le porteur est obligé de se présenter et
de requérir payement au domicile désigné. A défaut, il
serait considéré comme ayant refusé le payement qu’on
aurait réalisé à ce domicile ; en conséquence, il aurait
perdu tout recours contre les garants de la lettre de
change.
Dans tous les cas, le payement est essentiellement
�art.
144, 14b, 146.
25
quérable , et si par une circonstance quelconque le
premier accédit de l’huissier n’amenait pas une solution
définitive, l’huissier devrait retourner une seconde fois
chez le débiteur. Par application de cette règle, on a
décidé que le tiré au besoin ayant le droit, s’il paye,
d’exiger la remise de l’effet acquitté, avec le protêt fait
sur le débiteur principal, revêtu de l’enregistrement, le
porteur ou l’huissier, s’il se présente sans être muni de
ces pièces ou avec le protêt non encore enregistré, doit
après avoir fait opérer l’enregistrement revenir pour re
cevoir payement ; que ce n’est pas au tiré à aller payer
chez le porteur ou chez l’huissier
388.
— La loi du 6 therm idor an n i, relative au
payement des lettres de change et billets, autorisait le
débiteur, faute par le créancier de se présenter dans les
trois jours de l’échéance, à déposer le m ontant de la
dette entre les m ains du receveur de l’enregistrem ent,
dans l’arrondissem ent duquel la lettre était payable. Il
était dressé un acte de dépôt, dont u n double était remis
au déposant. En cas de présentation ultérieure du créan
cier, le débiteur n’était tenu que de lui livrer ce double,
sur la présentation duquel le receveur de l’enregistre
ment restituait le dépôt, sans autre formalité.
Cette loi peut-elle encore être exécutée sous l’empire
du Code? M. Pardessus enseigne l’affirmative. On peut
à l’appui de cette opinion remarquer que non-seulement
i Caen, i cr février 1825.
�DK LA LETTRE DE CHANGE.
le Code ne contient rien d’antipathique, mais encore
que les motifs qui firent sanctionner la loi n’ont rien
perdu de leur vérité. Il peut n’être ni dans les conve
nances, ni dans l’intérêt du tiré de rester nanti d’un
argent qui peut lui être soustrait ; qu’il peut lui -même
être tenté d’employer au risque de ne plus se trouver
en mesure de payer lorsque le créancier se présentera.
Dans un cas comme dans l'autre, sa position se trouve
rait empirée par la négligence du créancier. Comme, le
nom de celui-ci est le plus souvent inconnu, le dépôt
est le seul moyen de se soustraire aux inconvénients
que nous venons de signaler.
389.
— Le payement doit donc être éxigé au do
micile du débiteur ou de ceux qui sont présumés tels.
Mais cette réclamation ne peut surgir qu’au moment de
l’échéance. Jusque-là, en effet, le débiteur excipant du
bénéfice du terme ne doit rien, et ne saurait être con
traint sous aucun prétexte. Cela est vrai pour le débi
teur commercial comme pour le débiteur ordinaire.
Mais cette règle reçoit exception notamment dans les
cas de l’article 1188 du Code civil. A quoi bon, en
effet, le bénéfice du terme lorsque les garanties qui
l’avaient fait accorder sont altérées ou diminuées;
lorsque le débiteur est tombé dans un état tel, qu’évidemment son impuissance de payer à l’échéance est dès
à présent certaine. On ne pouvait, en le respectant, que
nuire au créancier sans utilité pour le débiteur. L’arti
cle 1188 du Code civil n ’a donc pas hésité.
�art.
144, 145, 146.
25
La faillite amène donc l’exigibilité actuelle de la dette.
Mais il faut distinguer entre les divers intéressés à la
lettre de change, tireur, accepteur, endosseur.
390.
— La faillite du tireur prive tous les autres
codébiteurs du bénéfice du terme. Le porteur est auto
risé à agir immédiatement contre les endosseurs. La
faillite du débiteur principal enlève au titre une de ses
garanties essentielles, il doit dès lors être payé, à moins
que les autres codébiteurs consentent à donner caution
qu’il le sera à l’échéance.
Si le titre est un billet à ordre, notre solution dans le
cas de faillite du souscripteur est absolue. S’il s’agit au
contraire d’une lettre de change, et qu’elle ait été accep
tée, l’accepteur est devenu le débiteur principal, et le
tireur étant présumé avoir fait provision, et en quel
que sorte payé entre les mains du tiré, n’est plus que
caution ; sa faillite reste sans influence sur l’échéance
de la lettre.
391.
— La faillite de l’accepteur à les conséquences
de celle du souscripteur d’un billet à ordre ou d’une
lettre de change n$n acceptée. Les motifs étant les mê
mes, l’effet devait être identique. C’est au reste ce que
la loi proclame expressément d’abord dans l’article 163
et ensuite dans l’article 444 du Code de commerce.
393.
— Les termes de ce dernier fixent positive
ment les intentions du législateur et tranchent toute pos-
�26
DE LA LETTRE DE CHANGE.
sibilité de controverse future sur l’effet delà faillite d’un
des endosseurs de la lettre de change ou du billet à
ordre. Elle n’accorderait aucun droit au porteur ni pour
un cautionnement, ni pour le payement immédiat. C’est
ce que la Cour de cassation avait depuis longtempe ad
mis, et c’est cette doctrine que le silence de l’article
444, à cet égard, consacre, fl n’était pas, en effet, pos
sible d'assimiler la faillite de l’endosseur à celle du sous
cripteur ou de l’accepteur. La garantie résultant de
l’endossement n’est qu’accessoire à celle du débiteur
principal de la lettre de change. Que la ruine de l’obli
gation principale entraîne celle des obligations accessoi
res, on le comprend, mais celles-ci peuvent s’effacer et
disparaître, sans qu’il en résulte aucune atteinte pour la
première.
D’ailleurs, ajoute M. Horson, dans aucun cas la fail
lite d’un signataire postérieur ne donne lieu à poursui
vre les signataires antérieurs, puisque, n’ayant jamais
connu cet individu, jamais ils n’ont pu consentir à se
rendre garants de son obligation l.
393. — Une autre règle relativement au terme,
c’est que celui au bénéfice de qui il a été introduit peut
y renoncer. Chacun, en effet, est libre de répudier un
avantage qui lui est personnellement acquis.
En matière de lettres de change, nous verrons bientôt
1 Quesl. sur le Code de commerce, n°» 458 et 459. Cass., 40 mai
4840. V. in f., art. 465.
�art.
144,
145, 146.
27
que le terme est stipulé autant en faveur du créancier
qu’en faveur du débiteur. Dès lors la renonciation à en
attendre l’expiration que ferait celui-ci ne pourrait pro
duire son effet que par le consentement du créancier.
Mais le débiteur de la lettre de change doit y regar
der à deux fois avant de renoncer au bénéfice du ter
me. Pour lui, en effet, payer avant l’échéance, c’est
s’exposer à payer deux fois, si le prétendu créancier
n’était qu’un détenteur illégitime de la lettre de change
perdue ou volée.
394.
— Cette responsabilité que l’article 144 im
pose au payeur est la conséquence du préjudice qui peut
naître de sa précipitation, pour le véritable et légitime
propriétaire. En effet, il était possible qu’avant l’éché
ance que la veille de celle ci une opposition fût formée
qui eût empêché le payement, et mis un obstacle à la
consommation de l’escroquerie. Le payeur a donc com
mis une faute en payant avant l’échéance. Tout le
monde se rangea à cet avis dans la discussion législati
ve, et la disposition de l’article 144 fut acceptée sans
contradiction.
Il résulte de là que la première condition pour que
le payement puisse être libératoire, est que la dette soit
échue. Dans une pareille occurrence, celui qui paye le
porteur de la lettre de change ou son mandataire ne
fait que remplir un devoir qu’il ne saurait négliger sans
s’exposer à un protêt, à tous les inconvénients et aux
frais qui en naissent, Dès lors il ne peut pas être qu’il
�28
DE LA LETTRE DE CHANGE.
puisse encourir une responsabilité autre que celle résul
tant de la fraude.
Une seconde condition pour que le payement soit effi
cace, est qu’aucune opposition n’ait été signifiée au dé
biteur. Mais à cet égard, ainsi que nous le verrons plus
bas, la loi ne considère comme obstacle au payement
que l’opposition motivée sur la perte de la lettre de
change, ou la faillite du porteur. Toute autre opposition
fondée sur des droits étrangers au porteur ne pourrait
autoriser le débiteur à retarder le payement L
Enfin, la remise du titre entre les mains de celui qui
paye est aussi une condition sans l’accomplissement de
laquelle le payement ne serait pas libératoire. Une né
gociation postérieure du titre serait dans le cas d’amener
la nécessité du payement. Donc, le souscripteur ou l’ac
cepteur qui paye, peut et doit exiger la restitution du
titre. Ce droit, absolu pour le premier, est susceptible
pour le second d’une exception.' Ainsi, si l’acceptation
n’avait été donnée que pour une partie de la somme, le
titre devrait rester en mains du porteur pour qu’il pût
recouvrer l’excédant. Mais dans ce cas, la libération de
l’accepteur résulte du protêt lui-même, puisqu’il n’est
fait que pour le surplus.
La remise matérielle du titre ne suffit même pas. Elle
n’établirait qu’une présomption de libération, On doit
donc exiger que le titre soit acquitté.
L’acquit doit émaner du titulaire du dernier endosse
ment ou de son mandataire. Lorsqu’un autre que ce ti1 V. ln f., n»> 406 et suiv.
�art.
144,
145,
146.
29
tulaire se présente et signe l’acquit, le payeur doit exi
ger la preuve de son droit de propriété ou de sa qualité
de mandataire. Il a droit de retenir par devers lui les
documents et pièces établissant l’un et l’autre pour pou
voir en justifier au besoin. Il est évident, en effet, que le
payement fait sur un acquit non signé par le porteur
apparent ne pourrait valablement se faire sans cette pré
caution.
395.
— Que doit - on décider, si l’acquit donné au
nom du véritable propriétaire est l’œuvre d’un faussaire?
Le commerce s’est sans cesse préoccupé de cette frau
de, trouvant dans le mode même de payement de la
lettre de change des chances de réussite. C’est dans un
lieu plus ou moins éloigné du lieu où elle a été souscrite
que la lettre de change est payée ; les négociations suc
cessives dont elle est l’objet peuvent la faire arriver en
mains de commerçants dont le nom et l’existence
étaient, avant, complètement ignorés de l’accepteur ou
du souscripteur. Comment donc ferait-on un devoir à
l’un et à l’autre de connaître leur signature ?
Cependant, le payement d’une lettre de change échue
n’admet ni délai, ni retard. Il doit se faire en quelque
sorte à jour et heure fixes, sous peine de donner nais
sance à des formalités et à des frais.
La responsabilité d’un refus de payement non justifié
devait empêcher ce refus de se réaliser. Aussi, est-ce
par d’autres moyens que le commerce avait essayé de
concilier les intérêts du propriétaire et ceux de l’accep
teur ou du souscripteur. On s’était, dans ce but, arrêté
�UE LA LETTRE DE CHANCE.
à l’envoi d’un fac simile de la signature du porteur, à
la communication d’un mot d’ordre que devait donner
le porteur, mais ces précautions, utiles dans les lettres
de crédit personnelles, ne pouvaient produire le même
résultat pour les effets de commerce destinés avant leur
échéance à passer par une foule de mains.
En l’état du double danger que court le payeur d’être
trompé par une fausse signature, ou de refuser le paye
ment au véritable propriétaire, fallait-il exiger de lui
qu’il ne payât qu’à une personne connue, ou bien, s’ar
rêtant au fait matériel de la présentation du titre, le
reconnaître libéré par le payement fait contre la remise
de celui-ci ?
La doctrine ancienne n’était pas d’accord, Dupuis de
la Serra enseignait, en empruntant l’opinion de Scaccia,
que celui qui paye doit connaître celui qui reçoit, autre
ment il risque de ne pas payer valablement. Tel était
également l’opinion de Jousse et de Pothier l.
Je ne suis point de ce sentiment là, disait Bornier,
car, si l’accepteur était obligé pour payer valablement
une lettre d’en connaître le porteur, cela ferait un grand
préjudice à ceux qui vont et viennent et qui ne sont
connus dans les lieux où ils passent, et ne peuvent point
s’y faire connaître. Il y a encore plusieurs autres rai
sons dont le commerce souffrirait, e tc .2.
i L'art des lelt. de ch. chap. 13, n° 13. Jousse, O is. générales sur
le lit V. Pothier, Cont. de ch., n° 168.
3 Sur l’art. 19 de l’ordonnance de 1673.
~
30
�ART.
396.
144, 145, 149.
31
— Il était impossible que cet état de choses
ne préoccupât pas le nouveau législateur. Aussi, devintil au conseil d’Etat L’objet d’une discussion approfondie,
dont le résultat a fondé notre droit commun.
Le payement sur un faux acquit n’est pas libératoire,
s’il a été réalisé avant l'échéance. Nous avons déjà dit
que cette solution fut unanimement adoptée. En consé
quence, celui qui l’a réalisé est obligé de payer une se
conde fois au véritable propriétaire, sauf son recours
contre celui qu’il a illégalement payé.
Mais aucune des raisons qui le faisaient ainsi décider
ne pouvait être invoquée lorsque le payement sur faux
acquit était intervenu à l’échéance et sur la présentation
de l’effet. Payer une lettre de change ou un billet à or
dre à leur échéance, c’est se conformer à la loi et rem
plir un devoir, alors surtout que rien n’est venu faire
suspecter la bonne foi de celui qui se présente.
Cependant, la commission primitive semblait pencher
pour l’opinion de Dupuis, Jousse et Pothier. Elle propo
sait la disposition suivante : une lettre de change n’est
valablement payée que sur l’acquit de celui au profit
duquel est passé le dernier ordre. Cette rédaction impli
quait bien pour le tiré la nécessité de connaître celui
qui recevait, mais elle ne s’expliquait pas sur le paye
ment obtenu par un faux acquit.
Sur les observations des cours et tribunaux signalant
cette lacune et la nécessité de la combler, la commission
abandonna sa rédaction et présenta celle qui est depuis
devenue l’article I4o.
�52
DE LA LETTRE DE CHANGE
On peut utilement consulter la discussion qui s’éleva
au conseil d’Etat. La proposition de la section deman
dant la consécration du premier projet fut repoussée par
un triple motif : la jusfice, la nature de la lettre de
change, l’intérêt du commerce.
La justice, disait M. Beugnot, ne permet pas d’exiger
du tiré au-delà de ce qu’il doit faire. La mesure de ce
qu’il peut, est ici la mesure de ce qu’il doit. Son obliga
tion rigoureuse sera donc de connaître la signature du
tireur et son acceptation si la lettre a été acceptée ; ses
risques, de payer deux fois, s’il s’est mépris sur la si
gnature du tireur ou sur la sienne.
Mais il n’a ni les moyens, ni la possibilité de s’assu
rer de la vérité de la signature mise au dos de la lettre
de change, ni de l’identité de la dernière signature et
du porteur qui la lui présente. La non libération serait
d’autant plus injuste, que c’était au propriétaire de la
lettre qui l’a perdue, à qui on l’a volée, ou qui l’a
confiée à des mains suspectes, à en prévenir le payement
par une opposition.
D’ailleurs, ajoutait-on, ce qu’il faut avant tout, c’est
pourvoir à ce que les lettres de change soient payées.
Or, on détruit tous leurs avantages si pour en obtenir
le payement le porteur est forcé de faire intervenir des
juges et des notaires. L’événement rare qui fait payer à
un voleur le montant d’une lettre de change aura tou
jours des conséquences moins funestes que la loi qui,
�ART.
144,
145, 146.
55
pour le prévenir, permettrait de ne pas payer le jour de
l’échéance '.
On arrêta donc le principe qu’un payement fait à
l’échéance et en l’absence de toute opposition devait li
bérer celui qui l’avait réalisé, même sur un faux acquit.
On examina ensuite quel devait être le caractère de cette
libération, devait-elle être définitive, pourrait-elle, au
contraire, être contestée par la partie intéressée ? Ad
mettre que le payement libère indéfiniment le débiteur,
disait-on, c’est ouvrir un moyen de fraude, tantôt au
payeur, tantôt au porteur lui-même. Il convient donc de
consacrer un système pouvant, tout en respectant les
droits du payeur, permettre d’atteindre la collusion et la
fraude dont il se serait rendu coupable.
De là, la disposition de l’article 145. Celui qui paye
une lettre de change à son échéance et sans opposition
est présumé libéré valablement. En pareil cas, disait M.
Berlier, la bonne foi est présumée, car une lettre de
change peut, à raison de son extrême mobilité, changer
de mains à chaque instant ; et le payeur ne peut ni sui
vre le cours de ces mutations, ni contester la propriété
du dernier porteur, quand les tiers lésés ne l’ont pas
averti.
Ces considérations fixent le véritable caractère de la
présomption résultant de l’article 145.
Elle libère de plein droit le payeur, sans qu’il soit
obligé de prouver sa bonne foi.
i Procès-verbal du 29 janvier 4807, n° 29. Locré, t, 4 8, p. 67.
il — 3
�54
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Elle cède cependant à la preuve de la collusion ou
d’une négligence inexcusable. Mais le preuve de l’une
ou del’autre incombe à celui qui en allègue l’existence l.
En un mot, pour que le payeur ne fût point libéré,
il faudrait prouver sa mauvaise foi. A défaut de cette
preuve, il demeure sans reproche.
3 9 Ï. — En résumé donc, les effets du payement à
l’endroit de celui qui l’a réalisé, se règlent par l’époque
qui l’a vu s’accomplir, par les circonstances au milieu
desquelles il l’a été. S’il a précédé l’échéance, il ne li
bère pas valablement, et s’il a été reçu sur faux acquit,
le véritable propriétaire serait recevable et fondé à en
exiger un second.
Si la lettre était échue, le payement produit tous ses
effets ordinaires, à condition qu’aucune opposition n’ait
été signifiée. Celui fait au mépris d’une opposition fon
dée sur la perte ou le vol de la lettre serait le résultat
inique d’une évidente mauvaise foi. L’absence de toute
opposition fait au contraire légalement présumer la bon
ne foi.
Mais cette présomption permet la preuve contraire et
s’effacerait devant elle, si elle était rapportée. Cette preu
ve est exclusivement à la charge de celui qui querelle le
payement.
398. — Il arrive fréquemment qu’un individu ne
se charge d’u ne lettre de change que parce qu’il a de
1 M. Begouen, E xposé des m otifs.
�ART.
144, 14b,
146.
55
l’argent à payer au lieu et à l’époque où elle est payable.
De telle sorte que la faculté de le contraindre à recevoir
payement avant l’échéance serait le condamner à voir
détruire ses combinaisons et lui occasionner quelquefois
un préjudice considérable. Cette prévision a dicté la
disposition de l’article 146.
Il est vrai qu’en général le terme est en faveur du dé
biteur. Mais l’article 1187 du Code civil reconnaît qu’il
peut résulter de la stipulation ou des circonstances que
le terme stipulé est aussi dans l’intérêt du créancier.
En matière de lettres de change, la loi crée elle-même
ce que l’article 1187 permet aux parties de stipuler. En
conséquence et de plein droit, le terme est censé en fa
veur du créancier comme du débiteur.
Ce qui résulte de là, c’est que vainement ce dernier
renoncerait-il au bénéfice le concernant, il faudrait en
outre, pour que cette renonciation sortit à effet, qu’elle
fût formellement acceptée par le créancier. Celui-ci re
fusant, aucun payement ne peut être fait avant l’échéance.
Cependant des difficultés pouvaient naître. C’est pour
les éviter, que notre article 146 a expressément consacré
le droit absolu du créancier de refuser le payement jus
qu’à l’échéance. Il peut l’accepter, s’il le juge convena
ble, mais on ne saurait jamais l’y contraindre.
�DE LA LETTRE DE CHANGE.
ARTICLE
447 .
Le payement d’une lettre de change fait sur une se
conde, troisième, quatrième, etc., est valable, lorsque
la seconde, troisième, quatrième, etc., porte que ce
payement annule l’effet des autres.
ARTICLE
448 .
Celui qui paye une lettre de change sur une seconde,
troisième, quatrième, etc., sans retirer celle sur laquelle
se trouve son acceptation, n’opère point sa libération à
l’égard du tiers porteur de son acceptation.
SOMMAIRE
399.
Caractère des articles 147 et 148.
400.
Conditions auxquelles le payement fait su r seconde, tro i
sième, etc., est valable, lorsque la lettre de change n ’a
pas été acceptée.
401.
Obligations de l ’accepteur qui paye la lettre par lu i accep
402.
Système de la commission.
tée. Conséquences.
Observations
de la Cour
d’Orléans. Décision du conseil d’Eta t.
403.
D ro it du porteur de l ’acceptation d’en exiger le montant,
sauf le cas de fraude. Preuve de celle-ci.
�- i
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'
ART.
404.
' - ' ,■
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147, 148.
~ :- .
37
Position de l'accepteur qui a payé sans la précaution indi
quée par l ’article 148, à l ’égard du tireur.
405
Il ne peut exercer un recours en indemnité du deuxième
payement que contre celui qui a reçu le premier et qui
a illégalement négocié l ’acceptation.
3 0 9 . — L’article 4 1 0 a consacré le principe dont
nous retrouverons ici le développement et les consé
quences. Puisque la lettre de change peut être tirée à
divers exemplaires, il devenait indispensable de régler
le mode de payement qu’il convenait d’adopter, et les
effets qu’il devait produire. Le législateur s’est donc pla
cé à un double point de vue. La lettre de change a été
ou non revêtue de l’acceptation.
L’article 147 prévoit l’hypothèse d’une lettre de
change non acceptée. Cette prévision pourrait paraître
étrange. Mais s’il est vrai qu’en général la lettre n’est à
plusieurs exemplaires que pour en faciliter l’acceptation
et la négociation, il est certain qu’il n’en est pas tou
jours ainsi. L’existence de divers duplicata n’est souvent
occasionnée que parce que, destinée à des pays étran
gers, la lettre de change est exposée à des pérégrina
tions au milieu desquelles on peut craindre de la voir
s’adirer ou se perdre.
4 0 0 . — Quoi qu’il en soit, en cas de non accepta
tion, aucun exemplaire ne se recommande à l’attention
particulière du tiré. Le porteur requérant payement doit
les réunir tous, à moins que le contraire n’ait été stipu
lé dans le titre même. C’est cette stipulation contraire
�DE LA LETTRE DE CHANGE.
que la loi admet, lorsque chaque exemplaire porte que
le payement de l’un annule l’effet des autres. Dès lors
elle considère ce payement comme libératoire. Aucun de
ceux qui ont accepté les divers exemplaires ne saurait se
plaindre d’un payement formellement autorisé par le
titre même.
La commission primitive, dans le projet qu’elle avait
rédigé, n’admettait la validité du payement que si la se
conde exprimait qu’elle annulait l’effet de la première.
A cela le tribunal de commerce de Paimpol faisait ob
server que : si la seconde lettre de change exprimait
l’annulation de la première, la seconde serait considé
rée comme seule traite et l’acceptation même deviendrait
sans force sur la première, que la loi aurait déclarée
sans effets. Cependant il est indispensable de conserver à
la première la ressource de servir pour l’acceptation,
lors même qu’elle aurait été suivie d’une seconde.
Il arrive en effet, chaque jour, qu’on exige une traite
par première et seconde, afin de pouvoir adresser la
première à l’acceptation, et néanmoins faire usage de la
seconde, sur laquelle on porte que la première acceptée
sera à la disposition du porteur de la seconde, à un do
micile indiqué au lieu du payement.
D’après ce mode pratiqué jusqu’ici sans réclamation,
un tireu-r trouve plus facilement à placer, parce que ce
lui qui se charge de ses traites à la faculté de se procu
rer, dans un court délai, une signature auxiliaire, celle
de la maison acceptante, dont la garantie est souvent
préférée à la première signature.
�■M.
art.
147, 148.
39
Si l’acceptation était refusée, l’acte qui le constate au
torise à réclamer une caution du tireur. Ainsi le preneur
trouve, dans ces deux cas, un moyen direct de se don
ner un garant, sans que les agissements nécessaires
pour y parvenir l’empêchent de faire usage préalable
des effets à sa disposition.
Ces observations étaient concluantes. Le conseil
d’Etat les accueillit, et au lieu de la rédaction de la com
mission, il sanctionna celle que nous trouvons dans
l’article 147.
Ce n’est pas par l’expression que chaque exemplaire
rendait les précédents sans effets, qu’on dut juger du
mérite du payement. Son efficacité fut subordonnée à la
condition unique, à savoir : que chaque exemplaire por
terait que son payement annulerait l’effet des autres.
Aucun doute ne saurait donc s’élever. L’existence de
cette mention rend le paiement forcé, quel que soit
d’ailleurs l’exemplaire présenté. Par une juste consé
quence, ce paiement devait libérer le débiteur. On ne
pouvait admettre le contraire sans se jeter dans la plus
absurde contradiction.
4 0 1 . — Si la lettre de change tirée à plusieurs
exemplaires a été acceptée, le titre réel est alors l’exem
plaire revêtu de l’acceptation Cela est si rigoureusement
exact, que si par inattention le tiré avait écrit son ac
ceptation sur plusieurs exemplaires, chacun d’eux cons
tituerait une lettre distincte que le tiré serait obligé de
payer au tiers-porteur de bonne foi.
�40
DE LA LETTBE DE CHANGE.
En conséquence, si l’original de l’acceptation consti
tue le titre d’obligation, il est évident que l’extinction de
celle-ci ne pourra s’induire que de l’annulation de
l’exemplaire sur lequel cette acceptation existe. Or, cet
te annulation ne peut résulter que de la restitution de
cet exemplaire revêtu de l’acquit. L’accepteur doit d’au
tant plus exiger l’un et l’autre que, s’il paye sans cette
double formalité, il est exposé à payer une seconde fois,
en cas de négociation ultérieure de cet exemplaire. C’est
en effet ce qui s’induit de l’article 448.
4 0 8 . — Notons que la restriction insérée dans l’ar
ticle, quant à la responsabilité de l’accepteur, a été le
résultat de la discussion, l’article proposé par la com
mission s’arrêtait à ces mots : N'opère pas la libé
ration.
Cette disposition était attaquée par quelques cours et
tribunaux. La Cour d’Orléans, notamment, faisait ob
server que l’accepteur qui paye sans prendre la précau
tion exigée par l’article se libère cependant envers le
tireur ; qu’il demeure seulement garant des poursuites
qui pourraient être dirigées contre ce dernier par le
tiers porteur de la lettre acceptée, sauf le recours de lui
accepteur contre le particulier qui aurait touché sur la
seconde ou troisième, et passé l’ordre de la lettre accep
tée ; qu’on ne peut donc pas dire indistinctement que
cet accepteur im prudent, trop facile, trop confiant ,
n ’opère pas sa libération ; que cela n’est vrai qu’à
�ART.
147, 148.
41
l’égard du tiers porteur de l’acceptation, et qu’ii conve
nait de l’exprimer.
Ces observations, dont la commission ne crut pas de
voir tenir compte, furent accueillies par le conseil d'Etat,
qui n’admit le défaut de libération de l’accepteur qu’à
l'égard du tiers porteur de son acceptation. Il était
d’autant plus utile de les rappeler, qu’elles déterminent
le caractère et la portée de l’article 148, dont elles sont
l’interprétation la plus rationnelle.
— A quelque époque donc que ce soit réali
sée la négociation de l’exemplaire accepté, fût - elle
même postérieure à l’échéance, le porteur a le droit d’en
contraindre le payement, et l’accepteur ne saurait s’y
refuser sous prétexte qu’il a déjà payé, ce qu’il justifie
rait par la représentation d’un exemplaire acquitté. Ce
n’est pas celui-là qu’il devait retirer, il ne pouvait vala
blement payer que sur la restitution de son acceptation
En ne l’exigeant pas, il a commis une faute créant la
nécessité de payer une seconde fois.
403.
Mais cette solution suppose chez le tiers porteur la
plus complète, la plus évidente bonne foi. Or, l’absence
de toute bonne foi serait incontestable, si celui qui de
mande le second payement, était celui à qui le premier
aurait été fait, et qui aurait illégalement retenu l’accep
tation. Il serait monstrueux qu’on pût se créer un litre
de sa propre fraude et se ménager ainsi un double
payement. En conséquence , ce tiers serait non-seule-
�42
DE LA LETTRE DE CHANGE.
ment débouté de son injuste prétention, mais encore
condamné à restituer l’original de l’acceptation.
La certitude de ce résultat amènera, on peut le pré
voir, cette conséquence, à savoir : que le porteur vou
lant spéculer sur la rétention frauduleuse du titre se
gardera bien de se présenter lui-même. Il simulera donc
une négociation, et le paiement sera poursuivi par ce. lui qu’il s’est substitué et qui a consenti à lui prêter son
nom. La preuve de cette collusion ferait incontestable
ment échouer la poursuite.
Or, cette preuve ne serait pas même nécessaire si le
tiers n ’avait qu’un endossement irrégulier ou en blanc.
Présumé mandataire du cédant, on lui opposerait tou
tes les exceptions qu’on pourrait invoquer contre celui-ci.
Si l’endossement était régulier et translatif de pro
priété, l’exception de mauvaise foi serait alors la seule
qu’on pût employer. Cette mauvaise foi devant nécessai
rement résulter de la collusion alléguée, la preuve de
celle-ci pourrait être fournie même par témoins et par
présomptions.
404.
— L’accepteur qui n’a pas retiré son accep
tation est valablement libéré envers le tireur. Ceci ne
peut être entendu qu’en ce sens que celui-ci ne pourrait
contester le paiement s’il avait fait provision, ou se refu
ser dans le cas contraire au remboursement des sommes
avancées par l’accepteur. Dans l’un et l ’autre cas, la
représentation du duplicata acquitté justifiant le fait d’un
�art.
147, 148.
43
paiement, suffirait pour faire écarter les prétentions du
tireur.
Mais si le porteur de l’acceptation non retirée pour
suivait le tireur, ainsi qu’il en aurait le droit, et que ce
lui-ci eût été contraint de payer, il pourrait par voie de
recours poursuivre contre l’accepteur le remboursement
de ce qu’il aurait payé. C’est ce que la Cour d’Orléans
reconnaissait et proclamait dans ses observations.
En réalité, l’accepteur, qui ne s’est pas en payant
conformé à l’article 148, est libéré de toute demande
directe de la part du tireur, intentée par voie d’action
ou par celle d’exception, suivant que la provision exis
tait ou non. Mais il reste soumis au recours que celui-ci
pourrait exercer comme étant aux droits du porteur de
l’acceptation qu’il aurait payé. Ce recours aurait pour
objet d’obtenir le remboursement de la provision si elle
avait été fournie, ou, dans le cas contraire, de faire re
pousser la demande en remboursement du premier
payement fait par l’accepteur à découvert.
405.
— Cette solution juridique résout une diffi
culté que l’obligation de payer deux fois peut faire naî
tre. En principe, le mandataire doit être restitué de tou
tes les pertes qu’il a subies à l’occasion du mandat. Or,
dira l’accepteur, si je n’avais pas accepté celui qui m’a
été confié, évidemment je n ’aurais pas été dans le cas de
payer deux fois. En conséquence, ce double payement
étant la conséquence directe du mandat lui-même, je
dois en être indemnisé.
�H
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Mais on répondrait avec raison que l’article 2000
du Code civil, qui consacre ce principe, en subor
donne l’effet à la condition qu’aucune imprudence ne
sera imputable au mandataire ; que, de plus, l’article
1992 du même Code déclare le mandataire responsable
non-seulement de son dol, mais encore des fautes qu'il
commet dans sa gestion.
Qu’enfin l’article 1999, relatif au payement des avan
ces, frais et salaires, ne le rend obligatoire, dans tous
les cas, que s’il n’y a aucune faute imputable au man
dataire.
Or, dans notre hypothèse, l’obligation de payer deux
fois n ’est que la conséquence du fait personnel de l’ac
cepteur, fait constituant une faute lourde, puisqu’il n’est
que l’oubli d’une prescription formelle de la loi. Il doit
donc en assumer toute la responsabilité, aux termes mê
me des articles 1992, 1999 et 2000 du Code civil.
La conclusion est que le second payement reste à sa
charge exclusive, sauf son recours contre celui qui a
indûment perçu le premier et frauduleusement négocié
l’acceptation qu’il devait restituer.
ARTICLE
149.
Il n’est admis d’opposition au payement qu’en cas de
perte de la lettre de change, ou de la faillite du porteur.
�406.
Motifs pour prohiber toute opposition au payement des
407.
effets de commerce.
Caractère et conséquences de la règle.
408.
Quid, des créanciers personnels du porteur actuel ?
409.
Caractère et effets des exceptions consacrées par notre
article.
410.
H M\
Forme de l ’opposition. Ses conséquences.
406.
— Le commerce vit de ponctualité et d’exacti
tude, ses obligations doivent être soldées à jour préfix,
car, avant même d’en avoir la disposition, le créancier
à affecté à leur montant une destination dont le défaut
de réalisation occasionnerait souvent un grand préjudi
ce, par la perturbation qu’il jeterait dans ses spécula
tions.
Il convenait donc d’assurer à la lettre de change, son
instrument le plus actif, un caractère tel que son paye
ment pût entrer comme une certitude dans les prévi
sions du porteur. Déjà, dans ce but, le législateur a in
terdit au juge la faculté de proroger l’échéance, ordon
né au porteur de requérir le protêt immédiatement après
le refus de payement. Enfin, dénié au débiteur le droit
de se libérer avant l'échéance.
Mais il y avait en cette matière un bien autre danger
à prévoir et à prévenir. Les personnes concourant à la
création et à la circulation de la lettre de change peu
vent être nombreuses, et chacune d’elles avoir des créan-
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46
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DE LA LETTRE DE CHANGE
tiers qui se croiraient autorisés à saisir entre les mains
du débiteur le montant de la lettre qu’ils supposeraient
appartenir toujours à leur débiteur, à contester la trans
mission que celui-ci en aurait faite à une date posté
rieure à la saisie.
Ce n’était pas tout même de proscrire la faculté de
saisir. L’inconvénient qu’on voulait éviter était atteint,
si la saisie faite le payement pouvait être suspendu jus
qu’après la décision de la justice. C’est ce qui se prati
que dans les circonstances ordinaires. Le tiers saisi
n’est pas juge de la validité de la saisie, et s’il paye
avant qu’il ait été statué sur cette validité, il agit à ses
risques et périls et s’expose à payer deux fois.
Il fallait donc consacrer une exception à cette règle,
et déclarer qu’en matière de lettres de change, une sai
sie-arrêt n’en arrêtait pas le payement ; que le refus
fondé sur l’existence de ces saisies ne saurait être pris
en considération.
De là, la disposition de l’article 149. Le souscripteur
ou l’accepteur ne sont obligés qu’envers le porteur qui
présente la lettre de change à l’échéance, ou après. Le
payement exigé par lui ne saurait être retardé ni moins
encore refusé, quelques nombreuses que fussent les sai
sies contre un ou plusieurs des précédents porteurs.
4tO». — Cette règle ne reconnaît ni exception ni
modification. Non-seulement le débiteur de la lettre de
change ne peut avoir aucun égard à ces saisies, mais de
plus il devrait refuser le payement, alors même qu’un
�ART.
14 9.
47
jugement les aurait validées. Ainsi, on a jugé que le
souscripteur d’un billet à ordre qui en a payé le mon
tant, en exécution d’un jugement prononçant la validi
té d’une saisie-arrêt faite entre ses mains par un créan
cier de celui en faveur de qui le billet avait été souscrit,
n’est pas libéré envers le porteur auquel le billet a été
transmis par le saisi, au moyen d’un endossement ré
gulier 1.
Vainement, en effet, exciperait-on dans ce cas de la
force qui s’attache au jugement. Le porteur de celui-ci
n’aurait aucun droit de contrainte contre le souscrip
teur du billet à ordre ou de la lettre de change, autori
sé à refuser le payement tant qu’on ne lui restituerait
pas le titre de son obligation dûment acquitté par le
dernier bénéficiaire. L’omission d’user de ce droit serait
une faute dont ne pourrait souffrir celui à qui le titre
aurait été ultérieurement négocié, et qui l’aurait accepté
de bonne foi.
En réalité donc, le souscripteur d’un effet commercial
ne doit qu’à celui qui est porteur du billet au moment
où le payement est requis. La conclusion, c’est que la
saisie - arrêt faite contre tout autre précédent porteur
manque d’une condition essentielle. Le tiers n’est pas
débiteur du saisi. Comment donc le saisissant pourraitil obtenir contre lui la moindre adjudication ?
4 0 8 . — Mais de là nous concluons aussi que si le
1 Bruxelles, 10 mai 1808. Agen, 21 juin 1811. Cass. 5 avril 1824.
�48
■
DE LA LETTRE DE CHANGE
saisissant était créancier du porteur actuel, la saisie-ar
rêt pratiquée contre celui-ci devrait sortir à effet, en ce
sens que le souscripteur ne pourrait le payer au mépris
de la saisie. L’article 449 entend favoriser la circulation
des lettres de change, en écartant toutes les entraves au
payement provenant de tiers étrangers au porteur actuel.
Mais pour ce qui concerne ce dernier, il n’a nullement
entendu déroger au principe d’après lequel l’actif mo
bilier ou immobilier est le gage des créanciers. Donc la
saisie-arrêt que ceux-ci feraient entre les mains du sous
cripteur ou de l’accepteur du montant de la lettre de
change devrait sortir à effet.
Toutefois, nous le répétons, ce résultat serait subor
donné à la propriété de la lettre de change. En consé
quence, le saisi peut toujours s’affranchir de la saisie,
en négociant celle-ci. Il importerait peu que cette négo
ciation fût postérienre à la saisie ; qu’elle ne fût même
réalisée qu’après l’échéance. Celui qui l’a acceptée, s’il
a agi de bonne foi, et obtenu un endossement régulier,
est le seul propriétaire légal, et son payement ne pour
rait être différé et empêché par la saisie dont son cé
dant avait été l’objet.
409.
— La règle excluant toute opposition au
payement de la lettre de change est exclusivement dans
l’intérêt du porteur. C’est encore cet intérêt que l’article
4 49 a entendu protéger dans la première exception qu'il
consacre à la règle qn’on ne peut faire opposition au
payement de la lettre de change. Le propriétaire qui
�ART.
149.
49
l’aura perdue, ou à qui on l’aura soustraite, pourra
faire opposition entre les mains du débiteur.
Il est évident que cette opposition ne peut offrir au
cun des inconvénients que nous signalions tout à l’heure.
Qui pourrait se plaindre de l’obstacle mis au payement?
Celui qui, ayant trouvé ou soustrait la lettre de change,
voudrait frauduleusement s’en appliquer le profit? Mais
c’est à empêcher un pareil résultat que le législateur
devait essentiellement veiller. Comme moyen d’y parve
nir, l’opposition autorisée n’était plus qu’un acte de
moralité et de stricte justice.
L’opposition n’est pas moins juste dans le cas de
faillite. L’actif du débiteur est en entier dévolu à ses
créanciers, et cette dévolution eût amené bien d’excep
tions, si le failli avait pu impunément négocier les ef
fets qu’il aurait eu le soin de soustraire de son porte
feuille.
Sans doute la négociation peut avoir été faite en
temps régulier, et la preuve qu’en fournira le tiers por
teur lui en assurera les effets. Mais on ne pouvait pas
empêcher une opposition qui rend cette preuve néces
saire, surtout lorsque le failli ne laisse aucuns livres, ou
bien que ceux qui existent ne font aucune mention de
la négociation.
410.
— La loi ne règle nulle part la forme de
l’opposition qu’elle autorise. Ce qui est certain, c’est que
l’accepteur ou le souscripteur qui saurait pertinemment
ii — 4
�50
DE LA LETTRE DE CHANGE.
que la lettre qu’on lui présente a été soustraite ou per
due, ne devrait pas payer sans s’exposer à payer deux
fois.
De là on pourrait conclure que l’opposition faite par
lettre devait suffire, le fait de la perte ou de la sous
traction se trouvant ainsi formellement dénoncé.
Cependant, une lettre peut à son tour s’égarer, éprou
ver dans sa remise un retard plus ou moins considéra
ble ; des difficultés peuvent même surgir sur le fait de
la réception. Ce qui s’en suivrait serait un procès tou
jours délicat, et la nécessité d’une preuve plus ou
moins possible. La prudence conseille donc de faire
l’opposition par un acte qui doit lever tous les doutes,
par un exploit d’huissier.
L’existence de l’opposition dans les cas prévus par
l’article 149 empêche le payement. L’accepteur ou le
souscripteur doit donc péremptoirement le refuser en
dénonçant l’obstacle rendant ce refus indispensable.
Le porteur peut dès-lors s’adresser à la justice, et ap
peler devant elle l’auteur de l’opposition. S’il se borne
à actionner le débiteur, celui-ci devra mettre en cause
l’opposant, à qui seul il appartient de soutenir l’opposi
tion. L’offre faite par le débiteur de payer à qui sera
dit par justice empêcherait toute condamnation contre lui
et lui ferait allouer les dépens contre le succombant.
�ARTICLE
450.
En cas de perte d’une lettre de change non acceptée,
celui à qui elle appartient peut en poursuivre le paye
ment sur une seconde, troisième, quatrième, etc.
%
ARTICLE
454 .
Si la lettre de change perdue est revêtue de l’accepta
tion, le payement ne peut en être exigé sur une secon
de, troisième, quatrième, etc., que par ordonnance du
juge, et en donnant caution.
ARTICLE
452.
Si celui qui a perdu la lettre de change, qu’elle soit
acceptée ou non, ne peut représenter la seconde, troisiè
me, quatrième, etc., Il peut demander le payement de
la lettre de change perdue, et l’obtenir par l’ordonnan
ce du juge, en justifiant de sa propriété par ses livres, et
en donnant caution.
SOMMAIRE
411.
Motifs et but de nos trois articles.
412.
Premier devoir de celui qui a perdu, ou à qui on a sous
trait une lettre de change.
�Ses droits, s ’il est porteur d’une seconde, troisième, etc.,
si la lettre de change n’était pas acceptée.
Quid, si elle était acceptée ?
Conditions pour obtenir payement : 1* Ordonnance du ju
ge. Caractère de celle-ci, sa forme :
2“ Dation d’une caution. Comment il est procédé.
Conditions pour obtenir payement lorsqu'ancun exemplai
re de la lettre n’est représenté par celui qui s ’en pré
tend propriétaire.
Ordonnance du juge. E n quoi elle diffère de celle rendue
dans le cas de l ’article 151.
Conséquences. Preuve de la propriété. Débats au conseil
d’Eta t à l’occasion de la détermination de celle-ci.
Les juges doivent ensuite s’occuper de la réalité delà per
te ou de la soustraction. Eléments qu’ils doivent con
sulter.
Mais l ’article 152 ne renferme aucune déchéance.
Influence que devrait exercer l ’absence de l ’opposition au
payement.
423.
Le tribunal doit soumettre le propriétaire à donner caution.
Forme de celle-ci. Ses effets. Durée du droit de deman
der son remplacement si elle devient insolvable.
4L4 1 . — La soustraction et surtout la perte d’une
i'Mâ
lettre de change ou de tout autre effet de commerce était
un événement trop facile à prévoir pour qu’il pût
échapper à l’attention du législateur. Dès-lors, ainsi mis
en demeure d’en régler les effets, il aurait pu s’en réfé
rer aux principes généraux applicables à toutes les obli
gations sous seing privé ou par acte authentique. Mais
ici, comme partout, l’intérêt du commerce dictait la né
cessité d’une législation spéciale s’harmonisant avec ses
dévéloppements et ses exigences.
�ART. ISO, 181, 152.
53
Pour obéir à cette mission, la loi avait un double but
à atteindre. D’abord empêcher le payement entre les
mains de celui qui, ayant soustrait ou trouvé la lettre
de change, serait tenté d’abuser du titre et de s’en ap
pliquer le profit au prix d’un faux endossement ou d’un
faux acquit. Consacrer ensuite les moyens pour le véri
table propriétaire de conjurer les effets de la perte ou de
la soustraction.
413.
— L’article 149 a été consacré pour répon
dre au premier de ce buts. Il dépend du propriétare de
faire opposition au payement et d’empêcher ainsi la
consommation de la fraude dirigée contre ses intérêts.
Or, nous dirons dans cette circonstance ce que dans une
autre M. Beugnot disait du payeur: La mesure de ce
qu’il doit est la mesure de ce qu’il peut.
Donc, puisque la loi a dérogé en sa faveur à la règle
prohibitive de toute opposition au payement, son pre
mier devoir, dès qu’il s’aperçoit de la perte ou de la
soustraction, est de faire opposition au payement. Il doit
d’autant plus se hâter, que l’échéance de la lettre est
plus rapprochée. Nous avons vu en effet qu’en l’absence
d’opposition le payement fait à l’échéance, même sur un
faux acquit, serait libératoire, sauf le cas de fraude K
4 1 3 . — Les articles 150 et suivants développent les
moyens à l’aide desquels la loi a voulu atteindre le sei V. sur la forme de l’opposition, sup., n° 410.
�U
DE LA LETTRE DE CHANGE.
cond but qfl’elle s’est proposée, à savoir : le payement
au vrai propriétaire de l’effet perdu ou soustrait.
Elle s’occupe d’abord de l’hypothèse d’une lettre tirée
à plusieurs exemplaires. Celui qui a égaré la première
peut avoir en mains la seconde, la troisième, etc. Pourra-t-il contraindre le payement sur la représentation et
sur l’offre de la restituer dûment acquittée ?
La solution de cette question est subordonnée à l’in
térêt du payeur lui-même. Il était juste, en effet, de ne
le contraindre qu’en tant qu’il opérerait sa libération en
effectuant le payement.
Or, lorsque la lettre de change n’est pas acceptée,
son payement se place sous l’application de l’art. 147,
qui le déclare valable quoique fait sur une seconde,
troisième, quatrième, etc.
Aussi l’article 150 autorise-t-il la poursuite du paye
ment, sans exiger ni ordonnance du juge, ni caution.
Tout est inutile, puisque la possession en mains du
payeur, d’un exemplaire quelconque dûment acquitté,
ne permet plus aucune recherche contre lui, et que le
porteur de l’exemplaire perdu, fût-il même le véritable
propriétaire, ne pourrait exercer un recours que contre
celui qui aurait indûment reçu.
Mais de là il résulte que l’article 150 présuppose
l’existence de la condition exigée par l’article 147, à sa
voir : que la seconde, troisième, quatrième, etc., énonce
que son payement annule l’effet des autres. A défaut, le
payeur ne payerait pas valablement. Il pourrait donc
�ART. 150, 151, 152.
55
refuser de le faire , ou tout au moins exiger et l’ordon
nance du juge et une caution.
414.
— Si la lettre de change perdue ou soustraite
était revêtue de l’acceptation, le propriétaire porteur de
la seconde, troisième, quatrième, ne peut poursuivre le
payement que s’il y est autorisé par le juge et que s’il
donne préalablement caution. C’est là encore la consé
quence de la règle que nous indiquions tout à l’heure.
En effet, l’article 148 permet bien à l’accepteur de
payer sur seconde, troisième, etc., mais à condition
qu’il retirera celle sur laquelle se trouve son acceptation.
4 défaut et malgré le payement, il n’en reste pas moins
tenu envers le porteur de cette acceptation.
Le droit que celte disposition confère à l’accepteur est
incontestablement celui de refuser le payement tant
qu’on ne lui restituera pas l’original de son accep
tation.
Fallait—il respecter ce droit, alors même que cette
restitution n’est plus dans les possibilités du propriétaire
de la lettre parce qu’on la lui a soustraite, ou parce
qu’il l’a perdue ? Convenait-il, dans le cas où l’exem
plaire aurait réellement péri, de permettre que l’accep
teur se trouvât libéré sans avoir réellement payé ? La
raison et la justice protestaient contre un résultat pareil.
Mais ce qu’elles ne condamnaient pas moins, c’était
la solution qui, contraignant l’accepteur à payer, l’au
rait laissé sous le coup de l’éventualité que pouvait lui
faire courir la représentation de son acceptation entre
�S6
DE LA LETTRE DE CHANGE
les mains d’un tiers ; et qu’obligé de payer celui-ci, il
ne lui restât qu’un recours contre celui qu’il avait une
première fois payé, au risque de voir ce recours se ré
duire à néant à cause de l’insolvabilité de celui-ci.
Il fallait donc s’arrêter à un moyen conciliant tous
les droits, sauvegardant tous les intérêts ; et ce moyen
l’article 151 le consacre.
— Ainsi, en cas de perte de l’original accepté,
le propriétaire ne peut poursuivre le payement de
l’exemplaire dont il est porteur qu’à deux conditions :
1° l’ordonnance du juge ; H° la dation d’une caution.
1° Ordonnance du juge. — Remarquons avec
M. Nouguier que ces expressions sont ici détournées
de leur acception ordinaire. Dans la pratique on ap
pelle ordonnance du juge les décisions que le président
est appelé à rendre en référé ou en toutes autres matiè
res qui lui sont spécialement déléguées, mais on n’avait
jamais donné cette dénomination à la décision d’un tri
bunal.
Or, c’est bien de cette dernière qu’il s’agit dans notre
article actuel. L’autorité qui doit statuer sur la poursuite
du payement est le tribunal de commerce du lieu où la
lettre est payable.
Le but de ce jugement étant de permettre ou de re
fuser la poursuite du payement, suivant que la perte ou
la soustraction est plus ou moins probable, plus ou
moins démontrée, il importe que la requête présentée
par le poursuivant, et sur laquelle le jugement inter415.
�art.
ISO, 1S1, 152.
57
viendra, énonce d’une manière nette, claire et précise
tous les faits de nature à établir l’une ou l’autre.
Cette requête est communiquée à l’accepteur, qui a le
droit d’y répondre, et qui la ferait évidemment repous
ser s’il établisssait que la lettre qu’on prétend perdue a
été réellement négociée, et s’il indiquait celui qui en est
actuellement porteur.
Quelle que soit la décision que le tribunal aura sanc
tionnée, ses résultats se réduisent à des effets purement
provisoires qui ne peuvent jamais être foncièrement op
posés à l’accepteur. On autorise la poursuite du paye
ment, mais on ne l’ordonne ni en faveur ni contre per
sonne. En conséquence, l’accepteur pourra, sur la
poursuite dont il sera l’objet, faire valoir toutes les ex
ceptions qu’il jugera convenable. Le silence par lui
gardé lors de la communication de la requête ne saurait
jamais être invoqué contre lui, ni devenir la matière
d’une fin de non recevoir.
41©. — 2“ Caution. — L’obligation de donner
caution est ici non pas seulement une condition pour
recevoir payement, mais encore un préalable indispen
sable pour être recevable à le demander. Le jugement
doit subordonner la poursuite à son accomplissement.
L’omission qu’il en ferait ne pourrait être opposée à
l’accepteur. Il pourrait toujours faire déclarer la de
mande non recevable en l’état, jusqu’à réalisation du
cautionnement.
�38
DE LA LETTRE DE CHANGE
Les règles d’après lesquelles la caution serait ap
pelée à faire ses soumissions et l’appréciation de sa
solvabilité seraient celles établies en matière commer
ciale l.
4 1 S. — Jusqu’ici la loi a supposé que celui qui a
perdu ou à qui ôn a soustrait la lettre de change a con
servé un titre dont il peut poursuivre le payement aux
conditions que nous venons d’exposer. L’article 4521 se
place dans l’hypothèse inverse, celle où celui qui a perdu
la lettre n’a plus rien par devers lui, soit qu’il n’ait ja
mais existé qu’un seul exemplaire, soit qu’il n’ait jamais
reçu aucun des duplicata.
Ici revient la question que nous indiquions tout à
l’heure. Celui qui est appelé à payer une lettre de change
a le droit d’exiger la restitution du titre dûment ac
quitté. Fallait-il que l’impossibilité d’opérer cette resti
tution, en cas de perte, devînt pour le débiteur une vé
ritable et complète libération.
Les raisons étant les mêmes, la solution devait être
identique. De plus, dans l’hypothèse de l’article 452, la
position du souscripteur, relativement au payement, ne
diffère plus de celle de l’accepteur. En conséquence, la
loi ne distingue plus. Que la lettre perdue ou soustraite
ait été ou non acceptée, les formalités pour parvenir au
payement sont les mêmes. Ces formalités sont : l’ordon1 Art. 2018, 2019, et 2020 C. civ.
�ART.
150, 151, 152.
59
nance du juge, la preuve de la propriété de la lettre, la
dation d’une caution.
418. — L’ordonnance du juge est, dans l’hypothèse
de l’article 152, ce qu’elle est dans celle de l’article 151,
c’est-à-dire un véritable jugement que le tribunal de
commerce est appelé à rendre. La seule différence entre
elles, c’est que dans cette dernière le jugement rendu sur
requête est un préalable sans lequel le payement ne peut
être poursuivi, tandis que dans celle de l’article 152 il
s’agit d’un jugement devant ordonner le payement s’il
y a lieu. Aussi, est-ce réellement une instance ordinaire,
et celui qui demande payement doit ajourner, aux for
mes de droit, soit l’accepteur, soit le souscripteur.
419. — C’est précisément ce caractère du jugement
qui a fait exiger la preuve de la propriété. Cette preuve
était inutile tant qu’il ne s’agissait que d’une mesure
devant mettre en présence les parties intéressées. On
pouvait, d’ailleurs, s’en référer à l’apparence résultant
de la possession de la deuxième, troisième, quatrième,
etc.
L’une et l’autre ne pouvaient plus être envisagées ainsi
lorsqu’il s’agit de condamner la partie à payer. La preu
ve devait être exigée et fournie ; l’article 152 en a donc
déterminé les éléments.
Dans la proposition de la section, les mots en justi
fiant de la propriété par les livres étaient suivis de
�60
DE LA LETTRE DE CHANGE.
ces autres : ou par la correspondance. Ces derniers fu
rent retranchés par le conseil d’Etat.
Le tribunat, interprétant cette suppression comme
une interdiction pour les juges de consulter la corres
pondance, demanda le rétablissement de la rédaction de
la section. I„a correspondance, observait l’orateur s’ex
primant en son nom, est une chose indépendante des
livres, et souvent avec les livres on ne pourrait pas faire
une preuve qu’on ne pourrait faire qu’avec une lettre ;
comme par exemple, si on eu représentait une de la
part du tireur ou d’un endosseur qui annonçât l’envoi
de la lettre de change. 11 faut remarquer que , d’après
l’article 8 du Code de commerce, les lettres missives re
çues doivent seulement être mises en liasse et non trans
crites sur un registre. D’ailleurs, une preuve peut éma
ner d’un tiers qui serait étranger aux livres d’un com
merçant. On doit donc laisser à la disposition des juges
de réclamer et les livres et la correspondance, et d’a
voir égard aux uns et aux autres, selon les circons
tances.
En supposant que le conseil d’Etat voulait le contraire,
le tribunat se trompait évidemment. Dans notre hypo
thèse, pas plus que dans aucune autre, il n’est venu
dans la pensée du législateur de circonscrire les élé
ments de preuve dont le tribunal de commerce devra
s’entourer. Si l’article 152 parle nommément des livres,
c’est qu’il a entendu ajouter force probante à leurs
énonciations, et que ne pas l’exprimer, c’était faire naî
tre de graves difficultés.
�ART. 150, 151, 152.
61
Ce qui a fait repousser la proposition de la section,
ce que, mettant sur une ligne identique les livres et la
correspondance , elle accordait à celle-ci force probante
égale, et c’est ce qu’on ne voulait pas consacrer, préci
sément parce que les lettres missives ne se conservant
qu’en liasse, il devient facile d’intercaler les.lettres con
certées et d’arriver ainsi à la fraude.
Le rejet ainsi motivé, la proposition du tribunat de
venait inutile. La faculté qu’elle voulait faire attribuer
au tribunal de commerce existe, et les juges n’ayant en
cette matière d’autre guide que leur conscience, ont le
droit d’exiger et de consulter tous les documents qu’ils
croiront utiles ou nécessaires à leur édification.
La preuve par les livres est naturelle et facile entre
commerçants. L’entrée d’une lettre de change est un
fait dont les traces pourront être saisies tant dans les li
vres principaux, que dans les livres auxiliaires, notam
ment dans le contrôle des traites.
Mais cette ressource sera évidemment nulle s’il s’agit
d’un propriétaire non commerçant. Les seuls livres que
celui-ci pût produire seraient des registres domestiques,
qui ne commandent légalement aucune confiance.
Cependant les juges pourraient les consulter comme
tous autres documents produits et y puiser la conviction
de la propriété du réclamant.
Au reste, le payement que la preuve de la propriété
déterminera n’aura lieu que sur caution rescéante et sol
vable. On comprend dès lors que les juges n’apportent
pas, dans la décision de la question de propriété, toute
�62
DE LA LETTRE DE CHANGE.
la sévérité qu’ils y apporteraient si le payement devait
être pur et simple, définitif et sans garanties.
4 3 0 . — La question de propriété tranchée, les ju
ges ont à s’occuper de la réalité de la perte ou de la
soustraction. Il ne suffit pas, en effet, de prouver qu’on
a été propriétaire d’une traite, il faut encore ne pas
l’avoir négociée, ne pas en avoir été payé. Or, il peut se
faire qu’on trouve dans les livres des traces de la pre
mière, ou que le débiteur soutienne s’être acquitté et
avoir adiré le titre qu’il ne représente pas.
Dans ce dernier cas surtout, la difficulé peut être sé
rieuse, et, comme dans toutes les appréciations de fait,
c’est par les circonstances, par la moralité des parties,
par les antécédents, par l’époque de la poursuite que le
tribunal appréciera. La perte alléguée doit tout d’abord
être vraisemblable. Or, sur ce point, la réalisation de la
poursuite peut fournir des données décisives.
Ainsi la cour de Paris décidait, par arrêt du 16 mai
1843, qu’une demande en payement de traites préten
dues perdues, intentée seulement deux ans et demi après
leur échéance, devait être repoussée malgré la preuve
de leur propriété. Attendu, porte l’arrêt, que le deman
deur a à s’imputer le silence par lui gardé pendant deux
ans et demi, ce qui ne permet pas d’admettre que le
payement n’ait pas eu lieu entre ses mains ou celles de
ses préposés L
�ART.
150, 151, 152.
65
C’était là un fait considérable, et les conséquences
qu’én déduit la cour de Paris ne sont pas exorbitantes.
Il ne peut pas être qu’on raisonne comme le ferait le
commerçant, s’écriant : voilà, dans mes livres, la preuve
de l’entrée de la lettre de change, on y cherche vaine
ment celle de la sortie, donc cette lettre s’est égarée dans
mes mains. Mais l’absence d’indication de la sortie peut
provenir d’une omission ; on peut avoir négligé de
prendre note du payement, ce qui n’empêchera pas le
payement de s’être réalisé. Cette probabilité balance celle
de la perte. Elle doit l’emporter, si la poursuite se réa
lise surtout dans les conditions de l’arrêt que nous in
voquons.
4 8 1 . — Mais, à notre avis, la cour de Paris est
moins bien inspirée lorsque, voulant ajouter un motif
de droit aux moyens de fait, elle juge que l’article 152
n’est applicable qu’au cas où l’action est intentée à une
époque rapprochée du moment où la perte ou la sous
traction de l’effet réclamé a eu lieu ; et que ce délai
passé, le demandeur n’est plus admis à opposer ses li
vres, même régulièrement tenus, au défendeur qui allè
gue sa libération.
Cette considération méconnaît l’esprit et le texte de
l’article 152 et crée une déchéance qu’il n’autorise pas.
Sans doute, le plus ou moins d’intervalle mis entre la
perte et la poursuite peut devenir un argument, mais
en fait et jamais en droit, par cela même que le législa
teur ne s’en est pas exprimé.
�64
DE LA LETTRE DE CHANGE
Aussi, lorsque la Cour de cassation a été appelée à se
prononcer sur la régularité du l’arrêt de la cour de Pa
ris, le pourvoi n’a été rejeté que sur les moyens de fait
admis par la cour de Paris. La Cour suprême n’admet
pas la doctrine de l’inapplicabilité de l’article 152, elle
se borne à décider que celui qui demande le payement
d’une lettre de change perdue ou non représentée, peut,
alors même qu’il prouve par ses livres avoir été pro
priétaire de cette lettre, être déclaré non recevable lors
qu’un long temps s’étant écoulé entre l’échéance et la
demande en payement, il n’établit pas que la lettre lui
a été soustraite, ou qu’elle ait été acquittée entre les
mains d’un individu qui n’en était pas régulièrement
porteur l.
La Cour de cassation restitue au litige le véritable ca
ractère qu’il doit avoir. La perte ou la soustraction estelle justifiée ? Le défaut de sortie qu’on relève sur les
livres du commerçant n’est-elle pas le résultat d’une
omission dans les écritures ? Toutes questions essentiel
lement de fait, appartenant à la libre et souveraine ap
préciation des tribunaux.
4 8 8 . — Il est une circonstance dont l’arrêt de Pa
ris ne parle pas, et qui cependant n’est pas sans in
fluence sur la solution, nous voulons parler de l’oppo
sition au payement. Quel que soit l’intervalle écoulé
depuis la perte, il faut se reporter au moment où elle
1 19 mais 1845. J. du P ., 1848, 542.
�ART. IS O ,
1S1, 1S2.
OS
se réalisait et relever les actes du propriétaire dans cette
circonstance. Or, l’absence d’opposition au payement
empêcherait de croire à la réalité de la perte. Il n’est
pas possible d’admettre que celui qui se voit menacé du
danger de perdre une partie de sa fortune ne prenne
aucune précaution pour le prévenir, ne remplisse pas
même le devoir d’arrêter le payement.
Comment donc croire à une perte ou à une soustrac
tion ? Et si à cette première circonstance se joint un si
lence de plusieurs années, on ne saurait raisonnablement
croire ni à l’une ni à l’autre. On a omis de prendre note
du payement, et cette omission, relevée plus tard, a pu
inspirer la pensée d’une perte ou d’une soustraction
n’ayant rien de réel.
433.
— Si la prétention du demandeur est recon
nue fondée, le tribunal la consacre et ordonne le paye
ment en ses mains, mais en le soumettant à donner
caution, que la lettre perdue fût acceptée ou non. Ici
le Code se rapproche de l’ordonnance de 1673, exi
geant la caution toutes les fois qu’il s’agissait du paye
ment d’une lettre de change perdue. La seule exception
admise était pour la lettre qui n’était payable ni au por
teur, ni à ordre. Dans ce cas, en effet, une caution eût
été une superfluité, parce qu’une pareille lettre n’a
point de suite ; que nulle autre personne que le pro
priétaire au nom de qui elle est tirée ne pourrait s’en
n — 5
�/
66
DE LA LETTRE DE CHANGE
servir qu’en vertu d’un transport que lui en aurait fait
celui-ci l.
Comme dans le cas de l’article 151, les soumissions
de la caution, l’appréciation de sa solvabilité obéissent
aux règles commerciales. Dans l’un comme dans l’autre,
l’engagement de la caution n’est que l’accessoire de l’o
bligation du propriétaire de la lettre de change, lequel
est principalement tenu de mettre le payeur à l’abri de
toute demande ultérieure, à raison de la lettre qu’il paye
en ses mains.
Si cette demande se réalisait et si, par sa consécra
tion, le débiteur était obligé de payer deux fois, son
droit de recourir non seulement contre la caution, mais
encore contre le cautionné, serait incontestable.
On ne saurait également lui contester le droit d’exiger
une caution nouvelle, si celle qui avait été fournie et
acceptée devenait insolvable. L’exigence d’une caution
étant ici le fait de la loi plutôt que celui de la partie,
l’exception que l’article 2020 consacre au droit de faire
remplacer la caution ne pourrait être appliquée dans
cette circonstance.
Mais l’exercice de ce droit ne saurait survivre à l’o
bligation elle-même. Nous verrons tout à l’heure que la
caution, prescrite par nos articles, est libérée par l’ab
sence de poursuites pendant trois ans. Il est évident que
ce délai écoulé, il importerait peu que la caution de
vînt insolvable. On serait irrecevable à demander son
1 Jousse, sur les articles 48 et 49.
�ART.
153.
(57
remplacement, car le bénéfice seul du temps a rompu
définitivement son obligation. On ne remplace pas ce
qui n’existe plus.
ARTICLE
153.
En cas de refus de payement, sur la demande formée
en vertu des deux articles précédents, le propriétaire de
la lettre de change perdue conserve tous ses droits par
un acte de protestation.
Cet acte doit être fait le lendemain de l’échéance de
la lettre de change perdue.
Il doit être notifié aux tireur et endosseurs, dans les
formes et délais prescrits ci-après pour la notification du
protêt.
SOMMAIRE
424.
Comment se conserve le recours contre les endosseurs, en
cas de perte de la lettre de change.
425. Comment doivent s ’entendre ces termes, en cas de refus
de payement, sur la demande formée en vertu des deux
articles précédents.
426. L ’acte de protestation doit-il, pour être valable, être pré
cédé de l'ordonnance du juge. Opinion de MM. Pardes
sus, Horson, Nouguier.
427. Jurisprudence.
�68
42S.
429.
DE LA LETTRE DE CHANGE
Solution.
Intérêt du propriétaire de la lettre perdue à poursuivre
sans délai le payement contre le souscripteur ou l’ac
cepteur.
434.
— Le refus de payement qne toute lettre de
change peut rencontrer pouvait et devait surtout être
prévu dans le cas où la lettre a été perdue ou soustraite.
Alors, en effet, ce ne sera plus seulement l’impuissance
du débiteur ou l’absence de provision. Le refus peut être
motivé sur le défaut de représentation du titre, et sur la
crainte que le payement ne soit pas libératoire. Dans
tous les cas, ce refus ouvrant au porteur des droits con
tre les autres signataires, contre les endosseurs notam
ment, son existence doit être soigneusement constatée.
Cette constatation résulte ordinairement du protêt
que le porteur doit requérir dans un délai déterminé.
Mais ce protêt est impossible lorsque la lettre de change
n’est plus en la possession de son propriétaire. Fallaitil dès lors le priver de tout recours contre les endos
seurs, le rendre fatalement victime d’un délit ou tout au
moins d’un fait de force majeure qu’il n’a pu ni pré
voir, ni empêcher ? Le législateur ne l’a pas pensé, et
par une dérogation à la règle qu’il va bientôt poser, il
lui permet de suppléer au protêt par un acte qu’il qua lifie acte de protestation.
Les seules conditions exigées pour que cet acte pro
duise les effets qui s’y rattachent sont : 1° qu’il soit ré
digé dans les vingt-quatre heures de l’échéance de la
�ART.
153.
69
lettre perdue ; 2° qu’il soit notifié aux tireur et endos
seurs dans la forme et les délais prescrits pour la noti
fication du protêt.
*
435.
— Rien de plus simple en apparence que l’ar
ticle 153. Cependant sa disposition a fait naître de
graves et sérieuses difficultés qui partagent encore au
jourd’hui la doctrine et la jurisprudence.
Comment doit-on entendre ces mots : en cas de refus
de payement sur la demande formée en vertu des deux
articles précédents? Est-ce le refus postérieur à l’ins
tance judiciaire ? Est-ce au contraire celui qui, se réali
sant sur la demande amiable, amènerait la poursuite
judiciaire que le législateur a prévue?
M. Locré admet cette dernière hypothèse. Le refus
dont parle l’article, dit-il, n’est pas celui qui pourrait
être fait d’obéir à l’ordonnance du juge. C’est le refus
que fait l’accepteur avant d’avoir été condamné, et au
moment où le propriétaire se présente à lui pour de
mander son payementl.
Nous croyons que M. Locré est dans le vrai. En effet,
il en est des formalités prescrites par les articles 151,
152, 153, comme de foutes les autres à réaliser, con
formément aux prescriptions de la loi. Elles ne devien
nent obligatoires que si l’objet qu’elles ont pour but de
remplir ne peut être amiablement acquis entre les par
ties.
t E sprit du Code de commerce, art, 153.
�70
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Or, il ne peut être dans l’esprit de la loi d’empêcher,
dans la circonstance, cette terminaison toujours désira
ble. Les articles 151 et 152 ne sont pas d’ordre public.
Les formalités qu’ils prescrivent sont exclusivement pri
ses dans l’intérêt du payeur, qui peut dès lors renoncer
à leur bénéfice.
Il est donc évident qu’avant de recourir à justice, le
propriétaire de la lettre perdue s’informera de l’intention
du débiteur, et qu’il n’entamera la poursuite judiciaire
que sur le refus de celui-ci de payer autrement que sur
l’ordonnance du juge.
C’est ce premier refus qui créera la nécessité de s’a
dresser aux juges. De plus, ce refus peut être considéré
comme un prétexte pour reculer le payement, et faire
dès lors présumer que le débiteur est dans l’impuissance
de le faire. Cette présomption rendant probable la né
cessité d’un recours contre les endosseurs, inspirera la
pensée de le conserver, et par conséquent de rédiger
l’acte de protestation voulu par l’article 153.
— Cette solution tendrait à faire disparaître
une difficulté grave, celle de savoir si l’acte de protesta
tion peut précéder l’ordonnance du juge, ou s’il n’est
valable que lorsque cette ordonnance l’a précédé luimême.
M. Pardessus se prononce dans le premier sens. Il
n’est pas nécessaire, dit-il, que les différentes formalités
de la loi aient été remplies, pour que l’acte de protes
tation puisse être fait. Cela serait presque toujours
436.
�ART,
135.
71
impossible. La plupart du temps tfn ne s’aperçoit de
la perte de l’effet qu’au moment où l’on veut en faire
usage l.
L’opinion contraire est soutenue parM. Horson. L’ar
ticle 453, dit-il en autorisant le propriétaire de la lettre
perdue à faire un acte de protestation pour la conserva
tion de tous ses droits, ne lui accorde cette faveur qu’en
cas de refus de payement sur la demande formée en
vertu des deux articles précédents. Mais pour qu’il y ait
refus de payement, il faut qu’il soit demandé ; pour
pouvoir faire cette demande, il faut en présenter le titre
ou avoir justifié de sa propriété, et obtenu l’ordonnance
du juge. Donc, l’acte de protestation fait avant ne sau
rait produire aucun effet2.
M. Nouguier préfère l’avis de M. Pardessus, il s’ef
force de prouver que l’opinion de M. Horson est injuste
en droit et souvent impraticable en fait, qu’on ne sau
rait dès lors l’accueillir3.
4 3 9 . — La jurisprudence n’est pas moins divisée
que la doctrine.
La cour de Lyon, par un arrêt du 15 mars 1826,
consacre le système de M. Horson, et décide, en consé
quence, que l’acte de protestation doit, à peine de nul
lité, être précédé de l’ordonnance du juge et de l’offre
d’une caution.
1 Droit comm., n° 423.
2 Quest. 401 et 402.
s T. 4, p. 237.
�72
DE LA LETTRE DE CHANGE
Le 10 novembre 1828, la Cour de cassation repousse
formellement cette doctrine. Elle décide que le proprié
taire d’un effet de commerce perdu conserve ses droits
contre les tireur et endosseurs, en faisant la protestation
dont parle l’article 153 du Code de commerce, lors mê
me que l’accomplissement des formalités prescrites par
l’article 162 du même Code aurait suivi cette protesta
tion au lieu de la précéder, ces formalités n’étant pres
crites que pour la sûreté du débiteur et pour qu’il ne
paye l’effet qu’au véritable propriétaire. C’est dans le
même sens que se prononce la cour de Nîmes, par ar
rêt du 29 avril 1829.
Appelée à son tour à se prononcer, la cour de Dijon
le fait dans un sens identique, par arrêt du 14 avril
1831. La Cour considère que l’article 153 contient des
dispositions distinctes pour déterminer les formes à sui
vre par le propriétaire d’une lettre de change perdue :
1° pour conserver sa garantie contre les précédents en
dosseurs ; 2° pour obtenir le payement de cette lettre.
Que pour le premier objet, il suffit qu’un acte de pro
testation soit notifié le lendemain de l’échéance, avec les
formes prescrites pour le protêt ; que rien n’indique que
cotte protestation doive, à peine de nullité, être précédée
des actes nécessaires pour avoir payement ; qu’il pour
rait se rencontrer une foule de circonstances dans les
quelles il serait impossible que ces actes précédassent la
protestation.
Le caractère juridique de sa doctrine, les précédents
mêmes de la Conr de cassation semblaient mettre cet
�ART.
153.
73
arrêt à l’abri de toute censure. Il n’en fut rien cepen
dant, et sur le pourvoi dont il fut l’objet, la Cour régu
latrice crut devoir l’annuler comme contrevenant aux
articles 181, 152 et 153 du Code de commerce. Aban
donnant sa propre jurisprudence, elle décide, le 3 mars
1834, que l’acte de protestation, pour être valable, doit
être précédé de l’ordonnance du juge. Depuis, et par
arrêt du 17 décembre 1844, elle a persisté dans ce der
nier système L
Enfin, un arrêt de la cour de Paris, du 7 décembre
1843, maintenu comme exception à la règle par celui
que nous venons d’indiquer, juge que l’article 153 n’or
donne pas, à peine de nullité de faire précéder l’acte de
protestation de l’ordonnance du juge 2.
4 3 8 . — Où est la vérité au milieu de ces apprécia
tions diverses ? Quel est le système auquel il faut se rat
tacher ? A notre avis, celui que MM. Pardessus et Nouguier enseignent, celui que la Cour de cassation consa
crait elle-même en 1828.
Quelles sont, en effet, les bases fondamentales du
système contraire ? L’arrêt de la Cour de cassation de
1834 s’appuie sur l’unique raison que nous avons déjà
empruntée à M. Horson. Le refus dont parle l’article
153 est celui qui se manifeste sur la demande formée en
vertu des articles 151 et 152. Or, si ces demandes exi1 J. du P., <, 1845, 241.
2 J. du P., 1 , 1844, 71.
�74
DE LA LETTRE DE CHANGE
gent l’ordonnance préalable du juge, il faut nécessaire
ment reconnaître que l’acte de protestation qui doit sui
vre ces demandes suppose par cela même l’existence de
l’ordonnance, sans laquelle il ne saurait y avoir ni de
mande ni refus.
N’est-ce pas là pousser jusqu’à l’idolâtrie le respect
de l’expression, et refuser de rechercher le véritable sens,
de le dégager des obscurités naissant de la forme ? Le
refus dont parle l’article 133 est si peu subordonné à
l’instance judiciaire, que sans ce refus il n’y aurait au
cune instance. Supposez, en effet, que par un motif
quelconque le débiteur ne crût pas devoir se refuser au
payement, qu’il s’entendît amiablement avec le créan
cier, à quoi bon une instance judiciaire et une ordon
nance du juge?
De toute nécessité donc, l’instance judiciaire sera pré
cédée d’une demande amiable. Le refus qui accueillera
cette demande, ainsi que le fait observer la cour de Di
jon, crée deux intérêts pour le propriétaire de la lettre ;
10 celui de conserver son recours contre les endosseurs ;
Ü!0 celui d’exiger le payement. L’ordonnance du juge et
la dation d’une caution n’étant requises que pour satis
faire à ce dernier, elles restent forcément étrangères à
toutes les mesures conservatoires que le premier peut
commander.
Comment, d’ailleurs, confondre et le payement et
l’acte de protestation lorsque la loi elle-même distingue
expressément. Pour obtenir le premier, elle veut une or
donnance du juge, la preuve de la propriété, une eau-
�ART.
153.
75
tion. Qu’exige-t-elle pour le second? Qu’il soit rédigé
dans les vingt-quatre heures, et notifié dans la forme
et les délais déterminés pour la notification du protêt.
Voilà tout. Donc, exiger davantage, c’est aller évidem
ment au-delà des désirs de la loi.
Concluons donc que le motif invoqué par la Cour de
cassation n’a rien de concluant. Les formalités des arti
cles 151 et 152 ne sont obligatoires que lorsqu’il s’agit
d’un payement effectif. Mais elles demeurent étrangères
et sans application à un acte purement conservatoire qui
n’empire en rien la position des endosseurs.
Dans son arrêt du 17 décembre 1844, la Cour de cas
sation invoque un tout autre moyen. Elle établit en thèse
une assimilation absolue entre la protestation et le pro
têt. Elle en conclut que le protêt n’ayant pas seulement
pour objet de prouver le refus de payement, mais ayant
encore pour but d’établir, par la transcription littérale
du titre et des endossements, la régularité de la présen
tation et la propriété du porteur, l’acte de protestation
doit, à défaut de représentation du titre, justifier de la
propriété de son auteur. Or, cette justification ne peut
résulter que de l’ordonnance du juge. Dès lors, de mê
me qu’il n’y a pas de protêt valable sans transcription
du titre, de même il n’y a d’acte de protestation régu
lier que celui qui renferme la transcription de cette or
donnance,
Le tort de ce raisonnement est de méconnaître un
principe sur lequel la Cour de cassation n’a jamais cessé
d’insister, à savoir : que les nullités ne se suppléent
W
�76
DE LA LETTRE DE CHANGE.
pas ; qu’on ne doit consacrer que celles qui sont ex
pressément prévues par la loi. Or, nous voyons bien
l’article 174 prescrire la transcription du litre dans le
protêt, mais nous ne trouvons nulle part une pareille
obligation pour l’acte de protestation. Donc l’omission
de la transcription motiverait légalement la nullité du
protêt, mais ne saurait produire le même résultat pour
l’acte de protestation.
Ajoutons que l’on doit d’autant moins exiger pour
celui ci ce qu’on exigerait pour celui-là, que le premier
n’est qu’une exception au principe posé par l’article
175, à savoir : que nul acte ne peut suppléer le protêt.
L’acte de protestation le supplée. Ici la preuve de la
propriété résultera de la protestation elle-même. Sans
doute cette preuve ne suffira pas pour amener le paye
ment. Celui-ci ne pourra être ordonné que par ordon
nance du juge. Mais est-ce que la preuve résultant de
la transcription du titre dans le protêt sera définitive
ment acquise, est ce que les endosseurs ne seront pas re
cevables à la discuter?
On ne saurait donc ranger sur la même ligne l’acte
de protestation et le protêt. La loi a nettement tracé la
forme de l’un, et a gardé le plus complet silence sur
celle de l’autre. La nullité que le défaut de la forme en
traîne pour le protêt ne peut donc être admise pour
l’acte de protestation. Ce résultat ne serait possible que
si une loi l’avait expressément commandé. Cette loi
existe-t-elle dans la disposition des articles 151 et 152?
Nous avons prouvé la négative.
�A ces considérations puisées dans le texte de la loi,
nous pourrions en ajouter une foule d’autres que son
esprit suggère. Est-il présumable que le législateur, qui
a jusqu’ici voulu protéger le porteur de la lettre de
change, qui vient dans ce but de lui permettre, en cas
de perte, de s’opposer au payement de la lettre, ait
voulu dans la même occasion le rendre nécessairement,
fatalement victime d’un événement imprévu, d’un dé
lit même, en mettant à la conservation de son recours
contre les endosseurs des conditions impossibles à rem
plir.
Ne perdons pas de vue, en effet, que l’ordonnance
du juge dont il est question n’est rien autre qu’un ju
gement émané du tribunal de commerce, que ce juge
ment, contradictoire dans le cas de l’article 152, est ren
du sur requête dans celui de l’article 151, mais après
communication.
Or, la perte peut n’être connue que la veille, que le
jour de l’échéance, au moment où le banquier extrait
de son portefeuille les effets à encaisser. Cependant l’acte
de protestation doit être fait vingt-quatre heures après
l’échéance, le propriétaire aura donc, en tenant compte
de la nuit, quelques heures pour prouver sa propriété,
obtenir un jugement alors même que le siège du tribu
nal serait à huit ou dix lieues de la localité où l’effet
était payable, enfin pour donner caution. Autant valait
dire que la perte de la lettre entraineiait de plein droit
celle de tout recours contre les endosseurs.
Il y a même plus, le délai pour remplir les Lraialités
�78
DE LA LETTRE DE CHANGE.
peut être moindre encore. Par exemple, si le commis a
perdu la lettre qu’il avait reçue pour encaisser, et dont
il ne s’apercevra qu’en rentrant de sa tournée, qui a pu
l’occuper une grande partie du jour.
La loi aurait donc voulu l’impossible, et cela peut-il
se supposer. Il est vrai que l’arrêt de Paris, du 7 dé
cembre 1843, admet dans ce dernier cas une exception,
et c’est ce que consacre la Cour de cassation dans son
arrêt du 17 décembre 1844. Mais sur quoi se fonde
cette exception, quelle est la loi qui l’autorise ?
D’ailleurs, si exception dans ce cas, pourquoi pas dans
tous ceux où l’impossibilité aura réellement existé ? Il est
vrai que la preuve n’en sera pas toujours facile, mais il
serait injuste de punir celui qui a perdu la lettre de ce
qu’il ne pourrait en préciser le moment.
Au fond il y a dans le système que nous combattons
impossibilité ou injustice. On doit donc le repousser.
4U39. — Ainsi l’acte de protestation fait et notifié
conformément à l’article 153, qu’il ait été ou non pré
cédé par l’ordonnance du juge, conserve le recours con
tre les endosseurs. Cette ordonnance, la preuve de la
propriété, la dation d’une caution ne seront indispen
sables que lorsqu’il s’agira de poursuivre et d’obtenir le
payement.
Dans tous les c a s, le propriétaire de la lettre perdue
devra se pourvoir sans délai contre le débiteur ou l’ac
cepteur. Car ce ne sera que sur le refus qu’ils feraient
l’un et l’autre de se conformer au jugement ordonnant
�ART.
155.
79
le payement, qu’il pourrait exercer son recours contre
les endosseurs. Il y a en effet, tant que ce jugement n’est
pas rendu, présomption que le refus de payer n ’est que
la conséquence de la crainte de mal payer.
A ce premier motif se joint un intérêt d’autant plus
urgent, que le retard ou la négligence que ce proprié
taire mettrait dans cette poursuite pourrait compromet
tre le succès de son recours contre les endosseurs. Par
exemple, si dans l’intervalle le souscripteur ou l’accep
teur était tombé en déconfiture. L’endosseur attaqué ne
manquerait pas de décliner l’obligation de payer, il di
rait au poursuivant : par votre fait, le débiteur, qui vous
eût payé si vous aviez été en règle, est tombé en décon
fiture avant payement ; par votre fait, je suis privé du
recours que j’aurais exercé contre lui ; vous devez donc
être exclusivement tenu de la perte que vous avez seul
occasionnée K Cette défense devrait être accueillie si
réellement une plus exacte diligence aurait amené le
payement. Il importe donc au propriétaire de la lettre
perdue de ne pas se mettre en position de mériter ce re
proche.
1 Nouguier, 1 .1, p. 339.
�DE LA LETTRE DE CHANGE
80
ARTICLE
154.
Le propriétaire de la lettre de change égarée doit,
pour s’en procurer la seconde, s’adresser à son endos
seur immédiat, qui est tenu de lui prêter son nom et
ses soins pour agir envers son propre endosseur, et ainsi
en remontant d’endosseur en endosseur jusqu’au tireur
de la lettre. Le propriétaire de la lettre de change éga
rée supportera les frais.
»
430.
431.
432.
433.
434.
435.
436.
437.
438.
SOMMAIRE
Objet de la disposition de l’article 154. Ses motifs.
Son caractère.
Silence de l’ordonnance sur la forme de procéder. Dif
ficultés qu’il avait fait surgir. Arrêt de règlement de
1714.
Marche à suivre depuis le Code.
Qui devrait payer les frais en cas de litige ?
La demande pourrait être faite par lettre missive.
Obligations imposées aux endosseurs.
Destination que peut recevoir le duplicata. Comment doitil être payé.
La lettre de change perdue ou soustraite peut être reven
diquée pendant trois ans.
4 3 0 . — La disposition de l’article 152, que nous
venons d’examiner, pourrait faire considérer comme
inutile celle de l’article 154. A quoi bon, en effet, se
�ART.
154.
81
préoccuper de la création d’une seconde, puisqu’on peut
sans son secours poursuivre ei obtenir le payement de
la lettre perdue ?
Mais la réflexion suffît pour faire repousser ce repro
che. La perte d’une lettre de change ne se réalise pas
toujours de la même manière ; la position et l’intérêt de
son propriétaire peuvent, selon le cas, être fort diffé
rents. L’intention et le désir de prévenir et de régler les
diverses éventualités ont fait sanctionner cumulative
ment les articles 152 et 154.
La lettre de change, avons-nous dit, peut être perdue
la veille, le jour même de l’échéance, et quelquefois
après la présentation au débiteur ; à quelque époque
que cette perte remonte, on peut ne la découvrir qu’à
ce moment même. Dans chacune de ces hypothèses,
l’intérêt du propriétaire est d’en obtenir le payement ;
et ce serait par trop en retarder l’époque que de recou
rir aux démarches que nécessite la création d’une se
conde. C’est pour satisfaire à cet intérêt que l’article
152 a été sanctionné.
Mais la perte peut se réaliser bien avant l’échéance et
être parfaitement connue dès le moment qui la voit s’ac
complir. Un banquier, en dépouillant son courrier,
laisse tomber un pli dans le feu. Tout autre accident
détruit dans ses bureaux une ou plusieurs lettres de
change.
Cependant, ces effets ont pu n ’être transmis que pour
les négocier ; si le délai qui sépare la perte de l’échéance
est encore long, le banquier peut vouloir les escompii — 6
�82
DE LA LETTRE DE CHANGE
ter. Enfin, il est possible qu’ils soient payables sur une
localité éloignée, où le banquier devrait les faire ar
river.
On comprend alors la nécessité d’une seconde qui,
remplaçant la première, se prêtera à toutes les négocia
tions et remplira le but que celle-ci s’était proposé.
Yoilà dans quelles prévisions l’article 154 a été sanc
tionné.
4 3 1 . — Au reste, le législateur n’a fait aucune
obligation d’exécuter, soit l’article 152, soit l’article
154. Il s’en rapporte exclusivement aux convenances et
au choix du propriétaire de la lettre perdue. Celui-ci
peut donc, dans tous les cas, vouloir se procurer une
seconde, et les endosseurs auxquels il demanderait leurs
soins et leur nom ne pourraient les lui refuser sous au
cuns prétextes. Ainsi, la cour de Turin, par arrêt du 9
juillet 1813, condamnait un endosseur qui, excipant de
ce que le propriétaire de la lettre avait perdu tout re
cours contre les endosseurs, prétendait n’être pas tenu
de concourir à la création d’une seconde.
La poursuite en obtention de celle-ci est donc facul
tative. Elle peut être réalisée alors même qu’aux termes
de l’article 152 le payement pourrait être demandé et
obtenu. Une seule condition est imposée à cette pour
suite, à savoir : que dans l’origine la lettre de change
perdue n’ait été tirée qu’à un seul exemplaire. Si elle
avait été faite par seconde, troisième, quatrième, etc.,
l’article 154 ne pourrait recevoir aucune exécution.
�ART.
154.
83
413*. — Le silence que l’ordonnance de 1673 avait
gardé sur la manière dont il devait être procédé pour
la création de la seconde n’avait pas tardé à soulever
des difficultés entre les parties. Celui qui voulait par ce
moyen remplacer la lettre perdue s’adressait aux der
niers endosseurs, mais ceux-ci prétendaient le renvoyer
au tireur qui devait à leur avis refaire la lettre. Un ar
rêt de règlement, rendu par le Parlement de Paris, le
30 août 1714, vint trancher ces difficultés en sanction
nant les prétentions du porteur. C’est la doctrine de cet
arrêt qui a passé dans notre article 154.
Le système des endosseurs était peut-être plus logi
que. Puisqu’il s’agit de refaire la lettre de change, il
semble qu’on devait d’abord s’occuper de l’obligation
principale et n’arriver qu’ensuite aux engagements ac
cessoires ; en d’autres termes, qu’il fallait commencer
par le commencement, par la tête et non par la queue.
Mais celui consacré par le Parlement et ensuite par
le Code est plus conforme aux principes du droit. En
effet, l’endossement n’est qu’une cession, qu’un trans
port. En cette matière, chaque cessionnaire doit exercer
son action contre son cédant immédiat, celui-ci contre
son cédant à lui, et ainsi de suite jusqu’au premier.
L’article 154 n’a donc fait que se conformer à celle
règle.
4L33. — Donc, celui qui demande un duplicata de
la lettre de change perdue doit s’adresser à celui de qui
il tenait celle-ci. Le consentement que celui-d&nnerail à
�84
DE LA LETTRE DE CHANGE
refaire son endossement rendrait à son égard toute dé
marche ultérieure inutile, à moins qu’après il refusât
ses soins et son nom pour obtenir un nouvel endosse
ment de la part de son cédant immédiat.
Dans ce cas comme dans celui de refus de donner
l’endossement, le propriétaire de la lettre perdue pour
rait s’adresser à la justice, mais l’action étant dans ce
cas pure, personnelle, ne saurait être portée qu’au tri
bunal du domicile de l’endosseur refusant h
4L34L. — Cette action serait infailliblement accueillie,
et l’endosseur condamné à renouveler son endossement.
Mais ici s’élève la question de savoir qui, dans ce cas,
supporterait les frais ?
L’article 154 les met à la charge de celui qui deman
de la seconde, et c’était justice. La création de celle-ci
ne pouvait être à la charge d’un autre que de celui qui
la réclame dans son intérêt. Il devrait donc indemniser
les divers endosseurs, même du port des lettres que cha
cun d’eux a dû payer.
Mais l’article 154 dispose pour le cas où la seconde
a été amiablement consentie. Le silence qu’il garde sur
l’hypothèse d’un litige ne laisse-t-il pas les parties
sous l’empire des règles ordinaires en matière de dé
pens ?
L’affirmative doit être consacrée avec d’autant plus de
raison, qu’en copiant le principe dans l’ancienne légis—
i Pardessus, Droit commercial, n° 4854.
�lation, les auteurs du Code s’en sont évidemment ap
proprié toutes les conséquences.
Or, à cet égard, aucun doute n’est possible. Beaucoup
plus explicite que le Code, l’arrêt de règlement de 1714
disposait que tous les frais qui seront faits à raison
de ce, même le port des lettres et autres frais seront
acquittés par ledit porteur de la première lettre de
change qui aura été perdue. Mais il ajoutait immédia
tement : Que l’endosseur qui aura été requis par écrit
et qui aura refusé sera tenu de tous les frais et dépens,
même des faux frais qui pourront être faits pour tou
tes les parties depuis son refus.
Les fondements de cette doctrine sont trop équitables
pour hésiter sur la consécration qu’elle a reçue des au
teurs du Code. Peut-être n’est-ce que parce que son ap
plication a paru incontestable qu’on n’a pas cru devoir
s’en expliquer.
435. — L’arrêt de 1714 suppose que la demande
d’un duplicata sera faite par écrit. Telle est également la
pensée de l’article 154. Mais il n’est pas besoin d’un
acte extra-judiciaire. Une simple lettre missive suffirait
pour autoriser la citation en justice et pour obliger l’en
dosseur à en supporter les frais s’il consentait à faire,
après l’avoir reçue, ce qu’il avait refusé sur simple
lettre.
436. — Les obligations que l’article 154 impose
aux endosseurs consistent dans leur concours personnel
�86
DE LA LETTRE DE CHANGE
à la confection de la seconde, dans leur intervention
auprès de leurs cédants respectifs, dans la faculté qu’ils
accordent de les contraindre en leur nom.
Ainsi, chaque endosseur doit d’abord refaire son en
dossement personnel, il doit ensuite écrire à son cédant,
lui demander un acte semblable et mettre tous ses soins
à l’obtenir.
Si la demande n’est pas accueillie, si son intervention
échoue, on ne pouvait certes pas lui imposer l’obliga
tion de plaider personnellement. Mais, d’autre part, le
refusant n’ayant jamais traité avec le demandeur en du
plicata, il était facile de prévoir que celui-ci ne pourrait
non plus l’assigner sans s’exposer à être repoussé par
une fin de non recevoir péremptoire.
Cependant comme le refus de concourir à la création
d’une seconde est injuste, comme celui qu’il lèse a le
droit d’en obtenir raison, on a tout concilié en obligeant
son cédant ou tout autre endosseur à prêter son nom.
C’est le propriétaire de la lettre perdue qui plaidera,
mais sous le nom du cessionnaire de celui qu’il devra
attaquer.
439.
— Le duplicata régulièrement confectionné
remplace l’original de la lettre de change. Il peut être
négocié tout comme le serait celui-ci, ce ne peut être
même que dans ce but qu’on l’aura créé.
Mais quel sera le mode de payement à l’échéance ?
Aucun doute ne saurait s’élever à l’endroit des cession
naires postérieurs à la création du duplicata. Pour eux,
�ART.
1S4.
87
il n’y a jamais eu d’autre titre. Chacun d’eux paye donc
régulièrement en remboursant celui à qui il l’avait cédé,
on arrive ainsi jusqu’à celui entre les mains de qui la
première s’était adirée.
Or, de celui-ci aux endosseurs qui le précèdent, à
l’accepteur ou au tireur, il y a la lettre de change per
due et conséquemment la chance de payer deux fois, si
le duplicata est acquitté purement et s’implement, alors
même que celui-ci porterait la clause voulue par l’arti117. L’original ne pouvant la renfermer, on ne pourrait
en invoquer d ’autorité contre le porteur.
La conséquence à en déduire, c’est que dans ce cas,
le titre vrai, réel ne pouvant être restitué au payeur, le
payement ne pourrait être poursuivi et obtenu que dans
les formes voulues par l’article 152.
Sans doute la création du duplicata aurait une in
fluence décisive sur le payement. En effet, elle fourni
rait la preuve de la propriété du porteur et de la perte
de la première, mais la caution ne saurait être refusée,
puisque le payement ne pourrait être définitif et libéra
toire.
488. — Indépendamment des facultés consacrées
par les articles qui précèdent, le propriétaire de la lettre
perdue ou soustraite a le droit de la revendiquer entre
les mains de celui qui la détient. Ce droit peut être
exercé pendant trois ans, aux termes de l’article 2279
du Code civil, dont l’application à la matière ne saurait
être contestée.
�88
DE LA LETTRE DE CHANGE
Vainement le détenteur actuel exciperait-il de sa
bonne foi. En admettant qu’on ne pût la révoquer en
doute, ses effets n’en resteraient pas moins subordonnés
à l’obligation que contracte tout porteur de garantir
l’existence, l’individualité de son cédant et la sincérité
de ses droits. Or, cette obligation ne pouvant être rem
plie dans notre hypothèse, la revendication ne rencon
trerait aucun obstacle. Le détenteur aurait à s’imputer
d’avoir traité avec un individu sur la moralité duquel il
s’est trompé. L’unique garantie qui lui resterait serait
un recours contre celui-ci.
ARTICLE 1 5 5 .
L’engagement de la caiflion, mentionné dans les ar
ticles 151 et 152, est éteint après trois ans, si, pendant
ce temps, il n’y a eu ni demandes ni poursuites juri
diques.
SOMMAIRE
439.
440.
4 41.
442.
443.
Motifs qui avaient porlé le législateur de 1673 à réduire à
3 ans la durée de l’engagement des cautions.
Restriction consacrée par l'article 155.
Considérations invoquées contre sa disposition.
Raisons qui le firent m aintenir.
Caractère de la prescription qu’il établit.
�art.
154.
89
4S». — Avant l’ordonnance de 1673, les actions se
rattachant aux lettres de change ne se prescrivaient que
par trente ans. Cette longue durée n’était pas compatible
avec la promptitude qu’exige le règlement des affaires
commerciales. Il en était résulté qu’on souscrivait diffi
cilement des lettres de change, plus difficilement un aval
et un cautionnement, dont les conséquences venaient
porter à l’improviste la ruine et la misère dans le sein
des familles l.
Un pareil état de choses était un obstacle au déve
loppement du crédit, aux progrès du commerce. En ef
fet, telle lettre de change était refusée, qui eût été accep
tée si son payement avait été garanti par un cautionne
ment ou un aval. Il importait donc d’y remédier, et la
meilleure manière pour y parvenir parut la détermina
tion d’une durée beaucoup moins longue pour l’engage
ment de ceux qui consentiraient l’un et l’autre..
En conséquence, l’article 20, titre 5 de l’ordonnance,
déclara les cautions baillées pour l'évènement des let
tres de change, libérées de plein droit, sans qu'il soit
besoin d’autre jugement, procédure ou sommation, s'il
n'en est fait demande pendant trois ans, à compter du
jour des dernières poursuites.
440.
— La place que cet article occupe dans l’or
donnance, immédiatement après les articles 18 et 19,
traitant de la perte des lettres de change, aurait pu faire
1 Savary. liv. 3, ch. îv, p. 205. Jousse et Bornier, sur l’art, xx.
�90
DE LA LETTRE DE CHANGE,
supposer que les cautions dont il s’y agissait n’élaient
que celles qui étaient la conséquence de la perte même.
Mais çette restriction était repoussée par la doctrine.
Savary, Jousse, Bornier attestent que l’application de
cette disposition à ceux qui avaient cautionné la lettre
de change, soit en la souscrivant, soit en donnant leur
aval, ne pouvait faire et ne faisait en effet aucune dif
ficulté.
Le Code de commerce n’a pas imité son prédéces
seur. Il ne distingue plus entre les cautions ordinaires
par aval ou autrement et les principaux obligés. Leur
engagement à tous ne se prescrit que par cinq ans. Le
bénéfice de la prescription triennale, empruntée à l’or
donnance, n’est attachée qu’aux cautions données en
exécution des articles 151 et 152.
441.
— Cette détermination est même devenue l’ob
jet d’une vive discussion. Pour la faire repousser on
disait :
D’après les articles 155 et 189, l’accepteur ne sera,
par la force de la lo i, libéré de son acceptation perdue
que deux ans après que la caution, par la force de cette
même loi, aura été libérée de toute garantie à son
égard. Cependant celte caution est uniquement instituée
pour garantir à l’accepteur la restitution de la somme
qu’il paye par ordonnance du juge, dans le cas où la
lettre, revêtue de son acceptation, viendrait un jour à
êire reproduite ; dans ce cas, en effet, et aux termes de
l’article 148, l’accepteur ne pourrait se dispenser de
�ART.
155.
91
payer une seconde fois celui qui en serait porteur, d’où
il résulte que la caution instituée par les articles 151 et
152 devient illusoire ; en voici la preuve.
Le porteur d’une lettre de change revêtue de notre
acceptation nous forcera, sous prétexte de l’avoir per
due, de lui en faire le payement sur une seconde, en
obtenant l’ordonnance du juge et en donnant caution.
Il laissera expirer les trois ans qui limitent la durée de
la garantie de cette caution. Immédiatement après, il
reproduira, sous un autre ordre, la valeur revêtue de
notre acceptation, et nous serons obligés de l’acquitter
une seconde fois, soit par application de l’article 148,
soit parce que nous ne serons pas dans le cas d’invo
quer la prescription quinquennale.
Ainsi, nulle prévoyance humaine ne pourra garantir
un accepteur de l’obligation de payer deux fois le mon
tant de ses acceptations. On devrait donc, à son endroit,
ne libérer la caution que lorsqu’il acquiert lui-même
le droit de se prévaloir de la prescription.
— Celte opinion ne tient pas assez compte de
la facilité que le terme de trois ans donne pour trouver
des cautions. Sans doute ces cautions sont dans l’intérêt
de ceux qui les obtiennent. Mais elles présentent égale
ment un intérêt général, car elles ont surtout pour but
de faciliter les opérations commerciales malgré un évé
nement de nature à en arrêter le cours.
Cette facilité était une raison déterminante qu’on ne
pouvait négliger.
443.
�92
DE LA LETTRE DE CHANGE
Sans doute la fraude est possible. Elle l’est dans tou
tes les occasions. Seulement il faut en examiner les
chances dans notre matière, pour juger sainement des
craintes qu’elle devait inspirer.
Or, la fraude sera impossible toutes les fois que celui
qui a été payé par ordonnance du juge offrira une sol
vabilité certaine. La garantie dont il est tenu envers
l’accepteur pouvant et devant sortir à effet, il ne fera
pas une fraude sans utilité possible, sans autre résultat
que de lui faire toucher indirectement ce qu’il serait
obligé de rembourser directement.
Aussi, dira-t-on, la fraude prévue ne sera évidemment
tentée que dans le cas d’insolvabilité du porteur ayant
reçu payement ! Soit. Mais dans cette hypothèse même,
est-il certain que le mal soit aussi fort, aussi inévitable
qu’on le suppose ?
Mais avant de se laisser condamner, l’accepteur exi
gera de celui qui l’attaque la preuve de la légitimité de
ses droits. Cette légitimité ne saurait résulter que de la
justification péremptoire du silence gardé pendant plus
de trois ans. Comment pourrait-on raisonnablement
faire cette justification, à moins de prouver qu’on a été
empêché d’agir par force majeure ?
Conçoit-on une force majeure ayant duré sans inter
ruption pendant plus de trois ans ? On peut sans exagé
ration supposer que la preuve en serait impossible.
Alors, dans le silence obstiné que le porteur aurait gar
dé pendant un si long temps, on trouverait une pré
�somption de collusion et de fraude de nature à faire re
pousser la demande.
N’y eût-il ni collusion ni fraude, resterait une négli
gence inconcevable, une faute lourde, un fait domma
geable de nature à exiger une réparation.
L’accepteur poursuivi dirait au porteur : par votre
faute, vous avez laissé se perdre la caution qui devait
me garantir et vous m ’avez occasionné un grave préju
dice. Nierez-vous ce préjudice, prétendrez-vous que celui
que jai payé est en état de restituer ? Je vous offre le re
cours que j ’ai contre lui, et je me fais concéder acte de
la cession que je consens en votre faveur de tous les
droits que je puis avoir à son endroit.
On le voit, les moyens de déjouer la fraude ne man
queraient pas. Il n’était donc pas possible de sacrifier,
à la crainte qu’elle pouvait inspirer, l’utilité incontesta
ble de la disposition.
Ajoutons que le délai de trois ans. avait été consacré
par l’ordonnance. La pratique qui avait suivi ne justi
fiait en rien les craintes que l’on exposait. Elle qui avait
divulgué tant d’abus et suscité tant de justes réclama
tions, avait laissé ici la fraude en état de pure hypothèse.
Le Code de commerce devait d’autant plus consacrer ce
même délai. Le passé était la meilleure garantie de l’a
venir.
4 4 * . — Cette prescription de trois ans est sous l’em
pire du Code, pour ceux qui peuvent l’invoquer, ce
qu’elle était sous l’ordonnance. Ce n ’est plus une pré-
�94
DE LA LETTRE DE CHANGE.
somption de libération pouvant et devant être confirmée
sous la foi du serment. Elle est une libération entière,
complète, définitive, s’opérant de plein droit, sans som
mation ni procédure. Son point de départ se place au
jour du cautionnement, pouvant être postérieur à l’é
chéance, si aucune poursuite n ’a été exercée ; dans le
cas contraire, la prescription ne commence qu’à partir
du dernier acte de poursuite.
ARTICLE
1 56.
Les payements faits à compte sur le montant d’une
lettre de change sont à la décharge des tireurs et endos
seurs.
Le porteur est tenu de faire protester la lettre de
change pour le surplus.
ARTICLE
\ 57.
Les juges ne peuvent accorder aucun délai pour le
payement d’une lettre de change.
SOMMAIRE
444.
Effet du payement.
445.
Conséquences pour le porteur du payement partiel sous
l ’ancien droit.
4
�ART.
156, 157.
95
446.
Depuis la promulgation du Code, caractère de ce paye
ment.
447. Ses effets à l’égard de celui qui paye. Protêt pour le sur
plus.
448. Caractère de l’article 157.
449. Exceptions q u ’il comporte.
444. — Le payement de la lettre de change, fait à
l’échéance entre les mains de son légitime propriétaire,
fait disparaître immédiatement toutes les obligations
tant principales qu’accessoires. L’opération que la lettre
de change avait pour objet est accomplie ; tout est ter
miné, il n’y a plus de lettre de change.
Ce qui peut survivre, c’est l’action du tiré qui, ayant
accepté ou payé à découvert, demande au tireur de le
rembourser de ses avances. Mais cette action du m an
dataire contre le mandant ne saurait faire revivre la
lettre de change. Celle-ci ne saurait être invoquée que
comme pièce justificative de l’avance déboursée à son
occasion.
445. — Nous avons vu plus haut que l’acceptation
peut n’être donnée que pour une partie du montant de
la lettre de change. La circonstance pouvant motiver
cette restriction dans le cas d’acceptation est de nature
à se réaliser au moment du payement. Ainsi le tiré qui
n’a pas accepté, et qui au moment de l’interpellation
qui lui est faite n’est débiteur que d’une somme infé
rieure à celle portée dans la lettre de change, peut n’of
frir que jusqu’à concurrence de ce qu’il doit.
�96
DE LA LETTRE DE CHANGE
Sous l’empire de notre ancien droit, le porteur qui
voulait conserver son recours contre les endosseurs de
vait refuser cette offre. En effet, l’acceptation d’un paye
ment partiel équivalait pour les précédents porteurs à
une novation La lettre de change restait l’affaire ex
clusive du porteur actuel auquel on refusait tout recours
pour le surplus.
Cette disposition, en apparence favorable aux endos
seurs, compromettait singulièrement celui qui, appelé
à rembourser, se trouvait en présence du tireur insol
vable. En effet, le porteur ne manquait pas de refuser
l’à-compte, et lorsque l’endosseur venait le réclamer, il
avait reçu une autre disposition. Il pouvait donc per
dre le tout, tandis qu’il aurait du moins profité de l’à compte.
44:6. — Le Code n’a pas cru devoir consacrer ce
rigorisme sans utilité pour personne. Le payement par
tiel peut être aujourd’hui accepté sans crainte, il pro
fite à tous en éteignant une partie correspondante de la
dette.
M. Nouguier se demande si la disposition de l’article
\ 56 fait un devoir au porteur d’accepter le payement
partiel, et il résout négativement cette question. M. Nou
guier a raison, rien ne peut contraindre le créancier
commercial, pas plus que le créancier civil, à accepter un
payement partiel. Ce principe devient même beaucoup
plus rationnel en commerce, où le montant de la lettre de
change peut d’avance avoir reçu une affectation spéciale
�art.
156, 157.
97
Donc, légalement parlant, ]p porteur n’est pas forcé
de recevoir un payement pariiel, mais en réalité cette
acceptation sera bien souvent dans son intérêt même au
tant que dans celui des porteurs précédents, dont il gère
en quelque sorte les affaires.
En effet, si le payement partiel est refusé, ce refus
dégage le tiré de son offre, et lui rend la plénitude de
ses droits relativement à la somme dont il est débiteur.
Il peut donc ou la restituer à son créancier, ou l’appli
quer au payement d’une autre traite que celui-ci aurait
tirée sur l u i l.
Il peut donc arriver qu’après le protêt le portei.r se
trouve en présence de débiteurs aussi insolvables les uns
que les autres, et dans ce cas le refus qu’il aurait fait
de l’à-compte resterait réellement à sa charge.
Cette éventualité lui fait donc un devoir de s’en abs
tenir ; et ce devoir lui est en quelque sorte imposé par
les convenances commerciales, dans le cas où la solva
bilité des endosseurs précédents enlèverait toute idée de
danger personnel.
En effet, le porteur est en quelque sorte le gérant
d’affaires des porteurs précédents. L’esprit de confrater
nité qui doit régner entre commerçants, le simple sen
timent de l’équité doit le porter à ne pas négliger un
avantage qu’il peut leur assurer, sans qu’il puisse ja
mais en résulter rien de fâcheux pour lui.
Sans doute, un payement partiel dérangera ses prévil Cass., 6 mars <836. J . du P., 37, 4, 206.
Il — 7
�98
DE LA LETTRE DE CHANGE
sions. Mais cet effet ne résultera-t-il pas d’un défaut
absolu de payement. Obligé dans un cas comme dans
l’autre de recourir contre son cédant, il vaut encore
mieux pour lui n’en venir là qu’après avoir été payé en
partie.
44® . — L’acceptation d’un payement partiel place
celui qui paye dans l’impossibilité de requérir la restitu
tion du titre. En effet, le créancier a le droit de le con
server pour poursuivre le payement de la partie de la
dette non éteinte. Donc le débiteur devrait se contenter
de la quittance qui lui serait offerte.
Il y a même mieux, la décharge du débiteur résulte
rait suffisamment de l’acte de protêt lui-même. L’offre
de payer une partie de la dette renferme virtuellement
le refus formel de payer le surplus. Aussi l’article 156
exige-t-il que pour celui-ci il soit rédigé un protêt sans
lequel le porteur serait privé de tout recours contre les
endosseurs. Toutes les fois donc qu’une offre de cette
nature se réalisera, l’accédit de l’huissier sera indispen
sable. C’est lui qui retirera la somme offerte, et la libé
ration de celui qui la paye résùltera soit de la mention
du payement elle-même, soit du protêt réduit à l’excé
dant.
448.
— L’article 157 défend aux juges d’accorder
aucun délai pour le payement de la lettre de change.
Déjà l’article 135 a prohibé tout délai de grâce, de fa
veur ou d’habitude. Aussi, quelques tribunaux voyaient-
�art.
156, 157.
99
ils un double emploi dans la disposition de l’article 157
et en demandaient-ils la suppression.
Mais cette demande fut repoussée , le but de l’article
157 étant en réalité différent de celui que se propose
l’article 135. Ce que celui-ci prohibe, ce sont les délais
qui s’opposaient au payement en prorogeant l’échéance
de la lettre de change. En effet, dans aucun cas le pro
têt ne pouvait être requis qu’après l’expiration du délai
de grâce que l’ordonnance avait fixé à dix jours.
L’article 157, au contraire, suppose l’échéance a rri
vée le protêt réalisé, le débiteur traduit en justice et sol
licitant un délai pour le payement. C’est sur cette hypo
thèse que le législateur a voulu s’expliquer avec d’autant
plus de raison que l’article 1244 du Code civil renferme
la faculté pour les juges d’accorder un délai, ce qu’on
aurait pu vouloir faire appliquer au payement de la let
tre de change, si le contraire n ’avait pas été formelle
ment écrit dans l’article 157.
Cette prohibition d’ailleurs avait son fondement juri
dique dans l’économie de la loi commerciale. L’article
437 porte que le commerçant qui ne paye pas est en
faillite. Pouvait-on dès lors admettre que pendant un
temps quelconque le commerçant fût autorisé par la
justice à cesser ses payements ?
— Au reste, ce caractère essentiel de la dispo
sition de l’article 157 nous fait persister de plus fort
dans l’opinion que nous émettons sous l’article 135.
Toutes les fois donc que derrière la forme de la lettre de
449.
�100
DE LA LETTRE DE CHANGE
change nous trouverons un débiteur non négociant, une
opération non réellement commerciale, nous repousse
rons la prohibition de l’article 157. L’inapplicabilité de
l’article 1244 du Code civil serait un effet sans cause.
On pourra, on devra donc revenir à la faculté qu’il
concède.
§ X.
—
1 DTJ
PAYEMENT PAR INTERVENTION
ARTICLE
158 .
Une lettre de change protestée peut être payée par
tout intervenant pour le tireur ou pour l’un des endos
seurs.
L’intervention et le payement seront constatés dans
l’acte de protêt ou à la suite de l’acte.
ARTICLE
159 .
Celui qui paye une lettre de change par intervention
est subrogé aux droits du porteur, et^ tenu des mêmes
devoirs pour les formalités à remplir.
Si le payement par intervention est fait pour le
du tireur, tous les endosseurs sont libérés.
�ART.
158, 159.
101
S’il est fait pour un endosseur, les endosseurs subsé
quents sont libérés.
S’il y a concurrence pour le payement d’une lettre
de change par intervention, celui qui opère le plus de
libérations est préféré.
Si celui sur qui la lettre était originairement tirée, et
sur qui a été fait le protêt faute d’acceptation, se pré
sente pour la payer, il set a préféré à tous autres.
SOMMAIRE
450.
451.
452.
Objet de l’intervention pour payer.
N ’est recevable q u ’après protêt.
Comment elle sera constatée. Nécessité de la signature de
l ’intervenant.
453. Le porteur ne peut refuser le payement par interven
tion, alors même qu'il prétendrait que l ’intervenant
n ’a voulu que se procurer le bénéfice d ’un compte de
retour.
,
454. Qui peut payer par intervention.
455. Intérêt des intervenants à la désignation de la personne
pour qui ils interviennent. Différence avec l ’intervention
pour l’acceptation.
456. Comment se règle la préférence si plusieurs intervenants
se présentent, mais pour des signataires différents.
457. Si plusieurs s’offrent pour le même signataire
458. Effet du payement parintervention. Subrogation aux droits
du porteur. Conséquences.
459. Devoirs du subrogé.
460. Le porteur est garant de son fait personnel.
�102
461.
462.
463.
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Est-il tenu de rembourser, si celui pour compte de qui on
intervient n'est obligé que par le résultat d’un faux ?
Doctrine de M. Pardessus. Réfutation.
Autre effet du payement. Libération de certains signatai
res. Ordre dans lequel elle s ’opère.
450. — Dans les habitudes commerciales, un protêt
est, même à l’égard des endosseurs, considéré, si non
comme une tache, du moins comme un grave affront,
comme un doute jeté sur leur solvabilité. On comprend,
dès lors, de quel intérêt il est pour eux d’en empêcher
les effets matériels et moraux par l’intervention bien
veillante d’un parent, d’un ami, d’un simple correspon
dant.
Cet intérêt, ayant déjà fait admettre l’acceptation par
intervention, devait amener un résultat identique pour le
payement. Le refus de celui-ci amène les mêmes consé
quences, offre les mêmes dangers, il peut être déter
miné par les mêmes causes qui ont motivé le refus d’ac
ceptation ; il peut en outre résulter d’une insolvabilité
de l’accepteur survenue depuis l’acceptation et que la
poursuite du payement fera éclater
La même cause devait produire les mêmes effets. Le
payement pourra donc avoir lieu par intervention. À
quelle époque, par qui, en faveur de qui cette interven
tion pourra-t-elle se réaliser ? Quels en seront les effets?
C’est ce que règlent les articles 458 et 159.
451. — L’intervention n’est admise qu’après que la
�ART. 138, 139.
103
lettre de change a été protestée faute de payement. Le
but de l’intervention ne pouvait être le déplacement de
l’obligation de payer. L’intérêt, au contraire, des signa
taires, est que les choses suivent leur cours naturel, et
que le payement soit fait par le débiteur. Dans ces con
ditions, en effet, l’opération est accomplie, toute dette
disparait sans qu’aucune des parties ait à rembourser
d’un côté, à se faire indemniser de l’autre.
De plus, l’intervention a surtout pour effet et pour
cause de garantir, celui pour lequel elle se réalise, de
toutes poursuites. Or, une poursuite quelconque ne de
vient possible que du moment où le refus de payement
est non seulement accompli, mais encore légalement
constaté. L’existence du protêt est donc un préalable
indispensable. C’est ce que de tout temps la loi et la
doctrine ont consacré l.
C’est également ce qui s’induit aujourd’hui des termes
mêmes de l’article 158. Le protêt préalable à l’interven
tion est une condition si essentielle que, comme l’ensei
gne M. Pardessus, l’intervenant qui payerait avant se
rait considéré comme un simple mandataire du tiré ou
de l’accepteur, et ne serait pas subrogé aux droits du
porteur contre les endosseurs.
La loi, en effet, ne se contente pas de dire une let
tre de change protestée peut être payée par tout in
tervenant, elle ajoute : l’intervention et le payement se-
1 Ordon. de 4673, art. 3, tit. v. Heineccias, E le m . j u r i s C a m b .,
cap. 6, § 9. Pothier, C o n t. de c h a n g e , n° 444.
�104
BE LA LETTRE DE CHANGE
ront constatés dans l’acte de protêt ou à la suite de
l’acte.
453.
— Donc, dans la pensée du législateur, les
choses se passeront de la manière que voici : l’huissier
ou le notaire porteur de la lettre de change se présente
au domicile indiqué pour en requérir payement. Sur la
réponse négative qu’il reçoit, il rédige le protêt.
Mais immédiatement se présente l’intervenant, l’acte
en fait mention, ainsi que du payement ou de l’offre
qui en est faite ; que si l’intervenant ne se présente
qu’après la clôture du protêt, c’est à la suite que ces
mentions doivent être faites.
L’article 158 exige la mention du payement. Dans la
pratique, cependant, ce payement est subordonné à la
remise des pièces et notamment à celle de l’original du
protêt dûment enregistré, ce qui exige un certain temps.
C’est donc l’offre du payement plutôt que ce payement
lui-même que le protêt constatera, et il a été jugé que
cela suffisait.
. Mais, pour qu’il en soit ainsi, il faut de toute néces
sité que cette offre soit réellement l’œuvre de l’interve
nant. Sans doute, l’huissier ou le notaire seul peut la
relater dans l’acte ou à la suite, mais cette relation doit
être signée par l’intervenant. Jusqu’à l’accomplissement
de cette formalité, il n’y a qu’une offre labiale que le
porteur est libre de ne pas accepter, et l’intervenant de
ne pas réaliser 1.
1 Paris, 29 mars 1848. J. du P ., 1848, 409.
�ART.
158, 159.
105
4 5 3 . — Il se mble extraordinaire de prévoir un re
fus de payement par intervention de la part du porteur,
mais c’est là le résultat de la différence existant entre
l’intervention pour payer et celle pour accepter. Cette
dernière, n’ayant pour objet que d’ajouter une garantie
à la lettre, ne blessera jamais l’intérêt du porteur.
Il n’en est pas de même pour la première. Le refus
de payement autorisera le porteur à recourir contre son
cédant en accompagnant la traite d’un compte de re
tour. Or, le cours du change peut être tel, que l’exécu
tion de la retraite serait plus profitable que ne l’eût été
le payement. Ce profit étant perdu par le fait de l’in
tervention, le porteur pourrait être tenté de la refuser.
Cette résistance serait fondée, enseigne M. Pardessus, si
l’intervenant ne veut, par son offre, faire rien autre
chose que d’acquérir le bénéfice d’un compte de retour.
On ne voit pas pourquoi le porteur pourrait être forcé
de lui abandonner cet avantage 1.
L’opinion de M. Pardessus pourrait être accueillie, si
elle ne soulevait pas une difficulté inextricable. Com
ment, en effet, établir d’une manière satifaisante quelle
est l’intention de l’intervenant ? Comment prouver qu’il
n’a eu en vue que d’acquérir le bénéfice d’un compte
de retour ?
D’ailleurs, cette preuve acquise pourrait bien, en dé
terminant un intérêt, créer le droit pour le porteur de
refuser l’inierventipn, si d’autres intérêts ne comman1 Droit comm , n° 407.
�106
DK LA LETTRE DE CHANGE.
daient pas la solution contraire. Or, ces autres intéressés
sont les endosseurs et les cautions que l’intervention li
bérera, suivant qu’elle sera réalisée pour le compte du
tireur, ou pour celui d’un des premiers endosseurs.
Comment donc permettre au porteur de mettre obstacle
à cette libération par le refus de l’intervention ?
M. Pardessus reconnaît cette impossibilité. Aussi, ré
duit-il dans ce cas le porteur aux seuls droits que l’in
tervenant pourrait exercer lui-même. Mais cette opinion,
toute considérable qu’elle so it, pourrait faire difficulté
à son tour et susciter un litige qu’il est bon d’éviter.
En définitive, tout ce que le porteur a droit d’exiger,
c’est le payement du titre qu’il a en mains, et dont
l’échéance est arrivée. Toute personne peut lui offrir ce
payement et le réaliser sans avoir à rendre aucun comp
te des intentions dans lesquelles elle agit. Cette règle,
de fout temps admise, a dû faire interdire au porteur
le droit de demander ce compte. La doctrine des auteurs
n’a cessé d’être : que bien qu’on n’intervienne ordinai
rement au payement que lorsqu’on est avisé, ou que l’on
connaît parfaitement la signature de celui pour qui on
intervient, rien n’empêche cependant l’intervention de
se réaliser et de produire les mêmes droits, quoique ce
lui qui l’opère n'ait reçu aucun ordre et n’agisse que
pour l’honneur d’une signature qu’il ne connaît pas L
4 5 4 . — Cette doctrine, incontestable sous l’ordoni Savary, Parère 26. Paris, 12 floréal an x u i.
�ART. 158, 159.
107
nance de 1673, ne l’est pas moins sous l’empire du
Code. L’article 158 permet à tout le monde d’interve
nir. La seule hypothèse donc où l’intervention ne pour
rait sortir à effet, serait si son auteur était déjà tenu,
en une qualité quelconque, du payement de la lettre de
change. Ainsi, le tireur, l’accepteur, le donneur d’aval,
les endosseurs ne pourraient payer par intervention. Le
payement qu’ils feraient ne serait que l’acquit de leur
propre obligation. Il ne produirait donc d’autres effets
que ceux que la loi fait produire à chacune des qualités
ci-dessus.
Mais le tiré qui n’a pas accepté est en réalité étran
ger à la lettre de change. Il pourrait donc intervenir
pour le payement, comme il le peut pour l’acceptation,
et pour tout autre signataire que le tireur.
Nous disons pour tout autre signataire indistincte
ment, malgré que l’article 158 ne permette d’intervenir
que pour le tireur ou l’un des endosseurs nommément.
Mais ces termes sont purement démonstralifs, et non
limitatifs. Quel que soit le débiteur chargé de payer la
lettre, soit directement, soit par suite d'un recours de la
part des autres signataires, il peut être régulièrement
suppléé dans l’accomplissement de cette obligation. On
peut donc intervenir non-seulement pour le tireur ou
l’un des endosseurs, mt is encore pour l’accepteur, le
donneur d’aval, ou toute autre caution.
455.
— Nous disions tout à l’heure que celui qui
accepte p ar intervention a un grand intérêt à indiquer
�108
DE LA LETTRE DE CHANGE.
la personne pour laquelle il agit. En effet, il ne sera te
nu que comme cette personne l’est elle-même ; les dé
chéances que celle-ci pourrait invoquer lui profiteront.
Dans l’intervention pour le payement, l’intérêt est
complètement déplacé. Si l’intervenant ne désigne per
sonne, il est purement et simplement subrogé aux droits
du porteur, il peut, dès-lors, recourir contre tous les en
dosseurs, contre le tireur, l’accepteur ; en un mot,
contre tous les signataires de la lettre de change sans
exception.
Si le payement est fait pour le compte du tireur ou
de l’accepteur, les donneurs d’aval et les endosseurs sont
définitivement libérés. Il en serait de même pour ces
derniers, si le payement était fait au nom d’un donneur
d’aval.
Enfin, si l’intervenant paye pour un des endosseurs,
tous ceux qui le précédent restent soumis à un recours,
mais ceux qui le suivent sont libérés de toute action de
la part de l’intervenant.
Nous avons donc raison de le dire, dans notre ma
tière, la désignation de celui pour qui on intervient est
dans l’intérêt des divers signataires et nullement dans
l’intérêt de l’intervenant, contre lequel elle peut créer
de nombreuses fins de non-recevoir.
— Le législateur a dû se préoccuper'd’une
hypothèse qui est loin d’être sans exemple dans la pra
tique, celle dans laquelle plusieurs interviennent pour
le payement d’une lettre de change. La multiplicité des
456.
�art.
158, 159.
109
prétendants se réfère, suivant le cas, à un seul ou à
plusieurs des signataires de la lettre.
Si les concurrents interviennent chacun pour un si
gnataire différent, le choix ne pouvait être douteux. Il
ne peut jamais y avoir qu’un seul payement, et la loi a
déterminé d’une manière précise quel est le débiteur
principal auquel vient aboutir le recours que chaque si
gnataire peut être dans le cas d’exercer.
A celui-là donc la charge du payement. On évitait
par la cette cascade de recours n’ayant d’autre résultat
possible que de prolonger l’opération et de multiplier les
frais. En conséquence, si plusieurs interviennent, on
préférera l’offre de celui qui libérera un plus grand
nombre de signataires, c’est-à-dire qu’on admettra les
intervenants dans l’ordre suivant :
D’abord celle faite au nom du tireur ou de l’accepteur,
ensuite celle pour compte du donneur d’aval ou d’une
caution quelconque, enfin, et pour ce qui concerne les
endosseurs, celle qui aurait pour objet le premier endos
seur, le second et ainsi de suite jusqu’au dernier.
La loi, appliquant elle-même sa disposition, a de
plus fort consacré cet ordre, en ordonnant d’admettre
de préférence celui sur qui la lettre de change était ori
ginairement tirée et sur qui a été fait le protêt faute d’ac
ceptation, mais cette prescription suppose que le tiré
s’étant entendu avec le tireur, ou ayant reçu provision
depuis son refus d’accepter, vient payer pour compte
du tireur lui-même. En effet, s’il se présentait pour
�HO
DE LA LETTRE DE CHANGE.
tout autre signataire, son offre ne devrait être acceptée
que si elle opérait un plus grand nombre de libérations.
415S. —■ Si plusieurs interviennent pour le même
signataire, il n’y a plus d’autres motifs de préférence
que ceux qu’on puiserait dans les circonstances, dans la
nature des relations entre l’intervenant et celui pour
qui il intervient, dans le fait de celui-ci. Ainsi chaque
endosseur, nous l’avons déjà dit, donne en réalité un
ordre au tiré principal. Il s’approprie dès-lors la dési
gnation qui en a été faite, il lui confère le mandat de
payer.
Mais il peut se faire que, n’ayant pas une confiance
absolue dans ce tiré qu’il peut ne pas connaître, l’endos
seur ait choisi un de ses correspondants dans le lieu du
payement et l’ait indiqué pour payer en cas de besoin.
Ces indications déterminent l’ordre à suivre dans le
payement par intervention. D’abord, le tiré principal.
Si, refusant de payer pour le tireur, il intervient pour
un des endosseurs, il doit avoir la prétérence sur la
personne indiquée au besoin, qui déclare vouloir payer
pour le compte de ce même endosseur h
A défaut d’intervention du tiré, la préférence est due
à celui qui a été indiqué au besoin. Le mandat, résul
tant de cette indication, est exclusif de toute gestion d’af
faire, c’est celle-ci qu’exécutent ceux qui interviennent
i Paris, 13 mars 1831
�?
spontanément, ils doivent en conséquence céder le pas
au mandataire.
A défaut d’indication au besoin, la préférence entre
les divers intervenants se réglerait par l’ordre dans le
quel ils se seraient présentés. Le premier excluerait les
autres, à moins qu’un de ceux-ci n’exhibât une lettre ou
tout autre ordre qu’il aurait reçu de la part du signa
taire qu’il s’agit de suppléer.
4 5 8 . — Le payement par intervention a un dou
ble effet : 1° la subrogation de celui qui paye aux droits
du porteur ; 2° la libération des signataires, suivant la
personne pour laquelle on a payé.
La subrogation n’est pas seulement conventionnelle,
elle se réalise de plein droit et par la seule force de la
loi. Celui qui a payé a donc toutes les prérogatives que
le porteur pouvait revendiquer, alors même qu’aucune
stipulation ne serait intervenue à cet effet.
Quel que soit donc celui pour compte de qui il a
payé, l’intervenant a le droit de lui demander le rem
boursement de ce qu’il a avancé. Remboursement qui
lui est dû par tous ceux auxquels ce dernier pourrait
Jui-même le demander.
En conséquence, si le payement a été fait pour le
dernier endosseur , l’intervenant peut actionner tous les
autres signataires comme cet endosseur lui-même. La
subrogation aux droits du porteur confère le bénéfice de
la solidarité existant entre les divers signataires.
�H2
DE LA LETTRE DE CHANGE
450. — Mais, en héritant des droits du porteur,
l’intervenant hérite également de ses obligations. Il est
donc soumis pour son recours aux mêmes formalités et
exposé à toutes les déchéances que celui-ci pourrait en
courir. Il peut agir ou personnellement contre celui
pour qui il a payé, ou collectivement contre tous ceux
qui demeureront obligés. Dans ce dernier cas, et pour
ce qui concerna ceux-ci, il doit agir dans les délais tra
cés au porteur par les articles suivants.
On doit même ne pas perdre de vue que si l’interve
nant n’actionne que celui pour le compte duquel il a
payé, il doit réaliser son action de manière à ce que
celui-ci puisse utilement recourir contre ses garants
personnels. La négligence qu’il aurait mise à se pour
voir pourrait laisser à sa charge personnelle les effets de
la déchéance qu’elle aurait déterminée.
Celui qui veut gérer les affaires d’autrui doit, comme
le mandataire lui-même, faire tout ce que l’intérêt de
celui dont il se déclare le gesteur exige. Il répondrait
donc de sa faute et surtout de sa faute lourde. Or, pour
rait-il en commettre une pire que celle de laisser périr
en ses mains l’action devant amener la restitution inté
grale de celui dont il a géré l’affaire ? Celui-ci pourrait
donc, dans ces circonstances et à titre de dommages-in
térêts, faire débouter l’intervenant de sa demande en
remboursement.
460. — En principe, la subrogation aux droits du
porteur s’opère sans garantie aucune de la part de celui-
�art.
188, 159.
113
ci, à moins que le contraire n’ait été formellement con
venu.
Mais la règle de non garantie n’a pas ici de propor
tions plus étendues que dans le droit civil. C’est là la
conséquence du caractère du payement par intervention.
Ce payement n’éteint pas la dette, il ne constitue qu’un
mode particulier de transporter les droits du porteur à
celui qui l’a réalisé. Dès lors, le porteur doit garantie
de son fait personnel, et il serait obligé de rembourser
ce qu’il a reçu dans le cas, par exemple, où le débiteur
de la lettre de change aurait contre lui une exception
éteignant la dette K
4L61. — À cette exception à la règle de non garan
tie du porteur s’en joint une autre, à savoir : la fausseté
de l’engagement de celui pour compte de qui l’interven
tion a lieu. Celle-ci a pour fondement l’obligation du
porteur de remettre à celui qui est subrogé à ses droits
un titre valable contre celui pour lequel il est intervenu.
Celle remise est présumée une des conditions essentiel
les de l’intervention, d’où l’on a conclu que le négociant
indiqué au besoin pour effectuer le payement d’une let
tre de change fausse et qui y a fait honneur en la
croyant vraie , est fondé à s’en faire restituer le mon
tant par celui à qui il l’a payée, lorsque la fausseté est
reconnue, sauf le recours de celui-ci contre son endos
seur et successivement des autres endosseurs les uns
1 Pardessus. Droit comm., n° 407.
il — 8
�H 4
DE LA LETTRE DE CHANGE
contre les autres, en remontant jusqu’à celui qui a reçu
la lettre de change fausseL
46® . — Cette doctrine n’est pas celle de M. Par
dessus. Assimilant le payeur par intervention au tiré
qui a soldé la lettre de change, cet honorable juriscon
sulte lui refuse le droit de revenir contre son accepta
tion ou de répéter la somme qu’il aurait payée2.
Mais cette assimilation n’est pas admissible. Le tiré
paye sa propre dette, laquelle se trouve dès lors éteinte
en faveur de tous les signataires de la lettre. Le porteur
n ’a d’autre obligation que de lui remettre le titre dont
il est porteur, tel que lui-même le possède, tel qu’il l’a
acquis de bonne foi.
Le payement par intervention n’a pas éteint la dette.
Celui qui le réalise a incontestablement le droit de se
faire rembourser tant par celui pour qui il intervient
que par les endosseurs précédents , que par le tireur et
A ccepteur. Il est quant à ce subrogé aux droits du por
teu r. Donc, celui-ci, en acceptant le payement, consent
iune véritable cession transport, et il doit au moins
garantir la sincérité et la réalité de la créance.
D’ailleurs, le tiré qui paye empêche le protêt, et par
conséquent enlève au porteur tout recours contre les en
dosseurs. Or, il ne serait pas juste de faire supporter à
1 Paris, B février 1824.
s Droit comm., n° 4B1.
�art.
158, 159.
115
celui-ci les conséquences de l’erreur qui n’est pas son
fait.
L’intervention, au contraire, ne se réalise qu’après le
protêt. Elle ne peut donc empirer sous ce rapport la
position du porteur, il a son recours contre les endos
seurs, à moins que l’intervenant ne réclame qu’après
l’expiration de la quinzaine de la notification. Dans ce
cas, il serait tenu de la négligence qu’il aurait mise à se
pourvoir, et sa demande en remboursement devrait être
repoussée. C’est ce que l’arrêt de Paris, du 5 février
1824, reconnaît lui-même.
Nouveau et puissant motif pour l’intervenant de réa
liser immédiatement le recours contre les endosseurs
précédents. Par là, il se mettra à couvert de tous re
proches, non seulement de la part de celui pour qui il
est intervenu, mais encore de la part du porteur dans le
cas que nous examinons. Profitant de ses diligences et
ayant conservé son recours contre les endosseurs, celuici ne pourrait se soustraire à la nécessité de le rem
bourser, si l’engagement qu’il a voulu éteindre se trouve
n ’avoir rien de sérieux.
-\
•*
x
. . .
-
463. — Le second effet du payement par interven
tion est de libérer tous les endosseurs postérieurs à ce
lui pour lequel ce payement a été effectué. C’est là une
exception à la subrogation dont nous parlions comme
premier effet du payement. Cette exception obéit à cette
considération rationnelle et juste. L’intervention, décla
�rée au nom d’un endosseur, est en quelque sorte le
payement que celui-ci ferait lui-même, payement que
les endosseurs qui le suivent pourraient contraindre.
Comment donc le garant, ou celui qui le représente,
pourrait-il être admis à rechercher les garantis.
Ainsi, la subrogation aux droits du porteur n’est en
tière que lorsque le payement est fait sans indication
d’un signataire quelconque. Dans ce cas, celui qui paye
a toutes les actions du porteur.
Si l’intervenant déclare agir pour le tireur, l’accep
teur ou le donneur d’aval, il n’a à recourir que contre
l’un ou l’autre. Mais tous les endosseurs se trouvent par
cela même libérés.
Si le payement est fait pour le premier preneur, il
n’y a de recours que contre lui, le tireur, l’accepteur,
les cautions. La dette est éteinte pour tous les endos
seurs.
Enfin, si le payement se réalise pour le compte d’un
endosseur intermédiaire, il n’y a que les endosseurs sub
séquents qui soient libérés. Les endosseurs précédents
continuent à être tenus de la garantie qu’ils devaient à
celui dont l’intervenant a pris la place.
�§ XI.
—
DES DROITS ET DEVOIRS DU PORTEUR
ARTICLE
160.
Le porteur d’une lettre de change tirée du continent
et des îles de l’Europe, et payable dans les possessions
européennes de la France, soit à vue, soit à un ou
plusieurs jours, mois ou usances de vue, doit en exi
ger le payement ou l’acceptation dans les six mois de
sa date, sous peine de perdre son recours sur les en
dosseurs, et même sur le tireur, si celui-ci a fait pro
vision.
Le délai est de huit mois pour les lettres de change
tirées des Echelles du Levant et des côtes septentrio
nales de l’Afrique sur les possessions européennes de
la France; et réciproquement, du continent et des
îles de l’Europe sur les établissemenfs français aux
Echelles du Levant et aux côtes septentrionales de
*
l’Afrique.
Le délai est d’un an pour les lettres de change tirées
des côtes occidentales de l’Afrique, jusques et compris le
cap de Bonne Espérance.
�118
DE LA LETTRE DE CHANGE
Il est aussi d’un an pour les lettres de change tirées
continent et des îles des Indes occidentales sur les
possessions européennes de la France ; et réciproque
ment, du continent et des îles de l’Europe sur les pos
sessions françaises
ou établissements français
aux côtes
•
•
occidentales de l’Afrique, au continent et aux îles des
Indes occidentales.
Le délai est de deux ans pour les lettres de change
tirées du continent et des îles des Indes orientales sur
les possessions européennes de la France ; et récipro
quement, du continent et des îles de l’Europe sur les
possessions françaises ou établissements français au
continent et aux îles des Indes orientales.
La même déchéance aura lieu contre le porteur d’une
lettre de change à vue, à un ou plusieurs jours, mois
ou usances de vue, tirée de la France, des possessions
ou établissements français, et payable dans les pays
étrangers, qui n’en exigera pas le payement ou l’accep
tation dans les délais ci-dessus prescrits pour chacune
des distances respectives.
Les délais ci-dessus, de huit mois, d’un an ou de
deux ans, sont doubles en cas de guerre maritime.
Les dispositions ci-dessus ne préjudicieront néan
moins pas aux stipulations contraires qui pourraient
�intervenir entre le preneur, le tireur et même les en
dosseurs.
SOMMAIRE
464.
465.
466.
467.
468.
469.
470.
471.
472.
473.
Nécessité de régler les devoirs du porteur de la lettre de
change.
Base sur laquelle la loi a fondé ses dispositions quant
à ce.
Différence, suivant q u ’il s’agit d ’une lettre de change à
échéance déterminée, ou à vue, ou à un certain délai de
vue.
Dispositions de l'article 460 pour ces deux dernières.
Même pour la dernière. C’est la présentation de la lettre
que la loi exige, plutôt que son acceptation.
Durée des délais pour cette présentation.
Réclamations sur le silence gardé sur les lettres tirées de
France sur les pays étrangers. Rejet par le conseil
d ’Etat, en 1814.
Consécration q u ’en a faite la loi du 19 mars 4817. Motifs.
Consécration du droit, pour les parties, de déroger à l’ar
ticle 160.
Effet de l ’inaccomplissement des prescriptions de l ’arti
cle 460.
464t. — La lettre de change ne consiste pas seule
ment dans l’engagement que le tireur contracte envers
le preneur. Ce qui la constitue, c’est, au même titre,
cette foule d’obligations auxquelles elle peut donner
naissance, qui viennent se réunir accessoirement au
contrat primitif, et augmenter si considérablement le
nombre des intéressés.
�120
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Il fallait donc, dans la détermination des consé
quences de la lettre de change, tenir compte de ces di
verses obligations et en régler les effets d’après leur na
ture spéciale et la différence de leur cause. De là la
pensée de consacrer dans un paragraphe particulier les
droits et les devoirs du porteur contre le tireur, l’accep
teur, les endosseurs et autres cautions.
465. — En ce qui concerne plus particulièrement
les devoirs du porteur, la loi se livre à une pensée fort
juste, arriver le plus promptement à une solution défi
nitive. La rapidité nécessaire des transactions commer
ciales crée le besoin d’un prompt règlement pour les
opérations consommées. Leur liquidation immédiate
permet d’en entreprendre des nouvelles auxquelles on
pourra consacrer sans crainte ses soins et ses capitaux.
En conséquence, suspendre trop longtemps cette liqui
dation, c’était condamner le commerçant à vivre dans
une incertitude, dans une anxiété pénible, c’était alté
rer son crédit et compromettre sa position.
Le législateur n’a donc entendu autoriser que les re
tards indispensables à la réalisation des formalités que
peuvent nécessiter les développements naturels d’une
lettre de change. Cette intention a présidé aux disposi
tions diverses que nous avons à parcourir.
466. — La lettre de change sera à une échéance
fixe, certaine ou déterminée. Elle peut également être
�ART.
160.
121
payable à vue, à un ou plusieurs jours, mois on usan
ces de vue.
Dans le premier cas, la loi n’avait à régler qu’une
seule chose, à savoir : ce que le porteur devait faire,
cette échéance se réalisant ; dans quel délai il devait
procéder. Aucun fait préalable ne devait la préoccuper,
pas même l’acceptation. Celle-ci, en effet, n’était qu’une
pure faculté que le porteur pouvait répudier à son choix.
Aussi la loi ne s’en est-elie occupée que pour régler les
effets qu’entraîne le refus de la demande qui en est
faite.
Mais il en était autrement pour la lettre de change
payable à vue, ou à un certains temps de vue. Alors
l’échéance ne se réalise pour la première, et pour la se
conde le délai de cette échéance 'ne court que du mo meut de la présentation de la lettre, ce qui fait que
l’époque de l’exigibilité est exclusivement subordonnée
à un fait que seul le porteur peut accomplir.
Ce qui pouvait résulter de cet état des choses, c’est que
le porteur, ne consultant que ses intérêts, pouvait avan
cer ou retarder à son gré l’échéance, prolonger, éterni
ser même l’obligation des divers signataires, car la pres
cription quinquennale ne courant que du jour de l’éché
ance ne saurait s’accomplir tant que la lettre de change
n’en a aucune.
46® . — L’article 160 prohibe ce résultat. Le paye
ment de la lettre de change à vue doit être demandé
dans les délais divers qui y sont réglés, suivant qu’elle
�122
DE LA LETTRE DE CHANGE
est tirée et payable des divers pays et sur les localités
différentes y mentionnés. A défaut de protêt dans ces dé
lais, le porteur a perdu tout recours contre les endos
seurs et même contre le tireur, si celui-ci prouve qu’il
y avait provision.
La lettre de change payable à vue n'est pas suscepti
ble d’acceptation, sa présentation au tiré la rend exigi
ble immédiatement. La résistance de celui-ci constitue
rait donc le défaut du payement, et non le défaut d’ac
ceptation.
Il n’en est pas de même de celle qui est tirée à un
ou plusieurs jours, mois ou usances de vue. Ici le por
teur a un devoir à remplir avant celui que lui imposera
plus tard l’échéance. C’est ce devoir que l’article 160
fait consister dans l’exigence de l’acceptation.
4G8. — Mais ce terme est impropre et rend mal
l’intention du législateur. L’acceptation est dans notre
hypothèse ce qu’elle est dans toutes les autres, à savoir :
une garantie de plus pour le payement, et dès-lors un
avantage pour le porteur. Comprendrait-on que la loi
lui eût fait un devoir de l’acquérir lorsqu’il ne le croit ni
utile ni nécessaire.
Ce qui est utile, indispensable même, c’est de faire
courir les délais de l’échéance. Ce but est atteint par
un autre acte que l’acceptation, à savoir : par la présen
tation de la lettre de change et la réquisition du visa de
la part du tiré. Evidemment ce ne peut être que cette
présentation et ce visa que la loi a entendu exiger.
�ART.
160.
123
Nous devions d’autant plus signaler l’impropriété des
expressions de l’article 4 60, que dans certains cas son
exécution arriverait à un singulier résultat. Nous avons
déjà dit que les parties peuvent convenir que l’accepta
tion ne sera pas poursuivie, et dans cet objet la lettre
est déclarée non-acceptable. Le paragraphe final de
l’article 460 corrobore cette faculté et l’admet formelle
ment.
Supposez donc que les parties en aient usé, le por
teur sera dispensé de requérir l’acceptation, et si l’article
160 n’a que celle-ci en vue, aucune autre formalité ne
devra être remplie. Mais alors à quelle époque arrivera
l’échéance ?
Nous avons donc raison de le dire, ce que la loi veut,
c’est moins l’acceptation que la présentation de la let
tre. Cette présentation, ayant pour effet le visa du tiré,
ouvre un point de départ à l’échéance et satisfait au but
que l’article 460 a voulu atteindre. Que si le tiré refuse
d’écrire et de dater son visa, la présentation est réalisée
par la voie extrajudiciaire. La date de l’exploit consta
tant la présentation et le refus ouvre et fait courir le
délai de l’échéance. La déclaration que la lettre n’est pas
acceptable ne dispenserait pas le porteur de la présenta
tion de la lettre et de la constatation du refus que le tiré
ferait de la viser.
46». — Ainsi, l’article 460 veut que si la lettre
est payable à vue, le payement en soit demandé, et que
si elle est à un certain temps de vue, la présentation en
�124
DE LA LETTRE DE CHANGE.
soit faite dans les délais qu’il indique, et qui ont été
calculés sur la distance et sur la facilité des communi
cations entre les lieux d’où elle est tirée et celui dans
lequel elle est payable.
Ainsi le délai est :
De six mois pour la lettre de change tirée du conti
nent et des îles de l’Europe, et payable dans les pos
sessions européennes de la France ;
De huit mois pour celles tirées des Echelles du Le
vant et des côtes septentrionales de l’Afrique sur les
possessions européennes de la France, et réciproque
ment ;
D’un an pour les lettres tirées des côtes occidentales
de l’Afrique jusques et compris le cap de Bonne-Espé
rance, pour celles tirées du continent et des îles des Indes
occidentales sur les possessions européennes de la Fran
ce, et réciproquement ;
Enfin, de deux ans pour les lettres de change tirées
du continent et des îles des Indes occidentales sur les
possessions européennes de la France, et réciproque
ment.
Les délais de huit mois, d’un an, de deux ans sont
doublés en cas de guerre maritime.
4¥© . — Telles étaient les dispositions du Code de
1807 au moment de sa promulgation. Peut-être que si
la navigation eût été à cette époque ce que l’ont faite
depuis les progrès de la vapeur, les délais eussent été
�ART.
160.
125
plus ou moins réduits. Quoi qu’il en soit et par rapport
à eux, il ne s’éleva aucune réclamation.
Mais ce qui en détermina de vives, de nombreuses,
ce fut le silence gardé par la loi sur le sort du tireur
français qui avait fait une lettre de change sur un pays
étranger. Le porteur français, disait-on, est bien tenu
d’agir dans un délai, mais on n’en détermine aucun
pour le porteur étranger. Celui-ci ne sera donc jamais
déchu, et par voie de conséquence le tireur français de
meurera éternellement obligé. C’est là une anomalie
étrange qu’il importe de faire disparaître, en établissant
une entière réciprocité.
Ces plaintes, transmises au ministre de l’intérieur,
furent communiquées au conseil d’Etat qui en confia
l’examen aux sections de l’intérieur et de législation
réunies. Ces sections ne crurent pas devoir accueillir les
réclamations, elles en prononçaient en conséquence le
rejet dans le projet d’avis qu’elles rédigeaient le 22 no
vembre 1811.
Elles reconnaissaient néanmoins que le vœu de réci
procité était justifié par de puissants motifs. Mais, di
saient-elles, quatre considérations ont fait penser que ce
vœu ne pouvait être accueilli :
1° Le silence absolu du Code à cet égard ;
2e L’inconvénient qu’il y aurait à introduire des me
sures qui pourraient se trouver en opposition avec les
lois du pays où la lettre doit être acquittée ;
3° La maxime générale qui veut que tout ce qui
�126
DE LA LETTRE DE CHANGE
concerne le payement de la lettre de change soit réglé
par la législation du pays où elle doit être payée ;
4° Enfin, cette considération que le tireur et le prê
teur peuvent connaître et fixer un terme précis par une
convention expresse, stipulée dans leurs intérêts récipro
ques et d’après les circonstances des lieux et des temps.
4L71. — En 1816, les plaintes et les réclamations
ayant de nouveau surgi, le législateur crut devoir les
accueillir. Le principe de réciprocité fut inscrit dans
le projet de loi qui fut depuis adopté et promulgué le
19 mars 1817.
Dans son rapport à la Chambre des Pairs, M. de Sèze
justifiait ainsi la légalité de ce principe :
« On a été aidé dans cette détermination par le prin
cipe dont on ne s’était pas jusque-là assez occupé, qu’en
matière de recours, c’est toujours la législation du pays
dans lequel il s’exerce dont on doit appliquer les dispo
sitions.
» Dans la lettre tirée de France sur l’étranger et pa
yable à l’étranger, le tireur est en France, et les endos
seurs aussi peuvent y être.
» Si la lettre n’est pas payée dans l’étranger, c’est
donc en France qu’on revient pour en chercher les dé
biteurs.
» C’est en France qu’on exerce contre les tireur et
endosseurs le recours que donnent, en ce cas là, contre
eux, les principes.
» C’est en France qu’on les poursuit.
�ART.
160.
127
» La législation française a donc le droit, à cette
époque du retour de la lettre en France, d’en régler l’ac
tion et le mouvement.
» Elle peut prescrire la forme dans laquelle s’exer
cera le recours auquel le tireur et les endosseurs seront
soumis.
» Elle peut fixer les conditions qui seront imposées
au porteur de la lettre.
» En un mot, elle peut user à cet égard de tous les
droits qui appartiennent à la législation de tous les
pays sur tous les objets que la nature même des choses
met dans son domaine l. »
Ces considérations, dont le conseil d’Etat ne s’était
pas préoccupé en 1811, l’emportèrent et introduisirent
dans l’article 160 la disposition qui en forme aujour
d’hui le paragraphe 6.
472. — La disposition finale de l’article a été éga
lement ajoutée par la loi du 19 mars 1817. On n’a pas
voulu laisser planer un doute sur la faculté que la loi
donne de déroger à l’article 140.
Le projet de loi pouvait amener une difficulté diffé
rente. La réserve des stipulations contraires avait été
inscrite à la fin du paragraphe 6, en ces termes : Sauf
toutefois le cas de stipulation contraire entre le tireur et
le preneur. Cette rédaction, disait le rapporteur de la
Chambre des Députés, paraissait restreindre cette faculté
�128
DE LA LETTRE DE CHANGE
de stipuler des conventions particulières, aux lettres de
change tirées de la France ou de ses colonies sur l’étran
ger, tandis que bien certainement il est dans l’esprit de
la loi de l’appliquer tant à ces dernières qu’à celles men
tionnées aux cinq paragraphes précédents. C’est pour
mettre le texte en rapport avec cet esprit, qu’on a fait
de la réserve une disposition spéciale s’appliquant à tou
tes les hypothèses précédentes.
4 9 3 . — Ce n’était pas tout que d’exiger une for
malité, il fallait en assurer l’exécution en plaçant son
accomplissement sous la garantie d’une clause pénale
énergique. Celle consacrée par l’article 160 contre le
porteur négligent est la perte de son recours contre les
endosseurs, et même contre le tireur lui-même, si celuici prouve qu’il y avait provision.
Donc l’expiration des divers délais sans protêt faute
de payement pour la lettre à vue, sans protêt faute d’ac
ceptation si celle-ci est réclamée, ou sans constatation
légale de la présentation de la lettre de change, fait au
porteur une position identique à celle que lui créerait
l ’absence d’un protêt faute de payement à l’échéance.
Que si au contraire la lettre a été présentée dans les
délais, l’échéance commence à courir du jour de la
constatation et du visa. La position du porteur devient
celle de tout porteur ordinaire, et il n’a plus d’autre dé
chéance à craindre que celle qui résulterait de l’inexé
cution des obligations imposées par les articles suivants.
�art .
161,
162, 163.
129
ARTICLE 1 6 1 .
Le porteur d’une lettre de change doit en exiger le
payement le jour de son échéance.
ARTICLE 16 2 .
Le refus de payement doit être constaté, le lendemain
du jour de l’échéance, par un acte que l’on nomme
protêt faute de payement.
Si ce jour est un jour férié légal, le protêt est fait le
jour suivant.
ARTICLE 16 3 .
Le porteur n’est dispensé du protêt faute de paye
ment, ni par le protêt faute d’acceptation, ni par la
mort ou faillite de celui sur qui la lettre de change est
tirée.
Dans le cas de faillite de l’accepteur avant l’échéan
ce, le porteur peut faire protester, et exercer son re
cours.
SOMMAIRE
474.
Caractère de la disposition de l’article 161. Effets de sa
violation.
h
9
�*
130
475.
476.
477.
478.
479.
480.
481.
482.
488.
484.
485.
486.
487.
488.
489.
490.
491.
492.
493.
494.
495.
DE LA LETTRE DE CHANGE
Attaques que le projet de l’article 162 souleva.
Réponse de M. Bégouen.
Le protêt faute de payement d’une lettre à vue peut-il
n ’être rédigé que le lendemain de l’expiration des dé
lais de l'article 160 ?
Si cette lettre est présentée avant l’expiration de ces mê
mes délais, doit-elle être protestée dans les vingt-qua
tre heures ?
Le débiteur a le jo u r entier de l’échéance pour opérer le
payement. Conséquences.
Renvoi à un autre jour, si le lendemain de l’échéance est
un jour férié. Dérogation à l ’ordonnance.
Caractère de l ’obligation de faire constater le refus de
payement. Conséquences pour le cas d’un protêt faute
d’acceptation.
Exception si ce protêt a été suivi d’une condamnation.
, Quid, dans le cas de m ort ou de faillite du tiré.
Nature, étendue et effets de la faculté concédée en cas de
faillite de l’accepteur.
Peul être exercée avant le jugement déclaratif.
Exceptions que comporte l’article 162. Force majeure. An
cienne législation.
Discussion au conseil d’E tat. Solution.
Mission conférée aux tribunaux, quant au fait de force m a
jeure et à ses conséquences.
Comment ils doivent la remplir.
Exemples divers.
Quid, du retard du courrier?
Seconde exception, convention des parties. Ses caractères,
ses effets.
Peut être prouvée par témoins.
Effet de la clause retour sans frais, lorsqu’elle émane du
tireur et q u ’elle fait partie de la lettre de change.
Quid, en cas de dénégation de son existence par un en
dosseur ? Faculté qu’ils ont d ’y déroger.
�art. 1 6 1 ,
496.
497.
162, 163.
131
Droit de chaque endosseur d ’exiger le retour sans frais.
Conséquence de son exercice.
Le porteur dispensé par la clause de retour sans frais
du protêt et de la notification, est-il tenu, en cas de
refus de payement, sous peine de déchéance, d ’aver
tir dans les délais légaux soit le tireur, soit les endos
seurs ?
•.....,
•
-x •
-
. '■
4 5 4 . — Le devoir que l’article 461 impose au por
teur, au moment où l’opération arrive à son terme, est
une conséquence de l’idée que la loi s’est faite de la
nature desengagements commerciaux, et de la ponctua
lité qu’ils exigent dans leur exécution. Convaincue qu’en
commerce un retard de vingt-quatre heures peut être
une question de vie ou de mort, nous l’avons vue jus
qu’ici baser ses prescriptions sur cette conviction. De
vait-elle, pouvait-elle raisonnablement s’en départir au
moment le plus critique, lorsque la nécessité du paye
ment va résoudre le contrat et mettre en mouvement les
droits divers et nombreux que la lettre de change in
téresse ?
Le législateur n’a pas cru à une pareille possibilité.
Dès-lors, les devoirs qu’il impose au porteur, au mo
ment de l’échéance, continuent d ’obéir aux idées qui
n ’ont cesser de le dominer.
Ainsi, le payement doit être exigé le jour même de
l’échéance. Telle est la règle absolue que pose l’arti
cle 161.
Cependant, et relativement à ce premier devoir, îl
faut remarquer que la loi n ’attache aucune peine à sa
�132
DE LA LETTRE DE CHANGE
violation. Ainsi, le porteur qui ne s’est pas présenté la
veille peut se présenter le lendemain. Il est évident que
le débiteur ne saurait se plaindre d’un fait qui ne sau
rait jamais avoir pour lui aucune conséquence fâcheuse.
En effet, alors même que le porteur ne se présenterait
pas même le lendemain, l’huissier ne manquerait pas
de le faire, et le débiteur, en payant entre ses mains,
éviterait tous frais.
4 Ï 5 . — Le refus de payement ouvre la série des
recours que la lettre de change comporte. Or, ce re
cours doit être exercé dans le plus court délai, nonseulement dans l’intérêt du porteur, mais encore dans
celui des endosseurs, dans celui du tireur lui-même.
Celui-ci, en effet, peut avoir fait provision entre les
mains du tiré, avoir, par conséquent, contre lui une
action dont le succès peut dépendre de sa prompte réa
lisation.
Il était donc urgent de rendre la constatation de ce
refus obligatoire dans le plus bref délai. De là le projet
de l’exiger pour le lendemain de l’échéance.
Cette exigence fut attaquée par plusieurs Cours et tri
bunaux, par divers orateurs du conseil d’Etat, par le
Tribunat lui-même. Non pas qu’on prétendit revenir
contre la disposition de l’article 135, et renouveler ces
délais de grâce dont on avait tant abusé, mais on vou
lait prolonger le délai de la constatation du refus de
payement dans l’intérêt même du porteur. Il est certai
nement très-différent, disait M. Bérenger, de donner
�ART.
161, 162, 163.
1S3
7
trois jours au porteur ou dix jours au débiteur. Si des
accidents, ajoutait M. Berlier, une maladie, par exem
ple, ont empêché le porteur de présenter la lettre au
protêt le lendemain de l’échéance, est-il juste qu’il per
de un recours qu’il n’a pas tenu à lui de conserver ?
4 S 6 . — M. Bégouen fit repousser ces considéra
tions par les observations suivantes :
1° Il importe, pour assurer l’exactitude des paye
ments, de fixer invariablement le jour du protêt. Il ne
doit pas être au pouvoir du porteur d’accorder des dé
lais, ni de laisser dans l’incertitude ceux contre lesquels
le recours lui est ouvert en c§s de non payement. On
ne peut pas lui permettre de compromettre ainsi l’inté
rêt des tiers ;
2° Dans l’état actuel des choses, les jours de grâce
faisant rigoureusement partie du terme, puisque le por
teur ne peut faire protester que le dernier de ces jours,
il n’a que ce seul jour, celui de l’échéance, pour faire
faire le protêt à défaut du payement. Le projet qui ne
comprend pas le jour de l’échéance dans le délai ac
cordé pour faire faire le protêt, donne donc plus de fa
cilités au porteur qu’il n ’en a actuellementL
4 Ï 1? . — L’application de l’article 162 ne saurait
créer aucune difficulté lorsqu’il s’agit de lettres de chan
ge dont l’échéance a été déterminée, ou l’est devenue
1 P r o c è s - v e r b a l d u 2 9 ja n v ie r 1 8 0 7 , n ° 4 1 . L o c r é , t . 1 8 , p . 7 3 .
�134
DE LA LETTRE DE CHANGE
par la présentation au tiré. La date de cette échéance,
celle du protêt prouvent par leur rapprochement si le
délai a été ou non observé.
Mais un doute peut s’élever au sujet des lettres paya
bles à vue. Nous remarquions tout à l’heure qu’en ce
qui les concerne, l’échéance n’est acquise que du jour
de la présentation ; d’autre part, l’article 160 fixe les
délais dans lesquels le porteur doit en exiger le paye
ment.
De là, cette première question. Le protêt faute de
payement peut-il être valablement requis le lendemain
de l’expiration des délais prescrits par l’article 160?
On pourrait fonder l’affirmative sur l’application des
articles 161 et 162. Le dernier jour du délai, diraiton, étant considéré comme le jour de l’échéance, nonseulement le protêt peut être renvoyé au lendemain,
mais il doit forcément l’être, car celui réalisé le jour
même de l’échéance devrait être déclaré nul et de nul
effet.
Mais la réponse est facile. Les articles 161 et 162 ne
reçoivent aucune application aux hypothèses prévues
par l’article 160. Celui-ci fixe un délai fatal, dans le
quel le porteur aura à réaliser ses diligences, il faut
donc qu’il prouve qu’il a rempli ce devoir avant son
expiration. Cette preuve ne peut résulter que du protêt
faute de payement. Il faut donc que sa rédaction se
place nécessairement dans la durée du délai.
En d’autres termes, il en est des délais de l’article
160 comme des délais de grâce sous l’empire de l’or-
�ART. 1 6 1 , 1 6 2 , 1 6 3 .
135
donnance de 1673, à la seule différence que,' sous le
Code, le porteur peut ne pas attendre le dernier jour
pour agir, mais, s’il juge convenable de le faire, il ne
doit pas le laisser écouler sans réaliser ses diligences et
sans faire protester. Dans le cas contraire, le protêt
n’ayant pas été fait dans les délais prescrits, la déchéan
ce serait définitivement encourue.
A ÏS . — Donc, le porteur qui a laissé expirer les
délais ne peut invoquer les articles 161 et 162 pour lé
gitimer le protêt qu’il aurait fait dresser le lendemain de
cette expiration. Pourrait-on les invoquer contre lui si,
ayant présenté la lettre de change dans le cours du dé
lai, il n’avait pas fait suivre le refus de payement d’un
protêt ?
La négative est enseignée par MM. Horson et Nouguier. Ils pensent l’un et l’autre que le délai est en en
tier acquis, et que rien n’en saurait en faire perdre le
bénéfice au porteur. En conséqdence, dit M. Nouguier,
lorsque le propriétaire d’une lettre de change à vue l’a
présentée deux mois après sa date, et que le payement
lui a été refusé, il est libre de ne faire le protêt que le
dernier jour des délais dont parle l’article 160 C
A notre avis, cette doctrine n’a pas seulement le tort
de méconnaître le texte des articles 161 et 162, elle a
en outre celui de s’écarter du véritable esprit de la loi
commerciale en général.
i T. 1, p. 368. Horson, Quest. t07.
�156
DE LA LETTRE DE CHANGE
Nous l’avons déjà rappelé. En matière de lettres de
change, le législateur n’a eu qu’un seul but, à savoir :
hâter autant que possible la liquidation de l’opération.
L’article 160 n ’est qu’une exception que la distance,
que les difficultés de communications devaient faire pré
voir, et qu’il fallait cependant restreindre dans un ma
ximum de délai qu’on ne pourrait jamais dépasser.
En d’autres termes, la loi comprenant la nécessité
que créeraient certaines circonstances, a permis au por
teur de n’agir que dans les six ou huit mois, dans
l’année ou dans les deux ans de la lettre de change.
Mais cette disposition ne défend pas d’agir plus tôt.
Et si la possibilité de le faire se réalisant, le porteur a
fait ses diligences, on en revient aux principes ordinai
res et aux obligations qui en sont la conséquence.
Nous dirons donc que tout ce qui résulte de l’article
160, c’est que le porteur d’une lettre à vue peut s’abs
tenir de la présenter pendant six mois, un an ou deux,
et conséquemment d’en empêcher l’échéance. Aucune
réclamation fondée ne saurait s’élever contre son abs
tention, alors même qu’on offrirait de prouver qu’il a
dépendu de lui d’agir plus tôt.
Mais si le porteur, renonçant au délai, a présenté la
lettre de change, il en a par cela même déterminé l’é
chéance, et dès-lors il s’est placé lui-même sous l’appli
cation des articles 161 et 162.
De quel droit, en effet, le porteur accorderait-il un
délai, si ce n’est à ses risques, périls et fortune? M.
Bégouen ne vient-il pas de nous le dire, ce droit n ’est
�ART. 1 6 1 , 1 6 2 ,
163.
137
pas en son pouvoir. Comment échapperait-il à l’excep
tion de l’endosseur, lui disant : Si vous aviez fait pro
tester le lendemain de la présentation, le débiteur,
mon cédant lui-même, poursuivis par moi, pouvaient
me rembourser, depuis ils sont tombés en faillite et ce
remboursement est devenu impossible. Pourrait-on me
rendre victime de votre fait personnel ?
Concluons donc que la seule portée de l’article 160
est celle que nous indiquons, le porteur peut ne deman
der son payement que le dernier jour du délai. Mais
s’il l’a exigé avant, si, ayant présenté la lettre, il en a
ainsi déterminé l’échéance, il n’a pu conserver son re
cours qu’en se conformant aux articles 161 et 162.
4 Ï 9 . — De la combinaison de ces deux articles, il
résulte que le jour de l’échéance appartient en entier au
débiteur. L’utilité de cette conséquence se manifeste sur
tout à l’endroit du petit commerce, pouvant le soir, par
l’effet de la vente de la journée, solder un engagement
auquel il n’aurait pas été dans le cas de faire face le
matin.
Cette utilité n ’est pas moins incontestable pour les
lettres de change payables en foire, lorsque cette foire
ne dure qu’un jour. Il fallait laisser au débiteur le
moyen de réaliser la vente sur laquelle il a compté pour
ses payements. Il était donc juste de lui accorder la
journée entière.
Sans doute, le créancier n’est pas tenu, lorsqu’il s’est
présenté dans la journée, de retourner une seconde, une
�138
DE LA LETTRE DE CHANGE.
troisième fois. Mais le débiteur se transportera chez lui,
et, à défaut, il pourra payer le lendemain, lorsque
l’huissier se présentera pour constater le refus de paye
ment et pour dresser le protêt.
Si la journée de l’échéance appartient en entier au
débiteur, la disposition de l’article 162, renvoyant au
lendemain la constatation du refus du payement, n’est
pas seulement une faculté, elle impose une obligation
qui ne peut être devancée. Aussi, a-t-il été jugé que le
protêt fait le jour de l’échéance était nul et ne saurait
produire aucun effet ï.
4 8 0 . — Si le lendemain de l’échéance est un jour
férié légal, le protêt est renvoyé au jour suivant. Cette
disposition déroge à l’ordonnance de 1673, sous l’em
pire de laquelle le protêt devait être fait le dernier jour
du délai de grâce, ce jour fût-il un jour de fête, même
solennelle. C’est dans ce sens que l’avait décidé la dé
claration du 10 mai 1 6 8 6 2.
L’article 162 adopte le contraire, mais pour les jours
fériés légaux seulement. De là, M. Horson conclut avec
raison que le protêt ne saurait être renvoyé au Lende
main, sous prétexte que la Bourse et les autres établis
sements commerciaux auraient été fermés à l’occasion
d’une solennité purement locale. Nous renvoyons, pour
1 A g e n , 2 a v r il 1 8 2 4 . B o r d e a u x , 1 0 d é c e m b r e 1 8 3 2 .
2 Jousse, sur l ’article 4 de l ’ordonnance.
�akt.
161, 162,
163.
139
ce qui concerne les jours fériés, aux observations que
nous avons déjà présentées i.
4 8 1 . — L’obligation de constater le refus de paye
ment est absolue et générale. Ainsi, aux termes de
l’article 163, le porteur n’est dispensé du protêt faute
de payement, ni par le protêt faute d’acceptation, ni
par la mort ou la faillite de celui sur qui la lettre est
tirée.
Cette disposition est logique, le payement de la lettre
de change, étant indiqué à un domicile désigné, ne.saurait rationnellement être exigé ailleurs. Le contraire
pouvait-il résulter du protêt faute d’acceptation ?
Ce protêt n’établit rien autre chose, sinon que, lors
que la lettre de change lui a été présentée, le tiré n’avait
aucune provision. Mais, dans l’intervalle entre celte
présentation et l’échéance, cette provision a pu être réa
lisée ; le tiré a pu s’entendre avec le tireur, et, dans
l’une ou l’autre hypothèse, le payement sera réalisé.
C’est ce qui explique suffisamment le refus d’admettre
le protêt faute d’acceptation comme une dispense du
protêt faute de payement.
48:8. — La loi les exige donc successivement, mais
sa disposition doit être rationnellement interprétée. Il
est évident, par exemple, que si, sur le protêt à défaut
d’acceptation et faute de donner caution, le porteur a de1Supra, n° '134.
�140
DE LA LETTRE DE CHANGE
mandé et obtenu contre les divers débiteurs une con
damnation au payement immédiat, tout protêt ultérieur
deviendrait une superfluité. Qu’importe, eu effet, l’é
chéance ultérieure du terme primitivement stipulé, si,
par sa faute, le débiteur a dû être privé de son bénéfice?
D’ailleurs, à quoi tendrait le protêt, lorsque déjà le
payement est ordonné par justice?
Aussi la cour de Toulouse décidait-elle, par arrêt du
2 janvier 1815, que lorsqu’à défaut d’acceptation d’une
lettre de change, un jugement a condamné les signatai
res, tireur et endosseurs à fournir caution, sinon à
payer, si la caution n’a pas été fournie, le porteur n ’est
pas tenu d’obtenir une seconde condamnation après l’é
chéance de la traite.
Dans cette espèce , le porteur avait fait protester à
l’échéance, malgré l’instance précédente, mais il n’avait
pas poursuivi, et c’est pour défaut de pousuites dans la
quinzaine du protêt qu’on voulait le faire déclarer dé
chu. Dès lors ce que la cour de Toulouse décide dans ce
cas devrait être également consacré pour défaut de pro
têt. C’est ce qui a été admis par la cour de Paris et par
la Cour de cassation.
Le porteur d’une lettre de change protestée faute'd’acceptation en avait poursuivi le payement immédiat, et
fait condamner le porteur et l’endosseur Le jugement
rendu par défaut avait été exécuté par un verbal de ca
rence.
Après l’échéance de la lettre, ce jugement est frappé
d’opposition par l’endosseur qui, excipant du défaut de
�ART. 1 6 1 , 1 6 2 , 1 6 3 .
141
protêt faute de payement, se prétend libéré. Jugement
du tribunal de commerce de la Seine accueillant sa pré
tention. Mais, sur l’appel, la Cour infirme et condamne
celte prétention.
Pourvoi en cassation à l’appui duquel l’endosseur
soutient que le recours n’est accordé contre les endos
seurs qu’à la condition, par le porteur, de faire pro
tester à l’échéance dans le délai prescrit ; qu’aucun acte
ne peut suppléer le protêt, pas même le protêt faute
d’acceptation, la mort ou la faillite du tiré ;
Que la condamnation sur protêt faute d’acceptation
est évidemment subordonnée au cas où la lettre de
change ne serait pas payée à l’échéance, car le paye
ment de la lettre de change décharge tous les endos
seurs, qu’il fallait donc tenter d’obtenir le payement, ou
en faire constater le refus ; que le délai du protêt ex
piré, le porteur encourt la déchéance.
Voici la réponse juridique de la Cour de cassation :
« Attendu que le porteur d’une lettre de change pro
testée faute d’acceptation, peut à son gré ou en exiger
le payement avec les frais de protêt et de rechange, ou
exiger caution pour la sûreté du payement ;
.
!
« Attendu que lorsque le porteur s’est borné au pro
têt faute d’acceptation, ou à demander caution pour le
payement, il est tenu d’attendre, pour faire de nouvelles
poursuites, l’époque de l’échéance de la lettre de changé, puisque : dans le premier cas, le tireur peut faire
les fonds jusqu’à cette échéance, et n’est pas forcé de
�142
DK LA LETTRE DE CHANGE
les faire avant ; et que, dans le second cas, la caution
n ’est obligée que pour la même époque ;
« Que dans ces cas, de même que lorsqu’il n’y a eu
ni protêt faute d’acceptation, ni caution demandée, la
lettre de change doit être présentée à son échéance et
protestée faute de payement, si elle n’est point acquit
tée, sans que le protêt faute d’acceptation, ni la mort ou
la faillite du tiré, puisse dispenser du protêt faute de
payement.
« Que la raison en est que, malgré les démarchés an
térieures du porteur, ce n’est qu’à l’échéance que la let
tre est exigible, et que le protêt faute de payement a
pour objet de conserver les droits du porteur contre les
tireur et endosseurs, et des endosseurs entre eux à dater
de cette échéance ;
« Mais qu’il en est autrement lorsque le protêt faute
d’acceptation est suivi d’une condamnation contre le ti
reur, laquelle est passée en force de chose jugée ; que
cette condamnation, quand elle est devenue ainsi défi
nitive, doit recevoir son exécution ; que dès lors elle
rend évidemment inutiles toutes poursuites ultérieures
qui ne pourraient avoir d’objet l.
4 8 * . — L’article 163 ne considère comme dispen
sant du protêt de payement ni la mort, ni l’état de fail
lite du tiré. L’une ou l’autre, en effet, ne saurait em1 27 juin 1842. J. du P. 2, 1842, 387. V, arrêt d’Aix, du 17 juillet
1854 , encore inédit.
�ART. 1 6 1 , 1 6 2 , 1 6 3 .
143
pêcher que la lettre ne soit indiquée payable chez ce tiré,
ni modifier cette indication. Le porteur doit donc se
présenter à son domicile avec d ’autant plus de raison
que la provision peut y exister, soit que, réalisée avant
la mort ou la faillite, le tiré l’ait conservée distincte de
son actif, et sans la confondre, soit qu’elle ait été four
nie après le décès ou la faillite pour la facilité du paye
ment.
Au reste, la disposition de l’article 163 n’est pas in
troductive d’un droit nouveau. Ce qu’elle énonce ex
pressément, on l’avait induit des termes absolus de l’a r
ticle 4, titre 5, de l’ordonnance. Cet article, exigeant le
protêt dans tous les cas et sans aucune exception, le
rendait dès lors indispensable dans l’hypothèse de la
mort ou de la faillite du tiré. C’est ce que Pothier no
tamment enseignait de la manière la plus expresse L
Le Code aurait donc pu garder le silence que s’était
imposée l’ordonnance. Mais on a craint qu’il en surgît
des difficultés; Les héritiers pouvaient alléguer qu’étant
encore dans les délais pour délibérer et faire inventaire,
ils ne pouvaient être contraints à s’expliquer sur l’inter
pellation qui leur était faite, et qui devait dès lors être
ajournée. C’est précisément cet ajournement que l’article
163 a voulu empêcher. Le porteur doit à l’échéance se
présenter au domicile du tiré décédé, les héritiers répon
dront ce qu’ils jugeront convenable. Mais le refus de
payement n ’en devra pas moins être suivi de protêt.
1 Contrat de change, n° 4 46.
�1U
DE LA LETTRE DE CHANGE
Ce qu’on ordonnait pour le cas de décès, on devait à
plus forte raison l’ordonner dans le cas de faillite. Ce
pendant on douta un instant s’il fallait dans celui-ci
rendre le protêt nécessaire. Son objet, disait-on, n’est-il
pas suffisamment rempli par la faillite elle-même? La
publicité qu’elle reçoit n’avertit-elle pas le tireur et les
endosseurs que le payement n’aura pas lieu ?
Ici encore l’ancienne doctrine l’emporta. Savary et
Pothier répondaient à ces questions : que les formalités
établies par les lois, pour donner connaissance de quel
que fait, ne s’accomplissent pas par des équivalents,
que d’ailleurs il n’était pas impossible que les tireur et
endosseurs eussent ignoré la faillite, quelque publique
qu’elle eût été, ou que ne voyant pas de protêt ils s’ima
ginassent que le propriétaire avait trouvé moyen de faire
acquitter l’effet.
>
C’est cette doctrine que l’article 163 a cru devoir
consacrer. Donc l’échéance étant arrivée, le défaut de
payement donne lieu à un protêt lequel n’est empêché
ni par le protêt faute d’acceptation, ni par la mort, ni
par la faillite du tiré.
484.
— Notons que dans cette première partie de
sa disposition, l’article suppose que le tiré qui est mort
ou qui a failli n’a pas accepté. Sans doute, et dans le
cas contraire la faillite ne dispenserait pas le porteur de
la nécessité du protêt, mais elle lui conférerait un droit
que ne lui attribue pas celle du simple tiré, à savoir :
�ART. 161, 162, 165.
145
celui de faire protester avant l’échéance et d’exercer son
recours.
Cette seconde disposition est fondée sur le principe
que le bénéfice du terme est enlevé par la diminution
des sûretés promises ou données. Or, par l’acceptation,
le tiré devient le débiteur principal. La certitude qu’il
ne peut plus payer est une évidente diminution des ga
ranties attachées à la dette. En second lieu, la faillite du
débiteur principal rendant la dette exigible, le même
effet doit se réaliser à l’égard des cautions.
Les endosseurs ne pourraient donc contester en prin
cipe le recours du porteur. Ils sont fondés à en contes
ter cependant l’étendue. Résulte-t il de l’article 163
qu’ils sont à jamais déchus du bénéfice du terme, ou
bien peuvent-ils en profiter en remplaçant la garantie
perdue ?
Nous avons déjà parlé des réclamations qui s’étaient
produites sur l’article 160, et que le ministre avait cru
devoir déférer au conseil d’Etat, après les avoir soumi
ses au conseil général du commerce. Or, ces réclama
tions avaient aussi pour but l’interprétation de l’article
163. Voici sur ce dernier point les observations du con
seil général :
« Le conseil remarque que si le porteur de la lettre
de change sur un failli, usant du droit de la faire proter avant l’échéance stipulée, exerçait incontinent et par
retraite son recours sur son cédant, il le priverait de la
faculté que l’article 448 du Code de commerce lui donne
de fournir caution ; qu’il est juste que le cédant ait la
n — 10
�446
DE LA LETTRE DE CHANGE.
faculté de faire trouver à l’échéance et au lieu indiqué
pour le payement les fonds nécessaires à l’acquit des ef
fets qu’il a tirés ou endossés ; qu’en l’obligeant à un
payement inattendu et anticipé, le cédant pourrait se
trouver embarrassé, lors même que son actif serait fort
supérieur à sa dette ; qu’enfin le porteur n’ayant que
la faculté et non l’obligation de faire protester lors de
la faillite du payeur présumé, sans attendre l’échéance
de l’effet qu’il a en mains, il est juste que les garants
aient une faculté relative.
« En conséquence, le conseil estime qu’il est conve
nable que dans le cas prévu par l’article 463, la faculté
de recours accordé au porteur soit bornée jusqu’à l’é
chéance stipulée dans le titre à celle accordée par l’ar
ticle 448 (aujourd’hui 444). »
Les sections de l’intérieur et de législation avaient ré
digé un projet d’avis conforme. Mais cet avis ne fut pas
promulgué, parce que le conseil d’Etat déclara q u ’il n’y
avait pas lieu à avis interprétatif. Mais l’autorité du
précédent n’en demeure pas moins considérable et de
nature à exercer la plus grande influence sur la solution
de notre question.
Au reste, la Cour de casssation avait jugé dans le
même sens, en décidant, le 15 mai 1810, que le re
cours autorisé par l’article 163 n’oblige celui contre le
quel il est exercé qu’à donner caution, aux termes de
l’article 444. C’est par cette doctrine qu’on devait ré
soudre notre question.
Il importe de remarquer que l’article 163 s’en réfère
�ART. 1 6 1 ,
162, 165.
147
exclusivement à la volonté du porteur. Il lui concède
une faculté et ne lui impose aucune obligation. Ainsi, il
peut faire protester, mais il est libre de ne pas le faire ;
il peut, après avoir requis le protêt, en abandonner le
bénéfice et ne le faire suivre d’aucune poursuite. Il con
serverait tout son recours contre les endosseurs et le ti
reur, si un nouveau protêt, étant fait à l’échéance, était
régulièrement notifié. C’est ce que la Cour de cassation
sanctionne expressément dans l’arrêt du 16 mai 1810,
que nous venons d’invoquer.
485.
— La faillite se réalisant par le fait seul de la
cessation de payement, indépendamment du jugement
déclaratif, l’artiçle 163 serait applicable au cas où cette
cessation, étant notoire, n’aurait pas encore été suivie
d’un jugement déclaratif. C’est ce que la cour d’Or
léans a très rationnellement décidé , le 10 décembre
1832.
En résumé donc, le payement doit être exigé le jour
même de l’échéance, le refus qui en est fait doit être
constaté le lendemain. Cette obligation, le porteur n’en
est pas dispensé ni par le protêt faute d’acceptation, ni
par la mort ou la faillite de celui sur qui la lettre de
change est tirée.
— Mais quelque absolue qu’elle soit, cette
obligation admet quelques exceptions. Ces exceptions ré
sultent d’abord de la force majeure, ensuite de l’inten
tion des parties.
486.
�148
DE LA LETTRE DE CHANGE
é
L’ordonnance de 1673 n’avait aucune disposition
sur la force majeure. Le doute avait donc pu s’élever
sur les conséquences qu’elle devait produire. Plusieurs
jurisconsultes, notamment Pothier, n’hésitaient pas à la
considérer comme une excuse légitime du défaut de
protêt L
Les rédacteurs du projet primitif du Code de com
merce, adoptant l’opinion de Pothier, l’avaient conver
tie en disposition légale. Comment cette disposition avaitelle disparu du Code? Nous l’ignorons. Ce qui est cer
tain, c’est qu’elle ne tigurait pas dans le projet soumis
au conseil d’Etat.
48 9 .
— Mais le principe qu’elle consacrait se re
produisit dans la discussion. Il y devint l’objet de trois
opinions bien tranchées.
La première demandait que la force majeure fût con
sidérée et indiquée comme une exception à l’obligation
imposée par l’article 162. Il n’est pas permis, disaiton, de confondre le porteur négligent et celui qui n’a
pu agir. Rendre ce dernier victime de son impuissance,
ce serait le punir pour n’avoir pas fait l’impossible.
La seconde opinion repoussait l’exception. On rap
pelait ces paroles de Montesquieu : Les exceptions nais
sent des exceptions, et les détails des détails : en créer
une au principe que la lettre de change doit être protes
tée le lendemain de l’échéance, c’est ouvrir une large
i Contrat de change, n° 444.
�ART.
161, 162, 165.
149
porte aux abus, c’est enlever à la lettre de change ses
caractères essentiels, la célérité et la certitude du paye
m ent à l’époque convenue. Bientôt on verrait se multi
plier les faux procès-verbaux de force m ajeure. Il n ’y
aurait plus, par h fait, de déchéance en cas de protêt
tardif.
La troisième opinion, enfin, repoussait les deux au
tres comme trop absolues. Il ne convenait ni d ’adm et
tre, ni de rejeter expressément la force m ajeure. Ce
q u ’il fallait, c’était de laisser les tribunaux arbitres su
prêmes des faits pouvant la constituer, des conséquen
ces q u ’elle devait produire.
Cette opinion prévalut, et comme elle n ’était pas de
nature à figurer dans le Code de commerce, elle fut
consignée au procès-verbal en ces termes :
Le conseil arrête, q u ’afin de ne pas ouvrir la porte
aux abus, en liant la conscience des tribunaux par une
règle trop précise, il ne sera pas inséré dans le Code de
commerce de dispositions sur l ’exception de la force
majeure L
4 8 8 . -— Ainsi, le législateur n ’a pas adm is la force
majeure, mais il ne l’a pas repoussée. Quelle que soit
donc à cet égard la décision des tribunaux, elle ne sau
rait violer la loi. Elle n ’est que l’appréciation d ’une dif
ficulté que seuls ils sont appelés à résoudre, non pas
d’une m anière générale, m ais spécialement pour chaque
1 Procès-verbal du 31 janvier 1807, n° 3. Locré, 1.18, p. 78.
.
�ISO
DE LA LETTRE DE CHANGE
espèce sur laquelle ils sont appelés à statuer. Cette fa
culté exclusive leur a été reconnue non seulement par
la doctrine et la jurisprudence, mais encore par le gou
vernement lui-même.
Ainsi, le conseil d’Etat, consulté par le ministre de
la justice sur la question de savoir si dans le cas d’in
terruption de communication par des événements de
force majeure, il appartenait au gouvernement de sus
pendre ou de modifier, par une ordonnance, les effets
du Code de commerce à l’égard des porteurs des lettres
de change et de relever de la déchéance prononcée pour
défaut de protêt à l’échéance et de dénonciation dans
les délais prescrits, a décidé, par avis du 1â novembre
1840, qu’il appartenait, non à l’administration, mais
aux tribunaux dans l’exercice de leur juridiction, d’ap
précier les circonstances de force majeure, sous le dou
ble rapport du fait et du droit.
4 8 » . — Voilà donc la mission des tribunaux re
connue et constatée. Reste à savoir le mode d’apprécia
tion auquel ils doivent s’arrêter, si tant est qu’on puisse
diriger et réglementer un pouvoir n’ayant d’autres ba
ses que les inspirations de la conviction et de la cons
cience.
Mais, même dans l’exercice de ce pouvoir, il est des
considérations que les magistrats ne sauraient négliger.
Ainsi, ce qu’ils ne doivent jamais perdre de vue, c’est
que l’exception de force majeure ne doit pas être légè
rement accueillie.
�Les juges, disaient ceux qui émettaient au conseil
d’Etat l’opinion que le conseil consacrait, doivent être
difficiles à admettre l’exception de force majeure. Sans
doute on ne fera pas résulter l’impossibilité du simple
retard d’un courrier qu’aucun cas fortuit n’a arrêté dans
sa route, mais d’événements graves, tels qu’une épidé
mie, un siège, de ceux qui interrompent toute commu
nication.
Evidemment on ne peut assigner à cette indication
un caractère limitatif et restrictif. Mais elle est considé
rable comme manifestation de la pensée et de l’inten
tion du législateur. On avait même douté si l’état de
guerre, si l’invasion de l’ennemi constituait la force
majeure. L’affirmative fut décidée par un avis du con
seil d’Etat du 25 janvier 1814, approuvé le 27.
Une épidémie, un siège, l’invasion de l’ennemi, indé
pendamment des justes préoccupations qui en naissent,
rendent les communications difficiles, dangereuses, les
interceptent même quelquefois d’une manière complète.
Or, c’est surtout l’impossibilité des communications qui
a paru devoir constituer la force majeure. Ainsi, la Cour
de cassation jugeait, le 23 janvier 1831, qu’on aurait
pu considérer comme un cas de force majeure l’impos
sibilité où le porteur aurait été de faire parvenir l’effet
au domicile du débiteur, à cause de la contrariété des
vents ayant empêché la sortie de tout navire.
Au reste, dans tous les cas que nous venons d’indi
quer, la force majeure disparaissant avec la cause , le
porteur doit dès cette cessation réaliser ses diligences.
�132
DE LA LETTRE DE CHANGE
Le délai de la déchéance court du jour de cette cessa
tion. Cette solution de notre ancienne jurisprudence est
également consacrée par la jurisprudence moderne l.
— Sous l’empire de l’ordonnance de 4673,
Pothier citait comme constitutif de la force majeure
l’exemple suivant : Si demeurant à Orléans et ayant
une lettre de change à recevoir à Marseille à un certain
jour, j’en ai passé l’ordre à mon correspondant à Mar
seille, et je la lui ai envoyée afin qu’il la reçût pour
moi ; si ce correspondant, porteur de ma lettre, est mort
la veille ou le jour qu’il devait aller recevoir ou protes
ter ma lettre, le défaut de protêt dans ce jour ne me
fera pas déchoir de mes actions, pourvu que je le fasse
faire dans un temps qui sera jugé suffisant pour que
j ’aie pu être instruit de l’accident et donner des ordres
pour le faire faire2.
Le Code n’ayant que confirmé en ce point la précé
dente législation, on pourrait admettre sous son empire
ce qu’on admettait sous l’empire de celle-ci. Telle est
l’opinion de Merlin qui, reproduisant l’exemple de Po
thier, approuve et recommande la solution enseignée
par le judicieux et éminent jurisconsulte3.
Nous venons de voir que dans la détermination des
causes de la force majeure, on n’avait pas admis le re490.
1 Cass., 25janvier 182t.
2 Cont. de change, n° 444.
3 Rép , v» Protêt, § 4, n° 1
�ART. 1 6 1 , 1 6 2 , 1 6 3 .
155
tard d’un courrier qu’aucun cas fortuit n’a arrêté dans
sa marche. L’allégation de ce retard n’aurait donc ni
valeur, ni portée, le porteur ne saurait être relevé de la
déchéance. Il en serait de même du cas où l’envoi delà
lettre ayant eu lieu tardivement, celle-ci ne pouvait ar
river au destinataire qu’après l’expiration du délai pour
le protêt, comme si, par exemple, de la date de l’en
dossement à celle de l’échéance il n’y avait pas un inter
valle tel que l’exigerait la distance.
Dans ce cas, il y a une faute imputable soit à l’en
voyeur de la lettre, soit à celui qui la lui a transmise
pour l’expédier à sa destination. Il est donc évident que
l’effet de la déchéance ne peut être supporté par le ré
ceptionnaire. Il pourra donc recourir contre son cédant
et celui-ci contre le sien, suivant que le retard provien
dra de l’un ou de l’autre L
Toutefois et pour qu’il en soit ainsi, il faut que la let
tre soit arrivée après le délai fixé pour la constatation
du refu§ de payement. Dans le cas contraire, et si le
protêt pouvait être régulièrement requis, son omission
resterait à la charge exclusive du réceptionnaire. Telle
serait l’hypothèse d’une lettre de change arrivée le len
demain de l’échéance, et à une heure qui permettrait de
faire le protêt2.
4 9 1 . — La seconde exception dont la règle tracée
1 Nimes, 32 août, 1809.8 mai 1813.
2 Paris, 28 août 1831,
�\u
DE LA LETTRE DE CHANGE
par l’article 162 est susceptible, est celle qui résulterait
de la convention des parties. Cette disposition ne con
cerne en rien l’ordre public, elle ne se réfère qu’à l’in
térêt personnel de chacun de ceux appelés à en recueil
lir le bénéfice. La faculté de répudier celui-ci ne pou
vait dès lors être ni douteuse, ni contestée.
Cette répudiation résultera invinciblement de la dis
pense de faire le protêt et la notification. Or, cette dis
pense, soit qu’elle résulte de l’acte même, soit qu’elle ait
été convenue par écrit séparé, n’a pas besoin d’être ex
presse, elle peut s’induire des termes employés comme
de l’intention des parties. On a donc pu la faire résul
ter de la promesse pure et simple donnée par l’endos
seur h
Mais il ne suffirait pas que l’endossement contînt la
clause de garantie. Cette clause, essentiellement sous
entendue, ne saurait changer la nature de l’obligation
de l’endosseur, par cela seul qu’elle aurait été exprimée.
C’est ce que la cour de Nîmes a consacré en jugeant que
le porteur d’une lettre de change n’est pas dispensé
d’en faire le protêt en temps utile par l’endossement
ainsi conçu : Payez à l’ordre de...... valeur reçue
comptant avec garantie jusqu’à parfait payement ;
que le défaut de protêt peut lui être opposé même par
l’auteur de l’endossement, et qu’il ne peut prétendre
que cette clause constitue un aval qui le dispense du
protêta.
1 Cass., 20 juin 1817.
2 22 juin 1819.
�ART. 1 6 1 , 1 0 2 , 1 6 3 .
155
La Cour de cassation a décidé, le 23 décembre 1835.
que si, par un acte d’ouverture de crédit, deux dégociants sont convenus que le créditeur ne pourrait exer
cer aucune poursuite contre le crédité, faute de paye
ment aux échéances des billets fournis par celui-ci, il
suit de là que le créditeur porteur de ces billets n’est
pas garant envers le crédité de la déchéance encourue
par le défaut de protêt.
Au reste, un point qui domine toute notre matière,
c’est que le litige qui s’engage sur la question de savoir
s’il y a ou non dispense du protêt, se résume tout en
tier dans une appréciation de l’intention des parties. Ce
caractère amène d’abord à cette conséquence, que les
tribunaux sont arbitres souverains de la difficulté, et
que la constatation de faits qu’ils consacrent échappe à
la censure de la Cour de cassation.
4 9 3 . — Une seconde conséquence de la même rè
gle, c’est que cette intention n’a pas besoin d’être cons
tatée par écrit ; qu’elle peut résulter des présomptions
et être établie par la preuve testimoniale.
Le contraire avait été jugé par la cour de Paris, le 23
février 1830. L’article 175 du Code de commerce, disait
l’arrêt, dispose que le protêt ne peut être suppléé par
aucun acte ; à plus forte raison exclut-il la preuve testi
moniale.
C’était là mal caractériser le litige et par conséquent
en donner une solution peu légale. Aussi cet arrêt, étant
�15G
DE
LA LETTRE
D E CHANGE.
devenu l’objet d’un pourvoi, fut il cassé par la Cour ré
gulatrice.
Il ne s’agissait pas, dit celle-ci, de savoir si le porteur
peut suppléer le protêt par la preuve testimoniale, mais
s’il pouvait prouver par témoins, contre son cédant,
que celui-ci l’avait dispensé de faire le protêt, et avait
pris l’engagement de lui rembourser le montant de la
traite sans cette formalité. Or, cette convention parti
culière, n’ayant rien d'illicite, lie les parties contractan
tes comme toute autre convention légale, et la loi laisse
aux juges la faculté d’en admettre la preuve par té
moins, s’ils trouvent cette preuve admissible d’après les
circonstances, si l’article 175 ne permet point de sup
pléer le protêt par la preuve testimoniale, il ne défend
point de prouver par témoins la convention spéciale qui
vient d’être énoncée l.
En résumé donc, on peut déroger à la disposition de
l’article 162. La convention qui renferme cette déroga
tion est par sa nature essentiellement commerciale. Elle
ne doit donc pas, à peine de nullité, être établie par
écrit. On peut la faire résulter des faits et circonstan
ces, des présomptions, et la justifier par la preuve testi
moniale.
4=94. — Il est même un cas où cette dérogation est
forcée pour tous les signataires de la lettre de change,
1 Cass., 34 juillet 4832. Conf., 5 juillet 4843. J . d u P „ 2, 4843,
778
�à savoir : lorsque le tireur a mentionné dans la lettre la
clause de retour sans frais.
On a beaucoup discuté sur cette clause et sur les con
séquences qu’elle devait entraîner. Aujourd’hui toute
controverse tend à disparaître et voici les solutions
autour desquelles se rallient la doctrine et la jurispru
dence.
La mention retour sans frais, émanée du tireur et
faisant partie intégrante de la lettre de change, oblige
tous les preneurs successifs. En se chargeant de la let
tre, non seulement ils se soumettent à la condition, mais
encore ils se l’approprient. Ils sont donc censés la sti
puler expressément lorsque chacun d’eux négocie et
aliène la propriété de la lettre de change. Il importe
donc peu qu’elle ne soit pas textuellement reproduite
dans l’endossement. La présomption que nous indi
quons rend cette formalité inutile , le porteur n ’en est
pas moins dispensé de toutes formalités judiciaires ’.
Celte dispense n’est pas seulement un d ro it, son ob
servation atteint aux proportions d’un véritable devoir.
Ainsi le porteur qui, sous prétexte du silence gardé par
les endosseurs, ferait protester dans la circonstance que
nous supposons, ne pourrait répéter les frais qu’il au
rait ainsi exposés2.
495. — Cette règle pourrait cependant donner nais1 Cass., 8 avril 1834.
3 Angers, 15 juin 1831. Paris, 24 janvier 1835
�188
DE LA LETTRE DE
CHANGE
sance à une fraude contre les endosseurs. Le porteur
qui aurait omis ou négligé de requérir le protêt en
temps utile pourrait être tenté, pour se soustraire aux
effets de la déchéance, d’ajouter la mention sans frais à
la suite de la signature du tireur, et soutenir qu’il a été
dispensé de toute diligence.
C’est ce qu’on prétendait s’être réalisé dans une es
pèce sur laquelle la cour d’Agen était appelée à statuer.
Dans la prévision des facilités que la fraude avait pour
se produire, l’arrêt qui intervient déclare que, pour être
régulière, la clause de retour sans frais, attribuée au
tireur, doit faire partie intégrante de la lettre de change,
ou être reconnue par toutes les parties avoir existé lors
de son émission ;
Qu’en conséquence il ne suffirait pas que cette condi
tion fût écrite après la signature du porteur pour qu’elle
fût admise contre l’un des endosseurs qui contesterait
ou qui ne reconnaîtrait pas son existence au moment où
l’effet lui a été transmis, qu’à son égard cette condi
tion, étant étrangère au corps de l’acte, devrait être con
sidérée comme un renvoi non approuvé, et ne pouvant
en conséquence produire aucun effet h
Cependant, comme dans cette hypothèse la fraude
pourrait se trouver dans la dénégation intéressée de
l’endosseur, les juges devaient avoir le moyen de se pro
noncer entre lui et le porteur. Ce moyen réside dans
l’appréciation des faits et circonstances, dans les divers
1 9 janvier 4838. J . d u P . , 4, 1838, 470.
�ART.
161,
162,
163.
159
documents, et, en dernier résultat, dans la preuve tes
timoniale.
Une autre observation essentielle à faire sur la men
tion retour sans frais, émanant du tireur, c’est qu’elle
n’oblige les endosseurs successifs que s’ils s’abstiennent
de s’expliquer. Chacun d’eux, en effet, est libre de la
répudier, mais à la condition qu’il déclarera expressé
ment y déroger. C’est ce que consacre l’arrêt de cassa
tion du 8 avril 1834.
4L96. — Chaque endosseur a, en ce qui le concerne,
le droit de renoncer à l’exécution des formalités pres
crites par les articles 162 et suivants. Il peut donc, dans
l’hypothèse où le tireur a gardé le silence, stipuler la
clause de retour sans frais, et cette clause doit produire
à son égard ses effets ordinaires.
Mais dans ce cas le porteur pourrait se trouver fort
embarrassé. La nécessité de protester résulterait pour
lui de ce que le tireur ou d’autres endosseurs précédents
ou suivant celui qui mentionnerait le retour sans frais,
n’auraient pas, en s’appropriant cette clause, dispensé
des formalités légales.
En effet, ou a agité la question de savoir si la men
tion de retour sans frais, consignée par un endosseur,
produisait pour les endosseurs subséquents les mêmes
conséquences que celles qu’entraînerait la mention faite
par le tireur. Mais la négative a été admise, chaque en
dosseur n’agit que pour son intérêt personnel et exclusif.
Il peut déroger en ce qui le concerne au droit commun,
�160
DE
LA
LETTRE
DE CHANGE.
mais il ne peut contraindre qui que ce soit à l’imiter.
En conséquence, celui qui, transmettant la lettre qu’il
avait reçue avec la clause de retour sans frais, ne la
mentionne pas dans son endossement, est présumé s’en
être référé au droit commun. L’absence de protêt et de
notification dans les délais prescrits le libérerait donc de
toute obligation.
Ce qui résulterait encore de son fait, c’est que, dans
le cas où le porteur se serait conformé à la loi, il serait
tenu de rembourser à son cessionnaire les frais de pro
têt, de notification, de compte de retour, sans pouvoir
les répéter contre son cédant. Celui-ci s’en étant exonéré
par la clause retour sans frais, l’acte personnel de son
cessionnaire n’a pu lui enlever ce bénéfice.
Que si entre l’endossement de celui-ci et le porteur,
existent d’autres endossements portant la clause retour
sans frais, le porteur pourra exiger de ces derniers le
remboursement des frais qu’il a dû faire. Vainement
feraient-ils observer qu’ils s’en étaient dispensés par la
clause de retour sans frais. Le porteur répondrait que
c’est dans leur intérêt plutôt que dans le sien qu’il a re
quis le protêt ; que celui-ci a eu pour objet de leur
conserver leur garantie contre l’endosseur qui n’avait
pas mentionné la clause ; qu’il a donc été en réalité
leur negotiorum gestor, qu’il doit être dès lors rem
boursé de ses avances, sauf à eux à les répéter contre
qui de droit.
49®. — Tout le monde est d’accord sur les effets
�ART. 1 6 1 ,
162,
163.
161
de la clause de retour sans frais. Non seulement elle
dispense des frais du protêt et de notification, mais en
core de tous autres frais quelconques, elle est même un
obstacle à tout compte de retour. Mais le même accord
n’existe plus sur les devoirs que le refus de payement
impose au porteur. Les uns veulent qu’il soit obligé,
sous peine de déchéance, d’avertir amiablement les en
dosseurs du défaut de payement dans les délais ordi
naires ; les autres, tout en reconnaissant qu’il doit aver
tir le plus tôt possible, n’admettent aucune déchéance.
La première opinion, consacrée par l’arrêt d’Agen, du
9 janvier 4838, déjà cité, a été adoptée par la cour de
Paris, le 7 janvier 4845 l. La seconde est enseignée par
un arrêt de Limoges, du 28 janvier 4 835.
Le système des cours d’Agen et de Paris nous parait
s’écarter de la logique. En effet, la déchéance n’est en
courue par le porteur que dans le cas où il n’a pas fait
protester le lendemain de l’échéance et notifié dans la
quinzaine. Le dispenser de l’un et de l’autre, et l’on
reconnaît que tel est l’effet de la clause de retour sans
frais, c’est nécessairement l’affranchir des conséquences
que leur omission entraînerait. Décider le contraire,
n’est-ce pas consacrer les effets tout en reconnaissant
que la cause a cessé d’exister. Or, en s’écartant ainsi
de la logique, ce système viole la loi, puisqu’il tend à
créer une déchéance qu’aucune disposition de loi n’a
consacrée.
l J . d u P . , 4,1845, 103.
�162
DE
LA
LETTRE DE
CHANGE.
A ces reproches, on peut joindre celui de placer le
porteur sous le coup d’une obligation pour l'accomplis
sement de laquelle on ne lui donne aucun moyen légal.
Il ne peut, en l’état de la clause de retour sans frais,
ni protester, ni avertir par voie d’huissier, à moins de
rester personnellement tenu des frais ; il ne peut donc
avertir soit le tireur, soit les endosseurs, du refus de
payement, que par la voie amiable, par une lettre mis
sive. Or, comment pourra-t-il, en cas de dénégation,
prouver que cette lettre a été réellement envoyée et re
çue ? Rien cependant de plus facile à prévoir que cette
dénégation, dans le cas de mauvaise foi.
L’opinion contraire, dira-t-on, arrivera à ce résultat
que le porteur pourra prolonger à son gré l’obligation
des endosseurs et leur causer ainsi un préjudice consi
dérable, comme si pendant qu’il gardait le silence le
débiteur venait à faillir. Or, n’est-ce pas là précisément
ce que la loi a voulu surtout éviter ?
Sans doute ce serait là un inconvénient immense,
mais, hâtons-nous de le dire, le système que nous pré
férons ne saurait l’offrir. A nos yeux, en effet, le por
teur dispensé des formalités judiciaires devient à l’é
chéance de la lettre le mandataire des divers intéressés
Il doit donc agir dans le plus bref délai pour sau
vegarder l’intérêt de chacun d’eux ; s’il néglige de le
faire, il commet une faute grave, des conséquences de
laquelle il demeure responsable. Donc, les endosseurs
obtiendront la réparation du préjudice qu’ils seraient
dans le cas de souffrir de la négligence du porteur. Ce
�ART,
161,
162,
163.
163
résultat n’a pas besoin d’invoquer une déchéance dont
la loi ne s’est pas occupée. Il se légitime par les prin
cipes du mandat, et au besoin par la règle de l’article
1382.
Donc, l’opinion de la cour de Limoges est préférable
à celle des cours d’Agen et de Paris. C’est ce que la
Cour de cassation paraît adopter, car elle jugeait, le
1er décembre 1841, qu’il n’y a point d’ouverture à cas
sation contre un jugement qui décide que la clause sans
frais, apposée sur une lettre de change, dispensait le
porteur, d’après l’intention des parties, de faire le pro
têt à l’échéance, ainsi que de l’obligation de recourir
judiciairement contre les endosseurs et garants, et de
les prévenir du non payement dans les délais fixés par
la loi K
ARTICLE
163.
Le porteur d’une lettre de change protestée faute de
payement peut exercer son action en garantie.
Ou individuellement contre le tireur et chacun des
endosseurs,
Ou collectivement contre les endosseurs et le tireur.
La même faculté existe pour chacun des endosseurs,
à l’égard du tireur et des endosseurs qui le précèdent,
1 J . d u P . , 1, 1842, 377,
�164
DE LA LETTRE DE CHANGE
ARTICLE
165.
I
Si le porteur exerce le recours individuellement con
tre son cédant, il doit lui en faire notifier le protêt, et,
à défaut de remboursement, le faire citer en jugement
dans les quinze jours qui suivent la date du protêt, si
celui-ci réside dans la distance de cinq myriamètres.
Ce délai, à l’égard du cédant domicilié à plus de cinq
myriamètres de l’endroit où la lettre de change était
payable, sera augmenté d’un jour par deux myriamè
tres et demi excédants les cinq myriamètres.
ARTICLE
166.
Les lettres de change tirées de France et payables
hors du territoire continental de la France, en Europe,
étant protestées, les tireurs et endosseurs résidant en
France seront poursuivis dans les délais ci-après :
De deux mois pour celles qui étaient payables en
Corse, dans l’île d’Elbe ou de Capraja, en Angleterre et
dans les Etats limitrophes de la France ;
De quatre mois pour celles qui étaient payables dans
les autres Etats de l’Europe ;
De six mois pour celles qui étaient payables aux
�ART.
164.
163,
166,
167.
163
Echelles du Levant et sur les côtes septentrionales de
l’Afrique ;
D’un an pour celles qui étaient payables aux côtes
occidentales de l’Afrique, jusques et compris le cap de
Bonne-Espérance, et dans les Indes occidentales;
De deux ans pour celles qui étaient payables dans les
Indes orientales.
Ces délais seront observés dans les mêmes propor
tions pour le recours à exercer contre les tireurs et en
dosseurs résidant dans les possessions françaises situées
hors d’Europe.
Les délais ci-dessus, de six mois, d’un an et de deux
ans, seront doublés en temps de guerre maritime.
ARTICLE
167.
Si le porteur exerce son recours collectivement con
tre les endosseurs et le tireur, il jouit à l’égard de cha
cun d’eux, du délai déterminé par les articles précé
dents.
Chacun des endosseurs a le droit d’exercer le même
recours, ou individuellement, ou collectivement, dans le
même délai.
A leur égard, le délai court du lendemain de la date
de la citation en justice.
�166
D E LA L E T T R E
D E CHANGE
S O M M A IR E
498.
499.
800.
501.
502.
503.
504.
505.
506.
507.
Droit que le porteur puise dans le refus du payement, ré
gulièrement constaté.
Motifs du recours contre le tireur.
Motifs du recours contre les endosseurs.
Droits du porteur contre les donneurs d ’aval.
Droits contre le tiré.
Ces droits ne peuvent être exercés qu’après protêt. Consé
quences de la novation résultant du défaut de protêt à
l ’endroit du tireur.
Novation peut être tacite, arrêt de la cour de Limoges.
Arrêt de la cour de Lyon, admettant une novation tacite
avant protêt.
Obligation de notifier le protêt. Pourrait-elle être faite par
lettre missive. Ses effets.
Obligation d ’ajourner le débiteur. Ces deux formalités doi
vent être cumulées, mais elles peuvent être remplies
par un seul acte.
La citation qui ne contiendrait pas la copie du protêt au
rait-elle conservé le recours du porteur ?
509. Délai dans lequel doit être donnée l ’assignation. Ce dé
lai doit-il être augmenté toutes les fois que la distance
de cinq myriamètres s’augmente d’une fraction quel
conque.
509 bis. Le porteur peut-il se rembourser par une retraite.
Pourrait-on dans ce cas appliquer l’article 165 ?
510. Délais pour les lettres payables ailleurs qu’en France. Dé
bats que l ’article 166 souleva an conseil d ’Etat.
511. Quel sera l'effet d ’une citation donnée devant un juge in
compétent ?
512. Cette citation doit-elle être immédiatement suivie d’un ju
gement.
508.
�art.
513.
164-,
163,
166,
167.
167
Le porteur peut être dispensé de la notification du protêt
et de l ’a jo u r n e m e n t, m ê m e ta c ite m e n t . A rrêt de la Cour
de cassation.
514.
Obligations du porteur en cas de poursuite collective. Com
m e n t on s u p p u t e les d éla is. D evan t quel trib u n al peut
se faire la pou rsu ite.
515.
L ’e n d o s s e u r qui a r e m b o u r s é e s t su b r o g é à toutes le s obli
g a tio n s du porteur. De quel m o m e n t court pour lu i le
délai d e q u in zain e.
4 0 8 . — Le refus de payement régulièrement cons
taté a pour effet immédiat l’exercice du droit du porteur
pour se faire rembourser du montant de la lettre de
change.
,
Ce remboursement est solidairement dû par tous les
signataires de la lettre. Tireur, accepteur, donneurs d’a
val, endosseurs, tous sont placés sur la même ligne à
l’endroit de la garantie que le porteur peut exercer.
Ils peuvent donc être collectivement assignés. Mais ce
recours général était peu probable, précisément parce
qu’il est peu dans l’intérêt des commerçants et dès lors
dans les habitudes commerciales. En effet, il peut occa
sionner dans le payement un retard que le porteur peut
tenir à éviter, qu’il évitera en s’adressant à son cédant
immédiat et en obtenant ainsi un prompt rembourse
ment.
C’est surtout pour éviter toutes difficultés que le lé
gislateur a cru devoir écrire dans la loi commerciale
une règle que les effets ordinaires de la solidarité auto
risaient suffisam ment.
�168
DE
LA LETTRE
DE
CHANGE.
Donc, aux termes de l’article 164, le porteur peut
exercer la garantie, ou individuellement contre le tireur
et chacun des endosseurs, ou collectivement contre les
endosseurs et le tireur.
4 9 9 . — Le recours contre le tireur résultait forcé
ment de la nature des choses et de sa qualité même. 11
est l’emprunteur direct et par conséquent le débiteur
principal, et comme tel invinciblement tenu à en rem
bourser le montant.
Il est vrai que ce remboursement il l’a en quelque
sorte réalisé dès l’instant que, remplissant son devoir, il
a fait provision suffisante entre les mains du tiré, aussi
celui-ci devient-il dès lors principal débiteur. Mais ce
n’est pas tout que de mettre le tiré en position de payer,
il faut encore que le mandat qui lui est donné reçoive
son entière exécution. La responsabilité de l’infidélité
dans sa gestion, ou de l’impuissance dans laquelle il
serait de la remplir reste à la charge du tireur qui l’a
chosi. Celui-ci n’est donc à l’abri du recours que dans
le cas où le porteur aurait négligé de se présenter en
temps utile, comme nous le verrons bientôt.
5 0 0 . — Le recours contre les endosseurs puise son
fondement dans le concours que chacun d’eux a donné
à la circulation de la lettre, et dans la garantie qu’il as
sume que le payement sera fait à l’échéance. Cette ga
rantie, ayant été déclarée solidaire par la loi, ne s’arrête
pas à la personne qui l’a obtenue, elle est transmise
�ART.
164,
1 6 5 ,,
166,
167.
169
avec la propriété de la lettre elle-même. Elle appartient
donc au propriétaire de celle-ci.
La différence dans le principe des obligations du ti
reur et des endosseurs devait en motiver une dans les
conditions auxquelles allait être subordonné le recours
contre chacun d’eux. Mais avant de nous en occuper,
nous devons nous fixer sur la véritable étendue, sur la
portée réelle de notre article 164.
501.
— Sa disposition ne parle que du tireur et des
endosseurs. Mais le silence qu’il garde sur le tiré et les
donneurs d’aval ne saurait être considéré comme le déni
de l’action en ce qui les concerne. Cette action existe et
peut dès lors être exercée, mais dans certains cas et à de
certaines conditions.
Il importe d’abord de distinguer entre le tiré et les
donneurs d’aval. Ces derniers ont signé la lettre de
change, ils en sont dès lors devenus les garants solidai
res ; le porteur pourra donc les actionner dans tous les
cas.
'
Seulement l’étendue de leur obligation variera sui
vant qu’ils auront cautionné le tireur, l’accepteur ou
l’un des endosseurs. Assimilés à celui qu’ils ont garanti,
ils sont recevables à opposer à la demande du porteur
toutes les exceptions que le garanti pourrait invoquer
lui-même.
5 0 » . — Le tiré reste étranger à la lettre de change
tant qu’il n ’a pas accepté. Mais cette acceptation réali-
�170
DE LA
LETTRE DE CHANGE
sée, non seulement il devient garant solidaire, mais en
core débiteur principal. Pour le tiers porteur, l’accepta
tion prouve la provision, c’est bien le moins qu’il puisse
en exiger la restitution.
Ainsi donc l’acceptation est la condition essentielle
sans laquelle le tiré ne saurait être actionné. Peu im
porterait même qu’il eût reçu provision ou qu’il fût
réellement débiteur du tireur d’une somme égale ou su
périeure au montant de la lettre de change. Il peut, s’il
n’est pas négociant ou si la dette n’est pas commerciale,
refuser de s’engager sous cette forme, et personne ne
saurait le contraindre à concourir malgré lui à la lettre
de change.
Dans ce dernier cas, le porteur pourrait sans doute
lui demander compte de la provision qu’il aurait en
mains, mais seulement en vertu de l’article 1166 du
Code civil, et comme exerçant les droits et actions du
tireur créancier de cette provision.
De là cette double conséquence: 1° le tiré ne pour
rait être distrait de ses juges naturels, ni être traduit,
sous le prétexte d’un ajournement collectif, devant le
tribunal du domicile d’un des signataires de la lettre de
change ; 2° il serait recevable et fondé à opposer au
porteur toutes les exceptions qu’il serait dans le cas d’in
voquer contre le tireur, notamment celle de l’incompé
tence de la juridiction consulaire, si, n’étant pas com
merçant, sa dette ne constituait pas une opération com
merciale.
L’action directe contre l’accepteur et l’action oblique
�ART.
164,
165,
166,
167.
171
contre le tiré n’exigent aucune condition, aucune forma
lité préalables. Le porteur peut les exercer tant que par
le laps de temps écoulé la prescription n’est pas encore
acquise.
5 0 8 . — Le porteur de la lettre de change peut
donc recourir indifféremment contre tous ceux qui sont
tenus d’en assurer le payement. Mais cette faculté, pour
ce qui concerne notamment les tireur et endosseurs,
doit être précédée des formalités suivantes :
En première ligne, le protêt qui doit être fait le len
demain de l’échéance, aux termes de l’article 162 que
nous avons examiné. Cette formalité nous la trouvons
implicitement exigée par l’article 164, le bénéfice que
celui-ci confère ne peut être réclamé que par le por
teur d’une lettre de change protestée faute de paye
ment.
Cette condition, rigoureusement exigée à l’égard des
endosseurs, ne l’est pas moins pour ce qui concerne le
tireur, dans le cas où la lettre a été acceptée. Le défaut
du protêt peut, suivant les circonstances, être considéré
comme une novation de la dette ayant libéré le tireur.
C’est ce qui se réaliserait si, au lieu de faire protester
à l'échéance, le porteur promet à l’accepteur de n’exiger
payement qu’après l’événement d’une condition quel
conque. Evidemment le porteur aurait par là consenti
à se contenter de la garantie de l’accepteur, il aurait
dès lors perdu tout recours contre le tireur, quand mê-
�172
DE LA LETTRE DE CHANGE
me la condition paraîtrait avoir été apposée dans l’inté
rêt de ce dernier ï.
Ce principe et ses conséquences ont été consacrés par
la Cour de cassation. Elle a, en effet, jugé que le por
teur d’une lettre de change est déchu de son recours
contre le tireur lorsque, au lieu de faire protester le
lendemain de l’échéance, il a accordé à l’accepteur une
prorogation de délai, encore bien qu’il n’eût consenti à
cette prorogation que pour éviter l’amende qu’il aurait
fallu payer en cas de protêt, parce que la traite était
écrite sur un papier qui avait cessé d’avoir cours3.
— Dans les espèces jugées par la Cour de
Grenoble et par la Cour de cassation, l’existence de la
novation ne pouvait être méconnue. Elle résultait ex
pressément des changements que le porteur avait fait
subir aux conditions d’exigibilité, et dans sa confiance
exclusivement personnelle à l’accepteur. Mais ce carac
tère n’est pas indispensable, et la novation qui s’indui
rait tacitement des faits et circonstances ne laisserait
pas que de libérer le tireur.
Cette conséquence avait été admise par la Cour de
Limoges. Un arrêt rendu par elle, le 14 mars 1840,
avait fait résulter la novation de ce que le porteur de
la lettre de change non acquittée l’avait gardée plusieurs
jours en ses mains au lieu de la retourner de suite à
504.
i G r e n o b le , 1 6 fé v r ie r 1 8 0 9 .
8 1 4 décem b re 1 8 2 4 .
�art.
164,
165,
166,
167.
173
son endosseur, et de ce qu’il en avait réclamé depuis le
montant, en principal et intérêts, à la succession du
tiré.
Cet arrêt fut déféré à la Cour suprême, mais vaine
ment. Le pourvoi fut rejeté le 16 novembre 1841 *.
— La novation que le porteur peut faire
après le protêt, peut également se réaliser avant. La
Cour de Lyon a eu à s’en expliquer dans l’hypothèse
suivante :
Une lettre de change avait été tirée sur un individu
qui avait accepté. Divers besoins avaient été indiqués, il
paraît que par un accord intervenu entre le tiré et le
porteur, l’acceptation avait été biffée. C’est en cet état
qu’à l’échéance la lettre de change est présentée aux
personnes indiquées au besoin, et celles—çi déclarent re
fuser le payement, attendu l’autorisation donnée au ti
ré de biffer son acceptation, et l’exécution qui s’en est
suivie. Ce refus de payement est constaté par un
protêt.
Après ce protêt, le porteur fait rétablir l’acceptation
et prétend exercer son recours contre le tireur et les en
dosseurs. Mais l’arrêt qui intervint consacre leur résis
tance. Le consentement donné à la rature de l’accepta
tion, dit la Cour, équivaut à la concession d’un terme,
et le tireur lui-même se trouve libéré, alors même que
505.
1 J . d u P . , 2, 1834 424.
�174
DE LA
LETTRE DE CHANGE.
depuis le refus du payement le porteur aurait obtenu du
tiré la réapposition de l’acceptation 1.
— Le protêt régulièrement rédigé doit être
notifié au tireur et aux endosseurs. Cette notification
n’est pas seulement un avertissement du refus de paye
ment, une mise en demeure de rembourser, elle a pour
objet et pour but essentiels de mettre celui qui la reçoit
en possession de recourir lui-même contre ses garants,
en lui donnant un titre sur lequel il fondera son action.
Dans quelle forme doit être faite cette notification ?
L’ordonnance, qui ne distinguait pas la notification du
protêt et l’assignation, se bornait à ordonner que les
garants seraient poursuivis dans la quinzaine ; mais la
Cour de cassation jugeait que l’avis du protêt par sim
ple lettre missive ne suffisait p a s2. Une lettre missive ne
peut, en effet, constituer un titre légitime contre les ga
rants de celui qui l’aurait reçue.
Cette règle devrait être suivie aujourd’hui. La notifi
cation du protêt n’est régulière que si elle est faite par
acte d’huissier, soit qu’elle ait lieu séparément, soit
qu’elle accompagne la citation en justice3.
506.
50*. — La loi n’a fixé aucun délai à la notifica
tion du protêt. Mais comme cette notification doit pré-
i 2 5 j u in 1 8 2 7 .
3 2 4 v e n d é m ia ir e a n x u .
3 V.
in fra ,
n° 508.
�ART.
1 6 4 .,
165,
160,
167.
175
céder l’ajournemeut. et que celui-ci doit être donné dans
la quinzaine du protêt, il est évident que la notification
opérée après cette quinzaine n’empêcherait pas l’appli
cation de la pénalité édictées par l’article 168.
Si la notification officieuse ou officielle du protêt dé
termine le payement, le porteur n’a plus aucune forma
lité à remplir. Dans le cas contraire, cette notification
doit être suivie d’une citation en justice en condamna
tion contre le tireur ou l’endosseur.
Aux termes de l’ordonnance de 1673, il résultait que
le législateur prescrivait et la notification du protêt et
l’assignation. La section du conseil d’Etat pensa autre
ment ; elle proposait, en conséquence, de consacrer l’al
ternative, la notification du protêt ou l’ajournement. La
notification du protêt, disait-elle, amène ordinairement
le payement. Dans tous les cas, elle conserve le recours.
Toute nouvelle mesure devient donc inutile, dans l’une
comme dans l’autre hypothèse.
Mais le conseil d’Etat ne s’arrêta pas à cette propo
sition. L’assignation après le protêt, dit-on, est destinée
à faire cesser les délais pendant lesquels le porteur pour
rait, après la notification du protêt, négliger de pour
suivre ; elle a pour objet de prévenir dans les hypothèses
ordinaires les longueurs pendant lesquelles des faillites
pourraient survenir ; il importe donc, non-seulement de
la prescrire cumulativement avec la notification du pro
têt, mais encore de lui assigner un délai déterminé.
Aujourd’hui donc, comme sous l’ordonnance, il faut
�176
DE LA LETTRE DE CHANGE
et la notification du protêt et la citation en justice. L'ar
ticle 165 les considère même comme deux actes dis
tincts devant se succéder à une certaine distance, et
dont le second peut être rendu inutile par le payement
que le premier est dans le cas de déterminer.
Mais, ce n’est pas ainsi que l’a compris la pratique.
Ordinairement l’assignation et la notification ne for
ment qu’un seul exploit, et ce mode, destiné d’ailleurs
à économiser des frais, n’a suscité aucune réclamation.
508. — Donc, les prescriptions de la loi sont exé
cutées par une assignation précédée de la copie du pro
têt qui se trouve ainsi notifié. Mais quel sera le sort de
l’assignation qui n’offrira pas cette formalité ; sera-telle nulle et donnera-t-elle lieu à l’application de l’ar
ticle 168 ?
Pothier enseignait la négative. Il se fondait sur ce
principe que le défaut de copie des pièces dans un ajour
nement n’emporte pas la peine de nullité.
Pothier a raison pour les pièces qui peuvent encore
être signifiées dans le cours de l’instance. Mais on doit
décider autrement pour celles dont la notification est
prescrite dans un délai déterminé. Ce délai expiré, la
notification n’est ni possible, ni efficace, surtout lorsque
la volonté de la loi est garantie par une sanction pé
nale. Or, la notification du protêt est dans cette der
nière catégorie, Nous venons de voir qu’elle doit être
faite dans la quinzaine, sous la peine édictée par l’ar
ticle 168.
�ART.
164,
165,
166,
177
167.
D’ailleurs, Pothier se place ici au point de vue ordi
naire, et nullement sous l’empire des exigences com
merciales. Aussi Merlin, se préoccupant exclusivement
de celles-ci, arrive à une solution diamétralement con
traire.
« Chaque formalité, dit cet éminent jurisconsulte, a
son objet particulier. Il ne suffit pas de poursuivre et
de faire condamner l’endosseur, but de l’ajournement,
il faut encore le mettre à même de pouvoir agir contre
son propre cédant, c’est-à-dire lui fournir le titre qui
seul peut fonder son recours, c’est donc exclusivement
dans son intérêt que la dénonciation du protêt doit être
faite ; c’est en sa faveur qu’elle est prescrite. On ne peut
donc la négliger impunément, car il nous est bien per
mis de renoncer à nos propres avantages ; mais nous ne
pouvons jamais renoncer à ce qui n ’a été introduit
qu’en faveur d’a u tru i 1. »
Merlin invoque ici plusieurs arrêts et avec eux il con
clut à l’insuffisance, au point de vue de l’article 165,
de l’ajournement ne renfermant pas la copie du protêt.
Nous croyons que cette conclusion est irréfragable et
qu’elle est plus conforme à la loi que celle de Pothier.
Ici se manifeste l’utilité de la décision que nous indi
quions tout à l’heure3. Vainement le porteur, pour cor
riger le vice de l’ajournement, dirait-il qu’il avait avisé
du protêt par lettre missive. On lui répondrait avec raii
Rép.
3
Supra,
v°
Endoss, n °
va.
n« 5 0 6 .
n
12
�178
D E LA LETTRE D E
CHANGE.
son que ce n’était pas ce que la loi exige, et qu’il ne sau
rait se purger de l’insuffisance de l’ajournement par une
mesure plus insuffisante encore.
5 0 » . — La citation en justice doit être donnée dans
un délai de quinze jours, ce délai commence à courir le
lendemain du protêt. Mais il est évident qu’en matière
de lettre de change surtout, ce délai ne pouvait être uni
forme. On devait d’autant mieux tenir compte des dis
tances, qu’elles pouvaient être telles que le délai de
quinze jours eût été évidemment insuffisant. Cette con
sidération a dicté les dispositions des articles 165 et
166.
Le premier, s’occupant des garants domiciliés en
France, restreint à quinze jours le délai de l’assignation
pour ceux qui sont domiciliés dans une distance de cinq
myriamèires du lieu où siège le tribunal devant lequel
ils sont cités. Au-delà de cette distance, le délai s’aug
mente d’un jour par chaque deux myriamètres et demi.
Doit-on tenir compte de la fraction qui existerait audelà de deux myriamètres et demi ? 'Il résulte des ter
mes de l’article 165 que l’augmentation d’un jour n’est
accordée que lorsque la distance de cinq myriamètres se
trouve dépassée de deux myriamètres et demi. De là, il
parait résulter que si la distance excédant est moindre,
il n ’y a pas lieu à l’augmentation. Ainsi, le délai de
quinze jours suffirait dans l’hypothèse d’une distance
de sept myriamètres et un quart.
,
Mais, s’il y a lieu à augmentation du délai, on devrait
�art. 1 G 4 ,
165,
166,
167.
179
tenir compte de la fraction. Ainsi, on accorderait trois
jours à celui qui aurait son domicile à dix n r riamètres
et quatre kilomètres. C’est ce que la cour de Bordeaux
jugeait le S juillet 4825, sur les motifs que le législateur
ayant accordé des délais à raison de la distance à par
courir, il est juste qu’on tienne compte du temps que
l’on doit employer pour faire le chemin qui excéderait
d’une quotité quelconque les deux myriamètres et demi
pris pour base de calcul pour le délai à accorder.
Ainsi, tant que le domicile de l’assigné n’est pas à
plus de deux myriamètres et demi au-delà de cinq my
riamètres, on ne tient aucun compte de la fraction, et le
délai de quinzaine n’est pas augmenté.
Mais, si l’augmentation est acquise parce que les cinq
myriamètres sont dépassés, on accorde autant de fois un
jour, qu’il y a de fois deux myriamètres et demi. On
doit en accorder en outre un pour la fraction qui reste
rait, bien qu’elle n’atteignît pas à cette quotité.
Ce qui est certain, c’est que l’article 165, qui résout,
du moins implicitement, le premier cas, se tait sur le
second. On a donc pu interpréter son silence dans le
sens que nous indiquons, d’autant mieux qu’il s’agissait
d’une déchéance, et qu’en pareille matière on ne saurait
se montrer trop exigeant ni trop sévère, et qu’on ne doit
la consacrer que lorsqu’elle est expressément édictée par
la loi. c’est ce que la Cour de cassation enseignait, en
repoussant le pourvoi dont l’arrêt de la cour de Bor
deaux avait été l’objet K
1 49 juillet 1826.
�180
DE
LA LETTRE DE
CHANGE.
5®»t>is. — Ainsi, lorsque la lettre de change est
payable en France, on doit, sous peine de déchéance,
notifier le protêt et citer dans la quinzaine, peu importe
le lieu d’où la lettre est tirée ; qu’il y ait des signataires
résidants en pays étrangers. Ceux-ci peuvent, en vertu
de l’article 69 du Code de procédure civile, être cités au
parquet du procureur de la République dans l’arrondis
sement duquel la lettre de change est payable. Le délai
est donc plus que suffisant.
Mais le porteur peut, usant de la faculté que lui donne
l’article 176, se rembourser sur son cédant par une re
traite. Pourra-t-il, en cas de protêt de la nouvelle traite,
poursuivre son recours si ce protêt est postérieur à l’ex
piration du délai de quinzaine qui lui est imparti.
La retraite sur un endosseur domicilié et demeurant
en France peut être calculée de telle sorte que le refus de
payement s’effectuera dans le délai de l’article 165, ce
qui permettra de réaliser le recours en temps utile.
Mais, si le cédant est domicilié à l’étranger, il sera
impossible de présenter la nouvelle traite avant l’expira
tion de ce délai. Le tireur aura-t-il perdu tout recours,
ou bien suffira-t-il qu’il ait actionné son cédant endos
seur dans les délais de l’article 166.
La cour d’Aix vient de résoudre la question dans ce
dernier sens, par arrêt du 31 mars 1860.
Une traite payable à Marseille est tirée à Alexandrie
(Egypte), à l’ordre du sieur Mélicb, résidant français.
Celui-ci la transmet à la maison Gay-Bazin, de Mar
seille. Sur le refus de payement du tiré, la traite est
�protestée le 21 décembre 1857. La maison Gay-Bazin
fait retraite sur le sieur Mélich. Sur son refus de payer,
elle l’ajourne, le 22 février 1858, devant le tribunal
consulaire français d’Alexandrie.
Mélich excipe de sa qualité d’endosseur et soutient
que tout recours est perdu contre lui, faute par la mai
son Gay-Bazin d’avoir notifié Je protêt dans la quinzaine
avec citation au parquet du procureur de la Républi
que à Marseille. Cette exception est accueillie par le tri
bunal.
Mais, sur l’appel, la cour d’Aix réforme le jugement,
« attendu en droit que le porteur d’une lettre de change,
tirée de l’étranger sur France, endossée à l’étranger,
puis protestée en France faute de payement, a évidem
ment la faculté de notifier le protêt à son cédant et de
l’assigner en justice, soit dans le lieu où la traite est
payable, soit dans le lieu même du domicile réel du dé
fendeur ;
« Que s’il opte pour le premier mode de procéder con
tre un endosseur résidant hors de la France , il devra
forcément agir par la voie du parquet et se conformer
aux prescriptions des articles 165 du Code de commerce
et 69 du Code de procédure civile, en faisant ses notifi
cations dans la quinzaine du protêt au domicile du pro
cureur de la République près le tribunal du lieu où la
lettre est stipulée payable, sauf le délai de la distance de
l’ajournement ;
« Que s’il opte au contraire pour le second mode de
procéder, s’il veut appeler son cédant devant le tribunal
�t' !■i
î
ilj
IIP '
-iisÉ
du domicile réel de ce débiteur, ce n’est plus par la voie
du parquet qu’il aura besoin d’agir, mais par la voie de
citation directe, personnelle, et dès lors il aura, pour
exercer son action, l’indispensable délai des distances,
à raison de l’éloignement des deux domiciles ;
« Que, dans ce cas, il faut, il est vrai, s’il investit un
tribunal étranger, qu’il se soumette, pour les délais, à
la loi du pays dont il accepte la juridiction, mais que
cette obligation cesse si, comme dans la cause actuelle,
l’action est déférée à un de nos tribunaux consulaires
des Echelles du Levant, dans lesquelles les lois de la
France sont applicables aux résidants français.
« Qu’alors l’analogie et les principes de la réciprocité
indiquent que ce délai doit être supputé d’après les rè
gles établies dans l’article 166 du Code de commerce,
en renversant les rôles, ce qui donne un délai de six
mois au poursuivant des tireurs et endosseurs demeu
rant aux Echelles du Levant ;
« Que d’ailleurs ici la réciprocité est d’autant plus juste
qu’on peut dire qu’elle résulte d’un accord internatio
nal, puisqu’il y a parité de législation entre les deux
pays, et que le Code ottoman reproduit en sens inverse
les dispositions de notre article 166.
« Attendu enfin qu’en cette matière, où les délais du
recours doivent être prompts, le second mode dé pro
céder n’a rien de contraire à la célérité nécessaire au
commerce, par la raison que le porteur de la traite n’a
intérêt à l’employer que quand il lui procure un moyen
de poursuites plus expéditif que la voie du parquet, tan-
�ART.
164,
16b,
166,
167.
183
dis que le cédant ainsi assigné à son domicile y trouve
l’avantage de ne pas être distrait de ses juges naturels ;
«Attendu que d’après ces règles l’action introduite par
Gay-Bazin contre Mélich, protégé français, devant no
tre juridiction consulaire d’Alexandrie, dans les trois
mois de l’échéance et du protêt de la traite, était régu
lière et recevable ; que partant c’est à tort que les pre
miers juges ont déclaré les demandeurs déchus de tout
recours. »
L’arrêt aurait pu ajouter que le cédant avait d’autant
moins à se plaindre, que la voie adoptée ne pouvait lui
causer un préjudice quelconque, puisqu’elle laissait in
tact le recours qu’il avait à exercer contre ses coobligés.
Il est évident en effet que l’action intentée dans le délai
de l’article 166 l’autorisait à se pourvoir en temps utile
soit contre le tireur, soit contre les endosseurs précé
dents. Aucun d’eux n’aurait pu exciper du défaut de di
ligence au parquet, puisque le porteur n’était pas obligé
de les poursuivre tous et était autorisé à n’agir que con
tre son cédant individuellement.
En ce qui les concerne, il suffisait donc que ce der
nier eût été actionné dans les délais légaux, et que sa
garantie eût été à son tour réalisée en temps utile à
partir du jour où la dénonciation du protêt avec assi
gnation avait été faite à sa personne ou à son domicile
réel.
Donc, d’une part, absence absolue de préjudice ; de
l’autre, avantage d’être assigné devant son propre juge,
�184
DE LA LETTRE DE CHANGE
comment dès lors permettre la plainte et surtout l’ac
cueillir?
On pourrait d’autant moins hésiter que, se rembour
sant par une retraite, le porteur obéit aux convenances
commerciales. Les relations entre correspondants ne
comportent pas l’appel en justice préalable que les mai
sons honorables considéreraient avec raison comme un
affront. Donc, nul ne doit être admis à se faire une
arme d’un procédé que la loi avoue et que les conve
nances commandent h
Concluons donc que le porteur d’une traite tirée de
l’étranger sur France ne doit faire ses diligences au par
quet du procureur de la République que s’il ajourne le
cédant résidant en pays étranger devant le tribunal du
lieu du payement ;
Mais qu’il n’est pas obligé de suivre cette voie ; qu’il
peut, si son intérêt l’exige, fournir en retraite sur ce
cédant.
En cas de refus de payement, il doit lui notifier le
protêt fait en France avec citation devant le juge de son
domicile.
Si ce juge est lui-même étranger, le sort de la de
mande, quant au délai dans lequel elle doit être inten
tée, est réglé par la loi du pays.
Si le tribunal compétemment saisi est français, ce dé
lai est celui déterminé par l’article 166 du Code de com
merce 2.
1 In fra , n °s 5 7 7 e t s u iv .
2 T r ê v e s , 2 7 j u ille t 1 8 1 0 . G ê n e s , 1 3 a o û t 1 8 1 3 .
�art.
164,
165,
166,
167.
185
510. — Après avoir ainsi réglé le délai de la cita
tion en justice pour les effets de commerce payables en
France, le Code de commerce détermine celui qu’il ac
corde pour ceux payables en pays étrangers, c’est là
l’objet de l’article 166.
Cet article serait une exception au principe tant in
voqué à l’occasion du délai de la présentation et du
protêt des lettres à vue ou à un certain temps de vue, à
savoir : que tout ce qui concerne le payement d’effets de
commerce est soumis à la législation du lieu dans le
quel ils sont payables. Aussi, sa consécration prouve l’é
clatante vérité des paroles de M. Desèze, invoquant,
dans son rapport de la loi de 1817, cet autre principe :
Qu’en matière de recours, c’est toujours à la législation
du pays dans lequel il doit s’exercer qu’on doit s’en
rapporter. L’article 166 ne statuant que sur ce recours,
sa légitimité ne saurait être contestée.
Sa disposition fut cependant attaquée au conseil
d’Etat, mais sous un autre rapport.Les délais des ajour
nements, disait-on, ont été réglés par l’article 73 du
Code de procédure civile, il n ’y a donc qu’à s’en référer
à ses prescriptions.
Mais on répondit que le Code de procédure ne dispo
sait que pour ce qui concerne les possessions françaises,
hors du continent, tandis que le commerce liait tous
les peuples ; qu’en fait et dans certaines circonstances,
les délais de l’article 73 seraient insuffisants, qu’il con
venait donc d’en adopter de spéciaux pour la matière
�186
DE
LA LETTRE D E CHANGE
commerciale. La consécration de cette opinion fit adop
ter l’articlf 166.
En' conséquence, le porteur d’un effet de commerce
protesté a; pour en ajourner les débiteur, tireur ou en
dosseurs :J
Deux mois pour les effets payables en Corse, dans
l’île d’Elbe ou de Capraja, en Angleterre et dans les
Etats limitrophes de la France ;
Quatre mois pour ceux payables dans les autres Etats
de l’Europe ;
Six moisjpour ceux payables aux Echelles du Levant
et sur les ($tes occidentales de l’Afrique ;
Un an pour ceux payables aux côtes occidentales de
l’Afrique jfsques et compris le cap de Bonne-Espérance,
et dans lesf Indes occidentales :
*
Enfin, djsux ans pour ceux payables dans les Indes
orientales.Ces trois; derniers délais de six mois, un an et deux
ans sont doublés en cas de guerre maritime.
I
,
'
5 1 t.
-44 L’exigence d’une citation en justice dans
les délais cfi-dessus a soulevé notamment les deux diffi
cultés que iiyoici : Quel sera l’effet de la citation donnée
devant un juge incompétent ? La citation doit-elle être
suivie d’un jugement ?
La première question a été tranchée par la cour de
Caen, le 1er février 1842. Cet arrêt, considérant que les
principes généraux du droit civil sont applicables en ma
tière commerciale dans les points sur lesquels le Code de
�art .
164,
165,
166,
167.
187
commerce n’a pas de disposition spéciale repoussant
cette application ; considérant qu’on doit assimiler aux
prescriptions, et régir par les mêmes règles, les dé
chéances prononcées par la loi pour laps de temps, et
spécialement la déchéance contre le porteur d’une let
tre de change ou d’un billet à ordre faute par lui d’avoir
exercé dans les délais légaux l’action qui lui est ouverte,
déclare que la déchéance est empêchée par l’assignation
donnée même devant un tribunal incompétentx.
La cour de Caen décide un principe de droit commun
sur lequel on est loin d’être d’accord. En effet, l’assimi
lation absolue des déchéances aux prescriptions est con
testée, notamment par M. Troplong2. Cependant ce qui
est incontestable, c’est que, pour les intéressés à la let
tre de change, la déchéance les libérant d’une manière
complète, prend le véritable caractère de la prescription.
Quoiqu’il en soit, la doctrine de la cour de Caen
aboutit à un résultat qui nous paraît non seulement ju
ridique, mais encore commandé par l’esprit de la loi.
En effet, ce que la loi a voulu, ce qu’elle a entendu pu
nir, c’est la négligence du porteur, laissant les endos
seurs dans l’ignorance du refus du payement, les pla
çant dans l’impossibilité d’exercer leur recours, et les
exposant à en perdre le bénéfice.
Or, aucun de ces inconvénients ne se produit lorsque
dans le délai voulu le porteur a notifié le protêt et donné
1 J. du P., 2, 4842, 5S1.
2 De la prescription, n° 27 .
�188
DE LA LETTRE DE CHANGE.
l’assignation. Dès lors la déchéance n’a plus aucune
raison d’être, et cesse par cela même d’être juste et lé
gitime. Sans doute l’assignation aura été donnée devant
un juge incompétent, mais, comme le relevait très judi
cieusement un arrêt de la cour de Bourges, du 12 mars
1S13, cela ne pouvait faire que la citation fût nulle. En
avait-elle moins instruit l’endosseur à qui elle était
donnée que la lettre de change n’avait pas été payée ?
Provoqué les poursuites contre son cédant ? L’avait-elle
moins mis en état de les réaliser ?
Or, si tout cela était acquis, comment et sous quel
prétexte appliquer l’article 168. Loin d’avoir négligé les
formalités qu’il devait remplir, en réalité le porteur les
avait accomplies. L’incompétence du juge peut bien
amener la nécessité d’une instance nouvelle, mais elle
ne saurait jamais et dans aucun cas effacer l’exécution
que l'article 165 a reçue, ni en faire perdre le bénéfice.
512.
— La manière dont la cour de Caen a résolu
cette première difficulté doit donc être approuvée. Il en
est de même de la solution qu’elle a donnée à la seconde,
en jugeant que la citation en justice ne devait pas être
immédiatement suivie d’un jugement sous peine de dé
chéance.
L’opinion contraire est enseignée notamment par
M. Persil. Si une simple citation suffisait, dit-il, elle
serait sans motif, on aurait pu se borner à exiger la no
tification du protêt ; d’où, il conclut que la première
�art.
464, 165, 166, 167.
189
n’est prescrite que pour arriver sans délai à un juge
ment.
Cette opinion ne saurait trouver aucun appui dans le
texte ni dans l’esprit de la loi. L’article 165, en effet,
ne prescrit que la notification et la citation en justice. Ce
serait donc ajouter gravement à sa disposition que d’exiautre chose, que d’en faire résulter une déchéance
qu’il n’a nullement prévue.
Le silence gardé par le législateur s’explique par cette
double considération. La prononciation du jugement ne
saurait intéresser l’endosseur, car la dénonciation du
protêt et l’ajournement ont suffi pour le mettre en po
sition de demander son remboursement à son cédant ;
l’instance une fois introduite ne peut être légalement
éteinte que par la péremption, elle conserve donc jus
que-là toute son autorité, et maintient les droits du de
mandeur. Comment donc admettre une déchéance ?
Celle-ci ne pourrait être acquise que si l’inaction du
porteur s’étant prolongée plus de trois ans, la péremp
tion de l’instance avait été demandée et prononcée.
Alors, en effet, tous les actes antérieurs, notamment la
citation, se trouvant effacés, en droit l’article 165 n’au
rait pas été exécuté et la déchéance du porteur devien
drait une conséquence forcée l.
— Voilà donc les devoirs que la loi impose
au porteur pour la régularité du recours qu’il est en
513.
1 N o u g u ier, p . 3 8 0 . C a s s., 2 8 j u ille t 1 8 2 4 , 11 m a rs
1838.
�190
DE LA LETTRE DE CHANGE
droit d’exercer. Mais il en est de ces devoirs comme de
ceux prescrits par l’article 162. Le porteur en serait
dispensé par la force majeure, ou par la convention
contraire intervenue entre lui et son cédant, enfin par
la clause de: retour sans frais.
La convention n’a pas même besoin d’être expresse,
• elle résulterait tacitement de tous les faits indiquant l’in
tention d’éviter toutes démarches de la part du porteur.
La Cour de cassation l’a induite de l’engagement pris
par l’endosseur d’un billet protesté d’en rembourser le
montant à son cessionnaire l.
41
— Si le porteur exerce son action collective
ment contre le tireur et les endosseurs, il doit remplir
les formalités que nous venons d’indiquer. Les seules
modifications à faire sont celles naissant du nombre
même des défendeurs.
Ainsi chacun d’eux doit recevoir notification du pro
têt avec assignation dans la quinzaine. Le Code ne per
met plus ce qui était autorisé par l’ordonnance, à sa
voir : de citer tous les garants en la personne de l’un
d’eux.
Le délai de quinzaine courra du jour du protêt, mais
le porteur ne saurait réclamer autant de fois quinze
jours qu’il y a d’endosseurs différents, il n’y a qu’un
seul délai pour tous, il ne pourrait même appliquer à
514.
i 3 janvier -1848. J. du P ., 1, 1848, 428. V. cass., 20 juin J827,
23 décembre 1836.
�ART.
164, 165, 166, 167.
191
l’endossenr domicilié dans la distance de cinq myriamètres l’augmentation de délai dont il profiterait à l’égard
de celui qui résiderait dans une localité distante de plus
de sept myriamètres et demi. Cette augmentatifrn est ex
clusive à celui-ci. En conséquence, si le délai/de quin
zaine était expiré, ce dernier pourrait être endore vala
blement assigné, mais le premier serait définitivement
libéré.
!
Si la poursuite est personnelle et exclusive du cédant
immédiat, l’ajournement doit être donné à s$n domi
cile. Dans le cas d’action collective, toutes lefc parties
sont régulièrement appelées au domicile de l’unê d’elles,
au choix du porteur.
t
515.
— L’endosseur qui a remboursé le! porteur
prend à son tour cette qualité à l’endroit du tireur, de
l’accepteur, des cautions et des endosseurs qui le pré
cèdent ; il jouit dès lors, en ce qui les concerne, de tous
les droits du porteur qu’il a désintéressé, il peut donc
les attaquer ou individuellement, ou collectivement, à la
charge de remplir les formalités que nous venons d’in
diquer.
Aucune difficulté ne saurait s’élever sur le point de
départ du délai de quinzaine, lorsque l’endosseur a
remboursé sur citation en justice ou après. L’article \ 67
le fixe au lendemain de la citation. Qu’en serait-il en
cas de remboursement purement amiable ?
Ce remboursement désintéressant le porteur lui enlève
toute qualité et tout titre pour citer ultérieurement l’en-
�192
DE LA LETTRE DE CHANGE.
dosseur qui l’a payé. Donc la détermination du délai
du jour de la citation est impossible.
Celle qui le ferait courir du lendemain du protêt se
rait injuste, car le remboursement peut n’avoir été ef
fectué que plus tard, et dans ce cas l’endosseur n’aurait
pas ce délai franc que la loi entend lui assurer.
Il n’y avait qu’une détermination rationnelle, à sa
voir : celle qui fixerait le point de départ du délai au
lendemain du remboursement, et c’est celle-là que la
jurisprudence a consacrée.
Le contraire avait été jugé par deux tribunaux de
commerce : celui de Senlis et celui de Troyes. Ils avaient
admis : le premier, par jugement du 30 mai 1815, le
second, par jugement du 4 novembre 1844, que, pour
l’endosseur qui a remboursé sur protêt et avant cita
tion, le délai de quinzaine devait partir du lendemain
du protêt.
Mais ces jugements, déférés à chacune de ces époques
à la Cour régulatrice, y ont reçu le même accueil, c’està-dire qu’ils ont été cassés l’un et l’autre.
« Attendu, dit la Cour de cassation, que si pour le
porteur le délai de quinzaine court à partir du protêt,
pour l’endosseur qui a remboursé volontairement et
après protêt, il court le lendemain du remboursement
volontaire, parce que c’est seulement au jour de ce rem
boursement que l’endosseur a été subrogé aux droits
du porteur ; ce qui s’induit d’ailleurs suffisamment des
termes du deuxième alinéa de l’article 167, qui accorde
�art .
164, 166, 166, 167.
195
à chacun des endosseurs, pour exercer son recours, le
même délai qu’au porteur l. »
Le délai de quinzaine ne court donc, pour l’endos
seur qui rembourse amiablement après protêt, que du
lendemain du remboursement. Il est dès lors d’un grand
intérêt d’en fixer la date, soit par un acquit sur la let
tre de change, soit par une quittance séparée. L’un ou
l’autre ferait foi de la date qui y serait indiquée, mais
jusqu’à preuve contraire seulement, car elle pourrait
n’avoir été apposée qu’après coup et pour soustraire
l’endosseur à la déchéance qu’il aurait encourue.
Si l’époque du remboursement n’était pas fixée, l’en
dosseur serait admissible à la prouver par toutes sortes
et manière de preuves et même par témoins. C’est ce
qui s’induit notamment de l’arrêt de la Cour de cassa
tion, du 2 février 1846.
Si le remboursement n’a lieu qu’après citation en
justice, le délai ayant commencé à courir du lendemain
de cette citation ne cesse pas de courir à partir de cette
époque. Ici l’endosseur était, même avant d’avoir rem
boursé, en mesure de poursuivre ses propres garants, et
il devait le faire. Il n’est pas possible que le payement
’ efface le délai déjà couru et que par son propre fait l’en
dosseur proroge celui de la déchéance. L’intention de
rembourser, loin d’être un obstacle à l’exercice du re
cours, devait au contraire en hâter l’exécution.
Enfin, si l’endosseur remboursé après une poursuite
i 9 mars 1848, 2 février 1846. J . d u P . 1, 1846, 239.
n — 43
�194
DE LA LETTRE DE CHANGE
collective de la part du porteur, il n’a plus aucune for
malité à remplir. Subrogé à tous les drois de celui-ci,
il l’est également au profit de la procédure qu’il peut
suivre en son nom, suivant ses derniers errements.
Il en est des endosseurs comme du porteur quant au
délai. Celui qui a remboursé a un délai franc de quin
zaine pour se pourvoir soit contre son cédant, soit con
tre chacun des autres signataires. Mais ce délai est uni
que, et on déciderait pour l’endosseur ce que nous déci
dions tout à l’heure pour le porteur.
ARTICLE
468.
Après l’expiration des délais ci-dessus,
Pour la présentation de la lettre de change à vue, ou
à un ou plusieurs jours ou mois ou usances de vue,
Pour le protêt faute de payement,
Pour l’exercice de l’action en garantie,
Le porteur de la lettre de change est déchu de tous
droits contre les endosseurs.
ARTICLE
469.
Les endosseurs sont également déchus de toute action
en garantie contre leurs cédants, après les délais ci-des
sus prescrits, chacun en ce qui le concerne.
�ARTICLE
470.
La même déchéance a lieu contre le porteur et les
endosseurs, à l’égard du tireur lui-même, si ce dernier
justifie qu’il y avait provision à l’échéance de la lettre
de change.
Le porteur, en ce cas, ne conserve d’action que con
tre celui sur qui la lettre était tirée..
ARTICLE
474.
Les effets de la déchéance prononcée par les trois a r
ticles précédents cessent en faveur du porteur, contre le
tireur, ou contre celui des endosseurs qui, après l’expi
ration des délais fixés pour le protêt, la notification du
protêt ou la citation en jugement, a reçu par compte,
compensation ou autrement, les fonds destinés au paye
ment de la lettre de change.
SOMMAIRE
516.
517.
518.
519.
520.
Objetïdes articles 168, 169 et 170.
Convenance de la peine qu’ils prononcent.
Véritable portée de l’article 168, quant à l'inobservation
des formalités.
Caractère de la déchéance. Conséquences.
Doit-on l ’opposer in limine litis ?
�196
521.
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Effet de la déchéance à l’endroit des endosseurs et de leurs
cautions.
522.
523.
A l ’égard du tireur.
Caractère de l’obligation de prouver l’existence de la pro
vision.
524. Conséquences en cas de faillite du tiré avant l’échéance.
525. Position des donneurs d ’aval garantissant le tireur.
526. L ’exception de l’article 170 peut-elle être invoquée par le
souscripteur d’un billet payable à domicile ?
527. Caractère de l ’action donnée par l’article 170, contre le
tiré ayant provision. Conséquence.
528. Equité de la disposition de l’article 171 , sa véritable
portée.
529. A quelle époque le tireur pourrait-il substituer la provi
sion résultant d’une créance sur le tiré, à celle origi
nairement consignée.
530. Les dispositions concernant le porteur s’appliquent à l’en
dosseur exerçant son recours.
531. L ’endosseur qui a encouru la déchéance ne pourrait agir
contre les autres, en vertu de la subrogation que lui
aurait consentie le porteur.
531bis. La citation collective donnée par le porteur ne dispense
pas les endosseurs de la nécessité d’agir personnelle
m ent.
532. Position de l’endosseur qui a remboursé le porteur, malgré
la déchéance à l ’endroit de celui-ci.
533. — A l ’endroit des endosseurs.
534. Le porteur est-il déchargé de la déchéance par la certitude
de la fausseté de la lettre de change ?
L ’obligation d’indiquer son cédant est imposée même à ce
lui qui a transmis la lettre de change sans la signer.
535 bis. Loi du 5 juin 1850. Caractère de la déchéance qu’elle
crée. Débats législatifs.
535ter. Cette déchéance profite-t-elle aux donneurs d’aval ?
535.
�516. — Les articles dans l’examen desquels nous
entrons renferment la sanction pénale des obligations
prescrites par les articles précédents. On a remarqué,
en effet, que ces derniers gardaient le plus absolu si
lence sur les conséquences que leur inexécution était
dans le cas d’entraîner.
Ce n’était pas tout cependant que d’avoir ordonné
des formalités, plus le but qu’elles se proposaient était
essentiel, et plus on devait veiller à leur accomplisse
ment, lequel était subordonné à l’intérôt qu’il offrirait.
S’en référer à cet égard à la volonté unique de la partie,
s’abstenir de toute pénalité, c’était, non pas comman
der, mais implicitement autoriser une inexécution de
vant l’innocuité de laquelle personne ne reculerait. On
anéantissait par là tous les efforts que le législateur a
tentés pour arriver à une prompte solution.
Cette éventualité a motivé la consécration des articles
468, 169 et 170. Le porteur n’est plus libre de s’abste
nir. S’il ne présente pas la lettre à vue ou à un certain
temps de vue, si, quelle qu’en soit la nature, il n’a pas
fait protester à l’échéance, si, dans les quinze jours, il
n’a pas fait notifier le protêt et cité son cédant ou tous
ses débiteurs en justice, il perdra tout recours contre
les endosseurs, et, selon le cas, contre le tireur luimême.
51® . — La convenance de cette peine ne saurait
être méconnue, elle résultait de la position respective
des parties. La loi suppose que chacune d’elles est en
�198
DE LA LETTRE DE CHANGE.
position ou s’est mise en mesure pour ne pas prolonger
au-delà de l’échéance la responsabilité qu’elle a accep
tée. Pour cela, il faut que le jour indiqué voie le paye
ment se réaliser.
L’exigence de ce payement, que seul le porteur peut
formuler, n’est donc pas dans son intérêt exclusif. Elle
est bien plutôt dans celui des endosseurs, puisque le
recours de chacun d’eux, étant plus restreint que celui
du porteur, offrira de bien moindres garanties. De là,
également une nécessité plus grande de veiller à sa con
servation.
Or, seul le porteur est chargé de ce soin. Il est donc
en quelque sorte et forcément le negotiorum gestor des
endosseurs, obligé dès lors de les indemniser du préju
dice que pourrait occasionner la négligence qu’il aurait
mise à en remplir les devoirs ; des conséquences, par
exemple, d’une insolvabilité survenue après l’échéance,
des chances quelconques rendant le payement plus dif
ficile.
Donc, la seule indemnité capable d’atteindre à l’éten
due du préjudice était celle qui faisait désormais du
payement la chose propre et unique du porteur, le
laissant seul exposé à toutes les chances préjudiciables
que son inaction pouvait avoir créées.
518. — Les termes de l’article 168 ne peuvent of
frir aucun doute sur leur véritable sens. La déchéance
n’est pas seulement la conséquence de la violation de
l’ensemble des formalités, elle est encourue par cela
�.
ART.
168, 169, 170, 171.
i
99
seul qu’une de ces formalités a été omise ; ainsi, sup
posez que le protêt n’a pas été fait en temps utile, vai
nement aurait-il été notifié avec assignation dans la
quinzaine de sa date, la déchéance n’en serait pas moins
encourue. Il en serait de même si le protêt ayant été
fait en temps utile n ’avait pas été notifié, ou si sa noti
fication n ’avait pas été accompagnée ou suivie d’un
ajournement dans la quinzaine.
Le porteur ne peut donc échapper à la déchéance
que par l’accomplissement successif de toutes les forma
lités ordonnées, et dans les délais prescrits. L’omission
d’une seule enlèverait tout le bénéfice de l’accomplisse
ment des autres. C’est surtout en cette matière qu’on
doit dire avec le droit romain : Qui cadit a syllaba
cadit a loto.
— La déchéance résultant de l’omission ou de
l’irrégularité des formalités prescrites est générale et ab
solue. Elle est opposable à tout porteur, au mineur luimême, sauf recours contre son tuteur.
Mais elle n’est pas d’ordre public. De là, cetta consé
quence que les parties, qui pouvaient dispenser de l’obli
gation de remplir ces formalités, peuvent renoncer aux
effets de leur inaccomplissement et relever le porteur de
la déchéance. L’appréciation de cette intention est lais
sée à la prudence du juge. Il peut la faire résulter de ce
que, sur l’action en remboursement contre l’endosseur,
celui-ci s’est borné à solliciter un délai au lieu d’oppo
ser la déchéance ; ou de ce que, malgré l’inexécution
S I».
�200
DE LA LETTRE DE CHANGE
des formalités légales, l’endosseur aurait volontairement
rem boursé le porteur l .
Cette intention existerait bien mieux encore, si l’inexé
cution avait été autorisée et convenue par la partie in
téressée. L’existence de cette convention peut, non seu
lement être admise par le juge, mais encore être prouvée
par témoins3.
520. — Ainsi, la renonciation aux effets de la dé
chéance peut être tacite, m ais à la condition que le fait
dont on voudra l’induire emporte nécessairement une
intention conforme.
Or, on ne saurait attribuer cet effet à l’omission de se
prévaloir in limine litis, de l’exception de déchéance.
Sous ce rapport encore, celle-ci est assimilée à la pres
cription et peut être opposée en tout état de cause, en
appel pour la première fois, pourvu toutefois que la dé
fense présentée n’implique pas la renonciation à s’en
prévaloir. En d’autres termes, on appliquerait ici la dis
position de l'article 22214 du Code civil3.
521. — La déchéance encourue par le porteur li
bère de plein droit les endosseurs. Le Code a, à leur
égard, innové à l’ancienne législation. Sous l’ordon
nance de 1673, en effet, les endosseurs n’étaient libérés
1 Pardessus, Droit comm., n° 433. Bordeaux, 14 mars 1828.
3 Cass., 3 juillet 1843. J. du P ., 2, 1843, 778.
3 Cass., 29 juillet 1819. Agen, 19 janvier 1833. D, P., 33, 2, 142.
�ART. 168, 169, 170, 171.
201
q u ’en justifiant q u ’il y avait provision à l’échéance, au
jo u rd ’hu i, leur libération est absolue et sans condition
aucune, elle est la conséquence im m édiate et forcée de
l’omission ou de l’irrégularité des formalités prescrites
au porteur.
Le même effet est acquis en faveur des cautions don
nées pour le compte exclusif des endosseurs. Nous
avons déjà dit notam m ent que les donneurs d ’aval en
faveur d ’un endosseur jouissent de tous les droits de ce
lui-ci , comm e ils sont tenus de ses obligations. Us
trouvent donc nécessairement leur libération dans le fait
déterm inant celle du débiteur q u ’ils garantissaient.
Au reste, ce qui a décidé le législateur à décharger
les endosseurs de toute responsabilité, en cas de dé
chéance,
c’est l’exacte appréciation de leur position.
Ainsi, si chacun d ’eux a reçu le m onlant .de la lettre de
change en la négociant, c’est q u ’il l’avait déboursé en
s’en chargeant. En réalité, donc, il n ’a reçu que ce qui
lui était dû. Sa libération par suite de la déchéance ne
l’enrichira donc jam ais aux dépens de qui que ce soit.
On a pu cependant, dans l’intérêt du commerce, leur
imposer une garantie, m ais il était juste d ’en abandon
ner les effets à l’exécution stricte des conditions aux
quelles on pouvait en invoquer les effets.
5 3 S . — Telle n ’est pas la position ordinaire du ti
reur. Cependant, on ne saurait m éconnaître l ’assim ila
tion existant entre l’endosseur et lui, lorsque, rem plis
sant son devoir, il a fait, avant l ’échéance, provision
�202
DE LA LETTRE DE CHANGE
entre les mains du tiré. On ne dira certes pas de lui
qu’il n’a reçu que ce qui lui était dû, mais, en réalité, il
a payé ce qu’il devait, et si le profit de ce payement lui
échappe par l’effet de la négligence du porteur, il est
juste qu’il en soit indemnisé.
C’est cette considération d’équité qui a fait consacrer
l'article 170. Si la provision est justifiée, les chances fu
tures du payement, quelles qu’elles soient, demeurent
aux risques et périls du porteur qui n’a pas fait toutes
ses diligences en temps utile, ou qui a omis de les faire.
5 3 a . — L’obligation pour le tireur de justifier que
la provision existait à l’échéance est absolue, elle est à
sa charge, alors même que le tiré eût accepté. L’accep
tation ne prouve la provision qu’à l’égard des tiers, elle
ne fait que la supposer vis-à-vis du tireur. Or, le béné
fice de la libération ne pouvait être le prix d’une sup
position plus ou moins fondée, il ne pouvait être que la
conséquence d’une certitude. Comment acquérir celleci, si ce n’est par la preuve que la provision existait
réellement. Le préjudice ne pouvant résulter que de cette
existence, on ne devait en accorder la réparation que
lorsque aucun doute raisonnable ne pouvait s’élever à
cet égard.
En conséquence, qu’il y ait ou non acceptation, la
simple dénégation du porteur suffit pour obliger le ti
reur à faire preuve que la provision existait réellement.
5 3 4 . — Le but de cette obligation, les motifs sur
�art.
168, 169, 170, 171.
203
lesquels elle repose amènent à une conséquence qu’il est
bon de signaler. Les endosseurs étant libérés par le fait
seul de la négligence ou de l’omission du porteur, sans
qu’ils aient à s’occuper de la provision, on a pu décider,
pour ce qui les concerne, que le porteur n’était pas dis
pensé du protêt par la faillite de l’accepteur ou du tiré,
avant l’échéance.
Il ne saurait en être de même à l’égard du tireur. Sa
libération est subordonnée à la preuve que la provision
existait à l’échéance, et qu’elle était disponible en mains
du tiré. Où serait l’utilité de la preuve de la provision,
si celle de sa disponibilité était impossible.
Or, cette impossibilité résulte de la faillite. La provi
sion confondue dans l’actif du tiré ne constituerait plus
en faveur du tireur qu’un droit de créance lui confé
rant celui de recevoir le dividende que la faillite pro
duira. Ce n’est donc plus là cette provision que le por
teur devait exiger et qui devait le désintéresser intégra
lement. Quelle serait donc, dans cette hypothèse, l’utilité
du protêt, sur quel motif reposerait la déchéance ?
Déjà l’exception que nous indiquons était admise
sous l’ordonnance de 1673. La faillite certaine de l’ac
cepteur avant l’échéance relevait le porteur de la dé
chéance que lui aurait fait encourir, en temps ordi
naire, le défaut de protêt l.
M. Frémery a raison de qualifier cette doclrine de
i Paris, 19 nivôse an xii.
�204
DE LA LETTRE DE CHANGE
rationnelle et juste, et d’en conseiller l’adoption. C’est
ce conseil que la jurisprudence a suivi L
En conséquence, si le tiré vient à faillir avant l’é
chéance, le tireur ne devrait pas seulement prouver
l’existence certaine de la provision, il ne pourrait être li
béré par le défaut de protêt ou la tardiveté des diligen
ces du porteur, qu’en justifiant que par les mesures
qu’il avait prises la lettre eût été acquittée, nonobstant
la faillite.
5 3 5 . — La déchéance que le tireur peut invoquer,
peut également l’être par ses cautions. Ainsi, les don
neurs d’aval garantissant sa signature pourraient être
libérés par le défaut de protêt, mais de la même ma
nière et dans les mêmes circonstances que le tireur luimême, et surtout, et dans tous les cas, à la condition
de prouver la provision.
5 3 6 . — L’article 170, par la nature de sa disposi
tion, est évidemment spécial aux lettres de change. Le
souscripteur d’un billet à ordre n’ayant aucune provi
sion à réaliser, ne saurait jamais être exposé au préju
dice que l’article 170 a pour objet de réparer.
Cette proposition, incontestable en matière de billets
à ordre ordinaires, l’est-elle dans tous les cas ? Le sousi Frémery, p. 141 et suiv. Cass., 7 janvier 1814. Bordeaux, 10 fé
vrier 1824. Cass , 31 juillet 1832. Paris, 12 août 4837. J. du P ., 2,
4837, 393.
�ART.
168, 169, 170, 171.
205
cripteur d’un billet payable à un domicile désigné pour
rait-il exciper de la règle tracée par l’ariicle 170?
La raison de douter, dit M. Pardessus, vient de ce
qu’il n ’est pas possible d’admettre qu’un débiteur soit
libéré par cela seul que son billet ne lui a pas été pré
senté à l’échéance ; que dans ce cas le souscripteur a dû
s’informer si son mandataire avait payé, et ne peut être
libéré que par une consignation dans les formes indi
quées par la loi ; que le billet à domicile diffère de la
lettre de change, celle-ci constituant partie intégrante le
tiré, dont la personne a été considérée de telle manière
qu’il faut procurer son acceptation ou donner caution ;
que le billet n’admet pas comme partie celui au domi
cile duquel le payement sera fait, parce que ce n’est
pas sa personne, mais sa maison quon a eu en vue, et
que le souscripteur du billet est toujours le seul débi
teur direct.
A ces raisons, M. Nouguier, qui se prononce contre
la déchéance du porteur, ajoute que l’article 170 n’est
pas applicable, parce qu’on ne peut étendre une dé
chéance d ’un cas à un autre ; que çette inapplicabilité
d’ailleurs se justifie par les différences existant entre le
billet à domicile et la lettre de change l.
L’inapplicabilité légale de l’article 170 ne saurait être
un argument sérieux en présence de l’article 187. Celuici, en effet, déclare communes aux billets à ordre no-
1 Pardessus, Droit commercial, n° 481. Nouguier, 1 . 1, p. S33.
�206
DE LA LETTRE DE CHANGE
tamment les dispositions des articles 460 et suivants, ce
qui renferme celle de l’article 470.
En fait, il a sans doute une différence majeure entre
le billet à ordre et la lettre de change, car, pour le pre
mier, une provision est le plus souvent une chose im
possible, mais le contraire peut se réaliser, et alors la
différence disparaît et s’efface. C’est ce qui se réalise
surtout lorsque le billet à ordre est payable au domicile
d’un tiers. Le choix de ce domicile constitue l’élection
pour l’exécution. Le souscripteur peut y être légalement
ajourné, c’est le juge de ce domicile qui sera compé
tent ; c’est là que le payement devra être demandé, c’est
là dès lors que la somme devra être envoyée et con
signée b
à. l’objection que c’est un domicile plutôt qu’une per
sonne qui est indiqué, nous répondons qu’il en est de
même lorsque le payement de le lettre de change est in
diqué ailleurs qu’au domicile du tiré. Hésiterait-on à
proclamer sa déchéance si le porteur ne faisait pas pro
tester au domicile indiqué, s’il se contentait de le faire
à celui du tiré. Pourquoi ne l’admettrait-on pas lorsque
l’indication du payement ailleurs qu’au domicile du sous
cripteur a déterminé l’envoi de la provision ? Pourquoi
imposerait-on la chance de perte au souscripteur dili
gent plutôt qu’au porteur qui n ’a pas rempli son devoir?
i Lyon, 30 août 1825. Cass., 13 janvier 1829. Bordeaux, 4fév. 1835.
Paris, 8 juillet 1836. Aix, 1er février 1838. J . du P., 2, 1838, 316.
- V, in f., n°® 691 et suiv.
�akt .
\ 68, 169, 170, 171.
207
Donc les raisons de douter, relevées par M. Pardes
sus, ne sauraient suffire pour faire consacrer l’opinion
que M. Nouguier a embrassée. Cette opinion, condam
née par M. Pardessus lui-même, l'a été également en
doctrine et en jurisprudence l.
531
?. — Lorsque le tireur ou le souscripteur du
billet à domicile a été libéré par la preuve qu’il y avait
provision, le tiré ou le tiers, au domicile duquel le
payement devait être effectué, devient un véritable ac
cepteur, en ce sens qu’il est désormais le seul auquel le
porteur puisse s’adresser. Mais l’action qui lui est ou
verte n ’est autre que celle que nous indiquions tout à
l’heure, à savoir : l’action oblique autorisée par l’article
1166 du Code civil. Le tireur ou souscripteur, en fon
dant sa libération sur l’existence de la provision, en dé
lègue de plein droit le profit au porteur. C’est en vertu
de cette délégation que celui-ci poursuivra la restitution
des valeurs formant cette provision.
Lui seul, en effet, pourra obtenir cette restitution. Il
est en effet évident qu’il ne suffirait pas au tireur de
prouver qu’il y avait provision à l’échéance, si depuis et
par son fait il a mis le porteur dans l’impossibilité de se
la faire restituer, comme si depuis l’expiration des délais
pour le protêt, la notification avec citation, il avait luimême reçu du tiré les valeurs destinées à la provision.
i Pothier, Change, n° 215. Merlin, Quest., v° Sillet à dom , n° 4.
Cass., 4 frimaire an vin et 31 juillet 1817.
�208
DE LA LETTRE DE CHANGE
5 3 8 . — Cette prescription de l’article 171 se justi
fie d’elle-même, et son application à l’endosseur était
indiquée par la raison et la justice. Le tireur qui a re
pris ce qu’il avait donné en payement de sa dette a,
annulé ce payement avec obligation de le réaliser plus
tard.
L’endosseur qui s’applique les valeurs formant la
provision de la lettre de change en retire une seconde
fois le montant qui lui a été payé une première fois lors
de sa négociation.
Dans l’un et l’autre cas, la déchéance du porteur
n ’aurait d’autre effet que de libérer gratuitement le ti
reur, que d’enrichir l’endosseur aux dépens du porteur
lui-même, elle constituerait donc une iniquité juste
ment proscrite par l’article 171, qui n’a fait au reste, en
ce point, que copier l’ordonnance de 1673 L
Remarquons bien que ce que la loi défend au tireur
et à l’endosseur de retirer, ce sont les valeurs consignées
à titre de provision, c’est-à-dire les fonds destinés au
payement de la lettre de change. Dès lors, on ne saurait
leur appliquer l’effet de la prohibition si, en relations
d’affaires avec le tiré, ils avaient été payés par lui des
sommes dont ils seraient ses créanciers, indépendam
ment de la lettre de change.
5 3 9 . — L’existence d’une créance sur le tiré, pour
rait même justifier le retirement des choses primitivei Tit. v, art. <17.
�ART. 168, 169, 170, 171.
209
ment affectées. Aux termes de la loi, la provision ré
sulte de ce qu’à l’échéance le tiré est débiteur du tireur
d’une somme au moins égale ou montant de la lettre
de change. Or, rien n’empêche celui qui, ayant d’abord
donné des marchandises pour provision d’une lettre de
change, serait depuis devenu créancier du tiré d’une
somme égale à son montant, de retirer les marchandi
ses et de leur substituer sa créance.
La légalité de cette substitution serait incontestable,
mais à une condition rigoureuse, à savoir: que la subs
titution se fût réalisée dans un moment non suspect et
où la dette du tiré représentait une valeur réelle et cer
taine.
En conséquence, la substitution de provision faite
après la faillite du tiré serait nulle et de nul effet. Alors,
en effet, la marchandise, d’abord consignée à titre de
provision, était une valeur utile pour le porteur à qui
elle était affectée par privilège ; la créance sur le tiré ne
représentait plus qu’un droit à un dividende éventuel.
Comment donc admettre la substitution de celle-ci à
celle-là ? On devrait donc, dans ce cas, appliquer l’ar
ticle 171, et décider que le tireur n’avait pu rejeter sur
le porteur l’effet de la perte qu’il subit en sa qualité de
créancier 1.
5 3 0 . — La peine encourue par le porteur est com
mune à l’endosseur qui a remboursé le porteur. Devenu
i
C ass, 7 germinal an
x ii.
n — 14
�210
DE LA LETTRE DE CHANGE.
tel à son tour, il est tenu de toutes les obligations qui
étaient imposées à ce dernier. La négligence qu’il met
trait à les remplir utilement aurait donc pour consé
quence la perte de tout recours, soit contre les endos
seurs précédents, soit contre le tireur lui même.
Mais l’endosseur peut ne pas rembourser et se bor
ner, dès qu’il est cité en justice, à appeler ses garants
en cause ou les poursuivre directement en condamna
tion. Dans l’un comme dans l’autre cas, la loi veut qu’il
poursuive dans les quinze jours à partir du lendemain
de la citation qu’il a reçue, sauf l’augmentation à rai
son des distances.
Il est au reste bien évident que, d’endosseur à endos
seur, il ne saurait en être autrement que des endosseurs
au porteur. On ne saurait se prévaloir de la déchéance
que si on n’avait pas expressément ou tacitement renoncé
à le faire. Aux faits déjà indiqués comme impliquant
la renonciation tacite, ajoutons le suivant, indiqué par
Pothier, l’aveu que ferait l’endosseur que la lettre de
change et le protêt lui avaient été envoyés dans les dé
lais.
Si l’endosseur ne peut se placer dans aucune excep
tion, faute par lui d’avoir réalisé la notification du pro
têt et l’ajournement dans les délais qui lui son impartis,
il est définitivement déchu. Les endosseurs le précédant
sont absolument et de plein droit libérés. Le tireur le
serait en remplissant la condition de l’article 170.
5 * 1 . — Les tentatives imaginées dans le but de se
�art .
168, 169, 170, 171.
211
soustraire à ce résultat ont été constamment repoussées
par la jurisprudence. On avait, entre autres, essayé de
celle-ci : l’endosseur déchu remboursait le porteur qui
lui consentait une subrogation ; excipant de celle-ci,
l’endosseur venait au nom de celui qui l’avait consentie,
et en qualité de son cessionnaire, demander le paye
ment à ceux contre lesquels il avait perdu son recours.
Autoriser une action pareille, c’était effacer d’un seul
coup les articles 160 et suivants, et rendre toute dé
chéance impossible ou inutile pour ceux qui pouvaient
en réclamer le bénéfice. On l’a donc repoussée sur le
motif que l’endosseur qui paye le porteur éteint sa pro
pre dette ; que ce payement ne le subroge aux droits
du créancier qu’en tant que le droit qu’il a personnelle
ment a été conservé, que dans le cas contraire, ceux
qui étaient tenus de l’indemniser ont été complètement
libérés à son égard, et qu’il ne dépendait plus de per
sonne de faire revivre leur obligation '.
Saisis de la question, le tribunal civil de Nantua et la
cour d’appel de Lyon se prononçaient pour la négative,
par les considérations suivantes :
« Attendu, en droit, que les lois spéciales modifient
les lois générales dans les parties qui sont contradictoi
res ; qu’il s’agit dans l’espèce de valeurs commerciales
et qu’il y a lieu de rechercher si le Code n’a pas établi
de règles particulières en cette matière ; que ces règles
particulières sont établies dans le § 11, article 160 et
i Bordeaux, 30 décembre 183d.
�212
DE LA LETTRE DE CHANGE.
suivants du Code de commerce ; que ces articles déter
minent un délai très court dans lequel l’endosseur, atta
qué par le porteur, peut exercer son recours contre
l’endosseur antérieur ; que l’article 169 prononce une
déchéance contre l’endosseur qui n’a pas agi dans le
délai fixé ; qu’on ne peut faire indirectement ce que la
loi défend ; que l’endosseur qui a encouru la déchéance
ne peut prétendre à en être relevé ou la rendre illusoire,
en agissant en vertu d’une subrogation légale ou con
ventionnelle, conformément aux prescriptions de l’arti
cle 1251 du Code civil, et contrairement aux disposi
tions de la loi commerciale ainsi paralysée ; que, comme
le dit Dalloz, la rapitité des transactions, la mobilité des
fortunes commerciales ont exigé des règles spéciales, des
délais, des recours en garantie particuliers ; qu’ainsi on
a voulu que l’action récursoire contre les endosseurs fût
instantanée. »
Rien n’était plus juste car en réalité les endosseurs
ne sont pas des débiteurs véritables. Lorsqu’ils ont reçu
le montant des lettres de change qu’ils négocient, ils
n’ont fait que rentrer dans les fonds qu’ils avaient dé
boursé en les achetant. Ce n’est donc que pour obéir
aux nécessités commerciales qu’on a pu les rendre res
ponsables du payement, et dès lors la loi qui édictait
cette responsabilité a pu et dû prescrire les conditions
hors desquelles on ne saurait l’invoquer.
Il y eut pourvoi contre l’arrêt de la cour de Lyon.
Mais l’arrêt de rejet qui intervint le 22 juin 1870
n’examine même pas la question de savoir s’il pouvait
�art .
168, 169, 170, 171.
213
ou non y avoir lieu à l’application de l’article 4251 du
Code civil
Une seconde fois la question s’est posée devant la
Cour suprême, et voici dans quelles circonstances.
Un jugement du tribunal de commerce de la Seine
avait, comme la cour de Lyon, repoussé l’application de
l’article 4251 du Code civil et décidé que le recours en
tre endosseurs n’était recevable que s’il avait été formé
dans le délai imparti par le Code de commerce.
Ce jugement étant en dernier ressort, fut directement
déféré à la Cour de cassation comme violant l’article
1251 du Code civil. L’espèce présentait cette particula
rité, que le porteur, au moment du protêt, l’avait dé
noncé à tous les endosseurs, d’où celui qui avait rem
boursé soutenait que les exigences du Code avaient été
satisfaites, et que parlant on ne pouvait lui reprocher
de ne les avoir pas remplies.
A l’appui de cette prétention on invoquait l’opinion
de M. Bravard, qui, examinant la question de subro
gation, la résout en ces termes :
« L’article 467 du Code de commerce exige que l’en
dosseur, pour conserver son recours contre les endos
seurs antérieurs et contre le tireur, agisse contre eux
soit individuellement, soit collectivement dans le même
délai qui est assigné au porteur ; qu’il leur fasse une
contre dénonciation du protêt et leur donne une citation
en justice. Dès lors, si Fort applique cette disposition
�214
DE LA LETTRE DE CHANGE
judaiquement, si l’on prend cet article au pied de la
lettre, il est facile de voir quelle multiplicité de signifi
cations, quelle énormité de frais il en résultera.
« En effet, s’il y a un tireur et trois endosseurs, par
exemple, le porteur fera à chacun de ces quatre obligés
une signification du protêt et y joindra une citation ;
puis chaque endosseur en fera de même à l’égard des
endosseurs précédents et du tireur, de sorte que celui-ci
ne recevra pas moins de quatre citations, tant de la part
du porteur que de la part des endosseurs, et il suppor
tera tous les frais qui seront énormes. C’est là cepen
dant la marche que l’article 167 prescrit au moins dans
ses termes.
« N’y aurait-il donc pas un moyen d’affranchir les
obligés de cette multiplicité d’actes judiciaires et des
frais qui en résultent sans compromettre leurs droits et
sans nuire à leurs intérêts? Oui, il y en a un qui s’est
déjà fait jour dans la pratique et qui finira, je crois,
par prévaloir. Quand le porteur adresse son recours
contre tous les obligés, qu’il leur a signifié à tous le
protêt et qu’il les a tous cités collectivement, qu’est-il
besoin que chaque endosseur en fasse autant? En
payant le porteur soit avant le jugement, soit après,
l’endosseur sera subrogé au porteur par application des
articles 1251 du Code civil et 159 du Code de com
merce ; dès lors ses droits seront assurés sans significa
tion ni citation de sa part. Ce ne serait donc qu'autant
que le porteur n’aurait pas poursuivi les obligés collec
tivement et se serait borné à poursuivre l’un d’eux, que
�ART. 168, 169, 170, 171.
215
celui-ci serait tenu, pour conserver son recours contre
ses garants, d’agir personnellement contre eux. Cette
distinction sans doute n ’est pas conforme au texte de
l’article 167, mais elle ne me parait pas contraire à son
esprit K »
Dans son rapport, M. le conseiller Barafort trouvait
bien risquée une thèse qui consiste à dire d’une loi qui
prescrit des formalités et des délais à peine de déchéance,
que telle est bien sa lettre, que tels sont bien ses termes,
mais que néanmoins elle ne parait pas devoir être sui
vie dans la pratique, et qu’une distinction qui, sans
doute, n’est pas conforme au texte de l’article 167 du
Code de commerce, ne parait pas contraire à son es
prit. Il déclarait en conséquence la répudier expressé
ment.
Après avoir examiné et discuté cette thèse, cet hono
rable magistrat concluait en ces termes : « Nous admet
tons en principe la subrogation invoquée parle deman
deur en cassation, mais nous ne voulons pas d’un dé
lai indéterminé pour en user. Nous disons, au con
traire, que pour la faire valoir il faudra se conformer
aux formalités et aux délais des articles 165 et suivants
du Code de commerce. »
Le pourvoi nous faisait l’honneur de joindre notre
nom à celui de M. Bravard, et se prévalait de notre
n°515 comme appuyant la doctrine qu’il invoque.
Mais cette interprétation est absolument erronée. Ce
1 T. 3, p. 495.
�216
DE LA LETTRE DE CHANGE.
que nous disons au n° 515, c’est que l’endosseur qui
a remboursé le porteur prend à son tour cette qualité à
l’endroit du tireur, de l’accepteur, des cautions et des
endosseurs qui le précèdent. Il jouit dès lors, en ce qui
les concerne, de tous les droits du porteur qu’il a dé
sintéressé. Il peut donc les attaquer ou individuellement
ou collectivement, à la charge de remplir toutes les
formalités que nous venons d’indiquer.
On le voit, pour nous le fondement du droit de l’en
dosseur qui a désintéressé le porteur s’induit bien plu
tôt de la qualité de porteur qu’il acquiert, que d’une
subrogation aux droits du porteur précédent. Dans tous
les cas, la subrogation qui se serait opérée serait non
pas celle de l’article 1251 du Code civil, mais unique
ment celle de l’article 159 du Code de commerce. Aussi
n’avons-nous pas hésité, lorsque invoquant la pre
mière, l’endosseur s’est prétendu relevé de la déchéance
édictée par l’article 169, à combattre cette prétention et
à la déclarer inadmissible.
Cette fois encore la Cour suprême ne croit pas devoir
apprécier la question. Yoici en effet en quels termes elle
rejette le pourvoi :
« Attendu qu’il résulte du jugement attaqué que le
demandeur en cassation, endosseur de la lettre de
change dont il s’agit au procès, après avoir été actionné
lui-même en payement de cette traite et en avoir payé
le montant au porteur, n’a exercé son recours en ga
rantie contre le défendeur éventuel, précédent endos
seur, que plus de deux mois après l’expiration du délai
�ART. 168, 169, 170, 171.
217
fixé par les articles 165 et suivants'du Code de com
merce ;
« Attendu que pour échapper à l’application de ces
articles invoqués contre lui, i! a prétendu exercer con
tre le défendeur la subrogation légale aux termes de
l’article 1251 du Code civil ; mais sans qu’il y ait be
soin d’examiner si l’endosseur qui a payé le porteur a
le droit d’invoquer contre les endosseurs précédents la
subrogation légale dans les termes du droit civil, il se
rait au moins nécessaire que le porteur lui-même se
fût conformé aux formalités prescrites par les articles
165 et suivants du Code de commerce, et qu’il ne sau
rait suffire qu’il ait fait la dénonciation collective du
protêt ; qu’il faudrait, en tous cas, qu’il eût formé con
tre ces endosseurs l’action collective prescrite par ces
mêmes articles ;
« Attendu qu’il n’est nullement établi qu’une action
collective ait jamais été exercée par le porteur originaire
contre tous les endosseurs ; que le jugement attaqué ne
mentionne qu’une dénonciation collective du protêt;
que si une assignation donnée au demandeur s’y trouve
indiquée, rien ne démontre que cette assignation ait été
donnée aux autres endosseurs, et notamment au défen
deur éventuel ; d’où la conséquence que le demandeur
en cassation ne peut être admis à se dire subrogé a l’u
tilité d’une poursuite dont l’existence n ’est pas même
établie l. ».
�218
DE LÀ LETTRE DE CHANGE
5 3 fbis.
_ Ce qui résulte de cet arrêt, c’est que si le
porteur originaire n’a pas poursuivi tous les obligés col
lectivement, l’endosseur qui l’a payé ne saurait recourir
contre les autres sous prétexte que, légalement subrogé
aux droits de ce porteur conformément à l’article 1251
du Code civil, il était dispensé d’agir dans les formes et
dans le délai prescrit par les articles 165 et suivants du
Code de commerce.
Faut-il en outre en induire que cette subrogation
pourra être utilement invoquée si le porteur désintéressé
avait collectivement poursuivi tous les endosseurs? Nous
ne saurions l’admettre. Evidemment, dans l’espèce, l’ab
sence de celte poursuite collective dispensait la Cour de
cassation d’apprécier et de résoudre cette question. Au
rait-elle dans le cas contraire consacré la doctrine de
M. Bravard ? Il est plus que permis d’en douter.
La distinction qui fait le fondement de cette doctrine
est, à notre avis, contraire non seulement au texte,
mais encore à l’esprit du Code de commerce. C’est pour
obéir aux nécessités du commerce et pour satisfaire aux
exigences du crédit que le législateur a subordonné à
des formalités spéciales et restreint dans un délai fort
court l’obligation de ceux qui ont concouru à la circu
lation d’une lettre de change sans en être en réalité dé
biteurs.
Or , quelle serait la conséquence du système de
M. Bravard ? M. le conseiller rapporteur le relevait avec
raison. Les endosseurs ne seraient libérés ni par l’ex
piration du délai de quinzaine, ni même par la près-
�art.
168, 169, 170, 171.
219
criplion de cinq ans, puisque la citation en justice l’au
rait empêchée de courir et que l’instance durerait trente
ans si la péremption n’en avait été demandée et ordon
née. Est-ce donc pour arriver à ce résultat que les'dispositions des articles 165 et suivants ont été sanction
nées, et peut-on imaginer quelque chose qui jure plus
expressément avec leur esprit.
Or ces dispositions forment la loi unique, exclusive
de la matière. On l’a dit depuis longtemps : in toto
jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur, quod ad speciem directum est. Il n’est
donc pas permis, en présente de la loi spéciale, de re
courir au droit commun général. Comment demander à
l’article 1251 du Code civil les règles de la subrogation
en matière de lettres de change, alors que ces règles
sont si expressément édictées par l’article 159 du Code
de commerce ?
Objectera-t-on que celui qui paye par intervention
n’est pas solidairement obligé comme les-endosseurs, qu’il
n’est donc pas tenu de la dette avec d’autres ou pour
d’autres conditions à laquelle la subrogation légale est
subordonée. Mais cette condition existe t-elle réellement
pour les endosseurs ?
On ne saurait confondre la solidarité qui les lie avec
la solidarité ordinaire que prévoient et que règlent les
articles 1200 et suivant du Code civil. Ceux qui se trou
vent sous l’empire de celle-ci sont tous débiteurs au
même titre, et la subrogation aux droits du créancier en
faveur de celui qui le désintéresse, ne concède à celui—
■■ :!« '
I
■m
�220
DE LA LETTRE DE CHANGE.
ci d’autres droit que celui de se faire rembourser par
chacun de ses codébiteurs la part et portion lui incom
bant.
En matière de lettres de change, le seul, le véritable
débiteur est le tireur. Les endosseurs n’ont en rien pro
fité de la dette, puisque s’ils ont reçu le montant de la
lettre de change, ils l’avaient précédemment déboursé,
et s’ils sont obligés au payement à l’échéance, c’est
qu’en négociant cette lettre ils ont garanti ce payement.
Mais si en force de cette garantie ils payent le pnreur, ce n’est plus une part et portion, c’est l’intégra
lité de la dette en capital, intérêts et frais qu’ils exige
ront des endosseurs précédents. Cette dérogation à l’ar
ticle 1213 du Code civil ne permet donc pas de confontdre avec la solidarité ordinaire celle qui existe entre les
divers signataires des lettres de change qui emprunte
son caractère spécial à la spécialité de la législation sur
cette matière.
Or celte législation spéciale qui autorisait la restitu
tion ad integrum des endosseurs tout solidaires qu’ils
fussent, avait incontestablement le droit d’en subordon
ner le profit à telles formalités, à en circonscrire l’exer
cice dans tel délai qu’elle jugeait utile et convenable.
Celui-là donc qui réclame la restitution ne saurait le
faire s’il n’a pas rempli les formalités et observé les dé
lais prescrits.
S’attribuer le bénéfice d’une disposition et en répudier
les charges serait un résultat fort avantageux sans doute,
mais par trop contraire à la raison et à la logique pour
�ART. 168, 169, 170r 171.
221
qu’aucun législateur l’ait jamais admis et consacré. Com
ment donc puiserait-il un fondement juridique dans le
tait d’un tiers ?
Qu’importe en effet que le porteur ait assigné collec
tivement tous les obligés à la lettre de change ? Il n’a
fait ainsi qu’user du droit que lui donne l’article 167.
Mais cet article donne-t-il à l’exercice de ce droit une
influence quelconque sur la position des endosseurs ?
Leur impose-t-il moins le devoir d’agir individuelle
ment de leur côté sous peine de déchéance ?
Tout ce qu’il déduit de la citation soit collective, soit
individuelle, c’est de faire courir le délai du lendemain
de sa date. Donc, attacher à la première la dispense
pour les endosseurs de l’obligation d’agir, c’est évidem
ment donner à l’article une extension qu’il ne comporte
pas, qu’il ne saurait comporter, c’est prêter au législa
teur une intention qu’il n’a ni eu ni pu avoir.
Nous croyons donc que la doctrine de M. Bravard ne
saurait être admise et que chaque endosseur ne peut
éviter la déchéance édictée par l’article 169 qu’en rem
plissant dans le délai imparti les formalités exigées par
les articles précédents. Il doit, dès qu’il est ajourné en
payement, faire refluer la citation contre son cédant et
exercer ainsi le recours que lui donne ia loi. Il doit
d’autant moins s’en abstenir, en cas de citation collec
tive par le porteur, que l’ajournement qu’il reçoit étant
purement personnel, il ignorera le plus souvent cette
circonstance.
Sans doute, il y aura là une certaine aggravation de
�222
DE LA LETTRE DE CHANGE
frais. Mais de quel poids peut être cet inconvénient à
côté de celui de laisser pendant trente ans les commer
çants sous le coup des milliers d’endossements qu’ils
peuvent avoir souscrits ?
533. — La déchéance étant dans l’intérêt particu
lier de ceux qui peuvent l’invoquer, chacun d’eux peut
en répudier le bénéfice et renoncer à la faire valoir.
Mais l’exercice de cette faculté est purement et simple
ment personnel. Il ne saurait jamais lier que celui qui a
cru devoir le réaliser.
En conséquence, l’endosseur qui aurait remboursé le
porteur ne serait obligé que personnellement. Serait-il
recevable à demander la restitution de ce qu’il a payé,
sous prétexte d’erreur et dans l’ignorance de la dé
chéance ?
On a d’abord, et à l’égard du porteur remboursé,
distingué.entre la tardiveté et la nullité du protêt. Dans
ce dernier cas, on admettait que le payement fait par
l’endosseur, sans dol, fraude, ni violence, était un paye
ment valable ; que la faute du porteur occasionnant la
nullité ne suffit pas pour l’obliger à restituer à titre de
réparation ce qu’il a reçu en payement L
Devait-on le décider de même dans le cas de protêt
tardif? La négative a été consacrée par la cour de Bruxel
les, le 28 juillet 1810. L’arrêt décide que si l’endosseur
i Cass., 7 mars 1815, 29 août 1832, 22 mai 1833. Bordeaux, 3 jan-
�a remboursé la lettre de change après un protêt tardif,
il peut répéter ce qu’il a payé au porteur dans l’igno
rance de la tardiveté du protêt.
Cette doctrine ne nous parait pas juridique. Nous ne
l’admettrions que dans une seule hypothèse, à savoir : si
l’ignorance de l’endosseur était le résultat de manœuvres
de la part du porteur.
Vainement donc l’endosseur exciperait-il de ce qu’on
ne lui avait pas communiqué le protêt. Il devait insister
et même ne payer qu’après la communication. La loi,
dit M. Mongalvy, donne à chacun des garants le droit et
lui fait par suite un devoir de se faire représenter le
protêt, de vérifier s’il en résulte des exceptions en sa fa
veur, et d’user ou de ne pas user de ces exceptions.
D’où il suit que si quelqu’un d’eux paye par erreur, il
ne peut l’imputer à l’auteur du protêt et s’en prendre
qu’à lui-même ou à celui qui, par son fait particulier,
lui aurait surpris son payement.
Quelle que soit donc la cause de la déchéance, ce qui
a été payé au porteur malgré son existence n’est sujet à
répétition que s’il y a dol, fraude ou surprise. La simple
ignorance ne saurait être alléguée, mais le contraire de
vrait être admis si le payemeut n’avait été fait que sous
toutes réserves.
5 3 3 . — La déchéance du porteur décharge ipso
facto fous les endosseurs, leur libération en est la con
séquence immédiate et positive.
Ce bénéfice ne peut leur être enlevé sans leur con-
�224
DE LA LETTRE DE CHANGE.
sentement et leur concours. Dès lors l’endosseur, qui
malgré la déchéance aurait remboursé le porteur, n’au
rait aucun recours utile contre les endosseurs le précé
dant.
Enfin et relativement au tireur, l’endosseur pourrait
être écarté par la même exception qui repousserait celui
qu’il a remboursé. Il subirait donc également l’applica
tion et les effets de l’article 170.
Conclusion : Celui qui paye le porteur ayant encouru
la déchéance n’a aucun recours à exercer contre qui que
ce soit. Le droit de recours éteint avant la cession n ’a
pu revivre par l’effet de celle-ci, n’ayant transmis et pu
transmettre les droits du porteur que tels qu’il les pos
sédait lui-même.
53JL. — On a agité la question de savoir si le dé
faut ou la tardiveté du protêt pouvait être invoqué par
les endosseurs lorsque l’effet est reconnu entaché de
faux ?
La négative était consacrée par la cour de Lyon, le
■15 mars 1826. L’arrêt se fondait d’abord sur l’article
1693 du Code civil. Il ajoutait qu’on ne saurait appli
quer à un effet faux, ou portant des signatures chi
mériques, la faveur due aux papiers de commerce qui
suppléent le numéraire et font office du papier monnaie
par la confiance qu’ils méritent et la ponctualité dans le
payement, ou les actions récursoires qu’ils assurent
tant contre les endosseurs que contre les tireurs.
Mais cet arrêt, étant devenu l’objet d’un pourvoi, a été
�art .
168,
169,
170,
171.
225
cassé par la Cour suprême, le 47 mars 1829. La Cour
régulatrice pose en principe que le faux ne fait pas ex
ception aux obligations imposées au porteur par les ar
ticles 160 et suivants ; que, dans ce cas, on peut seu
lement contraindre chaque endosseur à justifier de la
personnalité de son cédant, pour arriver ainsi jusqu’à
celui qui, tenant ses droits du faussaire, a eu le tort de
mettre en circulation un titre informe, dont il est consi
déré comme le véritable tireur.
Comme on le voit, la Cour de cassation tient compte
de l’article 1693 du Code civil. Aux termes de la loi
commerciale, le garant de la lettre de change, libéré
par la déchéance du porteur, n’a plus rien à faire, per
sonne ne saurait rien lui demander.
Mais au point de vue du caractère du titre qu’il a
cédé, il doit une justification. Fallait-il que cette justifi
cation allât jusqu’à établir la sincérité de toutes les si
gnatures apposées sur la lettre ? Evidemment une pa
reille exigence eût été injuste autant que dangereuse.
Qui eût osé, en présence d’une pareille responsabilité,
se charger d’une lettre de change venue d’un pays
éloigné et pouvant être couverte de signatures incon
nues?
La raison indiquait donc que, par rapport à chaque
endosseur, la justification devait se borner à celle de
l’identité et de l’existence certaine de celui de qui il a
reçu la lettre. C’est cette justification que la déchéance
permet d’exiger, mais, une fois faite, l’endosseur ne
h
— 15
�226
. DE LA LETTRE DE CHANGE.
peut être actionné en recours par le porteur qui a en
couru celle-ci.
Il est sans doute fâcheux pour lui de voir périr en ses
mains un titre qu’il n’a accepté que parce qu’il le croyait
sérieux, mais son histoire est celle de tous les endos
seurs précédents, ayant agi de bonne foi. Il n’y a donc
dans l’origine aucune raison de nature à leur faire sup
porter de préférence la responsabilité du faux.
Mais, dans l’exécution, le porteur a assumé un tort
grave, celui de ne pas remplir les formalités devant seu
les lui conserver son recours contre les endosseurs, et
sauvegarder celui que chacun de ceux-ci avait à exer
cer contre les autres. On ne lui cause donc aucun grief
sérieux en plaçant exclusivement à sa charge les consé
quences de sa négligence personnelle.
Donc la fausseté du titre ne relève pas de la dé
chéance prononcée par nos trois articles, seulement
chaque endosseur reste tenu d’indiquer son cédant et
de répondre de sa personnalité.
5 3 5 . — Cette obligation résulte du fait seul qu’on
a été en possession de la lettre de change, quel que soit
d’ailleurs le mode de transmission qu’on ait choisi. Il
importerait donc peu qu’on l’eût endossée à forfait et
sans garantie, ou que, profitant de ce que la lettre était
endossée en blanc, on l’eût transmise en remplissant ce
blanc au nom du cessionnaire, sans la revêtir de sa si
gnature.
La cour de Montpellier, tout en proclamant le prin-
�art .
168.
169,
170,
171.
227
cipe dans ce dernier cas, en avait singulièrement outré
les conséquences. Elle décidait, par arrêt du 11 mars
1845, que quoique n’ayant pas signé la cession, l’en
dosseur était tenu non seulement d ’indiquer son cédant,
mais encore de garantir la sincérité de la lettre et d’en
rembourser la valeur en cas de faux l.
Mais cet arrêt fut déféré à la Cour suprême. Devant
elle, le demandeur en cassation disait : Je suis un cé
dant commercial, seulement par le mode convenu pour
la transmission, je suis affranchi de toute garantie, ma
position est donc celle qu’aurait l’endosseur ordinaire
dans le cas de négligence du porteur ayant amené sa
déchéance. On ne peut donc exiger de moi que ce qu’on
exigerait de lui, à savoir : que je justifie de l’individua
lité et de l’existence réelle et sérieuse de mon cédant.
Ce système fut consacré. L’arrêt de Montpellier fut
cassé le 22 février 1848, et la cause renvoyée devant la
cour d’Aix. Celle-ci, par arrêt du 22 août 1848, adopta
la doctrine de la Cour de cassation2.
Ainsi le défaut de diligences en temps utile décharge
les endosseurs de toute action pour le payement. Seule
ment, en cas de faux, ils restent tenus de l’obligation de
répondre de l’existence de leur cédant.
bis. — La loi du 5 juin 1850, relative au tim
bre des effets de commerce, a introduit une déchéance
535
1 J. du P., 4,1845, 548.
2 J. du
P;
48,4, m , 49, 2, 49.
�228
DE LA LETTRE DE CHANGE
nouvelle. Aux termes de son article 5, le porteur d’une
lettre de change non timbrée ou non visée pour timbre,
n’aura d’action, en cas de non acceptation, que contre
le tireur ; en cas d’acceptation, il aura seulement action
contre l’accepteur et contre le tireur, si ce dernier ne
justifie pas qu’il y avait provision à l’échéance.
L’article ajoute : le porteur de tout autre effet sujet
au timbre et non timbré ou non visé pour timbre, n’aura
d’action que contre le souscripteur. Toutes stipulations
contraires seront nulles.
Cette loi est d’autant plus sévère que l’insuffisance du
timbre équivaut à l’absence de timbre et en produit les
effets. Aussi souleva-t-elle de fort vives critiques au sein
du corps législatif.
« En sommes-nous donc arrivés, disait M. Bertrand
(de l’Yonne), à placer dans nos lois la dispense de payer
ses dettes, et faut-il que ce soit de la loi elle-même que
vienne cette séduction, ou plutôt cette prescription ten
tatrice : Tu ne payeras pas, alors que la conscience dit
à l’homme : Il faut payer ? Eh bien 1 voilà ce que vous
faites ; vous posez l’immoralité dans la loi, vous faites
de cette loi fiscale une loi de confiscation ; vous jetez la
perturbation dans le Code de commerce ; vous portez le
désordre dans les relations commerciales; vous poussez
trop loin le zèle de la loi. »
En conséquence, M. Bertrand proposait de rédiger
l’article 5 de la manière suivante : « Tout effet non tim
bré ou non visé pour timbre, ne vaudra que comme
�simple promesse, et le tribunal de commerce sera tenu
de renvoyer devant le tribunal civil. »
Il faut convenir que la libération accordée aux en
dosseurs est une faveur d’autant plus énorme qu’ils ont
un touble tort à se reprocher : celui d’avoir accepté un
effet ni timbré, ni visé pour timbre ; celui de l’avoir re
mis en circulation. Mais pour que la loi fût exécutée, il
fallait une sanction pénale telle qu’on ne pût être tenté
de l’éluder. Qu’aurait produit le parti proposé par
M. Bertrand ? Combien d’effets qui de toute certitude
n’aborderont pas la barre des tribunaux, et ces effets ne
les aurait-on pas soustraits au timbre.
Fallait-il en revenir au système des amendes? Mais,
comme le faisaient observer le rapporteur et le commis
saire du gouvernement, le passé indiquait suffisamment
ce que serait l’avenir. Vainement avait-on à deux re
prises, en 1824 et en 1834, augmenté l’amende. Cela
n’avait pas procuré une obole de plus au Trésor et la
loi restée en l’état de menace vaine n’avait abouti à au
cun des résultats qu’on s’en était promis.
Il fallait donc, si l’on ne voulait pas que la loi nou
velle vînt échouer sur le même écueil, adopter un moyen
coercitif qui s’imposât aux commerçants par la crainte
de voir leurs intérêts compromis, en réduisant celui qui
accepterait un effet non timbré à ne recourir que contre
le tireur ou souscripteur qui, de tous les signataires,
est peut-être le seul à ne présenter ni surface, ni sol
vabilité.
On adopta en conséquence l’article 5, et ce qui
�230
DE LA LETTRE DE CHANGE
prouve que ses défenseurs voyaient juste, c’est que de
puis sa promulgation il n’est peut être pas une maison
soit de commerce, soit de banque, qui se serve de pa
piers non timbrés. Il est vrai que la loi entend être
obéie et que dans ce but elle déclare nulle et de nuis
effets toutes conventions qui dérogeraient à ses dispo
sitions.
De plus l’article 8 frappe de la même nullité toute
mention ou convention de retour sans frais soit sur le
titre, soit en dehors du titre si elle s’applique à un titre
non timbré ou non visé pour timbre. On sait que cette
clause était l’instrument le plus général de la fraude
contre le Trésor. Comme elle dispensait du protêt et de
toute autre poursuite, le titre échappait forcément à tout
enregistrement, restait inconnu aux agents du fisc et
pouvait ainsi impunément être sur papier libre.
Il n’en sera plus ainsi désormais. La clause de retour
sans frais conservera toute son efficacité, à la condition
qu’elle se référera à un effet timbré ou visé pour tim
bre. A. défaut elle ne fera nul obstacle à la libération des
endosseurs par application de l’article 5.
5 3 5 ter. — Les donneurs d’aval participent-ils à la
faveur concédée aux endosseurs, et pourront-ils renvendiquer le bénéfice de cet article 5 ?
M. Duvergier se prononce pour l’affirmative. « On
ne voit pas, dit-il, de raison pour laisser subsister l’ac
tion contre les donneurs d’aval. Du moment qu’on
supprime celle qui devrait avoir lieu contre les endos
�seurs, ou même contre le tireur, l’obligation du donneur
d’aval n’est certes pas plus étroite que la leur ; elle n ’est
également qu’une garantie ; de plus il n’a reçu en
échange aucune valeur ; par suite la nullité de cette
obligation ne peut pas avoir pour effet de l’enrichir. Sa
position est donc au moins aussi favorable que celle des
endosseurs. Enfin l’article 5 dénie virtuellement toute
action contre lui par cela seul qu’il précise de la ma
nière la plus rigoureuse les personnes contre lesquelles
le porteur peut exercer son recours \ »
La loi de 1850 garde le plus complet silence sur les
donneurs d’aval malgré l’interpellation expresse de
M. Valette qui se plaignait que les auteurs de la loi
n’eussent rien dit à ce sujet. « L’aval, ajoutait cet hono
rable député, peut être donné sur le titre, mais il peut
aussi être donné sur un acte séparé. Quelle est leur doc
trine si l’aval est donné par un acte séparé ? Sera-t-il
annulé lorsque le billet ne sera pas nul ? »
Cette question resta sans réponse et la discussion ne
vise jamais que les endosseurs. Eux seuls étaient con
sidérés comme susceptibles de libération. On ne saurait
juridiquement assimiler les donneurs d’aval aux endos
seurs. Il y a entre ceux-ci et les autres signataires des
effets de commerce une différence fondamentale qui, au
dire du commissaire du gouvernement, avait déterminé
celui-ci à adhérer au projet de la commission.
Cette différence, le rapporteur l’expliquait en ces teri C o lle c t. d es L o is, 48S0, p. 243.
�232
DE LA LETTRE DE CHANGE
mes : « Pourquoi les endosseurs d’un billet sont-ils so
lidaires? Est-ce par application d’un principe général
de la loi civile ? Non. La loi civile, dans son article
1694, a dit que la garantie n’existait de la part du cé
dant qu’autant qu’il y avait une stipulation formelle. Si
la loi commerciale a déclaré les endosseurs solidaires,
c’est par un privilège spécial attaché à la nature du ti
tre, privilège dont on avait besoin pour assurer les tran
sactions commerciales. »
Or, la loi spéciale qui créait ce privilège était libre de
le subordonner aux conditions qui lui paraissaient rai
sonnables et justes. C’est ce qu’avait fait le Code de com
merce ; c’est ce que venait faire la loi nouvelle.
Elle ne pouvait donc viser que les endosseurs qui
n’étaient nullement cautions ni des autres signataires,
ni les uns des autres, qui n’étaient tenus qu’à l’occasion
de la part qu’ils avaient prise à la mise en circulation
de l’effet.
Sans doute, les donneurs d’aval concourent à cette
circulation, mais ce concours n’est donné que comme
garantie de la solvabilité du tireur. C’est donc un cau
tionnement qu’ils ont sciemment et volontairement con
senti. Dès lors leur engagement s’unit et s’incorpore à
celui du tireur, et l’on ne comprendrait pas qu’il
pût s’effacer et disparaître tant que celui-ci continue
d’exister.
Conséquemment, en réservant l’action contre le ti
reur ou le souscripteur, la loi l’a implicitement réservée
contre les donneurs d’aval, et c’est ce que la Cour de
�ART. 1 6 4 ,
16b,
166,
167.
253
cassation décide très expressément le H février 1856.
Saisi de la question, le tribunal de commerce de Tar
bes l’avait résolue en ce sens.
« Attendu, disait le jugement, que le donneur d’aval
est soumis de plein droit à une solidarité absolue, et
tenu de toutes les charges de l’obligation qu’il a garan
tie, de même manière que s’il l’avait contractée luimême et personnellement, à moins qu’il n’y ait stipu
lation contraire ;
« Attendu que la loi du 5 juin 1850 n’a pas modifié
cet état des choses ; qu’il résulte au contraire, des mo
tifs qui ont donné lieu à cette loi que son but a été,
non pas de frapper le titre dans son origine, mais d’en
gêner la négociation, afin de réprimer l’abus introduit
par des maisons de commerce qui mettaient en circula
tion des effets non timbrés à l’aide de la mention sans
frais, et qui non seulement occasionnaient ainsi une
perte réelle pour le Trésor, mais faisaient une concur
rence déloyale aux maisons qui se conformaient scrupu
leusement à la loi du timbre ;
« Qu’en effet, M. Emile Leroux, dans le rapport
qu’on a invoqué, déclare en termes formels : « Que
rien ne s’oppose à ce que la loi dise que le porteur
d’un billet non timbré n’aura pas de recours contre les
endosseurs. » M. Leroux ne parle pas des avalistes, les
laissant ainsi dans les conditions déterminées par l’arti
cle 142 du Code de commerce ;
« Attendu, en effet, qu’il est d ’usage dans le com
merce que le porteur exerce son recours contre son cé-
�234
DE LA LETTRE DE CHANGE
dant, celui-ci contre l’endosseur qui le précède ; que
cette garantie est presque toujours la seule dont on se
préoccupe, puisque le plus souvent le tireur est inconnu;
que cette garantie ne résultant pas du titre, mais seule
ment du fait môme de la négociation par un privilège
particulier de la loi commerciale, qui a dérogé en cela
aux règles du droit commun, car, en principe, le cé
dant ne répond pas de la solvabilité du débiteur à moins
d’un engagement formel, la loi a pu, dans le but d’en
traver ces négociations, déclarer qu’elle retirerait ces
privilèges lorsque les effets ne seraient pas dans les con
ditions légales et prononcer ainsi la déchéance à l’en
contre des endosseurs, mais elle n’a nullement entendu
porter atteinte aux privilèges particuliers du droit com
mercial et dégager les avalistes avec d’autant plus de
raison que les avalistes apparaissent rarement, et sont
pour ainsi dire une exception dans les usages du com
merce. »
La justesse et le caractère juridique de ces considéra
tions ne pouvaient être méconnus, et plaçaient le juge
ment à l’abri de toute atteinte, iussi, sur l’appel qui
en avait été émis, la cour de Pau, par arrêt du 14 jan
vier 1854, le confirmait-elle, et déclarait qu’il avait fait
une juste application de l’article 14H du Code de com
merce combiné avec les dispositions de la loi du 5 juin
1850 \
On se pourvut en cassation. Mais la Cour régulatrice,
�loin de censurer la doctrine du tribunal de commerce
de Tarbes et de la cour de Pau, lui donne au contraire
la plus entière, la plus complète adhésion. Elle rejette le
pourvoi. « Attendu que les demandeurs en cassation ont
été condamnés seulement en qualité de donneurs d’aval;
que les obligations du donneur d’aval se confondent
avec celles du tireur lui-même, dont il est l’image et
dont il garantit la solvabilité ; qu’il est tenu au même
titre que lui et se trouve passible des mêmes voies, et
soumis comme lui à l’action réservée par l’article 5 de
la loi du 5 juin 1850 l.
La Cour de cassation identifie donc le donneur d’a
val avec le tireur ou souscripteur. Il est évident dès lors
que cette identification doit produire tous ses effets pour
les avantages comme pour les charges, et que l’obliga
tion du donneur d’aval ne saurait survivre à celle du
tireur.
La preuve qu’il y avait provision à l’échéance faisant
disparaître celle-ci, annulerait donc celle-là. D’où la
conséquence que la preuve de l’existence de cette pro
vision offerte par le donneur d’aval devrait être ac
cueillie.
1 11 fé v r ie r 1 8 5 6 .
J. du P.
2, 1 856, 406.
�236
DE LA LETTRE DE CHANGE
ARTICLE
472.
Indépendamment des formalités prescrites pour l’exer
cice de l’action en garantie, le porteur d’une lettre de
change protestée faute de payement peut, en obtenant
la permission du juge, saisir conservatoirement les ef
fets mobiliers des tireur, accepteur et endosseurs.
SOMMAIRE
536.
537.
L'article 172 est purement facultatif. Conséquence.
Rigueur de la saisie à l’endroit de l’endosseur. Motifs qui
l ’ont fait admettre.
538. Conditions exigées. Prudence que le juge doit apporter
dans la permission qu’il doit en donner.
539. Quel est le juge compétent pour cette permission.
540. Conséquences de l ’attribution donnée au président du tri
bunal de commerce. Nécessité de deux jugements, l ’un
au fond, l ’autre sur la validité de la saisie.
541. Juridiction à investir en matière de billets â ordre.
542. Formes de la permission. Recours dont elle est sus
ceptible.
543. La saisie ne peut jamais suppléer les formalités prescrites
par les articles 160 et suivants. Conséquences.
536. — En général, les formalités exigées du por
teur sont surtout dans l’intérêt des endosseurs et du ti
reur lorsqu’il a fait provision. Chacun d’eux, au moment
où il est poursuivi, doit recevoir le titre avec toutes les
�ART.
172.
237
sûretés qu’il comporte. On pouvait, on devait donc faire
un devoir de la conservation de ces sûretés, et en cas
de diminution ou de perte par suite de la négligence
du porteur, laisser à sa charge toutes les chances de
préjudice.
L’article 172 entre dans un autre ordre de formalités.
Celles-ci sont dans l’intérêt unique du porteur. Aussi
sont-elles purement et absolument facultatives pour lui.
Quelque avantageuse qu’eût pu être pour les autres in
téressés une saisie conservatoire, nul ne pourra faire un
grief au porteur de ne l’avoir pas réalisée.
L’exécution de l’article 172 est donc abandonnée à la
discrétion du porteur. La loi s’en rapporte souveraine
ment à son appréciation.
5 3 9 . — La faculté de saisir le mobilier s’applique
à celui des endosseurs comme à celui du tireur et de
l’accepteur. Cette faculté est d’autant plus rigoureuse à
l’égard des premiers, qu’elle n’est pas même subordon
née à la notification du protêt. Ainsi l’endosseur peut,
avant d’avoir été mis en demeure de rembourser, et
sans avertissement préalable, voir ses marchandises sai
sies, son commerce arrêté, son crédit perdu, et se trou
ver ainsi condamné à une ruine complète.
Ce qui a déterminé la loi à ne pas reculer devant un
pareil résultat, c’est que la saisie conservatoire peut être
pour le porteur le seul moyen de rentrer dans ses fonds;
que dès lors elle sera d’une urgence telle qu’il y aurait
danger à la retarder. D’ailleurs, l’endosseur peut tou-
�238
DE LA LETTRE DE CHANGE
jours l'empêcher en remboursant, ce qui prévient le
préjudice qu’il serait dans le cas d’éprouver.
5 3 8 . — Une atténuation nouvelle de la rigueur du
principe se rencontre dans les conditions exigées dans
l’application. D’abord la lettre de change doit être pro
testée. Tant que ce protêt n’est pas fait, le refus de
payement n’est pas certain, n’est pas acquis. En cet état,
la saisie serait une mesure frustratoire, puisque sans
son secours et à présentation l’effet peut être acquitté. Il
était donc rationnel qu’avant de permettre de recourir
aux voies extraordinaires, on exigeât que les voies ordi
naires fussent épuisées.
Ce préliminaire rempli, le porteur doit obtenir la
permission du juge. Ici il importe de remarquer que ce
n’est pas une vaine formalité que la loi a entendu pres
crire. Une saisie peut ruiner un commerçant et déter
miner la faillite, qui sans cela n’eût pas éclaté. C’est ce
déplorable résultat que le législateur a voulu prévenir.
Il ne s’en est donc pas rapporté à la partie intéressée,
la haine, l’émulation, la jalousie pouvaient l’égarer.
C’est le juge qu’il a rendu l’arbitre de l’opportunité de
la saisie, elle ne pourrait être faite que sur la permis
sion dont il doit se montrer sobre, il ne l’accordera
donc que lorsque sa conscience lui en aura démontré
l’indispensable nécessité.
5 3 9 . — Quel est le juge que la loi charge de per
mettre la saisie conservatoire? M. Pardessus avait d’a-
�ART.
172.
259
bord pensé que c’était le président du tribunal civil. Il
se fondait sur ce que la saisie étant un moyen d’exé
cution, et le tribunal de commerce ne pouvant connaî
tre même de celle du jugement qu’il avait rendu, son
président devait par cela même être déclaré incompétent
pour l’autoriser.
M. Pardessus n ’a pas tardé à revenir de cette opi
nion, dont les fondements n ’avaient rien de sérieux. La
saisie conservatoire est si peu une exécution, qu’elle ne
peut sortir à effet qu’en tant qu’elle sera validée plus
tard par la juridiction ordinaire. Jusqu’à cette décision,
la saisie n’a conféré au saisissant qu’un droit, celui
d’empêcher la disparition des effets, en les plaçant sous
la main de la justice.
En conséquence, rien n’empêche le président du tri
bunal de commerce d’autoriser cette main mise judi
ciaire. Le doute n ’est pas même permis devant l’attri
bution spéciale que lui en fait si expressément l’article
417 du Code de procédure civile.
Cette attribution est aussi logique que rationnelle. Il
s’agit dans notre hypothèse d’une grave mesure contre
un commerçant. Son opportunité s’appréciera évidem
ment par sa position, par l’état de ses affaires, par la
notoriété de ses ressources et de son crédit. Or, qui donc
serait mieux en état de connaître toutes ces choses que
celui q u i, investi de la confiance du commerce, a été
appelé à la tête du tribunal.
4 5 0 . — C’est donc au président du tribunal de
�240
DE LA LETTRE DE CHANGE,
commerce qu’il appartient d’autoriser la saisie conser
vatoire, mais ni lui, ni le tribunal lui-même ne peuvent
connaître de sa validité et de son exécution. L’une et
l’autre doivent être demandées et ordonnées par la juri
diction ordinaire.
De là il arrivera nécessairement ce que voici : Le tri
bunal civil ne pourra statuer sur la saisie qu’après que
la juridiction commerciale aura définitivement prononcé
sur le fond. Ainsi, tandis qu’en matière ordinaire le tri
bunal prononce par un seul jugement la condamnation
du débiteur et la validité de la saisie, il faudra ici deux
jugements, l’un de condamnation par le tribunal de
commerce, l’autre de validité de la saisie par le tribu
nal civil. L’incompétence de celui-ci pour la condam
nation ne saurait pas plus être douteuse que celle du
tribunal de commerce à l’endroit de la validité de la
saisie.
5 4 1 . — Les droits et les devoirs du porteur d’un
billet à ordre protesté sont les mêmes que ceux du por
teur de la lettre de change. Le premier peut donc com
me le second user de la faculté que confère l’article
172.
Mais dans ce cas la juridiction appelée à autoriser la
saisie et à prononcer la condamnation n’est pas tou
jours la juridiction commerciale. Celle-ci n’est compé
tente que si le billet porte la signature de commer
çants, ou que si la cause en est commerciale. En l’ab
sence de l’une et de l’autre de ces conditions, la con-
�ART.
172.
241
naissance du litige appartenant à la juridiction ordi
naire, c’est le président du tribunal civil qui doit per
mettre la saisie.
543. — Dans tous les cas, la permission est de
mandée par une requête du créancier, qui n’est signifiée
qu’avec la saisie elle même. Avertir le débiteur qu’on va
le saisir, ce serait bien souvent exposer l’huissier à ne
rédiger qu’un procès-verbal de carence.
»
Mais le débiteur peut faire opposition à l’ordonnance
du juge, et cette opposition se vide par la voie du référé.
A son tour l’ordonnance intervenue sur celui-ci pourrait
être frappée d’appel, mais, par application de l’article
417 du Code de procédure civile, en matière commer
ciale l’exécution aurait lieu nonobstant l’opposition ou
l’appel, avec ou sans caution, suivant que le juge l’au
rait ordonné.
543. — La réalisation de la saisie contre les tireur
et endosseurs est sans contredit une diligence sur la si
gnification de laquelle on ne peut se tromper, mais elle
ne saurait remplacer les formalités prescrites par les ar
ticles 160 et suivants. La loi, en effet, permet la saisie
indépendamment de ces formalités, ce qui indique
qu’elle peut les accompagner, mais non les suppléer.
Aussi, et nonobstant la saisie, le défaut de notifica
tion du protêt comme sa tardiveté, l’absence de citation
en justice dans le délai fixé ne laisseraient pas que d ’enn —
16
�242
DE LA LETTRE DE CHANGE.
lever tout recours au porteur, et de l’obliger à indem
niser l’endosseur et le tireur du préjudice que lui aurait
occasionné la saisie conservatoire.
§ XII. —
DES PROTÊTS
ARTICLE
173.
Les protêts faute d'acceptation ou de payement sont
faits par deux notaires, ou par un notaire et deux té
moins, ou par un huissier et deux témoins.
Le protêt doit être fait :
Au domicile de celui sur qui la lettre de change était
payable, ou à son dernier domicile connu,
Au domicile des personnes indiquées par la lettre de
change pour la payer au besoin,
Au domicile du tiers qui a accepté par intervention.
Le tout par un seul et même acte.
En cas de fausse indication de domicile, le protêt est
précédé d’un acte de perquisition.
�art.
173,
ARTICLE
17 - 4 .
243
174.
L’acte de protêt contient :
La transcription littérale de la lettre de change, de
l’acceptation, des endossements, et des recommanda
tions qui y sont indiquées,
La sommation de payer le montant de la lettre de
change.
Il énonce :
La présence ou l’absence de celui qui doit payer,
Les motifs du refus de payer, et l’impuissance ou le
refus de signer.
SOMMAIRE
544.
Nature du protêt. Différence dans l’obligation de le requé
rir et dans les conséquences, suivant qu’il s’agiL du dé
faut d ’acceptation ou du défaut de payement.
545. Formes du protêt avant 1664 et depuis.
546. Qui peut requérir le protêt. Quid du possesseur matériel
de la lettre de change.
547. La règle que le mandataire ne peut agir q u ’en cette qua
lité, ou q u ’au nom de son mandat, reçoit exception dans
le cas d ’un endossement irrégulier.
548. Où doit être fait le protêt.
549. Le transport de l ’officier instrum entaire au domicile des
personnes indiquées par les endosseurs, pour payer au
besoin, est-il obligatoire ?
�244
550.
551.
552.
553.
554.
555.
556.
557.
558.
559.
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Arrêts de la Cour de cassation. Examen.
Arrêts de la cour de Paris. Réfutation.
Solution. Conséquences.
Ces divers accédits sont constatés par un seul et même
acte.
Dans quelle circonstance doit-on rédiger un procès-verbal
de perquisition ?
Nature de cet acte. Dans quelle forme il doit être si
gnifié.
Quel est le domicile auquel l ’huissier doit se transporter,
si à l ’échéance le tiré n'a plus celui qui était indiqué
dans la lettre de change.
Dans quelle forme doit être rédigé le protêt. Motifs de la
transcription complète du titre.
L ’absence du tiré ne pouvait pas créer une impossibité de
protester. Conséquence.
Différence entre l ’indication des motifs du refus de payer
et celle du refus ou de l'im puissance de signer.
Foi due aux énonciations du protêt. Quid si, en constatant
le refus de payer, il renfermait la reconnaissance de la
dette ?
561. Nature et conséquence de la responsabilité de l’officier ins
trumentaire à l ’endroit de l ’exactitude des indications
du protêt.
562. L ’omission des formalités de l ’article 174 entraîne-t-elle la
nullité du protêt ?
563. Nullités de forme qui peuvent frapper le protêt.
560.
rf^ 5 4 4 . — Le protêt est l’acte extrajudiciaire destiné
à constater tour à tour ou le refus d’acceptation, ou le
refus de payement, et dans lequel le porteur proteste de
tous ses droits tant contre les tireur, tiré, accepteur,
�que contre les endosseurs, pour les faire valoir ainsi
qu’il avisera.
La différence dans l’objet que le protêt se propose en
a fait admettre une importante dans la nécessité de le
réaliser et dans les conséquences que son omission est
dans le cas d’entraîner.
Ainsi le protêt faute de payement est indispensable à
moins d’une convention contraire, ou d’un événement
de force majeure. Le protêt faute d’acceptation n’est ja
mais que purement facultatif, si d’ailleurs l’obligation
de le requérir n’a pas été formellement imposée au por
teur.
Dans cette hypothèse même, l’omission qu’en ferait
ce dernier, ne lui ferait pas perdre son recours contre
les divers signataires. Tout ce qui en résulterait, ce se
rait la nécessité pour le porteur de réparer le préjudice
qu’on prouverait être le résultat de sa négligence. Au
contraire, le défaut de protêt faute de payement, hors
les cas d’exception, libère de plein droit les endosseurs,
et peut même enlever tout recours contre le tireur.
Le protêt faute de payement doit être notifié avec ci
tation en justice dans la quinzaine de sa date, faute de
déchéance. Aucune diligence n’est prescrite pour le pro
têt faute d’acceptation ; dans tous les cas, aucun délai
n’est assigné au porteur, il peut valablement agir jus
qu’au moment de l’échéance.
Enfin la notification par correspondance du protêt
faute de payement serait insuffisante et n’empêcherait
pas la déçhéance, tandis que celle du protêt faute
�246
DE LA LETTRE DE CHANGE
d’acceptation résulterait valablement et régulièrement
d’une lettre missive L
Les conséquences du protêt faute d’acceptation sont
indiquées par l’article 120 , les tireur et endosseurs peu
vent se borner à offrir une caution en garantie du paye
ment à l’échéance. Ce n’est que faute par eux de rem
plir cette obligation, qu’ils seraient tenus de rembourser
la lettre de change.
Ils ont donc l’alternative qui appartient à chacun
d’eux d’une manière absolue. Supposez, par exemple,
qu’un des endosseurs préfère rembourser , il ne pourra
pas exiger que son cédant ou que tout autre signataire
l’imite. L’offre que celui-ci ferait d’une caution le dé
sintéresserait entièrement et assurerait à tous les autres
débiteurs, comme à lui, le bénéfice du terme.
Enfin le protêt faute d’acceptation, à la différence de
celui faute de payement, ne fait pas courir les intérêts
précisément parce qu’il se réalise avant l’échance, et
que jusque-là les intérêts sont censés compris dans le
capital. Aussi, a-t-il été jugé que lorsque, faute de cau
tionnement, le remboursement de la lettre de change a
été ordonné avec intérêts légitimes, le bénéficiaire de ce
jugement n ’a droit à ces intérêts qu’à compter de l’é
chéance, et non à partir du protêt, ne pouvant valoir
comme demande en justice, ni à partir du jugement2.
1 Paris, 49 décembre 4 837. J. du P., 2, 4837, 568.
1 Cass., 44 juillet 4 843. J. du P„ 4, 4 844, 542.
�art .
175,
174.
247
545, — En la forme, et quel qu’en soit l’objet, le
protêt est soumis aux mêmes conditions. Ces conditions
se réfèrent à la qualité de l’officier appelé à le rece
voir, aux lieux dans lesquels il doit être reçu, aux énon
ciations qu’il doit renfermer.
Jusqu’en 1664, le protêt n’eût aucune forme déter
minée. Acte ordinaire du ministère de l’huissier, il
obéissait aux mêmes règles, mais depuis longtemps cet
état des choses excitait des réclamations dont la décla
ration de 1664 constate l’importance.
Les juges et consuls de Paris, y est-il dit, ayant re
connu par un long usage le préjudice que reçoivent les
négociants faute d’un règlement certain pour l’accepta
tion, cautionnement et protêt de lettres de change, se
sont pourvus devant le Parlement pour remédier à cet
inconvénient.
C’est conformément à l’arrêt que le Parlement avait
rendu sur cette requête, qu’une ordonnance du 9
janvier dispose : Que tous actes de protêt, pour être
réputés bons et valables, seront dorénavant faits pardevant deux notaires, ou un notaire et deux témoins,
lesquels notaires et témoins seront tenus de se trans
porter au domicile de ceux sur lesquels les lettres de
change seront tirées, ou qui auront fait les billets,
et desdits 'protêts laisser copie. Pourront néanmoins
lesdits protêts être faits par les huissiers et sergents
tant du Châtelet que des consuls, assistés de deux recors domiciliés et connus, qui sauront écrire et qui
signeront lesdits protêts.
�248
DE LA LETTRE DE CHANGE
L’ordonnance de 1673 s’appropria cette prescription
qui se retrouve encore, et dans les mêmes termes à peu
près, dans le Code de commerce. L’utilité incontestable
du but qu’elle se proposait devait nécessairement faire
aboutir à ce résultat.
Donc aujourd’hui comme en 1664, comme en 1673,
le protêt doit être rédigé par deux notaires ou par un
notaire et deux témoins. Rien, va bientôt nous dire l’ar
ticle 175, ne pourra suppléer à cet acte.
546. — Le protêt est ordinairement requis par le
propriétaire de la lettre, c’est-à-dire par le bénéficiaire
du dernier endossement régulier. Mais ici encore nous
allons rencontrer une différence entre le protêt faute
d’acceptation et celui faute de payement.
La simple possession matérielle de la lettre de change
suffit pour pouvoir en requérir personnellement l’accep
tation et faire protester en cas de refus,
Il n’en est pas de même pour le protêt faute de paye
ment. Celui-ci n’étant que la conséquence du refus de
payer, ne peut être réalisé que par et pour celui qui a
droit et qualité pour contraindre le payement. Or, la
simple détention d’une lettre de change, sans qu’elle
soit accompagnée d’un endossement quelconque, ne
constitue pas même un mandat à l’effet d’en recevoir le
montant. En conséquence, le refus qu’on ferait de celuici ne pourrait donner légalement lieu à un protêt.
Donc le porteur de la lettre de change non endossée
en sa faveur ne pourrait agir qu’au nom du bénéfi-
�art.
173 , 174 .
249
ciaire du dernier ordre, ou en qualité de mandataire,
avec obligation d’en justifier.
549.
— La règle que le mandataire ne peut agir en
son nom reçoit exception pour le mandat légal résultant
d’un endossement irrégulier ou en blanc. L’existence de
l’un ou de l’autre donne au porteur la disposition ab
solue de la lettre de change, sauf le droit de l’endosseur
de lui faire rendre compte, chose à laquelle le tiers reste
complètement étranger. L’unique intérêt de celui-ci
était de ne pouvoir être privé des exceptions qu’il a à
faire valoir contre son véritable créancier. Or, ce droit
a été sauvegardé par la loi. Le porteur d’un endosse
ment irrégulier ou en blanc est passible des exceptions
à invoquer contre l’endosseur lui-même. Bien qu’il
agisse en son nom propre et personnel, il n’est jamais
considéré que comme le mandataire de celui-ci. Le pro
têt qu’il requerrait personnellement ne pourrait donc
être contesté. Il est d’autant plus apte à le faire que le
payement fait en ses mains et sur son acquit libérerait
valablement le débiteur n’ayant dès lors aucun motif
raisonnable pour le refuser.
548. — L’acceptation ne peut être demandée qu’au
tiré personnellement. C’est donc en parlant dans son
domicile et à sa personne que le protêt devra être fait,
en cas de refus. Cette règle ne comporte aucune excep
tion, pas même dans l’hypothèse où, aux termes de
�250
DE LA LETTRE DE CHANGE
l’article 111 , le payement a été indiqué à un domicile
autre que celui du tiré.
C’est également au domicile du tiré que doit se faire
le protêt faute de payement, même dans le cas où le
payement a été indiqué ailleurs, mais pour cela il im
porte que le tiré n’ait pas accepté. L’acceptation en ef
fet renfermerait virtuellement l’obligation de faire les
fonds au domicile indiqué, ce serait donc à ce domicile
que l’huissier ou le notaire devrait se présenter. A plus
forte raison devrait-il en être ainsi si la désignation
d’un domicile pour le payement ne se trouvait que dans
l’acceptation du tiré.
Si l’acceptation est pure et simple, si la lettre n’indi
que pas un autre domicile, ou si, renfermant cette in
dication, elle n’a pas été acceptée, c’est au domicile du
tiré que le payement doit être requis. C’est donc là que
l’officier ministériel doit se transporter, rien ne saurait
l’en affranchir valablement, ni l’acceptation par inter
vention, ni la faillite déclarée avant l’échéance. Aussi la
Cour de cassation jugeait-elle, le 6 février 1849, que
bien que le protêt d’un effet de commerce ait lieu après
la faillite du tiré, il n’en doit pas moins être fait à la
personne et au domicile du failli, et non à la personne
et au domicile du syndic K
C’est également ce qu’enseignait l’ancienne doctrine.
Ce qui l’avait fait ainsi admettre, c’est qu’il peut se faire
que les fonds pour payer aient été remis au failli par le
1 J. du P., 1, 1849, 421.
�ART. 1 7 3 ,
174.
251
tireur, même depuis sa faillite. Il faut donc qu’il soit
constaté qu’au jour de l’échéance le payement n’a pas
été fait au lieu et par la personne indiquée, pour que le
recours puisse être justement exercé contre le signataire
de l’effet. Peu importerait que le tiré eût accepté la
traite, car les fonds destinés à la provision pouvant
n’avoir été consignés qu’à titre de dépôt, ne sont pas
confondus dans son actif personnel ï.
C’est cette même doctrine dont la cour de Bordeaux
faisait une énergique application, en jugeant, le 11 jan
vier 1814, que le protêt faute de payement d’une lettre
de change doit, à peine de nullité, être fait au lieu où
l’accepteur avait le siège de son commerce et où il payait
habituellement, encore bien que cet accepteur eût son
domicile dans un autre endroit, et qu’étant en faillite il
eût fermé son comptoir.
Il est donc certain que, pour la régularité du protêt,
l’officier instrumentaire doit d’abord se transporter au
domicile du tiré, alors même qu’il y aurait eu protêt
faute d’acceptation, mort ou faillite. Là, le refus se réa
lisant, il est procédé conformément à l’article 173.
549. — L’huissier ou le notaire, après avoir cons
taté le refus du tiré, se transporte chez les personnes
indiquées pour payer au besoin d’abord par le tireur.
L’ordre du transport se règle par celui de l’indication,
mais il est évident que si l’une d’elles payait, on n’au -
1 Savary, Parère 4S, Pothier, Change, n° 47.
�>
252
DE LA LETTRE DE CHANGE
rait pas à se rendre aux domiciles de celles indiquées
ultérieurement.
Le transport n’est-il obligatoire que pour les person
nes indiquées par le tireur, ou bien doit-on l’opérer
également chez celles indiquées par les endosseurs ?
Nous avons déjà examiné cette question à propos de
l’acceptation. Nous étayant de l’arrêt de la Cour de cas
sation, du 3 juin 1839, nous avons admis la nécessité
du protêt faute d’acceptation, au domicile des besoins
indiqués par l’endosseur, cette désignation constituant
un contrat dont le porteur ne saurait récuser les con
séquences, après l’avoir librement et volontairement ac
cepté 1.
550.
— La même solution nous paraît régir les pro
têts faute de payement. Mais ici nous nous trouvons en
présence de quelques monuments de jurisprudence con
sacrant la doctrine contraire.
Toutefois, nous n’admettons pas comme tels deux
arrêts de la Cour de cassation, des 24 mars 1829 et 5
mars 1834. En effet, dans chacune de ces espèces, l’en
dosseur s’était désigné lui-même pour payer au besoin,
et cette circonstance explique la décision de la Cour su
prême.
En effet, une pareille désignation, n’ajoutant rien aux
droits du preneur, ne saurait lui imposer des devoirs
nouveaux, ni lui enlever un bénéfice que la loi lui coni Supra, n» 176.
�A RT.
173, 174.
255
fère de plein droit. L’endosseur est tenu, en sa qualité,
du payement. Le porteur n ’a, pour conserver son re
cours contre lui, qu’à faire protester et à le poursuivre
dans les délais prescrits. Il répugnerait à la raison qu’il
pût, par son fait, créer une déchéance que la loi n’a
ni prescrite, ni autorisée.
En conséquence, la désignation que l’endosseur fait
de lui-même doit être censée non écrite. C’est ce que
M. Pardessus enseigne expressément. C’est parce que la
Cour de cassation l’a ainsi admis, qu’elle a rendu les
arrêts de 1829 et de 1834. La meilleure preuve qu’il en
est ainsi résulte de son arrêt de 1839, déclarant la dé
signation d’une tierce personne obligatoire pour le pro
têt faute d’acceptation. Or, ce qui est décidé pour ce
lui-ci s’applique forcément au protêt faute de paye
ment.
— Restent deux arrêts de la cour de Paris,
des 16 février 1834 et 19 mai 1841. Ceux-ci consacrent
expressément la doctrine que nous combattons. L’arti
cle 173, disent ces arrêts, rend le protêt obligatoire
au domicile des personnes indiquées par la lettre de
change, pour la payer au besoin. Or, ces termes ne
peuvent s’appliquer à celles désignées par les endos
seurs, car la lettre de change existe indépendamment de
l’endossement qui n’intervient que postérieurement à sa
confection l.
551.
1
J. duP.,
1, 1 8 3 7 ,
140; 2 , 1841, 2 2 0 .
�254
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Cette interprétation aurait elle-même grand besoin
d’être justifiée. En effet, l’article 173 parle de la lettre
de change telle qu’elle se trouve au moment du protêt
faute de payement. Il n’est donc pas même probable
qu’il ail voulu distinguer le corps de la lettre des endos
sements qui, étant venus s’y réunir, forment avec celuici un tout désormais inséparable.
Rationnellement parlant, le système de la cour de
Paris est inadmissible. Qu’importerait, en effet, que
l’article 173 eût gardé le silence sur les besoins indi
qués par les endosseurs, si cette indication est devenue
pour le preneur actuel comme pour les porteurs subsé
quents une convention régulière et valable. L’ordon
nance de 1673 n’ordonnait pas le protêt chez la per
sonne indiquée même par le tireur, ce qui n’empêchait
pas Pothier d’en enseigner la nécessité sous peine de
déchéance. Il est évident, disait-il, que le porteur ne
remplit pas en entier son obligation de requérir le paye
ment de la lettre de change lorsque deux personnes
lui ayant été indiquées pour recevoir le payement, elle
payement lui ayant été refusé par l’une de ces person
nes, il ne s’est pas présenté à l’autre l.
On pourrait donc admettre que la loi ne s’étant pas
formellement expliquée, on ne saurait induire de ses
termes l’obligation de faire protester chez les personnes
indiquées au besoin par l’endosseur. « Mais, dit M. Frémery, en supposant que le porteur n’en soit pas tenu en
i Change, n° 137.
�A RT.
173, 174.
235
vertu de l’article 173, il ne s’en suit pas qu’il n’y soit
pas obligé du tout. La conclusion ne serait pas juste,
car le porteur peut être engagé par un autre lien que
celui de la loi.
« Or, d’où se déduit l’obligation de faire le protêt
chez la personne indiquée pour payer au besoin par le
tireur ? De ce que, en consentant à prendre la lettre de
change avec cette indication, celui à l’ordre de qui elle
est tirée a nécessairement, bien que tacitement, consenti
à se présenter chez la personne indiquée.
« Si donc Pothier, en enseignant cette opinion, a sai
nement apprécié la convention, si l’article 173 a été
fondé à consacrer cette obligation à peine de déchéance
de l’action en recours, il faut conclure aussi que, dans
ce système, le porteur est obligé de la même manière à
se présenter chez les personnes indiquées pour payer au
besoin par les endosseurs V »
5 5 » . — Ainsi, le porteur n'est pas obligé par la
seule force de la loi, il l’est par l’effet de la convention.
Ce qui doit être remarqué, c’est que dans l’arrêt de
1839, la Cour suprême invoquait surtout celui-ci. En
conséquence, la convention existant dans le cas de pro
têt faute de payement comme dans celui pour défaut
d’acceptation, ses conséquences admises pour celui-ci, ne
peuvent pas ne pas l’être pour celui-là.
Dès lors, la déchéance du porteur serait la peine de
1 Eludes du droit com., n . 483.
�256
DE LA LETTRE DE CHANGE
l’omission du protêt chez la personne indiquée par l’en
dosseur. Mais, tandis que la déchéance pour absence de
protêt chez la personne indiquée par le tireur serait gé
nérale et absolue, tandis qu’elle serait acquise à tous les
endosseurs, la déchéance dans le premier cas ne profi
terait qu’à l’endosseur auteur de l’indication et qu’aux
porteurs subséquents. Nul autre qu’eux n’ayant traité
en l’état de cette clause, ne pourrait en revendiquer le
bénéfice.
Il n’y a aucun doute à concevoir. Le protêt doit être
fait cumulativement et successivement au domicile du
tiré ou à celui indiqué ou accepté par lui pour faire le
payement, au domicile des besoins indiqués par le ti
reur et par les endosseurs, enfin, au domicile de l’ac
cepteur par intervention.
La loi ne s’explique pas sur le billet à ordre. Mais on
ne saurait non plus hésiter. Ce protêt doit être fait au
domicile du souscripteur ou à celui indiqué pour le
payement, au domicile des personnes indiquées au be
soin par l’un ou plusieurs des endosseurs.
55*. — L’étendue de cette obligation pouvait créer
une difficulté. Devait-on rédiger autant de protêt qu’il y
a eu de personnes sommées de payer? Le législateur a
compris qu’une nécessité de cette nature ne tendait qu’à
multiplier inutilement les frais. Il l’a donc expressément
proscrite, en déclarant dans l’article 175 que le tout
sera fait par un seul et même acte.
En conséquence, l’huissier ou le notaire se transpor-
�ART.
173, 174.
287
tera à chaque domicile où la lettre doit être présentée ;
il y constatera son interpellation et la réponse de la per
sonne à laquelle il s’est adressé, ce n ’est q u ’au dernier
de ces domiciles q u ’il clôturera définitivement son pro
cès-verbal.
5 5 4 . — L’accédit de l’officier instrum entaire est
forcé et indispensable. La loi l’a tellement ainsi com
pris, q u ’en cas d ’indication de domicile inexacte ou
fausse, le p rotêt doit être précédé d ’un procès-verbal de
perquisition, dans le but de découvrir le domicile véri
table.
Mais l’absence d ’indication n ’équivaut pas à l’indica
tion inexacte ou fausse, elle ne donnerait donc pas lieu
à un procès-verbal de perquisition. Ainsi, il a été dé
cidé q u ’un individu à l’ordre duquel un billet a été
souscrit, payable à son domicile, et qui l’a endossé sans
indiquer le lieu de ce dom icile, lequel n ’était désigné
d’aucune m anière dans le corps du billet, n ’est pas re
cevable à se prévaloir du défaut de protêt à ce dom i
cile, ou d ’acte de perquisition qui y supplée ; q u ’il suf
fit, à son égard, que le protêt ait été fait au domicile de
l’un des endosseurs qui l’avait indiqué au besoin *.
5 5 5 . — Le procès-verbal de perquisition est l ’acte
par lequel l’huissier constate q u ’il s’est adressé à toutes
personnes capables de lui donner des indications sur la
1 Cass., 31 mars 1841. J . d u P , , 2, 1841, 123.
h
—
17
�2S8
DE LA LETTRE DE CHANGE
personne et le domicile du souscripteur, du tiré, des
personnes indiquées pour payer au besoin, et l’inutilité
de ses recherches. Mais ce procès-verbal ne saurait ni
remplacer ni suppléer le protêt, cela résulte des termes
mêmes de la loi, il doit donc le précéder. Conséquem
ment, le porteur qui se bornerait à requérir l’acte de
perquisition, sans le faire suivre du protêt, encourrait
la déchéance et perdrait tout recours contre les endos
seurs h
L’officier instrumentaire doit donc les rédiger l’un et
l’autre. Mais comme l’ignorance du domicile empêche
de laisser copie, celle du verbal de perquisition et du
protêt doit d’une part être affichée à la principale porte
du tribunal de commerce, d’autre part être donnée au
procureur de la République. Mention de cette double
formalité doit être faite dans l’original qui est visé par
ce magistrat.
556.
— L’acte de perquisition ne serait pas néces
saire si à l’époque de l’échéance le tiré n’habitait plus le
domicile indiqué par la lettre de change, le protêt fait
à ce domicile , s’il est le dernier connu, suffirait. Dans
le cas contraire, c’est au domicile nouveau qu’il devrait
être procédé, aux termes de la loi.
Au reste, c’est plutôt à la demeure actuelle qu’à celle
indiquée par la lettre de change que le protêt doit être
requis, toutes les fois qu’il s’agit du domicile réel du
i Rouen, 8 juillet, 181 \ . Nancy, 29 janvier. Cass., 8 décembre 1831.
�ART.
178, 174.
289
tiré. Le payement ne doit s’y faire que parce qu’il est
habité par lui. En conséquence , si avant l’échéance
cette habitation cesse, le lieu de payement se trouve na
turellement transféré au domicile où se réalise l’habita
tion nouvelle. C’est à ce dernier que le protêt non seu
lement pourrait, mais devrait être fait sous peine de
déchéance. Cette règle ne souffrirait qu’une seule excep
tion, à savoir : dans le cas où l’on ne pourrait indiquer
à l’huissier le nouveau domicile, ou si celui-ci avait été
transféré dans une autre ville. Dans l’un comme dans
l’autre cas, le protêt serait valablement fait dans le do
micile indiqué par la lettre de change.
5 5 » . — L’article 174 règle les formes du protêt, il
n’est régulier que s’il contient : la transcription littérale
de la lettre de change, de l’acceptation, des endosse
ments et des recommandations qui y sont indiquées ;
La sommation d’en payer le montant.
Il doit en outre énoncer :
La présence ou l’absence de celui qui doit payer ;
Les motifs du refus de payer, et l’impuissance ou le
refus de signer.
La transcription du titre dans son entier est de nature
à bannir toute équivoque, tout prétexte d’erreur de la
part de celui qui doit payer. Il ne peut se méprendre
sur l’obligation dont on poursuit l’extinction.
Cette copie littérale et fidèle doit en même temps
prouver que l’huissier ou le notaire s’est scrupuleuse-
�260
DE LA LETTRE DE CHANGE
ment acquitté des devoirs que lui imposaient les diver
ses énonciations du titre.
— Il était naturel d’adresser la sommation
de payer à celui qui doit réaliser le payement. Mais exi
ger cette interpellation directe obligatoirement, c’était
autoriser le tiré ou le débiteur à rendre tout protêt im
possible. Il n’avait en effet qu’à abandonner son domi
cile pendant vingt-quatre heures ou feindre de l’avoir
quitté.
Ce que la loi exige de l’officier instrumentaire, c’est
d’énoncer la présence ou l’absence du tiré. Dans le se
cond cas, la sommation de payer est faite à celui à qui
il s’adresse, et sa réponse, quelle qu’elle soit, pourra
être considérée comme un refus de payement et motiver
le protêt. Il n’est pas même nécessaire que le notaire
ou l’huissier retourne au domicile dont le tiré est ab
sent au moment d’un premier accédit. Il suffit que ce
lui-ci ait eu lieu pour que le protêt intervienne valable
ment.
Il a donc été jugé :
1° Q’un protêt est valable : s’il a été fait à domicile,
en parlant au domestique du tiré qui a répondu que
son maître n’était pas visible, et qu’il lui en donnerait
connaissance :
2° S’il est signifié au domicile du tiré avec énoncia
tion : Parlant à un voisin trouvé dans ledit domicile, et
chargé de répondre pour le tiré ;
3° S’il est fait parlant à la personne du portier, car
5 5 8 .
�ART.
175 , 174 .
261
celui-ci est préposé au service de tous les locataires de
la maison l.
5 5 9 . — De là s’induit naturellement une modifica
tion aux prescriptions de l’article 174. On peut, en ef
fet, facilement supposer qu’en général la personne à
laquelle le notaire ou l’huissier s’adressera en l’absence
du tiré sera dans l’impuissance d’indiquer les causes du
refus de payer.On ne saurait donc faire un devoir à l’un
ou à l’autre de mentionner ces causes, il ne peut dans
ce cas que transcrire la réponse quelle qu’elle soit, et
protester en déclarant considérer cette réponse comme
un refus de payement.
Mais il n’en est pas ainsi du refus ou de l’impuis
sance de signer. La sommation de le faire s’adresse à
celui qu’on interpelle. L’huissier est donc, dans tous les
cas, obligé de se conformer à celte prescription.
5 6 0 . — Le protêt fait foi de ses énonciations, mais
en tant qu’elles se réfèrent à la mission réelle du notaire
ou de l’huissier, à savoir : le payement de la traite. Le
refus de signature de la part du tiré n’altèrerait en rien
la confiance qui est due à l’acte.
Mais on ne pourrait, sans le concours du tiré, éta
blir contre lui une obligation quelconque. Ainsi la re
connaissance de la dette que l’huissier lui attribuerait,
i Cass., 23 novembre 1829. Paris, 14 avril 1835. Lyon, 25 mai
�DE LA LETTRE DE CHANGE
262
tout en constatant le refus de la payer, ne serait va
lable que si elle était certifiée par la signature du dé
biteur.
5 6 f . — L’officier instrumentaire répond de la sin
cérité des indications de son acte. L’ordonnance de 1673
était très sévère sur cet article, et M. Pardessus, parta
geant cette sévérité, considère comme un faux toute
énonciation mensongère dans le récit des faits, dans la
réponse, et même dans la transcription des pièces.
Ce qui tempère la rigueur de cette doctrine, c’est l’ap
plication à la matière des principes du droit commun à
l’endroit du faux. Ici, en effet, comme dans toutes les
hypothèses, il n’y a faux punissable que si à la maté
rialité du mensonge se joignent l’intention frauduleuse,
la possibilité d’un préjudice. On pourrait donc avoir
égard à la nature et à la cause de l’erreur dans le pro
têt, et surtout à la bonne foi du rédacteur.
— Quel serait l’effet de l’omission d’une ou
de plusieurs des formalités prescrites par l’article 174 ?
Le protêt serait-il nul, et le porteur déchu de tout re
cours contre les endosseurs ?
On reconnaissait dans la discussion au conseil d’Etat
que toutes les prescriptions de cet article ne se recom
mandaient pas au même titre, mais que l’inobservation
de quelques-unes d’entre elles devait entraîner la nul
lité. M. Régnault de Saint-Jean-d’Angély plaçait dans
cette catégorie les trois premières.
563.
�A RT.
173, 174.
2G3
MM. Merlin et Jaubert réclamèrent l’insertion dans
le Code d’un article général sur les cas où la nullité au
rait lieu. Mais cette proposition n’eut pas de suite. Ce
résultat toutefois ne fut pas déterminé par le rejet du
principe de la nullité, le conseil d’Etat n’eut pas d’au
tre but, en le proclamant, que de rester fidèle à la règle
qu’il avait déjà si souvent admise, à savoir : que les
tribunaux de commerce étant essentiellement des tribu
naux d’équité, on ne devait pas les lier par des pres
criptions absolues et trop précises.
La question de nullité pour violation totale ou par
tielle de l’article 474 est donc abandonnée à l'apprécia
tion souveraine du juge. Ce qui doit le décider, ce sont
les conséquences que la formalité omise a eues ou peut
avoir. La nullité peut être prononcée alors même que
cette formalité se placerait en dehors des trois catégories
que faisait M. Régnault de SaiDt-Jean-d’Angély.
Ainsi la cour de Bordeaux a jugé, le 3 janvier 4840,
que l’omission des motifs du refus de payement annu
lait le protêt, et que l’irrégularité de l’original résultant
de cette omission ne pouvait être réparée par les énon
ciations de la copie 1.
En résultat, la nullité du protêt est bien plutôt une
question de fait qu’une question de droit. La latitude
des tribunaux est absolue et ne reconnaît d’autre limite
que la conscience du juge. De là cette conséquence que
sa décision, quelle qu’elle soit, peut bien constituer un
�264
DE LA LETTRE DE CHANGE.
mal jugé que le second degré de juridiction peut réfor
mer, mais elle ne saurait encourir le reproche de vio
lation ou de fausse application de la loi. Elle échappe
rait donc forcément à la censure de la Cour de cas
sation.
56S8. — Indépendamment des formalités exigées par
l’article 174, les protêts sont soumis à toutes celles im
posées aux actes dont ils revêtent le caractère. Ainsi ce
lui rédigé par un notaire devrait être conforme aux di
verses prescriptions de la loi du 25 ventôse an xi, sous
peine de nullité suivant le cas.
Ainsi encore le protêt, quoique rédigé par un no
taire, n’en est pas moins régi, pour la signification, par
l’article 1037 du Code de procédure civile. Celle qui
serait réalisée contrairement à ses prescriptions serait
frappée de nullité h
ARTICLE
175.
Nul acte, de la part du porteur de la lettre de change,
ne peut suppléer l’acte de protêt, hors le cas prévu par
les articles 150 et suivants, touchant la perte de la lettre
de change.
i Bruxelles, 28 mai 4818, V. in f., art. 476, n° 566.
�ARTICLE
476.
Les notaires et les huissiers sont tenus, à peine de
destitution, dépens, dommages-intérêts envers les par
ties, de laisser copie exacte des protêts, et de les ins
crire en entier, jour par jour et par ordre de dates, dans
un registre particulier, coté, paraphé, et tenu dans les
formes prescrites pour les répertoires.
SOMMAIRE
564. Caractère de l’article 175.
565. Quels sont les actes qu’il déclare ne pouvoir suppléer au
protêt.
566. Responsabilité de l ’officier instrum entaire en la forme et
au fond.
567. Cette responsabilité n’existe q u ’à l ’endroit du porteur. Ar
rêt contraire de la cour de Paris.
568. Doctrine de la Cour de cassation.
569. L ’huissier ou le notaire qui a exécuté le mandat qu’il a
reçu ne répond pas de l ’erreur dans la personne ou le
domicile où le protêt devait être fait. Comment s'établit
le mandat.
570. Résum é.
571. L’endosseur qui a remboursé le porteur peut-il attaquer
l ’officier instrum entaire auteur de la nullité comme su
brogé aux droits du porteu r ?
572. Quid s’il n ’avait remboursé que sur réserves ?
573. Obligations nouvelles imposées aux huissiers et aux n o -
�266
574.
575.
576.
DE LA LETTRE DE CHANGE.
taires par l'article 176. Caractère de sa sanction pénale
et de celle de l’ordonnance de 1673.
Où doit être laissée la copie. La signification du protêt faite
à la personne du tiré est-il valable ?
Objet de la transcription sur un registre spécial.
Formes de cette transcription. Effet des contraventions.
Par qui sont-elles constatées et poursuivies ?
5 6 4 . — Nous venons, dans l’analyse des articles
précédents, de constater, d’une part, la nécessité abso
lue de faire protester le lendemain de l’échéance, de
l’autre, les formes de l’acte et les énonciations qu’il doit
renfermer.
Evidemment tout acte qui s’écarterait de ces formes,
ou qui ne mentionnerait pas ces indications, ne pour
rait constituer un protêt. Dès lors aussi les effets de son
absence seraient acquis contre le porteur.
C’est ce qui s’induit de la disposition de l’article 175,
qui, tout en confirmant la nécessité du protêt, rend
hommage à ce caractère de la déchéance que nous
avons déjà rappelé.
Ainsi, la nécessité du protêt n’est pas marquée au
coin de l’ordre public, de l’intérêt général. Elle peut
dès lors être l’objet de transactions des parties libres
d’en dégager le porteur.
565. — Remarquons, en effet, que les actes que
l’article 175 refuse d’accepter comme suppléant le pro
têt sont ceux qui émaneraient du porteur inclusivement.
�A RT.
Le protêt est autant
dans le sien propre.
sance dans laquelle
tendrait à déroger au
175,
176.
267
dans l’intérêt des endosseurs que
On comprend dès lors l’impuis
le place la loi, pour tout ce qui
droit des premiers.
Mais il ne saurait en être de même des endosseurs.
Libres de renoncer à un bénéfice tout personnel, les
traités qu’ils auraient faits à cet égard avec le porteur
recevraient leur pleine et entière exécution. Ils peuvent
dispenser du protêt lui-même, à plus forte raison pour
raient-ils déclarer qu’ils accepteront, comme équivalent,
tel ou tel acte.
Mais en l’absence de consentement ou de concours de
leur part, tout ce que le porteur ferait en ce sens reste
rait nécessairement sans effet. Vainement donc exciperait-il, à défaut de protêt, de la sommation faite à l’ac
cepteur ou au tiré, de l’assignation en justice donnée à
l’un ou à l’autre, des poursuites qui auraient suivi, de
la condamnation qui serait intervenue, chacun de ces
actes ne serait efficace contre les endosseurs que s’il
avait été lui-même précédé du protêt. Ils ne pourraient
donc dans leur ensemble y suppléer. Nous avons vu
qu’il ne pourrait même l’être par le procès-verbal de
perquisition.
• Cette règle ne cède que devant l’impossibilité maté
rielle de dresser le protêt, c’est-à-dire en cas de perte de
la lettre de change. Dans ce cas, la loi se contente d’un
acte de protestation dans les formes et les délais pres
crits par l’article 153.
�268
DE LA LETTRE DE CHANGE.
— Il en est des protêts comme de tous les
actes confiés à des officiers ministériels ou publics. Leur
rédacteur est tenu de leur donner toutes les formes né
cessaires pour leur validité, il répond, non seulement
de leur confection, mais encore de leur régularité. Par
exemple, l’huissier ou le notaire qui s’est borné, dans
le cas de l’article 173, à rédiger un acte de protestation
sans le faire suivre du protêt, est garant de l’omission et
doit indemniser le porteur du préjudice que celle-ci
peut lui occasionner1.
La responsabilité de la violation des formes est écrite
dans les articles 1 3 8 2 ,1 3 8 3 du Code civil, dans la loi
de l’an xi, dans les articles 71 et 1031 du Code de
procédure civile. Son principe n’est et ne saurait être ni
contestable, ni contesté.
Ce qui a donné naissance h des difficultés, c’est son
étendue. L’officier instrumentaire ne répond-il qu’à
l’endroit du porteur, est-il au contraire tenu vis-à-vis de
tous les souscripteurs ?
566.
S© 1? . — Dans le premier sens, on a fait remarquer
que l’officier instrumentaire n’est le mandataire que du
porteur ; qu’en conséquence nul autre que celui-ci ne
peut lui demander compte de l’exécution donnée au
mandat.
On a ajouté que la non recevabilité de l’action des
endosseurs était d’autant plus juste, que la nullité du
1 Rouen, 8 juillet 1811. Nancy, 29 janvier 1831.
�ART. H 5 ,
176.
269
fait de celui qui a reçu le protêt ne saurait lui nuire,
car ils peuvent en exciper pour s’affranchir de l’obliga
tion de rembourser ; que si, la connaissant, ils ont
néanmoins rempli cette obligation, ils sont présumés
avoir renoncé à se prévaloir de la nullité ; s’ils ont rem
boursé avant de pouvoir connaître cette nullité, ils ont
agi avec imprudence, et c’est cette imprudence qui leur
nuit, bien plutôt que. la faute du notaire ou de l’huis
sier. Ils doivent donc en subir toutes les conséquences.
La force, la justesse de ces considérations n’avaient
fait aucune impression sur la cour de Paris. Elle s’était
donc prononcée pour l’opinion contraire en jugeant, le
8 janvier 1834, que l’huissier recevant un protêt est
l’homme de la loi et le mandataire forcé de tous les
endosseurs ; qu’il est dès lors responsable à l’égard de
tous.
5 6 8 . — Mais, déféré à la Cour suprême, cet ar
rêt a été cassé en force des motifs que nous venons
d’exposer et dont la Cour régulatrice fait une littérale
application. Pour elle, l’endosseur qui a remboursé
sans s’assurer de la validité du protêt est présumé avoir
renoncé à se prévaloir de la nullité vis-à-vis de l’huis
sier1.
Déjà la Cour de cassation avait eu à se prononcer sur
notre question, et l’avait décidée dans le même sens, en
l Cass., 17 juillet 1837. J. du P ., 2, 4837,71.
�270
DE LA LETTRE DE CHANGE.
rejetant, le 29 août 1832, un pourvoi dirigé contre un
arrêt de Toulouse.
56». — Dans cette espèce, le premier degré de ju
ridiction avait singulièrement étendu la responsabilité
de l’huissier. Il déclarait que l’huissier qui avait reçu le
mandat formel de protester à un domicile indiqué était
tenu de la nullité résultant de ce que ce domicile n’était
pas celui où le protêt devait être fait. L’huissier, disait
le tribunal d’Alby, ne doit suivre d’autres ordres que
ceux qui lui sont dictés par ses devoirs, sans quoi il se
rait souvent exposé à s’en écarter et à faire des actes
nuis, ce qui pourrait compromettre la sûreté et la ga
rantie des tiers.
C’était là un singulier principe. Mais le devoir de
l’huissier n’est-il pas de se conformer aux ordres de
son mandant ? Est-il, lui, en position de discuter l’or
dre qu’il reçoit ? Ne doit-il pas croire que le domicile
où on l’envoie a été convenu entre les parties par une
dérogation aux indications de la lettre de change ?
Il n’est donc pas étonnant que la cour de Toulouse,
investie de la connaissance du litige, l’ait décidé dans
un sens contraire. Attendu, dit l’arrêt rendu le 8 mai
1830, que si l’huissier peut être responsable des omis
sions de formalités d’exploit, indépendantes de tout
mandat spécial, il ne peut l’être des nullités pour erreur
dans la personne ou dans le domicile auxquels il les
notifie conformément au mandat du requérant.
Mais, d’où s’induira l’existence de ce mandat? Du
�ART. 175, 176.
271
payement des frais faits postérieurement à l’huissier, ré
pond la cour de Toulouse. Cette appréciation, comme
celle de la responsabilité de l’huissier, fut vainement
querellée. Nous avons déjà dit que la Cour suprême les
sanctionnait l’une et l’autre par son arrêt du 29 août
1832.
S 1?©. — A insi, l’officier instrumentaire répond des
nullités résultant de l’inobservation ou de l’omission
des formalités exigées pour la validité de l’acte. Il y a
alors impéritie, ou négligence, ou ignorance de ce qu’il
est obligé de savoir, par conséquent faute lourde, et dès
lors nécessité de réparer le préjudice pouvant en ré
sulter 1.
Mais cette responsabilité n’existe réellement qu’à l’é
gard du porteur qui a requis le protêt. Personne ne se
rait recevable à en invoquer les effets. Aux arrêts déjà
invoqués, nous pouvons en ajouter un nouveau, rendu
par la cour de Rouen le 1er juin 1843.
5 Ï 1 . — Cet arrêt tranche la question à un point de
vue qui n’avait pas encore été agité. On soutenait, en
effet, que si les endosseurs n ’avaient personnellement
aucun droit contre l’officier instrumentaire, on devait
les admettre à exciper de sa responsabilité comme su
brogés aux actions du porteur qu’ils avaient désintéres
sés. Mais la négative est très rationnellement consacrée.
i V. notre Traité du dol, t. 4, ch. 3, sect. v, n0l! 475 et suiv.
�272
DE LA LETTRE DE CHANGE.
« Le remboursement malgré l’existence de la nullité,
ou avant de l’avoir vérifiée, dit la Cour, fait présumer
la renonciation à s’en prévaloir, et cette présomption est
générale et absolue. On ne saurait donc la faire dispa
raître à l’aide d’une prétendue subrogation. Celle-ci
existât-elle réellement, l’endosseur ne pourrait faire va
loir que les droits personnels du subrogeant, qui, dé
sintéressé par le remboursement qu’il a obtenu, est à
l’abri de tout préjudice. Comment l’endosseur action
nera-t-il donc l’huissier en responsabilité d’un préju
dice quelconque, lorsqu’en fait le porteur n’en éprouve
aucun1 ?
SOS. — Les réserves que ferait l’endosseur qui
rembourse auraient-elles pour résultat de l’autoriser à
recourir contre l’huissier?
Il est évident que ces réserves ne pourraient changer
l’état des choses, ni faire que l’huissier ou le notaire eût
été le mandataire de l’endosseur. Elles ne sauraient
donc créer une action directe et personnelle qui n’a ja
mais existé.
Mais leur effet pourrait rejaillir contre l’officier ins
trumentaire. Nous avons déjà dit que l’endosseur qui
n’aurait remboursé que sous toutes réserves, en cas de
nullité du protêt, pourrait, lors de la découverte de
celle ci, revenir contre le porteur et se faire restituer.
Le préjudice résultant de la nullité resterait donc à la
�ART. 175, 176.
273
charge de ce dernier, qui serait recevable et fondé à en
exiger la réparation de son auteur. Cette demande se
rait évidemment accueillie, pourvu que le porteur ne se
fût pas rendu non recevable à l’intenter.
553. — L’article 176 ajoute de nouvelles obliga
tions à celles que les lois professionnelles imposent aux
notaires et aux huissiers. Ces obligations sont : 1° de
laisser aux parties une copie exacte des protêts ; 2° de
les transcrire en entier, jour par jour et par ordre de
dates, dans un registre particulier, côté, paraphé et
tenu dans les formes prescrites pour les répertoires. Ces
obligations sont édictées sous peine de destitution, dé
pens et dommages-intérêts envers les parties.
Cette sanction pénale est aussi sévère qu’énergique.
La loi ne se contente plus de celle qu’elle avait consa
crée jusque-là. Aux frais, aux dommages-intérêts prévus
et prescrits par la loi de l’an xi et par les articles 71 et
1031 du Code de procédure civile, elle ajoute la desti
tution. Cette sévérité ne peut s’expliquer autrement que
par les exigences de l’intérêt général du commerce, si
directement affecté par tout ce qui se rapporte à la
création, à la circulation et aux effets de la lettre de
change, son premier et plus puissant levier.
L’ordonnance de 1673 prescrivait de laisser^copie du
protêt, elle en garantissait l’exactitude en assimilant au
faux tout ce qui s’en écartait. Aujourd’hui toute inexac
titude ne constituerait pas un faux, une omission quel
conque notamment. Les énonciations mensongères mêh
— 48
�274
DE LA LETTRE DE CHANGE
mes ne pourraient être considérées comme tel que si,
résultat d’une intention frauduleuse, elles étaient dans
le cas d’occasionner un préjudice.
05(4. — Des termes de l’article 176, les huissiers et
notaires sont tenus de laisser copie exacte du protêt,
il semble résulter que cette copie ne peut être donnée
qu’au domicile même où l’officier instrumentaire a dû
se transporter. De là la question de savoir ce qu’il en
serait de la signification faite, non au domicile, mais
à la personne du tiré. Cette signification serait-elle va
lable ?
L’affirmative se fonderait sur l’article 68 du Code de
procédure civile, mettant sur la même ligne les exploits
faits à personne ou à domicile.
Mais, dit M. Nouguier, l’article 176 consacre à l’ar
ticle 68 une dérogation dont le but est facile à saisir. Le
tiré d’une lettre de change ne peut avoir sur lui les
fonds nécessaires à son acquit. Par exemple les ban
quiers, qui aux fins des mois ont à payer des centaines
de mille francs, ne sauraient transporter sur eux et avec
eux des sommes considérables. Les provisions pour
leurs effets sont dans leur domicile, dans leur caisse ; il
fallait donc de toute nécessité que la réquisition du
payement et la protestation de son refus aient lieu en
la demeure du débiteur 1.
Cette opinion de M. Nouguier a pour fondement un
�ART. 175, 176. .
275
<*
avis du conseil d’Etat, du 25 janvier 1807, antérieur
par conséquent, il est vrai, au Code de commerce. Mais
celui-ci n’ayant, sur ce point, rien innové sur la légis
lation précédente, ce qui était vrai sous celle-ci est de
meuré tel sous l’empire du Code.
C’est ce qui a été formellement jugé par la cour de
Bordeaux, par arrêt du 18 juin 1834.
Cependant la cour d’Angers ayant décidé qu’il n’y a
pas nullité de l’acte de protêt lorsqu’il a été signifié à la
personne du tiré hors de son domicile, au lieu de l’être
à celui-ci, si d’ailleurs il n’est résulté de là aucun pré
judice pour les parties intéressées, la Cour de cassation
consacrait sa doctrine en rejetant, le 20 janvier 1835,
le pourvoi dont son arrêt avait été l’objet.
S’il fallait examiner la question en droit pur et ri
goureux, l’opinion de M. Nouguier et de la cour de Bor
deaux paraîtrait plus juridique que celle de la cour
d’Angers. Mais une pareille appréciation est-elle admis
sible en matière commerciale ? La volonté de la loi de
ne lui imposer ni règles absolues, ni prescriptions trop
précises, n’a-t-elle pas été mille fois proclamée dans la
discussion du Code ?
Comment décider le contraire dans une hypothèse où
les considérations qu’on invoque n’ont elies-mêmes rien
d’absolu ? M. Nouguier a raison, c’est au domicile et
dans la caisse du tiré que l’on trouve la provision; mais
ce n’est pas pour retirer celle-ci que la lettre de change
est remise en mains du notaire ou de l’huissier, préala
blement à cette remise, celte lettre a été présentée et le
�276
DE LA LETTRE DE CHANGE
payement refusé ; le notaire ou l’huissier n’ont donc
qu’à constater ce refus. Or, qu’ils en reçoivent la dé
claration de la bouche du tiré ailleurs que dans son
domicile, le résultat n’est-il pas identique.
Donc, puisque les juges du commerce sont surtout
institués pour obéir aux inspirations de l’équité ; puis
que dans tous les cas la loi fait appel à leur apprécia
tion, pourquoi vouloir le contraire dans cette circons
tance? Dès lors et le principe de cette appréciation
admis, en subordonner le résultat à l’existence d’un
préjudice, n’est-ce pas lui assigner une base rationnelle
et juridique?
L’arrêt de la cour d’Angers peut donc être avoué
comme conforme, en principe, à l’esprit de la loi, mais
nous lui refusons ce caractère comme arrêt d’applica
tion. Sous ce rapport, la Cour de cassation ne l’a sanc
tionné que parce que la constatation en fait ne pouvait
devenir l’objet de sa censure.
En effet, dans l’espèce la lettre de change était paya
ble à Mamers, et c’était à Alençon que, le lendemain de
l’échéance, elle était présentée au tiré casuellement ren
contré dans cette dernière ville.
Ainsi rien n’établissait que le payement eût été re
quis à Mamers le jour de l’échéance, l’existence de la
lettre à Alençon, le jour fatal pour le protêt, semblait
indiquer l’impossibilité de le requérir utilement au lieu
où la lettre de change était payable.
1
Il y avait donc un défaut de diligence, dont le hasard
ne pouvait relever le porteur, Sur ce point donc la ques-
�art.
175, 176.
277
lion du préjudice était fort indifférente. Sans doute lors
que le protêt a été fait dans la ville même où la lettre
était payable, et que l’officier instrumentaire s’est adressé
personnellement au tiré, la nullité du protêt serait une
rigueur injuste. Cet officier, dirait-on, n’avait que quel
ques pas à faire pour arriver au domicile, pourquoi y
serait-il allé recevoir une réponse que la personne inté
ressée venait de lui donner ? Quel est dans tous les cas
le préjudice que le défaut de transport dans ce domicile
a pu occasionner ?
Ces objections, rationnelles et justes dans cette hypo
thèse, ne sont même pas proposables lorsque, le lende
main de l’échéance, la lettre de change est présentée
dans un pays autre que celui où elle est payable. Les
endosseurs diront avec juste raison le défaut de protêt
dans les vingt-quatre heures amenait de plein droit no
tre libération. Or, comment admettre que ce protêt ait
pu être dressé en temps utile, lorsqu’il n’est pas même
démontré que vous eussiez pu faire arriver à temps
la lettre de change sur le lieu où elle devait être pré
sentée.
Nous croyons donc que si le protêt fait à ls personne
et non au domicile du tiré peut être validé, ce ne sera
jamais dans l’hypothèse où le protêt joindra à celte cir
constance celle d’avoir été réalisé ailleurs que dans la
localité sur laquelle la lettre de change était tirée, et
dans laquelle elle devait se trouver depuis la veille au
moins. En décidant le contraire, la cour d’Angers a
�278
DE LA LETTRE DE CHANGE.
fait une application inexacte d’un principe juste d’ail
leurs.
595. — La seconde obligation résultant de l’article
176 est la nécessité pour les notaires ou huissiers de
transcrire les protêts en entier, jour par jour et par or
dre de dates, sur un registre spécial.
Les actes de protêt accompagnent le titre protesté.
Nécessairement destinés à être transmis d’une localité
sur une autre, ils sont exposés à toutes les chances de
perte résultant des distances qu’ils doivent parcourir
pour retourner successivement entre les mains des di
vers endosseurs.
Ils peuvent donc s’égarer comme le titre lui-même,
et cependant leur possession est indispensable pour que
ces endosseurs puissent être poursuivis. Il n’existait au
cun moyen d’en suppléer la production, puisqu’il ne
reste dans les bureaux de l’enregistrement qu’une trace
trop imparfaite pour arriver à ce résultat, et réparer
ainsi les effets de la perte.
Celle-ci, disait la commission, se réalise assez fré
quemment pour que nous ayons dû la prévoir, et c’est
pour suppléer autant que possible même à la négligence
des huissiers que nous les avons obligés de tenir un re
gistre où seront transcrits jour par jour les actes de pro
têts, afin que les parties puissent au besoin s’en pro
curer des expéditions.
Ce que la loi a réellement voulu, c’est en quelque
sorte une minute des actes de protêts, destinée à sup-
�ART. 178, 176.
279
pléer à la perte ou à la destruction du titre original. Il
est vrai que cette minute n’est jamais signée par les par
ties. Ce qui n’empêche nullement que les expéditions
qui en seraient délivrées ne méritent toute confiance.
Nous verrons tout à l’heure l’article 181 renvoyer à ces
expéditions.
55(6. — L’article 176 a donc pour objet principal
de suppléer aux accidents pouvant occasionner la des
truction ou la perte du protêt. Cette intention rend rai
son des précautions pour assurer la régularité et l’exac
titude du registre prescrit.
Ainsi la transcription doit être entière, elle doit être
faite jour par jour et par ordre de dates, le registre luimême doit être coté et paraphé de la même manière
que le répertoire pour les actes ordinaires.
La tenue du registre est garantie par la sanction pé
nale de l’article 176 lui-même. Mais, cet objet réglé,
restait à se prémunir contre la résistance du détenteur à
le communiquer, contre les irrégularités qu’il pouvait
contenir.
Or, la constatation de ces irrégularités appartient à la
régie de l’enregistrement. Cette mission suppose pour
ses préposés le droit de se faire représenter le registre
toutes les fois qu’ils le jugent convenable, c’est ce que
la Cour de cassation a expressément jugé, le 8 juillet
1839 K
1 J. du P., 1, 1839, 141.
�280
DE LA LETTRE DE CHANGE
Le refus de l’huissier ou du notaire d’obtempérer à
la réquisition de communiquer le registre des protêts,
la contravention que l’un ou l’autre aurait commise, fe
rait encourir une amende à prononcer par les tribu
naux, mais cette peine étant purement fiscale, la pour
suite en appartient exclusivement à la régie de l’enre
gistrement. Le ministère public serait non recevable à
l’exercer l.
Il n’en est pas de même de la destitution autorisée
par l’article 176. Elle ne peut être demandée que par le
ministère public soit principalement et directement par
voie disciplinaire, soit accessoirement à la poursuite in
tentée par la partie en réparation du préjudice que lui
occasionnerait l’impossibilité de se procurer une ex
pédition du protêt, en cas de destruction ou de perte
de l’original.
Cass., 30 janvier 1840. J. du P., 2, 1843, 771.
�§ XIII.
----
Dü
ARTICLE
RECHANGE
177.
Le rechange s’effectue par une retraite.
ARTICLE
178.
La retraite est une nouvelle lettre de change, au
moyen de laquelle le porteur se rembourse sur le ti
reur, ou sur l’un des endosseurs, du principal de la
lettre protestée, de ses frais, et du nouveau change
qu’il paye.
SOMMAIRE
577.
Caractère du rechange. Signification que le Code donne à
ce mot.
578. Son fondement comme moyen, pour le porteur de se rem
bourser du montant de la lettre protestée.
579. Son origine. Sa nature réelle.
580. Conditions qu’exige sa réalisation.
58t. Le porteur usant de la voie de la retraite est-il soumis à
faire les diligences prescrites pour conserver le recours
contre les endosseurs ?
582. L’endosseur qui a remboursé peut, comme porteur, four
nir une retraite.
�282
583.
584.
585.
DE LA LETTRE DE CHANGE
Pour qu’il y ait lieu à retraite, il faut qu’il y ait remise de
place en place. Conséquences pour celui à qui la lettre
a été négociée dans le lieu même où elle est payable.
Q u id , lorsqu’il s’agit d’un billet à ordre ?
Différence entre la disposition de l’article 164 et celle de
l ’article 178. Ses motifs.
S 1?®. — L’emploi de poursuites judiciaires pour
obtenir payement d’une lettre de change est peu compa
tible avec les allures habituelles du commerce, avec ses
besoins réels. Le commerçant doit d’autant plus être
soldé au jour de l’échéance, que déjà et avant même
celle-ci, les fonds qu’il doit recevoir ont reçu une affec
tation spéciale à laquelle on ne saurait les soustraire
sans des graves inconvénients.
Cette prévision imposait un devoir au législateur. Il
fallait trouver un moyen de nature à faire éviter tout
retard et à remplacer dans tous les cas le payement ef
fectif lui-même. Ce moyen, c’était le rechange, c’est-àdire l’opération par laquelle le porteur d’un effet de
commerce protesté se fait remettre par un tiers le mon
tant de cet effet, en échange duquel il livre une traite
sur un des signataires de la lettre de change originaire.
Cette nouvelle et seconde lettre de change s’appelle une
, retraite.
Le mot rechange a une autre signification. On qua
lifie ainsi le change même que paye le tireur de la re
traite. C’est dans cette seconde acception que l’article
179 nous parlera tout à l’heure du rechange. C’est dans
�art.
177, 178.
283
le premier sens que nous le rencontrons dans l’ar
ticle 177.
S Ï S . — Sous ce rapport, le rechange repose sur
une idée fort simple. Le porteur doit être payé à l’é
chéance, et telle est l’obligation que les tireur et endos
seurs ont contractée envers lui. Or, l’exécution littérale
de cette obligation peut être d’un puissant intérêt pour
le porteur ; dans tous les cas, il ne saurait être tenu
d’aller chercher ailleurs, que sur la place où il voulait
et devait être payé, le montant de ce qui lui est dû.
Sans doute, en tirant sur les débiteurs, il occasion
nera des frais, mais ces mêmes frais ne seraient-ils pas
à la charge de ceux-ci s’ils étaient obligés de faire arri
ver les fonds au lieu où la lettre de change était paya
ble ? En réalité donc la retraite leur est plutôt avanta
geuse en les exonérant des dangers que pourrait offrir
le transport de l’argent.
5 2 9 . — L’invention du rechange est attribuée aux
Gibelins, lorsque, chassés de leur patrie par les Guelphes, ils vinrent se réfugier à Amsterdam. Là, dit Roubeau, ils commentèrent sur l’invention des Juifs, pré
tendant des dommages-intérêts quand leurs lettres de
change n ’étaient point acquittées, et ces dommagesintérêts ont été depuis appelés, en cette matière, re
change x.
1 lnstit. du droit consulaire, ch. v, p. 488.
�284
DE LA LETTRE DE CHANGE.
C’est bien là effectivement le caractère que le rechange
conserve encore. Les articles 177 et suivants ne sont,
en effet, qu’une application spéciale du principe consa
cré par les articles 1142, 1146, 1147 et suivants du
Code civil.
Or, le défaut de payement, à l’échéance d’une lettre
de change, met le porteur dans la nécessité de se rem
bourser par le ministère d’un tiers. Mais ce rembourse
ment occasionne des frais, et partant un préjudice de
vant rester à la charge de celui qui a manqué à son
engagement. Dès lors, la loi appliquant elle-même les
conséquences de l’inexécution, détermine la qualité des
dommages-intérêts dont il est tenu. Ces dommages-in
térêts consistent dans le remboursement obligé, non
seulement du capital de la lettre de change, mais en
core des intérêts s’il en est dû, des frais s’il en a été
exposé, et, dans tous les cas, du nouveau change payé
à l’occasion de la retraite.
Cependant, le défaut de payement peut avoir eu pour
le porteur d’autres plus funestes conséquences. La loi,
dans l’intention de favoriser l’institution des lettres de
change, n’en a tenu aucun compte dans la supputation
des dommages-intérêts. Mais cette observation ajoute en
quelque sorte au caractère si éminemment juste des li
mites qu’elle leur a tracées. De quoi se plaindraient les
endosseurs et le tireur ? Ils avaient tous contracté l’obli
gation de faire payer la lettre de change à son échéance.
La violation de cette promesse les constitue en état fia-
�art.
177, 178.
285
grant d’inexécution de leur engagement. Ils sont dès
lors tenu de réparer le préjudice en résultant.
L’article 178 n’est donc qu’une application mitigée
du principe consacré par l’article 1149 du Code civil.
5 8 0 . — Mais, dans ces limites mêmes, l ’article 178
n’en crée pas moins une peine contre les tireur et en
dosseurs. De là, la nécessité de n’y recourir que dans
les cas strictement prévus.
Nous avons déjà dit que, dans certaines circonstan
ces, la voie de la retraite est plus avantageuse au por
teur que ne le serait le payement lui-même. On com
prend donc qu’obéissant à son intérêt, il pourrait re
courir à l’un, avant même de s’être mis en mesure de
recevoir l’autre.
Ce n ’est pas celte spéculation que la loi a entendu to
lérer. En la proscrivant, les tribunaux ne font donc que
remplir un devoir consciencieux et légal.
De là, ces solutions de la jurisprudence : 1° que la
voie de la retraite n ’est ouverte qu’après l’échéance des
traites qu'elle représente. Tant que le débiteur est dans
les délais du payement, le créancier ne saurait se plain
dre d’aucun préjudice et par conséquent prétendre à
une réparation quelconque 1 ;
2° Que la retraite ne peut être réalisée qu’après la
constatation légale du refus de payement. L’article 178
parle du remboursement du capital de la lettre de
i Colmar, 9 avril 1843.
�286
DE LA LETTRE DE CHANGE.
change p r o t e s t é e , ce qui précise l’intention de la loi.
D’ailleurs, la nécessité du protêt, pour que le porteur
soit recevable à agir de quelque manière que ce soit,
justifierait la conséquence que nous tirons des termes
de l’article 178. Gomment concevoir une retraite sur le
tireur ou l’endosseur, si le refus de payement ne s’est
pas réalisé, ou si, pour absence ou pour tardiveté du
protêt, le porteur avait perdu tout recours contre eux x.
581. — A cette occasion s’est agitée la question de
savoir si le porteur, usant de la voie de la retraite, est
dispensé de faire toutes autres diligences. N’aurait-il pas
perdu tout recours si la retraite retournait impayée
après l’expiration des délais fixés pour la notification du
protêt et la citation ?
A l’appui de la négative, on a dit : l’emploi de la re
traite suppose nécessairement l’abandon de toutes pour
suites ordinaires pour le recours ; puisque le porteur
se rembourse au moyen de la retraite (art. 178), il n’a
plus rien à demander aux voies ordinaires ; comment
assignera-t-il en payement d’une somme qui lui a été
versée au moyen de la négociation de la retraite ? Il
peut avoir contre les signataires de la lettre de change
originaire une action en garantie dans le cas où celui
sur qui il a fait retraite ne s’acquitterait pas et où il se
rait poursuivi lui-même par le porteur de cette retraite,
voilà tout ; mais puisqu’il s’est payé lui-même, il n’a
i Merlin v° Lettres et billets de change. Rép. § 3, n° 3.
�plus de payement à demander ; les poursuites pour ob
tenir ce payement ne sauraient donc être continuées l.
Tout cela est parfaitement juste dans l’hypothèse du
payement de la retraite, surtout si elle est fournie sur le
tireur. Alors, en effet, tout est fini, la lettre de change
est réellement payée, et avec l’obligation principale s’é
teignent toutes les obligations accessoires.
Mais au moment de la création de la retraite, son
payement est encore problématique, et la prudence exige
de son auteur qu’il suppose que le payement n’aura
pas lieu. Cette hypothèse se réalisant, on reconnaît qu’il
aura une action en garantie contre les signataires de la
lettre de change originaire, mais que deviendrait cette
action, si le principe sur lequel elle repose, c’est-à-dire
le recours, a été perdu faute d’avoir été exercé en temps
utile ?
Tout donc fait un devoir au porteur de la lettre de
change de mener de front les deux opérations, la pour
suite dans la quinzaine et la création de la retraite. On
: ne saurait lui en prohiber le cumul, que si la loi eût
déclaré suspendre le cours de la déchéance depuis la
création de la retraite jusqu’au jour du refus de son
payement, ce qui était d’autant moins possible, que
c’eût été attacher l’interruption de la prescription à un
acte exclusivement personnel à celui contre lequel cette
prescription s’acquiert.
Aussi la loi a-t-elle gardé à cet égard le plus absolu
1 Rép. du J. du P., v° Rechange, n°8 39 et suiv.
�288
DE LA LETTRE DE CHANGE
silence. Ce silence est d’autant plus significatif, qu’elle
avait été mise en demeure de s’expliquer. En effet, dans
ses observations, la cour de Riom notamment deman
dait si le porteur fournissant la retraite encourait la dé
chéance envers les endosseurs, ou si son action était
seulement suspendue jusqu’au refus de payement de la
nouvelle traite.
L’absence d’une réponse prouve que la loi a désiré
rester dans le droit commun de la matière, ce qui fait
dire à M. Locré que les articles 165 et 168 n’exceptent
pas de la règle qu’ils établissent le porteur qui use de
la voie de retraite ; mais que ce porteur n’est pas dans
l’alternative d’abandonner ou ce moyen ou son action.
Rien ne l’empêche de poursuivre le garant, quoiqu’il
ait tiré sur lui, que même l’article 185 suppose qu’il le
fera toujours ; que si la retraite est payée, les poursuites
sont éteintes comme devenues sans objet, le créancier
ayant obtenu satisfaction h
Ainsi le porteur de la lettre protestée peut cumuler la
voie de la retraite et la poursuite dans les formes et dé
lais prescrits. Cette faculté était indispensable pour la
conservation du recours contre les signataires précé
dents, mais il n’est pas obligé d’en user, et le plus or
dinairement on s’en abstient, parce que ce recours peut
être conservé autrement.
On n ’a, en effet, qu’à fournir la retraite à une échéan
ce antérieure au délai de quinzaine. De telle sorte que
t E sprit du Code de commerce, art. 177.
�art.
177 , 178 .
289
si le payement en est refusé, le protêt de la traite ori
ginaire puisse être notifié avec assignation en temps
utile.
La retraite, si elle est fournie sur un endosseur inter
médiaire, doit être combinée de telle sorte que celui-ci
puisse être en mesure de réaliser utilement son recours.
Il convient, de plus, qu’elle soit acompagnée du protêt
et de la lettre de change originaire, et que le tout soit
remis au moment du payement de la traite nouvelle.
L’endosseur qui paye celle-ci doit à son tour notifier
le protêt et donner citation à ses garants dans la quin
zaine de ce payement. A défaut de citation qu’il ferait
refluer contre eux, il doit recevoir les pièces originales,
bases de son droit et qui lui permettent de l’exercer.
Le refus qu’il ferait de payer la retraite, soit parce
qu’elle ne lui serait présentée qu’à une époque où il ne
pourrait plus exercer son recours, soit parce qu’on ne
le mettrait pas en position de le faire par la remise de
la lettre de change originaire et du protêt, serait sanc
tionné par la justice.
La voie de la retraite est la seule possible, lorsque la
lettre de change a été tirée et endossée avec la clause
retour sans frais. Alors, en effet, il n’y a plus à re
courir en justice, de déchéance à redouter. Alors aussi,
plus aucun délai ni aucune formalité à observer et à
remplir pour la présentation et le payement de la nou
velle traite.
589. — L’article 178 ne donne le droit de tirer la
n — 19
�290
D E LA
LETTRE DE
CHANGE
retraite qu’au porteur, mais cette qualification ne sau
rait être acceptée dans un sens exclusif. La loi ne l’a
employée que parce qu’il s’agissait de désigner le pos
sesseur de la lettre de change au moment de l’échéance
et du protêt.
Si celui-ci a obtenu de son cédant le remboursement
de ce qui lui est dû, il n’y a plus d’autre porteur que
ce dernier. Seul intéressé au remboursement ultérieur,
il est libre de l’exiger dans la forme qui lui paraît la
plus convenable, et notamment par la voie de la re
traite. L’article 178 ne saurait, de près ni de loin, four
nir le prétexte à une controverse.
583.
— Il y a même mieux, il est telle hypothèse
où le porteur réel ne pourra recourir à la création
d’une retraite, tandis que son cédant sera recevable à
le faire.
En effet, la retraite est une nouvelle lettre de change,
son existence suppose donc a 'priori la remise de place
en place.
Supposez qu’un commerçant a négocié la lettre sur le
lieu même où elle est payable. Si la lettre est protestée,
le porteur n’a pas d’autre droit que celui de se présen
ter chez son cédant et d’y prendre son remboursement.
On ne tire pas une lettre de change lorsqu’elle doit être
payée sur le lieu même où l’on a donné l’argent en for
mant la valeur l.
i Pardessus. Droit comm,, n° 44S.
�ART. 177, 178.
291
Donc, le porteur ne pourrait fournir une retraite,
> .
0
mais il en serait autrement do cédant qui, après avoir
remboursé le porteur, aurait à exiger le payement d’un
endosseur habitant une autre localité, la voie de la re
traite lui serait seule ouverte, en cas qu’il la préférât à
l’action en justice. On ne pourrait exiger de lui qu’il se
transportât dans le domicile de son endosseur, ce qui
d’ailleurs ne saurait s’exécuter qu’en donnant lieu à des
frais supérieurs au coût du change que la retraite occa
sionnera.
584. — Du principe que la retraite ne peut être ti
rée que lorsque l’argent pris sur le lieu doit être rendu
dans une autre localité, M. Pardessus conclut qu’on ne
saurait recourir à cette voie dans l’hypothèse du rem
boursement d’un billet à ordre. Mais cette solution re
çoit naturellement exception lorsque le billet à ordre est
payable à un domicile autre que celui du souscripteur.
Le refus de payement à ce domicile contraint le porteur
à recourir contre celui-ci et à son domicile. Ce recours
pourrait et devrait être exercé au moyen d’une re
traite L
585. — L’article 164 permet au porteur de la lettre
de change protestée faute de payement de recourir in
dividuellement contre le tireur et chacun des endos
seurs, ou collectivement contre les endosseurs et le tii Colmar, 44 janvior 1847.
�292
DE LA LETTRE DE CHANGE
reur. L’article 178 n’offre plus cette alternative: Le por
teur pourra se rembourser sur le tireur ou sur l'un
des endosseurs.
La différence est sensible, mais la raison en est sim
ple. On peut, lorsqu’il existe plusieurs débiteurs soli
daires, les faire tous condamner à solder la dette, mais
on ne saurait se faire payer par chacun d’eux séparé
ment. Il ne peut jamais y avoir qu’un seul payement.
Quel que soit celui qui l’effectue, le créancier est com
plètement, intégralement désintéressé, il n’a plus rien
à exiger de personne.
Or, dans le cas de l’article 164, il s’agit d’une pour
suite judiciaire. Au contraire, l’hypothèse de l’article
178 porte sur un payement réel et effectif; comment
donc concevoir une manière d’agir autre que celle qu’il
consacre. D’une part, la retraite ne pourrait être tirée
sur plusieurs endosseurs collectivement, habitant des
localités différentes et souvent fort éloignées les unes des
autres.
D’autre part, la retraite n’étant créée qu’en échange
des fonds que reçoit le tireur, celui-ci se payerait donc
cinq à six fois s’il tirait autant de traites qu’il y a de
débiteurs solidaires. Chaque porteur de celles-ci ayant
un droit égal, on multiplierait les payements au risque
de voir celui qui les aurait cumulativement reçus se
trouver dans l’impossibilité de restituer à qui de droit.
La restriction de l’article 178 était donc dictée par la
raison. On devait la consacrer sous peine de tomber
dans une confusion compromettante et dangereuse.
�j_ ±
art.
179.
293
La retraite ne peut donc être tirée que sur un seul
des codébiteurs solidaires. Lequel ? C’est ce que le por
teur a seul le droit de déterminer, la loi lui laisse l’op
tion la plus absolue, et s’en remet exclusivement à sa
décision. L’exercice de ce droit ne saurait rencontrer
aucune objection, ni faire surgir aucune opposition fon
dée. Le créancier ne fait en réalité qu’user du droit qu’il
puise dans la solidarité des débiteurs.
ARTICLE
179.
Le rechange se règle, à l’égard du tireur, par le
cours du change du lieu où la lettre de change était
payable, sur le lieu d’où elle a été tirée.
Il se règle, à l’égard des endosseurs, par le cours du
change du. lieu où la lettre de change a été remise ou
négociée par eux, sur le lieu où le remboursement s’ef
fectue.
SOMMAIRE
586.
587-
Signification du mot rechange dans l ’article 179. A quelles
conditions il pourra être exigé.
A quelle époque a -t-o n dû en régler les proportions entre
les tireurs et endosseurs.
Système suivi en France avant et depuis l’ordonnance de
1673.
MM
iV-'Ai'
B ■V
�294
589.
590.
591.
592.
593.
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Motifs qui le firent adopter par le conseil d ’Etat.
Inanité de cenx invoqués par le système contraire. Dé
monstration de M. Frémery.
Conséquences que présenterait le cumul des divers
changes.
Conséquences de la position que l’article 179 fait au tireur
et aux endosseurs.
Reproches que M. Frémery adresse à cet article. Exam en.
— Le rechange n ’a plus dans l’article 479
l’acception que lui donne l’article 177. Dans celui-ci, il
signifiait l’opération du porteur de la lettre de change
protesiée, tirant une nouvelle lettre pour se rembourser
de ce qui lui est dû ; dans notre article 179, le rechange
n’est plus que le prix du change que le porteur est
obligé de payer à celui qui lui fournit la valeur de la
traite, et dont il peut exiger la restitution.
En effet, l’exigence d’un change quelconque est la
conséquence de ce fait qu’il n’y a lieu à retraite que
lorsqu’il existe une remise de place en place. Or, dès
l’instant qu’il y aura valeur donnée dans un lieu, pour
la prendre dans un autre, il y aura nécessité de sup
porter un change quelconque.
586.
58®. — Qui doit en définitive supporter cette dé
pense ? Y a-t-il des proportions à établir entre le tireur
et les endosseurs de la lettre en retour ? Quelles sont ces
proportions ?
•
Ces questions ne pouvaient naître tant que la lettre
de change ne fut qu’un titre personnel et direct. Alors,
�en effet, elle n’offrait que trois personnes : le tireur, le
preneur et le tiré. Celui-ci ne payant pas, et le retour
de la lettre ne pouvant s’opérer que sur le tireur, lui
seul pouvait répondre de toutes les conséquences que le
défaut de payement amenait.
Mais lorsque, par l'adjonction de l’ordre, la lettre de
change put être indéfiniment transmise, aller d’un bout
du monde à l’autre, le règlement du change entre les
divers signataires devint aussi indispensable qu’urgent,
le cumul de tous ceux que les diverses négociations de
la lettre rendaient nécessaires pouvant, si on l’imposait
au tireur, singulièrement aggraver sa position. C’est ce
pendant cette règle que quelques pays avaient adoptée,
dont les villes de Lyon et du Puy demandaient la con
sécration.
588.
— Blais le contraire était depuis longtemps
suivi en France, notamment depuis l’ordonnance de
1673. Jousse trouvait le cumul désavantageux au com
merce et d’autant plus injuste que les diverses négocia
tions avaient été faites sans la participation du tireur et
pour le seul avantage de l'endosseur. S’il était permis,
ajoutait pittoresquement Bornier, de faire caracoler la
lettre par tous les lieux où on aurait des correspondants
qui se passeraient des ordres les uns aux autres, ce se
rait ruiner le commerce de ces lettres, et par cette usure
excessive faire payer trois ou quatre rechanges, e tc .1
1 Jousse et Bornier, sur l’article v, tit, vi de l’ordon.
�296
DE LA LETTRE DE CHANGE
Ainsi l’ordonnançe, sauf l’exception que nous aurons
à constater en nous occupant des articles 182 et 183,
proscrivait le cumul. Le tireur n’était jamais tenu que
du change du lieu où la remise était faite, et non pour
les autres lieux où elle aura été négociée, sauf à se
pourvoir par le porteur, contre les endosseurs pour
le payement des rechanges des lieux où elle aura été
négociée, suivant leur ordre.
589.
— C’est ce système que le conseil d’Etat crut
devoir consacrer. On aurait pu à la rigueur, disait
M. Bégouen, considérer que le tireur, en livrant à la
circulation du commerce, une lettre à ordre, est censé
avoir véritablement donné la faculté indéfinie de négo
cier dans tous les lieux ; que les rechanges ne sont oc
casionnés que par son manquement à l’obligation de
faire les fonds à l’échéance, et en conséquence faire re
tomber sur lui seul la charge de tous les rechanges ac
cumulés.
Mais si, tout bien considéré, ce n’eût été que justice,
cette justice a semblé trop sévère, et comme chaque en
dosseur a réellement profité pour ses propres intérêts de
la faculté de négocier en tous les lieux qu’il lui a con
venu, il a paru qu’il y aurait plus de mesure, de modé
ration et même d’équité dans la disposition adoptée,
conforme d’ailleurs à l’usage le plus général du com
merce de l’Europe, comme à notre ancienne ordon
nance l.
1 Exposé des motifs.
�ART.
179.
297
590.
— On le voit, le système contraire se fondait
surtout sur ce que le tireur à ordre est présumé par
cela seul consentir à toutes les négociations dont l’effet
pourra être ultérieurement l’objet. M. Bégouen aurait
pu dire que cet argumeut manque de base. La clause à
ordre, objecte avec beaucoup de raison M. Frémery, in
flue sur la forme, non sur le droit. Ce n’est pas elle qui
renferme la faculté de disposer de la lettre de change,
faculté inhérente à la propriété qui en est acquise. Ainsi
le tireur en créant le titre, l’endosseur en le cédant
n’ont pas conféré au preneur ou au cessionnaire, com
me quelque chose de spécial et qu’ils pourraient rete
nir, le droit de négocier la lettre de change. Ce droit est
virtuellement compris dans la propriété même. Quel
propriétaire peut être empêché de disposer de sa chose?
Conséquemment le donneur de valeur qui cède et
transporte sa créance use d’un droit qui lui appartient,
et précisément parce que le cessionnaire n ’acquiert que
le droit du cédant, la position du tireur ne peut en être
aggravée. Il en est de même de tous les cessionnaires
successifs 1.
Le système du Code est donc tout aussi juste que le
système contraire. Ajoutons qu’il a de plus que celui-ci
le mérite incontestable d’être un obstacle à l’usure. On
pouvait facilement, suivant l’expression de Bornier, faire
caracoler la lettre sur diverses places, simuler des né
gociations n’ayant absolument en vue que de mettre le
1 Etudes sur le droit corn., p. 459.
�298
DE LA LETTRE DE CHANGE.
porteur dans le cas de faire un bénéfice plus considéra
ble, en augmentant le change qu’il exigerait du tireur.
5 » 1 . — Pour bien saisir la gravité de ce reproche
et la véritable portée de l’article 179, un exemple nous
paraît utile, et cet exemple nous l’empruntons à M. Frémery.
Une lettre de change est tirée de Paris sur Bordeaux,
elle est successivement négociée à Paris, à Lyon, à
Rouen, à Marseille, au Havre, à Toulouse et à Bor
deaux. Présentée à l’échéance, elle est protestée. Le
cours du change de Bordeaux sur Paris est à un pour
cent.
Admettons que le capital et les frais de la lettre pro
testée s’élèvent à une somme de 1,200 fr. Voici ce qui
arrivera dans l’hypothèse du cumul des divers changes.
Le porteur de Bordeaux tirera sur l’endosseur de Tou
louse au change 1/2 0 /0 ............................... 1 .2 0 6
L’endosseur de Toulouse se remboursera
sur celui du Havre, change 2 0/0, à ajouter
24 fr. aux 1,206 f r ........................................ 1 .230
L’endosseur du Havre fournissant sur
Marseille, au change de 1 et 1/2 0/0, à
ajouter 18 fr...... ............................................. 1 .2 4 8
L’endosseur de Marseille tirera sur celui
de Rouen, change 1 et 3/4 0/0, à ajouter
21 f r .......................... ..................................... 1 .269
L’endosseur de Rouen fournira sur celui
de Lyon, change 1 0/0, à ajouter 12 f r . . . 1.281
�ART.
179.
299
Enfin, l’endosseur de Lyon se pourvoira
sur son cédant à Paris au change de 1/2 0/0,
à ajouter 6 fr................................................... 1.287
Donc le donneur de valeur à Paris se fera rembour
ser 1,287 fr. par le tireur. Or, qu’aurait payé celui-ci
si la retraite avait été directement faite de Bordeaux sur
Paris? 1,212 fr. seulement, puisque nous avons sup
posé que le change entre ces deux places était à un
pour cent.
C’est donc 75 fr. de plus que le tireur payera par
l’unique motif que la lettre de change a été négociée en
divers lieux. Ce résultat s’aggravera nécessairement si
les négociations ont été plus nombreuses, si la lettre de
change a voyagé à l’étranger, si le change est plus cher,
enfin si l’on tient compte des fractions que nous avons
négligées pour la clarté de l’exemple.
Ce résultat pouvait influer d’une manière fâcheuse
sur le commerce des lettres de change, il convenait donc
de l’empêcher en divisant la perte entre les divers inté
ressés. Cette division était d’autant plus juste que cha
que endosseur est en faute comme le tireur lui-même.
Il avait, en effet, comme lui, contracté l’engagement de
faire trouver les fonds à l’échéance, et cet engagement
il ne l’a pas tenu.
598. — Voici donc la position que l’article 179
fait au tireur et aux endosseurs.
Dans l’exemple que nous citions tout à l’heure, le
premier n ’aura jamais à supporter que le change de
�500
DE LA LETTRE DE CHANGE
Bordeaux sur Paris, soit un pour cent, ce qui représente
avec le capital un total de 1,212 fr.
Mais le porteur de Bordeaux tirera sur son cédant de
Toulouse, capital 1,200 fr. change demi pour cent, 6 fr.
soit.................................................................... 1.206
L’endosseur de Toulouse supportera le
change de 6 fr. Il fournira donc sur celui
du Havre, capital 1,200 fr. change de Tou
louse sur le Havre 2 0/0 24 fr., soit........... 1 .2 2 4
L’endosseur du Havre supportera person
nellement ces 24 fr., il fournira sur celui
de Marseille, capital 1,200 fr., change 1 et
1/2 0/0, 18 fr., total..................................... 1 .218
L’endosseur de Marseille payera sans ré pétion ces 18 fr.., il fournira sur son cédant
de Rouen, capital 1,200 fr., change 1 et
3/4 0/0, 21 fr., total.................................... 1.221
L’endosseur de Rouen supportera les 21
fr. il tirera sur celui de Lyon, capital 1,200
fr., change 1 0/0, 12 fr., total.................... 1.212
Enfin, celui de Lyon gardant pour son
compte ces 12 fr., fournira sur Paris, capi
tal 1,200 fr., change 1/2 0/0, 6 fr., total.. 1.206
En réalité donc le premier porteur, à Paris obtenant
la restitution du change direct de Bordeaux sur Paris,
soit 12 fr. et n ’en ayant payé que 6 réalisera un béné
fice. Mais on comprend combien ce bénéfice est chan
ceux et avec quelle facilité il peut se traduire en une
perte. C’est là une clause aléatoire contre laquelle on
�ART.
179.
301
ne pouvait se précautionner ; ce qu’il faut, c’est que le
tireur ne paye jamais au-delà du change dû pour le lieu
où la lettre de change était payable sur celui d’où elle
était tirée.
Le change sur les diverses places où la lettre a pu
être négociée est supporté par les endosseurs, chacun
dans la proportion que nous venons d’indiquer, c’est-àdire, aux termes de l’article 479, du lieu où la lettre de
change a été remise ou négociée sur le lieu où le rem
boursement s’effectue.
591.
— M. Frémery reproche à notre article d’a
voir adopté une base inexacte. Le devoir de l’endos
seur, dit-il, est de faire les fonds de la lettre de change
au lieu où elle doit être payée, et non ailleurs. 11 de
vrait donc, dans le cas d’inexécution, payer le change
du lieu du payement sur celui où il l’a lui-même négo
ciée. C’est ce que l’article 479 décide pour le tireur, il
devait donc l’exiger également de l’endosseur, ubi eadern
ratio, ibi idem jus.
Ce reproche semble être juste, mais il tombe bientôt
devant l’examen. Pourquoi, en effet, le tireur doit-il le
change du lieu où la lettre était payable sur celui d’où
elle était tirée ? Parce que le porteur, ne trouvant pas
les fonds dans la première localité, est obligé de venir les
chercher dans la seconde, il était dès lors juste de met
tre à la charge du tireur toute la dépense que ce retour
occasionne. C’est indemniser le porteur du préjudice
qu’il éprouve réellement.
�502
DE LA LETTRE DE CHANGE
Il ne saurait en être de même pour l’endosseur. D’a
bord, il est en faute pour n ’avoir pas fait les fonds à
l’échéance. En réparation, il doit indemniser son ces
sionnaire de tous les frais qu’entraîne le remboursement
qu’il vient chercher à son domicile.
A lui, à son tour, d’exciper de la faute de son cédant,
et d’exiger l’indemnité qui en est la conséquence. Or,
cette indemnité ne peut jamais aller au-delà de ce qu’il
lui en coûtera pour obtenir son remboursement. Il a,
par exemple, payé le porteur à Marseille, il s’en rem
bourse sur Rouen, il ne peut donc exiger que le chan
ge qu’il déboursera lui-même ; en lui accordant ce
remboursement, on lui accorde tout ce qu’il doit ob
tenir.
Calculer la restitution du change comme le veut
M. Frémery, c’était offrir dans certain cas, à chaque
endosseur ou à quelques-uns d’entre eux, l’occasion de
réaliser un bénéfice En effet, le change du lieu où la
lettre de change était payable, sur celui de la négocia
tion, pouvait être plus élevé que celui qui avait été res
titué à l’endosseur précédent. Ce qui pouvait résulter de
cet appât, c’était la multiplication des protêts et des re
tours, c’était cumuler les changes non plus à la charge
du tireur, mais à celle des endosseurs, ce qu’il ne fal
lait pas moins éviter.
Donc la disposition de l’article 179 est équitable et
juste, elle gradue les droits et les obligations dans de
proportions convenables, chacun expie ses torts et jouit
�ART.
180,
181.
503
de ses prérogaiives. Un pareil résultat ne peut qu’obte
nir une entière et pleine approbation.
ARTICLE
180.
La retraite est accompagnée d’un compte de retour.
ARTICLE
481.
4
Le compte de retour comprend :
Le principal de la lettre de change protestée,
Les frais de protêt et autres frais légitimes, tels que
commission de banque, courtage, timbre et ports de
lettres.
Il énonce le nom de celui sur qui la retraite est faite,
et le prix du change auquel elle est négociée.
Il est certifié par un agent de change.
Dans les lieux où il n’y a pas d’agent de change, il
est certifié par deux commerçants.
Il est accompagné de la lettre de change protestée, du
protêt, ou d’une expédition de l’acte du protêt.
Dans le cas où la retraite est faite sur l’un des en
dosseurs, elle est accompagnée, en outre, d’un cer
tificat qui constate le cours du change du lieu où la let-
�304
DE LA LETTRE DE CHANGE
tre de change était payable, sur le lieu d’où elle a été
tirée.
SOMMAIRE
594.
Objet que le législateur s’est proposé dans les articles 180
et 181.
595.
Nature du compte de retour.
596.
I l comprend le capital de la lettre de change proteslée.
597.
Les frais de protêt, d'amende, ceux de la notification du
598.
La commission de banque et courtage.
599.
Les ports de lettres. Q u id du voyage pour recevoir le paye
600.
Le change. Comment se calcule celui-ci.
601.
Le compte de retour doit énoncer le taux du change et le
602.
Pièces justificatives dont le compte de retour doit être ac
603.
Par qui est certifié le compte de retour A quoi s’applique
604.
Objet du certificat exigé par le dernier paragraphe de l ’ar
605.
Abus auquel les certificats ont donné naissance.
606.
Caractère du compte de retour isolé des pièces dont la pro
607.
La production de ces pièces lie-t-elle le défendeur ?
Q u id des intérêts ?
protêt.
ment de la lettre de change ?
nom de celui sur qui la retraite est fournie.
compagné. Objet de ces pièces.
l ’attestation.
ticle 181 .
duction est ordonnée.
5 0 4 . — Le porteur entre les mains de qui la lettre
de change est protestée a le droit de répéter non seu
lement le capital de ce qui lui est dû, mais encore les
�ART. 180, 181.
305
intérêts depuis le protêt, les frais de celui-ci, et tous
ceux qu’il supportera pour se rembourser sur l’un de
ses débiteurs, au moyen d’une retraite.
La conséquence inévitable de l’exercice de ce droit,
c’est que le montant de celle-ci sera supérieur à celui
de la lettre de change originaire. De là, des contesta
tions faciles à prévoir, non pas tant sur le droit de rem
boursement en lui-même que sur la sincérité des avan
ces et dépenses, que sur leur quotité.
Dans cette prévision, la loi ne pouvant prévenir le
débat, a voulu néanmoins le circonscrire dans des li
mites telles qu’il fût facile de l’apprécier, elle a donc
exigé que la retraite fût accompagnée d’un compte de
retour.
5 9 5 . — Il importe de ne pas se méprendre sur le
caractère de cette pièce. Ce compte de retour, œuvre ex
clusive du porteur créancier, ne saurait avoir à son
profit une autorité quelconque. Par lui-même, il est un
simple compte, mais un compte fourni et non arrêté ;
c’est un mémoire de demandes faites, et non un état de
demandes vérifiées ou accordées. Supposons, disaient
MM. Locré et Pardessus dans une consultation, que le
tiré se refuse à en opérer le payement, est-il au monde
un seul tribunal qui le condamnât à payer sur la seule
inspection de cette pièce ? Il ne faut être ni magistrat,
ni jurisconsulte pour savoir qu’il n’est au pouvoir de
personne de se créer un titre à lui-même. Cependant, le
tireur de la retraite serait investi de ce droit, s’il est
n — 20
�306
DE LA LETTRE DE CHANGE
vrai qu’il pût se faire payer, sans autre preuve, toutes
les sommes qu’il lui aurait plu de porter dans le compte
de retour.
Ainsi, ce compte n’est jamais qu’une allégation du
demandeur, le rôle qu’il est appelé à remplir n’est pas
autre que celui d’une note détaillée des divers articles
dont la totalisation forme la valeur de la retraite. La
loi, en en contraignant la présentation, est arrivée à ce
double et utile résultat : d’abord, de rendre l’exagéra
tion moins probable en lui faisant perdre beaucoup de
ses chances de réussite ; ensuite, celui d’éclairer le dé
fendeur sur les points qu’il doit contester, de rendre la
preuve à laquelle il est tenu plus facile, en spécialisant
les points sur lesquels elle doit porter.
5 9 6 . — Dans cette intention, l’article 181 indique
d’abord les divers articles devant se trouver successive
ment dans le compte de retour.
C’est en première ligne le capital de la lettre de
change. Ce capital constitue la créance principale dont
le porteur doit être remboursé par le tireur ou les en
dosseurs, lorsque le protêt est venu légalement constater
le défaut de payement de la part du tiré.
L’article 181 ne s’explique pas sur les intérêts. Le lé
gislateur ne faisant courir ces intérêts que du jour du
protêt, et supposant que la retraite suit immédiatement
ce protêt, a présumé qu’il n’en était dû aucuns pour le
passé.
Que si au contraire la retraite n’était fournie qu’après
�ART. 1 8 0 , 1 8 1 .
307
le protêt, les tntérêts seraient acquis de plein droit pour
l’espace écoulé, ne s’agit-il que de quelques jours. Le
créateur de la retraite aurait droit de les liquider et de
les comprendre dans la somme totale dont il se rem
bourse.
Quant aux intérêts du jour de la retraite à celui du
payement, ils sont dus au banquier qui a fourni les
fonds, et comme il s’en est indemnisé dans sa commis
sion de banque, on en tient réellement compte, en ad
mettant celle-ci.
59*3. — Le compte de retour comprend les frais de
. protêt. C’est là une avance réellement déboursée par le
porteur, et dont on ne pouvait sans injustice ne pas or
donner le remboursement.
*
Les frais de protêt comprennent ceux de l’enregistre
ment de la lettre, et au besoin ceux du visa pour tim
bre, et par conséquent l’amende que celui-ci peut en
traîner. La demande en restitution ne saurait rencontrer
aucun obstacle, sauf règlement entre ceux à la charge
desquels la loi met définitivement cette amende.
Dans la même catégorie se placent les frais pour la
notification du protêt avec citation en justice. Nous
avons déjà dit que l’intérêt du porteur, que celui des
endosseurs exige que ces mesures soient menées de front
avec la création de la retraite. Le porteur d’ailleurs,
n’ayant fait qu’user d’un droit, ne saurait encourir au
cune peine.
�508
DE LA LETTRE DE CHANGE
598. — Ces divers frais sont forcément attachés au
protêt lui-même. En voici d’autres ayant également
pour origine le défaut de payement dont ils sont la
conséquence, mais plus éloignée. Nous voulons parler
de ceux qu’entraîne la création de la retraite et qui sont
la commission de la banque et du courtage. Le loi en
accorde le remboursement parce qu’ils sont forcés. Le
banquier, en effet, ne donne ses fonds qu’en retenant
une commission indépendante de l’intérêt légal. De
plus, la négociation du papier exige bien souvent le se
cours d’un intermédiaire chargé de la préparer et de
l’amener.
599. — L’article 181 autorise le porteur à se rem
bourser des frais de port de lettres qu’il a payés à l’oc
casion de la lettre de change protestée.
L’ordonnance de 1673, sans s’expliquer à cet égard,
accordait expressément au porteur un droit bien plus
important, à savoir : celui de se faire rembourser les
frais du voyage fait pour retirer le montant de la lettre
de change, après toutefois affirmation en justice.
Pourrait-on le décider ainsi depuis la promulgation
du Code? M. Locré paraît pencher pour l’affirmative en
adoptant sur ce point l’opinion de Pothier. Mais Pothier
ne pouvait pas enseigner le contraire, par la raison dé
cisive que l’ordonnance renfermait une disposition ex
presse à ce sujet l.
1 Art. 4, tit. 6.
�ART.
180, 181.
50 9
Le Code de commerce n ’a pas jugé devoir renouveler
cette prescription, et le silence de son texte ne peut être
considéré que comme une abrogation, s’induisant d’ail
leurs de son esprit. Il n’appert, en effet, de nulle part,
qu’il ait autorisé et admis la nécessité d’un déplacement
matériel pour un payement qu’il est d’usage d’exiger et
de recevoir par le ministère d’un correspondant. Le
seul déplacement dont il serait tenu compte, serait le
voyage que l’huissier serait appelé à faire pour consta
ter le refus de payement et rédiger le protêt.
600.
— Nous n ’avons pas encore épuisé la nomen
clature des frais dont la retraite devient l’occasion.
Reste un article important, à savoir : le change, c’està-dire l’indemnité due à celui qui donne comptant l’ar
gent qu’il consent à recevoir dans une localité plus ou
moins éloignée. Cette indemnité, plus inévitable encore
que la commission de banque, devait évidemment subir
le même sort.
Le change se calculant proportionnellement à la
somme prêtée par le banquier, voici comment dans no tre espèce il sera procédé à sa détermination. On addi
tionnera le principal de la lettre de change, les inté
rêts, les frais de protêt et autres, la commission de
banque, de courtage, les ports de lettres, sur le total
ainsi obtenu, on établit la quotité du change, le total,
augmenté de cette quotité, forme la valeur intégrante
pour laquelle la retraite est fournie.
�310
DE LA LETTRE DE CHANGE.
— Le taux sur lequel le change a été calculé
doit être indiqué. Il doit être conforme à celui du jour»
de la place où la lettre de change était payable. S ’il
n’existe sur cette place aucun cours déterminé, on cal
cule sur le taux de la place la plus voisine.
Ajoutons que le change pouvant être différent suivant
la place sur laquelle la retraite est tirée, que la loi exi
geant des formalités diverses suivant que la retraite est
fournie sur le tireur ou sur les endosseurs de la lettre
de change proteslée, l’article 181 prescrit l’énonciation,
dans le compte de retour, du nom de celui sur qui la
retraite doit être tirée. Ce nom, en effet, fixe la qualité
et enlève tout doute à cet égard.
Voilà donc les indications qui doivent se rencontrer
dans le compte de retour, elles convergent toutes vers
un seul but : décomposer le total porté dans la retraite,
en indiquer les divers éléments, mettre à même le dé
fendeur d’apprécier chacun d'eux et de discuter.
Le compte de retour est donc en quelque sorte une
facture détaillée. Or, en le considérant comme tel, la
loi n’a pas oublié que dans tous les cas le demandeur
est tenu de justifier sa demande, avant même que cette
justification soit exigée par le défendeur. Celui-ci peut
faire défaut et les tribunaux devant apprécier s’il y a
lieu d’en concéder le profit, il faut nécessairement leur
fournir des éléments légitimes sur lesquels ils puissent
baser leur décision.
601.
— Voici donc les diverses pièces justificatives
que la loi exige du tireur de la retraite.
603.
�D’abord la lettre de change protestée, le protêt ou
l’expédition de l’acte de protêt.
Ces diverses pièces tendent d’abord à établir légale
ment le refus de payement que la lettre de change a
éprouvé, la nécessité et dès lors la légitimité de l’opéra
tion réalisée par le porteur.
Elles tendent ensuite à contrôler les énonciations du
compte de retour. Celui-ci comprend le capital de la
lettre de change, le coût du protêt. Pourrait-il mieux
justifier qu’il s’est conformé à la vérité qu’en plaçant
les pièces originales en regard des énonciations.
Enfin, toutes ces pièces devant être restituées au mo
ment du remboursement de la retraite, il est rationnel
de l’en faire accompagner. Le payement pur et simple
de celle-ci, laissant la lettre de change entre les mains
d’un tiers, pouvait soulever des difficultés qu’il impor
tait de prévenir.
Par une incontestable parité de raison, si l’auteur du
compte courant passait une somme quelconque pour
notification du protêt et pour la citation, l’exploit origi
nal devrait accompagner le compte, de même que la
lettre de change et le protêt.
Il est, on le voit, assez peu probable que l’exagéra
tion se glisse dans l’énonciation de ces premiers frais.
Il serait trop facile de la découvrir et de la réprimer.
Mais elle pourrait trouver une large place dans la se
conde catégorie de frais, ceux résultant de la création
de la retraite, et dont les principaux sont la commis
sion de banque, de courtage, le change.
�512
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Mais ce sont là autant d’articles obéissant à un cours
en quelque sorte régulier et sur lequel il est facile de
s’édifier. Puis le banquier donnant les fonds de la re
traite n’a pas le même intérêt que l’auteur de celle-ci.
Pourquoi donc se prêterait-il à exagérer l’indemnité
qu’il s’est attribuée.
Or, remarquons que les indications du compte de re
tour, à cet égard, reposeront sur la note de négociation
légalement dressée et qui devra accompagner le compte.
Il y a donc la une première garantie de la sincérité de
celui-ci.
6 0 3 . — A cette garantie la loi en joint une autre.
Le compte de retour doit être certifié par un agent de
change. Or, cette attestation s’applique non pas seule
ment au cours du change, mais encore et notamment à
la commission de banque et de courtage, et en établit
la conformité avec les usages de la place et avec le
cours du jour.
Si la place sur laquelle la lettre de change était paya
ble n’a pas de bourse, s’il n’y existe aucun agent de
change, le compte de retour est certifié par deux com
merçants.
Il était certes difficile d’agir avec plus de circonspec
tion, avec plus de prudence. L’intervention de tiers dé
sintéressés est surtout à remarquer, elle prouve tout le
soin déployé pour éloigner du compte de retour jusqu’à
la tentative d’exagération.
�art.
180, 181.
31 5
604. — Le dernier paragraphe de notre article 181
n’est qu’une application de la règle posée par l’article
179. Le tireur de la lettre de change ne doit jamais que
le change du lieu où la lettre de change était payable
sur le lieu d’où elle a été tirée. C’est ce change qui
figurera au compte de retour, lorsque la retraite sera
fournie sur ce tireur. Dès lors la certification du compte
de retour par l’agent de change ou par deux commer
çants, est évidemment suffisante.
Si la retraite est fournie sur un des endosseurs, le
change porté au compte de retour ne sera que celui de
la place de laquelle le porteur se rembourse, au domi
cile de l’endosseur. C’est donc ce change seul qui se
trouvera l’objet du certificat mis au bas du compte.
Mais ce n’est pas celui-ci que le tireur devra rem
bourser. Il devenait dès lors indispensable de faire cons
tater le cours de celui qui est exclusivement à sa char
ge, tel est l’objet du second certificat que notre article
exige lorsque la retraite est fournie sur un des endos
seurs.
605. — Relativement à ces certificats, il n’est pas
inutile de constater l’abus étrange qui se réalise chaque
jour. La loi ne restitue au porteur le change d’un lieu
sur un autre que parce que ce change, réellement payé
par lui, constituerait une perte qu’on ne devait pas
mettre à sa charge. Elle admet donc la réalité de l’opé
ration, et c’est autant cette réalité que le cours du
change que l’agent de change est appelé à certifier.
�314
DE LA LETTRE DE CHANGE.
Or, toutes les fois que le change est avantageux, le
commerçant est tenté d’en profiler lui-même, et voici
comment ce projet se réalise. La retraite est fournie à
l’ordre d’un commis du porteur, lequel prête son nom
et endosse l’effet à la volonté de son maître. Il n ’y a
donc jamais eu opération réelle et sérieuse, et cependant
l’agent de change affirme le contraire. C’est un usage
reçu, dit M. Emile Vincent, que le débiteur connaît et
ne conteste pas.
Mais quelle chance aurait une contestation de ce
genre en présence de l’attestation de l’agent de change
ou des commerçants de la localité ? La crainte de ne
pouvoir faire la preuve du contraire explique jusqu’à
un certain point le silence du débiteur. Ce qui est évi
demment certain, c’est que rien ne justifie chez l’agent
de change un acte qui, dit M. Emile Vincent, n’est rien
moins qu’une véritable prévarication L
GOG. — Le compte de retour isolé des pièces de
vant l’accompagner n’est rien, disent MM. Locré et Par
dessus, qu’une facture non acceptée, que le mémoire
d’un ouvrier ou d’un fournisseur, qu’un état de dom
mages-intérêts ; il n’a dès lors aucune force probante,
aucune autorité contre le débiteur.
De là cette conclusion que, quelques mensongères
que soient ses énonciations, quelque exagération qu’el
les offrent, quelle que soit la préméditation dont elles
�ART.
180, 181.
31S
sont le résultat, elles ne sauraient constituer le crime
de faux. Dès lors une condamnation criminelle pronon
cée sur ces motifs doit être annulée comme atteignant
un fait qui ne constitue ni crime, ni délitC
L’action que produit le rechange contre le tireur ou
l’endosseur d’une lettre de change protestée, ajoute la
consultation versée à l’appui du pourvoi, tire sa force
de la représentation de cette lettre, de la retraite, du
certificat de l’agent de change, en un mot, des pièces
dont la production est prescrite.
0 0 9 . — Est-ce à dire que cette production lie à
tout jamais le défendeur et l’empêche d’en contester le
mérite, de mettre en doute la sincérité des pièces ?
Non évidemment. Toutes ces pièces, sauf la lettre de
change et le protêt, sont l’œuvre exclusive du deman
deur et ne constituent qu’une prétention non contradic
toire encore. Le défendeur peut donc les attaquer com
me non sincères, faire réduire les commissions de ban
que et courtage, le change lui-même, comme exagérés.
Il peut prouver ces reproches par toutes sortes de preu
ves et même par témoins et par présomptions.
C’est aux magistrats à apprécier d’une part les pièces
justificatives du compte, de l’autre les débats qu’elles
ont soulevés et les preuves fournies à l’appui. Leur
conscience leur dicte ensuite la solution à laquelle ils
doivent s’arrêter.
i Cass., 30 août 4817. Sirey, 18,
\,
29.
�316
DE LA LETTRE DE CHANGE.
ARTICLE
182.
Il ne peut être fait plusieurs comptes de retour sur
une même lettre de change.
Ce compte de retour est remboursé d’endosseur à
endosseur respectivement, et définitivement par le ti
reur.
ARTICLE
183.
Les rechanges ne peuvent être cumulés. Chaque
endosseur n’en supporte qu’un seul, ainsi que le ti
reur.
SOMMAIRE
608.
609.
610.
611.
612.
613.
614.
Considérations auxquelles le législateur obéissait en consa
crant l’article 182.
Son caractère juridique à l’endroit des endosseurs.
Exception que l ’ordonnance de 1673 consacrait à la règle
prohibant le cumul des rechanges.
Conséquences qui en découlaient.
Le Code a fait, de la prohibition de ce cumul, une prohi
bition d ’ordre public, à laquelle il n ’est pas permis de
déroger.
Résumé.
Recours que le tireur de la lettre de change peut exercer
contre le tiré qui avait provision.
�art. 1 8 2 ,
615.
185.
317
Conditions indispensables pour ce recours, dans le cas où
la provision consiste dans une créance du premier sur
le second.
608.
— Nous venons de dire ce qu’est le compte
de retour, quel est l’objet qu’il se propose, dans quelle
forme il doit être rédigé, de quels documents il doit être
accompagné.
En réalité, le compte de retour aggrave la position
du débiteur en augmentant le chiffre de sa dette. Il est,
dans certaines circonstances, avantageux au créancier,
à tel point que les endosseurs s’empressent de rem
bourser amiablement pour acquérir le droit de le faire
en leur nom et à leur profit. C’est même dans cette
prévision que nous avons vu M. Pardessus se deman
der si le porteur ne devait pas être autorisé à refuser le
remboursement qu’on lui offrirait l.
Le bénéfice du compte de retour est surtout positif
dans le cas de la négociation simulée dont nous par
lions tout à l’heure, car l’auteur du compte obtient dans
ce cas le remboursement d’une somme qu’il n’a jamais
réellement déboursée. Autoriser un pareil résultat, n’était-ce pas porter une atteinte à la règle de justice sui
vant laquelle nul ne peut s’enrichir au détriment d’au
trui.
Mais la loi, qui ne pouvait descendre dans les nom
breuses hypothèses que son application peut faire naî1 Supra, n° 453.
*
�518
DE LA LETTRE DE CHANGE
tre, a dû nécessairement s’arrêter à des principes géné
raux auxquels on devait le plus souvent aboutir. Ces
principes étaient, dans la circonstance, la nécessité
d’une retraite naissant du refus du payement de la let
tre de change ; celle d’indemniser le porteur de tous
les frais qu’occasionnerait la retraite, enfin, la faute
imputable au tireur ne remplissant pas l’obligation par
lui contractée de payer sa dette à l’échéance.
Toutes ces considérations justifiaient la présentation
d’un compte de retour et l’admission des divers élé
ments devant le constituer.
Mais la justice exigeait de restreindre la peine de la
faute dans de justes limites. Le défaut de payement ne
pouvait donc, dans aucun cas, devenir pour celui à qui
il était imputable une cause de ruine. Or, supposez que
chaque endosseur eût pu faire un compte de retour dis
tinct. Leur nombre pouvait s’élever à vingt, c’était dès
lors vingt commissions de banque, vingt courtages,
vingt changes, dont les proportions pouvaient s’aggrandir encore, pour peu que la lettre eût été négociée en
pays étrangers. On devait d’autant plus proscrire une
pareille éventualité, que le tireur, appelé à en supporter
les tristes conséquences, pouvait en être la victime bien
innocente, comme si, ayant fait la provision, le défaut
de payement n’était dû qu’à l’insolvabilité ultérieure de
celui qui l’avait reçue.
D elà, la disposition de l’article 182, prohibant de
multiplier les comptes de retour pour une même lettre
�art. 1 8 2 ,
183.
319
de change. Disposition équitable à l’égard du tireur,
juste vis-à-vis des endosseurs eux-mêmes.
— Nous l’avons déjà indiqué, le défaut de
payement n ’est pas seulement imputable au tireur, on
peut, dans certaines proportions, le reprocher aux en
dosseurs eux-mêmes. Chacun d’eux, en effet, a signé
l’ordre au tiré de payer à son cessionnaire, cet ordre
constitue un mandat formel dont il était obligé d’assu
rer l’exécution.
Conséquemment, il a violé son engagement en ne
m
pas en procurant le moyen. Son tort, moins-grave que
celui du tireur, ne sera pas autant puni, mais évidem
ment il ne méritait pas qu’on lui permît d’en tirer un
profit au détriment de celui-ci.
Ce résultat était encore forcément indiqué par la né
cessité de ne pas intéresser les endosseurs à l’inexécu
tion de leur engagement. Le contraire ne pouvait que
les encourager à ne pas faire la provision et à multiplier
ainsi les refus de payement.
D’ailleurs, remarquons que si l’article 182 prive les
endosseurs de la faculté de réaliser un bénéfice, il ne
leur occasionne aucune perte. En effet, s’ils sont obligés
de payer le montan du compte de retour, ils sont auto
risés à s’en faire intégralement rembourser par le cé
dant ou par le tireur, à la charge de qui il reste défini
tivement.
609.
N
610. — L’article 183 consacre le principe dont
�320
DR LA LETTRE DE CHANGE.
l’article 179 a déjà réglementé l’application. Le cumul
des changes est prohibé, chaque endosseur n’en sup
porte qu’un seul, ainsi que le tireur.
Nous avons déjà dit que cette règle avait été consa
crée par l’ordonnance de 1673. Ce qui, au témoignage
de la doctrine, l’avait fait ainsi admettre, c’est que les
diverses négociations ayant été faites sans la participa
tion du tireur, sans même qu’il les connût, pour l’uni
que avantage du porteur, il eût été injuste d’en mettre
les conséquences à sa charge.
La déduction logique de ce motif était de faire auto
riser le cumul des rechanges lorsque le tireur avait
consenti et autorisé les négociations. C’est, en effet, ce
que l’ordonnance n’avait pas manqué de consacrer.
Le rechange, portait l’article vi, titre vi, sera dû par
le tireur des lettres négociées, pour les lieux où le pou
voir de négocier est donné par les lettres, et pour tous
les autres si le pouvoir de négocier est indéfini, et pour
tous les lieux. Ainsi, disait Jousse, si dans une lettre de
change tirée de Paris sur Lyon , le tireur donnait pou
voir par lettres, ou par un écrit particulier, d’en dispo
ser, verbi gralia, pour Amsterdam, et que cette lettre
revint à protêt, ce tireur serait tenu envers celui à qui
la lettre a été fournie du rechange de Lyon à Amsterdam
et de celui d’Amsterdam à Paris, ce qui est une suite de
la condition qui s’est faite entre eux. Il en est de même
du cas où le pouvoir de négocier est indéfini, car alors
il sera dû autant de rechanges par le tireur qu’il y a de
lieux différents sur lesquels la lettre a été négociée.
�art. 4 8 2 ,
183.
324
« 1 1 . — Notre ancienne législation laissait donc le
cumul des rechanges à la convention libre des parties.
On devine facilement ce qui devait en résulter. Celui
à qui on s’adressait pour négocier une lettre de change
ne l’acceptait qu’à la condition qu’on l’autoriserait à la
négocier partout où il lui plairait, et exigeait cette
autorisation par acte séparé. Placé entre cette exigence
et la crainte de voir la négociation repoussée, le débi
teur n’hésitait pas à satisfaire à la première. Il refu
sait d’autant moins, qu’il avait un besoin de fonds plus
urgent.
C’était là cependant, entre les mains du donneur de
valeur, un énergique moyen d’usure, puisque, gardant
par devers lui la déclaration du tireur, il se faisait rem
bourser des changes que, dans l’ignorance de cette dé
claration, chaque endosseur avait personnellement sup
porté. C’est surtout ce fait que Bornier faisait remarquer.
C’est ce qui se réalisait principalement dans le cas où
les négociations postérieures n’avaient rien de réel, et
qu’on ne les avait simulées que pour acquérir illégiti
mement la faculté d ’exiger plusieurs changes.
— Le Code de commerce a entendu prohiber
le cumul des rechanges d’une manière générale, abso
lue, sans exceptions. Il n ’a donc pas renouvelé celle
que l’ordonnance de 1673 autorisait.
Une convention de la nature de celle résultant de
cette exception ne saurait aujourd’hui créer un lien de
droit quelconque, ni par conséquent être suivie d’effets.
«1S.
h
— 21
�322
DE LA LETTRE DE CHANGE.
D’abord, par ce motif décisif qu’elle ne pourrait être
valable que si la loi l’autorisait expressément. En con
séquence, le silence du Code, lui enlevant tout fonde
ment légal, suffit pour la faire repousser.
Ensuite, parce que la disposition de l’article 183,
ayant surtout pour but de réprimer l’usure en empê
chant de la déguiser, acquiert de ce but même un ca
ractère d’ordre public et d’intérêt général. Elle s’impose
donc obligatoirement à toutes les parties, et exclut pour
elles toute faculté d’y déroger.
Donc, depuis la promulgation du Code, le tireur et
les endosseurs ne peuvent jamais payer qu’un seul re
change. Nous renvoyons, pour l’application de ce prin
cipe, au tableau que nous avons donné en expliquant
l’article 179.
6 1 8 . — En résumé donc, ou le porteur de la let
tre de change protestée se pourvoira par retraite sur le
tireur directement, ou sur l’un des endosseurs.
Dans le premier cas, le change calculé du lieu sur le
quel la lettre était payable, sur celui d’où elle était tirée,
étant celui que doit supporter le tireur, le compte de
retour sera invariable, il devra être remboursé successi
vement d’endosseur à endosseur respectivement, et défi
nitivement supporté par le tireur.
Si la retraite est fournie sur un des endosseurs, le
change du lieu d’où elle est tirée sur le lieu du domicile
de l’endosseur reste à la charge de celui-ci, et ainsi
successivement d’un endosseur à l’autre.
�art . 1 8 2 ,
185.
323
Le seul change que le premier preneur puisse se faire
rembourser par le tireur, est celui réglé conformément
au premier paragraphe de l’article 479.
611.
— C’est à titre de dommages-intérêts que le
compte de retour et le change sont mis définitivement à
la charge du tireur. La loi suppose donc qu’il y a faute
de sa part, et que le défaut de payement lui est exclu
sivement imputable.
Mais il peut en êlre autrement. Ce refus de payement
peut être le fait unique du tiré, qui, quoique nanti
d’une provision suffisante, aura refusé de faire honneur
à la signature du tireur.
Lui appliquer, dès lors, la responsabilité de ce refus,
lui en faire supporter les conséquences, ouvrir au tireur
un recours dans ce double but, c’est obéir à un senti
ment de justice et adopter une solution avouée par la
raison et le droit. C’est, dès lors, ce qu’on n’hésiterait
pas à admettre, si avant l’échéance le tireur avait en
voyé au tiré la provision soit en espèces, soit en mar
chandises acceptées par celui-ci dans cet objet.
615.
— Mais, aux termes de la loi, il y a provi
sion par cela seul qu’à l’échéance de la lettre, le tiré est
débiteur du tireur d’une somme au moins égale au
montant de celle-ci. Dans ce cas, le refus de payer au
rait-il pour le tiré les conséquences que nous venons
de signaler ? L’affirmative ne saurait être accueillie
qu’aux conditions suivantes :
�524
DE LA LETTRE DE CHANGE
1° Que la dette du tiré ait le caractère commercial.
Le débiteur d’une dette civile ne saurait être contraint
malgré lui à se libérer autrement que par les voies or
dinaires. Le refus qu’il ferait de payer la lettre de chan
ge ne serait donc que l’exercice d’un droit, et ne pour
rait par conséquent devenir contre lui la matière d’une
adjudication de dommages-intérêts.
C’est ce que la Cour de cassation a consacré en ju
geant que si la traite a été tirée pour une cause pure
ment civile ; les frais de retour, en cas de protêt, doi
vent rester à la charge du tireur, encore bien que la
dette du tiré soit constante 1 ;
2° Que la dette commerciale soit certaine, liquide et
exigible au moment de la présentation de la lettre de
change. La dette confondue dans un compte courant,
n ’acquérant son exigibilité que par le règlement du
compte, le débiteur ne saurait être tenu de la payer
avant ;
3» Que le tireur de la lettre ait avisé le tiré de la
création de celle-ci, et de l’époque de son échéance. Cet
avis est nécessaire non pas seulement pour que le débi
teur ait la faculté de se mettre en mesure, mais encore
pour l’empêcher d’être victime d’un faussaire plus ou
moins adroit, qui aurait contrefait la signature du pré
tendu tireur.
À cette triple condition, le tiré ne pourrait éviter de
faire accueil à la traite tirée sur lui. S’il refusait de la
1 16 avril 1818.
�art.
184,
185.
525
payer, le préjudice occasionné par ce refus resterait à
sa charge, et le tireur serait recevable à exiger la répa
ration qui comprendrait naturellement tous les frais ré
sultant du retour de la lettre de change.
L’absence d’une seule de ces conditions légitimerait
la solution contraire. La résistance du tiré ne pourrait
avoir pour lui une conséquence fâcheuse. Il serait donc
à l’abri de toute responsabilité, et par conséquent de
toutes poursuites.
ARTICLE
184.
L’intérêt du principal de la lettre de change protes
tée faute de payement est dû à compter du jour du
protêt.
ARTICLE
185.
L’intérêt des frais de protêt, rechange et autres frais
légitimes, n’est dû qu’à compter du jour de la demande
en justice.
SOMMAIRE
616.
617.
Caractère de la disposition de l’article 184, ses motifs, ses
conséquences.
Motifs de la règle consacrée par l'article!85, pour les frais
de protêt et de rechange.
�326
DE LA LETTRE DE CHANGE.
6 1 0 . — L’intérêt est la peine du retard dans l’exé
cution de l’obligation consistant dans le payement d’une
somme d’argent. En droit commun, le retard n ’existe
réellement qu’après la mise en demeure du débiteur.
De là cette règle que l’intérêt n’est dû qu’à partir de la
demande en justice, cette demande constituant une mise
en demeure incontestable.
Mais cette règle reçoit, en droit commun, de nom
breuses exceptions, expressément indiquées par la lo i l.
L’article 184 en introduit une nouvelle spéciale au com
merce.
L’argent, commercialement parlant, est une marchan
dise dont l’intérêt constitue le principal profit. C’est ce
qui l’a rendu la matière d’une industrie spéciale, celle
de la banque. Il est dès lors évident que celui qui livre
sa marchandise doit en retirer le profit. C’est ce qui a
déterminé la loi à admettre la commission de banque
dans laquelle les intérêts se trouvent compris, de ma
nière qu’ils concourent à former le capital de la lettre
de change.
Mais ces intérêts ne sont calculés que du jour de l’a
vance des fonds jusqu’à celui de l’échéance. La restitu
tion de la dette à cette dernière époque, restitution qui
était dans les prévisions des parties, ne permettait pas
de s’occuper de l’intérêt, car il ne devait plus exister
d’obligation.
1 V . ar t. 4 5 6 ,
474,
609, 612, 856, 1207, 1440, 1475, 1548,
1 6 2 0 , 1 6 5 2 , 1 8 4 6 e t 2001 C. c iv .; 5 7 C. p r oc . c i v ,
1569,
�art.
184, 185.
527
Nul doute cependant que si le défaut de payement eût
pu être prévu, l’intérêt n ’eût pas manqué d’être exigé
d’un côté, concédé de l’autre, c’est la certitude de cette
mutuelle intention qui a amené la disposition de l’arti
cle 184.
En réalité, cette disposition ne fait que rendre aux
parties la position qu’elles se seraient volontairement
assignées elles-mêmes. Mais là n’est pas seulement ce
que le législateur s’est proposé, son but principal a été
défavoriser la lettre de change, d’en multiplier l’emploi
par les avantages divers qui devaient en résulter.
Donc l’intérêt du principal de la lettre de change
court de plein droit du jour du protêt, encore qu'il
n'ait été demandé en justice, ajoutait l’ordonnance de
1673, locution que le Code de commerce n’a pas con
servée, par le motif qu’elle ne pouvait rien ajouter à sa
disposition, et qu’elle n’était qu’une répétition inutile.
Il est évident, en effet, que l’intérêt courant de plein
droit du jour du protêt, le profit en est définitivement
acquis par le fait seul du protêt, et ne pouvait être su
bordonné à une mesure ultérieure quelconque.
61® . — Les raisons qui faisaient courir l’intérêt de
plein droit pour le principal de la lettre de change sem
blaient commander la même solution pour les avances
occasionnées par le protêt et par le rechange. Ces avan
ces, en effet, ne sont que des accessoires qui viennent
se joindre à la lettre de change, avec laquelle elles se
�328
DE LA LETTRE DE CHANGE
confondent. Comment donc séparer leur sort de celui de
l’obligation principale.
C’est cependant ce que fait l’article 185 qui, plaçant
ces avances sous l’application du droit commun, dé
clare qu’elles ne produisent intérêt que du jour de la
demande en justice.
Les motifs de cette solution sont peut-être le résultat
de cette idée, à savoir : que le débiteur du principal de
la lettre de change protestée est en possession de la
somme ; qu’il l’a appliquée à d’autres besoins ; qu’il en
réalise donc un profit dont il est juste qu’il tienne
compte au créancier. L’intérêt n’est dans ce cas que le
juste équivalent de la jouissance.
Les avances pour frais de protêt, de rechange, etc.,
sont bien en réalité déboursées par le porteur, mais
elles n’arrivent jamais en la possession du débiteur. La
restitution de l’intérêt n ’a donc plus de cause spéciale,
et il était dès lors rationnel de la soumettre à la règle
générale, à savoir : une mise en demeure. Le protêt
peut bien constituer celle-ci pour le principal de la let
tre, mais il ne saurait être accepté comme tel pour des
dépenses toutes postérieures à sa confection.
A ces raisons juridiques on peut ajouter que l’article
185 est une nouvelle preuve du soin que le législateur
met, dans toutes les circonstances, à déterminer la plus
prompte solution en matière de lettres de change. Attri
buer à la citation en justice le pouvoir de faire courir
les intérêts pour les frais de protêt et de rechange, c’est
intéresser le porteur à la réaliser dans le plus court dé-
�'
'
art.
184, 185.
529
lai ; c’est, en donnant aux diligences un caractère par
ticulier d’utilité, en garantir en quelque sorte le prompt
accomplissement.
Sans doute, et en général, les frais de protêt, de re
change ne s’élèveront pas à une somme telle que quel
ques jours d’intérêt de plus ou de moins soient d’une
considération majeure, mais cet argument n’a qu’une
portée relative. Il n’y a rien de petit en banque, parce
que ce qui est peu de choses par lui-même acquiert
une véritable importance lorsqu’il se répète sur une
échelle plus ou moins étendue. D’ailleurs, l’amende à
payer pour défaut de timbre, ou pour timbre non pro
portionnel, peut élever singulièrement le chiffre des
frais.
Quoi qu’il en soit, l’article 185 est un encourage
ment nouveau à mener de front la voie de la retraite et
la poursuite en justifie. Non seulement celle-ci empê
chera toute déchéance, mais elle fera en outre courir les
intérêts des sommes déboursées, par suite du refus de
payement, du protêt et de la retraite.
ARTICLE
\ 86.
Il n’est point dû de rechange, si le compte de retour
n’est pas accompagné des certificats d’agents de change
ou de commerçants, prescrits par l’article 181.
I
�530
DE LA LETTRE DE CHANGE.
S O M M A IR E
618.
619.
620.
Effet que devait produire l'absence totale ou partielle des
pièces justificatives exigées par l’article 181.
Proposition du tribunal et du conseil de commerce de Ge
nève. Décision du conseil d’Etat. Conséquences.
Peut-on suppléer, après coup, à l’omission de requérir les
certificats, au moment du rechange.
6 1 8 . — Le compte de retour, isolé des pièces justi
ficatives, n’est rien par lui-même, il n’a aucune auto
rité et manque tellement de sanction, que les tribunaux
devraient déclarer le demandeur non recevable en l’é
tat, alors même que le défendeur ne comparaissant pas,
aucune contestation ne surgirait sur les indications du
compte.
Mais l’absence des pièces peut n’être que partielle.
On ne peut, en effet, présumer que le porteur ne sera
pas en position de produire la lettre de change protes
tée, le protêt en original ou en expédition. Dès lors,
l’effet de cette production ne pourrait être anéanti par
la raison que le réclamant ne produirait pas les autres
pièces exigées par la loi, telles que les notes de négo
ciations, les certificats des agents de change ou commer
çants.
La conséquence de ce défaut de production ne pour
rait être que le refus d’admettre la commission de ban
que, de courtage, le change lui-même. C’est ce que la
loi oblige de faire, quant à ce dernier, lorsque le compte
�ART.
186.
331
de retour n’est pas accompagné des certificats exigés
par l’article 181.
6 1 » . — Dans les observations que souleva le projet
du Code de commerce, le tribunal et le conseil de com
merce de Genève demandaient qu’on exonérât le tireur
du rechange toutes les fois que le compte de retour ne
se conformerait pas à toutes les exigences de l’article
181. Mais cette proposition parut et dut paraître dé
passer les limites d’une étroite justice, elle fut donc re
poussée.
Ce qu’on se borna à consacrer, c’est que le défaut de
production dos certificats aurait seul ce résultat. Ces cer
tificats, en effet, ont surtout pour objet d’attester la réa
lité, la sincérité du change. Leur absence laisse les
choses en l’état d’une pure allégation de la part du de
mandeur. Or, personne ne pouvant se faire un titre à
soi-même, cette allégation isolée ne pouvait être admise
sans violer ouvertement ce principe.
Il est vrai que le certificat a en même temps pour
objet d’attester la sincérité de la négociation, mais,
s’agissant d’un fait purement matériel, la preuve en ré
sultait suffisamment de la production de la retraite ellemême. Tirée d’un lieu sur un autre, son objet principal
était l’acquisition du change. Refuser celui-ci à défaut
de production des certificats, suffisait pour satisfaire à
toutes les exigences raisonnables.
6 8 0 . — Il résulte des termes de l’article 186 que
�352
DE LA LETTRE DE CHANGE
les certificats exigés par l’article 181 doivent être con
temporains du compte de retour, puisqu’ils doivent
l’accompagner. Dès lors, l’omission qu’on ferait de les
requérir au moment de la retraite ne pourrait être ré
parée après coup. Décider le contraire, c’était condam
ner l’article 186 à ne jamais recevoir aucune exécution.
Comment concevoir, en effet, que le demandeur ne
suppléera pas par un certificat à l’omission qui lui est
reprochée ?
Il ne suffirait donc pas, pour échapper à l’application
de l’article 186, de produire tardivement des certificats.
Ces certificats n’ayant pas été dans l’origine joints au
compte de retour, le débiteur a été par cela même libéré
de toute obligation à l’égard du rechange,
Ce qui peut résulter de là, c’est que, pour se sous
traire à cette déchéance, on antidatera les certificats.
Mais dans cette circonstance, comme dans toutes autres,
l’antidate, constituant une fraude, pourra être alléguée
et prouvée par témoins et par présomptions ; cette
preuve acquise, le litige se trouvera de plein droit tran
ché par l’application de l’article 186.
�ART.
187, 1 8 8 .
55 5
SECTION II
d d
i t i i i F / r
ARTICLE
a
« it
h
i i ■;
187.
Toutes les dispositions relatives aux lettres de change,
et concernant :
L’échéance,
L’endossement,
La solidarité,
L’aval,
(
Le payement,
Le payement par intervention,
Le protêt,
Les devoirs et droits du porteur,
Le rechange ou les intérêts,
Sont applicables aux billets à ordre, sans préjudice
des dispositions relatives aux cas prévus par les articles
636, 637 et 638.
ARTICLE
Lo billet à ordre est daté.
188.
�334
DE LA LETTRE DE CHANGE
Il énonce :
La somme à payer,
Le nom de celui à l’ordre de qui il est souscrit,
L’époque à laquelle le payement doit s’effectuer,
La valeur qui a été fournie en espèces, en marchan
dises, en compte, ou de toute autre manière.
SOMMAIRE
621.
622.
623.
624.
625.
626.
627.
628.
629.
630.
631.
Caractère et spécialité du billet à ordre. Son utilité.
Diverses espèces de billets, admis par l ’ordonnance de
1673.
Autres catégories admises depuis et jusqu’en 1807. Billet
à volonté, billet de rançon, billet d’honneur, billet pa
triotique de confiance.
Système suivi par le Code de commerce. Catégorie des bil
lets q u ’il admet.
Les conditions édictées par l'article 1108 du Code civil
s’appliquent à tous les billets en général.
L ’article 1326 est applicable aux billets simples. Excep
tions que comporte cette règle.
Le billet simple n’a pas besoin d’indiquer la valeur et sa
nature.
Nature de l ’obligation des débiteurs du billet simple et de
leurs cautions, relativement à la garantie.
Conséquences de l’endossement du billet simple vis-à-vis
du cédant, et vis-à-vis des tiers, du débiteur cédé luimême. Forme de la notification.
Effet de la notification au débiteur. Celui-ci peut-il oppo
ser au cessionnaire le défaut de cause ?
Autres conséquences du principe que le billet simple est
�632.
633.
634.
635.
636.
637.
638.
639.
640.
641.
642.
643.
644.
645.
646.
647.
648.
réglé par la législation civile. Obligation du cédant, des
endosseurs successifs. Nature de la déchéance.
N ature des rescriptions, définition. Conséquences.
Lettre de crédit, sa définition, double objet qu’elle se pro
pose.
Son caractère n’en permet pas la négociation.
La délivrance, l’emploi et l’accueil de la lettre de crédit ne
sont jamais obligatoires. Faculté de revenir sur la pre
mière.
Exception que cette règle comporte.
Conséquences de la lettre de crédit donnée à un voyageur,
pour le créditant, le crédité et le créditeur. Droits et
obligations réciproques.
Nature de l’obligation résultant de la lettre ouvrant à un
négociant un crédit chez un autre négociant.
Son exécution résulterait des énonciations du compte cou
rant entre les deux négociants, des lettres de change
tirées par l’un et payées par l ’autre.
Pourrait-on appliquer le crédit à la dette antérieure à sa
concession ? A rrêt de la cour de Bourges pour l'affirma
tive.
Faculté pour le créditant de stipuler q u ’il ne sera soumis
ni à la solidarité, ni à la contrainte par corps.
Origine du billet au porteur. Lois qui l ’ont tour à tour sup
primé et rétabli.
Législation intermédiaire.
Effet du silence gardé par le Code à son sujet.
La forme du billet au porteur est encore régie par l ’édit de
1721. Conséquences.
Le billet au porteur se transm et de la main à la main. Le
cédant n ’encourt donc aucune garantie, mais on peut
stipuler le contraire.
Peut être transmis par endossement.
La signature isolément mise au dos dn billet au porteur
constituerait-elle une promesse de garantie ?
�356
649.
650.
651.
652.
653.
654.
655.
656.
657.
658.
659.
660.
661.
662.
663.
664.
665.
666 .
667.
668 .
069.
DE LA LETTRE DE CHANGE
Opinion de Merlin pour la négative.
Motifs qui doivent faire préférer la solution contraire.
Quelle serait l ’étendue de cette garantie?
Le billet au porteur ne peut être assimilé au billet à or
dre. Conséquences.
Incompétence du tribunal de commerce à l’endroit du bil
let au porteur.
Résumé.
La lettre de change peut être au porteur. Conséquence à
l ’endroit de la juridiction consulaire.
Validité d’une obligation notariée au porteur. Ses effets
quant à l’hypothèque.
L ’effet au porteur rentrant dans la catégorie des choses
dont parle l ’article 2279, peut être revendiqué. Obliga
tions du revendiquant. Conséquences.
Caractère et destination du billet à ordre.
Différences, dans leur b ut, entre lui et la lettre de change.
Conséquences.
Leur caractère réciproque.
Son influence sur la juridiction compétente.
Le billet à ordre peut être fait par acte authentique. Ses
effets.
L’article 4 326 régit-il le billet à ordre ?
Quid pour les femmes et les filles ?
La femme d’un commerçant qui a signé avec son mari
partage-t-elle avec lui le bénéfice de l ’exception tirée de
la qualité ?
Dispositions du Code, applicables au billet à ordre. Carac
tère de l’article 187. Dérogation à la législation précé
dente.
Indications que doit contenir le billet à ordre, d’abord la
date.
Effet de l’omission ou de l’inexactitude.
Seconde indication. — La somme à payer. Comment on
peut y satisfaire.
�art.
187, 188.
357
670.
Troisième indication. — Le nom de celui à l’ordre de qui
il est souscrit.
671. Quatrième indication. — L'époque à laquelle ce payement
doit être fait.
672. Le billet à ordre peut être payable à vue, à présentation, à
première réquisition. La clause je payerai toutes les
fois e t quand, satisfait-elle à l’article 188 ?
673. Dans l ’usage, les billets à ordre sont payables à nn certain
délai de vue ou de présentation. Ils sont régis par l ’ar
ticle 160. Equipollents admissibles.
673bis. Effet de l’indication d ’un payement conditionnel sur les
billets à ordre.
673ter. Espece jugée par la Cour de cassation.
673 quatuor. Reproche que M. le professeur Ernest Dubois fait à
l ’arrêt. Examen et réfutation.
674.
Cinquième indication.— La valeur qui a été fournie en
espèces, en marchandises , en compte, ou de toute
autre manière. Utilité de cette indication sous l’ancien
droit.
675. Son importance depuis le Code.
676. Exemples de locutions ne remplissant pas le but de l’arti
cle 188.
677. Les mots de toute autre manière font évidemment allusion
aux billets de change.
678. Effet du défaut ou d’omission de l ’expression de la va
leur.
679. L ’endossement d’un billet non conforme à l’article 188 est
valable, mais ses effets, quant à la garantie, sont réglés
par les principes du droit commun. A rrêt de la Cour de
cassation dans ce sens.
680. Autres conséquences de la transformation du billet en sim
ple promesse.
681. Difficultés sur la compétence. Solution.
h
1
—
22
�338
682.
683.
684.
685.
686.
687.
688.
689.
690.
691.
692.
693.
694.
695.
DE
LA
LETTRE
DE
CHANGE
Importance au point de vue du droit criminel, de la déter
mination de la cause du billet à ordre.
A qui appartient le droit de décider si le billet constitue ou
non une écriture de commerce ?
Résumé.
Lorsque le billet à ordre régulier est signé par des com
merçants et de non commerçants, le tribunal de com
merce est-il compétent, même lorsque ces derniers
sont seuls poursuivis ?
Effet pour les endosseurs de la clause de transmissibilité
sans garantie, stipulée par le souscripteur.
Billet à domicile, son objet, son caractère.
En quoi il diffère du billet à ordre.
— de la lettre de change.
Ses effets.
Controverse sur le caractère du billet à domicile. Arrêts de
Bordeaux et de Besançon ne lui reconnaissant pas le
moyen de réaliser la remise de place en place.
Réfutation.
Doctrine ancienne et moderne, Pothier, Dupuis de la Serra,
Frém ery, Horson, Merlin, Pardessus, Emile Vincent.
Nouguier.
Caractère de la remise.
Où doit être fait le protêt, où la signification du jugement
et celle du commandement ?
© 31. — Les services que la lettre de change est
appelée à rendre au commerce sont aussi nombreux
qu’incontestables. Son importance, son utilité se décè
lent surtout dans les relations d’une place avec les places
voisines, entre lesquelles elle fait en quelque sorte dis
paraître toute distance.
�ART.
187, 188.
339
Mais la spécialité de son objet, la nature de ses for
mes la rendaient peu propre à desservir le commerce
intérieur d’une localité, cependant les besoins n’étaient
ni moins réels ni moins nombreux. Un chef d’atelier
ingénieux, le manufacturier habile n’ont pas toujours
par devers eux les ressources nécessaires au développe
ment de leur précieuse industrie, la plupart d’entre eux
n’ont souvent, pour toute propriété, que leur travail,
leur bonne conduite et leurs talents.
« Il faut, disait le rapporteur au nom du tribunat,
trouver pour cette classe précieuse, qui emploie les bras
du pauvre, qui met en œuvre les produits de notre agri
culture et exporte ceux de nos fabriques, un moyen
d’emprunter qui s’accorde avec la nature de ses besoins
et celle de sa fortune ; le billet à ordre le lui présente.
Si les individus dont elle se compose engagent leur li
berté au prêteur qui vient à leur secours, c’est dans leur
propre intérêt ; car plus la garantie que l’emprunteur
offre au capitaliste est puissante, moins les conditions
du service qu’il en obtient sont onéreuses.
« Ainsi, l’emploi du billet à ordre aura le double
avantage de seconder l’industrie nationale et de réduire
le prix de l’argent. Mais ce contrat n ’est pas destiné
seulement à produire ces deux effets déjà si importants;
il sera susceptible d’être négocié, et en accroissant, sous
cette forme nouvelle, la somme des valeurs mises en
circulation, il tendra à rendre les espèces moins chères.
Ainsi il agira successivement de deux manières pour
diminuer le taux de l’intérêt.
�340
DE LA LETTRE DE CHANGE.
« Le billet à ordre est donc un véritable bienfait pour
le commerce ; c’est l’utile auxiliaire qu’attendait la let
tre de change, c’est le complément du système ingé
nieux et fécond des effets négociables. Sans efforts, sans
embarras, il crée sur chaque place une banque de cir
culation infiniment plus rassurante que ces banques de
circulation collectives dont les ressources sont souvent
illusoires, l’administration toujours coûteuse, et quel
quefois infidèle. »
Voilà les termes dans lesquels le tribunat recomman
dait celte institution à l’attention du conseil d’Etat.
Lorsque, en 1807, ces considérations étaient émises,
elles avaient le mérite .certain d’être autre chose que des
prévisions plus ou moins hasardées. La pratique avait
jusque-là justifié toutes les espérances et fixé toutes les
incertitudes.
6 3 8 . — Il est vrai que l’ordonnance de 1673 ne
s’occupait guères que du billet de change, c’est-à-dire
celui par lequel le souscripteur s’obligeait à payer une
certaine somme pour prix de lettres de change à lui
fournies ou qui devaient l’être plus tard ; cependant il
est certain que quoiqu’elle ne s’en fût pas spécialement
occupée, il avait été dans l’esprit de cette législation
d’autoriser tous autres billets. C’est ce qui s’induit no
tamment de l’article xxxi, titre v, parlant de ceux cau
sés en deniers ou en marchandises.
C’est ce que Jousse remarque dans son Commentaire.
Cet article, dit-il, concerne tous les billets de quelque
�ART.
187, 188.
u \
espèce qu’ils soient, et voici la nomenclature de ceux
qui étaient en usage à son époque, indépendamment
des billets de change.
1° Ceux qui se font au profit d’un particulier y nom
mé, sans ajouter la clause ; ou à son ordre.
2° Ceux qui sont payables à un particulier ou à son
ordre ;
3° Ceux qui sont souscrits en blanc ;
4° Ceux qui sont payables au porteur.
Ces diverses catégories comprennent évidemment l’en
semble de la grande famille de billets. Le Code de com
merce les a même réduites à trois, ainsi que la raison
l’indiquait d’ailleurs.
En effet, le billet en blanc n’était en réalité qu’un bil
let au porteur, ainsi que nous aurons tout à l’heure oc
casion de le faire ressortir. Il n’eût même qu’une exis
tence éphémère. Inventé en 1600, il ne tardait pas à
être proscrit comme un instrument de fraude et d’usure.
Deux arrêts de règlement du Parlement de Paris, des
7 juin 1611 et 26 mars 1621, en défendirent l’usage.
Cette suppression amena le billet payable au porteur,
qui n’était, sous une autre forme, que le billet en blanc
lui-même. Nous aurons à indiquer bientôt les vicissi
tudes diverses qu’il eut à traverser.
. 633. — De 1673 à 1807, les dénominations spé
ciales de billet s’étaient singulièrement accrues. Sans
s’arrêter à la forme, on qualifiait chaque billet par la
nature de l’engagement qu’il renfermait. C’est .ainsi que
�542
DE LA LETTRE DE CHANGE
nous rencontrons les billets à volonté, les billets de
rançon, les billets d’honneur, les billet de confiance,
etc.
Ce qui distinguait le billet à volonté, n ’était que l’ab
sence d’échéance fixe et déterminée. Il était forcément,
ou nominatif, ou à ordre. Il était donc impossible de
ne pas le classer dans l’une ou l’autre de ces catégories,
à moins cependant qu’il ne fût au porteur. Dans ce cas,
il appartenait à cette espèce et devait en subir les rè
gles. C’est ce qui se réalise aujourd’hui, car le billet à
volonté ou à présentation n’a pas cessé d’être en usage.
On appelait billet de rançon celui qui était souscrit
par le capitaine d’un navire "capturé, au profit du cap
teur, afin d’obtenir sa liberté.
Le billet d’honneur était celui par lequel les gentils
hommes ou officiers militaires s’engageaient sur leur
honneur à payer une certaine somme à une époque dé
terminée.
Cette dénomination n ’avait pas d’autre effet que l’in
tervention d’une juridiction compétente pour punir le
violateur de la foi donnée, mais non pour contraindre
le payement. Ainsi l’article 1er du règlement des maré
chaux de France, du 20 février 1748, prononçait con
tre tout gentilhomme ou officier qui, pour quelque cause
que ce fût, avait fait un billet d’honneur à un marchand,
une peine d’un mois de prison ou plus, suivant les cir
constances, lorsqu’il ne remplissait pas son engagement
d’honneur. Le créancier était renvoyé à se pourvoir de
vant les juges ordinaires.
�*
art.
187, 188.
343
Enfin, et à une époque plus rapprochée, nous trou
vons le billet de confiance. On appelait tantôt de ce
nom, tantôt de celui de billet patriotique, des effets
payables au porteur et à vue, mis en circulation comme
numéraire par les caisses des directoires de départe
ments. Mais c’était là moins un effet de commerce qu’un
véritable papier monnaie, que la Convention se hâta de
faire disparaître dans l’intérêt du crédit de l’Etat. Elle
en prononça l’abolition par une loi du 8 novembre
1792.
© 34. — Le Code de commerce ne s’est approprié
aucune de ces dénominations, pas même celle de billet
de change, qu’il trouvait dans l’ordonnance de 1673.
Sans doute on peut sous son empire distinguer encore
un billet par l’objet qui l’a motivé. Ainsi on dira très
légalement : billet de marchandises, billet de grosse,
billet de prime, lorsqu’il s’agit de l’engagement pris de
payer en marchandises une somme reçue en argent, ou
d’un prêt à la grosse, ou du payement d’une prime
d’assurances, soit maritimes, soit terrestres. Mais par sa
nature ce billet sera nécessairement ou nominatif, ou à
ordre, ou au porteur. On ne saurait en effet imaginer
un billet en dehors de ces catégories.
Au milieu de ces divers effets, un seul se présentait
comme se prêtant merveilleusement aux développements
de la circulation commerciale, c’est le billet à ordre.
Nous avons vu en quels termes le tribunat ën signalait
l’importance, et c’est parce que sa conviction était celle
�544
DE LA LETTRÉ DE CHANCE
du conseil d’Elat, que celui-ci n’a pas hésité à l’intro
duire dans notre législation commerciale et à en régle
menter la forme et les effets.
Mais l’adoption de l’un n’est pas l’exclusion des au
tres. Comme le billet à ordre lui-même, le billet nomi
natif, celui au porteur surtout, peuvent prendre une
place importante dans la circulation. Il convient donc /
d’en fixer les caractères, d’en déterminer les conditions,
d’en décrire les effets.
625. — Une condition générale et s’appliquant à
tous les billets indistinctement est celle qui résulte delà
disposition de l’article 1108 du Code civil. Il n’y a de
billets valables que ceux qui réunissent le consentement
de la partie et sa capacité, un objet certain formant la
matière de l’engagement, une cause licite dans l’obliga
tion. Inutile de s’appesantir sur les conséquences de
l’absence d’une ou de plusieurs de ces conditions.
<630. — Une seconde condition est encore indiquée
par l’artiqle 1341 du Code civil. Le fait seul qu’il a été
rédigé un billet indique que l’on a satisfait à cette dis
position. Aussi n’en parlons-nous que pour faire re
marquer la forme que l’article 1326 exige pour l’obli
gation sous seing privé.
Cette disposition s’applique-t-elle aux divers billets
que nous avons énumérés ? L’affirmative ne saurait être
contestée pour les billets simples.
Le billet simple est resté sous le Code ce qu’il était
�art.
187, 188.
545
avant, c’est celui dont le bénéficiaire est une personne
déterminée, auquel on n ’a pas même concédé la faculté
de transmettre son droit. L’absence de cette faculté in
dique qu’on n’a pas même entendu créer un titre des
tiné à circuler. Ï1 est donc impossible d’y voir autre
chose qu’un titre ordinaire, et par conséquent soumis
aux prescriptions de l’article 1326 du Code civil.
Mais en matière commerciale, le fond emporte la
forme, quelle que soit celle ci, le titre est commercial si
son objet a été une opération de commerce. En consé
quence, à l’exception créée par l’article 1326 lui-même
et tirée de la qualité du signataire, s’en réunit une se
conde qui est fournie par la nature de l’acte.
GStf. — Le billet nominatif offre dans sa constitu
tion cette circonstance remarquable qu’il n’a pas besoin
d’indiquer la valeur et sa nature ; si elle a été fournie
en espèce, en marchandises, en compte ou de toute au
tre manière. Cette condition est impérieusement exi
gée pour le billet à ordre.
11 n’en est pas ainsi pour le simple billet, parce que
la reconnaissance de devoir, qu’il renferme, suffit pour
lui assigner une cause légitime, et par conséquent pour
en faire ordonner le payement, sauf la preuve contraire
de la part du débiteur L
© 38.
Le simple billet, étant un titre purement
i Merlin, Rép , v» Billets, § 1, n° ■!,
�546
DE LA LETTRE DE CHANGE.
civil, est exclusivement régi par les principes du droit
commun, relativement, à l’étendue de l’obligation, à sa
transmission, a la garantie qui en peut être la consé
quence.
Ainsi, les signataires collectifs qui ont souscrit le bil
let, soit comme débiteurs, soit comme cautions, ne sont
tenus envers le bénéficiaire que chacun pour sa part et
portion. La solidarité, qui ne se présume pas, n’existe
rait à leur égard que si elle avait été expressément sti
pulée.
6 3 9 . — Un des caractères que l’ancienne législa
tion relevait dans le billet simple, c’était sa non trans
missibilité par voie d’endossement. Ces billets, disait
Jousse, ne peuvent se négocier, et ne sont payables qu’à
celui au profit de qui ils sont souscrits, ou à la per
sonne qui a procuration de l u i 1.
Ce caractère est celui que ces billets présentent en
core aujourd’hui, ils ne sont pas transmissibles à un
tiers par voie d’endossement, comme le sont les billets à
ordre2.
La conclusion qu’il faut tirer de cette règle, est seu
lement que le billet simple, transmis par endossement,
ne deviendrait pas par cela seul la propriété du cession
naire. Nous avons déjà dit que la faculté de céder à au
trui les choses qu’on possède, était une conséquence du
m
1 Sur l’art. 31.
s Cass.., 11 avril 1827.
ijff
1$
i i'f tMi-k
�art.
187, 188.
347
droit de propriété lui-même ; qu’elle peut toujours être
exercée, que la forme du titre pourra bien influer sur
les conditions de cet exercice, mais jamais sur le droit
en lui-même.
Donc le porteur d’un simple billet peut le céder com
me il le ferait de toute autre créance ordinaire. Du ces
sionnaire à lui, la loi s’est abstenue de prononcer. Toute
convention serait donc suffisante, notamment celle ré
sultant d’un endossement en faveur du preneur.
Mais, vis-à-vis du tireur, vis-à-vis du débiteur cédé
lui-même, le cessionnaire ne serait réellement saisi que
par la notification du transport ou son acceptation. Jus
que-là et pour tout ce qui les concerne, le cédant con
serve la propriété de la créance que le billet constate.
Dès lors, cette créance peut être valablement saisie par
ses créanciers ou soldée entre ses mains par le débi
teur K
Toutefois cette signification n’a reçu aucune forme
sacramentelle. Elle pourrait donc être suppléée par tout
acte ayant pour objet de manifester l’existence de la
cession et de la dénoncer au débiteur cédé. Elle serait
utilement remplacée, notamment par la notification du
protêt requis par le bénéficiaire de l’endossement. C’est
ce que la cour de Paris a admis par arrêt du 6 février
1830.
6 3 0 . — Mais à côté de ce principe rationnel et ju Pothier, Change, n° 217.
�548
DE LA LETTRE DE CHANGE
ridique, la cour de Paris en pose un autre auquel il
n ’est pas possible d’adhérer. Elle décide, en effet, que la
notification du protêt d’un billet endossé, quoique non
à ordre, saisit définitivement le tiers porteur en ce sens
que le souscripteur ne peut lui opposer le défaut de
cause, et refuser de lui payer le montant du billet.
Cette solution, à notre avis, donne à l’endossement
d’un billet non négociable un effet que la loi réserve
exclusivement à celui des billets de commerce. Celui-ci,
sans qu’il doive être signifié, transfère la propriété d’une
manière absolue, complète, sans restrictions et sans li
mites. Le billet est présumé n’avoir jamais eu d’autre
propriétaire que celui qui en est porteur au moment de
l’échéance, celui-ci n ’agit donc pas comme le représen
tant de tel ou de tel, il exerce un droit propre et per
sonnel que la faveur du commerce et les exigences du
crédit public ont fait reconnaître et proclamer. On com
prend, dès lors, qu’on ne puisse lui opposer aucune
exception du chef des porteurs précédents. Celui qui
signe un billet négociable accepte par cela même sciem
ment et volontairement toutes les conséquences que la
loi fait ressortir de son engagement.
Il est par cela même présumé avoir traité directement
avec tous les porteurs successifs, et consenti d’avance à
n’avoir à faire qu’avec celui qui, possesseur de l’effet à
l’échéance, lui en demandera payement. Peut-on en
dire autant de celui qui, précisément peut-être pour
échapper à cette présomption, n’a transmis qu’un titre
personnel et non négociable ?
�art.
187, 188.
349
Sans doute, il n’ignore pas que son créancier est libre
de céder ses droits, mais il sait également qu’il ne peut
s’en dessaisir que conformément aux règles de droit or
dinaires ; qu’en vertu de celles-ci, non seulement nul
ne peut céder à autrui des droits plus étendus que ceux
qu’il possède lui-même, mais encore que le cession
naire n’agit et ne peut agir qu’en cette qualité ; qu’on
peut donc lui opposer toutes les exceptions qu’on était
recevable à invoquer contre h cédant.
La cour de Paris part d’un principe vrai, mais arrive
à une conclusion erronée. La signification du transport
saisit définitivement le cessionnaire, cela est incontesta
ble, mais les effets de cette saisine ne se produisent
qu’au moment de la signification et pour l’avenir. Les
exceptions que le débiteur cédé acquerrait ultérieure
ment contre le cédant ne pourraient donc être opposées
au cessionnaire.
Mais celles dont le profit lui était acquis avant la ces
sion, comment lui refuser le droit de les faire valoir ?
Ce profit n ’a pu lui être enlevé, ni par la cession qui
est l’oeuvre unique du créancier, ni par la signification
émanant du cessionnaire.
Or, soutenir que la créance cédée n’a pas de cause,
c’est exciper d’une exception remontant à l’origine du
titre, et dès lors antérieure à la cession. La fin de non
recevoir unique que celle-ci serait dans le cas de créer
contre le débiteur, serait l’acceptation pure et simple
qu’il aurait donnée à la cession.
�550
DE LA LETTRE DE CHANGE
6 * 1 . — Du principe que la transmission d’un sim
ple billet par voie d’endossement est exclusivement régie
par les principes du droit commun, résultent les consé
quences suivantes :
4° Le cédant n’est tenu qu’à la garantie de l’existence
légale de la créance au moment du transport. Il ne ré
pondrait du payement qu’autant qu’il en aurait con
tracté l’engagement form el l.
Cette doctrine, admise sous l’ordonnance de 1673,
n ’a pas cessé de l’être sous l’empire du Code. C’est ce
qui résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation,
jugeant que celui qui a cédé par voie d’endossement un
billet à ordre qui est jugé n’être qu’une simple pro
messe, n’est tenu d’en garantir le payement de- la part
du débiteur qu’autant qu’il s’y est formellement obligé2.
2° Les endosseurs d’un simple billet, qui en ont ga
ranti le payement, ne sont pas soumis à la solidarité,
à moins d’une stipulation expresse.
3° Dans la même hypothèse de garantie de la solva
bilité du débiteur, il n’y a aucun terme fatal dans le
quel le porteur soit tenu de faire des diligences contre
le débiteur pour conserver son recours contre les endos
seurs. Il n’y en a aucun non plus dans lequel il soit
tenu de réaliser ce recours. A quelque époque qu’il
agisse, pourvu que la dette ne soit pas prescrite, il vient
toujours à temps.
1 Pothier, Change, n» 218.
2 <7 février 1847.
�art. 1 8 7 ,
188.
551
En d’autres termes, les obligations prescrites par les
articles 162 et 165, et la peine portée par l’article 168
restent complètement étrangères à la matière des billets
simples. Une application de cette règle résulte d’un ar
rêt de la cour de Besançon, décidant qu’un simple bil
let qui n’est point à ordre , et qu'un négociant a remis,
revêtu de son acquit, à un autre négociant son créan
cier, en payement de ce qu’il lui doit, n’est pas aux
risques et périls de ce dernier à défaut de poursuites à
l’échéance ; qu’en conséquence, si le souscripteur vient
à faire faillite et que le porteur n’ait fait aucune dili
gence, celui qui l’a donné en payement n’est pas moins
tenu d’en rembourser le m ontant l.
4° Enfin, il n ’y a en matière de simples billets au
cune autre déchéance que celle résultant de la prescrip
tion. Ainsi que nous le ferons remarquer sur l’article
suivant, cette prescription ne peut s’entendre de celle
dont la durée est réglée par l’article 189, mais de la
prescription ordinaire de trente ans.
© 38. — Un titre de la nature de celui dont nous
venons d’indiquer la forme et les effets, qui ne peut
dans aucun cas remplir l’office d’une monnaie, ne se
rencontrera pas usuellement dans les habitudes com
merciales. Cependant, dans la catégorie des billets qui
ne portent pas la clause à ordre, nous en rencontrons
deux qui empruntent un caractère essentiellement comi 27 mars 4811.
�352
DE LA LETTRE DE CHANGE.
mercial de la qualité des signataires, du but qu’ils se
proposent. Nous voulons parler des rescriptions et des
lettres de crédit.
I.a rescription, dit Pothier, est une lettre par laquelle
je mande à quelqu’un de payer ou de compter pour
moi une certaine somme. C’est celle lettre qu’on dési
gne^ sous le nom de mandat, et qui seule mérite cette
qualification.
Il est évident qu’on décore improprement du nom de
mandats des obligations à ordre et surtout des titres
qui, tirés d’un lieu sur un autre, réalisent la remise
d’argent de place en place Les premières n’en seront
pas moins des billets à ordre et les seconds des lettres
de change. Nous sommes à cet égard de l’avis de
M. Nouguier, et nous reconnaissons que c’est en vain
qn’on tenterait d’interdire au porteur de celles-ci le droit
de requérir l’acceptation, sous prétexte que le tireur les
aurait qualifiées de mandat. Les effets de commerce
s’apprécient par le fond des choses plutôt que par leur
forme, plutôt surtout que par le nom qu’on leur aura
donné.
Ce que nous acceptons nous, sous le nom de man
dat, c’est le bon qu’un commerçant, qui a à opérer un
payement, donne à son créancier qui va le toucher au
lieu désigné.
Il est certaines maisons de commerce qui sont dans
l’usage de verser toutes leurs recettes chez un banquier,
qu’elles chargent également du payement de toutes leurs
dettes. Un créancier, quel qu’il soit, se présente-t il, on
�art. 1 8 7 ,
188.
553
vérifie ses titres, on lui donne ensuite un bon sur le
banquier qui le retire en payant.
Voilà la rescription, voilà le mandat véritable, et l’on
comprend qu’il ne peut être que nominatif. Il s’agit en
effet d’un payement réel, effectif, actuel. Le créancier
n’a qu’à se présenter pour le recevoir, la clause de
payer à son ordre devient inutile. Il ne peut jamais en
cette matière être question de négociation.
Ce qui se réalise sur la localité même peut s’accom
plir au dehors. Un commerçant qui a employé dans un
autre pays des ouvriers, des fournisseurs, leur envoie à
chacun un mandat sur un banquier de la localité en
règlement de ce qui lui est dû. Ici encore, le payement
devant suivre la présentation du bon lui même, la clause
à ordre deviendrait inutile.
Cependant le contraire serait admis si le payement
était fixé à une époque plus ou moins reculée de cette
présentation. Le bénéficiaire pourrait avoir intérêt à le
négocier pour en réaliser la valeur avant l’échéance in
diquée. Mais, si dans ce but le bon a été déclaré paya
ble à ordre, il n’est plus un mandat, il devient un véri
table billet à ordre, en subissant les règles et en produi
sant les effets.
633.
— A côté du mandat tel que nous le conce
vons, et sur une ligne parallèle, se place la lettre de
crédit, espèce de rescription, disait Pothier, par laquelle
un marchand ou banquier mande à son correspondant,
dans un autre lieu, de compter à la personne dénomii — 23
�354
DE LA LETTCtE DE CHANGE
mée dans la lettre l’argent dont celle-ci témoigne avoir
besoin. Ces lettres sont le plus souvent limitées à une
somme déterminée.
Ce but, quoique le plus usuel, n’est pas le seul que
la lettre de crédit puisse se proposer. Elle peut, en ou
tre, avoir pour objet de favoriser les relations d’un com
merçant avec un autre, en faveur duquel le souscrip
teur de la lettre déclare se porter garant des engage
ments souscrits ou à souscrire par le premier.
634.
— Dans l’un comme dans l’autre cas, la let
tre de crédit est purement nominative et personnelle.
S’agit-il du premier, l’exécution de la lettre de crédit
est inconciliable avec l’idée d’une substitution quelcon
que dans la personne du crédité. Il importe à celui sur
qui le crédit est donné de ne payer qu’au crédité, car
ce n’est qu’à cette condition qu’il pourra répéter con
tre le créditant toutes les sommes qu’il aura avan
cées. Aussi n’omet-on rien de ce qui peut le mettre à
même d’apprécier l’identité de celui qui se présente.
On a même le soin de lui transmettre d’avance un spé
cimen de la signature qu’il pourra comparer avec celle
qu’on lui donnera chez lui.
Toutrs ces sages précautions sont exclusives de toute
possibilité de négociation d’une lettre de crédit. D’ail
leurs, celui qui la donne et qui a confiance au crédité
ne serait pas assez insensé pour se lier envers celui que
celui-ci pourrait se substituer, et qui n’en mériterait en
réalité aucune.
�art.
187, 188.
355
635. — Dans la même hypothèse, la lettre de cré
dit offre ce caractère remarquable qu’elle n’est réelle
ment obligatoire pour personne. Celui qui l’obtient ne
contracte aucun engagement, pas même dans le cas où
il aurait réellement besoin de se procurer des fonds sur
la localité. L’usage de la lettre de crédit est entièrement
subordonné à sa volonté et à ses convenances.
Le commerçant sur qui la lettre de crédit est donnée
n’est pas contraint de l’accueillir, même envers son cor
respondant, à moins qu’il ne s’y soit formellement
obligé. Ce qui le déterminera à accepter ou à refuser
sera la position financière du créditant, la nature de
leurs relations. Si sa solvabilité est douteuse, si le dé
couvert de son compte a déjà atteint des proportions
considérables, à quel titre exigerait-il le nouveau témoi
gnage de confiance que son correspondant ne voudrait
pas lui accorder.
Enfin, le créditant lui-même peut toujours arrêter
l’effet de la lettre de crédit en la révoquant. Cette révo
cation, en supposant qu’elle dût être justifiée, le serait
suffisamment par l’allégation que les recherches nou
velles du créditant lui ont fait concevoir des doutes sur
la solvabilité du crédité.
636. — Cette dernière règle reçoit une exception
évidente, dans le cas où le montant de la lettre de cré
dit a été d’avance consigné entre les mains du créditant.
Dans ce cas, en effet, il y a pour celui-ci un avantage
résultant de la jouissance d’un capital qu’il n’aura à
�356
DE LA LETTRE DE CHANGE
rembourser que plus tard. Un autre avantage se réunira
à ce premier, le payement de la commission de banque
et de change qu’il n’aura pas manqué de stipuler.
Le crédité a donc acheté et payé le droit d’obtenir le
remboursement de ses fonds au lieu et aux époques
convenables. L’inexécution de la promesse du créditant
l’obligerait dès lors à indemniser le premier de tout le
préjudice que celui-ci en aurait éprouvé.
6 8 » . — L’exécution d’une lettre de crédit, tou
jours dans la même hypothèse, aboutira aux résultats
/■
suivants.
La réception des sommes touchées par le crédité sera
constatée par une quittance signée en duplicata. L’une
de ces quittances reste en possession de celui qui a
fourni les fonds et devient la pièce justificative de l’ins
cription de ces fonds au débit du créditant. L’autre est
transmise h celui-ci, qui est dès lors autorisé à en de
mander le remboursement au crédité.
Lorsque celui-ci a opéré ce remboursement et retiré
l’exemplaire de la quittance, sa libération est complète
et absolue. Peu importerait que le créditant n’eût pas
encore désintéressé son correspondant ; que son état
d’insolvabilité ne lui permît plus de le faire à l’avenir.
Celui-ci, en fournissant les fonds, n’a fait confiance
qu’au créditant, il n’a donc jamais acquis aucun droit
contre le crédité dont il ne pourrait dès lors contester la
valable libération. Cela est d’autant plus juste, que dans
�ART. 187, 188.
357
le cas de consignation préalable le crédité n’a jamais
rien dû à personne.
Dans tous les cas, il ne se serait obligé qu’envers le
créditant. Dès lors il ne pourrait être actionné par le
fournisseur des fonds que si ce dernier, invoquant l’ar
ticle 1166 du Code civil, exerçait les actions de son pro
pre débiteur.
Les droits respectifs du créditant et de son correspon
dant se règlent par les indications de la lettre de crédit.
Le second a incontestablement le droit de se faire rem
bourser l’intégralité de ce qu’il a payé, si le crédit étant
illimité, il est impossible de lui reprocher aucun excès.
Mais si la lettre de crédit déterminait la somme jus
qu’à concurrence de laquelle elle a été donnée, il n’y
aurait d’avance obligatoire que celle qui se renfermerait
dans la limite indiquée. Tout ce qui aurait été donné
au-delà l’ayant été contrairement au mandat, ne sau
rait être répété du mandant. Conséquemment, l’offre de
celui-ci, de restituer jusqu’à concurrence de la somme
dont il avait autorisé l’avance, serait satisfactoire. Le
donneur de fonds ne pourrait recourir pour le surplus
que contre le crédité lui-même, auquel il aurait per
sonnellement et exclusivement fait confiance.
638.
— Le crédit ouvert à un négociant chez un
autre négociant constitue, en thèse ordinaire, une obli
gation directe de la part de celui qui a consenti à l’ac
corder. Vainement exciperait-on de ce que dans la lettre
d’ouverture on aurait déclaré garantir le payement de
�558
DE LA LETTRE DE CHANGE.
la dette que le crédité contracterait. L’obligation, dans
ces termes, n’en serait pas moins réputée solidairement
consentie, à moins d’une stipulation contraire, expres
sément exprimée.
Ainsi et à défaut de cette stipulation, la lettre de cré
dit peut être réputée non un simple cautionnement du
quel il résulte une obligation purement civile, mais un
véritable aval consenti par acte séparé, qui rend celui
qui l’a souscrit justiciable des tribunaux de commerce,
et en vertu duquel il est contraignable par corps, de la
même manière et par les mêmes voies que les tireur et
endosseurs des effets souscrits en exécution de la lettre
de crédit *.
— Alors, en effet, cette exécution n’exige plus,
comme nous le disions tout à l’heure, la délivrance de
quittances au fur et à mesure des avances. Ces avances,
alors même que la lettre de crédit les autoriserait moyen
nant reçu, résulteraient valablement des lettres de chan
ge tirées par le crédité2.
Il y a mieux encore, si le crédité est en compte cou
rant avec le négociant auprès duquel on le crédite, les
énonciations du compte courant prouveront régulière
ment la sincérité et la valeur des avances. Il n’est pas
même nécessaire d’ouvrir un compte spécial pour l’exé639.
1 Bourges, 9 avril 1824.
2 Bordeaux, 30 novembre 4830. V. Aix, 29 mai 4841. J. du P ., 2,
�ART. 187, 188.
559
cution du crédit. Le tout se fondrait dans le compte
déjà existant, dont la balance constituerait la somme à
répéter du créditant.
640.
— A ce su jet, une circonstance importante
vient énergiquement témoigner de l’immense intérêt que
ce dernier a à bien expliquer dans la lettre de crédit la
nature et l’étendue de l’obligation qu’il entend s’impo
ser. En effet, le doute ou l’obscurité qui régnerait à cet
égard pourrait avoir ce singulier résultat de permettre,
à celui qui doit faire honneur au crédit, d’imputer sur
la somme à livrer les sommes par lui précédemment
avancées au débiteur crédité, quoique ce dernier n’y ait
pas formellement consenti, si la lettre de crédit n’en
contient pas la prohibition formelle.
En l’absence de toute indication précise, dit la cour
de Bourges, dans son arrêt du 9 avril 1824, la ques
tion ne peut se résoudre que par l’intention des parties.
Or, l’intention du créditeur, de ne pas faire porter le
cautionnement sur les avances déjà faites au moment
de la délivrance de la teltre de crédit, serait tellement
extraordinaire, qu’elle eût dû être énoncée dans les ter
mes les plus précis.
L’arrêt ajoute : Attendu qu’il est impossible de sup
poser que les sieurs Lyon et Breton eussent consenti à
ouvrir au sieur Senti un crédit de 30,000 fr., lorsque
déjà ils étaient à découvert de plus de 23,000 fr., et
que, loin de leur offrir une garantie, sa solvabilité com
mençait à être fort douteuse dans le commerce, lors-
�360
DE LA LETTRE DE CHANGE.
que, par le crédit qu’ils accordaient pour un an, ils se
seraient interdits le droit de faire aucune poursuite con
tre lui pendant cet intervalle.
Cette dernière considération était péremptoire, car
l’abstention de poursuites pendant un an, en admettant
que le crédit de 30,000 fr. fût distinct des 23,000 fr.
dus, aurait constitué de la part du créancier un crédit
réel de 53,000 fr.
Dans tous les cas, le crédit accordé à un négociant a
pour objet de le mettre en mesure de faire ses affaires
et de payer les dettes à jour dont le non payement pour
rait amener des poursuites et même une déclaration de
faillite, Or, si le créditeur est naturellement amené à
payer les dettes du crédité sous la garantie du crédi
tant, comment, lorsque le contrat est muet sur ce point,
l’empêcher de se payer d’abord lui-même? N’est-il pas
évident que s’il s’abstient même de demander ce qui lui
est dû, c’est par l’effet de la garantie qui en rend le
payement ultérieur beaucoup plus probable ?
En raison et en doctrine, l’arrêt de la cour de Bour
ges mérite une entière, une absolue approbation. De
quoi se plaindrait d'ailleurs le créditant ? D’avoir ignoré
la position du crédité ? Cela n’est pas probable. On ne
cautionne pas sans se mettre au courant des affaires de
celui pour lequel on engage une partie de sa fortune.
D’ailleurs, la nécessité seule d’être cautionné est un in
dice dont la signification ne saurait être douteuse en
commerce.
Le créditant a pu mettre à son obligation telles con-
�ART. 187, 188.
361
ditions et restrictions qu’il jugeait convenables, la faire
porter exclusivement sur les sommes à fournir , en ex
clure celles déjà fournies. L’intérêt qu'il a à ce qu’il en
soit ainsi ne permet pas d’équivoquer sur le silence qu’il
a gardé sur ce point. Il ne saurait donc raisonnable
ment en répudier les conséquences, et dicter après coup
au créditeur une loi qu’il n’eût pas acceptée, si on en
avait fait la condition du crédit.
644. — Du principe que l’obligation du créditant
admet des restrictions dont il est libre d’exiger la men
tion obligatoire, il résulte qu’il peut stipuler qu’il ne se
soumet ni à la solidarité, ni à la contrainte par corps,
ne donner qu’un cautionnement simple, se réserver le
bénéfice de division et de discussion. L’acceptation de
la lettre de crédit renfermant ces conditions emporterait
virtuellement le consentement à leur exécution.
643. — Nous avons déjà dit que, sous l’ancienne
législation, les billets au porteur avaient succédé aux
billets en blanc, dont la suppression avait été ordonnée
en 1611 et 1621. Evidemment le billet au porteur n’etait que le billet en blanc lui-même ; et sa substitution
à celui-ci prouverait que loin de répugner au commerce
ce mode d’engagement, véritable monnaie, plus encore
que la lettre de change et le billet à ordre, était appelé
à rendre des services réels.
Ce qui complète cette preuve, c’est la pratique qui fit
maintenir, qui maintient encore l’usage des billets au
�5G 2
DE LA LETTRE DE CHANGE.
porteur, malgré les répugnances, malgré les réclama
tions qu’il souleva et qui l’accueillirent.
En effet, on ne voyait en lui que le billet en blanc et
on le jugeait comme on avait fait de celui-ci. L’usage
des billets au porteur, disait Jousse, est dangereux pour
le commerce. C’est, en effet, ce que pensait le Parle
ment de Paris, lorque, par un arrêt de règlement du
16 mai 1850, il le proscrivait.
Cette doctrine, bientôt consacrée et renouvelée par la
déclaration royale du 9 janvier 1664, ne parait pas
avoir été suivie. En 1673, nous trouvons le billet au
porteur tellement en usage, que le nouveau législateur
croit devoir l’adopter, en décernant la contrainte par
corps contre les signataires l.
Plus tard et en 1716, un édit du régent le supprime
de nouveau. Le motif apparent de cette suppression se
trouve consigné dans le préambule. Après avoir rappelé
l’abolition des billets en blanc et les raisons qui durent
la faire consacrer, ce préambule ajoute : Le même es
prit de fraude et d’usure, ayant ensuite imaginé les bil
lets au porteur, qui, sous un autre nom, étant en effet
la même chose que les billets en blanc, consacrent les
mêmes abus, et plusieurs plaintes en ayant été portées
ennotreParlement.il rendit, sur la requête de notre pro
cureur général, le 16 mai 1850, un nouvel arrêt de rè
glement, par lequel, après avoir entendu les juges con-
i Ordonnance de 1673, tit. vu, art. 1er.
�art.
178, 188.
365
suis et les anciens marchands de notre bonne ville de
Paris, il fut fait défense, etc......
A ces causes, l’édit renouvelle cette défense et abolit
de nouveau l’usage des billets au porteur. Nous disons
que les raisons invoquées dans le préambule ne sont
qu’apparentes, et, en effet, le but que se proposait l’édit
était tout autre. En 1746, la fameuse banque de Law
venait d’êtie autorisée. On ne se contentait pas de la
fièvre de spéculation qu’elle avait suscitée, on voulait
en outre appeler à elle tous les capitaux en tarissant les
autres sources de la circulation.
Sans doute, les billets au porteur pouvaient offrir des
inconvénients, mais ils avaient, surtout à cette époque,
l’incontestable avantage d’attirer dans le commerce les
capitaux de ceux qui, par position ou par leur qualité,
devaient rester inconnus. Comment douter d’ailleurs de
leur utilité réelle en présence de l’usage persistant mal
gré la prohibition ; de leur rétablissement formel d’a
bord par l’ordonnance de 1673, ensuite par une décla
ration du roi du 26 février 1692.
C’est encore cette utilité qui fera rétracter l’édit de
1716, et avant de citer l’ordonnance de rétractation,
citons le témoignage de l’illustre d’Aguesseau. Dans une
lettre qu’il écrivait sur la matière, le 8 septembre 1747,
il disait : on a senti en France, et surtout à Paris où il
y a des gens de différents états extrêmement riches,
combien l’Etat était intéressé à leur procurer les moyens
de faire circuler leurs fonds sans être connus ; et c’est
par cette raison que les billets au porteur, abrogés en
�364-
DE LA LETTRE DE CHANGE.
mai 1716, ont été rétablis par la déclaration du roi du
mois de janvier 1731.
Le préambule de celte déclaration n ’en fait pas d’ail
leurs mystère. Il rappelle l’édit de 1716, il ajoute : Mais
des négociants nous ont fait représenter, aussi bien que
ceux qui sont intéressés dans nos affaires, que rien n’é
tant plus important pour le bien du commerce et pour
le soutien de nos finances que de ranimer la circulation
de l’argent, il n’y avait pas de moyen plus prompt pour
y parvenir, l’expérience ayant fait connaître qu’un grand
nombre de personnes se portent plus facilement à prê
ter leur argent par cette voie que par une autre.
6 4 3 . — C’est sous l’empire de cette législation que
se trouvaient les billets au porteur, lorsque éclata la ré
volution de 1789. Nous avons déjà dit que les caisses
des directoires des départements avaient créé des billets
dits patriotiques et de confiance, payables au porteur,
mais que ces billets avaient dû être prohibés dans l’in
térêt de la circulation des diverses monnaies de l’Etat.
Aussi, par décret de la Convention, du 8 novembre
1792, il fut fait défense de souscrire ou d’émettre au
cun billet au porteur, sous quelque dénomination que
ce fût, sous peine d’être poursuivi et puni comme faux
mn nayeurs.
Des doutes s’étant élevés sur la portée de ce décret,
sur son application aux billets au porteur de simples
particuliers, le législateur crut devoir s’expliquer luimême. Une loi du 25 thermidor an m déclara donc
�art.
187, 188.
365
que la prohibition de souscrire et d’émettre des effets et
billets au porteur ne concernait pas ceux qui n’avaient
pas pour objet de remplacer ou de suppléer la mon
naie ; qu’en conséquence, il était permis de souscrire et
de meitre en circulation, de gré à gré, comme par le
passé, lesdits billets et effets au porteur.
A. cette loi, autorisant expressément les billets au por
teur, il faut ajouter celle du 15 germinal an vi, sur la
contrainte par corps, qui en consacre implicitement
l’usage. C’est en cet état que parut le Code de com
merce.
© 44. — Le silence qu’il garde sur les billets au
porteur a d’abord préoccupé les esprits. Ce silence ren
fermait-il une abrogation et fallait-il en faire résulter
l’abolition de ces titres ? La négative a prévalu en doc
trine et en jurisprudence. Le silence d’une législation
nouvelle laisse l’ancienne en vigueur, si d’ailleurs la
première ne contient aucune disposition antipathique
ou inconciliable avec celle-ci. D’ailleurs, observe Merlin,
n’est-ce pas une obligation licite, d’après le droit natu
rel, que celle prise par le débiteur de payer une somme
déterminée à celui qui, de la main à la main, lui re
mettra le litre matériel renfermant la preuve de la dette.
L’effet d’une pareille obligation ne saurait être paraly
sée que par une loi qui la prohiberait formellementl.
Dès lors le Code ne les prohibant pas, les a par cela
i Quest. de droit, v° Billets au porteur, n° 4.
�366
D E LA LETTHE
DE
CHANGE
même maintenues. Aucun doute ne s’élève aujourd'hui
à cet égard.
Le billet au porteur est donc valable, et dès lors le
billet en blanc le serait également. Il faut bien le recon
naître, en effet, ce dernier n’est pas autre chose qu’un
billet au porteur, puisqu’il dépend de celui-ci de se cons
tituer créancier en remplissant de son nom le blanc que
présente le billet. N’est-ce pas d’ailleurs pour qu’on
puisse se le transmettre de la main à la main qu’on
omet d’en désigner le bénéficiaire ? Dès lors, comment
distinguer entre ces deux titres.
645. — Aucune forme spéciale n’ayant été indi
quée par le Code de commerce, celle des billets au por
teur se trouve encore régie par la loi de 1721. C’est ce
qui a fait décider que, conformément à ses dispositions,
le billet au porteur doit faire mention de la manière
dont la valeur a été fournie, si c’est en argent, en mar
chandises, en compte ou de tout autre manière l.
Cette doctrine était également admise sous l’empire
de l’ordonnance, et c’est ce que Savary et Jousse ensei
gnent formellement. Mais ces jurisconsultes ajoutent
que, sous la même peine de nullité, le billet au porteur
devait indiquer le nom de celui qui en avait fourni la
valeur2.
Mais il est fort difficile d’assigner à cette opinion un
Contrat de Change, 4 4 0 . N o u g u ie r , t. 1 ,
Parère 7 7 , J o u s s e , su r l ’a r tic le 3 4 , t it . v .
1 P a rd essu s,
2
Savary,
p.
541.
�ART.
187, 188.
367
fondement législatif, cependant, et puisqu’il s’agit de
nullité, frudrait-il au moins en puiser l’origine dans la
loi elle-même. Or, la déclaration de 1721 est muette
sur ce point.
A quoi bon d’ailleurs l’indication du donneur des
fonds ? Est-ce qu’il ne demeure pas étranger à la négo
ciation ? Quel qu’il soit, ce n’est pas envers lui que le
débiteur prend l’obligation de rembourser. L’indication
de son nom serait donc, dans tous les cas, fort indiffé
rente. Cela explique suffisamment pourquoi elle n’a pas
été exigée, et pourquoi son omission ne pourrait entraî
ner la nullité du billetL
646. — Le billet au portenr se transmettant ordi
nairement de la main à la main, sa négociation se réa
lise aux risques et périls du cessionnaire. Le cédant
n’est et ne saurait jamais être tenu d’en garantir le
payement. En l’acceptant, le preneur a par cela même
consenti à n’avoir pour débiteur unique que le sous
cripteur, et renoncé à toute recherche contre toute autre
personne, sous quelque prétexte que ce soit.
Cependant le contraire peut être convenu entre les
parties. Dans ce cas, la promesse de garantie sera réa
lisée soit par écrit séparé, soit par un endossement sur
le billet même.
641
?. — Transmissible de la main à la main, le
1 P o th ie r ,
Change,
n° 2 8 4 , M e r lin ,
Rép.
v.
Billet au porteur.
�568
DE LA
LETTRE DE CHANGE
billet au porteur le serait bien mieux encore par un en
dossement.
Mais un endossement pur et simple, et dans la forme
ordinaire, pourrait avoir pour résultat d’enlever au bil
let son caractère de transmissibilité de la main à la
main. Comment concevoir en effet que le bénéficiaire
de cet endossement pût transférer la propriété du titre
sans consentir une cession expresse.
Il peut donc se faire que l’endossement d’un billet au
porteur ne consiste que dans la signature isolément mise
au dos du billet, et destinée à profiter à tous les por
teurs ultérieurs.
— Mais cette prévision a soulevé la question
de savoir quel serait l’effet de cette signature. Devraiton en faire résulter une promesse de garantie ?
L’affirmative a été consacrée par un arrêt de la cour
de Pau, du 20 mars 1838 l.
C’est cette solution que recommandait l’ancienne doc
trine. La raison en est, disait Denisart, que la signa
ture au dos d’un billet au porteur étant inutile pour le
transfert de la propriété, cette signature ne peut avoir
été mise que pour un autre objet, celui de garantir.
C’est aussi ce que nous enseigne Jousse, en se fondant
sur un arrêt rendu dans ce sens par la grand’chambre
du Parlement de Paris, du mois de septembre 1703.
648.
�art .
187, 188.
369
— Merlin combat cette doctrine et ses consé
quences. La signature, dit-il, peut avoir été apposée,
non pour garantir le payement, mais pour certifier la
signature du souscripteur, en même temps que l’exis
tence légale de l’obligation. Dans le doute, l’interpréta
tion doit avoir lieu dans le sens le moins onéreux aux
signataires. D’ailleurs, aujourd’hui une simple signature
mise au bas d’un billet ne constitue pas un endosse
ment si elle n’est précédée des énonciations voulues, et
ne valant que comme simple procuration, elle consti
tuerait le cessionnaire du billet au porteur le procureur
in rem suam du cédant, à l’effet de recevoir le mon
tant du billet 1.
•
649.
— Nous en demandons pardon à ce grand
maître, mais son opinion est loin de répondre à la grave
considération invoquée par Denisart et par Jousse. Elle
déplace la question sans la résoudre.
Sans doute l’apposition de la signature peut avoir l’un
des buts indiqués par Merlin. Mais est-ce qu’il est d’u
sage en matière de billets au porteur de garantir la si
gnature du souscripteur, l’existence légale de la créance?
C’est là au contraire un acte tellement en dehors des
habitudes commerciales que peut-être personne n’y a
jamais songé. Or, plus cet acte est extraordinaire et plus
il ne conviendra de l ’admettre que s’il est formellement
et expressément formulé.
650.
i
Quest. de droit,
v.
Billet au porteur,
n° 6 .
n —- 24
�370
DE
LA LETTRE
D E CHANGE.
Donc une signature isolée ne saurait jamais avoir
cette signification, et les conséquences que l’on indui
sait tout à l’heure de son inutilité, à l’égard du transfert
de la propriété, restent dans toute leur force.
Nous n’admettrions même le doute que si les stipu
lations indiquées par Merlin étaient dans les habitudes
commerciales. Dans tous les cas, nous n’interpréterions
pas ce doute comme il le fait lui-même. Nous dirions
avec le principe général que c’est à celui qui contracte
un engagement à en déterminer la nature, à en préci
ser le caractère ; que s’il manque à ce devoir, que s’il
laisse planer sur ses intentions l’incertitude et le doute,
c’est contre lui qu’on doit se prononcer.
L’argument puisé dans l’irrégularité de l’endossement
ne saurait être sérieusement accepté. Il vaudrait plus
ou moins si l’existence de la signature était invoquée
comme opérant le transfert de la propriété. Mais, dans
l’espèce, ce transfert est de plein droit résulté de la tra
dition manuelle du titre. Ce n’est donc pas comme en
dossement que la signature est apposée. Ce qu'on veut
en faire résulter c’est qu’elle n’est qu’une promesse de
garantie, précisément parce qu’elle ne devait ni ne pou
vait dans aucun cas être un endossement. La raison dé
cisive est ici l’inutilité de celui-ci.
Nous faisions nous-même remarquer tout à l’heure,
en matière de simples billets, qu’un endossement régu
lier, et à plus furie raison une signature isolée ne pour
rait créer une garantie quelconque si elle n’était formel-
�art.
Ig ? , ^88.
371
lement stipulée l. Cette différence, qu’on serait peut être
tenté de nous reprocher comme u ;e contradiction, s’ex
plique naturellement par le caractère spécial des deux
titres.
L’endossement, étant indispensable pour le transfert
du billet simple, ne saurait avoir d’autre signification
que celle d’opérer ce transfert lui-même. On ne saurait
donc admettre une obligation plus étendue que si elle
résultait des termes mêmes de l’endossement. De son
côté, la signature isolée ne pourrait renfermer ce qui
n’est pas même virtuellement compris dans l’endosse
ment, elle ne serait qu’un endossement irrégulier.
Le billet au porteur n’exigeant aucun endossement,
on ne pourrait considérer comme tel la signature iso
lée, et comme le dit la cour de Pau, comme avant l’en
seignaient Denisart et Jousse, elle ne pourrait être en
réalité qu’une promesse de garantie.
©51. — Mais quelle serait l’étendue de cette ga
rantie ? La cour de Pau l’a fixée en décidant que l’ap
position de la signature sur un billet au porteur ne doit
être considérée que comme une simple garantie du
payement. Elle renfermerait donc la stipulation exigée
par l’article 1695 du Code civil. Dès lors, elle n’entraî
nerait ni compétence commerciale, ni solidarité, ni con
trainte par corps.
i Supra, n» 63 t.
�1
'
'
'*
- v l ■'
372
D E LA LETTRE D E CHANGE.
6 5 3 . — On s’est, en effet, de tout temps demandé
s’il fallait assimiler le billet au porteur au billet à or
dre. La solution négative, admise sous l’empire de l’or
donnance de 4673, devenait en quelque sorte plus im
périeuse depuis le Code de commerce. Celui-ci, en effet,
restreint l’application des conditions exigées pour les
lettres de change, et des conséquences qu’elles entraî
nent, aux seuls billets à ordre nommément, de plus,
il exige pour la validité de ceux-ci des formes que la
nature du billet au porteur exclut forcément. Il est donc
impossible de les placer indistinctement sur une seule et
même ligne l.
Donc, conclut M. Pardessus, les billets au porteur
étant différents des billets à ordre, ils ne peuvent jouir
d’aucune des prérogatives que la loi confère à ces der
niers. Cette régie n’a pas cessé de recevoir son applica
tion en doctrine et en jurisprudence.
Ainsi, la Cour de cassation jugeait, le 5 décembre
1837, qu’en cas de perte d’un billet au porteur, il n ’y
avait pas lieu d’appliquer les dispositions des articles
151 et 152 du Code de commerce2.
Ainsi, MM. Pardessus et Merlin enseignent que les
billets au porteur ne se prescrivent que par trente ans,
quelle qu’en soit la cause. Comment déciderait-on au
trement, lorsque, sous l’empire de l’ordonnance de
1 J o u s s e , su r l ’a r tic le x x x i , t it. v . P a r d e ss u s ,
C a ss., 2 0 j a n v ie r 1 8 3 6 .
s
J. du
1 \ , 2, 1837, 561.
Droit comm.,
n° 483.
�ART.
187, 188.
375
1673, le Parlement de Paris appliquait ce principe aux
billets au porteur, alors même qu’ils avaient été créés
par des commerçants et pour des faits de commerce.
Enfin, nous venons de voir la cour de Paris décider
que ceux qui se soumettent à garantir le payement du
billet au porteur sont régis, pour l’exécution de leur en
gagement, par les règles tracées par le Code civil.
653. — Il résulte de ce qui précède, que le billet
au porteur n’a aujourd’hui aucun caractère commer
cial ; que dès lors le tribunal de commerce serait incom
pétent, alors même que les signataires seraient com
merçants, excepté qu’il eût été souscrit pour un fait de
commerce, et sauf, en ce qui les concerne, la présomp
tion de l’article 638.
L’ordonnance de 1721 consacrait le contraire. Non
seulement elle déférait aux juges consulaires la connais
sance des billets au porteur, mais de plus elle en décla
rait les signataires, quels qu’ils fussent, contraignables
par corps.
C’est précisément ces dispositions dont on s’est pré
valu pour combattre l’incompétence actuelle de cette ju
ridiction. La législation de 1721, a-t-on dit, n’a pas
été abrogée, elle règle encore sans contestation la forme
des billets au porteur, elle doit donc également en régir
les effets.
A cette objetion, il a été répondu que, d’après la dis
position finale du Code de commerce, toutes les ancien
nes lois touchant les matières commerciales sur lesquel-
�374
DE
LA
LETTRE DE CHANGE,
les il est statué par ce Code sont abrogées ; que si le
Code ne s’exprime pas sur les billets au porteur, il con*
tient un titre spécial qui détermine, et par cela même
limite les matières commerciales dont la connaissance
est déférée aux tribunaux de commerce ; que les billets
au porteur ne se trouvant point compris dans l’énumé
ration qu’il renferme à cet égard, sont de plein droit
abandonnés à la juridiction ordinaire ; telle est notam
ment la doctrine de la cour de Pau, dans son arrêt du
29 mars 4838.
On a voulu alors arriver au même résultat par l ’ap
plication de l’article 637. L’existence des signatures de
commerçants sur les billets au porteur, a-t-o n dit, ren
tre dans la disposition de cet article et attribue juridic
tion au tribunal de commerce, même pour les non
cornai rçants. Mais, dans son arrêt, la Cour de cassa
tion répond : que l’article 637 ne s’applique qu’aux
billets à ordre et aux lettres de change réputées simples
promesses, tels qu’ils sont définis et réglés par le Code
de commerce, et non aux billets au porteur l.
Reste l’article 638. Le commerçant qui fait un billet
au porteur pour les besoins de son commerce, fait acte
de commerce et se rend passible de la juridiction con
sulaire. C’est l’existence de cet acte de commerce que
l’article 638 induit de la qualité de commerçant, et il
est d’autant moins possible de ne pas admettre cette
présomption en matière de billets au porteur, qu’on
i 20 janvier 4836.
�ART.
187, 188.
575
l’applique sans difficulté à un simple billet, à une obli
gation notariée et authentique.
Mais cette présomption cède lorsqu’une autre cause
est exprimée. Or, sur ce point, l’insuffisance du titre
peut être suppléée par les documents, par les faits et cir
constances du procès. C’est ce que la Cour suprême a
maintes fois décidé, c’est ce qu’elle juge notamment
dans cet arrêt du 20 janvier 1836, que nous venons
de citer.
654L. — En résumé, le billet au porteur n’a par
lui-même, et quelle que soit la qualité des signataires,
aucun caractère commercial. De là, la conséquence que
le tribunal de commerce est absolument incompétent
pour en connaître, relativement aux non négociants.
Il n’est compétent à l’endroit des négociants, que si
une autre cause n’est pas exprimée dans le billet, et cette
autre cause peut être prouvée par les faits et circons
tances.
Enfin, si la cause du billet constituait un acte de
commerce, la compétence consulaire serait incontesta
ble, quel qu’en fût le souscripteur.
655. — C’est ce qui se réaliserait, notamment dans
le cas où le billet souscrit dans une localité serait paya
ble dans une autre. Remarquons, en effet, que la for
me au porteur s’adapte à la lettre de change elle-même.
Ainsi, celui qui dit valablement : je payerai au porteur,
peut très bien confier cette mission à un tiers auquel il
�376
D E LA LETTRE DE CHANGE
mande: payez au porteur. L’ordonnance de 1673 re
connaissait formellement les lettres de change au por
teur l.
M. Pardessus en admet également l’existence légale
depuis le Code. Mais cela est plus difficile à établir.
Sans doute, l’article 110 n’exige pas que le nom du
preneur soit exprimé. Il se contente de dire que la let
tre de change sera à l’ordre d’un tiers. Mais il veut bien
certainement cet ordre qui est de l’essence de la lettre
de change. Or, cette condition emporte nécessairement
l’idée d’une désignation personnelle.
Quoi qu’il en soit, régulière ou non en la forme, la
lettre de change au porteur, si elle renfermait le contrat
de change , la remise d’argent de place en place, cons
tituerait un véritable acte de commerce. La connais
sance en appartiendrait donc au tribunal de commerce,
qui pourrait prononcer la contrainte par corps contre le
souscripteur.
0 5 6 . — On a agité la question de savoir si une
obligation notariée, payable au porteur, était régulière
et valable ? L’affirmative a été consacrée par la Cour de
cassation, par arrêt du 21 février 1838. Le tribunal de
Dieppe et la cour de Rouen s’étaient prononcés dans ce
sens, considérant qu’aucune disposition de la loi ne
i V, art xvm et xix.
�ART. 187, 188.
377
s’opposant à ce que, dans une obligation notariée et em
portant hypothèque, on puisse stipuler qu’elle sera paya
ble au porteur, on doit regarder une telle stipulation
comme valable.
Par application de cette règle, on consacre également
que l’hypotbèque conférée par le titre est valable, et
que si des billets à ordre avaient été souscrits en même
temps que l’obligation, ils seraient considérés comme ne
faisant avec elle qu’un seul et même acte ; et ils de
vraient, quoique transportés par la voie de l’endosse
ment et sans signification, entraîner au profit des por
teurs les avantages attachés aux diverses fractions de
l’obligation, c’est-à-dire la garantie hypothécaire qui y
est stipulée l.
Un arrêt de la cour de Bordeaux, du 22 janvier
1839, tirait comme conséquence du principe de la vali
dité de l’obligation notariée au porteur, cette autre rè
gle que celui qui en était propriétaire à l’échéance était
en droit d’agir contre le débiteur par voie d’exécution 2.
6 5 9 . — L’effet au porteur, quelle que soit d’ail
leurs la forme qu’il affecte, se place dans la catégorie
des choses susceptibles d’être revendiquées, aux termes
de l’article 2279 du Code civil, en cas de perte ou de
vol.
Mais la maxime qu’en fait de meubles la possession
1 J. du P.,
1838 , 496 .
2 J. du P., %
, 4 844 , 360 .
�578
DE LA LETTRE DE CHANGE,
vaut titre, s’applique essentiellement à l’effet au porteur.
Celui-là donc qui l’a entre les mains en est présumé
le propriétaire sérieux et légitime. Nul ne serait admis
à le revendiquer, qu’en prouvant qu’on le lui a volé,
ou qu’il l’a perdu, ou qu’il a été trouvé par le por
teur. C’est ce que la jurisprudence a de tout temps con
sacré 1.
Ce qu’on induisait de l’obligation de prouver faite au
revendiquant, c’est que le porteur n’avait aucune justi
fication à faire, aucune explication à donner ; pas mê
me à indiquer le nom de celui de qui il tenait l’effet.
Telle était la jurisprudence du Parlement de Paris, at
testée notamment par les arrêts des 10 décembre 1717
et 7 juillet 17303.
Sans doute on n’admettra jamais qu’on puisse venir
demander compte au porteur de sa possession, sous pré
texte de perte ou de vol, alors que rien ne recommande
cette allégation, alors qu’aucune circonstance n’en fait
présumer, non pas certes la vérité, mais la vraisem
blance : alors surtout qu’il ne serait pas établi, dès à
présent, que dans un temps quelconque le réclamant
a été réellement en possession de l’effet qu’il reven
dique.
Mais, si cette possession étant acquise on pouvait pré
sumer qu’elle n’a cessé que par un fait indépendant du
possesseur, si des faits pertinents et graves faisaient déjà
1 Cass., 2 nivôse an xu.
2 Merlin, V. Billet au porteur, n° 2.
�art.
187, 188.
379
suspecter la bonne foi du porteur, le silence qu’il gar
derait sur celui qui lui a transmis l’effet ferait naître de
tels soupçons, qu’il y aurait lieu de prendre une me
sure contre lui.
Dans une remarquable espèce qui s’offrait à son ap
préciation, la cour de Paris a jugé que cette mesure ne
pouvait être la nullité du billet ; que seulement le por
teur pourrait être, en l’état, déclaré sans qualité et sans
titre, et par conséquent non recevable à en exiger le
payementl.
6 5 8 . — Nous arrivons au billet à ordre, à celui
que la loi a placé dans ses dispositions parallèlement à
la lettre de change, et qui méritait bien cette place par
les importants services qu’il est appelé à rendre au com
merce, et dont l’exposé sortait naguères de la bouche de
l’orateur du tribunat.
Nous l’avons déjà relevé, le billet à ordre est destiné
à tenir lieu de monnaie. 11 agit donc de la même ma
nière que la lettre de change, quoique dans une sphère
plus restreinte. Ainsi, le but forcé de la lettre de change
est de faire trouver, là où le besoin s’en fait sentir, des
fonds qu’il faudrait sans son secours aller chercher au
loin, et faire voyager d’un lieu à un autre. Au contraire,
le billet à ordre, et c’est, là en quoi il diffère essentielle
ment de la lettre de change, sera payé dans le lieu
même où il est souscrit. La. lettre de change, dit avec
i 5 juillet 4811.
dj
�380
DE LA LETTRE DE CHANGE
infiniment de raison M. Nouguier, est cosmopolite ; elle
liquide les transactions de ville en ville, de pays en
pays ; le billet à ordre est en quelque sorte sédentaire,
au lieu de servir d’instrument au commerce de l’uni
vers, il concentre ses effets dans l’intérieur d’une lo
calité.
6 5 9. — Cette différence dans le but en créait de
notables dans la forme constitutive de l’acte, dans son
caractère, dans ses effets.
La lettre de change n’est pas destinée à être payée
par celui qui l’a souscrite. L’argent qu’il reçoit est tou
jours payable ailleurs qu’à son domicile, et on ne pou
vait ni présumer, ni moins encore exiger que, délais
sant son commerce et ses affaires, il se transportât de
sa personne au lieu du payement pour opérer person
nellement celui-ci.
Le concours d’un tiers était donc inévitable, et c’est
pour la réalisation de ce concours que la lettre change
est souscrite. Payez à tel ou à son ordre, dit-elle à celui
qu’elle désigne pour cet office. De là, la nécessité de
trois personnes dans la lettre de change : un tireur, un
preneur, un tiré; de là, encore, l’obligation d’une pro
vision devant mettre le mandataire en mesure de réali
ser le payement dont il est chargé ; de là, enfin, la fa
culté de contraindre à faire cette provision avant l’é
chéance, par le protêt faute d’acceptation.
Le billet à ordre se concentre entre le preneur et le
souscripteur. Je payerai, déclare celui-ci, et en effet,
�art.
187,
188.
381
nul autre que lui ne pourrait être valablement inter
pellé de faire ce payement que seul il a promis de réa
liser.
Les conséquences de cet état de choses étaient évi
dentes. Tout ce qui concerne la provision et l’accepta
tion restait focément étranger aux billets à ordre. Aussi,
l’article 187 omet-il de mentionner l’une et l’autre dans
la nomenclature des dispositions qu’il déclare commu
nes à la lettre de change et au billet à ordre.
Il résulte encore de là que, dans l’application de ces
dispositions communes, quelques-unes d’entre elles re
çoivent des modifications nécessaires. Le protêt, par
exemple, pour ce qui concerne le billet à ordre, ne peut
être fait qu’au domicile du souscripteur, sauf les besoins
que les endosseurs auraient indiqués et au domicile
desquels l’huissier devrait se présenter.
« 6 0 . — L’objet réciproque de la lettre de change
et du billet à ordre influe d’une manière décisive sur
leur caractère respectif. La lettre de change est essen
tiellement commerciale au fond comme dans la for
me. Ce qui la constitue est la remise d’argent de place
en place, c’est-à-dire une opération de change. Aussi,
la loi ne se contente pas de qualifier cette opération
d’acte de commerce, elle a voulu de plus s’expliquer
tant sur la lettre de change que sur la remise de place
en place. Sont réputées acte de commerce entre toutes
personnes, les lettres de change ou remises d’argent fai
tes de place en place ï.
i Art. 632.
�382
DE LA LETTRE DE CHANGE
Quelle que soit donc la qualité des signataires, la
création d’une lettre de change est un fait attributif de
juridiction. Les difficultés que son exécution peut susci
ter ne peuvent être appréciées que par le tribunal de
commerce. Cette exécution entraîne la contrainte par
corps.
Le billet à ordre n’est pas par lui-même et nécessai
rement un acte de commerce. Il n’a réellement de com
merçant que la forme. Il ne contracte au fond ce carac
tère que s’il émane d’individus commerçants, que si la
cause en est une opération de commerce.
C’est surtout celle-ci qui fournit le motif déterminant
de décision. En effet, si la loi fait résulter le caractère
commercial du billet à ordre de la qualité du signataire,
c’est qu’elle présume que ce n’est que pour les besoins
du commerce de celui-ci qu’il a été créé. Aussi, ce ca
ractère disparait-il, malgré celte qualité, si le billet ex
primait une cause purement civile.
6 6 1 . — Ce double caractère du billet à ordre ex
plique les divers effets qu’il produit. Commercial en la
forme, la loi l’assimilera, quant à ce, à la lettre de
change, en lui en imposant la forme.
Mais elle continuera à les distinguer au fond. Ainsi,
le tribunal de commerce ne sera compétent que si la
cause du billet est un acte de commerce, ou que si tous
les signataires, ou quelques-uns d’entre eux, sont comcommerçants.
Dans ce dernier cas, le tribunal de commerce est
�art.
187, 188.
383
compétent même pour les non commerçants, mais les
premiers engagent leurs biens et leur liberté, les se
conds n’engagent que leurs biens. Dès lors, disait l’ora
teur du tribunal, comme dans une matière indivisible,
il fallait donner à une autorité unique le droit de juger,
il était juste de déférer aux tribunaux de commerce la
connaissance de ce genre de différends, car l’objet le
plus grave entraîne celui qui l’est moins.
Tel est, en effet, le système que l’article 637 a con
sacré. Mais pour éviter tout équivoque, le législateur a
cru devoir en même temps interdire aux tribunaux de
commerce le pouvoir de prononcer la contrainte par
corps contre les non négociants.
G63. — Dans l’usage le plus général, le plus ré
pandu, le billet à ordre est fait sous seing privé, mais,
comme la lettre de change elle-même, il peut être ré
digé pardevant notaire et dans la forme authentique.
Cette règle ne rencontre plus aucun contradicteur en
doctrine et en jurisprudence, seulement on admet que
l’acte est alors régi par les lois notariales et soumis aux
mêmes formalités que les autres actes authentiques ;
que notamment il doit être enregistré dans le délai or
dinaire l.
Mais le billet authentique ne cessant pas d ’être trans
missible par voie d’endossement, il en résulte d’abord
1 C a ss., 1 8
1835.
novembre 1 8 3 3 , 10 fé v r ie r 1 8 3 4 , 2 8 ja n v ie r e t 2 9 ju in
�384
DE LA LETTRE DE CHANGE.
qu’on ne pourrait opposer au porteur l’exception, soit
de payement, soit de compensation, dont le titre ne fe
rait aucune mention.
Ensuite que le profit de l’hypothèque qui lui a été af
fectée en garantie est acquis au porteur auquel il a été
régulièrement négocié, de manière que celui-ci, ayant
obtenu jugement, tant contre l’endosseur que contre le
tireur, peut seul exercer dans l’ordre le droit attaché
à l’hypothèque, à l’exclusion du preneur, au nom du
quel l’hypothèque a été prise, et de ses autres créan
ciers i.
663. — Le billet à ordre souscrit sous seing-privé
est-il régi par la disposition de l’article 1326 du Code
civil ? Oui, à moins que la cause n’en fût commerciale,
ainsi que nous l’avons déjà indiqué2.
Ajoutons que dans le cas même où la cause du billet
serait purement civile, la qualité des parties pourrait les
dispenser du bon et approuvé prescrit par cet article.
Indépendamment du caractère commercial que la qua
lité de commerçant imprimerait au titre, elle placerait
celui qui en serait revêtu dans l’exception prévue par
l’article 1326 lui-même.
664. — La nécessité du bon ou approuvé existant
pour les femmes et les filles, en matière de lettres de
1 C a s s ., 41 j u i l l e t 1 8 3 9 .
2 Supra, n° 44.
J. du
P„
2, 1839, 428.
�change, existe à plus forte raison pour les billets à or
dre, sans parler de l’autorisation que devrait indispen
sablement rapporter la femme mariée.
Mais la femme marchande publique serait dispensée
de se conformer sur ce point à l’article 1326, alors mê
me qu’elle serait mariée. Elle est alors habile à faire,
sans l’autorisation de son mari, tous les actes ressortis
sants de son commerce, et les billets à ordre par elle
souscrits se placeraient incontestablement dans cette ca
tégorie, sauf la preuve contraire. Elle pourrait dès lors,
d’autant moins exciper de l’absence du bon et approu
vé, que par sa qualité seule elle en est affranchie.
G 6 5 . — En serait-il de même de la femme unie à
un commerçant et qui détaillerait les marchandises de
celui-ci. Le billet à ordre, par elle souscrit concurrem
ment avec son mari et en vertu de son autorisation se
rait-il valable à défaut du bon ou approuvé ?
L’affirmative avait été consacrée par la cour de Douai,
le 16 août 1813. Elle se fondait pour le décider ainsi,
sur ce que la femme d ’un artisan devait être rangée
dans la classe des artisans, comme la femme d’un mar
chand dans celle des marchands, quoiqu’il n’arrive pas
toujours qu’elles exercent la même profession. Raison
ner autrement, ajoutait l’arrêt, ce serait prétendre que
la loi a été faite pour les hommes et non pour les fem
mes, et obliger celles-ci à une formalité dont les maris
se trouveraient dispensés.
Sur le pourvoi dont cet arrêt devint l’objet, on faisait
n —
25
�386
DE LA LETTRE DE CHANGE
remarquer la confusion dans laquelle était tombée la
cour de Douai. Il est incontestable, disait-on, que la
femme suit la condition de son mari, mais ici c’est de
la profession et non pas de la condition qu’il s’agit.
Sans doute, la femme d’un Français ou d’un étranger,
d’un noble ou d’un plébéien, participera, sous le rap
port de ces qualités, à la condition de son mari ; mais
il n’en est pas de même de la profession. Ne serait-il
pas, en effet, ridicule de considérer la femme d’un avo
cat, d’un médecin, d’un apothicaire, comme exerçant la
même profession que son mari ?
Il était difficile de méconnaître la force d’une pareille
considération. Aussi, le défendeur au pourvoi soutenaitil l’inapplication de l’article 1326 aux obligations soli
daires. Il prétendait que cet article ne disposait que
relativement aux billets par lesquels une seule personne
s’engage envers une autre ; enfin, il excipait du carac
tère commercial du billet à ordre.
Aucune de ces raisons ne parut devoir être admise.
La Cour de cassation les rejette toutes, et, en consé
quence, elle prononce la cassation de l’arrêt de la cour
de D ouai l.
Le caractère juridique de la doctrine de la Cour su
prême ne saurait être méconnu. Il en résulte sans doute,
pour la femme de l’artisan, du marchand, du cultiva
teur, etc..., une protection encore plus étroite que celle
accordée au mari, mais pourrait-on s’en étonner ? N’esti 6 mai 4 816 et autorités en note.
�art.
187, 188.
387
ce pas là la conséquence légitime, naturelle de la fai
blesse du sexe et de l’imminence de l’abus d’autorité
que le mari pourrait se permettre ?
666 . — Le billet à ordre régulièrement créé est,
pour toutes les dispositions concernant l’échéance, l’en
dossement, la solidarité, l’aval, le payement, le paye
ment par intervention, le protêt, les devoirs et droits du
porteur, le rechange ou les intérêts, sur la même ligne
que la lettre de change. Telle est la disposition expresse
de l’article 187, et cette disposition, due uniquement à
la forme du billet à ordre, était indispensable pour at
teindre le but que se proposait le législateur, celui d’a
broger toutes les différences existant dans la législation
précédente, entre le billet à ordre et les lettres de
change.
Sous l’ordonnance de 1673, le porteur de la lettre de
change était tenu de la faire protester, et aucun acte ne
pouvait suppléer au protêt, ni le remplacer. Le porteur
d’un billet à ordre était seulement tenu de faire diligence
contre le débiteur, devoir qui était réputé accompli par
une sommation extrajudiciaire ou par toute autre pour
suite K
Les intérêts de la lettre de change étaient dus à par
tir du protêt, ceux du billet à ordre ne couraient que
du jour de la demande en justice.
Tout cela n’existe plus aujourd’hui, l’article 187 a
' Jousse, sur l’art. 31, tit. v.
�388
DE LA LETTRE DE CHANGE
fait cesser toutes différences. Sauf la cause commerciale,
les billets à ordre et les lettres de change se proposant
un but identique, obéissant à une même forme, impo
sent les mêmes obligations relativement à leur circula
tion et à leur extinction.
Nous n ’aurions donc qu’à revenir sur les principes
que nous avons exposés en nous occupant de la lettre
de change. Ce serait là une répétition d’autant plus inu
tile, qu’en traitant les divers paragraphes de la pre
mière section, nous avons indiqué sur chacun d’eux les
modifications que le billet à ordre pouvait leur faire su
bir. Nous devons donc nous borner à renvoyer à nos
précédentes observations.
(■69. — Cependant il importe de remarquer que
l’article 187 omet, dans la catégorie des dispositions dé
clarées communes aux billets à ordre et aux lettres de
change, celles des paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article
110. Nous avons déjà expliqué le motif de cette omis
sion relativement aux trois dernières, traitant de la pro
vision et de l’acceptation.
Le motif qui a déterminé l’omission de celle du pre
mier paragraphe, c’est que les indications de l’article
110 ne pouvaient toutes convenir au billet à ordre, que
quelques-unes d’entre elles sont incompatibles avec sa
nature. Il fallait donc choisir celles que le billet à ordre
devait réunir, c’est là l’objet de l’article 188.
La première de ces indications est la date. Cette exi
gence de la loi a ici le double objet qu’elle se propose
�ART. 187, 188.
389
dans l’article 110, à savoir : la détermination de la ca
pacité des parties ; celle de l’échéance, lorsque le billet
est payable à un ou plusieurs jours, mois ou usances
de date. On peut consulter les développements dans les
quels nous sommes entrés à cet égard.
C 6 8 . — Le défaut de date n’annulerait pas l’obli
gation, s’il était d’ailleurs certain qu’au moment de sa
création les parties étaient capables de contracter. Seu
lement, le billet à ordre ne serait plus qu’un engage
ment purement civil, dont les conditions et les effets se
trouveraient exclusivement régis par les règles du droit
commun.
L’inexactitude dans la date équivaudrait à l’omission
et en produirait les effets. On a même prétendu trou
ver dans cette inexactitude le crime de faux , mais cette
prétention n’a pas été consacrée par la jurisprudence L
Mais si elle ne constitue pas nécessairement le faux,
cette inexactitude constitue le crime de banqueroute
frauduleuse, si le billet postérieur à la faillite n’avait
pour objet que de supposer une créance et une dette à
la charge du passif. Le porteur, qui malgré la fausse
date présenterait le titre à l’affirmation, se constituerait
en état de complicité dans cette banqueroute fraudu
leuse.
L’allégation de l’inexactitude de la date peut donc ac-
i Rennes, 30 juillet 1817.
�490
DE LA LETTRE DE CHANGE
quérir une immense gravité. La preuve peut en être
faite par témoins et par présomptions.
669. — La seconde condition exigée pour la vali
dité du billet à ordre, est l’indication de la somme à
payer, cette indication est d’autant plus utile qu’elle
constitue l’obligation elle-même. Que serait, en effet, le
billet à ordre qui l’aurait omise ?
Nous avons dit, en parlant de la lettre de change,
que cette indication se plaçait d’abord en chiffres au
côté droit et en tête de la lettre ; qu’elle était ensuite
répétée en toutes lettres dans le corps de l’acte. C’est ce
qui se réalise également pour le billet à ordre, mais,
pour celui-ci, comme pour celle-là, il n’y a aucune
forme obligatoire. Que l’indication soit en chiffres, puis
en toutes lettres ; qu’elle soit seulement en chiffres dans
le corps du billet, il suffît qu’elle existe pour que le
vœu de l’article 188 soit exécuté, et qu’aucune contesta
tion ne puisse s’élever sur la régularité du titre.
Nous nous sommes déjà expliqués sur la nécessité du
bon ou approuvé de la part du débiteur qui n ’a pas
écrit le corps du billet. Il est inutile, si la cause de ce
lui-ci est une opération commerciale, ou si le signa
taire est commerçant, artisan, etc. Dans ce dernier cas,
l’exception est écrite dans l’article 1326 lui-même.
— Le billet énonce
le nom de celui à l’ordre de qui il est souscrit.
Le billet à ordre est destiné à circuler, il faut donc
ôSO . —
T r o is iè m e
c o n d it io n .
�art.
187, 188.
391
qu’il puisse se prêter à ce but. Comment pourrait-il en
être ainsi si personne ne recevait nominativement la fa
culté de négocier. Si le billet n’était pas à ordre, il ne
constituerait qu’un titre non transmissible commerciale
ment ; si, étant à ordre, il ne mentionnait aucun nom,
il ne serait plus qu’un billet au porteur.
L’article 110 permet de rédiger la lettre de change à
l’ordre du tireur lui-même. Le silence gardé à cet égard
par l’article 1S8 semble la négation de cette faculté. Je
payerai à mon ordre est une formule pouvant paraître
singulière, il est peu naturel de se promettre un paye
ment à soi-même.
Cependant le billet à ordre tiré à l’ordre du souscrip
teur ne serait ni irrégulier, ni moins encore frappé de
nullité. Dans ce cas, il recevrait sa perfection de l’en
dossement qui en serait consenti en faveur d’un tiers,
et l’indication de celui-ci satisferait au vœu de l’arti
cle 183.
©Sfl. — Q u a t r iè m e c o n d it io n . — Le billet énonce
l’époque à laquelle le payement doit être fait.
Cette exigence était une conséquence forcée de l’obli
gation de faire protester, imposée au porteur du billet à
ordre, le protêt devant être requis le lendemain de l’é
chéance, sous peine de perdre tout recours contre les
endosseurs. Or, comment appliquer cette peine, si au
cune échéance précise n’a été indiquée. Les endosseurs
seraient indéfiniment tenus, et c’est ce que la loi n’a
pas voulu admettre.
�392
DE LA LETTRE DE CHANGE.
En effet, en l’absence de toute indication, il n’y aura
d’autre échéance que celle qu’il conviendra au porteur
d’adopter. L’esprit de la loi comme son texte répugne à
un pareil effet. La jurisprudence n’a pas cessé de le
proscrire ; quelles que soient les expressions dont on
s’est servi, le billet n’est régulier que lorsqu’il en res
sort la détermination d’une échéance précise.
6 9 2 . — Le billet à ordre peut être stipulé payable
à vue. Cette indication satisfait pleinement à l’article
488. Il en serait de même de toutes les expressions qui
tendraient au même résultat, notamment de celles-ci :
à -présentation, ou à volonté, je payerai, etc.
La clause : Je payerai toutes fois et quand, est-elle
un équipollent juste et légitime ? Le billet à ordre qui
la renferme est-il régulier ?
La cour de Paris a jugé la négative en déclarant que
la disposition de l’article 4 88 n’était pas suffisamment
obéie x.
Cet arrêt nous paraît renfermer une appréciation par
trop sévère. Sans doute, dire : Je payerai toutes fois et
quand, c’est employer une locution imparfaite, mais
que le bon sens complète naturellement. La seule signi
fication qu’elle puisse raisonnablement avoir est celleci : Je payerai toutes fois et quand j ’e n s e r a i r e q u i s .
En d’autres termes, je payerai à volonté, à réquisition,
�art.
187, 188.
393
à présentation, expressions dont la régularité ne saurait
être contestée.
Ce qui explique jusqu’à un certain point la doctrine
de l’arrêt de Paris, c’est que dans l’espèce le billet à or
dre était querellé sous un autre rapport. La valeur y
était seulement exprimée de la manière que voici : va
leur 'prêtée à mon besoin, et l’on soutenait qu’on avait
ainsi violé l’obligation résultant de la condition finale
de l’article 166. Ce reproche, il faut le reconnaître,
était juste et fondé, il frappait le billet à ordre d’irrégu
larité.
On comprend dès lors que l’attention ne se soit pas
reposée sur le premier reproche, car, quelle que fut la
décision en ce qui le concernait, le résultat ne pouvait
être autre que celui admis par l’arrêt. La solution eûtelle été la même si ce reproche eût été isolé ? C’est ce
dont il est très justement permis de douter.
6 Ï 3 . — Dans l’usage le plus ordinaire, les billets à
ordre sont indiqués payables à un certain délai de leur
présentation, huit jours, quinze jours, un mois au plus.
Le souscripteur se met ainsi à l’abri de l’inconvénient
d’avoir dans un moment de crise à réaliser des rem
boursements nombreux et imprévus, et se ménage le
moyen de se mettre en mesure d’y pourvoir.
Ici encore la loi n’a tracé aucune formule obligatoire,
ni sacramentellement admis telles ou telles expressions.
Toute locution qui, rendant la pensée des parties évi-
�594.
DE LA LETTRE DE CHANGE.
dente, précise ls moment de l’échéance, remplit suffi
samment la condition exigée.
A ce point de vue il nous paraît impossible de dire
avec la cour de Colmar qu’un billet à ordre, stipulé
payable après un avertissement de trois mois, ne précise
pas l’époque à laquelle le payement doit s’effectuer, et
n’est pas dès lors conforme à ce qu’exige l’article 188 l.
Mais, de bonne foi, peut-on équivoquer sur la portée
de pareille expression ? Dire je payerai après un aver
tissement de trois mois, n’est-ce pas promettre de se
libérer trois mois après la date de l’avertissement cons
tituant la réquisition de la part du créancier ?
Douterait-on de la régularité du billet fixant le paye
ment à trois mois de vue ? Comment donc décider le
contraire lorsqu’au lieu de trois mois de vue, on aura
indiqué trois mois de l’avertissement. Sans doute les
mots sont différents, mais la chose est évidemment la
même, on ne saurait donc admettre une solution diffé
rente. Il en serait au reste de l’avertissement comme de
la réquisition, comme de la présentation du billet à vue.
Il devrait être constaté soit par le visa du débiteur, soit
par un acte extrajudiciaire.
Toutes les fois que le payement du billet n’est pas à
jour fixe et déterminé ; toutes les fois qu’il est subor
donné à une présentation préalable du titre, l’article 160
est obligatoire pour le porteur, il doit donc opérer la
présentation ou réaliser la condition de l’exigibilité dans
i 24 janvier 1842. J. du P., 2, 1842, 512,
�art.
187, 188.
598
les délais qui y sont indiqués, sous peine de déchéance
à l’égard des endosseurs. Les termes de l’article 187 ne
laissent aucun doute à cet égard.
6 ij 3 bis. — Nous avons dit plus haut que la lettre
de change ne comportait d’autre indication de payement
que celle d’un payement pur et simple, et que la clause
qui subordonnerait ce payement à une condition quel
conque lui enlèverait son caractère et la rendrait une
simple promesse 1.
Il ne saurait en être autrement du billet à ordre. A
son égard, le langage de l’article 188 du Code de com
merce, quant à l’indication de l’époque du payement,
est exactement celui que l’article 110 tient pour la lettre
de change. Donc, le résultat ne saurait être différent.
L’indication d’un payement conditionnel rendrait le bil
let à ordre un engagement purement civil et exclurait
la compétence commerciale à l’égard des signataires
non commerçants.
Le principe ne comporte ni controverse ni doute. La
seule difficulté qu’il est permis d’entrevoir est celle qui
pourrait surgir sur le caractère de la clause. A ce sujet,
il est évident que les stipulations qui vicieraient la let—
lettre de change produiraient un effet identique sur le
billet à ordre.
G ïater. _ Un arrêt récent de la Cour de cassai Supra, n° 78.
�396
DE LA LETTRE DE CHANGE
tion vient de trancher cette difficulté dans l’espèce que
voici :
Le 10 avril 1870, le baron Corbineau, qui avait reçu
de M. Morel-Chanteau des avances considérables pour
lesquelles il lui avait consenti une hypothèque pour
52.000 fr. et une délégation de 61,262 fr., lui sous
crit pour 65,000 fr. de billets à ordre ainsi conçus :
« Au 10 juillet prochain, je payerai à l’ordre de
M. Morel-Chanteau la .somme de...... valeur reçue en
espèces versées pour mon compte. Le présent ne fait
qu’une seule et même chose avec la délégation que
M. Morel-Chanteau a acceptée et que je lui ai donnée le
30 mars dernier, pour toucher, jusqu’à concurrence de
65.000 fr., les sommes qui me sont attribuées dans
l’ordre ouvert à Cognac pour l’exploitation de MoineTarteau. Le présent billet sera nul si, comme je suis
fondé à le croire, M. Morel-Chanteau touche, avant son
échéance, le montant de ladite délégation. »
Le lendemain nouvelle création de 90,000 fr. de
billets conçus dans ces termes : « Au 10 juillet, etc.....
le présent ne faisant ni novation, ni dérogation aux ar
rangements et engagements antérieurs pris entre nous. »
Ces billets n’ayant pas été payés à l’échéance, le sieur
Richelot, à qui Morel-Chanteau les avait transmis, cite
en payement devant le tribunal de commerce de Ren
nes tant ledit Morel-Chanteau que le sieur Corbineau.
Celui-ci décline la compétence du tribunal sur le motif
que l’indication d’un payement conditionnel rendait les
billets de purs engagements civils.
�ART. 187, 188.
397
La cour de Rennes, saisie de la question, repousse
l’exception. « Considérant, dit l’arrêt, que la loi n’éta
blit aucune distinction entre le cas où le non commer
çant est souscripteur ou simple endosseur du billet ;
qu’il serait d’ailleurs difficile de justifier cette distinc
tion, puisque le non commerçant qui souscrit un billet
à ordre, sait qu’il pourra être endossé au profit de com
merçants et donner naissance entre eux à des opérations
commerciales, ce qui a lieu dans le procès dont est cas,
puisque Morel-Chanteau, possesseur d’une délégation de
Corbineau, lui garantissant sa créance, ce dernier a
consenti à lui souscrire des billets qui ne pouvaient
avoir d’autre but que de procurer des fonds à MorelChanteau par suite de négociations toutes commerciales;
« Considérant, d’un autre côté, que le but de l’arti
cle 637 du Code de commerce étant de faciliter le re
cours en garantie devant le même tribunal, serait man
qué si la juridiction commerciale devenait incompétente
à l’égard du souscripteur non commerçant ;
« Considérant que les billets souscrits par Corbineau
à l’ordre de Morel-Chanteau ont incontestablement une
cause non commerciale, mais qu’ils ont été endossés
par Morel-Chanteau, commerçant, valeur en compte
au profit de Richelot, commerçant lui-même ; qu’ils
portent donc des signatures de commerçants et de non
commerçants et que Richelot actionnant le souscripteur
et le bénéficiaire devant le tribunal de commerce, ce
lui-ci se trouve compétent à l’égard des deux défen
deurs.
�398
DE LA LETTRE DE CHANGE
« Au fond, )a Cour condamne Corbineau par le mo
tif que les mentions insérées aux billets dont est procès,
ne peuvent être opposées à Richelot, lequel doit être
considéré comme un porteur sérieux et de bonne foi,
et qu’en recevant lesdits billets de Morel-Chanteau il en
a fourni la contre-valeur l. »
Nous en demandons pardon à la cour de Rennes.
Les mentions des billets étaient parfaitement opposa
bles au cessionnaire précisément parce qu’elles y étaient
inscrites et qu’en acceptant ces billets il se soumettait
sciemment et volontairement à la chance qu’elles fai
saient entrevoir. En conséquence, si ces mentions ren
daient le payement conditionnel, les billets à ordre
manquant d’un de leurs éléments constitutifs, l’article
637 devenait inapplicable.
La question était donc de savoir si le payement était
conditionnel ou non. Cette question, que la cour de
Rennes n’avait pas résolue, s’imposait à la Cour de cas
sation, et voici en quels termes elle la résolvait :
« Attendu que les billets souscrits par Corbinean ren
fermant toutes les énonciations exigées par l’article 188
du Code de commerce, pour la validité et l’efficacité des
billets à ordre ; qu’ils sont datés, qu’ils énoncent la
somme à payer, le nom de celui à l’ordre de qui ils
sont souscrits, l’époque à laquelle le payement doit s’ef
fectuer et la valeur fournie en espèces versées pour le
compte du souscripteur ;
�ART. 187, 188.
599
« Attendu que si ces billets font la réserve d ’arrange
ments antérieurs, ou s’ils portent qu’ils ne font qu’une
seule et même chose avec la délégation que Corbineau,
leur souscripteur, a consentie à Morel-Chanteau, leur
bénéficiaire, et qu’ils seront nuis si Morel-Chanteau
touche avant leur échéance le montant de cette déléga
tion, ces mentions, qui n’avaient d’autre but que d’em
pêcher que ces billets ne fissent double emploi avec les
obligations ou arrangements antérieurs, n ’empêchaient
pas qu’ils ne fussent négociables conformément à la
clause à ordre qui y était insérée et qu’elles ne portent
d’ailleurs auçune atteinte aux énonciations essentielles à
la constitution des billets à ordre K
G 73 quatuor. _ L’honorable professeur à la Faculté
de Droit de Nancy critique fort vivement cet arrêt. Il
lui reproche d’avoir reconnu le caractère de billet à or
dre à un titre dont le payement était subordonné à une
condition, contrairement à ce que jusqu’à ce jour avait
enseigné la doctrine, consacré la jurisprudence.
Ce reproche est-il fondé ? L’engagement de payer
était-il réellement conditionnel ? Il nous paraît impos
sible de l’admettre. Les termes : au 10 juillet prochain
je payerai, sont clairs et précis, l’engagement est pur et
simple.
Mais le souscripteur venait d’affecter à sa dette une
hypothèque de 521,000 fr., de consentir pour surcroit
i ld., ibid.
�400
DE LA LETTRE DE CHANGE
de garantie une délégation de 65,000 fr., et s’il se prê
tait en outre à une création de billets pour pareille
somme, ce ne pouvait être qu’en vue de mettre le créan
cier à même de se procurer des fonds par leur négo
ciation. Dès lors, il ne pouvait pas rendre impossible la
réalisation de ce but en délivrant des titres que leur
imperfection n’aurait pas permis de négocier.
Cette négociation était si bien dans ses prévisions
qu’elle motivait seule la clause insérée dans les billets.
En effet, dès que les 65,000 fr. de billets faisaient dou
ble emploi avec les 65,000 fr. de la délégation, il est
évident que le payement des uns éteignait la dette et an
nulait soit les billets à ordre, soit la délégation suivant
que ce payement avait été reçu en vertu de celle-ci ou
de celle-là.
Or, du débiteur au créancier, cette conséquence ne
pouvait faire l’objet d’une difficulté ou d’un doute. Elle
découlait forcément, nécessairement de ce fait que les
titres donnés faisaient double emploi. Elle aurait été ac
quise de plein droit et sans qu’on eût besoin de la
stipuler
Mais ce qui dans l’espèce importait au débiteur, c’é
tait de se précautionner contre les tiers porteurs. C’est
précisément parce qu’il livrait des titres négociables et
qu’il savait devoir être négociés qu’il pouvait prévoir
qu’il se trouverait en présence de ces tiers porteurs et
qu’il serait tenu de les payer alors même que le paye
ment de la délégation eût éteint sa dette. Si rien n ’était
venu leur indiquer la nature de l’opération.
�art.
187,
401
188.
Ce danger était conjuré par la clause insérée dans les
billets que les tiers porteurs dussent en être payés à l’é
chéance du 10 juillet, c’est ce qui ne saurait être con
testé. Mais sans la clause ils étaient fondés à exiger ce
payement tant au souscripteur qu’à leur cédant. Avec
la clause ils n’auraient pu les poursuivre cumulative
ment si la délégation n’avait pas produit son effet.
Si elle avait été payée, le cédant seul aurait dû solder
les billets. A l’attaque dont il aurait été l’objet, le sous
cripteur aurait répondu avec raison : vous n’êles pas,
vous ne pouvez pas être le porteur de bonne foi que la
loi a entendu protéger. Le titre lui-même vous avertis
sait de la chance que vous couriez, et puisque vous l’a
vez sciemment, volontairement acceptée, subissez-en les
conséquences.
La Cour de cassation appréciait donc sainement, sa
gement le véritable caractère des titres et décidait avec
raison que leur nature n’était nullement altérée par les
mentions qu’ils renfermaient et qui avaient pour uni
que but d’empêcher qu’ils ne fissent double emploi avec
les obligations ou arrangement antérieurs, et que le dé
biteur pût être tenu de payer deux fois ce qu’il ne de
vait qu’une fois.
G 9 4 . — C in q u iè m e c o n d it io n . — Le billet à ordre
doit énoncer la valeur qui a été fournie en espèces, en
marchandises, en compte ou de toute autre manière.
Nous avons vu, sous l’article 110, quels étaient les
motifs de cette exigence pour ce qui concerne les lettres
h
—
26
�4-02
DE LA LETTRE DE CHANGE.
de change. Celui tiré de la nécessité de juger si la va
leur pouvait ou non créer le contrat de change ne peut
évidemment s’appliquer au billet à ordre, qui n’est
qu’exceplionnellement destiné à réaliser ce contrat.
Sous l’ancienne législation, l’expression de la valeur
et de sa nature trouvait son utilité dans l’appréciation
qu’elle permettait de faire du caractère commercial que
cette valeur pouvait donner au billet. On a soutenu,
en effet, que ce caractère était indispensable pour la né
gociation de ce billet, dont l’ordonnance n’autorisait la
transmissibilité par endossement qu’à cette condition.
Mais celte doctrine, fondée sur le silence de l’ordon
nance, n’a pas été admise. La Cour de cassation a con
sacré le contraire l.
©'SS. — Aujourd’hui, l’indication de la nature de
la valeur n’a et ne peut avoir aucune influence sur le
mode de transmission du billet. Celui-ci n’a de com
mercial que la forme, et celle-ci réside dans l’obligation
d’en opérer le payement au preneur ou à son ordre.
L’existence de cette obligation suffit pour que le billet
soit transmissible par endossement.
Cependant la nature de la valeur est d’une impor
tance incontestable. Son indication donne au billet à or
dre une cause dont on peut apprécier la légitimité ; elle
détermine le caractère de l’obligation, non seulement
pour le souscripteur non commerçant, mais encore
�art.
187, 188.
405
pour le commerçant et pour tous les endosseurs succes
sifs ; elle fixe ainsi la juridiction qui doit en connaître
et le mode d’exécution qu’elle pourra et devra sanc
tionner.
Ces considérations justifient la disposition de l’article
188. Elles arrivent à cette conséquence incontestable,
la cause de l’obligation est sans influence sur la trans
missibilité du titre, dès l’instant que celui-ci est payable
au bénéficiaire ou à son ordre ; dès qu’il est conforme
à ce que l’article 188 exige ; dès qu’il énonce une va
leur certaine et suffisante, il jouit de tous les privilèges
de la circulation commerciale et en subit toutes les con
séquences, alors même que la cause en serait purement
civile. C’est ainsi qu’on l’a décidé pour le billet causé
valeur en contractant à l'effet de la vente notariée
d'un tel jour, ou valeur en quittance du prix d'un
immeuble ; ou valeur en compte sur le prix d'une
vente ; ou valeur en vente d'un office d'huissier, etc.
Seulement, dans ces deux derniers cas, les billets à
ordre seraient déclarés nuis si la vente venait à être
annulée, ou si le souscripteur n ’était pas investi de la
charge l.
Cette doctrine, indépendamment de son caractère ju
ridique, a un fondement rationnel évident. Sans doute
chacune des causes que nous venons d ’indiquer est pu
rement civile, même pour le commerçant. Mais la vente
i Bruxelles, 23 juillet 4817. Paris 13 février 4847.7. du P., 4,
�4.04
DE LA LETTRE DE CHANGE.
du billet pour se procurer de l’argent, le fait surtout de
celui qui l’achète pour le revendre, constitue et peut
constituer un acte de commerce justifiant l’endossement
dont le billet devient l’objet, et expliquant sa transmis
sion par la voie commerciale.
« ¥ © . — Le billet à ordre doit donc énoncer la va
leur et exprimer sa nature. Comme exemple de locu
tions ne remplissant pas cette condition, nous citerons
les suivantes : valeur prêtée en mon besoin1 ; valeur
en contractant3; valeur reçue3 ; valent reçue à ma
satisfaction4 ; valeur entendue et entre nous connue5.
Il n’y a dans ces diverses formules ni énonciation d’une
valeur, ni indication de sa nature.
6 'S 'î. — L’article 188 permet d’exprimer la valeur
non seulement par l’indication qu’elle a été fournie en
argent, en marchandises, en compte, mais encore de
toute autre manière. Dans ces expressions, M. Locré
voit avec raison la consécration des billets de change
dont l’ancienne législation s’occupait expressément, et
qu’on ne trouve nulle part désignés dans le Code de
commerce.
1 Paris, 29 avril 1829.
2 Caen, 15 janvier 1813.
3 Toulouse, 17 novembre 1828. Aix, 1er mars 1839. J. du P., 1,
1839, 639.
4 Liège, 28 mai 1824.
&Metz, 18 janvier 1833.
�ART. 187, 188.
408
Il est évident, en effet, que le billet à ordre causé va
leur reçue en lettres de change fournies, ou en lettres
de change à fournir remplirait le vœu de l’article 188
et exprimerait suffisamment la valeur et sa nature.
Cette doctrine explique les paroles que M. Duveyrier
prononçait au nom du tribunat, lorsque, s’occupant des
billets de change, il s’écriait : Le Code de commerce n’en
fait pas mention, et son silence, qui n’indique point la
volonté de les exclure et de les proscrire, n ’aura d’autre
effet que de ranger ces sortes de billets dans la classe
des promesses et billets ordinaires, dont la force et les
effets sont déterminés par la forme dans laquelle ils sont
rédigés.
6 9 8 . — Il semblerait que l’absence ou l’insuffisance
de l’expression de la valeur dût faire prononcer la nul
lité de l’acte et celle de l’obligation elle-même. Il n’en
est rien cependant, à moins que l’une et l’autre ne tien
nent à un défaut absolu de valeur.
Mais, quoique non exprimée, la valeur peut n’en
exister pas moins, et la preuve de cette existence de
vrait justement prévaloir sur l’omission d’une formalité,
mais entre parties contractantes seulement.
Ainsi, le preneur ou le porteur, comme son subrogé,
pourra établir, par des preuves autres que le titre luimême, contre le souscripteur, que l’obligation est sé
rieuse, que la valeur en a été fournie. Cette preuve peut
résulter notamment des énonciations des livres l.
i Angers, 2 août 4816.
�4.06
DE LA LETTItE DE CHANGE
Mais, relativement aux tiers, le défaut d’indication
de la nature ne peut être suppléé par des preuves ex
trinsèques. Nous entendons par tiers les endossseurs
qui ont successivement accédé au titre. Pour ce qui les
concerne, l’effet de cette irrégularité est définitivement
acquis, par cela seul que le titre est muet sur la valeur
et sur sa nature.
Mais quel est cet effet ? Nous venons de le dire, le
billet n’est pas nul. Ainsi, disait la cour d’Aix, dans son
arrêt du 1er mars 1829, le billet à ordre qui n’énonce
point la valeur fournie, nul comme effet commercial,
vaut comme obligation civile dont le payement peut
être poursuivi par la voie ordinaire h
© t® . — Cet effet ne va pas même jusqu’à annuler
celui de l’endossement successivement consenti en faveur
de divers porteurs. Nous avons vu que les simples bil
lets peuvent être transmis par cette voie. Or, le billet à
ordre dépourvu de l’indication de valeur devient un
simple billet, il a donc pu être valablement transmis
par endossement.
Mais, conformément à ce que nous disions tout à
l’heure, cet endossement n’est plus qu’un transport,
qu’une cession ordinaire. Dès lors le bénéficiaire n’est
saisi envers les tiers, envers le débiteur cédé lui-mêmg
que par la notification ou l’acceptation de la cession.
D’autre part, la garantie due par les cédants n’obéit
1 Supra, nos 99 et suiv.
�ART.
187, 188.
407
plus qu’aux règles du droit commun, notamment à cel
les édictées par les articles 1693, 1694, du Code civil.
Chacun d’eux ne répond donc de la solvabilité future
du débiteur, que s’il en a pris l’engagement formel.
Le contraire avait été jugé par la cour de Lyon. Dans
une espèce où le billet à ordre avait été déclaré simple
promesse, elle avait considéré l’endosseur comme tenu
de payer, faute par le souscripteur de le faire, et l’avait
en conséquence condamné à désintéresser le porteur.
Mais cette décision, déférée à la Cour suprême, fut par
elle cassée pour violation des articles 1693, 1694,1695
du Code civil L
« 8 ® . — La transformation du billet à ordre en bil
let simple produit encore d’autres conséquences. Ainsi,
dans le cas où les endosseurs auraient formellement
garanti le payement et la solvabilité du débiteur, cha
cun d’eux ne serait tenu que pour sa part et portion.
La solidarité entre eux ne pourrait être admise que si
elle avait été expressément stipulée.
Ainsi, encore, le souscripteur peut opposer au por
teur, quel qu’il soit, toutes les exceptions qu’il serait re
cevable à invoquer contre le créancier originaire, jus
qu’au jour de la notification de la cession 3.
La tardiveté du protêt et le défaut de diligences du
1 17 février 1817.
2 Caen, 15 janvier 1813,
�408
DE LA LETTRE DE CHANGE.
porteur, dans les délais prescrits par l’article 165, ne
créent contre lui aucune déchéance l.
Les droits du porteur et les obligations des débiteurs
ne se prescrivent que par trente a n s s.
© 81. — Enfin, la connaissance des difficultés que
l’exécution ferait surgir appartiendrait, en ce qui con
cerne les non commerçants, aux tribunaux ordinaires
exclusivement.
Cette règle a été contestée. On a voulu fonder le con
traire sur l’article 637 du Code de commerce, mais le
caractère de cet article repousse cette prétention. L’arti
cle 637, en effet, établit une véritable exception au prin
cipe suivant lequel nul ne peut être distrait de ses juges
naturels. La faveur due au commerce, qui a motivé
celte exception, peut la légitimer.
Mais, ce qui n’est pas moins certain, c’est que ce ca
ractère exceptionnel conduit à cette conséquence que la
disposition de l’article 637 doit être restreinte dans les
limites qu’elle s’est d’ailleurs tracées elle-même. Or, re
marquons qu’elle ne dispose que pour les billets à or
dre. Donc, elle devient inapplicable lorsque, au lieu de
celui-ci, on se trouve en présence d’une simple pro
messe.
Le silence que le Code garde dans ce cas est d’autant
plus décisif, que la loi n’a pas cru devoir se l’imposer
1 Trêves, 4er février.
2 Àix, 4cr mars 4839 ci-dessus indiqué.
�art.
i
187, 188.
409
pour la lettre de change. Ainsi, elle prévoit le cas où
celle-ci n’étant que simple promesse est cependant re
vêtue de signatures de commerçants ; elle en défère la
connaissance aux tribunaux de commerce. Pourquoi,
s’il devait en être de même pour les billets à ordre ré
putés simples promesses, ne s’en serait-elle pas expli
quée ?
La différence que nous indiquons entre la lettre de
change et le billet à ordre s’explique d’ailleurs d’une
manière fort rationnelle. La lettre de change irrégulière
comme telle, par exemple, pour défaut de remise de
place en place, peut réunir toutes les formes d’un billet
à ordre, et offrir comme tel un certain caractère com
mercial. Le billet à ordre, au contraire, ne réunissant
pas les conditions de l’article 188, n’est plus qu’un ti
tre purement civil, et par conséquent absolument étran
ger à la juridiction commerciale.
D’ailleurs, pour que, dans l’hypothèse de l’article
637, la signature d’un commerçant sur un billet à or
dre attribue juridiction à l’autorité consulaire, même à
l’égard du non commerçant, il faut que le premier soit
réellement obligé, de telle sorte que l’action en paye
ment, quoique non actuellement exercée contre lui, ait
pu ou puisse encore l’être l.
.(
Or, nous venons de le voir, l’endossement d’une sim
ple promesse n’est, dans tous les cas, qu’un cautionne
ment ordinaire ne pouvant sortir à effet que dans les
i Bordeaux, 19 novembre 1827. Bastia, 4 janvier 1832.
�MO
DE LA LETTRE DE CHANGE
limites déterminées par la convention elle-même. Or,
comme la loi ne dispose que pour ce qui se réalise le
plus souvent, et qu’en notre matière l’endossement sera
ordinairement pur et simple, on peut admettre que
l’endosseur commerçant, se plaçant sous l’empire des
articles 1693, 1694, 1695 du Code civil, ou ne sera
pas obligé, ou ne le sera que d’une manière fort acces
soire. Comment dès lors admettre qu’au lieu de suivre
le sort de l’obligation principale, on subordonne celleci à l’obligation accessoire ?
Il faut donc le reconnaître. Le souscripteur non com
merçant d’un billet à ordre, déclaré simple promesse,'
ne peut être actionné que devant la juridiction civile,
alors même que par suite de transmissions successives
ce billet offrirait des signatures de commerçants 1.
Il en est autrement lorsque le souscripteur du billet
est commerçant. Simple promesse ou non, les obliga
tions souscrites par un négociant sont censées l’être
pour son commerce et offrir dès lors un caractère essen
tiellement commercial. L’inobservation de l’article 188
n ’a rien d’inconciliable avec cette présomption, elle ne
saurait donc l’exclure.
Le tribunal de commerce est donc seul compétent
pour en connaître, à une condition seulement, à savoir:
que l’effet n ’aura pas réellement une cause autre que
celle que la loi présume. Dans le cas où le billet exprime
i Emile Vincent, t. 2, p. 371. Fayard/v° jB ille ts à o r d r e , n° 5. Cass.,
6 août 48i 1. Rouen, 20 juin 4822. Colmar, 23 mars 4814.
�art.
187, 188.
Ml
la cause civile, comme par exemple l’achat d’un im
meuble, ou celui d’un meuble pour l’usage personnel,
le tribunal de commerce ne saurait être valablement in
vesti.
Ou le billet est muet sur la cause, et la juridiction
consulaire est compétemment investie. Mais elle serait
tenue de se désinvestir si le défendeur établissait que
son obligation n ’a qu’une cause civile, ce qu’il est tou
jours recevable à justifier.
© 88. — La détermination de la cause du billet à
ordre est donc importante au point de vue du droit
commercial et civil, et, dans l’intérêt des divers signa
taires, elle ne l’est pas moins en droit criminel. Par une
considération facile à justifier, la loi punit le faux en
écriture de commerce beaucoup plus sévèrement que
celui qui s’exerce en matière ordinaire. Dans quelle ca
tégorie faut-il placer le faux à l’occasion d’un billet à
ordre ?
La Cour de cassation
a uniformément résolu cette
«>
question. Le faux ne peut exister en matière commer
ciale qu’autant que le titre contrefait est un titre com
mercial. Or, si le billet à ordre n ’a pas par lui-même
ce caractère, il le reçoit ou de la qualité du signataire,
ou de la nature de l’opération. La Cour de cassation
exige donc, pour qu’il y ait faux en écriture de com
merce, que le billet à ordre émane de commerçants, ou
que la cause constitue une opération commerciale l.
1 -15 octobre 4825, 9 mars 4827, 44 juin 4832, 2 avril 4835.
�412
DE
LA LETTRE D E
CHANGE.
Mais la signature du commerçant n’imprime le ca
ractère commercial au billet à ordre que parce que,
censé fait pour le commerce, la cause en est présumée
commerciale. La certitude du contraire donnant au titre
un caractère purement civil, ne permettrait pas de voir
dans sa contrefaçon un faux en écriture de commerce.
Le faussaire peut donc discuter la cause de l’obligation,
alors même que la signature par lui contrefaite serait
celle d’un commerçant.
De ce principe résulte encore que le billet réputé sim
ple promesse perdant son caractère commercial, on ne
saurait raisonnablement soutenir que la contrefaçon ou
son altération constitue le crime de faux en écriture de
commerce l.
683. — A qui appartient le droit de décider la
question de savoir s’il y a ou non faux en écriture de
commerce ?
La Cour de cassation avait d’abord vu dans cette
question une difficulté de droit plutôt que de fait. Elle
avait en conséquence décidé que la cour d’assises pou
vait seule y statuer en appliquant la loi au fait déclaré
constant par le jury.
C’était là une erreur. Le fait que le faux, s’étant
exercé en écriture de commerce entraînait une peine
plus forte, rendait ce fait une véritable circonstance ag
gravante sur laquelle le jury devait être consulté, et
i Nouguier, p. 506.
�art.
187, 188.
413
que seul il pouvait admettre ou rejeter. L’économie de
notre législation criminelle rendait indispensable de de
mander au jury si l’accusé était coupable, non d’un
crime de faux en général, mais de tel faux prévu et dé
terminé.
C’est ce que la Cour de cassation n ’a pas tardé de re
connaître et de consacrer. Une foule d’arrêts remontant
au 26 janvier 1827 n’ont pas cessé de décider qu’au
jury seul il appartient de rechercher si le faux a été
commis en écriture de commerce ou en écriture privée,
et par suite de contrôler la nature de la pièce arguée.
©84. — En résumé, le billet à ordre, le plus ordi
nairement payable dans le lieu où il a été souscrit, n’est
pas en lui-même un effet commercial lorsqu’il émane
d’un non commerçant.
Mais il acquiert ce caractère envers et contre tous, s’il
a pour cause une opération ou un acte de commerce.
Cette cause est toujours présumée à l’égard des sous
cripteurs commerçants. Donc, et par rapport à eux, le
billet est commercial, soit qu’ils l’aient directement
souscrit, soit qu’ils aient concouru à sa circulation par
leurs endossements successifs. L’existence de leur signa
ture est attributive de juridiction, et le tribunal de com
merce, valablement investi en ce qui le concerne, l’est
également vis-à-vis des souscripteurs non commerçants,
seulement il ne peut les soumettre à la contrainte par
corps.
Le billet à ordre affectant dans tous les cas la forme
�4-14-
D E LA LETTRE D E CHANGE
commerciale, son endossement est soumis aux mêmes
conditions et produit les mêmes effets que celui de la
lettre de change. C’est ainsi que le cédant, même non
commerçant, est soumis à la garantie du payement et à
la solidarité avec tous les autres signataires. L’article
487 ne permet aucun doute à cet égard. Mais cette ga
rantie et cette solidarité, le porteur en serait déchu s’il
ne faisait pas protester le lendemain de l’échéance, et si
dans la quinzaine il n’avait pas fait notifier le protêt
avec citation en justice.
Mais tout cela suppose a 'priori l’existence d’un billet
à ordre régulier, réunissant notamment toutes les con
ditions exigées par l’article 488, à défaut il n’y a plus
qu’une simple promesse, qu’une obligation civile dont
la transmission et les effets se trouvent exclusivement
régis par les principes du droit commun.
Dans la même hypothèse, les signataires non com
merçants ne pourraient, sous aucun prétexte, être ap
pelés devant le tribunal de commerce, la compétence
consulaire extraordinairement appliquée aux non com
merçants, n’existant, aux termes de l’article 637, que
lorsque les signatures de commerçants et de non com
merçants figurent cumulativement sur un billet à ordre
régulier.
© 85. — L’application de l’article 637 a fait surgir
une grave difficulté. Lorsqu’il s’agit d’un billet à ordre
régulier, portant la signature de commerçants et de
non commerçants, ceux-ci ne peuvent-ils être traduits
�ART.
18/,
188.
415
devant le tribunal de commerce que cumulativement et
conjointement avec les premiers? Ce tribunal est-il, au
contraire, valablement saisi, lorsque le non commerçant
est seul mis en cause ?
La négative a été consacrée notamment par les cours
de Colmar et de Limoges. L’article 637, dit la première,
suppose qu’un porteur d’effets a actionné devant le tri
bunal de commerce plusieurs souscripteurs, soit d’une
lettre de change, soit d ’un billet à ordre, ou endosseurs
dont les uns sont négociants et les autres non.
Le principe de la solidarité ne permettant pas qu’on
divise l’action, la loi a voulu, pour ce cas, que les uns
et les autres soient justiciables du tribunal de commerce,
mais en lui interdisant la faculté de prononcer la con
trainte par corps contre les non négociants.
Mais cela ne saurait être admis lorsque, comme dans
l’espèce, l’effet ayant fait retour, le porteur a attaqué
isolément le débiteur non commerçant qui ne pouvait
dès lors être traduit que devant ses juges naturels l.
Attendu, dit à son tour la cour de Limoges, que l’ar
ticle 637 du Code de commerce n’a déclaré les tribu
naux de commerce compétents pour connaître d’un bil
let à ordre, lorsque ce billet à ordre se trouvait tout à la
fois revêtu de signatures d’individus commerçants et non
commerçants, que dans l’intérêt du commerce et pour
le favoriser ; que ce motif n’existe plus lorsque les com
merçants souscripteurs du billet à ordre ont été désinté-
�416
DE
LA
LETTRE DE
CHANGE,
ressés, ne sont point parties dans la contestation à la
quelle le payement de ce billet donne lieu, et que les
poursuites sont faites directement contre le non com
merçant qui l’a consentiL
Ce système, que la cour de Paris avait d’abord adop
té, mais qu’elle a abandonné depuis, repose, on le voit,
sur cette idée : la compétence est subordonnée à la
poursuite elle-même. On n’a pas voulu deux procès :
l’un devant la juridiction commerciale, l’autre devant
la juridiction civile, il fallait choisir, et si la première
l’a emporté, c’est uniquement dans l’intérêt du com
merce.
Mais, si la nécessité de faire ce choix n’a jamais
existé, si le non commerçant seul est actionné, il n'y a
plus motifs, et par conséquent lieu à le distraire de ses
juges naturels.
Le système adverse repose, au contraire, sur ce prin
cipe : que la compétence commerciale résulte invin
ciblement du mélange de signatures de commerçants et
de non commerçants. Ce fait se réalisant, le droit du
porteur de l’investir est définitivement acquis, aucune
circonstance ultérieure ne peut le lui faire perdre.
Ce principe, nous le trouvons développé dans les ar
rêts contraires à ceux de Colmar et de Limoges. Voici,
entre autres, comment s’en explique celui rendu par la
cour d’Amiens, le 7 mars 1837 :
« Attendu qu’aux termes de l’article 637, les tribui 30 décembre 4 825.
�art .
187, 188.
417
naux de commerce doivent connaître des billets à ordre
portant à la fois des signatures d’individus négociants
et non négociants ; que cette disposition, conçue en ter
mes généraux, attribue aux tribunaux de commerce,
par opposition au cas prévu par l’article 636, la con
naissance de tous effets qui, étant revêtus d’une forme
commerciale, sont susceptibles d’en conserver le privi
lège d’une manière immuable ;
« Que dès lors il est indifférent que l’individu non
négociant, signataire du billet, soit seul actionné en
payement, parce que cette circonstance n’est pas de na
ture à anéantir la juridiction commerciale ; irrévocable
ment acquise par le fait de la signature d ’individus
commerçants ;
« Qu’il faut reconnaître que le non négociant a ac
cepté d’avance cette juridiction, lorsque, pour satisfaire
à une obligation purement civile, il a recours aux for
mes commerciales, et notamment au billet à ordre •
parce que, en le souscrivant, il s’est soumis aux consé
quences qui pourraient en résulter, si son billet, mis en
circulation, se trouvait ensuite revêtu des signatures
d’individus commercants 1. »
Cette doctrine parait plus juridique que celle des ar
rêts de Colmar et de Limoges. Si le législateur eût en
tendu restreindre la compétence consulaire au cas seu
lement d’une poursuite collective, il n ’eût pas manqué
de s’en expliquer. L’absence de toute restriction de ce
»
i Sirey, 37, 2, 309.
h
— 27
�418
DE LA LETTRE D E CHANGE
genre donne bien à la disposition de l’article 637 le
caractère indiqué par l'arrêt d’Amiens, et justifie les
conséquences qu’il en tire. C’est à ce système que se
sont tour à tour rangées les cours de Caen, Bourges,
Montpellier, Grenoble et Paris.
© 8 6 . — Les divers souscripteurs du billet à ordre
peuvent dispenser le porteur de la nécessité de remplir
les obligations qui lui sont imposées à l’endroit du pro
têt, la notification et la citation en justice. Nous avons
vu que ces formalités n’étaient pas d’ordre public et
qu’on pouvait à leur égard déroger à la loi, ce qui est
vrai pour la lettre de change ne pouvait pas ne pas
l’être pour les billets à ordre.
Mais cette faculté s’étend-elle jusqu’à conférer au
souscripteur du billet à ordre le droit de déroger aux ef
fets ordinaires de la négociation ? L’indication inscrite
dans le billet, que sa transmission ne créerait aucune
garantie de la part des endosseurs, profiterait-elle à
ceux-ci ?
«
La cour de Paris a eu à examiner et à résoudre cette
question dans la liquidation de la maison Gouin et Cie,
dont les bons de caisse portaient cette clause : Trans
missibles sans garantie.
Cette question a déterminé une controverse au sein
de la cour de Paris. Trois arrêts de la seconde chambre,
en date des 29 août et 12 octobre 1 848 et 23 août
4849, consacrent l’invalidité de la clause. Un arrêt de
�art .
187,
188*
419
la première chambre, du 7 juillet 1849, se prononce
en sens contraire K
Quel est le système qui doit prévaloir ? Cette question
doit se résoudre par l’appréciation des motifs que cha
que opinion invoque, et qui lui servent de fondements.
On arrive par cette appréciation à déterminer de quel
côté se trouvent la vérité et le droit.
Or, l’arrêt de la première chambre se fonde d’abord
sur ce que celui qui crée un billet à ordre a le droit
d’y apposer toutes les conditions qu’il croit utiles ou
convenables, pourvu qu’elles ne soient pas contraires à
la loi.
Cela est incontestable. Mais dans son exercice, ce
droit se réduit à ce qui est personnel à ce souscripteur.
Ainsi, il est évident qu’en admettant leur légalité, tou
tes les conditions qu’il aurait mises à son engagement
seraient obligatoires pour les preneurs successifs, qui se
seraient soumis à les exécuter par cela seul qu’ils au
raient accepté le billet.
Mais, comment le souscripteur pourra-t-il modifier
des droits qui lui ont été, qui lui seront toujours étran
gers ? Ainsi, la loi a elle-même tracé les effets de l’en
dossement, le cédant doit garantie au cessionnaire. Sans
doute celte garantie peut devenir la matière d’une con
vention spéciale ; on peut er. répudier le bénéfice. Mais,
comment admettre la possibilité de cette répudiation de
l J. du P., 2, 1749, 17, 260. D. P., 49, 2, 5.
�4 .2 0
DE
LA LETTRE
D E CHANGE.
la part d!une personne autre que celle au profit de la
quelle ce bénéfice a été créé ?
Mais, dit l’arrêt que nous examinons, celui qui> ayant
connu la condition apposée au titre, y acquiesce et se
l’approprie en acceptant ce titre. Il ne peut donc se
plaindre, si on lui impose la responsabilité d’un acte
qu’il a volontairement et sciemment consenti.
D’abord, il n’est pas toujours vrai, en matière com
merciale surtout, que celui qui traite avec un autre que
le souscripteur d’un billet à ordre, en vérifie minutieu
sement les énonciations ; le plus souvent, au contraire,
comme il ne connaît que son cédant, qu’il n’a foi qu’en
lui, il se contente de vérifier l’endossement.
Mais, au fond, il y a une autre raison péremptoire.
Le cessionnaire, connaissant le billet, sait également fort
bien que la stipulation de non garantie ne peut vala
blement émaner que de celui que cette garantie peut et
doit atteindre. Il considérera donc les énonciations du
billet comme la mise en demeure pour le cédant de se
prononcer. Si, au lieu de déclarer qu’il veut en profiter,
celui-ci garde le plus complet silence, comment inter
préter ce silence autrement que comme la renonciation
à s’en prévaloir.
En d’autres termes, le souscripteur, traitant en cette
matière d’un droit appartenant à autrui, n’aura vala
blement agi que si le bénéficiaire de ce droit ratifie ex
pressément. C’est ce que le tribunal de commerce de la
Seine relevait fort à propos, lorsqu’il décidait que la
mention : transmissible sans garantie, mise par Goin et
�art .
187, 188.
421
Cie, souscripteur, n’a pu délier tous les endosseurs sub
séquents, inconnus lors de la création du titre, de la
responsabilité solidaire qui, aux termes de la loi, pèse
sur tous les endosseurs d’un effet de commerce, à moins
qu’ils n’aient accepté, par une mention spéciale, cette
dérogation au droit commun.
Cette acceptation, ajoute à son tour la seconde cham
bre de la cour d’appel de Paris, ne peut résulter de la
clause existant dans la formule imprimée du billet,
clause insérée par le souscripteur, sans que l’attention
du tiers ait été appelée sur l’importance de celte men
tion ; sans même qu’il ait pu connaître dans quel inté
rêt elle a été ajoutée au texte, et sans que l’endosseur
l’ait reproduite dans son endossement.
Cette dernière considération nous parait surtout déci
sive. Décider en sens contraire, ce serait multiplier pour
les uns les occasions de se tromper, ouvrir pour les
autres une large voie à la fraude. Souvent, en effet, le
cessionnaire ne connaîtra la vérité, que l’endossement
ne lui permettrait pas même de soupçonner, qu’après
la consommation de la négociation, et se trouverait
ainsi avoir traité à des conditions qu’il n’eût pas ac
ceptées, s’il avait pu en soupçonner l’existence. La se
conde chambre de la cour de Paris, s’écrie donc avec
raison que la loyauté commerciale, que l’intérêt du com
merce font un devoir de tarir cette source d’erreurs pré
judiciables.
Nous considérons donc la mention de transmissibilité
sans garantie, de la part du souscripteur du billet à or-
�im
DE
LA LETTRE
DE
CHANGE.
dre, comme une proposition à l’adresse des endosseurs
futurs. Ses effets ne pourront être revendiqués que par
celui qui, l’ayant formellement acceptée, l’aura repro
duite dans l’endossement par lui consenti.
6 8 » . — Nous n’avons jusqu’à présent considéré le
billet à ordre qu’au point de vue spécial de l’objet qu’il
se propose le plus ordinairement, à savoir : le service
des besoins commerciaux d’une localité. En réalité, ce
pendant il peut avoir un autre but, celui que la lettre
de change est toujours appelée à réaliser, la remise d’ar
gent de place en place, soit que le souscripteur, prenant
de l’argent dans une localité étrangère, s’oblige à le res
tituer à son propre domicile, soit que, recevant une
somme ou une valeur dans celui-ci, il ait pris l’engage
ment de les compter ailleurs. Dans l’un et l’autre
cas, le billet reçoit la qualification de billet à domi
cile.
Au témoignage de Pothier, non seulement ce billet
était connu, mais encore d’un grand usage dans le com
merce, depuis l’ordonnance de 1673. Pothier le définit
un billet par lequel je m’oblige de vous payer, ou à ce
lui qui aura ordre de vous, une certaine somme, dans
un certain lieu, par le ministère de mon correspondant,
à la place de celle, ou de la valeur que j’ai reçue ici de
vous, ou que je dois recevoir.
Il résulte de cette définition, ajoute Pothier, que
ce billet renferme le contrat de change, de même
�art.
187, 188.
423
que la lettre de change, et qu’il est de même nature l.
Ce caractère est encore aujourd’hui celui du billet à
domicile qui, touchant au billet à ordre et à la lettre de
change, diffère cependant de l’un et de l’autre.
— Ce qui distingue le billet à ordre du billet
à domicile, c’est que le premier est toujours payable
dans le lieu même où il est souscrit. L’autre, au con
traire, suppose nécessairement que la valeur en ayant
été prise dans une localité, sera restituée dans une au
tre, et à un domicile indiqué. Comme nous le remar
quions tout à l’heure, le domicile peut être celui du
souscripteur lui-même, pourvu que le montant du bil
let ait été touché ailleurs. Ainsi, le Lyonnais qui prend
à Paris de l’argent qu’il rembourse dans son domicile,
a Lyon, consent un véritable billet à domicile.
© 88.
©89. — Le billet à domicile diffère de la lettre de
change en ce que le payement de celle-ci étant ccnfié à
un tiers, il devient indispensable de l’indiquer nommé
ment, soit pour pouvoir requérir le payement lui-même,
soit pour s’assurer si la provision a été faite et pour en
contraindre la réalisation.
Dans le billet à domicile, quel que soit le lieu du
payement, c’est le souscripteur qui est exclusivement
chargé de l’opérer. Celui au domicile duquel ce payement
i C h a n g e , n° 21S
�424
DE LA LETTRE DE CHANGE
est indiqué n’a donc jamais à intervenir personnellement.
De là, l’inutilité de toute autre désignation autre que
celle du domicile lui-même ; de là, surtout, l’impossi
bilité de recourir aux formalités concernant la provision
ou l’acceptation. C’est surtout cette dernière circons
tance qui a fait dire qu’en réalité le billet à domicile
était une lettre de change non acceptable.
690. — Si tel est, en effet, le caractère du billet à
domicile, si comme le dit Pothier, et comme il n’est pas
permis d’en douter, il est de même nature que la lettre
de change, il est évident qu’il produira tous les au
tres effets dérivant de celle-ci ; que notamment les
signataires , commerçants ou non , seront justicia
bles du tribunal de commerce et contraignables par
corpsL
La jurisprudence arrive à ce résultat, en se fondant
sur ce que l’engagement concernant l’argent pris dans
un lieu, pour être payé dans un autre, constitue une
opération de banque et de change, renferme en réalité
la remise de place en place ; que chacune de ces opéra
tions étant expressément réputées actes de commerce, le
titre qui les réalise est par sa nature essentiellement
commercial, quelle que soit la qualité du souscripteur ;
que cette qualité ne saurait dès lors influer en rien, ni
i V. pour les arrêts à l’appui Rép. du Journal du Palais, v» Billet
à domicile, n°s 14 etsuiv.
�ART. 187, 188.
42b
sur la compétence, ni sur les effets qu’entraîne celle de
la juridiction consulaire 1.
©91. — Le principe et ses conséquences sont trop
évidemment incontestables pour qu’ils devinssent ma
tière à contradiction. Aussi la controverse ne s’est-elle
établie que sur le caractère du titre. On a soutenu que
le billet à domicile, bien qu’il soit payable dans un au
tre lieu que celui où la valeur a été reçue par le sous
cripteur, ne soumet pas celui-ci à la contrainte par
corps, s’il n ’est pas commerçant; il n’y a pas là, a-t-on
dit, la remise de place en place dans le sens de la loi.
La cour de Bordeaux qui le décide ainsi, le 22 jan
vier 1836, signale d’abord les différents qui existent en
tre le billet à domicile et la lettre de change ; elle ajoute :
Attendu que c’est se méprendre sur le sens des termes,
que de supposer qu’il y a remise de place en place parce
que le payement d’une somme comptée dans une ville
doit être effectué dans une autre ; car il est possible que
la même valeur reçue serve à acquiter le billet ; la
somme aura été transportée, mais il n’y aura pas eu
remise de place en place, ainsi que cela se pratique
pour le contrat de change ; que ces principes se trou
vent au surplus confirmés par les discussions qui eurent
lieu au conseil d’Etat lors de la présentation des articles
188 et 631 du Code de commerce.
i Lyon, 30 août <838. Cass., 4 janvier, et Bordeaux, 26 mai 1843.
J. du P „ 1.1843, 662 et 563, 2,1843,169.
�426
D E LA LETTRE DE CHANGE
Un arrêt rendu dans le même sens par la cour de
Besançon résume le système d’une manière plus éner
gique : Attendu, dit-il, que les billets à ordre dont s’agit
ne peuvent être réputés effets de commerce puisqu’ils ne
contiennent ni remise de place en place, ni opération
de banque, mais une simple indication de payement
dans un lieu désigné, tandis que la souscription des
billets avait été faite dans un autre ; que d’ailleurs ni
celui qui avait souscrit ces billets, ni celui au profit de
qui ils étaient faits ne sont pas négociants ; qu’on ne
peut les assimiler à une lettre de change qui suppose
l’intervention de trois personnes, parmi lesquelles une
est chargée d’intervenir au contrat et de payer au nom
du tireur, tandis que dans l’espèce c’est le même indi
vidu qui les a souscrits qui devait payer les trois billets,
en opérer le payement U
G®3. — Cette doctrine, consacrée d’ailleurs
par
d’autres arrêts, ne serait à notre avis admissible que
dans un seul cas, à savoir : si en fait on constatait une
supposition soit du lieu d’où le billet est prétendu sous
crit, soit du lieu dans lequel se trouve le domicile où le
payement est indiqué. Alors, en effet, la remise de place
en place n’existe pas et le billet ne saurait revêtir un
caractère commercial que par la qualité des parties.
Or, celte appréciation de fait appartient souverainei 18 janvier 4842. J. du P ., 1, 4843, 562.
�ART.
187, 188.
427
ment aux deux degrés de juridiction. Quels que soient
les termes du billet, le souscripteur peut toujours arguer
de leur simulation, que les tribunaux peuvent dans
tous les cas admettre et consacrer. La certitude acquise
que la valeur réelle du billet n’était pas de nature à de
venir l’objet d’un change amènerait le même résultat.
Mais s’il s’agit en réalité d’une somme d’argent don
née ici pour être payée là, si les indications du billet à
cet égard sont sincères et pures de toute simulation, dire
qu’il n’y a pas remise de place en place, c’est nier l’é
vidence même.
Il est possible que la même valeur reçue serve à ac
quitter le billet, dit la cour de Bordeaux en 1836 ; dans
ce cas, la somme aura été transportée, mais il n’y aura
pas eu remise de place en place.
Cette possibilité n’existe pas plus pour le billet que
pour la lettre de change. Lorsqu’on emprunte de l’ar
gent, c’est pour le consacrer à un usage qui en rend
l’emploi immédiat nécessaire ; lorsqu’on prend de la
marchandise, c’est pour la revendre. On ne garde ni
l’un ni l’autre pour l’employer au payement. Si on pou
vait les conserver intacts et sans emploi jusqu’à l’é
chéance, on ne les eût pas pris et on serait ainsi exo
néré de la nécessité de payer un intérêt et probablement
une commission de banque.
Pourquoi d’ailleurs un fait, fort indifférent en matière
de lettres de change, deviendrait-il capital pour le bil
let à domicile ? Mais si au fond, sincèrement, réelle-
�428
D E LA LETTRE D E
CHANGE.
ment, celui-ci fait ce que la première a pour objet de
faire ?
Dans ce cas, dit la cour de Besançon, il y a indica
tion et non remise de place en place comme dans la
lettre de change, la preuve c’est que dans la lettre de
change il y a un tiré chargé de payer, tandis que dans
le billet c’est le souscripteur qui demeure exclusivement
obligé à ce payement.
Mais est-ce que le même résultat n’est pas acquis
lorsque la lettre de change n ’est pas acceptée, et lui
fait-on perdre son caractère de ce que le tireur doit dans
ce cas rembourser le porteur. L’argument n’est donc
pas exact. Dans tous les cas, le fût-il, toute la différence
que nous trouverions entre le billet à domicile et la let
tre de change est celle-ci : il y a dans le premier une
indication, celle du lieu où le payement se fera ; la se
conde en renferme deux, celle du lieu de payement,
celle de la personne qui l’effectuera. Mais cette différence
fera-t-elle jamais que l’argent pris à Marseille pour être
payé à Lyon, n’ait pas été pris dans un lieu pour être
payé dans un autre. Or, qu’est-ce que la remise d’une
place sur une autre ?
Le système que nous combattons est donc contraire à
la vérité. On doit d’autant plus le repousser, que sou
vent le billet à domicile naîtra de la convention de créer
une lettre non acceptable. Les commerçants répugnent
ordinairement à la souscription de ces lettres. Leur em
ploi peut faire supposer qu’ils tirent en l’air, et porter
ainsi atteinte au crédit du souscripteur ; le billet à do
micile excluant cet inconvénient, on l’adoptera de pré-
�art .
187, 188.
429
férence. Il sera donc en réalité une lettre de change non
acceptable, et l’on ne voudrait pas qu’il contint la re
mise de place en place.
Est-ce vrai, d’ailleurs, que la désignation d’un tiré
soit indispensable pour qu’il y ait remise de place en
place ? C’est ce qu’on ne saurait admettre sans attacher
à la forme une autorité que la loi ne reconnaît qu’au
fait lui-même.
Supposez que la lettre de change réunit toutes les
conditions exigées par la loi, notamment l’indication du
tiré, est-ce que cette régularité, est-ce que cette indica
tion empêchera la lettre de dégénérer en simple pro
messe, s’il y a supposition du lieu d’où elle est tirée ?
Supposez au contraire que la lettre de change soit
imparfaite en la forme ; par exemple, qu’elle ait omis
d’indiquer le tiré, est-ce qu’elle ne continuera pas d’ê
tre un acte de commerce, si en réalité l’opération qu’elle
a réalisée est une remise de place en place ?
C’est donc celle-ci, et celle-ci exclusivement, qui cons
titue la commercialité de l’acte. Or, il est de toute im
possibilité de subordonner le fait à la nature de l’instru
ment destiné à en prouver l’existence ; en un mot, ce
qui est réellement remise de place en place par une let
tre de change, ne saurait pas ne pas l’être par un bil
let à domicile.
Le contraire résulterait-il cependant de la discussion
législative des articles 1 88 et 631 ? Ce qui résulte uni
quement de cette discussion, c’est qu’on ne consentit
pas à distinguer le billet à domicile du billet à ordre,
�450
DE LA LETTRE DE CHANGE
qu’en conséquence on rejeta la disposition suivante, que
contenait le projet du Code : Le billet à ordre peut être
payable au domicile d’un tiers résidant dans un autre
lieu.
Que résulte-il de ce rejet ? La prohibition des billets
à domicile, leur invalidité absolue ? Non évidemment.
On devra seulement les assimiler aux billets à ordre.
Mais cette assimilation permettra-t-elle de refuser au
billet à domicile l’effet que produirait infailliblement le
billet à ordre lui-même ?
Or, si ces derniers avaient pour cause une opération
de commerce, hésiterait-on à soumettre le souscripteur
non commerçant à la juridiction consulaire et à la con
trainte par corps ? Pourquoi donc ne le ferait-on pas
dans la même hypothèse pour le billet à domicile.
La cause commerciale existe dans celui-ci. Ce qui la
Constitue, c’est la remise d’argent de place en place que
l’article 632 du Code de commerce réputé expressément
acte de commerce.
693. -^-Ajoutons que la dénégation qu’on veut
faire au billet à ordre, de la faculté de réaliser le con
trat de change, a toujours été repoussée par la doctrine
tant ancienne que moderne. Déjà nous avons emprunté
l’opinion de Pothier. Yoici celle qu’enseignait Dupuis de
La Serra :
« Le contrat de change a deux faces qui produisent
deux natures différentes.
« La première est la face d’entre le tireur et celui qui
�art.
187, 188.
431
donne la valeur, et c’est sur cette face qu’on examine la
nature du change. Il est sous cette face une espèce d’a
chat et vente.
« La seconde, entre le tireur et celui qui doit la payer,
de même qu’entre celui qui en donne la valeur ou ceux
qui ont droit de lui et celui qui doit la recevoir qui est
une commission x. »
Or, le billet à domicile remplit parfaitement la pre
mière face, il consomme l’achat et la vente, c’est-à-dire
le change. Qu’importe que le contrat de commission ou
de mandat ne vienne pas se réunir au change, cela
peut influer sur l’exécution que celui-ci recevra, mais
jamais sur son essence.
Donc le billet à domicile, loin d’être incompatible
avec le change, se prêle fort bien à sa réalisation. La
doctrine moderne né laisse à cet égard aucun doute.
« Le billet à domicile, dit notamment M. Frémery,
est une expression aussi nette, aussi exacte du contrat
de change que la lettre de change elle-même. Il en at
teste même bien mieux la sincérité, car on n’y trouve
point la signature d’un accepteur qui fait, pour la lettre
de change, un moyen, pour le tireur, d’user de son
crédit. Nos tribunaux consulaires sont donc bien fondés,
en l’état actuel de la législation, à se déclarer compé
tents et à prononcer la contrainte par corps contre le
confectionnais2. «
1 L 'A rt des lettres de change, chap. 3.
2 Etudes sur le droit comm., p. 98.
�432
DE
LA
LETTRE DE CHANGE.
« Cet effet, dit M. Horson, n ’est-il qu’un simple bil
let à ordre ? Il est quelque chose de plus relativement
au souscripteur. Celui-ci a reçu la valeur dans un lieu,
et il s’est obligé de la faire compter à l’échéance dans
un autre lieu. Il y a donc là opération de change, et
dès lors engagement commercial aux termes de l’article
632 ; d’où nous concluons que le souscripteur, même
non commerçant, serait, à défaut de payement, passible
de la contrainte par corps l. »
Ainsi donc la remise de place en place contenue dans
le billet à domicile ne peut être ni un simple transport,
comme le prétend la cour de Bordeaux, ni une indica
tion de payement, comme le décide la cour de Besan
çon, elle constitue une opération de change rentrant
dans la catégorie des actes que l’article 632 réputé acte
de commerce.
6 9 4 . — La cour de Lyon a toutefois subordonné
cet effet, à une condition, à savoir : que le lieu où le
billet a été souscrit et le lieu où il est payable soient
place de commerce, ce qui ne doit s’entendre que d’un
lieu où se tient la banque, où se fait le négoce d’ar
gent2.
Ce système ne nous parait pas mieux fondé que ce
lui des cours de Bordeaux et de Besançon. En cette ma’-• • i ;
.
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Jilll 1
J ïM '
1 Quest. 33 et 35. Conf., Merlin, v° Billet à ordre, § 3. Pardessus,
Droit comm., n° 531. Emile Vincent, t. 2, p. 368. Nouguier, t. 1,
p. 528.
s 21 juin 1826, 8 août 1827,12 mars 1832.
�art .
187,
453
188.
tière, il est impossible de tracer des règles absolues.
Mais évidemment on ne saurait distinguer entre la let
tre de change et le billet à domicile. Ce qui constitue la
remise pour celle-ci, doit la constituer pour celui-là,
nous renvoyons donc aux observations que nous avons
déjà présentées à cet égard l.
696. — Nous avons eu également déjà l’occasion
de nous expliquer sur l’obligation du porteur du billet
à domicile de faire protester le lendemain de l’échéance
sous peine de perdre son recours contre le souscripteur
lui-même, si le montant du billet déposé à ce domi
cile avait péri après l’échéance et sans que le billet eût
été présenté.
Nous avons ajouté que l’indication de ce domicile
équivalait à une élection pour l’exécution ; qu’en con
séquence l’assignation était régulièrement signifiée à ce
domicile ; et que le tribunal de l’arrondissement était
compétemment saisi3.
On a agité la question de savoir si on pouvait régu
lièrement signifier à ce même domicile le jugement de
condamnation et le commandement à fin de saisie im
mobilière. La cour d’Àix s’est prononcée pour l’affirma
tive quant à la signification du jugement, mais elle a
décidé que le commandement à fin de saisie immobi
lière ne pouvait être fait qu’au domicile ré e l3.
1 Supra, n°» 4S et suiv.
2 Supra, ji° 526.
3
février 1838. J. du P., 2, 1838, 316.
Il —
28
�de
434
LA LETTRE DE CHANGE.
SECTION III
DE
I.A
PRESCRIPTION
.'
ARTICLE
\ 89.
Toutes actions relatives aux lettres de change, et à
ceux des billets à ordre souscrits par des négociants,
marchands ou banquiers, ou pour faits de commerce,
se prescrivent par cinq ans, à compter du jour du pro
têt, ou de la dernière poursuite juridique, s’il n’y a eu
condamnation, ou si la dette n ’a été reconnue par acte
séparé.
Néanmoins les prétendus débiteurs seront tenus, s’ils
en sont requis, d’affirmer, sous serment, qu’ils ne sont
plus redevables ; et leurs veuves, héritiers ou ayants
cause qu’ils estiment de bonne foi qu’il n’est plus
rien dû.
SOMMAIRE
69G.
697.
Divers modes d’exlinction des obligations du commerce.
Caractère de la compensation. Comment et entre qui elle
�ART.
698.
699.
700.
701.
702.
703.
704.
705.
706.
707.
708.
709.
710.
711.
712.
713.
714.
189.
435
s’opère en matière de lettres de change et de billets â
ordre.
Nécessité de l ’exigibilité actuelle de la créance et de la
dette. Conséquences.
L ’accepteur qui n ’a pas encore payé ne peut compenser
avec les sommes liquides q u ’il doit au tireur. Arrêt de
la Cour de cassation.
La compensation se réalise-t-elle dans le cas de faillite ?
Objet de la novation. Son fondement rationnel.
Actes entraînant novation en m atière commerciale.
La déchéance prononcée par l ’article 168 n ’est que l ’effet
d ’une novation légalement présumée.
Il en serait de même du traité intervenu entre le porteur
et l ’un des signataires. Ce traité résulterait-il de la pas
sation, au débit du tireur, du montant de l’effet ?
Quid v i s - à - v i s de l ’accepteur à découvert. Arrêt de
Bruxelles repoussant la novalion.
Discussion de cet arrêt.
L’acceptation par le porteur d ’un nouveau titre signé par
les endosseurs, vaudrait-elle novation en faveur du dé
biteur principal ?
Nature de la remise de la dette. Conséquences pour celle
résultant de la faillite d ’un des débiteurs.
Elle est expresse ou tacite. Celle-ci résulterait de la resti
tution du titre.
Avantages de cette restitution.
Effets de la remise, se réglant par la qualité de celui à qui
elle est faite. Celle faite au tireur libère les endosseurs,
les donneurs d ’aval et les cautions.
Quid, si le porteur s’était fait des réserves contre les au
tres débiteurs.
Effets de la remise faite au tireur, à l'égard du tiré.
Si le tiré qui n ’a pas accepté avait provision, pourrait il
être actionné par le porteur qui aurait remis la dette
au tireur ?
�il: 1
436
DE LÀ LETTRE DE CHANGE
Effets de la remise faite à l’accepteur. A qui, dans ce cas,
appartiendrait la provision. Pourrait-elle être reprise
par le tireur ?
716. L ’accepteur à découvert, à qui la dette a été remise, au
rait-il action contre le tireur, en remboursement du
montant de la dette. Droits du porteur.
Effets de la remise consentie aux donneurs d ’aval.
Quid de celle faite à l’endosseur ?
Nature de la confusion, ses effets.
Caractère et conséquences de la confusion opérée sur la
tête de l’accepteur.
721
Opportunité et avantages de la prescription, en matière
d ’effets commerciaux. Nécessité d ’en réduire la durée.
Quels sont les titres régis par l ’article 189 ?
Conséquences de sa disposition.
Son étendne, quant aux lettres de change.
L’article 189 est inapplidable à l’action de l’accepteur con
tre le tireur, pour se faire rembourser de ce qu’il a
payé. Arrêts conformes.
725bis. Arrêt contraire de la cour de Montpellier. Appréciation.
725ter. Quid de l’action du tiers qui a fourni au tiré les fonds
pour le payement.
725 quatuor. Résumé.
715.
Mm
JHgiS
m
Quid de la lettre de change réputée simple promesse ?
Caractère de la prescription quinquennale, sous l’ordon
nance de 1673.
728. — Depuis le Code de commerce.
729. Peut-elle être combattue par les présomptions contraires,
par la preuve testimoniale ? Raisons invoquées pour
l ’affirmative.
730. Réfutation.
730 bis . A rrêt récent de la Cour de cassation dans le-sens de la
négative.
731. Point de départ de la prescription. Ce qu’il faut entendre
par ces mots : du jour du protêt ?
726.
727.
if» rg 1
Mij
I
! ||
;
�ART.
732.
733.
734.
735.
736.
737.
738.
739.
740.
741.
742.
743.
744.
745.
746.
747.
189.
457
Jurisprudence de la Cour de cassation.
Quel est le point de départ de la prescription, si le dernier
acte de poursuite est une citation en justice? Doit-on
poursuivre la péremption de l ’instance.
Critique d’un arrêt de la Cour de cassation se prononçant
pour la négative.
Différence entre la suspension et l'interruption de la pres
cription.
La prescription de l’article 189 n’est suspendue ni par la
minorité, ni par l’interdiction.
L’est-elle par la faillite du commerçant, soit à l’égard de
ses créanciers, soit vis-à-vis de ses débiteurs?
Dans quel sens la force majeure suspend-elle la prescrip
tion ?
L’interruption de notre prescription ne peut être civile.
Actes qui la constituent.
Lé protêt requis dans le cours des cinq ans, interrompt-il
la prescription ?
Quid si le protêt a été suivi de citation ? Application de
l'article 2246 du Code civil. Conditions que doit réunir
la citation.
L'interruption résulte de la reconnaissance de la dette.
Conséquence de l'exigence d’un acte séparé.
Peut-on, en l ’absence de cet acte, soumettre celui qui excipe de la prescription à comparaître en personne ou à
subir un interrogatoire sur faits et articles ?
Latitude laissée aux tribunaux, sur ce qui constitue l ’acte
séparé. Exemples divers.
L’acte antérieur à l’échéance des billets ou effets commer
ciaux interromprait-il la prescription.
Effets de l ’interpellation ou de la reconnaissance du débi
teur solidaire. Celle-ci doit avoir date certaine.
Effets de l ’interruption, durée du nouveau délai, suivant
q u ’il y aura eu ou non novation dans la créance.
�438
748
749.
750.
751.
DE LA LETTRE DE CHANGE
Exemples dans lesquels la novation a été e'carlée.
Q u id de l’acte notarié, conférant hypothèque pour la ga
rantie de la dette ?
Effets delà prescription. Discussion qui s’éleva sur la fa
culté de déférer le serment, nature et caractère de ce
lui-ci.
Conséquences des caractères de la prescription.
690. — Les obligations nées des titres et effets de
commerce s’éteignent de la même manière que les obli
gations purement civiles. En conséquence, les divers
modes de libération édictés par l’article \ 34 du Code
civil peuvent être invoqués contre le porteur de la lettre
de change ou du billet à ordre commercial.
Quelques-uns de ces modes, appliqués à notre ma
tière, devaient subir les modifications naissant du ca
ractère spécial du titre lui-même et des exigences com
merciales, c’est pourquoi nous avons vu le législateur
réglementer le payement, c’est pourquoi nous le voyons,
sous l’article 189, réglementer la prescription.
Son silence, à l’égard des autres, prouve qu’il s’en
est référé, pour ce qui les concerne, aux principes du
droit commun. Nous pourrions donc nous contenter de
faire appel à ces principes.
Mais la nature des titres commerciaux, la circulation
à laquelle ils sont destinés, les intérêts nombreux qui
s’y rattachent pourraient faire naître quelques difficul
tés, notamment à l’égard de la compensation, de la no
vation, de la remise de la dette, de la confusion.
�ART.
189.
439
Nous devons donc, avant d’aborder la prescription,
rappeler quelques règles de nature à éclairer ces diver
ses matières et à déterminer la consistance et la nature
des modifications dont le droit commercial peut deve
nir l’origine et la cause.
©OS. — La compensation est un véritable paye
ment s’opérant par la seule force de la loi, à l’insu mê
me des parties. Son fondement est on ne peut pas plus
rationnel. Je suis créancier et débiteur de la même per
sonne ; la créance et la dette sont également liquides et
exigibles à la même époque, ce qui arrive donc infailli
blement, c’est que, recevant d’une main, l’un de nous
payerait de l’autre. C’est cette opération que la loi tient
pour accomplie, dont elle n’a pas cru devoir prescrire
la réalisation matérielle.
En matière d’effets commerciaux, il est bien évident
que la compensation ne peut s’opérer qu’entre le débi
teur et le porteur de la lettre ou du billet, en poursui
vant le payement à l’échéance. Quelle que fût la posi
tion du premier vis-à-vis des précédents porteurs, la
négociation du titre a dépouillé ceux-ci de tous leurs
droits et les a transférés au cessionnaire, et celui-ci ne
saurait jamais être considéré comme leur ayant cause.
Mais, pour cela, il est indispensable que ce cession
naire soit un acquéreur sérieux et sincère. S’il n’était
pas de bonne foi, si, prête-nom du débiteur, il n’est in
tervenu que pour exonérer celui-ci de l’obligation de
compenser, on pourrait lui opposer la compensation, et
�440
DE LÀ LETTRE DE CHANGE
prouvée que fut la mauvaise foi, les tribunaux devraient
accueillir l’exception K
Telle serait également la conséquence forcée de l’en
dossement irrégulier ou en blanc. Cet endossement ne
conférant pas la propriété de l’effet, son bénéficiaire
n ’a jamais eu des droits personnels contre le débiteur,
et s’il agit contre lui, il ne peut le faire que comme man
dataire de l’endosseur. Donc, le débiteur, qui est en
même temps créancier de celui-ci, a été libéré de plein
droit au moyen de la compensation contre laquelle le
mandataire ne saurait protester.
Là ne s’arrête pas l’effet de cette qualité. Le porteur,
en vertu d’un endossement irrégulier n’étant pas pro
priétaire de la lettre de change ou du billet, ne peut
prétendre en compenser le montant avec une somme
qu’il doit personnellement au débiteur de l’une ou de
l’au tre2.
6 9 8 . — L’exigibilité réciproque de la créance et de
la dette est une des conditions substantielles de toute
compensation. C’est surtout en matière d’effets de com
merce qu’il importe de ne pas perdre de vue cette cir
constance. En effet, leur payement ne pouvant être ef
fectué avant l’échéance, le débiteur pourrait d’autant
moins prétendre compenser avec la créance qu’il aurait
sur le porteur actuel, qu’en négociant l’effet, celui-ci ne
sera plus créancier au moment de l’échéance.
1 Cass., 11 novembre 1813.
2 C ass, 10 septembre 1812.
�ART.
189.
U1
Le tiré lui-même peut être créancier du porteur au
nom duquel l’acceptation est requise, et dont il devient
le débiteur principal par le fait même de son accepta
tion. Mais alors même que la créance serait exigible, il
ne pourrait retenir les traites acceptées à titre de com
pensation, car la preuve qu’elles ne sont pas échues s’in
duit précisément de ce qu’elles sont présentées à l’accptation.
Cependant l’accepteur peut indirectement atteindre à
ce résultat, et se ménager une compensation future.
Nous avons déjà vu qu’il est libre d’accepter pour payer
à moi-même, et que cette clause serait un obstacle
qu’on pourrait opposer avec succès aux effets ordinai
res d’une transmission ultérieure l.
0 9 9 . — Au reste, il est bien certain que l’accepta
tion qui n’a pas encore été suivie d’effets ne saurait
devenir entre l’accepteur et le tireur un prétexte à com
pensation entre ce qui est dû au premier et le montant
de l’acceptation. Celle-ci, en effet, n’est qu’une obliga
tion, qu’une promesse de payement. Comment donc li
bérer l’accepteur d’une dette certaine et positive, sur la
foi de celte promesse uniquement ? Si à l’échéance il
ne peut ou ne veut faire face à son acceptation, il
n’aura jamais été créancier, et la compensation n’au
rait jamais eu de base légale.
C’est dans cette conviction que la Cour suprême déi Supra, n° 230
�'
442
DE LA LETTHE DE CHANGE
cidait, le 20 décembre 1837, que des traites acceptées
ne deviennent, entre les mains de l’accepteur, des titres
de créances susceptibles d’être admis en compensation
avec les créances liquides du tireur, qu’autant que l’ac
cepteur les a payées en l’acquit de celui-ci ; qu’en con
séquence, le tireur peut, tant que la preuve du paye
ment des traites n’est pas faite par l’accepteur, exiger
contre lui le montant de ses créances liquides, alors
surtout qu’il offre caution pour le cas où les porteurs
viendraient à inquiéter l’accepteur l.
Remarquons que dans cette hypothèse les traites ac
ceptées étaient échues sans qu’on les eût présentées. Il
est évident, en effet, que si ces traites n’étaient pas ve
nues à échéance, la dette de l’accepteur en faveur du
tireur en constituerait la provision, dont le premier ne
pourrait être forcé de se dessaisir. Mais le défaut de
présentation à échéance suppose que le porteur a été
désintéressé sans le concours de l’accepteur. Donc, tout
ce que ce dernier peut exiger, c’est qu’on le garantisse
contre l’événement d’une recherche postérieure. L’offre
d’une caution, dans ce but, le désintéresse donc com
plètement.
tfOO. — L’intérêt d’une compensation entre la cré
ance et la dette atteint la plus haute importance, en cas
de faillite du porteur de la lettre de change ou du billet
à ordre, dont les tireurs ou souscripteurs sont créan1 J. du P ., 4, 1838, 36.
�ART.
189.
445
ciers d’autre part. La compensation, en effet, éteindrait
jusqu’à concurrence la créance et la dette. A défaut, le
tireur ou souscripteur payera le montant intégral de
l’effet, et ne prendra pour sa créance qu’un dividende
plus ou moins important.
L’intérêt est donc incontestable, mais les principes
ne changent pas. La compensation n’est possible que si
la créance et la dette étaient échues avant la faillite.
Vainement, le débiteur du failli dont la créance n’é
tait pas échue, exciperait-il de l’article 444 du Code de
commerce, rendant les dettes du failli exigibles. Cat ar
ticle, en effet, n’admet l’exigibilité qu’en ce qui con
cerne le failli qu’il prive du bénéfice du terme, on ne
saurait donc en exciper pour diminuer l’actif au préju
dice de la masse, et pour' briser celte égalité absolue
que la loi impose à tous les créanciers.
D’ailleurs, en admettant même contre la masse une
exigibilité absolue, la compensation ne saurait être ad
missible. En effet, la faillite qui ferait naître cette condi
tion de toute compensation, en enlèverait une autre non
moins essentielle, à savoir : la liquidité de la créance.
En effet, les droits du créancier, nous venons de le
dire, se réduisent au dividende que la liquidation of
frira. On ne pourrait donc compenser que jusqu’à
concurrence de ce dividende, et comment le connaître
à l’origine de la faillite ?
Ainsi donc, en supposant que la compensation fût
proposable sous le rapport de l’exigibilité, elle ne pour-
�444
DE LA LETTRE DE CHANGE
rait être accueillie, la créance et la dette n’étant plus ni
certaines, ni liquides l.
¥© 1. — La novation a pour objet, entre autres, de
substituer une nouvelle dette à l’ancienne qui se trouve
par cela même éteinte. Sous ce rapport, son existence
est d’un grave intérêt, non pas seulement en ce qui
concerne la libération des codébiteurs, mais encore au
point de vue de la prescription. Evidemment, si la dette
substituée n’offrait plus le caractère commercial dont la
première était revêtue, la seule prescription proposable
et admissible serait celle de trente ans.
Le fondement rationnel de la novation repose sur
cette considération, à savoir : que le créancier, en ac
ceptant le renouvellement du titre, de la part d’un seul
de ses débiteurs, lui a exclusivement fait confiance, s’est
contenté de sa garantie et a conséquemment renoncé à
tous droits contre les autres. Aussi, l’article 4273 du
Code civil nous dit-il que la novation ne se présume
pas, que la volonté de l’opérer doit résulter clairement
de l’acte lui-même.
3© ». — En matière commerciale, il est des actes
qui présentent ce caractère et qui dès lors constituent la
novation.
Dans cette catégorie, l’ordonnance de 1673 avait
i Cass., 12 février 1823. Notre Commentaire des faillites, n°s 370 et
suiv.
�ART.
189.
448
placé l’acceptation d’un payement partiel par le por
teur de la lettre de change ou du billet à ordre. 11 était
présumé avoir ainsi fait novation à la dette, et avoir
pris désormais le payement du solde à ses risques et
périls personnels.
L’article 156 du Code de commerce a condamné cette
doctrine dangereuse pour ceux mêmes qu’elle entendait
protéger. L’acceptation d’un payement partiel est dans
l ’intérêt évident de tous les signataires de l’effet commer
cial. Il ne saurait donc devenir, pour aucun d’eux, une
cause de libération, à une condition cependant, c’est
que le porteur fera protester pour le surplus.
L’inobservation de cette condition constitue, à vrai
dire, une véritable novation. Elle en produit tous les
effets, non seulement en faveur des endosseurs, mais
encore et éventuellement au profit du tireur ou du
souscripteur du billlet à domicile, si l’un et l’autre
prouvent que provision était faite à l’échéance pour la
totalité de la dette.
Ï 0 3 . — 11 suit de là que la déchéance édictée par
l’article 168 puise sa raison d’être dans la novation. Le
porteur qui n’a pas requis le protêt, ou qui ne l’a pas
notifié avec assignation dans la quinzaine, a fait du ti
tre son affaire propre et personnelle, s’est contenté, à ses
risques et périls, de la garantie de l’accepteur, ou du
tireur ou souscripteur. Cette conséquence s’induisant de
la seule inaction du porteur, résulterait à bien plus
�M 6
DE LA LETTRE DE CHANGE
forte raison du traité intervenu avec l’un d’eux, et dont
cette inaction ne serait que la conséquence.
9© 4L. — Aussi les effets d'un traité de cette nature
ne pourraient jamais comporter aucune difficulté sé
rieuse. La contestation ne peut se concevoir qu’à l’é
gard de l’existence réelle du traité. L’intérêt que cette
existence peut avoir pour les endosseurs et autres cau
tions peut facilement faire présumer qu’ils voudront la
faire résulter de telles ou telles circonstances.
On a notamment prétendu l’induire de ce que, après
le protêt, le porteur de l’effet en a passé le montant au
débit du tireur. Cette prétention, en ce qui concerne les
endosseurs, ne saurait créer de graves difficultés. En
effet, si la passation au compte du tireur a eu pour ré
sultat le défaut de diligence dans le délai prescrit, les
endosseurs sont définitivement libérés ; si, au contraire,
le porteur, tout en débitant le tireur, a exercé son re
cours utilement, on ne voit pas comment les endosseurs
pourraient justifier la novation dont ils exciperaient. Il
faut le reconnaître néanmoins, il y a quelque chose de
contradictoire entre le payement que se fa it. le porteur
par le crédit de son compte, et la poursuite de ce même
payement contre d’autres personnes.
Au reste, comme toutes les appréciations de fait, celleci est laissée à l’arbitrage souverain du juge.
9 0 5 . — L’accepteur est placé dans une position
�art ,
189.
447
différente, il est débiteur alors même qu’il aurait accepté
à découvert. Cependant, ne peut-il pas raisonnable
ment prétendre que le porteur, ayant traité avec le ti
reur, a par cela même reconnu que l’acceptation avait
été donnée sans provision, et qu’il a dès lors libéré
l’accepteur ?
Telle était la question qui s’offrait à la cour de Bruxel
les. L’accepteur d’une lettre de change proteslée faute
de payement était poursuivi par le porteur après la fail
lite du tireur. Il opposait la novation. La substitution
d’un nouveau débiteur, disait-il, peut s’opérer à l’insu
du premier; elle est acquise dès que le porteur a ac
cepté le tireur pour débiteur unique ; dans l’espèce,
cette acceptation résulte non seulement de la passation
au débit de celui-ci du montant de la lettre de change,
mais encore de la lettre missive annonçant celte opéra
tion. Ce système fut consacré par le tribunal.
Mais, sur l’appel, la cour de Bruxelles réforme :
Attendu que la novation ne se présume pas, mais qu’elle
doit résulter clairement de l’acte ; attendu que si, dans
l’espèce, on pouvait s’en rapporter à des présomptions,
elles seraient toutes contraires à l’intimé , puisque, par
la novation prétendue faite avec le tireur, l’appelant au
rait consenti à perdre son recours contre les endosseurs
de l’effet dont il agit, qui n’avaient aucune exception à
lui opposer du chef de l’accepteur, pour s’en tenir à
une simple action résultant d’un compte courant, telle
ment que la demande en payement dudit effet devînt
susceptible de plusieurs exceptions qui, sans cette pré-
�448
DE U
LETTRE DE CHANGE.
tendue novation, n’auraient pu être opposées à une
dette claire et liquide i.
« 0 6 . — Comme appréciation consciencieuse, cet
arrêt pourrait échapper à toute critique. Il faut en con
venir, cependant, ses motifs sont quelque peu singu
liers. Sans doute, la novation ne se présume pas, la
loi veut que l’intention de l’opérer résulte clairement de
l’acte.
Cette intention pouvait-elle être douteuse dans l’es
pèce ? Evidemment non à l’égard des endosseurs contre
lesquels aucun recours n’avait été exercé, et qui se trou
vaient si complètement libérés, qu’aucune poursuite n’é
tait dirigée contre eux.
Le porteur avait donc innové quant à eux, et cette
novation faisait et devait faire présumer qu’il avait
voulu en faire autant pour l’accepteur, n’ayant d’ailleurs
reçu aucune provision.
Ce qui confirmait cette présomption, c’est que loin
de le poursuivre, le porteur avait dénaturé sa créance,
lui avait enlevé toute liquidité, toute exigibilité même.
En effet, jeter une lettre de change dans un compte
courant, c’est lui faire perdre son caractère, consentir
un nouveau crédit soumis aux éventualités du compte,
à la compensation réciproque entre les divers articles
appelés à y figurer jusqu’à règlement définitif.
Ce n’est d’ailleurs qu’au moment de ce règlement
i 18 juillet 1810,
\
�ART.
189.
449
qu’il y aura une créance et une dette. Jusque-là il n’y
a que des prêts partiels sans aucune limitation d’épo
que de remboursement, et soumis aux règles d’imputa
tion et de compensation prescrites en matière civile l.
Ajoutons qu’en cette matière les principes concernant
l’imputation légale ne reçoivent pas d’application. Ainsi,
le compte courant est indivisible, on ne peut en extraire
aucuns articles, soit pour en demander séparément le
payement actuel, soit pour les soustraire à l’imputation
qu’on prétendrait aussi faire porter exclusivement sur
d’autres articles2.
Enfin la lettre de change jetée en compte courant ne
se trouve plus régie par l’article 189. Il n’y a plus pour
la libération du souscripteur d’autre prescription que
celle applicable au solde du compte, c’est-à-dire celle de
trente a n s 3.
Comment donc ne pas voir l’intention d’innover et de
se contenter de la garantie du tireur chez le porteur
qui, non content d’avoir encouru la déchéance à l’égard
des endosseurs, non seulement ne réclame rien de l’ac
cepteur, mais encore débite le compte du tireur du mon
tant de ce qui lui est dû ? Comment surtout, lorsque,
par !a faillite de celui-ci, il s’aperçoit qu’il a mal placé
sa confiance, lui permettre de retirer de son compte
l’article qu’il y avait passé, de faire revivre un titre
1 Cass.. 3 avril 1839. J. du P., 1, 1839, 867.
2 Bordeaux, 8 avril 1842. J . du P , 1, 1844, 27.
3 Cass, 20 décembre 1842. J . du P., 1, 1843, 114
n — 29
�450
DE LA LETTRE DE CHANGE
éteint, et de revenir contre l’accepteur, alors surtout que
celui-ci n’ayant jamais reçu provision, n’a jamais rien
dû en réalité ?
Les motifs de l’arrêt de Bruxelles sont loin de répon
dre aux considérations que nous venons d’exposer.
Aussi, n’hésitons-nous pas à admettre que débiter le ti
reur en compte courant du montant de l’effet commer
cial protesté, c’est innover en fait et en droit, non seu
lement à l’égard des endosseurs, mais encore vis-à-vis
de l’accepteur et des autres cautions. Les uns et les au
tres, demeurés complètement étrangers au titre nouveau
que s’est créé le créancier, sont définitivement libérés
des effets de l’ancien.
SO5f. — L’acceptation d’un nouveau titre signé par
les endosseurs constituerait-elle une novation en faveur
du débiteur principal, tireur, accepteur ou souscrip
teur ?
La négative résulte d’abord de ce que le porteur au
rait retenu l’ancien titre, ce qui ne peut s’expliquer que
par l’intention de l’utiliser en cas de besoin. Elle résulte
encore de ce que, à cette première présomption du dé
faut d’intention d’innover, s’en joint une autre plus dé
cisive encore. Comment, en effet, supposer une inten
tion de ce genre chez celui-ci, qui n ’a pas même con
senti à sacrifier son action contre les garants.
C’est donc à bon droit que la cour de Lyon jugeait,
le 21 février 1840, que le porteur d’un billet à ordre
non payé à l’échéance et protesté n’opère pas, en accep-
�ART.
189.
451
tant un autre billet des endosseurs, novation de la cré
ance à l’égard des souscripteurs restés étrangers à la
création du nouveau billet.
Ce billet, dit l’arrêt, n’a été évidemment accepté que
dans l’intérêt des endosseurs, débiteurs solidaires du bil
let primitif, et afin de leur laisser des facilités pour ef
fectuer leur libération ; mais, en l’acceptant, le créan
cier n’entendait pas du tout éteindre sa créance envers
les souscripteurs, puisque, au contraire, c’étaient là des
titres de créance qui ne cessaient pas de demeurer en
tre ses m ains l.
SOS. — l a remise de la dette n’a pas besoin d’être
définie. Le mot seul indique ce qu’elle est et le but
qu’elle se propose.
Ce qui résulte de ce but lui-même, c’est que la remise
doit être essentiellement spontanée et volontaire. Ce
double caractère peut seul résoudre les difficultés que la
faillite d’un ou de plusieurs des signataires peut soule
ver sur les effets de la remise que cette faillite peut ren
dre nécessaire.
Aucun doute ne saurait s’élever dans l’hypothèse
d’une faillite se terminant par un contrat d’union. L’ac
ceptation du dividende produit par la liquidation n’est
pas même une remise du surplus, chaque créancier con
servant tous ses droits dans l’avenir. Dans tous les cas,
l’abandon est indépendant de leur volonté. Ils ne font
�482
DE LA LETTRE DE CHANGE.
que subir la loi que leur impose l’insolvabilité de leur
débiteur.
Il en est évidemment de même pour tous ceux qui,
sans avoir signé le concordat, sont tenus de l’exécuter.
Devrait-on décider dans un autre sens à l’égard des
créanciers qui ont adhéré au traité avec le failli ?
Non, répéterons-nous, car le créancier qui concorde
ne fait également qu’obéir à une nécessité indépendante
de sa volonté. Le plus souvent même il n’agit que
parce que le refus de concorder empirerait sa position
et préjudicierait à ses garants eux-mêmes, la liquida
tion judiciaire pouvant ne pas offrir un dividende aussi
important que celui proposé par le failli l.
L’adhésion au concordat n’est donc pas la remise li
bérant les codébiteurs solidaires et les cautions. Les uns
et les autres ne sont affranchis de la poursuite du cré
ancier que jusqu’à concurrence du dividende reçu.
ÏO O . — En matière commerciale comme en matière
ordinaire, la remise volontaire de la dette n’a pas besoin
d’être expresse. Ainsi le porteur de la lettre de change
ou du billet à ordre, qui se dessaisirait de son titre et le
remettrait au débiteur, serait considéré comme ayant
renoncé à sa créance, à moins qu’il ne prouvât que ce
dessaisissement a eu lieu dans un objet déterminé et
convenu, et sous la réserve de tous ses droits.
En conséquence, le débiteur nanti du titre par lui
1 V. notre Commentaire des faillites, nos 884 et suiv.
�-3
ART.
189.
453
souscrit, acquitté ou non, se prétendrait avec juste rai
son libéré. Peu importerait qu’il convint lui-même n’a
voir pas payé sa dette, on ne saurait, en absence de
convention contraire, lui contester sa libération qu’en
justifiant ou que le titre lui a été remis par une per
sonne qui n’en avait pas la propriété, ou qu’il l’a volé
ou trouvé.
A défaut de cette justification, la remise présumée
émaner du propriétaire entraînerait la libération du dé
biteur, aux termes de l’article 4283 du Code civil, dont
l’application ne saurait faire l’objet d’un doute.
9 1 0 . — Il y a même plus. La remise résultant de
la restitution du titre est plus avantageuse, et, si l’on
peut s’exprimer ainsi, plus définitive que celle qui au
rait été expressément convenue par écrit. En effet, resté
dans cette dernière hypothèse en possession du titre, le
créancier pourrait ultérieurement le négocier, et sa
transmission entre les mains d’un tiers porteur de bonne
foi en rendrait le payement paT le débiteur inévitable,
malgré l’acte de remise.
Il est vrai que dans cette hypothèse le débiteur au
rait une action en dommages-intérêts contre le créan
cier qui aurait négocié malgré la remise. Mais où serait
l’avantage de cette action, si l’insolvabilité de ce créan
cier le mettait d’avance dans l’impossibilité de satisfaire
à une condamnation quelconque ?
Nous avons donc raison de le dire , la restitution du
m
�454
DE LA LETTRE DE CHANGE
titre au débiteur est de toutes les remises la plus éner
gique et la plus sûre.
ï l t . — L’existence de plusieurs débiteurs dans les
effets de commerce impose la nécessité de distinguer la
qualité de celui en faveur de qui la dette a été remise.
En effet, ses conséquences diffèrent essentiellement, sui
vant qu’elle a été faite au tireur, à l’accepteur, aux don
neurs d’aval, aux endosseurs.
La remise faite au tireur libère les endosseurs, les
donneurs d’aval, l’accepteur lui-même, s’il n’a pas reçu
la provision. Ce résultat nous paraît s’induire du fait
lui-même. Lorsque le porteur remet la dette au tireur,
il veut évidemment le dispenser de payer. Or, quelle se
rait en réalité la nature de cette dispense, si, se réser
vant de poursuivre l’un des codébiteurs solidaires, il le
mettait dans le cas de recourir contre le tireur et de le
contraindre au payement ?
Qui veut la fin veut les moyens. Le porteur ne peut
donc pas avoir la faculté d’annuler ainsi indirectement
le bénéfice de l’engagement qu’il a contracté, et qui est
devenu définitif par l’acceptation de la partie intéressée.
Donner et retenir ne vaut. Or, n’est-ce pas précisément
ce que ferait le porteur qui, après avoir remis la dette
au tireur, en demanderait le payement à ses cautions ?
L’honorable M. Nouguier semble professer l’opinion
contraire. Il invoque, comme ayant consacré celle-ci,
un arrêt de la Cour de cassation du 11 février 1817.
Mais cette indication du sommaire n’est pas justifiée
�par l’arrêt. D’ailleurs, l’espèce sur laquelle il a été rendu
lui enlevait, à l’égard de notre question, toute autorité
doctrinale. Il s’y agissait d’une remise par un concor
dat à la suite d’une faillite. Or, comme nous le disions
tout à l’heure, dans ce cas la remise n’est pas présu
mée volontaire.
En effet, un sieur Laganne avait souscrit des lettres
de change, successivement endossées par les sieurs Ber
trand et Yideau. Il est depuis déclaré en faillite et un
concordat lui fait remise du cinquante pour cent de sa
dette.
L’article 5 du traité contenait, en faveur des créan
ciers du failli, et chacun pour ce qui le concerne, la
réserve de tous droits et recours contre les coobligés,
soit comme tireurs , soit comme endosseurs, donneurs
d’aval, accepteurs ou à tout autre titre solidaire, n’en
tendant aucunement déroger à aucun de leurs droits et
actions, qu’ils se réservent au contraire de faire valoir
contre lesdits coobligés, jusqu’au remboursement inté
gral de leurs créances, notamment contre les sieurs Ber
trand et Yideau, sauf à ceux-ci à répéter les sommes
qu’ils seront obligés de payer contre qui et ainsi qu’ils
aviseront,
Ce concordat présenté au tribunal de commerce, ce
lui-ci en avait refusé l’homologation.
En cet état, le sieur Lassalle, porteur de traites et si
gnataire du concordat, ayant poursuivi les cédants Ber
trand et Yideau, ce dernier a excipé de la remise de la
dette faite au tireur et prétendu que cette remise l’avait
�456
DE LA LETTRE DE CHANGE.
libéré lui-même. Mais on a contesté non seulement le
caractère, mais encore le fait de la remise. Il n’en a ja
mais existé aucune, disait-on, seulement il y a eu di
vision de la dette solidaire et par conséquent applica
tion des règles prescrites pour celle-ci.
C’est ce que consacre la cour de Poitiers. L’arrêt rap
pelle d’abord les faits et conclut de l’acceptation par le
tireur de la réserve faite par l’article 5 du traité en fa
veur des endosseurs contre qui de droit pour le rem
boursement de ce qu’ils auront payé, que leur position
n’a pas été empirée.
Il ajoute : attendu que le porteur n’a fait qu’user de
l’avantage accordé, par l’article 534 du Code de com
merce, aux créanciers d’un failli qui sont porteurs d’o
bligations solidaires de participer aux dividendes jusqu’à
entier payement, et qu’aux termes des articles 1210 et
42114 du Code civil, le créancier qui reçoit sa part de
l’un des débiteurs solidaires n’en conserve pas moins
ses droits contre les autres codébiteurs. Que cela est sur
tout vrai lorsque, comme dans l’espèce, loin que sa re
mise ait eu pour objet l’extinction de la dette, le créan
cier s’est au contraire réservé de poursuivre pour le res
tant les autres codébiteurs solidaires.
La cour de Poitiers n’admet donc, ni en fait ni en
droit, l’existence de la remise, et c’est cette solution que
la Cour suprême sanctionne de son autorité.
Faut-il en conclure qu’il doit en être de même si, en
l’absence de faillite , le porteur remettait la dette pure
ment et simplement 1 Non, évidemment, car la remise
�dans ce cas porterait sur l'intégralité de la dette et ne
permettrait pas dès lors l’admission d’une division dans
la dette solidaire. La libération entière, absolue, accor
dée au débiteur principal entraînerait de plein droit celle
des endosseurs et donneurs d’aval, qui ne sont, après
tout, que des cautions.
S I S . — Nous allons plus loin encore, et nous
croyons sans hésiter que ce résultat ne saurait être chan
gé par les réserves stipulées par le porteur. Ici le fait
étant purement volontaire, la réserve ne saurait préva
loir sur son accomplissement. Il n’y avait qu’une pro
testation utile, efficace, c’était de s’abstenir de toute re
mise et de poursuivre, aux risques et périls du tireur,
les codébiteurs contre lesquels on voulait conserver ses
droits.
Vainement voudrait-on exciper de l’article 4285 du
Code civil, donnant au créancier la faculté de se réser
ver ses droits contre les codébiteurs solidaires. Cette rè
gle, applicable en matière de solidarité ordinaire entre
codébiteurs tous obligés au même titre, ne saurait être
invoquée, en matière de solidarité commerciale, entre
les endosseurs, tireurs et accepteurs. Malgré cette soli
darité, les premiers ne sont de rien tenus. Si, par suite
du refus de ces deux derniers, ils sont contraints de
payer, ils auront le droit de recourir contre eux et de
se faire rembourser, non pas une partie quelconque de
la dette, mais bien la totalité.
En réalité donc, l’accepteur, et, à défaut de provi-
�438
DE LA LETTRE DE CHANGE,
sion, le tireur, sont des débiteurs principaux eî uniques
de la lettre de change. En conséquence et aux termes
de l’article 1287, la remise de la dette qui leur est faite
décharge de plein droit les cautions, endosseurs, don
neurs d’aval ou autres. Il en serait de même de la re
mise consentie en faveur du souscripteur du billet à
ordre.
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3-13. — Quel serait, par rapport au tiré, l’effet de
la remise accordée au tireur ? La difficulté que nous
signalons, on le comprend, ne peut naître que si la
traite a été acceptée. Tant que cette formalité n ’a pas
été accomplie, le tiré ne saurait être recherché, à moins
•■
qu’il n’eùt réellement reçu provision.
Ce qui doit faire résoudre notre question, c’est la
considération que nous exposions tout à l’heure. Le por
teur remettant la dette au tireur est présumé vouloir le
dispenser du payement de la lettre de change, et renon
cer par cela même à tout ce qui, directement ou indi
rectement, s’opposerait à ce résultat. N’est-il pas évi' dent qu’une poursuite contre l’accepteur à découvert
rendrait la libération du tireur illusoire, puisque, don
nant ouverture à l’action en recours, ce dernier ne
saurait se soustraire au payement.
Donc la remise faite au tireur est ou non libératoire
pour l’accepteur, suivant que la provision existe ou
non.
Si la provision a été faite, le tireur n’est plus, en
réalité, qu’une caution. Dès lors la remise de la dette
�ART.
189.
459
en sa faveur ne libère que lui. L’accepteur, devenu le
débiteur principal, ne pourrait en exciper sans être re
poussé par l’application du deuxième paragraphe de
l’article 1287 du Code civil. Il serait d’autant plus anor
mal de le décider autrement, qu’en fait la remise de la
dette a pu n’étre que la conséquence du dépôt de la
provision et de la certitude de la retrouver entre les
mains de l’accepteur.
— Si le tiré ayant provision n’avait pas ac
cepté, pourrait-il être actionné par le porteur qui aurait
remis la dette au tireur ? L’affirmative serait difficile à
justifier. Aussi ne l’admettons-nous que si, en remettant
la dette, le porteur s’était fait expressément subroger
aux droits du tireur contre le tiré, à l’occasion de la
provision.
Si celle-ci n’avait pas été réalisée, la remise de la
dette en faveur du tireur libérerait le tiré, alors même
qu’il aurait accepté. Ainsi que nous l’avons déjà observé,
l’opinion contraire annulerait le bénéfice de la remise,
nonobstant laquelle le tireur serait tenu de payer le
montant de son obligation.
315. — C’est par la même distinction qu’on doit
régler les effets de la remise en faveur de l’accepteur.
Cette remise qui, dans tous les cas, libère les endos
seurs, produirait incontestablement le même résultat en
faveur du tireur et des autres cautions, si la provision
existait aux mains de l’accepteur.
�460
DE U
LETTRE DE CHANGE
Dans cette hypothèse, à qui appartiendrait la provi
sion ? L’accepteur à qui la dette a été remise pourraitil, se l’appliquant personnellement, refuser de la resti
tuer ?
Pothier se prononçait pour la négative. Dans ce cas,
enseigne-t-il, l’accepteur ne pouvant être censé avoir
payé aucune chose pour l’acquittement, ne saurait non
plus rien passer en mise au tireur son mandant.
Mais, répond avec raison M. Pardessus, une remise
est un don ; l’intention de gratifier, même sans motifs
rémunératoires, en est la cause légitime. Or, ce serait
en faire une application contraire à l’intention du dona
teur que d’en laisser profiter un étranger dont le sort
ne change point ; puisque, si la remise n’avait pas été
faite par le propriétaire de la lettre, la provision était
nécessairement affectée à ce payementl.
Se ferait-on le moindre doute si, par exemple, le
porteur, après avoir exigé le payement réel, restituait à
l’accepteur les espèces ou les valeurs que celui-ci lui a
remises ? Or, cette opération est celle que la remise réa
lise, mais d'une manière fictive et sans la matérialité
de la double numération des espèces. Comment donc
l’accepteur, qui en recueillerait exclusivement le béné
fice dans la première hypothèse, serait-il empêché de le
faire dans la seconde ? il ne"pourrait en être ainsi que
si, en remettant la dette, le créancier s’était formelle
ment expliqué.
i Traité des lettres de change, n° 71
�ART.
I
189.
461
S l « . — Si le tiré avait accepté à découvert, la re
mise de la dette qui lui serait faite ne lui conférerait pas
le droit de forcer le tireur à le rembourser. On devrait
dire alors avec Pothier que, n’ayant rien déboursé, il
ne pourrait rien porter au compte du tireur. D’ailleurs,
la forme donnée à la remise, pouvant être celle d’un
payement, pourrait déterminer et autoriser le recours
contre le tireur.
Dans la même hypothèse d’une acceptation à découvert, le porteur pourrait-il, après avoir remis la dette à
l’accepteur, recourir contre le tireur ? L’affirmative ne
saurait souffrir aucun doute. Mais, dans cette hypo
thèse, le porteur n’aurait pas plus de droit que n’en
aurait eu l’accepteur lui-même. Ainsi, le tireur serait
recevable à soutenir et à prouver qu’il avait réellement
fait provision. Cette preuve faite, il serait à l’abri de
toute action.
WIS. — Les donneurs d’aval sont les débiteurs
principaux vis-à-vis des endosseurs. Us ne sont que
simples cautions pour ceux pour lesquels ils se sont en
gagés.
De là cette conséquence : la remise de la dette faite
au donneur d’aval libère les endosseurs. En effet, si on
les contraignait à payer, ceux-ci auraient contre lui
leur recours de droit. Elle ne libérerait pas ceux que le
donneur d’aval a cautionnés, et cela par application
du deuxième paragraphe de l’article 1187 du Code
civil.
�462
DE LA LETTRE DE CHANGE
5 1 8 . — Enfin la remise accordée à un endosseur
libérerait tous les endosseurs dont la signature a suivi
celle de celui à qui la remise est faite. Quant aux en
dosseurs le précédant, leur position ne change nullement
par l’effet de la remise. Ils n’en seraient pas moins te
nus de rembourser le porteur, sauf à chacun d’eux son
recours contre son cédant.
51® . — Le fondement juridique de l’effet que pro
duit la confusion repose sur cette vérité incontestable,
que nul ne peut être son propre créancier ou son propre
débiteur. Dès lors cette double qualité disparaît et s’ef
face du moment qu’elle se réunit sur une seule et même
tête. Telle est la décision expresse de l’article 1300 du
Code civil.
Il en est de la confusion comme de la remise de la
dette. Les effets sont différents, suivant la qualité de ce
lui sur la tête de qui elle s’opère.
Ainsi, si cette tête est celle du débiteur principal, la
confusion libère toutes les cautions.
Celle qui s’opère dans la personne de la caution n’en
traîne point l’extinction de l’obligation du débiteur prin
cipal.
On devra donc distinguer en matière de lettres de
change entre le tireur, l’accepteur, les endosseurs, les
donneurs d’aval. L’effet de la confusion se régira, sui
vant le cas, par les règles que nous venons de rappeler
à l’occasion de la remise de la dette.
�ART.
189.
465
$3© . — Le personnel obligé de la lettre de change
devient pour la confusion un aliment qui la rend plus
facile et qui en multiplie les occasions. Ainsi, par le ré
sultat des négociations qu’elle est appelée à subir, la
lettre de change peut, avant son échéance, arriver en
tre les mains du tiré, du tireur lui-même.
Pour ce dernier, l’acquisition de son obligation per
sonnelle ne peut être considérée que comme un paye
ment anticipé. Le titre est donc réellement éteint, et sa
négociation ultérieure ne saurait faire revivre aucun des
engagements qui étaient venus se grouper autour des
obligations principales.
Ainsi, endosseurs, donneurs d’aval seraient définiti
vement libérés par la confusion. L’accepteur le serait
lui-même s’il n’avait pas reçu la provision. Dans le cas
contraire, il pourrait sans doute être actionné par le ti
reur qui, ayant payé lui-même la lettre de change, se
rait recevable et fondé à se faire restituer une provision
devenue sans objet.
La négociation de la lettre de change à l’ordre du
tiré n ’opèrerait pas la confusion. Il existerait dans ce
cas une créance, mais il n’y aurait aucune dette. Ce
n’est qu’en acceptant que le tireur se constitue débiteur.
En conséquence, tant que cette condition ne s’est pas
réalisée, la confusion manque d ’un de ses éléments es
sentiels. Aucun obstacle ne s’oppose donc à une négo
ciation ultérieure par le tiré.
Mais si au moment où la lettre de change arrive à sa
possession, le tiré avait déjà accepté, ou s’il l’accepte
�464
DE LA LETTRE DE CHANGE
pendant qu’il l’a en main, la lettre est censée payée.
Elle a produit out son effet. Il y a cumul sur une tête
unique des qualités de débiteur et de créancier, et par
conséquent extinction légale de la créance et de la dette,
par la seule force de la confusion.
Ce qui en résulte, c’est que les endosseurs se trouvent
par cela même définitivement libérés, alors même que
l’acceptation serait donnée à découvert. La négociation
ultérieure que l’accepteur ferait ne pouvant faire revi
vre leur engagement, ne conférerait aucun droit contre
eux.
Le même résultat serait acquis en faveur du tireur
originaire, sauf l’action en remboursement dont il res
terait passible, si l’acceptation avait été réalisée sans
qu’aucune provision eût été fournie l.
’SSJL. — L’admissibilité de la prescription à l’égard
des effets de commerce pouvait soulever quelques dou
tes. Ce moyen d’extinction des obligations pouvait-il,
raisonnablement, s’appliquer à une matière exclusive
ment régie par les principes de l'équité et de la bonne
foi ? Etait-il utile, était-il convenable de le consacrer ?
Sans doute il peut paraître rigoureux d’accorder au
temps la faculté d’éteindre un droit aussi certain que lé
gitime ; mais, comme l’enseigne très judicieusement
M. Troplong, la prescription n’est pas l’ouvrage de la
seule puissance du temps ; elle prend sa base dans le
i Supra, n°198.
�ART.
189.
465
fait de l’homme, dans la possession de celui qui ac
quiert, et dans une présomption de renonciation chez
celui qui néglige son droit.
Sous ce dernier rapport, il faut le reconnaître, la
prescription devait d’autant mieux être admise, que les
usages, les règles, les besoins du commerce ne permet
tent pas d’admettre cette négligence prolongée. Il est,
en effet, fort invraisemblable que le commerçant n’exige
pas à l’échéance ce qui lui est dû, ce dont il a peut-être
déjà disposé éventuellement. On ne pouvait surtout sup
poser que l’oubli de toute diligence au moment de l’é
chéance dût se prolonger plus ou moins longtemps après
cette époque.
Si cette considération est vraie pour le commerce en
général, ne faut-il pas lui reconnaître une importance
bien plus décisive en matière d’effets de commerce, let
tres de change ou billets à ordre ? En pareille matière,
disait Jousse, les payements doivent être sommaires, et
tout doit être bref et terminé en peu de temps.
Ajoutons que l’intérêt public venait ici prescrire une
solution conforme. Que deviendrait le commerce, si pen
dant trente ans on pouvait ruiner une maison en exi
geant subitement le payement de lettres de change ou de
billets à ordre dont on pourrait avoir même ignoré
l’existence ?
La conclusion à tirer de ces considérations était donc,
non seulement la consécration d’une prescription com
merciale en principe, mais encore une réduction nota
ble dans le temps nécessaire pour la prescription ordin — 30
�466
DE LA LETTRE DE CHANGE.
naire. La nécessité de cette conclusion unanimement
admise, les auteurs du Code adoptèrent pour la première
la période de cinq ans, déjà consacrée par l’ordonnance
de 1673.
*222. — Mais une différence notable entre celle-ci
et notre législation actuelle, c’est que, sous l’empire de
la première, la prescription de cinq ans ne régissait que
les lettres et les billets de change. Au témoignage de
Jousse, les termes de l’ordonnance étaient limitatifs et
restrictifs. En conséquence, l’action relative aux billets
à ordre, quelque commerciales qu’en fussent l’origine
et la cause, ne se prescrivait que par trente ans l.
Le Code commerce a entendu déroger à cette juris
prudence. Comme les lettres de change elles-mêmes, les
billets à ordre souscrits par des négociants, marchands
ou banquiers, ou pour faits de commerce, se prescrivent
par cinq ans.
Au demeurant, l’article 189 n’est pas moins limitatif
et restrictif que ne l’était l’ordonnance. Ainsi la pres
cription quinquennale étant une exception, ne saurait
être invoquée que dans l’hypothèse expressément pré
vue, c’est-à-dire qu’en la forme le titre doit être un bil
let à ordre ; qu’il doit être souscrit par un commerçant
et à défaut qu’il doit avoir été créé pour une opération
de commerce.
Il importerait donc peu qu’un simple billet eût été
l Jousse, sur l’art,
tit, v.
�art.
189.
467
souscrit par des commerçants ; qu’il eût pour cause un
fait de commerce. Il n’est pas un titre commercial en
la forme, et c’est à celle-ci que s’arrête exclusivement
l’article 189. Ce qui le prouve, ce sont d’abord les ter
mes si précis qu’il renferme ; c’est ensuite le rejet de la
proposition formulée par plusieurs tribunaux d’appli
quer la prescription de cinq ans à toutes les opérations
commerciales.
'923. — De ce caractère de l’article 189, il résulte
que les seuls billets à ordre régis par sa disposition sont
ceux souscrits par des commerçants ou pour un acte de
commerce. A cette condition, il importerait peu que le
billet eût successivement passé entre les mains de non
commerçants. Même à l’égard de ceux-ci, la prescrip
tion de cinq ans aurait fait disparaître toute obligation.
Par contre, si le billet à ordre a été souscrit par un
non commerçant ; s’il n’a pas pour cause un fait de
commerce, l’action en résultant ne se prescrit que par
trente ans, même vis-à-vis des commerçants qui ont
pu en devenir les porteurs successifs. Il en serait incon
testablement de même si, par la violation des prescrip
tions de l’article 188, le billet à ordre dégénérait en
simple promesse.
■*
®34. — La lettre de change, constituant par elle
seule un acte commercial, est régie, sans condition au
cune, par l’article 189. Quelle que soit dès lors la qua-
�468
DE LA LETTRE DE CHANGE.
lité du souscripteur, pour quelque cause qu’elle ait été
créée, elle se prescrit par cinq ans.
La jurisprudence n’a jamais hésité à consacrer cette
conséquence. Il a donc été jugé que les droits et actions
que l’Etat est dans l’usage de se réserver contre les ad
judicataires des coupes de bois, en acceptant d’eux des
lettres de change, ne se transmettent pas par l’effet du
simple endossement aux personnes à qui les lettres sont
négociées ; que le porteur qui est resté plus de cinq
ans sans faire des poursuites contre les endosseurs ne
peut prétendre qu’en vertu des clauses particulières du
cahier des charges, il a le droit, comme étant à la place
de l’Etat, de recourir contre la caution de l’adjudica
taire pendant trente ans 1 ;
Que l’article 189 s’applique aux lettres de change que
l’adjudicataire d’une coupe de bois de l’Etat a souscri
tes à l’ordre du receveur général du département, con
formément au cahier des charges, sans qu’il y ait lieu
d’examiner s’il y a ou non novation dans la dette de
l’adjudicataire, ou si au contraire l’obligation antérieure
résultant de son adjudication subsiste toujours avec son
caractère primitif sous une forme nouvelle3.
Enfin, que les lettres de change souscrites par l’ac
quéreur d’un immeuble, au profit du vendeur, en paye
ment du prix, sont, au moins entre l’endosseur et le
tiers porteur, prescriptibles par cinq ans ; que si dès
1 Cass., 8 novembre 1825.
2 Cass., 15 décembre 1829.
�lors, en recevant des lettres de change en payement de
son prix, le vendeur a donné quittance, l’expiration du
délai de cinq ans, sans poursuites de la part du tiers
porteur, oblige le vendeur à donner main levée à l’ac
quéreur de l’inscription hypothécaire prise sur l’immeu
ble vendu, par suite du remboursement desdites lettres
de changex.
Ainsi, toutes les fois qu’une action fondée sur une
lettre de change a pour objet d’en faire ordonner l’exé
cution, la prescription de cinq ans peut être invoquée
et doit être accueillie, mais il en serait autrement si
l’action intentée n’était elle-même qu’une conséquence
de l’exécution donnée à la lettre de change.
9 9 5 . — Nous remarquions tout à l’heure que l’ac
cepteur à découvert, qui a payé à l’échéance sans avoir
reçu provision, était fondé à exiger du tireur le rem
boursement intégral de tout ce qu’il a avancé. Dans ce
cas, la lettre de change est bien l’occasion de l’action,
mais ce n’est pas comme créancier de celle-ci que l’ac
cepteur agit et peut agir. Son droit git exclusivement
dans le crédit qu’il a consenti en payant, dès lors la
prescription quinquennale ne saurait lui être opposée2.
Nous signalerons, comme application de cette règle,
un arrêt de la cour de Toulouse, jugeant que la pres1 Cass., 15 mai 1839. J. du P., 2, 1839, 257.
2 Aix, 19 juillet 1820. Conf., Savary, Parère 72. Pothier, Change
199 et 200. Pardessus, Contrat de change, 330.
�470
DE LA LETTRE DE CHANGE
cription de cinq ans ne peut être opposée au cohéritier
qui, ayant acquitté, comme negotiorum gestor, à la dé
charge de la succession, des lettres de change souscrites
par le défunt au profit d’un tiers, en réclame le rem
boursement de ses cohéritiers l.
Et un autre arrêt par lequel la cour de Rouen décide
que l’article 189 est inapplicable à l’action relative au
solde du compte courant, malgré que ce compte repose
sur des lettres de change ou des billets à ordre2.
®£5 bis. — Notre doctrine relativement à l’inappli
cabilité de l’article 189 à l’accepteur qui a payé sans
avoir provision, a été condamnée par la cour de Mont
pellier. Un arrêt rendu par elle le 21 janvier 1839 dé
cide en effet que la disposition de l’article 189 est géné
rale, absolue, et comprend toutes les actions relatives
aux lettres de change ; que, dès lors, l’action du tiré
contre le tireur en remboursement de la lettre de change
par lui payée sans provision est prescriptible par cinq
ans.
Que l’article 189 soit général, absolu et régisse tou
tes les actions relatives aux lettres de change, c’est ce
dont le texte de cet article ne permet pas de douter.
Mais qu’a entendu le législateur par l’expression relati
ves aux lettres de change ? Quelle est l’interprétation
que cette expression comporte ? Voilà ce qu’il faut re
chercher et apprécier.
1 10 juillet 1822.
2 10 novembre 1817.
�ART.
189.
471
Voici celle que la cour d’Aix adoptait dans son arrêt
du 19 juillet 1820 :
« Considérant que l’article 189 n’est relatif qu’à l’ac
tion exercée contre celui qui est directement obligé au
payement d’une lettre de change, ce que démontrent les
expressions dont le législateur s’est servi en disant :
A compter du jour du protêt ou des dernières poursui
tes juridiques, ce qui suppose que la lettre de change
existe encore ; que par conséquent la disposition dont
s’agit est inapplicable au cas où la lettre de change est
éteinte par le payement qu’en a fait l’accepteur, et s’est
convertie entre les mains de ce dernier en une simple
action en remboursement de ce qu’il a payé pour le
compte du tireur ; que la prescription de l’article 189,
étant une exception de rigueur au droit commun, doit
être restreinte au cas pour lequel elle a été spécialement
édictée. »
Voici maintenant les motifs sur lesquels la cour de
Montpellier étayait l’interprétation contraire :
« Attendu que l’article 189 du Code de commerce est
général et absolu et embrasse dans ses dispositions tou
tes les actions relatives aux lettres de change ; qu’on ne
peut méconnaître que l’action du tiré contre le tireur,
en remboursement du montant de la lettre de change
payée sans provision, ne soit naturellement et nécessai
rement relative à la lettre de change ;
« Qu’il n’y a aucun motif de ne pas soumettre le tiré
qui a payé à découvert à agir dans les cinq ans ; qu’en
matière de prescription d’un engagement, c’est au titre
�472
DE LA LETTRE DE CHANGE,
d’où l’engagement dérive qu’il faut surtout regarder ;
qu’ici l’engagement du tireur dérive de la lettre de
change ; que le mandat en résultant pour le tiré est un
mandat essentiellement commercial ; qu’il doit donc
être réglé par les règles de ce mandat et nullement par
celles du droit commun sur le mandat purement civil ;
enfin qu’on ne saurait admettre que le tiré qui a payé
la lettre de change tirée sur lui puisse , pendant trente
ans, venir dire au tireur : J ’ai payé à découvert, rem boursez-moi. Qu’un pareil système, si peu en harmonie
avec la disposition qui n’oblige à conserver les livres
que pendant dix ans, tendrait à ôter toute sécurité aux
négociants qui, pendant trente ans, auraient pu fournir
des milliers de lettres de change, sur les conséquences
desquelles le payement à l’échéance et l’absence de toute
réclamation de qui que ce soit pendant cinq ans, doi
vent pleinement les rassurer l. »
Ces motifs, à notre avis, ne sont ni concluants ni ju
ridiques. Ils font complètement abstraction du texte de
l ’article 189. La conclusion qu’en tirait la cour d’Aix
nous paraît irréfragable non pas seulement par ce qui
s’induit des expressions en elles-mêmes, mais encore,
mais surtout par cette considération : pour qu’une pres
cription puisse s’accomplir, il faut qu’elle ait un point
de départ certain, déterminé. Ainsi, pour celle qui nous
occupe, l’article 189 fixe ce point de départ au jour du
protêt ou de la dernière poursuite juridique.
l
J. du P.,
1,18i2, 155.
�ART. 189.
473
Mais si, malgré qu’il n’ait pas provision, le tiré paye
à présentation, il n ’y aura évidemment ni protêt, ni
poursuite, c’est-à-dire aucun point de départ pour la
prescription. Quand finiront donc les cinq ans s’ils n’ont
jamais commencé ?
Le payement d’une lettre de change n’a jamais été ni
pu être considéré comme un acte de commerce. Consé
quemment le mandat de l’opérer ne saurait être com
mercial. Le fût-il qu’on ne saurait soumettre à la pres
cription de cinq ans l’action du mandataire en rembour
sement de ses avances.
D’ailleurs, si le tiré a exécuté un mandat, c’est cette
exécution qui devient le fondement de son droit, et l’en
gagement du .tireur dérivant du mandat qu’il a donné,
n’a pas évidemment puisé son origine dans la lettre de
change.
Mais le tiré n’est réellement mandataire du tireur
que lorsque, ayant provision, il en dispose sur l’ordre
de celui-ci. Lorsqu’il paye sans avoir cette provision, il
accueille une prière, il acquiesce à une demande de
crédit, et c’est la réalisation de ce crédit qui crée son
droit contre le tireur et l’obligation de celui-ci envers
lui. Ce droit et cette obligation dérivent si peu de la let
tre de change qu’ils ne surgissent qu’au moment où
cette lettre a cessé d’exister. On ne saurait donc les sou
mettre à la règle tracée par l’article 189.
C’est ainsi au reste que sous l’empire de l’ordonnance
de 1673 l’enseignait un homme dont la compétence en
�474
DE LA LETTRE DE CHANGE.
matière de commerce ne saurait être ni méconnue, ni
contestée, Savary, l’auteur du Parfait négociant.
Consulté sur la question de savoir si un commettant,
sa veuve ou ses héritiers peuvent objecter la prescrip
tion de cinq ans contre le commissionnaire pour le rem
boursement par lui prétendu d’une lettre de change ti
rée sur lui et par lui acquittée suivant les ordres du
commettant, il répond par la négative.
Après avoir examiné les faits particuliers à l’espèce
sur laquelle il était consulté, Savary conclut ainsi :
« Il faut observer une chose importante pour la déci
sion du différend des parties, qui est que la lettre de
change en question ne pourrait produire l’effet de la
prescription et fin de non recevoir par les cinq ans
portés par l’ordonnance, que contre celui au profit du
quel elle a été tirée par lesdits François et Martin pour
le compte de Jacques, le commettant, si elle n’avait
point été acquittée par Pierre, le commissionnaire ; si
celui, dis-je, au profit duquel la lettre est tirée, reve
nait après les cinq ans à intenter son action contre la
veuve et héritiers dudit Jacques pour les raisons ci-des
sus alléguées. Or, en l’affaire dont il s’agit, la lettre de
change en question ne doit point être considérée à l’é
gard de Pierre, le commissionnaire, pour produire l’ef
fet de la prescription et fin de non recevoir des cinq ans
portés par l’ordonnance. Mais il faut considérer simple
ment la lettre missive écrite par Jacques, le commettant,
à Pierre, son commissionnaire, par laquelle il lui
mande d’accepter et de payer la lettre de 1000 livres
�ART. 1 8 9 .
475
qui serait tirée sur lui par François et Martin pour son
compte, et qu’il lui en tiendrait compte sur les affaires
qu’ils faisaient ensemble, parce que cette lettre missive
de Jacques est le titre de Pierre, en vertu duquel il a
payé et acquitté ladite lettre pour le compte de Jacques
et non pour le compte de François et Martin, tireurs
d’icelle, et en vertu de laquelle lettre missive Pierre a
intenté son action contre ladite veuve et héritiers de
Jacques, son commettant, car la lettre de change ne
produit d’autre effet à son égard que pour justifier par
le récépissé qui est au dos d’icelle, qu’il l’a payée au
porteur d’icelle. Or, il est constant que cette lettre mis
sive de Jacques portant promesse, doit être considérée
de même qu’un billet ou une promesse sous seing-privé
de Jacques pour raison de laquelle il a trente ans pour
intenter son action contre Jacques ou contre sa veuve
et héritiers 1. »
La pratique à laquelle celte doctrine fait allusion est
encore celle que suivent aujourd’hui les commerçants.
Celui qui tire directement ou qui ordonne de tirer une
lettre de change sur un de ses correspondants, ne man
que pas de l’en aviser, de réclamer de lui un bon ac
cueil et de s’engager à lui en tenir compte. Si le cor
respondant paye, l’engagement du tireur dérive évidem
ment non de la lettre de change, mais de cette lettre
d’avis et de la promesse qu’elle renferme. C’est donc
celle-ci qui forme le titre pour le remboursement de ce
i Parère, 72.
�476
DE LÀ LETTRE DE CHANGE.
que le tiré a payé et qui ne saurait de près ni de loin
tomber sous le coup de l’article 189 du Code de com
merce.
3 3 5 ter.
_ On a été cependant plus loin encore et
l’on a prétendu régir par sa disposition l’action du tiers
qui, ayant fourni au tiré les fonds nécessaires au paye
ment de la lettre de change, poursuit celui-ci en rem
boursement, et cette prétention avait été accueillie par le
tribunal de commerce d’Evreux, devant lequel elle se
produisait.
Vainement les demandeurs en ' remboursement fai
saient-ils remarquer que leur auteur n’avait été à au
cun titre partie au contrat de change ; qu’il avait seu
lement, comme prêteur, avancé au tiré des sommes que
celui-ci avait employées au payement des lettres de
change dont il était débiteur, et que, dans cet état des
choses, leur recours reposait sur une créance ordinaire,
à laquelle ne s’appliquait pas la prescription spéciale
établie seulement contre les actions résultant du contrat
de change. Le jugement rendu le 12 septembre 1861
n ’en admet pas moins cette prescription.
« Attendu que les demandeurs réclament le payement
de 765 fr., montant en principal de deux lettres de
change tirées sur le sieur Lebon, qu’ils prétendent avoir
été payées par leur auteur en l’acquit de celui-ci ;
« Attendu que le défendeur oppose la prescription ;
qu’en effet, aux termes de l’article 189 du Code de
commerce les actions relatives aux lettres de change
�ART,
189.
477
et aux billets à ordre se prescrivent par cinq ans.
« Attendu que les demandeurs comme leur auteur ne
peuvent avoir plus de droits que le tireur ou les endos
seurs des lettres de change. »
Nous n’avons pas à insister sur l’énormité de l’exten
sion que ce jugement donnait à l’article 189, ce qu’il
était facile de prévoir, c’est qu’il ne résisterait pas à
l’examen de la Cour de cassation.
En effet, il était cassé sur le pourvoi dont il avait été
l’objet par arrêt du 8 juillet 1863, dont voici les mo
tifs :
« Attendu que la prescription édictée par l’article 189
du Code de commerce ne s’applique qu’aux actions re
latives à des lettres de change et procédant des relations
qui ont existé entre ceux qui y ont concouru ;
« Attendu qu’aux termes de la demande et des diver
ses conclusions qui l’ont suivie, la somme réclamée par
les demandeurs en cassation a été avancée par Lemaine,
leur auteur, pour solder deux lettres de change échues,
mais non protestées, qui avaient été tirées sur le défen
deur Lebon, et dont, comme huissier, le même Le
maine était chargé d’opérer le recouvrement ; que dans
ces circonstances le payement de ces deux lettres de
change, auxquelles d’ailleurs Lemoine était resté étran
ger, doit être considéré comme ayant été fait à la dé
charge du tiré, non par un payeur intervenant, mais
par un gérant d’affaires ; que dès lors l’action qui en
résulte procède, non du contrat de change, mais tout à
la fois du contrat de prêt et d’un quasi-contrat de man-
�478
DE LA LETTRE DE CHANGE.
dat, et qu’elle ne peut se prescrire, aux termes de l’ar
ticle 2121621 du Code civil, que par le laps de trente an
nées »
La différence entre ces deux hypothèses consiste en
ce que dans l’une c’est au tiré que le prêt a été fait,
que ce sont ses affaires qu’on a géré, tandis que dans
l’autre c’est le tiré qui a prêté au tireur et s’est ainsi
constitué son gérant d’affaires. Le résultat, au point de
vue de l’applicabilité de l’article 189, ne saurait diffé
rer, puisque dans l’un comme dans l’autre cas, l’ac
tion en remboursement procède non du contrat de
change, mais tout à la fois du contrat de prêt et d’un
quasi-contrat de mandat.
Il importe peu que le réclamant produise les lettres
de change restées en ses mains. Cette production ne
saurait modifier le caractère de l’action, elle n’a pour
objet que d’établir le bien fondé de la réclamation, d’en
justifier la légitimité, et, ainsi que le disait Savary, de
prouver par l’acquit dont elles sont revêtues, qu’il les a
réellement payées.
En résumé, nous croyons que l’article 189 ne vise
que les actions du porteur soit contre le tireur, soit
contre les endosseurs et les donneurs d’aval ; et celles
que les endosseurs peuvent avoir à exercer soit entre
eux, soit contre le tireur et les donneurs d’aval. Ces ac
tions sont seules relatives aux lettres de change, car el
les s’induisent de la part que tous demandeurs et dél J. du P ., 4864, 87.
�art.
189.
479
fendeurs ont pris à l’émission de la lettre de change et
de leur coopération au contrat de change. Mais la lettre
de change ne peut survivre à son payement, et toutes
les actions que ce payement peut faire naître entre celui
qui l’a effectué et celui qui devait l’effectuer ne partici
pent pas, ne peuvent pas participer au caractère exigé
par l’article 489. Comment seraient-elles relatives à la
lettre de change puisqu’elles ne naissent qu’au moment
et que du fait de son extinction.
7126. — La lettre de change n’étant soumise à la
prescription de cinq ans qu’à raison de sa nature spé
ciale, il en résulte que si elle perd cette nature par suite
de l’inobservation des conditions que la loi lui a tra
cées, le titre rentre dans la catégorie des engagements
ordinaires, et l’obligation en découlant n ’est plus pres
criptible que par trente ans. C’est un point sur lequel
la jurisprudence de tous les temps n’a pas hésité.
Ainsi la Cour de cassation a jugé que lorsqu’il est
prouvé qu’une lettre de change, souscrite sous l’empire
de l’ordonnance de 1673, contient supposition de
noms, de qualités, de domicile ou de places, comme
elle n’est plus que simple promesse, elle n’est soumise
qu’à la prescription de trente ans, et que cette exception
peut être invoquée par celui même au profit de qui la
lettre de change est tirée L
Depuis le Code, qui exige une échéance déterminée,
1 22 juin 4825, 5 juillet 4836.
�480
DE LA LETTRE DE CHANGE
nous avons vu que la réserve de renouveler la lettre de
change constitue une violation de l’article 110. Il a été
dès lors également décidé que le titre renfermant cette
réserve n’étant pas une lettre de change régulière, ne
tombait pas, quant à la prescription, sous le coup de
l’article 189 1.
Nous avons déjà dit qu’au point de vue de la com
pétence consulaire et de la contrainte par corps, l’excep
tion tirée de la supposition faisant, aux termes de l’ar
ticle 112, dégénérer la lettre de change en simple pro
messe, pouvait n’offrir ni intérêt ni utilité2.
11 n’en est pas de même au point de vue de la pres
cription quinquennale. L’existence de la supposition,
enlevant au titre le caractère de lettre de change, rend
l’article 189 absolument inapplicable.
Peu importerait qu’il émanât de négociants, ou qu’il
eût pour cause une opération commerciale. Les engage
ments commerciaux, par leur nature ou par la qualité
de leurs souscripteurs, ne sont soumis, comme tous les
autres, qu’à la prescription de trente ans, sauf les ex
ceptions que la loi a édictées à cette règle.
Celle consacrée par l’article 189 est spéciale aux let
tres de change et aux billets à ordre ; elle se restreint
donc forcément aux unes et aux autres.
Or la lettre de change viciée par une des suppositions
de l’article 112 n’est plus une lettre de change. Le bil-
1 Paris, 2 février 1830.
2 V. sup., n°» 524 et suiv.
�art.
189.
481
let à ordre qui ne réunit pas les conditions exigées par
l’article 188 n’est plus un billet à ordre. Ils ne peuvent
donc être régis par l’article 189.
Aucune difficulté ne peut surgir pour le billet à or
dre imparfait, mais la lettre de change contenant une
supposition de lieu, par exemple, ne laissera pas que
d’offrir tous les caractères du billet à ordre, puisqu’elle
énoncera la somme à payer, le nom de celui à l’ordre
de qui elle est souscrite, l'époque du payement, la va
leur fournie et sa nature. On pourrait donc prétendre
que l’article 189 lui est applicable, sinon comme lettre
de change, du moins comme billet à ordre.
Mais l’article 112 repousse cette prétention, puisqu’il
réduit la lettre de change à l’état de simple promesse.
Les énonciations que nous venons d’indiquer concou
rent à la perfectibilité de celle-ci, mais ne sauraient en
rien modifier son caractère légal.
Ainsi, l’existence de l’une des suppositions prévues
par l’article 112 ferait de la lettre de change une simple
promesse. La seule prescription qui puisse désormais
l’atteindre, est celle de trente ans \
'S2'7. — Quelle est la nature de la prescription de
cinq ans ? Quel en est le fondement juridique ?
L’ordonnance de 1673 s’était formellement expliquée
à cet égard. L’article xxi du titre v disposait : les lettres
1 Cass., 22 juin 1825, Nouguier, t. 1. p. 576. Hourson, t. 2,
quest. 134.
il —
31
�482
DE LA LETTRE DE CHANGE
et billets de change seront réputés acquittés après cinq
ans, etc.
L’inaction du porteur faisait donc supposer qu’il avait
été payé, mais ce n’était là qu’une présomption simple,
pouvant céder à la preuve et même aux présomptions
contraires. Ainsi, disait Jousse, on n’est pas obligé de
s’y conformer toutes les fois que les circonstances font
cesser cette présomption de payement, c’est ce que les
Parlements avaient en effet admis.
Cependant, ce n’est pas dans ce sens que la Cour de
cassation a interprété l’ordonnance. Mise souvent en
demeure de s’expliquer à cet égard, elle a toujours dé
cidé que la présomption légale de payement consacrée
par l’ordonnance ne devait céder que devant une preuve
évidente et certaine de non payement ou devant le
refus du prétendu débiteur d’affirmer à serment qu’il
ne doit plus rien. C’est ce que pensait en effet Bornier
lorsqu’il enseignait que l'ordonnance ne réserve autre
chose, après cinq ans, que de faire jurer les débiteurs
s'ils ne sont plus redevables, et leurs veuves, héri
tiers ou ayants cause s'ils savent qu’ils le soient1.
* 2 8 . — Quoi qu’il en soit, c’est à cette doctrine
que s’est rallié le Code de commerce. Depuis sa pro
m ulgation, la prescription n ’a pas cessé de reposer sur
la présom ption de la libération du débiteur, m ais cette
présom ption est une présomption
juris et de jure, ne
�art.
189.
483
comportant d’autre genre de preuve contraire que celui
formellement édicté par l’article lui-même. Elle ne sau
rait donc être détruite par aucune de celles que l’arti
cle 1353 du Code civil abandonne aux lumières et à la
prudence des magistrats K
9 3 0 . — Mais cette solution a trouvé des contradic
teurs, surtout dans la pratique. La preuve par présomp
tions, a-t-on dit, est admissible toutes les fois que la
preuve orale peut être reçue. Or, cette recevabilité dans
la matière qui nous occupe est la conséquence de deux
considérations décisives :
1° La preuve testimoniale est de droit commun de
vant les tribunaux de commerce ;
2° L’article 189 admet la délation du serment, ce
qui ne peut avoir lieu que lorsque la preuve orale est
admissible. Dès lors, cette faculté amène à cette consé
quence que l’article 189 autorise formellement l’admis
sibilité de celle-ci ; qu’il reconnaît que la présomption
n’est pas juris et de jure, des présomptions de ce genre
excluant toute preuve contraire et devenant la loi irré
vocable et inattaquable par aucuns moyens.
9 3 0 . — Ce système a été bien souvent repoussé
par les tribunaux et devait l’être, les objections sur les—
1 Vazeilles, Des Prescrip., t. 2, p. 338. Conf., Merlin, B ip ., Prescrip., sect. 2, § 8, n° 10. Pardessus, D r. com., n° 240. Emile Vincent,
t. 2, p. 364.
�484
DE LA LETTRE DE CHANGE.
quelles il repose trouvant une réfutation décisive dans
la loi elle-même.
Sans doute, la preuve testimoniale est de droit com
mun en matière commerciale, c’est là la règle géné
rale ; mais, comme toutes les règles, celle-ci comporte
des exceptions. Nous en trouvons des exemples dans le
Code.
Ainsi, l’écriture est prescrite pour les sociétés, pour
les lettres de change, pour les polices d’assurance. En
présence de ces dispositions, on ne pourrait évidemment
recourir à la preuve testimoniale pour en établir l’exis
tence. Pourquoi déciderait-on autrement dans notre hy
pothèse, si d’ailleurs la loi ne s’en est pas moins expli
quée expressément.
Or, quel objet se proposerait la preuve testimoniale
en matière de prescription ? Evidemment celui de prou
ver que la dette a été reconnue. Mais la loi a réglé la
forme même de cette reconnaissance ; elle ne la déclare
valable qu’autant qu’elle a été faite par acte séparé. On
ne pourrait donc utilement recourir à une preuve de
vant fatalement aboutir à une reconnaissance orale que
le Code proscrit formellement.
Donc, l’article 189 crée une exception formelle à
l’admissibilité de la preuve par témoins. Il proscrit
même cette preuve par cela seul qu’il exige un acte
écrit.
Nous reconnaissons qu’en thèse la faculté d’admettre
au serment suppose l’admissibilité de la preuve testimo
niale. C’est notamment ce qui résulte de l’article 1366
�ART.
189.
485
du Code civil. Mais cet article n’est relatif qu’au ser
ment ordonné d’office par le juge, et non à celui que la
partie défère elle-même, et qui se trouve régi par les
articles 1358 et 1360 du même Code. Celui-ci peut être
exigé en toutes circonstances.
Dans quelle catégorie faut-il placer le serment dont
s’occupe l’article 189 ? La réponse ne saurait être dou
teuse. La doctrine et la jurisprudence ont depuis long
temps consacré que ce serment ne peut être demandé
que par la partie ; que le silence qu’elle garderait à cet
égard lierait les juges, qui ne peuvent jamais le déférer
d’office.
Nous avons donc raison de le dire. Le serment dont
s’occupe l’article 189 est le serment décisoire. On ne
saurait donc tenir compte de l’objection que nous réfu
tons, laquelle ne pourrait être sérieusement proposée
qu’à l’égard du serment que les juges peuvent ordonner
d’office, en le déférant indistinctement à l’une ou à l’au
tre des parties.
Reste l’argument puisé dans le caractère habituel de
la présomption légale. Il est vrai qu’en thèse celle-ci
n ’admet aucune preuve contraire ; qu’elle régit souve
rainement les parties. Mais l’article 13521 du Code civil,
tout en consacrant la règle, a expressément réservé l’ex
ception. Ainsi, il ne proscrit la preuve contraire que si
la loi ne l’a pas formellement autorisée, et sauf le ser
ment et l’aveu judiciaire.
On pourra donc agir même contre la présomption
juris et de jure, mais seulement dans l’hypothèse que
�X?
486
DE U
LETTRE DE CHANGE
la loi a elle-même réservée et par les moyens qu’elle
autorise. Cette condition se réalise précisément dans no
tre matière, puisque l’article 189 n’admet la prescrip
tion que si la dette n’a pas été reconnue par acte sé
paré, et à la charge par le débiteur de prêter serment
s’il en est requis.
Le système que nous combattons n’a donc aucun
fondement sérieux. Il faut dès lors s’en référer à la doc
trine de Yazeilles, Merlin, Pardessus et Vincent, doc
trine sanctionnée d’ailleurs par la jurisprudence l.
La prescription de l’article 189 est donc fondée sur
une présomption de libération. Cette présomption est
juris et de jure. Elle ne peut être détruite que par
les seuls moyens expressément autorisés par l’article
1 8 9 3.
—. c ’est ce que la Cour de cassation consa
crait expressément encore le 9 mars 1868.
Saisi de la demande en payement d’une lettre de
change échue depuis plus de cinq ans et à laquelle on
opposait la prescription, le tribunal de commerce de
Montpellier avait, par un premier jugement, admis le
porteur à prouver que les héritiers du tireur avaient re
connu leur dette, demandé un délai pour le payement
>ï3 © b is.
1 Cass., 14 janvier et 16 juin 1818; 18 janvier 1821. Grenoble. 13
décembre 1828. Cass., 15 décembre 1829, 18 février 1851 et 16 janvier
1854. D. P., 51, 1, 17, 54, 1, 13.
2 V. infra, n° 740,
�art.
189.
487
du capital et servi exactement les intérêts jusqu’en
1862.
« Attendu, disait ce jugement, que la lettre de chan
ge dont s’agit est échue depuis plus de cinq ans, mais
que Théron offre de prouver que la dette a été reconnue
par un acte séparé en payant les intérêts jusques il y a
deux ans ;
« Attendu que ce n’est pas, dans l’espèce, une pré
somption de non payement qu’on invoque, mais un
fait certain ; que, s’il était constaté par écrit, il ne lais
serait aucun doute sur la véracité de non payement,
et serait bien l’acte séparé dont parle l’article 189 ;
« Attendu qu’en matière commerciale, la preuve tes
timoniale étant admise, supplée à la preuve écrit et de
vient alors l’acte séparé exigé par l ’article 189. »
Par un second jugement du 31 janvier, le tribunal
condamne les défendeurs au payement de la lettre de
change : « Attendu que la demande des héritiers Théron
est basée sur un billet souscrit par feu Yallas père le
22 avril 1854, payable le 22 août 1855 ;
« Attendu que les héritiers Yallas ont opposé la pres
cription de ce billet, mais que les frères Théron ont été
admis par le jugement du tribunal du 3 janvier courant
à une preuve qui devait être faite devant M. Bagette ;
« Attendu que les héritiers Vallas ont refusé de com
paraître devant ce magistrat, et que ce refus de compa
raître indique suffisamment que la preuve offerte par
les héritiers Théron est redoutée par les héritiers Vallas
et tenue faite par eux ;
�4 88
DE LA LETTRE DE CHANGE
« Attendu qu’il résulte, d’ailleurs, de tous les actes,
faits et circonstances de la cause, que le billet dont s’a
git n’a pas été payé. »
Mais les héritiers Vallas s’étant pourvus, la Cour de
cassation cassait ces deux jugements.
« Attendu qu’aux termes de l’article 189 du Code de
commerce, toutes actions relatives aux effets de com
merce se prescrivent par cinq ans à compter du jour du
protêt ou de la dernière poursuite juridique, s’il n’y a
condamnation, ou s’il n’y a dette reconnue par acte sé
paré, ou si les prétendus débiteurs requis d’affirmer
qu’ils ne sont plus débiteurs n’ont pas refusé le serment
qui leur était déféré ;
« Attendu que cette disposition est absolue et limita
tive, et qu’en dehors des trois cas d’exception qu’elle
énonce, il est interdit au juge de rechercher dans d’au
tres éléments, la preuve de non payement ou de la re
connaissance de la dette ;
« Attendu, en fait, qu’à la demande formée contre
eux par les héritiers Théron le 26 octobre 4864, devant
le tribunal de commerce de Montpellier, à fin de paye
ment d’une traite de 1000 fr., souscrite par Vallas père,
échue le 22 août 1855 et non protestée, les héritiers de
ce dernier ont opposé la prescription établie par l’arti
cle 189 du Code de commerce ;
« Attendu qu’il s’était écoulé plus de cinq ans entre
l’échéance du billet dont s’agit et la demande des héri
tiers Théron ;
« Attendu cependant que des deux jugements atta-
�ART.
189.
489
qués, le premier a admis, à défaut d’un acte séparé de
reconnaissance de la prétendue dette, la preuve par té
moins de cette reconnaissance, et que le second s’est
fondé sur de simples présomptions pour constater le non
payement de l’effet et condamner les héritiers Yallas à
en acquitter le montant ;
« Attendu qu’en statuant ainsi le tribunal de com
merce de Montpellier a formellement violé l’article 189
du Code de commerce h »
9 3 1 . — Aux termes du même article, le délai de
cinq ans commence à courir du jour du protêt ou de la
dernière poursuite juridique. Ces expressions avaient fait
surgir une difficulté. Le délai de cinq ans courait-il du
jour seulement où le protêt a été réellement fait, ou
bien du jour où il aurait dû l’être, c’est-à-dire du len
demain de l’échéance ?
Cette difficulté pouvait avoir entre autres conséquen
ces celle d’annuler l ’article 189 lui-même. Décider en
effet qu’un protêt était indispensable pour faire courir
la prescription, c’était laisser les choses sous l’empire
du droit commun ; c’était même aller au-delà. En effet,
le porteur aurait pu ne faire protester que dans le cours
de la trentième année, et il se serait ainsi ménagé un
nouveau délai de cinq ans.
L’esprit de la loi repoussait manifestement un pareil
résultat. Ce qu’elle a voulu, c’est, comme le disait
1 J. du P., 1868, 38S.
�490
DE LA LETTRE DE CHANGE
*
Jousse, qu’en matière de lettres de change tout fût ré
glé et terminé en peu de temps. Cette intention, incon
ciliable avec la solution que nous signalons, devait donc
la faire absolument rejeter.
Il faut donc le reconnaître, l’article 189, en détermi
nant le jour du protêt comme point de départ de la
prescription quinquennale, s’en est référé purement et
simplement à l’article 1621, qui exige le protêt le lende
main de l’échéance. C’est de ce jour que doit courir la
prescription, car la mise en demeure d’exiger le paye
ment est désormais acquise.
* 8 8 . — La Cour de cassation va plus loin encore ;
elle refuse à l’acte requis postérieurement à l’époque
indiquée par l’article 162 le caractère de protêt, et n’ad
met pas qu’il puisse même interrompre la prescription
commencée, un tel acte ne pouvant ni produire les ef
fets d’un protêt formé en temps utile, ni être assimilé à
une poursuite juridique dans le sens de l’article 2244
du Code civil. Admettre le contraire, dit un arrêt du 28
avril 1846, ce serait étendre un délai qui est de rigueur
à l’égard de tous les souscripteurs et en outre mécon
naître l’esprit des lois commerciales qui, dans l’intérêt
d’une prompte libération, n’ont rien voulu laisser à l’ar
bitraire du créancier l.
Au reste, la jurisprudence est aujourd’hui définitive
ment fixée, on ne saurait hésiter. La prescription corn-
�ART.
189.
491
mence du lendemain de l’échéance, alors même qu’il
n’y aurait pas de protêt. Nous examinerons tout à
l’heure la question de savoir si le protêt requis dans
le cours de cinq ans interrompt ou non la prescription.
¥ 3 * . — Si le protêt est régulièrement intervenu,
c’est de sa date que courent les cinq ans ; s’il a été suivi
de poursuites, le délai ne commence de courir que du
jour du dernier acte de cette poursuite.
Si ce dernier acte est une citation en justice, les droits
du demandeur ne sont-ils pas conservés et à l’abri de
toute prescription tant que l’instance n’a pas été pé
rimée ?
La cour de Paris jugeait, le 13 décembre 1813, que
la prescription interrompue par une citation en justice
ne peut plus courir tant que la péremption de l’instance
n’a été ni demandée ni ordonnée. C’est cette doctrine
que M. Horson enseigne également. Mais le contraire a
été consacré par la Cour de cassation. L’article 189, dit
l’arrêt, fixe expressément le point de départ de la pres
cription au jour de la dernière poursuite judiciaire ; le
législateur, sans examiner si l’instance judiciaire à la
quelle se rattache cette poursuite est ou non périmée,
veut que ce soit à partir de la dernière poursuite que la
prescription commence à courir.
Il est vrai, ajoute l’arrêt, que la péremption d’ins
tance n’étant pas acquise de plein droit, l’instance pour
rait être considérée comme encore subsistante, lors
même que le temps de cette prescription spéciale serait
�492
DE LA LETTRE DE CHANGE
expiré. Mais la prescription et la péremption de procé
dure ayant chacune leurs règles particulières et spécia
les, ces règles doivent être appliquées indépendamment
les unes des autres l.
®34. — Ces motifs sont loin»de justifier le système
auquel la Cour suprême a cru devoir s’arrêter. Us ne
répondent en aucune manière à l’objection que ce sys
tème soulève naturellement.
La prescription suppose à 'priori l’abandon du droit
qu’elle a pour objet d’anéantir, de la part de celui qui
avait intérêt à le conserver. La perte de ce droit n’est
que la conséquence de cet abandon, que la peine de la
négligence inconcevable du créancier.
Or, comment admettre l’un ou l’autre lorsque dans
les délais de rigueur le porteur de l’effet de commerce a
fait protester et citer ses débiteurs en justice. L’ajour
nement donné, il n’a plus rien à faire. Ses diligences
sont épuisées. Seulement, s’il néglige d’en poursuivre
l’effet pendant plus de trois ans, il s’expose à en per
dre le bénéfice par la péremption de l’instance que les
défendeurs sont recevables à faire prononcer.
La charge d’agir passe alors du créancier au débi
teur. Faute par celui-ci de requérir la péremption, l’ins
tance existe. Le jugement qui interviendrait serait ré
gulièrement obvenu et sortirait à exécution. Com-
i 27 novembre 1848. J. du P., 1, 1849, 38.
�art.
189.
493
ment donc concilier ces effets avec l’idée de la prescrip
tion ?
En droit donc il est certain que la citation en justice
n ’est pas u n obstacle invincible à la prescription. Elle
pourra donb s’accomplir, m ais à une double condition,
à savoir : q u ’étant restée im poursuivie pendant plus de
trois ans, l’instance sera de fait périmée ; que cette pé
rem ption aura été demandée et prononcée par lo juge.
Cette pérem ption ferait perdre toute l’utilité de la cita
tion réputée non-avenue. En conséquence, le point de
départ de la prescription se trouverait reporté à l’acte
l’ayant précédée. Et si, depuis, un laps de cinq ans s’é
tait écoulé, la prescription serait incontestablem ent ac
quise. La citation périmée n ’aurait pas même servi à
l’interrom pre.
7 3 5 . — En effet, toute prescription est susceptible
d’être interrom pue ou suspendue. Le Code civil désigne
avec soin les causes pouvant légitimer l ’un ou l’autre de
ces résultats.
La différence distinguant la suspension de l ’interrup
tion est facile à saisir : la prem ière, due à un obstacle
temporaire, empêche la prescription de courir ; mais
cet obstacle levé, la prescription reprend non seule
ment son cours, m ais se compose encore du temps
qui était acquis au m om ent où s’est réalisé le fait sus
pensif.
L’interruption, au contraire, a pour effet de faire dis
paraître, d ’anéantir le bénéfice du délai expiré jusqu’au
�494
DE
LA LETTRE D E
CHANGE.
jour de son accomplissement ; la prescription pourra
reprendre après l’acte interruptif ; mais quel que soit le
délai requis, il n’aura commencé que de la date de cet
acte.
* 3 6 . — Le fondement juridique de la suspension
est cette condition d’équité : Contra non valentem
agere non currit prescriptio. Aussi remarque-t-on
que ses causes sont exclusivement puisées dans la qua
lité de la personne du créancier. Les principales de ces
causes sont la minorité, l’interdiction.
Fallait-il, en matière d’effets de commerce, suivre les
errements du droit commun ? Notre ancienne législation
ne l’avait pas pensé. Aussi faisait-elle courir la prescrip
tion de cinq ans tant contre les mineurs que contre les
absents l.
C’est dans le même sens que le décide le Code de
commerce, obéissant en cela à un esprit qui avait déjà
dominé la discussion des prescriptions ordinaires. Quel
que respectable que soit la position du mineur, celle de
l ’interdit, on ne pouvait pas cependant lui permettre de
prolonger indéfiniment les prescriptions qui ne pou
vaient l’être sans inconvénient. Cette pensée dictait l’ar
ticle 2278 du Code civil.
Or, les raisons militant dans cette hypothèse acqué
raient une importance bien plus évidente encore en ma
tière de billets et effets commerciaux. Ici, en effet, ce
i Art,
x x ii,
tit. v. Ordonnance de 4 673.
�ART.
189.
495
n’élait pas l’intérêt privé seul qu’il s’agit de protéger,
c’était le commerce en général ; c’était le crédit public
qui s’opposait à ce que l’incapacité personnelle du cré
ancier suspendit, quelquefois indéfiniment, les opéra
tions commerciales dont le titre avait été ou était encore
l’instrument l.
La prescription de l’article 189 court donc contre le
mineur et l’interdit. Il est vrai que le Code ne l’a pas
formellement établi comme l’avait fait l’ordonnance de
1673, mais la doctrine et la jurisprudence ont reconnu
que cela résultait implicitement des termes de notre ar
ticle. Toutes actions...... sont prescrites. Le législateur
interdit donc l’action à tous en général, sans excep
tion aucune, puisqu’il s’est décidé à poser une règle
absolue, après avoir balancé l’exemption ou faveur
due à certaines personnes, avec l’intérêt général du
commerce s’opposant à des recherches de longue du
rée pour des effets destinés à faire fonction de mon
naie 2.
#
9 3 9 . — La faillite d’un commerçant suspend-elle
la prescription ? La solution de celte question ne saurait
être douteuse à l’égard des débiteurs de la faillite.
Sans doute la déclaration régulière de celle-ci a des
saisi le commerçant de ses actions, et l’a par conséquent
mis dans l’impossibilité de poursuivre en justice le paye1 Locr.3, E sprit du Code de commerce, art. 489.
2 Riom, 26 juillet 4826. Paris, 23 avril 4836<
�496
DE LA LETTRE DE CHANGE
ment de ce qui lui est dû. Mais le jugement qui pro
duit cet effet substitue l’administration des syndics à
celle du failli, et impose aux premiers le devoir que le
second ne peut plus remplir, devoir qu’ils ne peuvent
négliger sans engager leur responsabilité.
La faillite n’est donc pas une cause de suspension de
la prescription à l’égard des débiteurs du commerçant
failli. Quid des créanciers relativement à la masse ?
Ici le doute nait précisément du caractère de la pres
cription. Ce qui la détermine, c’est la présomption de
payement. Or, comment admettre cette présomption,
lorsque, par sa position de failli, il y a à peu près cer
titude que le débiteur a été dans l’impossibilité de
payer ?
Mais cette impossibilité n’est pas en fait aussi abso
lue qu’elle le paraît en droit. D’ailleurs le créancier
peut avoir été désintéressé avant la faillite. Ce qui ren
drait celle supposition vraisemblable, c’est qu’il n’aurait
pas été appelé à la faillite, ou que, mis en demeure de
s’y présenter, il n’aurait pas jugé convenable de le
faire. Comment, en effet, expliquer l’une de ces circons
tances.
Cette considération d’une part ; de l’autre le carac
tère absolu de la règle tracée par l’article 189 ont paru
à la Cour de cassation devoir faire admettre que la fail
lite ne suspendait pas le cours de la prescription pour
les créanciers qui n’avaient ni requis ni obtenu leur
admission au passif1.
i U février 4833.
�ART.
189.
497
Ï 3 8 . — Nous avons déjà dit que la force majeure
pouvait relever de l’obligation de faire le protêt dans les
vingt-quatre heures de l’échéance, et de celle de le no
tifier et d’ajourner dans la quinzaine. Nous avons dit
également que l’état de guerre, que le défaut absolu de
communication d’un pays à l’autre pouvait constituer
cette force majeure.
Dans ce sens, mais dans ce sens seulement, il sera
vrai de dire que celle-ci suspend la prescription en re
culant son point de départ, qui se place alors naturelle
ment au jour de la cessation de la force majeure. C’est
ce que la cour de Paris d’abord, et la Cour de cassation
ensuite, ont formellement consacré l.
Mais cette force majeure, qui empêche la prescrip
tion de courir le lendemain de l’échéance, ne suffirait
pas pour en suspendre les effets si elle avait commencé
à courir. Il importerait donc peu que dans l’intervalle
des cinq ans, à une ou à plusieurs reprises la force
majeure se fût réalisée. Le Code civil n’en fait pas
lui-même une cause suspensive de la prescription or
dinaire. A plus forte raison devrait-on la considérer
de même au point de vue de la prescription de l’arti
cle 189.
S 3 9 . — L’interruption de la prescription est natu
relle ou civile, dit l’article 2242 du Code civil. Le ca
ractère de l’interruption naturelle l’exclut absolument
i Cass, 10 avril 1818.
h
—
32
�498
DE LA LETTRE DE CHANGE.
de notre matière. La prescription de l’article 189 ne
comporte donc d’autre interruption que l’interruption
civile que l’article 2244 du Code civil fait résulter
d’une citation en justice, d’un commandement ou d’une
saisie.
Ce développement de la pensée du législateur et son
caractère restrictif ne doivent pas être perdus de vue.
Ils déterminent la solution d’une difficulté que nous
avons déjà fait entrevoir, et qu’il est temps d’examiner.
Le protêt requis dans le cours des cinq années inter
rompt-il la prescription ?
¥ 4 0 . — On a soutenu l’affirmative. On s’est fondé
d’abord sur les termes de l’article 189, faisant courir la
prescription à compter du jour du protêt. Sans doute,
a-t-o n dit, lorsqu’aucun protêt n’a été requis, le point
de départ de la prescription se place au lendemain de
l’échéance. Il faudrait autrement admettre que cette
prescription n’a jamais couru.
Mais lorsque le protêt a été fait à une époque quel
conque de la période des cinq ans depuis l’échéance,
c’est de sa date que doit partir la prescription. L’acte est
une diligence de la part du créancier, il indique que le
payement n’a pas eu lieu jusque-là, il est donc exclusif
de la présomption sur laquelle est fondée la prescription
quinquennale.
A l’objection tirée de l’article 2244 du Code civil qui
limite les actes interruptifs,.et de ce que le protêt n’est
ni une citation en justice, ni un commandement, ni une
�ART.
18!).
49 9
saisie, on répondait : Qu’il ne fallait pas chercher dans
cet article des principes inapplicables à une matière
pour laquelle il existait une législation spéciale ; que
d’ailleurs l’article 189 aurait ajouté à l’article 2344,
puisqu’il fait expressément partir la prescription à
compter du protêt ; que ces termes ne peuvent sans
faire violence à la loi, et sans en torturer le sens, être
dans tous les cas remplacés par ceux-ci : à partir du
jour où le protêt doit être fait ; que l’acte qui cons
tate le refus de payement d’un effet de commerce exi
gible n’en est pas moins un protêt, quoiqu’il soit tardif,
et qu’il ne produise pas les effets qu’il aurait eu à l’é
gard des endosseurs s’il eût été fait en temps utile ; que
si le protêt fixe le point de départ de la prescription
dans l’un de ces deux cas, il doit également le fixer
dans l’autre, car l’article 189 renferme une disposition
générale en présence de laquelle toute distinction serait
arbitraire.
Ces considérations, appuyées d’ailleurs sur un arrêt
formel de la Cour de cassation, du 13 avril 1818,
avaient été consacrées par la cour d’Amiens. Un arrêt
du 20 août 1839 avait en conséquence décidé que le
protêt fait avant l’expiration des cinq ans avait inter
rompu la prescription.
Le débiteur condamné, s’étant pourvu en cassation,
demandait l’annulation de l’arrêt, notamment pour vio
lation des articles 189 du Code de commerce et 2244
du Code civil, en ce qu’il avait attribué l’effet d’inter
rompre la prescription à un acte qui, en réalité, ne
�5 00
DE LÀ LETTRE DE CHANGE.
constituait ni un véritable protêt, ni une poursuite ju
ridique, ni un commandement ; qui n’était et ne pou
vait être qu’une simple sommation. C’est ce que la Cour
suprême admit en effet expressément par les motifs sui
vants :
« Attendu qu’aux termes de l’article 189 du Code de
commerce, toutes actions relatives aux billets à ordre se
prescrivent par cinq ans, à l’égard des souscripteurs, à
dater du jour du protêt ou de la dernière poursuite ju
ridique ; que le jour du protêt est donc le point de dé
part de la prescription dont s’agit ; que l’article 162 du
Code de commerce détermine nettement ce qu’il faut en
tendre par ces paroles : le jour du protêt-, qu’en ef
fet il résulte de cet article que le refus de payement
doit être constaté le lendemain du jour de l’échéance
par un acte que l’on nomme protêt faute de payement ; d’où il suit que le lendemain du jour de l’éché
ance est le seul et véritable jour du protêt, à moins que
ce jour ne soit férié légal, auquel cas le protêt doit être
fait le jour suivant ;
« Attendu que tout acte destiné à constater le refus
de payement d’un effet de commerce dressé à une au
tre époque ne saurait constituer un protêt ou devenir le
point de départ de la prescription établie par l’article
189 du Code de commerce, puisque cette prescription,
établie conformément à l’esprit des lois commerciales
dans l’intérêt d’une prompte libération, serait indéfini
ment prolongée si elle ne commençait à courir qu’à
partir d’une époque indéterminée et abandonnée à l’ar-
�ART.
198.
501
bitraire du créancier ; qu’un tel acte ne constitue tout
au plus qu’une sommation de payement qui, n’ayant
ni le caractère d’une poursuite juridique, puisqu’il
n ’est pas la conséquence d’un titre exécutoire, ni le ca
ractère d’un protêt, ne saurait interrompre la pres
cription 1. »
Cet arrêt diffère essentiellement de celui que la même
Cour rendait le 13 avril 1818. Dans celui-ci, en effet,
la Cour de cassation admettait que si, à une époque
quelconque des cinq ans, la prescription avait été inter
rompue par un protêt ou autres poursuites juridiques,
elle recommençait son cours quinquennal à dater, soit
du jour où le protêt avait été fait, soit du jour de la
dernière poursuite.
Mais l’espèce sur laquelle cet arrêt est intervenu n’of
frait pas à examiner notre question. En effet, les cinq
ans s’étaient écoulés sans aucun acte de protêt, sans au
cune poursuite, ce qui n’avait pas empêché le tribunal
de commerce de Bois-le-Duc d’écarter la prescription,
sous prétexte qu’aux termes de l’article 189 elle ne
pouvait courir que du jour du protêt ; qu’elle n’avait
donc jamais couru, puisqu’il n ’avait été fait de protêt
à aucune époque.
Voilà la doctrine que la Cour de cassation avait à
apprécier et qu’elle censurait avec juste raison. Il se
rait donc difficile de voir dans son arrêt un précédent
1 1er juin 1842, J. du P„ 2,1842, 3S1. V. Supra, n°731.
�502
DE LA LETTRE DE CHANGE
sur le caractère et les effets du protêt dressé dans les
cinq ans.
Quoi qu’il en soit, ce qui est certain, c’est qu’elle au
rait déserté sa propre jurisprudence dans la décision de
1842, que nous venons de reproduire, et dans laquelle
elle n’a pas cessé de persister l.
S 4 1 . — Si le protêt fait dans le cours des cinq ans
a été suivi d’une citation en justice avant leur expira
tion, la prescription est régulièrement interrompue, si
non par le protêt, au moins par l’ajournement auquel
on ne saurait contester le caractère de poursuite juridi
que. Il importerait même peu qu’il eût été donné de
vant un juge incompétent. L’application de l’article
2246 du Code civil à notre matière ne saurait souffrir le
moindre doute. Mais l’utilité de cette interprétation est
subordonnée aux conditions de l’article 2247 du même
Code. Ainsi, si l’assignation est nulle pour défaut de
formes, si le demandeur se désiste de sa demande, s’il
laisse périmer l’instance, ou si la demande est rejetée,
l’interruption est censée n’avoir jamais existé.
Par application, la Cour de cassation jugeait, le 29
juin 1846, que l’endosseur d’une lettre de change au
quel le tireur actionné en paiement oppose la prescrip
tion quinquennale ne peut invoquer, comme interrup
tion de la prescription, les poursuites judiciaires faites
par le porteur, alors que ces poursuites ont été suivies
1 28 avril et 4 novembre 1846.
J . du P .,
1, 1846, 682, 2, 1846, 863.
�ART.
189.
805
soit de jugements par défaut tombés en péremption, soit
de jugements contradictoires non attaqués, déclarant le
demandeur non recevable dans sa demande K
La citation en justice interrompt donc la prescription,
mais l’interruption n’est efficace que si, régulière en la
forme, elle a produit au fond les effets dont elle était
susceptible. Si elle a été délaissée par son auteur, si les
décisions judiciaires dont elle était devenue l’occasion
ont péri faute d’exécution, elle n’est plus qu’une tenta
tive non suivie d’effet, n’ayant pu dès lors créer un
droit quelconque.
Ï 4 3 . — L’interruption la plus énergique est sans
contredit celle qui résulterait de la reconnaissance de la
dette par le débiteur. Cette reconnaissance enlève à la
prescription toute raison d’être, puisqu’elle est la preuve
irrécusable que la dette n’a jamais été payée.
Mais l’article 189, en admettant l’effet de la recon
naissance, en a prescrit la forme, elle doit résulter d’un
acte séparé. Déjà nous avons tiré les conséquences de
sa disposition 2. L’offre de prouver l’existence de cette
reconnaissance serait irrecevable et inadmissible : Frus
tra probatur quod probatum non relevât. Or, en sup
posant qu’on justifiât d’une reconnaissance orale, la pres
cription n’en serait pas moins acquise, la loi n’admet
tant d’autre reconnaissance que celle qui résulterait d’un
acte formel.
1 J . d u P . , 2,1846, 402.
i Supra , n<» 729 et suiv.
�504
DE LA LETTRE DE CHANGE
Une dernière preuve du rejet absolu de la preuve tes
timoniale de la reconnaissance, résulte du rapproche
ment de notre article 189 avec l’article 2148 du Code
civil. En matière ordinaire, la preuve testimoniale est
proscrite par l’article 1341 du même Code. Aussi l’ar
ticle 2248 se contente-t-il de disposer que la pres
cription est interrompue par la reconnaissance que le
débiteur fait du droit de celui contre lequel il pres
crivait.
Ces simples expressions, sans inconvénients possibles
en matière ordinaire, ne pouvaient passer dans la légis
lation commerciale sans donner immédiatement ouver
ture à la preuve testimoniale qui est de droit commun,
précisément ce que le législateur ne voulait pas, et c’est
pour manifester cette volonté que l’article 189 ne re
pousse la prescription que si la dette a été reconnue par
acte séparé.
On ne peut donc équivoquer. Toute reconnaissance
autre que celle prcuvée par écrit n’interrompt pas la
prescription. L’offre d’en prouver l’existence devrait
donc être écartée. La seule exception que recevrait cette
règle serait la preuve que la reconnaissance par écrit a
été souscrite par le débiteur ; qu’elle a été, depuis, per
due ou volée.
« 4 * . — De l’inadmissibilité de la preuve testimo
niale, on a conclu avec raison que le débiteur excipant
de la prescription ne pouvait être contraint à compa
raître en personne, ni soumis à un interrogatoire sur
�ART.
189.
505
faits et articles. Quel serait le but de ces mesures ? D’ar
river à un commencement de preuves de la reconnais
sance alléguée ? De tirer de la comparution ou des ré
ponses des présomptions plus ou moins graves à l’appui
de cette allégation ? Mais tout cela ne saurait remplacer
la reconnaissance par acte séparé, seule admise contre
la présomption juris et de jure, sur laquelle repose la
prescription.
« Une partie qui a en sa faveur une présomption ju
ris et de jure, dit Merlin, ne peut être forcée de ré
pondre à un interrogatoire sur faits et articles qu’on
voudrait lui faire subir relativement aux choses qui font
l’objet de cette présomption.
« On doit aussi remarquer que la confession extra
judiciaire et purement verbale ne peut pas produire à
cet égard les mêmes effets que si elle était faite en jus
tice ; parce qu’il faudrait, en cas de dénégation, la vé
rifier par témoins, ce que ne permet pas ce grand prin
cipe : qu’une présomption juris et de jure n’admet
point de preuve contraire 1. »
Cette doctrine est celle que M. Troplong enseigne lors
que, interprétant l’article 2275 du Code civil, il est
amené à s’expliquer sur la nature et le caractère des
prescriptions édictées par les articles 2271 et suivants
du même Code.
« Ces présomptions, dit-il reposent sur une présomp
tion de payement. Mais cette présomption n’est pas tel—
Ilcp
Prcsompt
�506
DE LA LETTRE DE CHANGE,
lement certaine, que la loi refuse au créancier tout
moyen de l’ébranler ; elle l’autorise, en conséquence, à
déférer à l’adversaire qui se retranche dans la prescrip
tion abrégée, le serment décisoire sur la question de sa
voir s’il a réellement payé.
« Mais je crois que le créancier ne serait pas fondé à
demander que le débiteur fût interrogé sur faits et arti
cles, si sa seule défense se puisait dans la prescription.
C’est ainsi que la cour de Lyon le décidait le 13 janvier
1836 L »
L’analogie entre l’article 22I75 du Code civil et l’a r
ticle 189 du Code de commerce est trop évidente pour
que la règle à suivre dans un cas ne s’impose pas égale
ment à l’autre. Il est dès lors certain que M. Troplong
ne comprend pas autrement que M. Merlin la difficulté
que nous examinons.
Concluons donc que la seule reconnaissance inter
ruptive de la prescription quinquennale est celle qui a
été faite par acte séparé. Les juges n’ont aucune lati
tude à cet égard. L’article 189 est impératif et limi
tatif.
S4 4 . — Mais il n’en est pas de même de la nature
et de la consistance de l’acte séparé prescrit par la loi.
En ce qui le concerne, les tribunaux ont la souveraineté
d’appréciation qui ne saurait leur être contestée. Ils
peuvent considérer comme tel, toute déclaration émanée
1 D e s p r e s c r i p t i o n s , nos 294 et suiv.
�art.
189.
507
du débiteur, soit au moment du protêt, soit en plaidant
devant la justice, celle même contenue dans une lettre
missive et renfermant l’aveu de la dette. Il suffit, dans
tous les cas, que la déclaration soit inconciliable avec
l’idée de la prescription.
Ainsi, il a été jugé que le débiteur qui, en même
temps qu’il oppose la prescription à la demande en
payement de la lettre de change, réclame par des con
clusions principales la subrogation au cessionnaire de
la créance qu’il prétend litigieuse, reconnaît par là que
la dette n’est pas acquittée, et cet aveu implicite détruit
l’effet de l’exception de prescription. Cette prescription,
dit l’arrêt, est fondée sur une présomption de payement.
Or, demander à exercer la subrogation légale, aux termer de l’article 1699 du Code civil, c’était offrir vir
tuellement de payer la dette, si non au taux de la som
me exprimée en l’effet, au moins au taux de la somme
pour laquelle cet effet avait passé du créancier primitif
au créancier actuel. Cette offre, écartant la présomption
de payement, doit dès lors faire repousser la prescrip
tion. Cette appréciation de la cour de Riom fut vaine
ment attaquée devant la Cour suprême. Le pourvoi
dont elle avait été l’objet fut rejeté par arrêt du 18 jan
vier 18â1.
Dans une autre circonstance, la Cour de cassation a
également décidé que la reconnaissance en justice de
payements partiels que le créancier avait lui-même
inscrit au dos de la lettre de change, faite par le débi
teur poursuivi en payement du solde, constituait la
�308
DE U
LETTRE DE CHANGE
reconnaissance exigée par l’article 189, et en consé
quence rendait irrecevable l’exception de prescription L
Enfin, on a considéré comme légalement interruptive
d elà prescription, la déclaration du débiteur qu’il re
fuse de payer, vu les oppositions existantes en ses mains;
la renonciation à opposer le défaut de dénonciation du
protêt dans le délai légal ; la demande d’un terme pour
opérer le payement ; enfin, la mention des effets à son
passif, faite par le débiteur dans son b ilan s.
9 4 5 . — Les tribunaux pourraient-ils voir la recon
naissance interruptive de la prescription dans un acte
antérieur à la création des lettres de change ou des bil
lets à ordre ? L’affirmative a été admise par la cour de
Paris, le 9 octobre. 1817.
« De graves motifs, dit M. Nouguier, pourraient être
articulés contre cette solution. Toute prescription est
fondée sur un double principe. D’une part, l’inaction
du créancier pendant un long espace de temps fait pré
sumer ou qu’il a été désintéressé, ou qu’inspiré par son
affection pour le débiteur, il lui a consenti remise de
la dette. D’autre part, si la supposition de la loi se
trouve erronée en fait, on arrive néanmoins au même
résultat par un autre principe, et alors la libération du
1 Cass. <16 décembre 1828.
2 Paris, 7 janvier 1815 ; Cass., 14 février 1826 ; Bordeaux, 22 août
1832 ; Cass,, 1er mars 1837; Bordeaux. 19 août 1840. J . du P ., 1,
1837, 587 ; 2. 1840, 717.
s-
■
êb
�ART. 1 8 9 .
809
débiteur est une peine infligée au créancier pour son in
qualifiable oubli.
« Pour qu’il soit possible de rentrer dans cette dou
ble hypothèse, et d’accomplir le vœu de la loi, il semble
donc nécessaire que la reconnaissance ait été la suite
du refus de payement.
« Remarquons, en outre, que la prescription n’est
évitée qu’autant que la dette a été reconnue : or, tant
que la lettre de change n’est pas échue, il n’y a point
de dette, et partant il y a impossibilité de reconnaître
une dette qui n’existe pas. Qui a terme , ne doit
rien 1. »
Ces considérations feraient supposer chez M. Nouguier une opinion contraire à celle de la cour de Paris.
Mais, généraliser cette question dans l’espèce jugée par
celle-ci, c’est, en la posant, s’exposer à la résoudre
inexactement.
Nous croyons, quant à nous, qu’il convient de dis
tinguer le caractère et la nature de la reconnaissance
qui a précédé l’échéance de l’effet de commerce contre
lequel on excipe de la prescription.
S’agit-il d’une reconnaissance pure et simple, com
ment pourrait-on s’y arrêter ? Elle serait sans efficacité,
en vertu des principes régissant l’interruption et ses con
séquences. Celles-ci, nous le verrons bientôt, ne con
sistent qu’à effacer le temps qui a couru jusqu’au jour
de l’interruption. La prescription recommence de ce
�510
DE LA LETTRE DE CHANGE.
jour, à moins que la reconnaissance, ayant fait nova
tion, ait substitué la prescription trentenaire à celle de
cinq ans.
Nous avons donc raison de le dire, la simple recon
naissance de la dette avant l'échéance ne saurait empê
cher le délai de cinq ans de courir du lendemain de
celle-ci. Comprendrait-on d’ailleurs qu’une prescription
pût être interrompue avant d’avoir commencé ?
Ce qu'on pourrait vouloir faire à cette époque, ce se
rait renoncer à se prévaloir jamais de la prescription,
dispenser en conséquence le porteur de l’obligation de
poursuivre, même pendant le cours des cinq années.
Dans ce sens, nous nous rendons parfaitement raison
d’une déclaration même antérieure à l’échéance, même
contemporaine à la création des effets de commerce.
Mais cette déclaration serait-elle valable en droit ? On
pourrait le contester en se fondant sur la disposition de
l’article 2220 du Code civil, prohibant de renoncer à
une prescription non acquise. A cet égard, il faudrait
d’abord établir que cette prohibition est applicable à
notre matière. Nous ne le pensons pas, car la prescrip
tion de l’article 189 n’est pas une prescription d’ordre
public. Non seulement les juges ne peuvent la suppléer,
mais la partie elle-même peut en répudier le bénéfice
par le refus du serment. Elle est plutôt une déchéance
qu’une véritable prescription. Pourquoi donc, le débi
teur, qui peut renoncer à celle résultant du défaut de
protêt, à celle de l’absence des poursuites dans la quin
zaine, serait-il dans l’impossibilité de répudier le béné-
�art.
189.
SU
fice de celle-ci, en prenant d’avance l’engagement de
ne pas en exciper ?
Nous pensons donc que dans cette seconde hypothèse
l’obligation contractée d’avance de déroger à l’article
489 devrait recevoir son entière exécution. Elle n ’aurait
pu interrompre la prescription non commencée, mais
elle l’aurait empêchée de courir.
Reste une troisième hypothèse, celle jugée par la cour
de Paris, dans l’arrêt cité par M. Nouguier. Dans cette
espèce, une dette de 5000 fr. avait été contractée d’a
bord par une obligation ordinaire. Plus tard, et pour
la commodité des parties, deux lettres de change avaient
été souscrites. Protestées faute de payement, plus de
cinq ans s’étaient écoulés sans nouvelles poursuites.
Actionné en payement, le débiteur soutenait que la
prescription était acquise. On lui opposait le titre ori
ginaire comme constituant la reconnaissance de la dette.
Il répondait que l’article 189 n ’a entendu parler que
d’un acte de reconnaissance postérieur à la lettre de
change, car alors il y a novation dans la dette, par la
substitution du nouveau titre qui annule en quelque
sorte la lettre de change. Mais, ajoutait-il, quand l’acte
séparé est antérieur aux lettres de change, la créance en
résultant est effacée par la création de celles-ci, et il ne
reste plus au créancier qu’à s’en prévaloir avec tous les
avantages et les inconvénients qu’elles comportent par
elles-mêmes.
La vraie, l’unique difficulté de ce procès consistait à
décider si la création des lettres de change avait opéré
�S I2
DE LA LETTRE DE CHANGE.
novation, si elle avait eu pour effet d’annuler le titre
primordial. Leur substitution matérielle ne suffisait pas,
car la novation ne peut se présumer et doit être ex
presse. La cour de Paris pouvait donc refuser de l’ad
mettre par interprétation de l’intention des parties, et
déclarer dès lors l’article 189 du Code de commerce
inapplicable. Sa décision dans ce sens était irrépro
chable.
Ce n’est pas cependant ce qu’elle crut devoir faire.
Elle repousse bien l’exception de prescription, mais en
se fondant en fait sur ce qu’il existait une reconnais
sance de la dette par acte séparé, reconnaissance qu’elle
fait résulter du titre primordial.
Cette constatation de fait a pu soustraire l’arrêt à la
censure de la Cour de cassation \ mais elle ne saurait
échapper aux reproches que M. Nouguier lui adresse
avec juste raison.
Ainsi, l’acte antérieur à l’échéance des effets de com
merce affectera nécessairement ou la forme d’une recon
naissance pure et simple, ou celle d’une renonciation à
exciper de la prescription, ou celle d’une substitution
d’un titre à un autre. Dans le premier et le dernier cas,
tout dépend de la question de savoir s’il y a eu novation
ou non ; dans le second, la prescription n ’a jamais
couru et n’a pu dès lors être acquise.
5 4 6 . — Aux termes de l’article Ü5ÜÎ49 du Code civil,
i 2 février 4819.
�art.
189.
513
l’interpellation faite à l’un des débiteurs solidaires ou sa
reconnaissance interrompt la prescription contre tous
les autres, même contre leurs héritiers. Cette règle n ’est
applicable aux effets commerciaux que dans une certaine
limite.
Ainsi, les endosseurs sont bien débiteurs solidaires du
porteur. Mais cette solidarité, comme le principe de leur
obligation, est subordonnée aux diligences prescrites
pour prévenir la déchéance de ce dernier. En ce qui les
concerne donc, la loi a formellement dérogé à l’article
2249 du Code civil. L’interpellation faite au tireur, à
l’accepteur ou à l’un des endosseurs ou leur reconnais
sance ne saurait être opposée à ceux qu’on aurait né
gligé d’interpeller.
Il en serait autrement des cautions ayant purement
et simplement garanti, soit le tireur, soit l’accepteur,
soit l’endosseur. Dans cette hypothèse, l’interpellation
faite au tireur, à l’endosseur, rejaillirait contre la cau
tion de chacun d’eux, envers laquelle la prescription se
rait interrompue. C’est ce qui a été jugé, notamment
pour les donneurs d’aval h
L’interpellation et la reconnaissance de la dette se
trouvent, quant à leurs effets, sur une ligne identique.
Il y a cependant entre elles cette différence que la pre
mière s’opérant par un acte extrajudiciaire, aura une
date certaine et non contestable. La seconde, au con
traire, pouvant se réaliser par acte privé, est dans le
l Paris, 43 décembre 4813. Riom, 2S janvier 4829.
n — 33
�814
DE LA LETTRE DE CHANGE.
cas de devenir un instrument de fraude. Il serait fa
cile, en effet, en en reculant la date, de priver les cau
tions du bénéfice d’une prescription dès longtemps ac
quise.
Aussi doit-on décider que pour être utilement invo
quée contre les cautions, la reconnaissance sous seing
privé doit avoir acquis date certaine par un des moyens
indiqués par la loi. A défaut, celui qui en exciperait
après le délai de cinq ans de l’échéance du titre devrait
voir sa prétention échouer contre tout autre que le si
gnataire lui-même.
Quel est l’effet de l’interruption régulière et légale ?
Nous l’avons déjà dit, d’enlever au débiteur le béné
fice du temps écoulé jusqu’au jour de l’interruption, de
donner naissance à une prescription nouvelle dont le
point de départ est la date de l’acte interruptif ou de la
dernière poursuite.
Quelle sera la durée du nouveau délai ? La réponse
est dictée par le caractère et la nature de l’acte inter
ruptif. Cet acte a-t-il eu pour résultat de substituer un
titre à un autre, d’opérer novation, la prescription or
dinaire devient la seule qu’on puisse désormais invo
quer ; n’a -t-il fait, au contraire, que confirmer le titre
primitif, c’est l’article 489 qui continuera de régir les
parties.
Par exemple, la prescription a été interrompue par
une citation en justice. Cette citation a été suivie d’un
jugement de condamnation qui a acquis l’autorité de la
chose jugée. Evidemment, il n’y a plus entre les parties
�ART. 1 8 9 .
S IS
d’autre titre que ce jugement lui-même, des effets du
quel le débiteur ne pourra se libérer par aucune autre
prescription que la prescription trentenaire.
Supposez, au contraire, qu’après avoir cité en justice,
le créancier néglige de poursuivre, ou qu’ayant obtenu
un jugement par défaut, il le laisse périmer faute d’exé
cution dans les six mois, il n’y aura rien de changé dans
sa position, son titre unique n’a pas cessé d’être la let
tre de change ou le billet à ordre, il restera donc sou
mis à la prescription quinquennale, qui aura recom
mencé son cours du jour de l’acte interruptif.
Le même effet est produit dans le cas d’interruption
de la prescription par la reconnaissance de la dette.
Pour que la prescription de trente ans se trouve substi
tuée à celle de cinq ans, il faut que l’acte renfermant
cette reconnaissance constitue un titre nouveau et non
un acte additionnel laissant subsister le titre ancien 1.
La question de savoir quelle a été la véritable inten
tion des parties, le caractère réel du nouvel acte, est
donc d’une haute importance puisque, suivant la solu
tion, la prescription sera ou non acquise, et le droit du
créancier anéanti ou non. Cette importance la signale à
toute la sollicitude des juges, à l’arbitrage souverain
desquels elle est exclusivement déférée2.
* 4 8 . — Dans les arrêts que nous indiquons, la
1 Cass., 6 novembre 1832, 14 mars 1838. J. du P , 1, 1838, 862
2 Cass, 9 août et 28 novembre 1831.
�516
DE
LA
LETTRE DE CHANGE.
Cour suprême décide qu’une lettre missive, écrite avant
l’échéance par un débiteur d’une lettre de change à ce
lui qui en est le porteur, pour le remercier des facilités
accordées à raison du payement, ne peut empêcher la
prescription de cinq ans, si d’ailleurs cette lettre ne
renferme aucune expression qui indique l’intention de
donner un nouvean titre au créancier ;
Que l’acte par lequel les débiteurs, obtenant une pro
longation du terme à l’échéance, promettent de payer à
une époque fixée et consentent des intérêts, doit être
considéré non comme une reconnaissance de la dette
dans le sens de l’article 189, mais comme un acte ad
ditionnel de la lettre de change avec laquelle il ne fait
qu’un seul et même titre ; que dès lors l’action en paye
ment est soumise à la prescription de cinq ans, à par
tir de l’échéance du délai accordé.
La même solution a été consacrée : 1° à l’égard de
la promesse de tenir compte du montant d’une lettre de
change dont on constate la remise, alors surtout que le
créancier a implicitement reconnu le caractère commer
cial de l’engagement, en portant la demande afin de
payement devant le tribunal de commerce, et en con
cluant à la contrainte par corps1 ;
21° A l’égard d’une lettre missive dans laquelle le dé
biteur d’un effet commercial se borne à demander à son
créancier une prorogation de délai2 ;
1 Cass., 40 décembre 1834.
2 Riom, 42 mars 4838. J. du P., 2,4838, 439.
�art.
189.
517
4° A l’égard de la mention de la lettre de change
faite par le débiteur sur son bilan \
L’acte notarié par lequel le débiteur consent pure
ment et simplement une hypothèque en garantie des
sommes qu’il doit par titres commerciaux, n'opère pas
novation dans le titre, dès lors la dette demeure pres
criptible par cinq ans de l’échéance de la lettre de
change ou du billet à ordre, si l’affectation hypothécaire
est antérieure, de la date de celle-ci si elle est posté
rieure.
— Mais l’acte notarié qui renferme la recon
naissance expresse de la dette constitue un titre nou
veau, se substituant à l’ancien. L’effet de cette novation
est de rendre impossible à l’avenir la prescription quin
quennale 2.
En définitive donc, la novation devient le dernier mot
de notre matière. Si elle n’existe pas, l’interruption n’a
pas d’autre effet que de rendre la dette prescriptible
par cinq ans à dater de l’acte interruptif ; si la nova
tion s’est réalisée, la prescription trentenaire se trouve
substituée à la prescription quinquennale, tout comme
celle-ci remplacerait la première, si le titre primordial,
purement civil, avait été converti en un titre commer
cial. Cette conclusion, que la jurisprudence consacre,
est également enseignée par la .doctrine3.
1 Bordeaux, 19 août 1840. J. du P., 2, 1840, 717.
2 Paris, 14 janvier 1825.
/
3 Pardessus, Dr. com., n°s 220 et 240. Troplong, Presc. nos 75 et s.
�S18
DE LA LETTRE DE CHANGE.
So©. — L’effet de la prescription régulièrement
acquise est d’éteindre la dette. Le débiteur est présumé
s’être acquitté de ce qu’il devait. Il est donc libéré.
Cependant, comme après tout ce n’est là qu’une pré
somption, le législateur n’a pas reculé devant un moyen
destiné à lui faire acquérir le plus de certitude possible.
Les débiteurs seront tenus, s’ils en sont requis, d’affir
mer sous serment qu’ils ne sont plus redevables. On
pourra même exiger de leurs veuves, héritiers ou ayants
cause le serment qu’ils estiment de bonne foi qu’il n’est
plus rien dû.
Cette disposition de l’article 189 est empruntée à l’or
donnance de 1673. Son existence dans cette loi trouve
une explication naturelle dans ce fait, que la prescrip
tion de payement formant la base de la prescription
n’était pas juris et de jure. Nous avons déjà rappelé la
doctrine de Jousse, enseignant qu’on ne devait pas l’ad
mettre toutes les fois que les circonstances venaient à en
faire suspecter la sincérité.
Dès lors, comment défendre au créancier de déférer
le serment, lorsqu’on lui permettait de relever et d’éta
blir les circonstances rendant le payement invraisem
blable ?
Aussi la commission primitive du Code de commerce,
voulant déroger à l’ordonnance et donner à la pres
cription un caractère légal et absolu, avait-elle refusé
d’admettre la faculté de déférer le serment. Elle la con
sidérait comme inconciliable avec ce caractère.
Mais son rétablissement fut sollicité par un grand
�art,
189.
519
nombre de cours et tribunaux. On soutenait que per
mettre la délation du serment, ce n’était pas autoriser le
créancier à combattre la prescription par les circons
tances ; que c’était purement et simplement rentrer
dans le droit commun déjà consacré par le Code civil,
et qui ne subordonnant pas l’effet de la prescription à la
preuve que le créancier pourra faire, et en lui donnant
la force absolue qu’elle doit avoir, permet cependant
d’exiger du débiteur l’affirmation, comme juge de sa
bonne foi. Cette opinion prévalut au conseil d’Etat et
détermina la rédaction actuelle de l’article 189.
La délation du serment est purement facultative pour
le créancier. Nous avons déjà dit que les tribunaux ne
pourraient l’ordonner d’office. Par contre, à quelque
époque qu’elle se réalise, fût-ce en cause d’appel pour
la première fois, les juges ne peuvent se dispenser de la
consacrer.
À son tour, le débiteur, dont le serment est exigé, ne
saurait directement ni indirectement décliner l’obligation
de le prêter. Le refus qu’il en ferait rendrait inadmissi
ble l’exception de prescription et motiverait sa condam
nation au payement du montant de l’effet par lui sous
crit.
Ï51. — L’obligation du serment imposée au débi
teur précise le caractère de la prescription autorisée par
l’article 189. Cette prescription a pour fondement uni
que la présomption de libération, puisque cette libéra-
�520
DE LA LETTRE DE CHANGE
tion doit être affirmée sous serment, et que le refus de
le prêter opposerait un obstacle invincible à la consé
cration de la prescription.
La conclusion qu’en ont tirée la doctrine et la juris
prudence, c’est que l’exception de prescription ne sau
rait être accueillie lorsque la certitude de la non libé
ration est évidente et acquise. L’allégation contraire
n’est plus qu’un acte de mauvaise foi. Le serment qui
serait donné à l’appui serait un mensonge que la mo
rale commandait de prévenir.
Mais à quelles conditions pourra-t-on considérer
comme certain le défaut de libération ? La Cour de cas
sation jugeait, le 13 décembre 18ÜÎ9, que la présomp
tion de l’article 189 ne pouvait être détruite par de
simples inductions ; que la prescription devait être ac
cueillie lorsque le créancier ne justifiait d’aucun aveu,
affirmation ou consentement du débiteur, d’où l’on
peut induire le non payement.
Il faut donc le reconnaître, lorsque le débiteur pour
suivi plus de cinq ans après l’échéance se bornera à op
poser la prescription, il sera difficile, pour ne pas dire
impossible, de repousser l’exception sans méconnaître
et violer l’article 189.
Que si, au contraire, tout en se prévalant de la pres
cription, le débiteur soutient au principal et par voie
subsidiaire un système dont il entend induire sa libéra
tion, le rejet de ce système peut être l’exclusion de cette
libération, et par conséquent faire écarter la prescrip
tion. Le moyen mal à propos soutenu devient simple-
�ART.
189.
521
ment l’aveu, l'affirmation, lé consentement exigé par la
Cour de cassation. L’un eM’autre doivent s’entendre de
toutes articulations qui, repoussées, rendent le paye
ment invraisemblable ou improbable.
La jurisprudence offre de nombreux exemples d’ap
plication de cette règle. Ainsi la cour de Caen avait re
poussé la prescription, dans une espèce qui lui était
soumise, par le motif que des faits et pièces, que de la
reconnaissance des héritiers présomptifs, que le débiteur
avait quitté la France avant l'échéance de la lettre de
change et était absent depuis lors, il résultait la certi
tude qu’il n ’y avait jamais eu payement.
Le 25 août 4813, la Cour de cassation rejetait le
pourvoi dont l’arrêt de la cour de Caen avait été l’objet,
attendu que le défaut de poursuites pendant cinq ans
n ’établit qu’une présomption de payement, et que cette
présomption s’évanouit s’il existe preuve que le paye
ment n ’a pas été fait.
Le 18 janvier 4820, la Cour suprême juge qu’un dé
biteur qui, en même temps qu’il oppose la prescription
à la demande de payement d’une lettre de change, ré
clame, par des conclusions principales, la subrogation
au cessionnaire de la créance qu’il soutient être litigieu
se, reconnaît par là que la dette n’est pas acquittée, et
cet aveu implicite détruit l’effet de l’exception de pres
cription.
« Attendu, dit l’arrêt, que si de la prescription de
cinq ans il résulte une présomption légale de payement,
celte présomption néanmoins peut être détruite par une
�522
DE LA LETTRE DE CHANGE.
preuve ou une présomption légale contraire ; que l’arrêt
attaqué constate que les conclusions principales des de
manderesses en cassation tendaient obtenir la subroga
tion au créancier cessionnaire, d’où résulte par une
conséquence nécessaire l’aveu que la dette n’avait pas
été payée, et qu’en écartant à l’appui de cet aveu la
prescription quinquennale, la cour de Riom n’a violé
aucune loi. »
Cette doctrine est consacrée par la cour d’Amiens, le
10 janvier 18216. Dans l’espèce, le débiteur soutenait
que la lettre de change avait été payée par compensa
tion ; il excipait en même temps de la prescription.
Mais la Cour, repoussant le moyen de la compensation
et considérant dès lors qu’il n’y avait jamais eu paye
ment, déclare l’exception de prescription non recevable.
Un troisième arrêt de la Cour de cassation, du 1er dé
cembre 1829, décide que la prescription de l’article 189
ne peut être invoquée par celui qui prétend en même
temps n’êlre pas tenu du payement de la lettre de chan
ge, en ce qu’il ne l’aurait endossée que comme manda
taire du premier endosseur.
Comment admettre, en effet, que celui qui soutient
n’avoir jamais rien dû, ait cependant payé. La consé
quence logique de cette prétention est qu’il ne. l’a pas
fait, et dès lors la présomption de libération est vaincue
par la preuve contraire.
La cour d’Aix est en ce moment saisie de la question
dans les circonstances suivantes :
Le débiteur d’une lettre de change tombe en faillite,
�ART.
189.
523
un contrat d’union a lieu, et, après liquidation, chaque
créancier rentre dans l’exercice de ses actions indivi
duelles.
Plus de cinq ans s’écoulent. Le porteur de la lettre
de change en poursuit le payement. Devant le tribunal,
le débiteur soutient que, par accord intervenu avec le
mandataire du créancier, il s’est intégralement libéré
moyennant le huit pour cent de la créance en sus de ce
qui avait été touché dans sa faillite.
Sur la dénégation du créancier, jugement qui ordonne
le payement.
Devant la Cour, le débiteur renouvelle son système de
payement. Il invoque, dans tous les cas, la prescription.
On oppose que la faillite a rendu à tout jamais l’ar
ticle 189 inapplicable, ce qui était une évidente erreur.
En effet, la déclaration de faillite suspend la prescrip
tion. Si elle rend les dettes exigibles, elle enlève aux
créanciers leurs action individuelles. On ne saurait donc,
en cet état, faire courir contre eux aucune prescription.
Si la faillite se termine par concordat, il s’opère une
véritable novation. Le droit des créanciers n’a plus
d’autre fondement que le concordat lui-même. Il n ’est
donc prescriptible que par trente ans, du jour où il a
pu être valablement exercé l.
Si union, la suspension se prolonge jusqu’à liquida
tion. Mais celle-ci faisant rentrer les créanciers dans
l’exercice de leurs actions individuelles, leur droit déi Aix, 19 juillet 1880.
�524
DE LA LETTRE DE CHANGE
coule des titres dont ils sont porteurs ; et s’il s’agit de
lettres de change, le défaut de poursuites pendant cinq
ans les soumet à la règle de l’article 489 l.
On pouvait donc, dans l’espèce, opposer la prescrip
tion. liais l’exception ne devait pas être accueilie par
application de la règle que nous venons d’indiquer. En
effet, puisque le débiteur soutenait n’avoir payé que le
huit pour cent, il avouait lui-même n’avoir jamais in
tégralement payé, et cet aveu ne laissait plus de place à
la présomption de libération, unique fondement de la
prescription de cinq ans.
L’arrêt de la Cour, rendu le 40 janvier 4864, l’a
ainsi décidé. Il déclare dans ses motifs que la faillite
s’étant terminée par un contrat d’union, il ne s’était
opéré aucune novation dans les titres des créanciers ;
que la clôture de l’union leur ayant rendu l’exercice de
leurs droits individuels, les avait mis en demeure d’a
gir , que dès lors là prescription avait recommencé de
courir pour les lettres de change et s’était accomplie par
le défaut de poursuites pendant cinq ans.
Mais attendu, en droit, que cette prescription est fon
dée sur la présomption de payement qui s’évanouit
quand la preuve certaine existe que le payement n’a
pas été fait ;
Attendu, en fait, que Liautaud s’est d’abord défendu
par une exception démontrant qu’il n’a pas payé
Isoard, et qu’il s’est rendu par là non recevable à invo
quer la prescription ;
1 Cass., 17 avril 1857, D. P , 57,1, 362.
�ART.
189.
525
Attendu qu’il y a même renoncé d’une manière ta
cite en faisant plaider principalement, en première ins
tance et en appel, qu’il avait donné le huit pour cent à
Isoard comme à ses autres créanciers ;
Qu’en effet, il a formellement reconnu par là ne pas
l’avoir payé intégralement, et que cette reconnaissance
judiciaire de sa dette a emporté renonciation à la pres
cription ;
Attendu que cette renonciation s’induit de toutes les
circonstances de la cause et ne permet pas d’accueillir
les conclusions subsidiaires, formulées pour la première
fois devant la Cour comme un moyen désespéré ;
La Cour repousse l’exception de prescription et con
firme le jugement.
OBSERVATION
Il est souvent question de la contrainte par corps
dans le cours de l’ouvrage. Nous avons cru inutile de
rappeler à chaque mention qu’elle avait été abolie par
la loi du 22 juillet 1867. Cet avertissement nous a paru
suffisant.
��TABLE DES MATIÈRES
DU
SECOND
VOLUME
Section P e. — D e la le ttr e d e c h a n g e .
§ IX. — D u p a y e m e n t ....................................
§ X. — D u p a y e m e n t p a r i n t e r v e n t i o n . . .
§ XI. — D es d r o it s e t d e v o ir s d u p o r t e u r .
§ XII. — D es p r o t ê t s .......................................
§ XIII. — D u r e c h a n g e .................................. .
Section II. — D u b ill e t à o r d r e ............
S ection III. — D e la p r e s c r i p t i o n ..........
Observation sur la contrainte par corps............
��TABLE ALPHABÉTIQUE
D ES M A T I È R E S
L e c h iffr e in d iq u e le n u m é ro d 'o r d r e des s o m m a ire s
A c c e p ta tio n . — Effets de l’acceptation quant à la preuve de
la provision, 157. — Droit du porteur contre le tiré refusant
l’acceptation, 166. — Caractère et nature de l’acceptaiion.
Reproches adressés à l’article 118, 167 et suiv. — L ’obliga
tion de procurer l’acceptation est-elle suppléée par la dation
d ’un aval de garantie, 171 ? Position du tireur d ’ordre et
pour compte de tiers, 172. — Le porteur est libre de requé
rir ou non l’acceptaiion. Exception que cette règle com
porte, 173 et suiv. — A quel domicile doit être requise l’ac
ceptation, 179 ? — Le tiré est libre de ne pas accepter,
alors même q u ’il serait débiteur du tireur. Exception, 181.
— Conséquences du refus d ’acceptation, 182. — Peut-on
revenir contre l ’acceptation et biffer celle q u ’on adonnée,
183 et suiv.? — Droits que le refus d ’acceptation confère au
porteur, 186 et suiv. — Forme et objet de l’action q u ’il
peut intenter, 188 et suiv. — Effets de l ’acceptation, à l’é
gard du tireur et des tiers, sous l ’ordonnance de 1673 et de
puis le Code, 193 et suiv. — Forme de l ’acceptation, 207 et
suiv. — La signature isolée constituerait-elle une accepta
tion ? Doit-elle être précédée du bon ou approuvé prescrit
par l’article 1326 du Code civil, 209 et suiv. — L ’accepta
tion est ordinairement exprimée par le mot accepté, mais
h
—
34
�I
530
'• r
TABLE ALPHABÉTIQUE
cette expression admet des équipollents, 212 et suiv. — Le
mot vu, suivi de la signature et sans autre indication, cons
titu e-t-il une acceptation, 214 ? — L’acceptation ne peut
être donnée par lettre missive, 215 et suiv. — Dans quels
cas la lettre missive peut-elle renfermer l’obligation de payer,
217 ? — L ’acceptation ne peut être conditionnelle. Sagesse
de cette prohibition, 226 et suiv. — Caractère de l’accepta
tion pour payer à moi-même, 230 et suiv. — De celle pour
payer à qui sera dit par justice, 234. — L ’acceptation
peut être restreinte quant à la somme. Conséquences, 235
et suiv. — Quel est le sort de l’acceptation conditionnelle ?
Portée de la nullité dont elle est atteinte, 237 et suiv. —
Délai dans lequel doit être donnée l'acceptation, 240 et
suiv.
A c c e p ta tio n p a r in t e r v e n t io n . — Son caractère. Ses
effets, 244 et suiv. — Doit être pure et simple, signée, mais
on peut la restreindre quant à la somme, 247. — Peut être
donnée par le tiré lui-même qui a refusé d’accepter pour le
compte du tireur, 248. — Le tiré peut-il intervenir sans
protêt pour compte du donneur d’ordre, lorsque la lettre est
tirée pour compte d ’autrui, 249 et suiv. — L ’acceptation par
intervention peut être faite par celui qui a été indiqué au be
soin et par le porteur lui-m êm e, 253. — Comment procèdet-o n , lorsque plusieurs intervenants se présentent, 254. —
Obligation pour l’intervenant de notifier son intervention à
celui pour compte de qui il l’a réalisée. Forme et délai de
cette notification, 255 et suiv. — Nature de l ’acceptation
par intervention. Conséquences pour le porteur, pour celui
pour compte de qui elle a été donnée et pour l ’intervenant
lui-même, 257 et suiv.
A c cep teu r. —■ Caractère absolu de l’obligation de l ’accepteur,
195. — Il ne peut exciper ni de l’irrégularité de la lettre de
change, ni de celle de l ’endossement, 196. — Il peut soute
nir que le porteur n’est pas de bonne foi, 197. — Consé-
�DES M
ATIÈRES.
531
quences du caractère de débiteur principal que lui confère
l ’acceptation, 198.— Il ne peut être relevé de son obligation
vis-à-vis des tiers. Exception que cette règle admet, 199 et
suiv.— Peut-il se faire relever de son acceptation si, depuis,
il a découvert la fausseté de la lettre de change, 378. —
Quid, s ’il a payé sur la contrefaçon de sa propre signature,
380. — Sa position, s’il a payé sur un faux acquit, 395 et
suiv. Voy. Acceptation, F a u x , Lettre de change , Paye
m ent , Tiré.
A c t i o n . — Nature de l’action naissant du refus d ’acceptation,
188 et suiv. — De celle à laquelle donne naissance le refus
de payement, voy. Déchéance, Endosseur, Porteur. Carac
tère de l’action donnée contre le tiré qui n ’a ni payé, ni ac
cepté, malgré q u ’il eût provision, 527, voy. Prescription,
Remise de la dette.
A g e n ts d e c h a n g e . — Voy. Incompatibilité. — Nature de
l’aval, que l’arrêté du 27 prairial an x les autorise à apposer
sur les effets de commerce, 33. — Le compte de retour doit
être certifié par un agent de change.Caractère de cette cer
tification, 603. — Il en est de même du cours du change,
lorsque la retraite est faite sur un endosseur, 604.
A n tid a te. — Il est défendu d ’antidater les ordres sous peine
de faux. Débats que souleva l’article 139, 336 et suiv.— La
fraude peut résulter du fait de l ’antidate, 339. — Doit-on, en
celte m atière, procéder par l'inscription de faux, 340 ?
A v a l. — Définition et objet de l’aval, 350. — Peut-il être
donné par le tiré, par celui indiqué au besoin, par le por
teu r, 351 ? — Quid, du m ineur, des interdits, des femmes
mariées, des agents de change et courtiers, 353. — Modifi
cations et restrictions dont il est susceptible, 355. — L ’aval
par acte séparé n ’était pas admis sous l'ordonnance de 1673.
Débats dont il fut l’objet au conseil d’E tat, 356. — L ’aval
ne peut être prouvé que par éciit. Conséquences, 357. —
�532
TABLE ALPHABÉTIQUE
Mais il n ’est soumis à aucune forme sacramentelle, 358 et
suiv. — L'aval résulte de la seule signature. Difficulté dans
le cas où elle a été apposée au dos de l ’effet, 360. — Pour
quelles personnes cette signature doit-elle être précédée du
bon ou approuvé prescrit par l ’article 1326, 361 et suiv.? —
La cession de l ’offet transfère le bénéfice de l’aval, Excep
tion, 363. — Peut-on donner un aval à des traites non en
core créées, mais à créer pour l’exécution d’un crédit ouvert,
364 et suiv. — Effet de l’aval. En quoi il diffère du caution
nement ordinaire, 368. — C’est par sa teneur q u ’on juge de
la nature de l’aval, 371. — Juridiction appelée à connaître
de l’aval. Différence suivant qu'il s’agit d’effets commerciaux
ou non, 372. — Quid, lorsque l’application de l’aval aux ef
fets dont le payement est réclamé, est contestée, 373 ?
A vis. — Valeur des expressions : Payez sur avec ou sans
avis, 113.
O
B ille t. — Diverses espèces de billets admis par l’ordonnance de
1673 et jusqu’en 1807, 622 et suiv. — Catégories reconnues
par le Code de commerce, 624. — Les conditions exigées
par l ’article 1108 du Code civil régissent tous les billets, 625.
— Les billets simples se placent sous l ’application de l’arti
cle 1326 du même Code. Exception à cette régie, 627. — Le
billet simple ne doit énoncer ni sa valeur, ni sa nature. Ca
ractère de l’obligation des débiteurs et des cautions, 627 et
suiv. — Conséquences de l’endossement du billet simple visà-vis du cédant, des tiers, du débiteur cédé lui-m êm e. For
me et effets de la notification, 629 et suiv. — Autres consé
quences relativement au cédant, aux endosseurs et à la dé
chéance, 631.
�DES M
ATIÈRES.
853
Billet, à dom icile. — Son caractère et son objet, 6 8 7 .—
En quoi il diffère du billet à ordre et de la lettre de change,
688 et suiv. — Ses effets, 690. — Controverse à son égard
et solution, 691 et suiv. — Où doit être fait le protêt, où
la signification du jugem ent et celle du commandement,
695 ?
Ballet à o rd re . — Sa nature. Utilité du billet à ordre. 621.
— Différence entre lui et la lettre de change. Leur spécialité
respective, 658 et suiv. — Son influence sur la juridiction
qui doit en connaître, 661.— Peut être fait par acte notarié,
662. — L’article 1326 du Code civil est-il applicable, 663 et
suiv.? — Le billet à"ordre est régi par la plupart des règles
de la lettre de change. Dérogation que l’article 187 a intro
duite à l ’ancien droit, 666. — Le billet à ordre doit être
daté. Effets de l’omission ou de l ’inexactitude de la date, 667
et suiv. — Il énonce la somme à payer. Expressions rem
plissant ou non cet objet, 669. — Il indique le nom de celui
à l’ordre de qui il est souscrit, 670. — L ’époque à laquelle
il doit être payé. Modes divers d’échéances, 671 et suiv. —
La nature de la valeur reçue. Importance de cette condition,
674 et suiv. — Effets de sa violation, 678. — Conséquences
de la transformation du billet à ordre en simple promesse,
679 et suiv. — Difficultés sur la compétence, 681. — Im
portance au point dé vue du droit criminel. Détermination
du caractère du billet à ordre. A qui appartient cette déter
m ination, 682 et suiv. — La connaissance des difficultés,
nées à l ’occasion d’un billet à ordre souscrit par des com
m erçants et non commerçants, appartient au tribunal de
commerce, même lorsque ces derniers sont seuls poursui
vis, 685.
B ille ts a n p o r t e n t * . — Origine du billet au porteur, lois
diverses qui l'ont successivement proscrit et rétabli, 642 et
suiv. — Effets du silence gardé par le Code à cet égard, 644.
— Sa forme est encore régie par l ’édit de 1721, conséquen-
�834
TABLE ALPHABÉTIQUE
ces, 645. — Le billet au porteur se transmettant de la main
à la main, le cédant n ’est soumis à aucune garantie. Le con
traire peut être stipulé, 646.— I l peut également être trans
mis par la voie de l'endossement, conséquences pour la ga
rantie, 647. — La signature isolée au dos du billet consti
tuerait-elle la promesse de garantie ; quelle serait dans tous
les cas l ’étendue de celle-ci ? 648 et suiv. — Le billet au
porteur ne peut être assimilé au billet à ordre, conséquences,
652. — Incompétence du tribunal de commerce à l ’endroit
des billets au porteur, 653 et suiv. — L ’effet au porteur
peut être revendiqué dans les cas de l'article 2279 du Code
civil. Obligation du revendiquant, 657.
B ille t d e c h a n g e . — Ancien droit sur ces billets, 37. —
Silence gardé par le Code, quelles en sont les conséquences,
38. — Effe t d’un billet promettant de créer des lettres de
change.
O
C a u tio n . — Obligation des tire u rs et endosseurs de donner
caution à la suite du protêt faute d’acceptation, 190. — Le
propriétaire d’une lettre de change perdue, qui veut en ob
tenir payement, doit donner caution, 416 et suiv. — Forme
et effets de celle prescrite par l ’article 152. D roit d'en de
mander le remplacement si elle devient insolvable, 423. —
Durée de ce cautionnement, motifs qui l ’ont fait réduire à
trois ans, 439. — Condition exigée par le Code, 440 et suiv.
— Nature de la prescription résultant de l ’expiration de trois
ans, art. 443.
C a u tio n n e m e n t s im p le . — Le simple cautionnement don
né à des effets de commerce par un non commerçant n ’en-
�DES MATIÈRES.
335
traîne ni la solidarité, ni la contrainte par corps, à moins de
stipulation contraire, 368.
C h a n g e. — E n quoi il consistait avant la découverte de la let
tre de change, ce qu’il a été depuis, 13 et suiv., voy. Con
trat de change. — On appelle également change l ’indem
nité payée ou retenue par le banquier opérant une vente
d’argent, 1 5 * — Diverses espèces de change admises par le
droit italien et par l ’ancien droit français, 16 et suiv. — Lé
galité de chacune d’elles, 18.— Dans quelle catégorie doiton placer celui que les Italiens qualifiaient cambio con la r i-
corsa? 19. — Le Code n’admet pas toutes ces distinctions,
20. — Le change peut-il constituer l ’usure ? 21.
C o m p e n s a tio n . — Caractère de la compensation, comment
et entre qui elle s’opère en matière d’effets commerciaux,
697. — Nécessité de l ’exigibilité actuelle de la créance et de
la dette, conséquences, 698. — L ’accepteur qui n ’a pas en
core payé ne peut compenser avec les sommes liquides qu’il
doit au tireur, 699.— L ’exigibilité occasionnée par la faillite
permet-elle la compensation, 700.
C o m p te d e r e t o u r . — Son objet, sa nature, 594 et suiv.
— Sommes qu’il peut comprendre, 596 et suiv. — Doit
énoncer le taux du change entre la place d’où il est fourni et
celle su r laquelle il est fourni, le nom de celui sur qui la re
traite est tirée, 601. — Pièces justificatives dont il doit être
accompagné, leur objet, 602.— Par qui est certifié le compte
1 de retour. A quoi s’applique l ’attestation de l ’agent de chan
ge et à défaut des commerçants, 603. — Second certificat
exigé lorsque le compte de retour est fourni sur l ’endosseur.
Abus auquel ce certificat a donné naissance, 604 et suiv.
— Caractère du compte de retour isolé des pièces justifica
tives. Effets de celles-ci, 606 et suiv. — I l ne peut être fait
qu’un seul compte de retour. Par qui doit-il être payé, 608 ?
C o n fu s io n . — Nature et effets de la confusion, 719. — Ca-
�856
table
a lp h a b é t iq u e
ractère et conséquences de celle opérée su r la tête de l ’ac
cepteur, 720.
C o n tr a in te p a r c o r p s , voy. Femmes, Filles. — Le don
neur d’aval peut stipuler qu’il ne sera pas soumis à la con
trainte par corps, 355. — L'aval souscrit à une lettre de
change ou à un billet à ordre, réputé simple promesse, ne
soumet pas le non commerçant à la contrainte par corps,
6 3 1 ,6 7 9 . V. la note à la suite du n° 751 et dernier.
C o n tra t «le c h a n g e . — Caractère de ce contrat sous l ’école
italienne. Câsaregis, Scaccia, A zuni, de Luca , 22. — Le
principe et ses conséquences furent admis par notre ancien
droit, 23. — Droit actuel. MM. Pardessus, Frém ery, Tro p long, Nouguier, 24. — A quelles conditions pourra-t-il être
querellé d’usure, 25 ? — Peut devenir la matière d’un prêt.
Conséquences, 26. — E s t- il vrai que le contrat de change
participe de plusieùrs autres contrats, 2 7 .— Nécessité de ne
pas lu i donner les attributs de la lettre de change, 28. — Le
contrat de change doit, pour sa validité, réunir les conditions
exigées par l ’article 1108 du Code civil, 29. — Le contrat de
change est surtout constaté par la lettre de change, 40 —
Qu\d, du billet à domicile, 691 et suiv.?
C op ie. — La lettre de change peut être négociée par copie.
Différence entre celle-ci et les duplicata, 109. — Ce que
doit être la copie de la lettre de change, 110. — Comment
doit procéder l ’auteur de la copie, s ’il a déjà endossé l ’origi
nal, 111 et suiv. — Obligations pour l ’officier instrumentaire
de laisser copie exacte du protêt, 573.— Où doit être laissée
la copie du billet à domicile, 695.
C o u r tie r d e c o m m e r c e , voy. agent de change, Incompa
tibilité.
�DES MATIÈRES.
537
D a te . — L ’exigence de la date dans la lettre de change est une
innovation au droit ancien, 58. — E n quoi consiste la date
de la lettre de change, 29. — Effets de son omission, 60 et
suiv. — Les dispositions de l ’article 1328 du Code civil ré
gissent-elles la lettre de change, 62. — La simulation de la
date peut être prouvée par témoins, 63. — Place que l ’usage
a consacrée à la date, 6 6.— La date est-elle nécessaire dans
l ’acceptation, 220 ? — Celle qui lu i est donnée fait-elle foi
contre les tiers, 221. — Effe ts de son omission, lorsque la
lettre est à un certain temps de vue, 222. — Doit-elle; lo rs
qu’elle est requise, être de la même main que celle qui a
écrit l ’acceptation, 223 et suiv.? — La date est également
exigée pour la validité de l'endossement. Motifs, 304. — La
date ne comporte pas d’équipollents. Les expressions fait,
u t supra, u t rétro, ne sauraient constituer la date, 305 et
suiv. — L ’omission de la date ne serait suppléée ni par un
aval de garantie donné à l ’endossement, ni par un protêt
faute d’acceptation, 307. — La date est encore exigée dans
le billet à ordre, 667 et suiv., voy. Acceptation , Billet à or
dre, Endossement. Lettre de change.
D é c h é a n c e . — La déchéance du porteur est la peine de la vio
lation des devoirs qui lu i sont imposés. Convenance de sa
consécration, 516 et suiv.— Son caractère, 519. — Doit-on
l ’opposer in limine litis, 520 ? — Ses effets, 521 et s u iv .—
Obligation imposée au tireur qui l ’invoque de prouver l ’exis
tence de la provision. Son caractère. Conséquences de la
faillite du tiré avant l ’échéance, 523 et suiv. — Quid, des
donneurs d’aval garantissant le tire u r, 525. — La déchéan-
�S58
TABLE ALPHABÉTIQUE
ce peut-elle être invoquée par le souscripteur d’un billet à
domicile, 526 ? — Le signataire de la lettre de change, quel
qu’il fû t, qui aurait repris la provision, serait irrecevable à
exciper de la déchéance, 528. — La certitude de la fausseté
de la lettre de change relèverait-elle le porteur de la néces
sité de faire les diligences prescrites et empêcherait-elle la
déchéance, 534?
D é la i. — Quel est le délai pour la présentation de la lettre de
change payable à un certain temps de vue et tirée de France
sur l'étranger et réciproquement, 469. — Les parties peu
vent déroger à cette disposition légale et la modifier, 472.—
Quel est le délai pendant lequel ces mêmes lettres doivent
être protestées, 457 et suiv. — Comment se calcule le délai
de quinzaine de l ’article 162, dans le cas de poursuites col
lectives, 509 et suiv. — De quel moment court le délai pour
l ’endosseur qui a remboursé, 525 ?
D é la i d e g râ c e . — Disposition à cet égard de l ’ordonnance
de 1673, abrogée par le Code, 279. — Caractère de la dispo
sition du Code. Nature delà prohibition, 280 et suiv.— Cette
prohibition peut être levée par le gouvernement, 282, 448
et suiv.
D o n n e u r d ’a v a l. — Ses obligations, voy. Aval Dans le
doute, on doit se prononcer contre lu i, 359. — On n ’a plus,
comme l’exigeait l ’ordonnance de 1673, à lu i notifier le pro
têt dans la quinzaine, 369. — Obligations et droits du don
neur d’aval, selon qu’il a cautionné le tire u r, l ’accepteur ou
l ’endosseur, 370.
D o n ia eu r d e v a le u r ; voy. Porteur.
D u b lic a ta . — La lettre de change peut peut être faite par
première, deuxième, troisième, etc. Motifs, 104 et suiv. —
Conséquence de l ’omission du numéro d’ordre sur les divers
exemplaires de la lettre de change, 106. — Dans l ’usage, on
mande de ne payer le duplicata qu’à défaut du payement de
�DES MATIERES.
339
la première. Conséquences de celte clause, 107. — Mode du
payement à défaut de cette stipulation, 108. — Conditions
pour être payé sur duplicata en cas de perte de la lettre de
change, 413 et suiv. — Comment on le crée. Devoir des
endosseurs, 430 et suiv. — Destination qu'il peut rece
voir, 437.
E c h é a n c e . — La lettre de change doit indiquer l'époque de
son échéance. Caractère et effet de cette indication, 77. —
Conséquences d'une échéance conditionnelle ou indétermi
née; 78. — L'omission de l ’époque de l ’échéance ne serait
pas réparée pour le passé par la détermination qu’en ferait
plus tard l ’accepteur, 79, voy. Payement. — U tili'é de la
fixation de l ’échéance, 261 et suiv. — Pourrait-on la subor
donner à celle d’un événement quelconque ou de l'accom
plissement d’un fait, 263 ? — Caractère de celle à vue, 265
et suiv. — Effe ts de l ’échéance fixe et déterminée, 268. —
Différence entre l ’échéance à un certain temps de vue et
celle à un certain temps de date. Conséquence, 269 et suiv.
— Effets de l'échéance fixée en foire, 272. — Quia, si l ’é
chéance tombe à un jo u r férié légal, 277 et suiv. — Condi
tions de l ’échéance pour les billets à ordre, 671 et suiv., voy.
Billet à ordre.
E n d o s s e m e n t. — Importance de l ’endossement, lorsque la
lettre de change est fournie à l ’ordre du tireur lui-même.
Conditions qu’il doit ré unir, 101 et suiv — Effe ts de l ’en
dossement en général sur la propriété du titre commercial,
283 et suiv. — Quid, à l’endroit du billet à ordre souscrit
par des non commerçants, ou dont la cause n ’est pas com-
�540
TABLE ALPHABÉTIQUE
merciale, et à l ’endroit de la lettre de change réputée simple
promesse, 286 et suiv. — Caractère de l ’endossement par
acte séparé. Ses effets, 288 et suiv. — L'endossement est-il
régi par l ’article 1326 du Code civil, 290 ? — Les endosse
ments exislant sur le duplicata profitent tons au propriétaire
définitif du titre, 2 9 i . — Capacité requise pour pouvoir va
lablement endosser. Conséquence, 292. — Quid, de celui
souscrit aux approches de la faillite ou après sa déclaration,
293 et suiv. — Caractère de celui souscrit en faveur d’une
maison déjà en faillite, 295. — Peut-on valablement endos
ser un effet après son échéance, 296 et suiv.? — Peut-on
effacer l’endossement déjà inscrit, 299? — Un endossement
peut ne constituer qu’un nantissement ou qu’un m andat,
300 et suiv. — L ’endossement doit être daté. Cette date
peut-elle être suppléée par des ëquipollents, 304 et suiv.?
— L’endossement, pour celui qui a fourni à son ordre pro
pre, doit avoir une date spéciale, 30.6. — La date ne serait
remplacée ni par un aval de garantie en faveur de l ’endos
seur, ni par un protêt faute d ’acceptation, 307. — L ’endos
sement doit exprim er la valeur fournie. Conséquences, 308
et suiv. — La valeur est suffisamment exprimée par ces ex
pressions : Valeur en solde, valeur en bons offices, 314. —
L ’omission de la valeur dans les effets de commerce ne sau
rait être suppléée, 315. — L ’endossement doit mentionner
le nom du preneur, 316. — Effets de l’endossement régulier,
quant aux garanties hypothécaires attachées au titre négo
cié, 317. — Quid , lorsque l’hypothèque a été donnée pour
sûreté d ’un crédit ouvert, 318. — L ’endossement à forfait
et sans garantie peut être fait valablement par acte séparé,
346.
E n d ossem en t
c m b la n c . — Effet q u ’il produirait dans
l’hypothèse d’une lettre de change fournie à l ’ordre du ti
reur, 103. — Caractère de l’endossement en blanc. Consé
quences de la faculté de le remplir, 329 et suiv.— Exception
�DES M
ATIÈRES.
541
que cette faculté comporte, 332. — Effets de l ’endossement
en blanc vis-à-vis des divers intéressés, 333 et suiv., voy.
Endossement irrégulier.
E m lo ssc u ie n ft i r r é g u l i e r . — Caractère et conséquences
de l’endossement irrégulier, 319. — Contre qui pourra se
faire la preuve que le porteur de l ’endossement en a réelle
ment fourni la valeur, 320 et suiv. — Caractère de l ’action
du porteur contre les tiers, 222. — L'endossement irrégu
lier vaut pouvoir de négocier l ’effet. Responsabilité qu’en
court le porteur, si cette négociation est réalisée par lui
par un endossement régulier, 323, voy. Endossement en
blanc.
E n d o s s e u r . — L ’endosseur est, comme le tireur, obligé de
procurer l ’acceptation. Difficulté que souleva cette assimi
lation, 1 7 0 . — Peut-il, à cet effet, indiquer un besoin obli
gatoire pour le porteur, 176. — Les endosseurs seraient li
bérés par l ’assentiment du porteur au biffement de l ’accepta
tion, 184. — Ils pourraient form er tierce opposition au
jugem ent intervenu a raison de ce en tre le porteur et l’ac
cepteur, 185. — Obligations naissant pour eux du protêt
faute d ’acceptation, 187. — Caractère de la solidarité à la
quelle ils sont soumis, 342. — Les endosseurs profilent jus
q u ’à concurrence du payement partiel, 446. — Effet par
rapport à eux du payement par intervention, 463. — L ’en
dosseur qui a remboursé est subrogé à toutes les obligations
du porteur, 5 1 5 .— Il encourt la même déchéance, s ’il n’a
pas fait ses diligences en temps utile, 530. — L’endosseur,
déchu aux termes de l’article 169, ne pourrait agir contre
ses garants du chef du porteur et comme lui étant subrogé,
532. — Position de l’endosseur qui a remboursé le porteur,
malgré la déchéance, vis-à-vis de celui-ci et des autres en
dosseurs, 532. — Obligation pour les endosseurs d ’indiquer
leur cédant, alors même q u ’ils auraient négocié la lettre sans
�542
TABLE ALPHABÉTIQUE
la signer, 535. — L’endosseur qui a remboursé peut-il at
taquer l’huissier dans le cas de nullité du protêt pour vice de
forme, 571 et suiv.? — L’endosseur peut se rem bourser par
voie de retraite, 582.
F
Faillite. — La faillite du tiré avant l ’échéance délrqit-elle la
provision, 165. — A qui appartient la provision dans le cas
où le tireur vient à faillir avant l’échéance, 160. — Effets de
l’antériorité de la faillite à l ’endroit de l ’accepteur et de la
masse, 206. — La faillite du porteur autorise l ’opposition au
payement de la lettre de change. Motifs et conséquences,
408 et suiv. — La faillite du tiré ne dispense pas le porteur
de l ’obligation de protester le lendemain de l ’échéance, 483.
— Nature et effet de la faculté accordée en cas de faillite de
l’accepteur, 484, — Peut être exercée dès la cessation de
payement et avant le jugem ent déclaratif, 485. — La pres
cription de cinq ans est-elle suspendue en faveur ou contre
le commerçant déclaré en état de faillite, 737.
Fanx. — Caractère des divers faux dont la lettre de change et
le billet à ordre sont susceptibles, leurs effets, voy. Tiré. A
qui incombe la charge de proùver le faux, 382, voy. Paye
ment. — La certitude de la fausseté du titre relèverait-elle
le porteur de la déchéance résultant du défaut de protêt en
temps requis, 535.
Fcniinc. — Les femmes ou filles non marchandes publiques ne
peuvent signer valablement des lettres de change, celle-ci ne
vaut à leur égard que comme simple promesse. Motifs, 129.
— Quid, pour la femme mariée pourvue de l'autorisation
maritale, 130. — Effets du refus fait par la loi d’attribuer le
�DES MATIÈRES.
S43
caractère commercial à la lettre de change tirée par une
femme ou une fille, 131. — Quid, par rapport à la compé
tence du tribunal de commerce et à la contrainte par corps,
632 et suiv. — Conditions requises pour l ’application de l’ar
ticle 113 du Code de commerce, 136. — La femme du com
m erçant est-elle comme son mari dispensée, lorsqu’elle signe
un billet à ordre, d'approuver la somme, 655.
Filles, voy. Femmes.
F o r c e m a j e u r e . — Suspend le cours de la déchéance pour
défaut de protêt. Ancienne législation à cet égard, 486. —
Discussion au conseil d’E tat, 487. — Mission des tribunaux
quant aux faits constitutifs d e là force majeure. Exemples
divers, 488 et suiv. — Peut-on assimiler à la force majeure
le retard du courrier, 491. — Dans quel sens la force ma
jeure suspend-elle le prescription quinquennale, 738.
G a r a n t ie . — Quelle est la garantie encourue par celui qui a
endossé un billet non commercial ou une lettre de change
réputée simple promesse, 631, 679. — La signature isolé
ment apposée au dos du billet au porteur constituerait-elle
une promesse de garantie. Dans tous les cas quelle en serait
l’étendue? 648 et suiv. — Effet pour les endosseurs de la
clause de transmissibilité sans garantie stipulée par le sous
cripteur de l ’effet, 686, voy. Accepteur , Aval, endosse
ment, Lettre de change, Tiré, Tireur.
�SM
TABLE ALPHABÉTIQUE
11
H nissicr. — Est-il obligé de se transporter au domicile des
besoins indiqués par les endosseurs, 549 et suiv. — Où doitil procéder, si à l ’échéance le tiré avait quitté le domicile in
diqué dans la lettre de change, 556. — Sa responsabilité à
l'endroit de l’exactitude des indications du protêt, 561. —
Nature de celle qu'il encourt en cas d’invalidité du protêt.
Qui peut s’en prévaloir? 566 et suiv. — L’huissier qui n ’a
fait que se conformer à l’ordre qu’il a reçu ne répond pas de
l ’erreur dans les indications par lui reçues, 569. — L ’endos
seur qui a remboursé peut-il demander compte à l’huissier
de la nullité du protêt, 571 et suiv. — Obligations de l’huis
sier de laisser copie exacte du protêt, où doit-il la laisser,
57S et suiv. — Objet et forme de la transcription du protêt
sur un registre spècial, effet de l’inexécution, 575 et suiv.,
voy. Protêt.
H y p o th è q u e. — Effets de l’endossement régulier à l’endroit
de l’hypothèque donnée en garantie de l’effet endossé, 317.
— Comment se transm et l’hypothèque attachée à une obliga
tion notariée au porteur, 656.
X
in c o m p a t ib ilit é . — Conséquences de l ’incompatibilité de cer
taines professions avec le commerce à l ’endroit des lettres
de change, 30. — Nature de la prohibition faite aux agents
de change et courtiers. Conséquences, 32. — Effets de la
violation, 34, voy. Agent de change, Aval.
�DES MATIÈRES.
545
I n t e r d i c t i o n . — Ne suspend pas la prescription quinquen
nale, 736.
I n te r d it. — Ne peut valablement concourir au contrat de
change, 29. — Ni signer un aval, 353.
I n té r ê t. — L’intérêt du principal de la lettre de change pro
testée court du jour du protêt, 616.— Celui des frais du pro
têt, rechange, etc., n ’est dû que du jour de la demande en
justice, 617.
I n te r v e n a n t, voy. Acceptation et Payement par inter
vention.
Jtogirs d e fa v e u r . — Le Code de commerce les prohibe, et
a par conséquent abrogé sur ce point l ’ordonnance de 1673,
279.
J o u r s f é r i é s . — Ancienneté de leur institution, 273. — Dé
termination de ceux qui sont obligatoires, 274, voy. éché
ance , Protêt. — Avis du Conseil classant dans celte catégo
rie le premier jour de l ’an, 375 et suiv.
L e t t r e d e e S ia n g c .. — Son im portance, sa mission, besoin
qu’elle a à satisfaire, 1 et suiv. — Ce qu’elle fut d ’abord, 4.
— Modification q u ’elle subit par l’adjonction de l'ordre. In
fluence de cette clause sur sa circulation, 5. — Personnes
diverses dont elle appelle forcément le concours, 6. — Elle
devint bientôt une véritable marchandise, 7 .— Effet qu'elle
produisit sur le principe qui prohibait le prêt à intérêt, 12.
— Nécessité, pour bien apprécier la lettre de change, de se
former une idée exacte du change, 13, voy. Change et Con
trat de change. — Nature et caractère de la lettre de cliann —
35
�846
TABLE ALPHABÉTIQUE
ge, 41. — Doit être signée, 42. — Pourrait-on en prouver
l ’existence par témoins, 43. — N’est pas régie par l’article
1326 du Code civil, 44. — Peut être reçue pardevant no
taire, conséquences quant au transfert de la propriété et des
garanties, 45 et suiv. — La lettre de change notariée doit
être enregistrée dans le délai prescrit pour les actes authenthiques, 47. — La lettre de change n ’existe que si elle con
tient remise de place en place, et que si elle l ’exprime, 48 et
suiv., voy. Remise déplacé en place. — Elle doit être da
tée, 58, voy Date. — Elle énonce la somme à payer, motifs
et forme de cette condition, 65 et suiv. — Elle désigne celui
qui doit la payer, appréciation dont la loi charge les tribu
naux, 68 et suiv. — Conséquences de l'erreur dans la dési
gnation, 72.— Le tireur peut-il être indiqué comme devant
effectuer le payement, 73. — Elle doit déterminer l ’époque
du payement, et le lieu où il doit s’effeetuer, 77 et suiv. —
Elle énonce la valeur et en quoi elle a été fournie, 81, voy.
Valeur. — Elle est à l ’ordre d ’un tiers ou à l’ordre du tireur
lui-m êm e, 96. — Elle énonce si elle est par première,
deuxième, troisième, etc., 101. — Elle peut être négociée
par copie, 109. — Modèle de lettre de change, 114. — Doiton considérer comme lettre de change l’effet tiré sur un in
dividu domicilié dans le lieu où la lettre de change est sous
crite, mais qui est payable dans un autre lieu, 115. — La
lettre de change peut être tirée par ordre et pour compte
d’un tiers, 116. — La lettre de change perdue ou volée peut
être revendiquée pendant trois ans. 458. — Dans quel délai
doivent être présentées les lettres de change payables à un
certain temps de vue ou tirées de France sur les pays étran
gers et réciproquem ent, 467 et suiv. — La lettre de change
peut être au porteur. Conséquences quant à la juridiction
consulaire,' 655.
Lettre de change im parfaite. — Caractère de la lettre
de change qui ne contient pas remise de place en place ou
�DES MATIÈRES.
54 7
qui ne l’exprime pas, ses effets, 49. — Doit-on considérer
comme une lettre de change l ’effet souscrit à l’ordre du ti
reur, négocié par lui et protesté ensuite en son nom, 55. —
Effets de la lettre de change qui n ’est pas datée, 60. — Effet
de celle qui ne détermine aucune échéance, ou dont l ’éché
ance est conditionnelle, 78 et suiv. — Effets de l ’absence ou
de l’insuffisance de l’expression de la valeur ou de sa nature,
90 et suiv. — La lettre de change qui contient une supposi
tion, soit de nom, soit de qualité, soit de domicile, soit des
lieux d’où elle est tirée ou dans lesquels elle est payable,
n ’est q u ’une simple promesse, 117, voy. Supposition . —
Celle souscrite par une femme ou une fille ne vaut à leur
égard que comme simple promesse, 129. — Par quels prin
cipes doit-on régir la garantie des endosseurs, lorsque la let
tre ne vaut que comme simple promesse, 631, 679.
t r l j f c d e c r é d i t . — Sa définition, double objet q u ’elle se
propose, 633. — Son caractère s’oppose à ce q u ’elle soit né
gociée, 634. — Sa délivrance, son emploi, son accueil sont
purement facultatifs. Cas dans lequel elle ne pourrait être
rétractée, 635 et suiv. — Conséquences de la lettre de cré
dit, droits et obligations réciproques du créditant, du crédité
et du créditeur, 637. — Nature de l ’obligation résultant
d’une lettre créditant un négociant auprès d ’un autre. D’où
pourrait s ’induire l’exécution, 638 et suiv. — Pourrait-on
appliquer le crédit à la dette antérieure à son ouverture,
640. — Faculté pour le créditant de stipuler qu’il ne sera
soumis ni à la solidarité, ni à la contrainte par corps, 641.
t . d < r e m i s s i v e — L ’acceptation peut-elle être donnée par
lettre missive, difficulté qui pourra en surgir, 215 et suiv.
— On peut aussi donner un aval par lettre, 356 et suiv. —
La dénonciation du protêt par lettre missive seulement, em
pêcherait-elle la déchéance, 506. — La reconnaissance de la
dette par lettre missive interrom prait la prescription, 743 et
suiv.
�548
TABLE ALPHABÉTIQUE
M
Marchandises. — A quels titres peuvent être livrées les
marchandises destinées à former la provision, conséquences,
145 et suiv., voy. Provision.
M in e u r . — Incapacité du mineur à l’endroit des lettres de
change, 137. — Caractère de la nullité dont les titres sous
crits par lui sont frappés, 138. — Ses effets relativement à
la compétence du tribunal de commerce, 139. — Ne peut
signer valablement un cautionnement quelconque, 353.
M in o r it é . — Ne suspend pas la prescription quinquennale,
736.
N
N o ta ir e , voy. Huissier, Protêt.
N o v a tio n . — Objet de la novation, son fondement juridique,
701. — Actes entraînant novation en matière commerciale,
702. — La déchéance de l’article 168 n ’est que l'effet d’une
novation légalem ent présumée, 703. — Quid, du traité in
tervenu entre le porteur et l’un des débiteurs, par exemple,
si le premier avait débité le tireur du m ontant de l’effet,
704. — Qu’en serait-il dans ce cas vis-à-vis de l’accepteur à
découvert, 705 et suiv. — L ’acceptation par le porteur d’un
nouveau titre signé par les endosseurs vaudrait-elle nova
tion en faveur du débiteur principal, tireu r ou accepteur,
707. — Importance de la novation pour juger si la pres
cription trentenaire a été substituée à la prescription quin
quennale. Diverses appréciations de la jurisprudence, 747 et
suiv.
�DES M ATIERES.
549
O b lig a t io n n o t a r i é e . — L ’obligation notariée payable au
porteur est valable. Conséquence à l’endroit des hypothè
ques, 656.
O p p o s it io n . — Aucune opposition ne peut être faite au paye
ment des effets commerciaux, caractère de] cette règle, 406
et suiv. — Exceptions q u ’elle comporte, leur nature, leurs
effets, 409. — Forme de l’opposition, 410.
O r d o n n a n c e d n j u g e . — Le payement sur duplicata d’une
lettre de change perdue, si elle a été acceptée, ne peut avoir
lieu que sur ordonnance du juge. Caractère et forme de
cette ordonnance, 315. — En quoi elle diffère de celle exi
gée par l'article 152 du Code de commerce, 418. — Celleci doit-elle précéder l ’acte de protestation, 426.
O r d r e . — Influence que l ’invention de la clause à ordre a
exercée sur la circulation de la lettre de change, 5. — Né
cessité sous le Code de l ’insertion de cette clause, 97 et suiv.
— Ces mots à l'ordre ne sont pas sacramentels, équipollents
admis ou rejetés par la jurisprudence, 99. — Importance de
l ’endossement lorsque la lettre de change est à l ’ordre du
tireu r lui-même, 101 et suiv., voy. Endossement. Une let
tre de change peut être tirée par ordre d ’un tiers. Position
et obligations de celui-ci, 116.
P a y e m e n t . — Nécessité d ’indiquer le lieu où doit se faire le
le payement, 80, voy. Echéance, Lettre de change .— A qui
doit être fait le payement, 375. — P ar qui est dû celui de
de la lettre de change, 376. — Le payement doit être réalisé
dans la monnaie convenue. Quid, s ’il s’agit d ’une monnaie
étrangère, 385 et suiv. — A défaut de stipulation, le paye-
�850
TABLE ALPHABÉTIQUE
ment doit être fait en monnaie ou en papiers ayant cours lé
gal et obligatoire au lieu de payement, 285.— Effet du paye
m ent en valeurs pour le preneur et le tiers, 386. — A quel
domicile doit-on réclamer le payement, 387.— Faculté pour
le débiteur de consigner à défaut de réclamation dans les
trois jours, 388. — Le payement ne peut être exigé qu’à
l’échéance. Exception en cas de faillite du tireur ou du sous
cripteur du billet à ordre, 389 et suiv. — Quelle est, relati
vement au payement, la conséquence de la faillite de l’ac
cepteur, ou de l’un des endosseurs, 391 et suiv. — Faculté
pour le débiteur de payer avant l ’échéance, danger qu’il
court, 393 et suiv. — Quia du payement réalisé sur faux
acquit, 375 et suiv. — Le porteur ne peut être contraint à
recevoir payement avant l’échcance, 398. — Comment doiton payer les duplicata de la lettre de change, 399 et suiv.
— Devoir de celui qui a accepté, restitution de l'exemplaire
accepté, droits du porteur de celui-ci, M l et suiv. — Posi
tion de l ’accepteur qui a négligé ce devoir vis-à-vis du ti
reur, 404. — Contre qui peut-il exiger le remboursement
du second payement, 405. — Comment se prescrit le paye
ment de l’effet perdu ou soustrait, 411 et suiv. — Effets du
payement, 444.
Payem ent p a r intervention. — Objet de l’intervention
pour payer, à quelle époque elle est recevable, 450 et suiv.
— Forme de sa constatation. Nécessité de la signature de
l’intervenant, 452. — Le payement par intervention ne sau
rait être refusé, 453. — Qui peut l’opérer, 454. — Intérêt à
déclarer en faveur de qui on intervient, 455. — Comment se
règle la préférence si plusieurs se présentent, soit pour le
même signataire, soit pour des signataires différents, 456 et
suiv. — Effets du payement par intervention, subrogation
aux droits du porteur, conséquences, 458 et suiv. — Le
porteur, garant de son fait personnel, est-il tenu de rem
bourser si la signature pour laquelle on est intervenu était
�DES MATIÈRES.
551
fausse, 460 et suiv. — Libération que le payement opère,
ordre dans lequel elle se réalise, 463.
Payement partiel. — Effet de ce payement sous l ’ancien
droit, abrogation par le Code, 445 et suiv. — Ses effets à
l’égard de celui qui le reçoit, 447.
P erq u isitio n (Procès-verbal de). — Dans quelles circonstan
ces est-il nécessaire de rédiger un procès-verbal de perqui
sition, 554. — Nature de cet acte. Forme de la signification,
555.
Perte de la lettre de change. — Conditions exigées
pour obtenir payement de la lettre de change perdue, 411 et
suiv. — Mode de procéder dans le cas où il n ’existe qu’un
exemplaire, 417 et suiv.— Devoir du juge d ’exiger la preuve
de la propriété et la dation d’une caution. Forme et effets de
celle-ci, 423. — Comment se conserve le recours contre les
endosseurs en cas de perte de la lettre de change, 424. —
— Comment doit-on interpréter l’article 153 du Code de
commerce, 425. — Formalités à remplir pour se procurer
un duplicata de la lettre de change. Devoir des endosseurs,
430.
P o rteu r. — Rôle qu’il est appelé à jouer dans la création d’une
lettre de change, 6. — Droits et devoirs du porteur relative
m ent à l ’acceptation, 173, voy. Acceptation. — Ses droits
en cas de refus. Nature et objet de l ’action qu’il peut inten
ter contre les divers signataires, 186 — Ses devoirs à l’en
droit du payement, 464 et suiv. — Importance de ce devoir
pour les lettres payables à un certain temps de vue.— Délai
pour leur présentation, 467 et suiv. — Réclamations sur le
silence gardé d’abord sur les lettres de change tirées de
France sur les pays étrangers. Loi du 19 mars 1817, 470 et
suiv. — On peut renoncer au bénéfice de l’article 160 du
Code de commerce, 472. — Effets de sa violation, 473. —
Le porteur doit exiger payement le jour de l’échéance et re
quérir protêt le lendemain, 474 et suiv. — Quid, si l’éché-
*
�S52
TABLE ALPHABÉTIQUE
arice ou le lendemain se trouve un jour férié légal, 476. —
Quel jour doit être rédigé le protêt d’une lettre payable à vue,
477. — Le porteur n ’est dispensé de le requérir, ni par le
protêt faute d ’acceptation, ni par la mort ou la faillite du
tiré, 481 et suiv. — Nature de la faculté qui lui est accordée
en cas de faillite de l’accepteur, 484 et suiv. — Le porteur
dispensé de toute diligence par la clause de retour sans frais
doit-il, sous peine de déchéance, avertir les intéressés du dé
faut de payement. Dans quels délais, 487. — Droits que le
refus de payement confère au porteur, 498. — Son recours
contre le tireur, l ’accepteur, les donneurs d ’aval, les endos
seurs, 499 et suiv. — A quelle époque peut-il être exercé,
503. — Sa forme. Doit être précédé de la notification du
protêt, et d ’une citation en justice, 506 et suiv. — Délais de
ces actes suivant q u ’il y a une distance de plus de cinq m yriamètres. Quid, de la fraction excédant, 509. — Délais
pour les lettres payables ailleurs qu’en France, 510. — E f
fets de la citation donnée devant un juge incompétent, 511.
— La citation doit-elle être suivie d ’un jugem ent, 512. —
Le porteur peut être dispensé de ces formalités, 513. — Ses
obligations en cas de poursuite collective, 514.
P r e s c r i p t i o n . — Convenance d'une courte prescription en
matière d ’effets de commerce, 7 2 6 .— Quels sont les titres
soumis à la prescription de cinq ans, édictée par l’article 189
du Code de commerce. Conséquences, 722 et suiv. — L ’ar
ticle 182 est inapplicable à l ’action de l ’accepteur réclamant
au tireur le montant de ce qu’il a payé à découvert, 725. —
Quid d elà lettre de change réputée simple promesse, 726.
— Caractère de la présomption. Peut-elle être combattue
par des présomptions ou par la preuve orale q u ’il n ’y a pas
eu payement, 727 et suiv.— Point de départ de la prescrip
tion, 731. — Quid si le dernier acte de poursuite est une ci
tation en justice, 733 et suiv. — Différence entre la suspen
sion et l ’interruption, 735. — La prescription de l ’article
189 du Code de commerce est-elle suspendue par la mino-
�*
_•
DES MATIÈRES.
555
rité, l’interdiction, la faillite, la force m ajeure, 736 et suiv.
— Actes constituant l ’interruption, 739. — Quid du protêt
rédigé dans le cours des cinq ans, 740. — A quelles condi
tions la citation en justice interrom pt-elle la prescription,
741. — L ’interruption par reconnaissance de la dette
n ’existe que si cette reconnaissance a été faite par acte sé
paré. Conséquences, 742.— Peut-on forcer le débiteur excipant de la prescription à comparaître en personne, ou à prê
ter un interrogatoire sur fait et articles, 743. — Latitude
laissée aux tribunaux sur ce qui constitue l ’acte séparé, 744.
— Pourrait-on adm ettre comme tel l ’acte antérieur h l’é
chéance des lettres de change, 745. — Effets de la recon
naissance de la dette par le codébiteur solidaire, 746. — Ef
fets de l’interruption, 747 et suiv. — Effets de la prescrip
tion, 750.
P r ê t à in t é r ê t . — Effet de la lettre de change sur le prin
cipe prohibitif du p rêt à intérêt, 12.
P ren ve testim oniale. — Est recevable pour établir l ’exis
tence du contrat de change, 35. — Ne saurait être invoquée
pour établir la forme de la lettre de change, alors même que
la lettre non signée par le tireur serait écrite de sa main,
42. — On peut prouver par témoins la simulation de la
date, 63. — Il en est de même des suppositions ‘d ont la let
tre serait entachée, 126. — La preuve testimoniale est inad
missible pour prouver l ’existence d ’un aval, 375. — La
preuve orale est admissible pour prouver que le porteur a
été dispensé du protêt, 422 et suiv. — Peut-on l’invoquer
pour empêcher la prescription en prouvant qu’il n’y a jamais
eu payement, 727 et suiv.
Protestation (Acte de). — L ’acte de protestation exigé du
porteur qui a perdu la lettre de change, doit-il être précédé
de l'ordonnance du juge, 426 et suiv.
P r o t ê t . — Nature du protêt, différence dans l’obligation de le
ffcidtT’1 ’ __.
�854
TABLE ALPHABÉTIQUE
requérir suivant q u ’il s’agit de l’acceptation ou du payement,
544. — Forme du protêt avant 1664 et depuis, 545. — Qui
peut le requérir, 546. — Où doit-il être fait, 548. — Le
transport de l'officier instrumentaire au domicile des besoins
indiqués par les endosseurs est-il obligatoire, 549, et suiv.
— Les divers accédits sont constatés par un seul et même
acte, 453. — Où doit se transporter l'huissier ou le notaire,
si à l ’échéance le tiré n ’a plus le domicile indiqué dans la
lettre de change, 556. — Ce que doit contenir le protêt. Mo
tifs qui ont fait exiger la transcription du titre, 5 7 7 .—
Comment il est procédé en l ’absence du tiré, 558.— Distinc
tion entre l’indication des motifs du refus de payer et des
motifs du refus ou de l’impuissance de signer, 559. — Foi
due aux énonciations du protêt. Quid, s'il renfermait la re
connaissance de la dette, 560. — L’omission des formalités
prescrites entraîne-t-elle la nullité du protêt, 563. — Le
protêt ne peut être suppléé par aucun acte. Nature de cette
règle, 564 et suiv., voy. Huissier.
Protêt faute d’acceptation. — La loi exige que le refus
d’acceptation soit constaté par un protêt. Motifs, 1 8 2 .—
Droits que ce protêt confère au porteur contre les signatai
res de la lettre de change, 186 et suiv., voy , Acceptation,
H uissier , Protêt.
Protêt faute de payement. — Doit être fait le lendemain
de l'échéance, 475 et suiv^ — Peut-il légalement être requis
le lendemain seulement de l ’expiration des délais de l’article
160 du Code de commerce, 477 et suiv. — Exception si le
lendemain de l’échéance est un jour férié. Système con
traire à l'ordonnance de 1673, 480. — Le protêt faute d’ac
ceptation, la mort ou la faillite du tiré ne dispensent pas de
l’obligation de requérir le protêt, 481 et suiv. — Autre ex
ception. Force majeure. Pouvoirs des tribunaux, 486 et
suiv. — L ’obligation de protester le lendemain peut être
abrogée par les parties. Cette convention pourrait être prou-
�DES MATIÈRES.
555
vée par témoins, 492 et suiv. — Effet de la clause retour
sans frais lorsqu’elle émane du tireur et qu’elle fait partie
intégrante de la lettre de change, 494. — Conséquence pour
le tireur du défaut de protêt, 503 et suiv. — Le protêt doit
être notifié. Cette notification serait-elle régulièrement faite
par lettre missive, 506, voy. Déchéance, Endosseurs, Huis
sier, Protêt.
P r o v i s i o n . — Sa nature. Comment elle s’effectue, 1 4 0 .—
E lle existe lorsque le tiré est débiteur du tireur d’une som
me au moins égale au montant de la lettre de change 141.
— Faut-il que cette dette soit exigible à l ’échéance de la let
tre de change, 142 et suiv. — E lle peut être faite en mar
chandises. A quel titre , 145 et su iv.— Dans quels cas fautil qu’il y ait affectation spéciale consentie par le tireur et
acceptée par le tiré, 148. — A quelle époque les marchan
dises doivent-elles être arrivées en possession du tiré, 150.
— Les marchandises déposées ou consignées pour être ven
dues périssent pour le compte du tire u r, sauf le cas de né
gligence, 151. — La provision peut être faite en effets com
merciaux. De quel jour existera-t-elle dans ce cas, 152. —
E lle peut se faire en compte courant. Importance de cette
opération dans le cas d’une lettre de change tirée pour
compte de tiers, 153 et suiv. — Où doit être faite la provi
sion lorsque la traite est payable à un antre domicile que ce
lui du tiré, 155. — La provision est-elle détruite par la fail
lite du tiré avant l ’échéance, 156. — Comment se prouve
la provision, 157 et suiv. — A qui appartient la provision
en cas de faillite du tire u r, 160 et suiv. — Le tireur a droit
de disposer de la provision tant qu'il n’y a pas acceptation,
164. — Comment se répartit la provision lorsque plusieurs
lettres de change sont tirées sur le même individu, 165. —
A quelle époque le tire u r peut-il substituer la provision ré
sultant de sa créance à celle fournie d’abord, 529.
�356
TABLE ALPHABÉTIQUE
R
R e c h a n g e . — Caractère du rechange. Sens que le Code atta
che à ce mot, 577. — Son fondement, son origine, ses con
ditions, 578 et suiv. — Le porteur usant de la voie de la re
traite est-il dispensé de toutes autres diligences,5 8 1 .—L ’en
dosseur qui a remboursé peut se pourvoir par une retraite,58‘2 .
La retraite suppose la remise de place en place. Conséquence,
583. — Quid lorsqu’il s’agit d’un billet à ordre, 584. —
Signification du mot rechange dans l'article 179 du Code de
commerce. — A quelles conditions pourra-t-on l ’exiger,
586. — A quelle époque a-t-on dû en régler les proportions
entre le tire u r et les endosseurs, 587. — Système suivi en
France avantet depuis l ’ordonnance de 1673.— Raisons qui le
firent maintenir par le conseil d’E ta t, 588 et suiv. — Posi
tion que l ’article 179 fait aux intéressés. — Reproche que
lu i adresse M. Frém ery, 592 et suiv. — Exception que l ’or
donnance admettait à la règle prohibant le cumul des re
changes. Conséquences, 610 et suiv. — Cette prohibition,
aujourd’hui d’ordre public, n’en comporte aucune, 612 et
suiv. — 11 n ’est dû aucun rechange si le compte de retour
n ’est pas accompagné des certificats exigés. Pourrait-on
produire ces certificats après coup, 618 et suiv.
R e m i s e d e l a d e t t e . — Nature de cette remise. Consé
quence pour celle subie après la faillite du codébiteur, 708.
— La remise de la dette est expresse ou tacite. De quels ac
tes s ’induirait celle-ci, 709 et suiv.— Ses effets selon qu’elle
a été consentie au tire u r, à l ’accepteur ou à l ’endosseur.
Conséquences dans le premier cas, 711. — Quid si cette re
mise était accompagnée de réserves contre les autres co
obligés, 712. — Effet de la remise faite au tire u r, à l ’égard
du tiré ou de l ’accepteur, 713. — S i le tiré avait provision,
pourrait-il être actionné par le porteur qui aurait remis la
dette au tire u r, 714. — E ffe t de la remise en faveur de l ’ac-
�DES MATIÈRES.
587
cepteur. A qui dans ce cas appartient la provision, 715. —
S i l ’acceptation avait été donnée à découvert, l ’accepteur qui
a obtenu la remise de la dette pourrait-il se faire livre r la
provision, 716. — Effets de la remise consentie en faveur du
donneur d’aval, ou de l ’endosseur, 717 et suiv.
R e m i s e d e p l a c e e n p la c e . — Origine de cette condition
indispensable pour la régularité de la lettre de change. S i
lence de l ’ordonnance, 48. — Débats qu'elle fit naître au
conseil d’Eta t, 50.— I l n’est pas nécessaire pour son accom
plissement que la lettre soit tirée d'une place de commerce
sur une autre, 5 1 . — Pouvoir des tribunaux en cette ma
tière, 52 et suiv. — Y a -t-il remise de place en place lors
que l ’accepteur a indiqué pour le payement le lieu même
d’où la lettre est tirée, 54. — Comment apprécie-t-on cette
condition, lorsqu’il s ’agit d’une lettre à l ’ordre du tire u r lu imême, 55 et suiv., voy. Lettre de change.
R e s c r i p t i o n . — Nature et effets des rescriptions. Conséquen
ces, 632.
R e t o u r s a n s f r a i s . — Effe t de la clause de retour sans frais
émanant du tire u r et faisant partie intégrante de la lettre de
change, 494. — Chaque endosseur peut y déroger. Consé
quence, 495. — A le droit d’en requérir le bénéfice, 496.—
Le porteur, ainsi dispensé de toute diligence, doit-il, sous
peine de déchéance, prévenir les signataires du refus ou du
défaut de payement, 427.
R e t r a i t e , voy. Rechange.
S
S a i s i e . — Faculté pour le porteur d’un effet protesté de saisir
conservatoirement les effets mobiliers des tireurs, accepteur
et endosseurs, 536. — Rigueur de cette mesure à l ’endroit
des endosseurs. Formalités à remplir, 537 et suiv. — Quel
�558
TABLE ALPHABÉTIQUE
est le juge appelé à permettre la saisie’ Conséquence de
l ’attribution déférée au président du tribunal de commerce,
539 et suiv. — Formes de la permission. Recours dont elle
est susceptible, 542. — La saisie ne peut jamais suppléer
aux diligences imposées au porteur. Conséquences, 543.
S e r m e n t . — Nature et caractère du serment que l ’article 189
du Code de commerce permet d'exiger du débiteur, sa veuve,
héritiers ou ayants cause, 750.
S o l i d a r i t é . — De tout temps admise en matière de lettres de
change. Son caractère et ses effets depuis le Code de com
merce, 341 et suiv. — Exceptions diverses que la qualité
des parties, la faveur de la loi ou la convention des parties
peuvent faire subir à celte règle, 343. — La convention est
expresse, lorsque la cession a été consentie et acceptée à for
fait et sans garantie, 346. — Dans quel cas est-elle tacite,
347. — Qu\d, si le cédant n ’a agi que comme mandataire,
348. — La disposition de l ’article 2037 du Code civil s’ap
plique-t-elle à la solidarité pour lettres de change et billets
à ordre, 349. — Le donneur d’aval peut stipuler qu’il ne
sera pas obligé solidairement, 355. — La solidarité ne ré
sulte pas du simple cautionnement donné à des effets de
commerce par un non commerçant, à moins de stipulation
contraire, 368. — N i de l ’endossement d’un billet à ordre
ou d’une lettre de change dégénérant en simple promesse,
6 3 1 ,6 7 9 .
S n t i i ’o g s ttio n . — Effet de la subrogation relativement à l ’hy
pothèque donnée pour garantie d’un crédit ouvert, 318. —
Celui qui paye par intervention est subrogé aux droits du
porteur. Ses devoirs, 458 et s u iv .— L ’endosseur qui a rem
boursé le porteur subrogé à ses droits, l ’est également à tou
tes ses obligations, 515.
S u p p o s i t io n . — Nature des suppositions pouvant vicier la let
tre de change, 117. — Conséquences du silence gardé par
�DES MATIÈRES.
859
la loi sur la supposition de valeur, 119. — Supposition de
nom. Comment elle peut se réaliser, 120. — Supposition de
qualité. Son caractère, 121.— Supposition de domicile ou de
place. Sa fréquence, 122. — Effe ts des suppositions, 123 et
suiv. — La preuve testimoniale et celle par présomption
sont admissibles pour en prouver l’existence, 126. — Par
qui et contre qui peuvent-elles être invoquées, 127 et suiv.
T
T i e r s p o r t e u r . — Peut-on lu i opposer l ’irrégularité résul
tant du cumul des qualités de tire u r et de tiré , 76. — E f
fets par rapport à lu i de la clause valeur en compte. On ne
saurait, s’il est de bonne foi, lu i opposer k s irrégularités et
les suppositions dont le titre peut être entaché, 129.
T i r é . — Rôle qu’il est appelé à jouer dans l ’exécution de la
lettre de change. Nécessité de sa désignation, 6, voy. Accep
tation, Lettre de change.— Le tiré qui a payé divers exem
plaires de la même lettre de change peut-il se faire rem
bourser par le tireur, 106. — Quid, s’il a payé sur une si
gnature faussement attribuée à celui-ci; 377.— P e u t-il être
relevé de son acceptation, si après, mais avant l ’échéance il
découvre le faux, 378. — Quid, si le faux consiste dans
l ’emprunt d’une signature fait au premier venu, 379 — Po
sition du tiré qui a payé sur une fausse acceptation qu’il s’est
mal à propos attribuée, 380. — Ou dans le cas d’une alté
ration de la somme, 381.— E s t - il forcé d'accepter, lorsq u’il
est débiteur du tiré , voy. Acceptation.
T i r e u r . — Sa position lors de la confection de la lettre de
change, 6. — Peut tire r à son ordre, 35 et suiv. — Peut-il
cumuler sa qualité et celle de tiré, 73 ? — Peut-il fo u rn ir
sur son commissionnaire, sur sa propre maison, 74 ? — Ca
ractère de la traite sur la femme ou sur le commis du tireur,
�TABLE ALPHABÉTIQUE
560
75. — E s t - il recevable à opposer au tiers le cumul des deux
qualités, 76 ? — Recours du tireur contre le tiré ayant pro
vision. Conditions de son exercice, 614 et suiv. — Ses obli
gations et ses droits, voy. Acceptation, Déchéance, Paye
m ent , Protêt, Provision.
T i r e u r d ’o r d r e e t p o u r c o m p t e d ’a u t r u i . — Sa po
sition à l ’endroit de l ’acceptation, 172.
T r i b u n a l d e c o m m e r c e . — E s t incompétent pour con
naître des billets au porteur, 653 et suiv. — Quid, en ma
tière des billets à ordre réputés simples promesses, 679 ? —
Peut-il connaître du litige, lorsqu’un billet à ordre portant
des signatures de commerçants et de non commerçants, ces
derniers sont seuls poursuivis, 685, voy. B illets , Lettres de
change.
V
V a le u r . — La lettre de change énonce la valeur fournie et sa
nature, 81.— Les expressions valeur en compte ont été ad
mises comme remplissant le vœu de la loi. Conséquence et
effets, 82 et suiv. — Valeurs pouvant ou non devenir la ma
tière d’une lettre de change, 86 et suiv. — Exemples d’ex
pressions n ’énonçant pas suffisamment la valeur, 88 et suiv.
— E ffe t du défaut d’indication, de la fausse indication ou de
l ’indication insuffisante, 90 et suiv, — Ces irrégularités se
raient-elles corrigées par un endossement régulier, 94 et
suiv.?
Vu. — Le mot vu, suivi de la signature sans autre indication,
conslitue-l-il une acceptation, 214?
FIN DE LA TABLE ALPHABÉTIQUE
��
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Title
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Droit commercial. Commentaire du Code du commerce. Livre premier, titre huitième, De la lettre de change, des billets à ordre et de la prescription
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Droit commercial
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An entity primarily responsible for making the resource
Bédarride, Jassuda (1804-1882)
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A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 22981/1-2
Publisher
An entity responsible for making the resource available
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A. Makaire (Aix)
Date
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1877
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Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
2 vol.
566, 560 p.
21 cm
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
monographie imprimée
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/329
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Abstract
A summary of the resource.
Il s’agit d’une partie du commentaire de l’intégralité du Code de commerce de 1807 effectué par Jassuda Bédarride. Celle-ci porte sur la lettre de change, les billets à ordre et la prescription.
Jassuda Bédarride, avocat au barreau d’Aix-en-Provence et ancien Bâtonnier poursuit son commentaire du Code de commerce dans ces ouvrages. Après un court historique, il entreprend de commenter les dispositions du Code portant sur la lettre de change, un outil essentiel au commerce. Il s’attarde dans ces deux tomes sur le Titre huitième du livre Ier du Code, consacré à la lettre de change, aux billets à ordre et à la prescription.
Le tome premier porte sur les observations préliminaires du titre qui explique la forme que doit revêtir la lettre de change et les différents contrats dont elle est l’objet. Le second tome commente les trois sections du Titre VIII, concernant la lettre de change (son paiement, les droits et devoirs du porteur, les protêts et le rechange), le billet à ordre et la prescription.
2e édition, revue, corrigée et augmentée
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Description
An account of the resource
2e édition, revue, corrigée et augmentée du commentaire du Code de commerce de 1807 portant sur lettre de change, les billets à ordre et la prescription.
Alternative Title
An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific.
De la lettre de change, des billets à ordre et de la prescription
Billets à ordre -- France -- 19e siècle
Documents commerciaux -- France -- 19e siècle
Lettres de change -- France -- 19e siècle
-
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/331/RES-20982_Bedarride_Brevet-1.pdf
bfb9d12ec4dc934c317728f134ad1c10
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Text
DROXT COMMERCXAL
COMMENTAIRE DES LOIS
SUR
LE~
BREVETS D'IN;\'ENTION
SUR
NOMS
LES
DES FABRICANTS & DES LIEUX DE FABRICATION
su n
LES MARQUES DE FABRIQUE ET DE COMMERCE
SUIVI
D'UN
APPENDICE
CONTENANT LES ACTES ET DOCUMENTS OFFICIELS ET J,ÉGISLATIFS
PAR J. B ÉDARR DE
Avocat près la Cour d'appel d'Aix, ancien Bâtonnier
Membre correspondant de l'Académie de Législation de Toulouse
Chevalier de la Legion d'Honneur
22 ,
RUB SOU11FLOT ,
22
2,
1880
RUE TlllBRS,
2
���LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
3 La législation sur les jurandes et maîtrises s’opposait à ce
que la france suivit cet exemple.
4 Nature des privilèges accordés aux inventeurs—Conséquences.
5 Appréciation de cette législation par Colbert ; son abolition
par Turgot.
6 Son rétablissement ; ses effets. — Lettres patentes du 5 mai
1779.
7 Insuffisance du remède.—Arrêt du conseil du 14 juillet 1787
pour les dessins de fabrique.
8 Nécessité qu’il en fût de même pour les inventions.—Récla
mations générales dans ce sens.
9 Liberté du commerce proclamée par la Constituante. — Con
séquences pour les inventeurs.
10 Opinion qu’elle se fait des inventions.
11 Loi du 7 janvier 1791. — Considérations de M. de Boufflers
sur sa nécessité.
12 Son préambule.— Principe consacré par l'art. 1".
13 Négation des conséquences que ce principe entraînait.
14 Diverses catégories de brevets qu’elle consacrait.
15 Cas spécial de déchéance du brevet.
16 Loi du 25 mai 1791.—Son objet.
17 Ces deux lois ont régi la matière jusqu’en 1844. — Modifica
tions qu’elles avaient reçues dans l ’intervalle.
18 Réclamations dont elles avaient été l ’objet, et imperfections
que la pratique avait signalées.
19 Plaintes contre la disposition qui déclarait déchu du brevet
pris en France, le Français qui se faisait breveter à l’é
tranger pour le même objet.
20 Contre les brevets de perfectionnement.
21 Contre les brevets d’importation.
22 Effets de ces réclamations et de ces plaintes.—Révision de la
législation.— Projet présenté à la chambre des Pairs en
janvier 1843.
23 Importance de la propriété du nom du fabricant, de la dési
gnation du lieu de la fabrication , de la propriété des
marques de fabrique.
�SUR LES BREVETS O’iNVENTION
24
25
26
3
Loi du 22 germinal an XI, arlicle 142 du Code pénal de 1810.
Leur raraclère.
Lois des 28 juillet 1824 et 23 juin 1857.
Objel et but de noire Commenlaire.
1. — Dans son rapport sur la loi du 7 janvier 1844,
M. Philippe Dupin faisait entendre res remarquables
paroles :
« Le premier besoin , le premier devoir d'un peuple
qui veut devenir ou rester fo rt, est d’encourager le tra
vail dans toutes ses applications; de lui ouvrir, de lui
faciliter le progrès dans toutes les branches de l’indus
trie; de rechercher des procédés industriels plus puis
sants, plus faciles, plus prompts, plus économiques ; de
multiplier enfin ses objets de consommation et ses moy
ens d’échange , ce double élément de la prospérité des
nations. »
Ce devoir, la société, être collectif, ne peut le remplir
qu’en faisant appel à l’initiative particulière. Les études,
les labeurs incessants et suivis qu’exige un pareil but
ne peuvent se concevoir et se réaliser en dehors de l’in
telligence et du génie de l’individu. Or comment déter
miner les efforts et les sacrifices que coûte ordinaire
ment l’invention, si son auteur n’est pas assuré d’en re
cueillir d’abord le bénéfice ?
2 . —• Le pays commercial par excellence , l’Angle
terre ne s’y était pas trompée. Dès le règne de Jacques
Ier, en 1623, elle avait adopté, en faveur des inventeurs,
un système de protection et d’encouragement qui im -
�4
LOI DU
6
JUILLET
1844
prima un si puissant développement à son commerce et
à son industrie.
3. — L’exemple de cette prospérité fut perdu pour
la France, non pas certes qu’on en méconnût les causes,
qu’on ne se forçât de se les approprier, mais l’organisa
tion des maîtrises et jurandes opposait le plus invincible
obstacle et laissait sans issue possible tous les efforts
tentés dans ce but.
En effet, indépendamment des difficultés qui ren
daient si difficile l’accès des communautés hors desquel
les nul travail n’était possible ; outre la prohibition aux
membres de chacune d’elles d’empiéter sur le domaine
des autres , une réglementation rigide et absolue dont
on ne pouvait s’écarter , perpétuait des procédés de fa brication surannés, enchainait l’essor de l’intelligence,
et étouffait le génie.
4 . — Sans doute la concession autorisée de privilè
ges , assurant aux auteurs des découvertes l’exploitation
libre et exclusive de leurs œuvres, aurait pu atténuer le
mal ; mais cette concession purement arbitraire n’était
pas facile pour le mérite isolé et sans protection. Com
ment aurait-il triomphé de l’opposition et de la résis
tance énergiques de la communauté , bien décidée à ne
pas permettre l’exploitation d’une déouverte qui n’eût
pas été sa propriété, et dont elle ne devait pas recueillir
les avantages.
Aussi voyait-on les auteurs des inventions ou décou
vertes les plus utiles réduits à s’expatrier , ou à mourir
misérablement sur un lit d’hôpital.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
5
5.
Des institutions qui rendaient ce résultat en
quelque sorte inévitable, étaient condamnées par la rai
son et la justice : c’est ce que des esprits éminents ne
cessaient de proclamer. Colbert lui-même qui les avait
respectées et maintenues , ne se faisait aucune illusion
sur leur caractère périlleux autant qu’inique. Il en lais
sait le plus éclatant témoignage dans son testament po
litique, où il exprimait le vœu de leur suppresssion , et
la recommandait au nom de l’intérêt public.
Ce legs fut accepté par Turgot, qui s’acquit un titre
immortel à la reconnaissance publique par la suppres
sion d’une institution qui ne permettait pas à l'indus
trie de vivre de son travail ; qui éloignait l'émulation
et l'industrie , et rendait inutile le talent de ceux que
les circonstances excluaient d'une communauté ; qui re
tardait le progrès des arts par les difficultés multipliées
que rencontraient les inventeurs auxquels les différen
tes communautés disputaient le droit d'exécuter les dé
couvertes qu'elles n'ont point faites.
6.
— Malheureusement l’édit de 1776 n ’eut qu’une
existence éphémère. Des intérêts individuels, des néces
sités fiscales prévalurent sur les motifs d’ordre public et
d’intérêt général si nettement indiqués par Colbert, et si
courageusement appliqués par Turgot.
Les maîtrises et jurandes renaquirent de leurs cen
dres, et avec elles les abus et les énormités qui en étaient
inséparables. Ecoutez le législateur lui-même déclarant
dans le préambule des lettres patentes données, à Marly,
�6
LOI DU
6
JUILLET
1844
le 5 mai 1779 , que si les règlements sont utiles pour
servir de frein à la cupidité mal entendue, et pour as
surer la confiance publique, ces institutions n e cLev a i e n t p a s s'étendre jusqu'au point de circons
crire l’imagination et le génie d'un homme industri
eux , et encore moins jusqu'à résister à la succession
des modes et à la diversité des goûts.
On en était donc arrivé là, et il semble qu’une insti
tution qui, en France, résistait à la mode, était inévi
tablement et définitivement condamnée à périr. Mais les
motifs, les nécessités fiscales qui avaient fait abroger l’é
dit de 1776, s’opposaient à l’adoption d’un remède par
trop radical. Aussi tout ce qu’on va faire pour venir en
aide à l’imagination et au génie, pour servir la mode et
la diversité des goiits, c’est d’ordonner qu’il sera pro
cédé à des règlements nouveaux, et en attendant, de per
mettre aux fabricants et manufacturiers du Royaume
de donner à leurs étoffes telles dimensions ou combinai
sons qu’ils jugeront utiles, s’ils préfèrent ne pas s’assujétir à l’exécution des règlements.
7.
— Cette pauvre satisfaction n’était pas de nature
à satisfaire aux nécessités réelles de l’intérêt général et
aux aspirations qui , de jour en jour , se produisaient
d’une manière plus générale. Les vérités si noblement
proclamées par Turgût avaient germé, et leur revendica
tion devenait de plus en plus générale. Plus le temps
marchait, dit M. Renouard, plus le droit des inventeurs,
notamment à la liberté de leur travail et à sa rémuné-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
T
ration, apparaissait non-seulement dans les réclamations
privées et sous la plume des écrivains, mais encore dans
le langage de l’administration publique.'
Nous ajoutons : et dans ses actes. En 1787, en effet,
un grand pas avait été fait dans cette voie. Un arrêt du
Conseil, du 14 juiHet, assurait pour quinze a n s , à tous
les fabricants du Royaume, la jouissance exclusive des
dessins qu’ils avaient composé ou fait composer, et dont
ils auraient déposé l’esquisse originale ou un échan
tillon.
8.
— Mais ce qui était rationnel et juste pour les
dessins de fabrique, l’était-il moins pour les inventions
ou découvertes nouvelles ? Les raisons de décider dans
le premier cas , n’étaient-elles pas également évidentes
dans le second? Pouvait-on raisonnablement distinguer,
et ne pas les ranger dans une seule et même catégorie?
Ces questions qui s’imposaient chaque jour davantage,
et que la Monarchie aurait eu à résoudre tôt ou tard,
la révolution de 1789 les soumit naturellement à la
Constituante. Les tendances du moment, le caractère de
sa mission faisaient d’avance prévoir dans quel sens
celle-ci les résoudrait. Cette prévision était d’autant plus
facile, que les vœux de la nation énergiquement expri
més par la chambre de commerce de la Normandie dans
ses observations ; dans l’avis des députés du commerce
publié au commencement de l’année précédente ; dans
i Des brevets d’invention, p. 70.
�8
LOI DU
6
JUILLET
1844
celui des inspecteurs et intendants généraux du com
merce ; dans les vœux des bailliage et les cahiers du tiers
état, étaient unanimement reproduits dans les nombreu
ses pétitions qui arrivaient sans cesse de toute part.
9 . — L’assemblée Nationale ne pouvait donc hési- ter. Comme premier pas dans cette voie, elle décrétait la
liberté absolue du commerce et de l’industrie , par la
suppression des maîtrises et jurandes.
Mais cette liberté, loin de protéger les inventeurs, les
exposait au danger qu’avait eu pour eux le régime de
servitude. Elle faisait même leur position pire, puisqu’
elle permettait à tous de s’emparer de leurs œuvres et
de s’en appliquer le profit, Faut-il donc, avec l'honora
ble rapporteur de la loi de 1844 à la chambre des Pairs,
en faire un reproche à l’assemblée Constituante, et l’ac
cuser d’avoir fait table rase du passé, détruit tout ce qui
existait sans songer à mettre quelque chose à sa place,
sans songer à la garantie qu’elle devait à des droits jus
tes et sacrés.
Non, notre immortelle Assemblée n’a mérité ni cette
accusation ni ce reproche. Elle devait avant tout briser
ces entraves odieuses qui enchaînaient la liberté du tra
vailleur et condamnaient à la misère tout ce qui était en
dehors des communautés. Mais il fallait réglementer cette
liberté, en prévenir les abus, et si on ne le faisait pas
immédiatement, c’est qu’il était impossible de le faire.
10. — L’Assemblée ne pouvait donc que hâter de
ses vœux le moment où elle pourrait remplir ce devoir,
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
9
et en attendant manifester sa volonté bien arrêtée de
concilier tous les droits. N’affirmait-elle pas notamment
celui des inventeurs, en applaudissant la manière dont
le définissait Chapelier q u i, rapportant la pétition des
auteurs dramatiques, s’écriait : le droit des inventeurs
est la plus inattaquable, la plus sacrée, la plus légiti
me, la plus personnelle des propriétés.
Mais il était plus facile de proclamer le principe, que
d’en déterminer les conséquences.Celtedétermination,qui
devait concilier le droit des inventeurs et celui delà so
ciété, ne pouvait être que le fruit de la réflexion et d’é
tudes consciencieuses et approfondies.
l î . — Le projet rédigé par la commission fut con
verti eu loi le 7 janvier 1 7 9 1 . Le retard, depuis la sup
pression des maîtrises et jurandes,s’explique parfaitement
par les circonstances qui préoccupèrent l’Assemblée, et
par la nature sociale et politique de la mission à laquelle
elle dut faire face.
Le rapporteur, M. de Boufîlers, examinant le régime
sous lequel on avait jusque là vécu , en exposait ainsi
les iniques et déplorables conséquences :
« Combien de citoyens précieux, après avoir négligé
le soin de leur fortune pendant les plus belles années
d’une vie consumée en recherches, en études, en médi
tations ; après avoir épuisé leur patrimoine en fabrica
tion, en frais inutiles , en essais infructueux , voyaient
souvent leur espoir le plus cher et le mieux fondé s’é
vanouir tout à coup ! Combien d’entre eux privés de
�10
10
LOT DU 6 JUILLET 1 8 4 4
.
ressources , accablés de regrets et d’inquiétude , se sont
expatriés ou bien ont langui dans des asiles ignorés et
souvent humiliants !
» Les noms de Nicolas Briof, inventeur du balancier
à frapper les médailles ; d’Argant, exécuteur des lampes
à double courant d’air ; de Réveillon , fondateur de la
première manufacture de papiers peints ; de Lenoir, qui
a porté à un si haut degré de perfection la fabrication
des instruments de précision, retentissent dans nos an
nales comme un acte d’accusation contre les règlements
de cette époque , et comme une protestation éloquente
contre toute idée de retour vers un pareil régime. »
12.
— Ces paroles font pressentir l’esprit de la loi
nouvelle que le préambule proclame si explicitement :
æSa
« Considérant que toute idée nouvelle dont le déve
loppement ou la manifestation peut devenir utile pour
la société, appartient primitivement à celui qui l’a con
çue, et que ce serait attaquer les droits de l’homme dans
leur essence que de ne pas regarder une découverte in
dustrielle comme la propriété de son auteur; considé
rant en même temps combien le défaut d’une déclara
tion positive et authentique de cette vérité peut avoir
contribué jusqu’à présent à décourager l’industrie fran
çaise en occasionnant l’émigration de plusieurs artistes
distingués , et en faisant passer à l’étranger un grand
nombre d’inventions nouvelles dont cet Empire aurait dû
tirer les premiers avantages; considérant enfin que tous
les principes de justice, d’ordre public et d’intérêt na-
�'
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
11
tional commandent impérieusement de fixer désormais
l’opinion des citoyens français sur ce genre de propriété
par une loi qui la consacre et la protège. »
C’est ce que l’Assemblée admet et consacre. La loi
qu’elle vote déclare , article premier : Toute découverte
ou nouvelle invention dam tous les genres d'industrie,
est la propriété de son auteur. En conséquence la loi
lui en garantit la pleine et entière jouissance suivant
le mode et pour le temps qui seront ci après détermi
nés.
13.
— Cette disposition reproduit la pensée de Cha
pelier, déclarant l’invention ou la découverte la propriété
la plus inattaquable, la plus sacrée, la plus légitime, la
plus personnelle ; et notre grand tribun Mirabeau ajou
tait que cette propriété existait avant que l’assemblée
Nationale l’eût proclamée. Mais alors pouvait-on logi
quement en rendre la jouissance temporaire ? La dispo
sition entière et à perpétuité n’est-elle pas l’attribut na
turel et inséparable de la propriété ?
La loi de 1791 n’accorde cependant la jouissance ex
clusive que pour un temps limité , cinq, dix ou quinze
ans, sans que ce dernier terme puisse être prorogé si ce
n’est par un acte du corps Législatif. Elle recule donc
devant les conséquences du principe qu’elle s’approprie
et qu’elle proclame.
Nous verrons tout à l’heure qu’elle ne pouvait faire
autrement. En protégeant les inventions et les découver
tes nouvelles , en en encourageant ainsi la multiplicité,
�.
12
I.OI DU fi JUILLET
1844
on avait pour but non passeulement l’intérêt privé, mais
encore, mais surtout l’intérêt et l’avenir du commerce
et de l’industrie. Or comment ce but si important au
rait-il été atteint si la société eût été à jamais dans l’im
puissance de profiter de ces inventions ou découvertes?
14.
— L’article 2 considère comme invention tous
moyens d’ajouter à quelque fabrication que ce puisse être, un nouveau genre de perfection.
L’article 3 dispose : Quiconque apportera le premier
en France , une découverte étrangère, jouira des mê
mes avantages que s’il en était / ’inventeur.
L’importation était donc sur la même ligne que l’in
vention, que le perfectionnement, et pouvait donner lieu
à la délivrance d’un brevet. La seule différence c’est
qu’au lieu d’une durée de cinq, dix ou quinze ans , le
brevet d’importation ne pouvait en avoir d’autre que le
terme fixé dans son pays à l’inventeur.
1 5. — L’article 16 énumérant les cas de déchéance
du brevet, range dans cette catégorie le fait du Français
breveté d’avoir obtenu à l’étranger une patente pour le
même objet.
16. — Le 25 mai 1791, une nouvelle loi vint dé
terminer le mode d’exécution de celle du 7 janvier , la
forme des brevets et les formalités à suivre pour leur dé
livrance.
17. — Ces deux lois ont régi la matière jusqu’en
1844. Les quelques modifications qu’elles avaient subies
�SUR LES BREVETS D’rNVENTTON
13
dans l’intervalle, se trouvent dans le décret du 23 sep
tembre 1792 , prohibant la délivrance ultérieure et or
donnant la suppression des brevets antérieurement con
cédés aux établissements de finance ; dans l’arrêté du 5
vendémiaire an IX, prescrivant la mention sur l’expé
dition du brevet d’une annotation ainsi conçue : Le Gou
vernement en accordant un brevet d’invention sans exa
men préalable, n'entend garantir en aucune manière
ni la priorité, ni le mérite, n i le succès d'une inven
tion ; dans le décret de Berlin, du 25 novembre 1806,
abrogeant la prohibition d’exploiter les brevets par ac
tion, et en subordonnant la faculté à l’autorisation du
Gouvernement ; enfin dans le décret de Varsovie, du 25
janvier 1807, réglant le point de départ des années de
jouissance, et, en cas de contestation entre deux breve
tés pour le même o b jet, accordant l’antériorité à celui
qui le premier a fa it, au secrétariat de la préfecture de
son domicile le dépôt des pièces exigées par l’art. 4 de
la loi du 7 janvier.
Un dernier décret du 13 août 1810 , non inséré au
Bulletin des lois, permet de donner au brevet d’impor
tation une durée de cinq, dix ou quinze ans, quelle que
soit celle du brevet étranger dans son pays.
%
18.
— Cette législation fut, pour notre commerce et
notre industrie, un progrès incontestable et un immense
bienfait. On sait le développement qu’elle leur imprima
dès que le rétablissement de la paix vint donner à leurs
spéculations l’occasion et le moyen de se produire , en
�44
LOI DU 6 JUILLET
1844
leur assurant la sécurité sans laquelle elles sont impos
sibles.
Mais elle n’était pas parfaite, et l’expérience ne man
qua pas de prouver qu’elle n’avait pas tout prévu. Fautil s’en étonner, et lui en faire un reproche? Non évi
demment. Comme l’observait le rapporteur de la loi de
4844 , les lois les mieux faites ne sauraient devancer
les révélations de l’avenir, les rapports qu’il doit créer,
les besoins qu’il peut faire naître. Pour se maintenir à
la hauteur de leur destination, elles ne doivent pas res
ter stationnaires dans une société en progrès; filles du
temps et de l’expérience, il faut qu’elles marchent avec
leur siècle, qu’elles suivent les mouvements de la civili
sation ; qu’elles satisfassent à tous les intérêts qui se
produisent.
N’est-ce pas surtout dans la matière commerciale que
se produit et se manifeste cette nécessité ? Sans doute la
législation ne doit pas suivre les oscillations du marché.
Mais la proclamer immuable lorsqu’une épreuve cons
tante a démontré son insuffisance, persister dans des
dispositions q u i , légitimes à l’origine, ne seraient plus
qu’un obstacle au développement et à l’essor des affai
res, ne saurait ni se justifier ni se comprendre.
Or l’expérience signalait chaque jour dans les lois de
4791, non pas seulement des lacunes , mais encore des
erreurs graves qu’il importait de faire disparaître, et les
réclamations devenaient chaque jour plus unanimes et
plus pressantes.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
1o
19.
— On se demandait notamment où était là rai
son d’être désormais de la disposition qui déclarait dé
chu de son brevet, en France, le Français qui avait fait
breveter à l’étranger son invention ?
Sans doute , disait-on , si cette interdiction devait a voir pour effet de réserver au pays le monopole du gé
nie de ses enfants, le fruit exclusif de leurs découvertes,
on comprendrait que la loi frappât les Français indignes
de ce nom qui porteraient à l’étranger leurs moyens et
leurs innovations.
Mais quand l'intelligence ne s’arrête pas devant les
barrières qui séparent les peuples , quand la science et
la civilisation franchissent tous les obstacles , quand la
lumière se répand malgré tous les efforts, est- il juste de
disputer à l’inventeur une partie de la rémunération que
lui doit la société ? Est-il raisonnable de l’empêcher de
faire ce que tout autre pourrait faire à sa place ? Est-il
de l’intérêt national de faire tomber dans le domaine
public, à l’étranger, ce 'que la loi place, en France et à
juste titre, sous l’empire du monopole ?
Celte disposition, en effet, n’était pas seulement une
injustice pour l’inventeur, en ce qu’elle le privait de la
rémunération due à ses sacrifices et à ses travaux , elle
avait pour effet un résultat plus inique encore, en l’ex
posant même sur le marché français à une concurrence
fort préjudiciable. Elle lésait donc les droits de l’inven
teur en même temps qu’elle nuisait au commerce fran
çais en général q u i , pendant la durée du brevet, ne
pouvait employer les procédés à l’aide desquels les é-
�16
LOI DU
6
JUILLET
1844
(rangers produisaient une matière supérieure, et qui se
trouvait ainsi dans un état d’infériorité marquée au
moins sur le marché étranger.
2 0 . — Les brevets de perfectionnement à leur tour
avaient soulevé les réclamations des inventeurs. La né
cessité dans laquelle nous sommes, disaient-ils, d’assu
rer la priorité à nos découvertes, nous oblige de les met
tre au plutôt sous la sauvegarde de la lo i, avant même
qu’elles soient arrivées à leur perfection. Obligés ainsi
de les produire dans l’état d’imperfection qui accompa
gne ordinairement le premier jet d’une conception, nous
laissons la voie ouverte à des perfectionnements sans
nombre qui se présenteraient d’eux-mêmes à nos médi
tations, si la cupidité de certains spéculateurs industriels,
véritables frelons du génie de l’invention, ne venait, dès
les premiers moments, nous en enlever le bénéfice, pa
ralysant ainsi entre nos mains le développement, sou
vent même l’exploitation d’idées qui nous ont coûté des
sacrifices considérables.
2 1 . — De toutes parts enfin on demandait la sup
pression des brevets d’importation. A l’appui de celte
suppression, on disait : Les rapports entre les différents
peuples et les habitudes de l’industrie sont bien changés
depuis l’époque où il pouvait être nécessaire d’encoura
ger par un privilège et par la concession d’un droit de
propriété, l’importation des découvertes étrangères. De
puis longtemps la pratique des arts les plus difficiles,
l’exploitation des industries les plus secrètes n’ont plus
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
17
de mystère pour l’œil investigateur de l’intérêt privé, les
brevets d’importation ne sont plus, pour ainsi dire, que
le prix de la course. 'Il faut dès lors les proscrire eomme une atteinte portée aux droits de lg société, comme
un vol fait au domaine public.
2 2 , — Ces réclamations et ces plaintes durent émou
voir et émurent enfin le Gouvernement. Dès 1828, une
commission spéciale reçut la mission de revoir dans l’en
semble et dans les détails le régime des brevets d’inven
tion, de perfectionnement et d’importation. Un projet
de loi arrêté par elle, en 1833, fut soumis à une com
mission nouvelle qui y introduisit quelques modifica
tions. On consulta les conseils généraux d’agriculture,
de commerce et des manufactures, et sur leurs obser
vations la loi fut présentée à la chambre des pairs, en
janvier 1843.
L'Exposé des motifs est une œuvre remarquable à la
quelle nous aurons beaucoup à emprunter'. Une discus
sion solennelle et approfondie amena la consécration
définitive du projet qui devint ainsi , pour l’avenir , le
Code spécial des inventeurs.
2 3 . — Une matière non moins précieuse, non moins
importante pour le commerce et l’industrie, dès lors di
gne d’une protection énergique, est celle qui a trait à la
propriété du nom du fabricant, à la désignation du lieu
i V. Moniteur du 43 janvier 4843.
�18
LOI DT
J
6
JUILLET
1844
de la fabrication, aux dessins et marques de fabriqueMieux encore qu’un brevet d’invention , l’éclat de l’un,
la réputation méritée des autres est dans le cas de ser
vir d’éléments au succès du commerce , à la fortune du
commerçant, et par cela même d’appeler l’usurpation et
la contrefaçon.
Il fallait donc , dans l’intérêt du commerçant non
moins que dans celui du public, prévenir l’une, empê
cher l’autre, et garantir cette prohibition par une sanc
tion pénale.
2 4.
—- La loi du 22 germinal an XI assimilait au
faux, et punissait de la peine réservée à celui-ci la fausse
indication du nom du fabricant, ou du lieu de la fabri
cation.
L’article 1 42 du Code pénal de 1810 punit de la ré
clusion la contrefaçon des marques de fabrique ou l’u
sage des marques contrefaites; et l’art. 143 de la loi du
28 avril 1832 édicte la peine de la dégradation civique
contre l’usage des marques vraies au préjudice de leur
propriétaire.
Ces lois avaient dépassé le but, et ne protégeaient rien
pour avoir voulu trop protéger. L’énormité de la peine,
son évidente disproportion avec le fait reproché, en an
nihilait l’efficacité , et faisait de leurs dispositions une
lettre morte que personne ne songeait à invoquer ou à
appliquer.
25.
— La concurrence déloyale puisait donc une
dangereuse impunité dans l’excès de précautions que le
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
19
désir de sa répression avait inspiré. Ce mal exigeait un
remède. Les lois des 28 juillet 1824 et 23 juin 1857,
en proportionnant la peine au délit, sont venues opposer
àcelui-ci une barrière plus efficace.
26.
— Ces lois, dont l’une a précédé et l’autre suivi
la loi du 5 juillet 1844, forment, avec celle-ci, un vé
ritable et second Code de commerce dont la connaissance
et l’étude ne sont pas moins intéressantes pour nos né
gociants. S’il leur importe , en effet , d’être fixés sur la
forme , les conséquences juridiques des contrats divers \
qu’ils peuvent souscrire, il ne leur importe pas moins de
connaître les formalités qu’ils ont à remplir pour mettre
leur n om, leur marque de fabrique , les inventions que
leur intelligence a découvertes à l’abri de toute atteinte;
les droits qu’ils ont à faire valoir contre l’usurpation ou
la contrefaçon.
Au reste l’importance de cet intérêt s’établit et se jus
tifie par les nombreux litiges qui chaque jour sollicitent
l’appréciation de nos tribunaux. Eclairer les difficultés
que la matière fait surgir par une étude consciencieuse
de l’esprit et du texte de la loi ; en demander l’exacte
interprétation aux discussions législatives ; indiquer la
solution adoptée par la doctrine et la jurisprudence, nous
a paru une œuvre qui s’imposait d’autant plus à nos
investigations qu’elle était la suite et le complément de
notre Commentaire du Code de commerce.
Puisse l’accueil bienveillant que celui-ci a rencontré,
protéger ce nouvel ouvrage qui, comme son aîné, a été
�20
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
dicté par le désir d’être utile à notre commerce , en lui
signalant les obstacles qui peuvent le contrarier dans sa
marche , et en lui indiquant la manière légale de les
vaincre.
Nous allons, dans une première partie, nous occuper
des brevets d’invention. Nous examinerons , dans une
seconde , ce qui concerne le nom des commerçants, du
lieu de fabrication , et enfin les marques de fabrique
et de commerce.
�PREMIÈRE PARTIE
LOI
SUR
LES
BREVETS
D’INVENTION
T1TRE Ier
DISPOSITIONS
A rt
GÉNÉRALES
1er.
Toute nouvelle découverte ou invention dans
tous les genres d’industrie, confère à son auteur,
sous les conditions et pour le temps ci-après
déterminés, le droit exclusif d’exploiter à son
profit ladite découverte ou invention.
�22
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Ce droit est constaté par des titres délivrés
par le Gouvernement sous le nom de brevets
d’invention.
A rt. 2.
Seront considérées comme inventions ou dé
couvertes nouvelles :
L’invention de nouveaux produits industriels;
L ’invention de nouveaux moyens, ou l’appli
cation nouvelle de moyens connus pour l’obten
tion d’un résultat ou d’un produit industriel.
SOMMAI RE
27 Droit des inventeurs industriels.—Quelle en était la nature?
28 Importance de la solution
29 Arguments tendant à faire considérer le droit comme une
propriété ordinaire.—Réfutation.
30 Inconvénients de la perpétuité qu’entraînait l ’idée de pro
priété.
34 Refus de la loi de 1844 de qualifier de propriété le droit des
inventeurs.
32 Ses motifs.
33 Réponse à l’objection que la loi en cette matière ne pouvait
intervenir que pour constater la préexistence du droit et
pour le protéger.
34 Devoirs et droits du législateur.
35 Adhésion de la chambre des Pairs.—Discussion à la chambre
des Députés.
36 Observations du rapporteur M. Philippe Dupin.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
37
23
Substitution par la chambre des Pairs de l’art. 1" actuel, à
celui du projet du Gouvernement.— Sa rationnalité.
38 Ce qu’est le droit exclusif accordé à l’inventeur.
39 Première condition : prise d’un brevet. — Discussion que ce
mot souleva.
40 Le mot de patente qu’on voulait lui substituer pouvait-il si
gnifier que l ’autorité ne faisait que donner acte d’un dé
pôt, sans rien garantir ?
41 Obligation imposée de mentionner le défaut de garantie. —
Comment elle est exécutée.
42 La délivrance du brevet est obligatoire et forcée.
43 Mais il n ’a d’effets que si l ’invention qu'il protège est nou
velle.
44 La condition de nouveauté est remplie si le produit de l'in
vention est en effet nouveau , malgré qu’il soit obtenu
par la combinaison d’éléments anciens et connus.
45 Ce qu’il faut entendre par moyens, et par application.—Pro
position de déclarer brevetable l ’application nouvelle
â’agents ou de moyens connus.
46 Motifs qui la firent repousser.
47 Troisième condition : que l’invention offre un produit ou un
résultat industriel.—Définition de l ’un et de l’autre.
48 L’intérêt général du commerce et de l’industrie ne permet
tait pas de distinguer.—Exemples cités devant la cham
bre des Pairs.
49 Jurisprudence conforme.
50 Ce qui est vrai pour les résultats, l ’est à plus forte raison
pour les produits. — Arrêt remarquable de la cour de
Paris.
51 Arrêt de Nîmes indiqué comme décidant le contraire.— Ap
préciation .
52 Autre arrêt de la cour de Paris.—Leur caractère.
53 Résumé.
54 Arrêt de la cour de Colmar, exigeant que la découverte soit
utile.—Appréciation.
�24
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
55 Arrêt de la cour de Cassation, qui décide le contraire.
56 Les juges ne peuvent non plus subordonner l ’existence du
brevet à sa valeur et à son importance. — Jurisprudence
en ce sens.
57 Conséquences.
58 Effets du brevet suivant qu’il arrive à un produit nouveau,
ou à l ’application nouvelle de moyens connus.
59 Ce qui est brevetable dans ce dernier cas c’est non le résultat
ou le produit, mais le moyen.—Opinion de M. Rendu.
60 Son caractère rationnel et juridique.
61 Mais ce qui, considéré en soi, ne serait qu’un résultat, peut
devenir, par son application, un moyen brevetable. —
Exemple.
62 Silence gardé par l’art. 2, sur les brevets de perfectionne
ment.—Renvoi.
63 Suppression des brevets d’importation.—Conséquences.
64 Abrogation de la prohibition au breveté français de prendre
un brevet à l ’étranger.
2 7.
— Le législateur de 1844 ne pouvait hésiter
sur la nécessité d’encourager et par conséquent de ré
compenser les découvertes industrielles qui impriment
tant d’élan et un si puissant essor au commerce et à
l’industrie. Le droit des inventeurs à ces récompenses
était affirmé même par ceux qui réclamaient la suppres
sion des brevets d’invention , puisqu’ils proposaient de
les remplacer par une juste et préalable indemnité.
Donc et en principe, le droit des inventeurs était una
nimement reconnu et accepté. Mais quels en étaient la
nature et le caractère ? Constituait-il une propriété ?
N’était-il qu’une créance donnant naissance à un pri
vilège , à un monopole dont on pouvait législativement
régler les conditions et la durée ?
�SUR LES BREVETS û’iNVENTlON
25
28.
— Telle était la difficulté qui s’offrait d’abord,
et sa solution, outre un grave intérêt théorique , devait
exercer une énorme influence sur les conséquences du
droit, et peser d’un grand poids dans le règlement des
litiges nés à son occasion.
En effet, dit avec raison M. Comte , « si la décou» verte nouvelle est la propriété de son auteur, les ma» gistrats devront décider en faveur de l’inventeur les
» difficultés qui se présentent ; si c’est un privilège, c’est
» à dire une restriction mise à la liberté de tous les ci» toyens, les magistrats devront relâcher les liens mis
» à la liberté , et résoudre contre l’inventeur les diffi» cultés qui se présentent. »
L’importance pratique de la solution ne faisait qu’a
jouter à la difficulté. Aussi le parti à adopter a-t-il di
visé , et divise-t—
il encore aujourd’hui les publicistes et
les jurisconsultes.
29.
— Ceux qui se prononcent pour la propriété in
voquent l’autorité de l’assemblée Constituante. Il est cer
tain , en effet, qu’en 1791, l’idée de considérer le droit
des inventeurs comme une propriété ordinaire, dominait
les esprits. Nous en avons la preuve dans les paroles de
Chapelier et de Mirabeau , dans les termes du préam
bule et de l’art. 1er de la loi.
Cependant, lorsque l’Assemblée passe de la théorie à
la pratique, elle abandonne aussitôt celte idée ; elle sub
ordonne la reconnaissance du droit à des conditions, à
des formalités déterminées, et ne lui attribue qu’un effet
temporaire.
�26
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Or la perpétuité n’est-elle pas l’élément vital, l’apa
nage le plus précieux, le corollaire le plus intime de la
propriété ? Est-ce que d’ailleurs celle-ci n’a pas une ex
istence propre et indépendante de toutes conditions ex
trinsèques ? La propriété, dit M. Thiers, est un fait avant
d’être un droit ; le législateur n ’intervient que pour la
constater et la protéger.
La loi de 1791, au contraire , crée le droit et orga
nise ce qui n’existait pas avant, et qui n’a existé depuis
que par elle, et en vertu de ses dispositions ; elle en sub
ordonne le profit à des conditions, et ne lui accorde
qu’un effet temporaire. Donc elle n’a pu le considérer et
ne l’a pas considéré comme une propriété.
Il ne pouvait au reste en être autrement au point de
vue industriel. Le but qu’une loi sur les brevets d’inven
tion se proposait, amenait logiquement, nécessairement
aux conséquences que celle de 1791 consacre.
5 0 . — Sans doute il fallait encourager les découver
tes utiles, afin de les multiplier. Mais le résultat auquel
on voulait ainsi arriver était, non l’enrichissement des
inventeurs en particulier, mais l’intérêt de la société en
général, mais les progrès et le développement du com
merce et de l’industrie.
Or qu’aurait gagné la société si, accepté* comme une
propriété ordinaire, l’invention nouvelle avait été à per
pétuité acquise à son auteur , et passait de ses mains
dans celle de ses héritiers ? Que devenait-elle si, par in
curie , par incapacité ou par leur position , ceux-ci ne
�SUR LES BREVETS DTNVENTION
27
.t,
pouvaient ou ne voulaient plus l’exploiter ? Elle serai
ainsi retombée dans le néant d’où elle avait été tirée,
sans autre résultat que celui d’avoir enrichi l’inventeur.
C’était précisément cet inconvénient que le passé avait
laissé se produire, et qui avait motivé la déclaration du
24 décembre 1763 , réduisant à une durée de quinze
ans les privilèges qui , jusque là , ne recevaient aucune
limite.
Le préambule de cette déclaration constate que les
privilèges, en fa it de commerce, qui ont pour objet de
récompenser l’industrie des inventeurs , ou celle qui
languissait dansune concurrence sans émulation, n’ont
pas toujours le succès qu’on en peut attendre, soit parce
que ces privilèges accordés pour des temps illim ités
semblent plutôt être un patrimoine héréditaire qu’une
récompense personnelle à l'inventeur ; soit parce que
le privilège peut être souvent cédé à des personnes qui
n'ont pas la capacité requise ; soit enfin parce que les
enfants, successeurs ou ayants cause du privilégié ap
pelés par la loi à la jouissance du privilège, négligent
d'acquérir les talents nécessaires. Le défaut d'exercice
de ces privilèges peut avoir aussi d'autant plus d'in
convénients qu'ils gênent la liberté sans fournir au
public les ressources qu'il doit en attendre.
L’expérience avait donc prononcé. C’était là une leçon
et un exemple que notre immortelle Constituante ne
pouvait négliger, et qui la mettaient en garde contre la
perpétuité destinée à produire dans l’avenir l’effet qu’elle
avait produit dans le passé.
�28
LOI DO
6
JUILLET
1844
Mais si on arrivait ainsi invinciblement à refuser au
droit l’attribut essentiel de la propriété, à quoi bon l’ap
peler de ce nom ; pourquoi adopter le mot lorsqu’on
déniait et repoussait la chose ?
3 1 . — La loi de 1844 a évité cette anomalie. Elle
ne qualifie plus de propriété un droit auquel elle n’a
pu ni dû en attribuer les effets : elle évite ainsi une con
tradiction flagrante.
Ce n’est certes pas que les excitations contraires eus
sent oublié ou négligé de se produire. Les inventeurs
revendiquaient cette qualification avec une ardente in
sistance. S’étayant des paroles de Mirabeau.de l’autorité
de l’assemblée Constituante, de l’opinion de publicistes
distingués , ils soutenaient que ne pas inscrire dans la
loi le principe de leur propriété, c’était les rendre victi
mes d’un déni de justice, et fouler aux pieds le droit le
plus respectable, le plus sacré.
3 2 . — Mais pouvait - on raisonnablement qualifier
de propriété un droit auquel on ne voulait pas reconnaî
tre ce caractère ? « La pensée, disait VExposé des m o» ti f s , n’est la propriété de celui qui l’a conçue que
» tant qu’elle ne s’est pas produite au dehors. Une fois
» mise au jour et livrée au monde , elle appartient au
» monde. La matière seule peut être saisie, occupée, re» tenue. L’invention, produit de la fermentation géné» raie des idées, fruit du travail des générations succes» sives, n’est jamais l’œuvre d’un seul homme , et ne
» peut devenir sa propriété exclusive que par le con-
�SUR LES BREVETS û ’INVENTION
2|9
» sentement de la société dans le sein de laquelle il a
» trouvé le germe que son génie a fécondé.
» Heureusement, ajoutait l'Exposé des m otifs, nous
» n’avions pas à vous déférer une question de pure mé» taphysique, et nous ne pouvions oublier que les so» ciétés qui s’éclairent et s’améliorent par les discussions
» philosophiques, ne se gouvernent pas par des princi» pes absolus, et vivent de la réalité des faits. Bornons» nous donc à constater ce qui existe , et ce qui existe
» sans contestation depuis 1791. L’inventeur ne peut
» exploiter sa découverte sans la société ; la société ne
» peut en jouir sans la volonté de l’inventeur. La loi,
» arbitre souverain , est intervenue : elle a garanti , à
» l’un, une jouissance temporaire exclusive; à l’autre,
» une jouissance différée mais perpétuelle. Cette solu» tion , transaction nécessaire entre les principes et les
» intérêts , constitue le droit actuel des inventeurs ; et
» droit naturel ou concédé, propriété ou privilège , in » demnité ou rémunération , ce résultat a été regardé
» universellement comme le règlement le plus équitable
» des droits respectifs ; la raison publique l’a accepté et
» il est devenu, dans cette matière, la base de la légis—
» lation de tous les peuples. »
33.
— La loi est intervenue 1 Mais avait-elle à in
tervenir autrement que pour constater et protéger un
droit qui existait sans elle et avant elle ? Voilà l’objection
derrière laquelle se retranchaient ceux qui soutenaient
que le droit des inventeurs constituait une propriété or
dinaire.
�30
LOI DU
6
JUILLET
1844
Cette objection avait le tort de poser en fait ce qui était en question, et d’accepter comme résolu ce qui res
tait encore dans le doute le plus profond. Il eût fallu,
en effet, établir a priori cette propriété dont on excipait,
avant de conclure à la consécration de ses effets. Or, cette
preuve on était loin de la faire.
3 4.
— Quoi qu’il en so it, même dans l’hypothèse
oû le droit des inventeurs aurait été considéré comme
une propriété, l’intervention de la loi pour l’organiser et
en régler les effets était une nécessité du caractère excep
tionnel de cette propriété. L’état de société crée des rap
ports entre tous ses membres ; et ces rapports, qui donc
a à les régir, si ce n’est la loi ? N’est-ce pas l’intérêt pu
blic qu’il s’agit avant tout de satisfaire , même au prix
des sacrifices à imposer à l’intérêt privé ?
N’est-ce pas, d’ailleurs, de la réunion des intérêts pri
vés que se forme et se constitue l’intérêt général ? Donc
défendre et protéger celui-ci, c’était protéger et défen
dre celui-là. On pouvait d’autant moins hésiter, que tous
les membres d’une société sont tenus de contribuer de
tous leurs efforts à son développement, à sa prospérité;
que chacun d’eux appelé à jouir du travail de tous et à
s’enrichir des efforts de tous, ne saurait spécialiser à son
profit exclusif les résultats de son intelligence et de ses
veilles.
Ce qui était juste, c’est qu’il n’eût pas exclusivement
travaillé pour les autres ; il fallait donc lui assurer l’at
tribution de sa découverte, pendant un temps assez long
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
31
pour qu’il y trouvât le dédommagement de ses veilles,
de ses sacrifices, la récompense de son intelligente et
courageuse initiative.
En définitive donc, la limite imposée à la jouissance
exclusive de l’inventeur, sera si l’on veut une expropria
tion; mais cette expropriation trouvera sa justification
dans le motif d’intérêt public qui en est le mobile.
Vainement objecterait-on que dans tous les autres cas
cette expropriation ne peut se réaliser sans une juste et
préalable indemnité. Cette indemnité existe ; seulement
la nature spéciale de la chose expropriée lui imprimait
nécessairement un caractère spécial et particulier. Elle
ne pouvait consister que dans l’attribution de la jouis
sance exclusive pendant un temps suffisamment rému
néra toire.
La crainte d’étouffer des efforts inutiles, de soumettre
les inventeurs à des formes gênantes , à une inquisition
dangereuse, à une perte de temps considérable, a fait ré
clamer et admettre le principe d’absence de tout examen
préalable , et rendre obligatoire la délivrance des bre
vets. La carrière est donc ouverte à tous, et l’on sait avec quel entrain elle est parcourue.
Il n’est peut-être pas d’Etat qui pût suffire aux in
demnités qui lui seraient chaque jour réclamées. D’ail
leurs ces indemnités ne pourraient se régler que par la
nature et le caractère de la découverte , à l’utilité réelle
de laquelle elles devraient être proportionnées.
Nous voilà donc soumis au système d’examen préala
ble, et à la faculté pour l’Etat d’accorder ou de refuser
�32
LOI DU
6
JUILLET
1844
l’indemnité, suivant les résultats plus ou moins avanta
geux, plus ou moins justes de cet examen. Ce régime,
nous en sommes convaincus, soulèverait des plaintes et
des réclamations cent fois plus énergiques que celles plus
ou moins intéressées qu’a soulevées l’état actuel des
choses.
L’Exposé des motifs avait donc raison d’affirmer le
droit du législateur à intervenir , et de proclamer que
les règles qu’il édictait étaient autant dans l’intérêt des
inventeurs que dans celui du public ; qu’elles étaient
seules capables de concilier tous les droits. Or ces règles
se bornant à la création d’un privilège , et n’accordant
dès lors à l’inventeur qu’un droit de créance, à quoi bon
inscrire dans la loi le mot de propriété.
35.
— La chambre des Pairs d’abord, celle des Dé
putés ensuite n’en jugèrent pas autrement. Organe de
la commission de la première, l’honorable M. Sauvaire
de Barthélémy exposait les motifs qui justifiaient l’omis
sion de la qualification de propriété , et l’approbation
qu’il donnait au projet ne rencontra aucune contradic
tion sur les bancs de la Chambre.
Il n’en fut pas de même à la chambre des Députés.
Le maintien dans la loi de la déclaration que le droit
de l’inventeur constituait une propriété, y fut énergique
ment réclamé. Croyez-vous, disait-on, que le droit sera
plus solide, lorsque vous lui aurez enlevé son fondement
le plus large, la déclaration et la manifestation expresse
du droit de propriété ? Croyez-vous que les inventions
�33
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
seront plus respectées, quand vous les aurez dépouillées
de leur caractère , c’est-à-dire du prestige le plus res
pectable ?
36.
— Cette insistance ne pouvait se justifier que
par la démonstration que le droit des inventeurs consti
tuait en effet une propriété. Or, ce caractère formelle
ment dénié par le projet du Gouvernement, n’avait pas
été admis par la chambre des Pairs. C’est aussi ce que
la commission de la chambre des Députés proposait de
faire, et voici comment son organe, le regrettable Phi
lippe Dupin, étayait cette proposition :
« On a répété souvent que s’il existe, pour l’homme,
une véritable propriété, une propriété sacrée, c’est celle
de la pensée qu’il a conçue, de l’invention qu’il a créée.
Rien n ’est plus vraie. M ais, comme toute a u tre , cette
vérité a ses limites.
» Tant que l’idée , la conception d’une découverte
n’est pas émise , il est incontestable qu’elle est la pro
priété exclusive de celui qui l’a enfantée ; il peut la con
server ou l’émettre, la garder pour lui ou la commu
niquer aux autres. Ce droit n’a pas besoin d’être recon
nu ou protégé par la loi. Nul ne peut l’usurper ou y
porter atteinte. Une telle propriété est inaccessible com
me la conscience, impénétrable comme la pensée.
» Mais une fois émise , une fois jetée dans le vaste
fond commun des connaissances humaines , une idée
n’est plus susceptible de cette jouissance jalouse et exclu
sive qu’on appelle propriété. On ne peut empêcher peri
—
3
!
�34
LOI DU
6
JUILLET
1844
sonne de la recueillir dans le livre où elle est écrite,
dans le cours où on la professe, dans les communica
tions où elle circule.
» Sans doute si l’inventeur d’une découverte a cons
truit ou fait construire la machine qu’il a conçue et dont
il veut doter l’industrie, s’il a fabriqué les produits nou
veaux dont il veut enrichir la société, ces produits et
cette machine sont sa propriété ; nul ne le lui conteste.
» Mais là n’est point la question. 11 s’agit, pour l’in
venteur, non de savoir s’il pourra traduire par l’exécu
tion les conceptions de son intelligence, non pas s’il sera
propriétaire des résultats matériels qu’il aura ainsi ob
tenus, mais s’il aura seul le droit d’exécuter ; s’il pourra
exclure les autres travailleurs du bénéfice d’une création
semblable, s’il obtiendra la faculté d'enchainer leurs bras
et de les empêcher de produire ce qui est entré dans
leur intelligence.
» Or quelque imposantes que soient la parole de Mi
rabeau et l’autorité de l’assemblée Constituante, il est
évident que ce droit de veto sur le travail d’autrui n’est
pas un de ces droits naturels préexistants aux lois , et
que les lois ne font que reconnaître et protéger ; il est
évident encore que ce n’est point là ce qu’on appelle une
propriété.
» Toute découverte utile est, suivant l’expression de
Kant , la prestation d’un service rendu à la société. Il
est donc juste que celui qui a rendu ce service en soit
récompensé par la société qui le reçoit. C’est une trans
action équitable , un véritable contrat, un échange qui
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
35
s’opère entre les auteurs d’une découverte nouvelle et la
société. Les premiers apportent les nobles produits de
leur intelligence, et la société leur garantit en retour les
avantagesd’une exploitation exclusitvedeleur découverte
pendant un temps déterminé. Celte rémunération a mê
me cela de remarquable, que ses produits sont toujours
en rapport direct avec le mérite de l’invention qu’il s’a
git de récompenser.
» Sans doute c’est un privilège , c’est un monopole.
Mais ces mots n’ont rien d’odieux, quand ils n’ont point
pour effet de concentrer dans une main favorisée des
procédés connus; quand ils ont au contraire pour but
d’ouvrir de nouvelles voiePdont tous doivent profiter, et
d’étendre le domaine des arts et de l’intelligence. »
Ces considérations étaient trop rationnelles, trop jus
tes , pour qu’on pût en méconnaître l’autorité. L’omis
sion de la qualification de propriété, qui en était la con
séquence nécessaire , reçut la sanction de la chambre
des Députés, comme elle avait recueilli celle de la cham
bre des Pairs.
5 7 . — Mais l’article 1er du projet proposait de dé
clarer que toute nouvelle découverte ou invention con
férait à son auteur, sous les conditions et -pour le temps
ci-après déterminés l e d r o i t d e j o u i s s a n
c e e n t i è r e e t e x c l u s i v e . La commis
sion de la chambre des P airs, signalant les inconvé
nients de cette rédaction , proposait de remplacer ces
derniers mots par ceux-ci : Le droit exclusif d'exploi
ter à son profit.
�36
LOI DU
6
JUILLET
1844
Le Ministre du commerce s’opposait à cette substitu
tion ; il la signalait comme devant soulever des diffi
cultés , en paraissant circonscrire le droit et le privilège
à l’inventeur personnellement, ce qui impliquait contra
diction avec le pouvoir de céder qui lui était accordé.
La chambre des Pairs suivit l’avis de sa commission;
elle pensa avec raison que les craintes manifestées par
l’organe du Gouvernement n’avaient aucun fondement.
Comment en effet concevoir que des difficultés pussent
surgir sur la faculté de céder et de transmettre l’exploi
tation qu’on lui attribuait ? La rédaction proposée , en
consacrant le droit de l’inventeur, ne dérogeait en rien
aux principes qui pouvaient en diriger l’exercice. Or, en
droit commun, la personne qu’un privilégié s’adjoint ou
se substitue, n ’est que ce privilégié lui-même. C’est ce
lui-ci qui profite de l’exploitation, soit qu’elle se réalise
sous son nom et pour son compte , soit qu’elle se fasse
par un tiers qui en a acheté et payé la concession.
D’ailleurs, pour les privilèges eux-mêmes , la prohi
bition de les céder ne saurait s’induire implicitement de
la rédaction d’une disposition de loi. Elle ne peut ré
sulter que d’un texte qui la consacre expressément; tant
qu’il n’y a pas interdiction de céder , disait M. Girod
(de l’Ain), la cession est possible et légale.
Or, loin de consacrer cette interdiction , la loi allait
dans une section spéciale réglementer la cession , et par
conséquent la prévoir et l’autoriser. Comment, dès lors,
supposer et craindre qu’il se présentât quelqu’un d’assez
osé pour en contester ou en dénier la faculté ?
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
37
38.
— La rédaction de la chambre des Pairs ne dit
donc que ce que disait le projet lui-même, à savoir que
pendant le temps et aux conditions que la loi détermine,
la jouissance de l’invention ou de la découverte appar
tient exclusivement à l’auteur, et que nul ne saurait lé
galement en user sans son autorisation et contre sa vo
lonté.
Mais cette jouissance exclusive et ce droit de veto sont
subordonnés à la prise d’un brevet d’invention. Ce n’est
que par l’obtention de ce brevet que le droit du béné
ficiaire s’impose au public et se trouve placé sous la sau
vegarde de la loi.
39.
— Cette qualification donnée au titre délivré
par le Gouvernement, adoptée sans opposition en 1791,
souleva, en 1844, une vive critique. On lui reprochait
de faire naître l’idée d’une garantie par l’Etat,alors qu’en
fait il ne put ni ne voulut en accorder aucune,
« Le mot de brevet d’invention , disait M. OdilonBarrot, est très-malheureusement employé. Une grande
partie des inconvénients du système exclusif de tout exa
men préalable est attribuée au mot brevet , à l’opinion
fausse que le public y attache. Cette opinion fausse est
exploitée dans le public. Le mot propre serait celui qui
désignerait que l’autorité ne fait que donner acte d’un
dépôt. Malheureusement le mot brevet, dans l’acception
usuelle de ce m o t, suppose ou permet de supposer un
droit attribué. »
4 0 . — La justesse de ces observations était évidente,
�38
LOI DU 6 JUILLET
1844
mais quel était le remède à employer? On n’en propo
sait aucun autre que la substitution du mot patente à
celui de brevet.
Mais quelle était l’efficacité qu’on pouvait se promet
tre de cette substitution ? Quelle différence dans les ré
sultats pouvait-on se flatter d’obtenir de ce que, au lieu
de se produire comme breveté, un objet, un résultat
industriel se serait offert comme patenté par le Gou
vernement ?
Evidemment le danger était ici, non dans le mot,mais
dans la délivrance du titre par l’autorité. Cependant à
qui sinon à elle pouvait-on demander cette délivrance ?
Si l’inventeur a droit à un privilège temporaire, l’inter
vention du Gouvernement était une nécessité; et com
ment empêcher la crédulité d’attribuer à cette interven
tion la reconnaissance et la garantie de l’excellence du
produit qu’elle couvrait d’une protection spéciale.
41.
— Tout ce que le législateur avait à faire, c’é
tait de protester contre cette fausse conviction, et de dé
clarer hautement qu’elle n’avait aucune espèce de fon
dement.
Ce devoir , la loi de 1844 ne Ta ni répudié , ni né
gligé. En consacrant la qualification de brevet, prati
quée depuis 1791 , elle ne s’est pas bornée à déclarer
que l’Etat ne garantit ni la réalité, ni la nouveauté, ni
le mérite de l’invention. Elle exige, de plus , que toute
indication du brevet mentionne en même temps cette
absence de garantie.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
39
Peut-être eût-il été possible de donner à l’exécution
de cette prescription une forme plus efficace que celle
que lui a donnée la pratique. Les quatre initiales, sou
vent microscopiques, sous lesquelles on la déguise, élu
dent bien plutôt qu’elles n’exécutent la loi. Elles n’ont
et ne peuvent avoir aucune signification pour ceux sur
tout qui auraient le plus besoin d’être éclairés.
42.
— L’obtention d’un brevet est donc la condition
viscérale du privilège que tout inventeur est autorisé à
réclamer. Cette obtention ne saurait être de la part du
Gouvernement l’objet d’une hésitation ou d’un doute.
Le principe exclusif de tout examen préalable qui mo
tive et justifie le refus de garantie , entraînait cette au
tre conséquence, que la délivrance du brevet était, pour
le Gouvernement, non une faculté, mais une obligation.
Il ne saurait donc la refuser , dès que le postulant a
rempli les formalités prescrites par la loi.
Telle à été si bien la pensée du législateur , que la
chambre des Pairs ayant rédigé l’art. 2 en ces termes,
sont susceptibles d'être brevetées. ,
, cette rédaction
fut repoussée par la chambre des Députés, parce qu’elle
semblait laisser l’appréciation de cette susceptibilité à la
décision du Gouvernement.
4 5 . — Le brevet légalement demandé doit donc être
accordé. Mais de la part du bénéficiaire son obtention
a surtout pour objet le privilège d’exploiter exclusive
ment son invention ou sa découverte, pendant le temps
et aux conditions déterminés par la loi. Or cet effet ne
3
�40
LOI DU
6
JUILLET
1844
résulte pas du fait de la délivrance , précisément parce
que cette délivrance est obligatoire; qu’elle a lieu sans
examen préalable; qu’elle ne peut donc ni constater, ni
moins encore garantir la réalité, la nouveauté et le mé
rite de ce qui fait l’objet du brevet.
Le brevet ne produit l’effet en vue duquel il a été de
mandé et obtenu, que si son objet constitue une inven
tion ou une découverte réellement nouvelle et inconnue
jusque-là.
La nature des choses l’exigeait forcément ainsi. On
ne saurait certes traiter de trop rigoureuse l’exigence de
la lo i, et arguer d’injustice sa prétention de n’accepter
comme inventeur que celui qui a réellement inventé ou
découvert quelque chose.
Quant à la condition de nouveauté , elle s’imposait
également d’elle-môme. Le désir bien entendu d’encou
rager et de multiplier ainsi les investigations susceptibles
de développer et d’enrichir le commerce et l’industrie,
ne pouvait aboutir à leur appauvrissement. N’est-ce pas
cependant ce qui serait infailliblement arrivé, si un in
dividu quelconque avait pu confisquer à son profit, mê
me temporairement, des produits , des méthodes , des
procédés devenus déjà le patrimoine de tous par leur pu
blicité ou par une pratique quelque restreinte qu’elle eût
été jusqu’à la prise du brevet ?
Le privilège concédé au breveté est un sacrifice que la
société s’impose, et en échange duquel elle doit recevoir
un avantage. Car, comme on l’observait fort justement
dans la discussion de la lo i, si la société donne, ce ne
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
41
peut être qu’à la condition de recevoir. Evidemment elle
ne recevrait rien ; bien plus on lui ravirait ce qui lui
appartient si l’invention ou la découverte, objet du bre
vet, n’était pas nouvelle ; son sacrifice n’aurait plus au
cune raison d’être, et le droit du breveté ne serait plus
qu’un effet sans cause.
La nouveauté ! Telle est donc la condition essentielle
non pour l’obtention du brevet, mais pour son efficacité.
Le gouvernement, en effet, n’est ni en position ni en
demeure de trancher une question qui ne peut être ré
solue que dans et par la pratique ; que par une appré
ciation de faits souvent douteux, et dont les éléments ne
sont pas toujours fort clairs pour les tribunaux euxmêmes.
44.
— La condition de nouveauté est remplie dès
qu’il s’agit d’un produit nouveau, ou que la méthode ou
les procédés découverts ou inventés arrivent à un ré
sultat industriel plus perfectionné , ou d’une manière
plus facile , plus prompte ou plus économique. Il im
porte peu que les moyens employés fussent déjà connus,
si la combinaison qui en est faite constitue un progrès
incontestable.
La pensée du législateur à ce sujet résulte nettement
de la discussion de l’art. 1er ; du texte et de l’esprit de
l’art. 2.
Ainsi on proposait de dire dans l’art. 1er, toute dé
couverte ou invention r e p o s a n t s u r u n ©
. i d é e n o u v e l l e ............. , mais cette proposition
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�42
LOI DU
6
JUILLET
1844
fut écartée. Une invention , une découverte, répondaiton, peut se borner à perfectionner une idée ancienne.
La vapeur appliquée à la locomotion n’est pas une idée
nouvelle, et tous les jours elle donne lieu à des inven
tions, à des découvertes.
Au reste une invention , c’est-à-dire la mise en lu
mière et en pratique de ce qui n’existait pas, peut à la
rigueur reposer sur une idée nouvelle. Mais la décou
verte, qui n’est que la manifestation d’un principe qui
jusque-là existait quoique à l’état latent, ne fait le plus
souvent que développer une idée ancienne, en lui don
nant les conséquences dont elle était susceptible , et qui
avaient jusque-là échappé aux investigations. Est-ce que
le profit pour la société est moindre dans ce cas que
dans l’autre.
La loi ne pouvait donc distinguer. La nouveauté dont
elle fait la condition de l’efficacité du brevet, s’entend
uniquement au point de vue du but ou du résultat de
l’invention ou de la découverte. Que l’idée soit ancienne
ou nouvelle, elle est légalement brevetable , si l’emploi
qui en est fait arrive à créer un produit ou à procurer
un résultat se produisant pour la première fois.
45.
— Aussi l’art. 2 considère et accepte-t-il com
me découverte nouvelle l’invention de nouveaux produits
industriels ; celle de moyens nouveaux ; l’application
nouvelle de moyens connus.
« On entend par produit, l’objet matériel obtenu, tel
qu’une étoffe , un ustensile. Par exemple les étoffes de
�SUR LES BREVETS D INVENTION
43
verre , les cafetières à double récipient , le papier de
paille, etc.. . .
» On entend par moyens, le procédé, la combinaison
chimique ou mécanique , la manière dont tels agents
sont employés. Ainsi le procédé de dorure sans l’emploi
du mercure.
» Enfin on entend par application , le fait d’appli
quer un agent connu à un usage nouveau. Par exem
ple l’application du filtre à la cafetière ; l’application de
la vapeur au blanchiment des tissus de fil, etc.. . . ' »
La question de nouveauté , lorsqu’il s’agit d’un pro
duit, ne saurait créer de difficultés bien sérieuses. Il est
facile, en effet, de distinguer et de juger si celui qui est
offert comme nouveau, se produit ou non pour la pre
mière fois.
Cette question est plus difficile à résoudre , lorsqu’il
s’agit soit de moyens prétendus nouveaux, soit de l’ap
plication nouvelle de moyens connus et déjà dans le do
maine public. Mais elle est loin d’être insoluble. L’affir
mative sera accueillie lorsque , dans ce dernier c as, la
combinaison brevetée produit un résultat nouveau quant
à son effet, ou le fait obtenir plus facilement, à moins
de frais ou d’une manière plus parfaite.
La discussion législative explique et précise ce que
comprend la qualification de moyens adoptée par l’ar
ticle 2. Un membre de la chambre des Députés propo-
l Et Blanc, Des brevets d’invention , p. 257.
�44
LOI DU 6 JUILLET
1844
sait de le rédiger en ces termes : l'application nouvelle
d’a g e n t s ou de m o y e n s connus.
« Qui dit agents, observait-il, dit principes, éléments,
substances ou matières connus. La plupart des inven
tions ne sont que des applications nouvelles de princi
pes, d’agents, d’éléments, de substances naturelles, com
binés, élaborés par l’homme de manière à faire obtenir
des résultats, des effet, des produits nouveaux. Les mots
moyens connus ne peuvent embrasser tout cela dans leur
généralité. Prenons pour exemple l’application de la va
peur au blanchiment du linge, de la dentelle. Dira-t-on
que la vapeur est un moyen connu ? Non ; c’est un
principe , un agent connu qui reçoit une application
nouvelle. Même observation pour la paille, le bois, les
feuilles d’arbres qu’on appliquerait, par exemple , à la
fabrication de. la pâte à papier par les moyens en usage
pour la conversion des chiffons en pâte. La paille , le
bois, les feuilles d’arbres so n t, non des moyens , mais
des substances naturelles et connues qui n’auraient pas
encore reçu la destination nouvelle de la pâte à papier.
Il faut en dire autant de l’air chaud et de l’application
nouvelle qu’en a fait l’écossais Nelson pour activer la
combustion dans la fonte du minerai. L’air est un prin
cipe, un agent; ce n’est pas un moyen. »
46.
—■ Tout cela était vrai et tellement v ra i, que
personne ne pouvait le contester. Cependant la proposi
tion ne fut pas même appuyée, parce qu’elle supposait
une lacune qui n’était ni dans l’esprit ni dans la lettre
�SUR LES BREVETS D INVENTION
de la loi. Dans la qualification de moyens , l’art. 2 ré
unissait et confondait l’agent emprunté , et le mode de
son emploi ; et c’était avec raison ; car, comme l’observe
M. Renouard, l’emploi d’un agent naturel ou artificiel,
d’une substance, d’une force quelconque, est manifeste
ment un moyen de production. Dès lors indiquer cu
mulativement dans l’art. 2 les moyens et l’agent, c’était
en réalité ne rien dire de plus que ce que cet article di
sait et avait voulu dire.
La proposition fut donc rejetée. Mais elle a eu au
moins le mérite d’avoir provoqué la véritable significa
tion des termes de l’art. 2 ; et de prévenir toutes les
difficultés qu’on aurait pu soulever en distinguant entre
l’agent, le principe et les moyens.
Quelle que soit donc la combinaison imaginée ; quels
que soient les éléments qui la constituent, les moyens
qu’elle emploie , elle est valablement brevetable si elle
réalise une des trois alternatives prévues par l’art. 2,
c’est-à-dire si elle arrive à un produit nouveau , si elle
imagine de nouveaux moyens, ou offre une application
nouvelle de moyens connus , pour l’obtention d’un ré
sultat ou d’un produit industriel.
47.
— On remarquera dans ces derniers mots de
l’article, qu’on a mis sur la même ligne le résultat et le
produit ; et que l’un et l’autre ne sont brevetables que
s’ils ont un caractère industriel.
Il est évident, en effet, que le privilège que le brevet
confère n’a d’autre fondement rationnel que l’utilité de
�46
LOI DU
6
JUILLET
1844
l’invention ou de la découverte qu’il protège. Ce n’est
qu’en vue du profit qu’elle en retirera plus tard, que la
société consacre et respecte le droit exclusif de l’inven
teur pendant la durée du brevet. Cette utilité ne peut
résulter que de la valeur industielle de l’invention. Si
cette valeur est nulle , si, purement scientifique, la dé
couverte n’offre ni produit, ni résultat appréciable pour
le commerce et l’industrie, comprendrait-on l’existence
d ’un brevet d’invention ? Où en serait le profit, nous ne
dirons pas pour la société en général, mais pour l’auteur
de la découverte lui-même.
Le développement de cette idée amenait naturellement
à placer sur une même ligne les résultats et les produits.
Autant et quelquefois plus que les seconds, les premiers
étaient dans le cas de remplir la condition d’utilité in
dustrielle. C’est ce que l’honorable et judicieux rappor
teur de la chambre des Pairs faisait remarquer en de
mandant de rompre le silence que le projet de loi gar
dait sur les résultats.
« Lorsque , disait M. de Barthélémy, on mettait de
l’eau dans une chaudière destinée à produire de la va
peur, il s’incrustait à ses parois des matières blanchâtres
qui détruisaient cette chaudière. On a trouvé le moyen,
en y introduisant des pommes de terre, d’éviter l’incrus
tation. Il n’y a pas là un produit industriel; mais il y
a un résultat industriel en ce sens que les chaudières
ne sont plus minées par ces espèces de petite croûte qui
se formait sur leurs parois. »
« Lorsque, ajoutait M. Gautier, on a récemment dé-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
47
couvert un procédé pour souder le plomb avec le plomb
à l’aide du chalumeau, on n’a pas inventé un produit
nouveau, mais obtenu un résultat auquel on ne parve
nait auparavant que par des procédés plus dispendieux
et plus compliqués. »
4 8 . — Pourquoi donc ne pas déclarer brevetables
les découvertes aboutissant à de pareils résultats. Il est
évident que l’intérêt général exigeait qu’on ne distinguât
point. Tout ce qui rend plus facile ce qui est utile , ou
produit plus d’effets avec moins d’efforts , est un déve
loppement réel pour le commerce ou l’industrie, et une
cause d’enrichissement pour tous, au même titre qu’un
nouveau produit. Il fallait donc récompenser et encou
rager non-seulement l’inventeur de celui-ci, mais encore
l’inventeur de procédés, combinaisons ou méthodes plus
faciles, plus prompts, plus économiques , qui tendent à
abaisser le prix de revient au grand avantage des con
sommateurs.
4 9 . — Au reste, en le consacrant ainsi, la chambre
des Pairs ne faisait que s’inspirer de la doctrine et de
la jurisprudence. En effet, et malgré le silence gardé à
ce sujet par les lois de 1791, les tribunaux n’avaient pas
hésité à assimiler les résultats aux produits, quant à la
brevetabilité.
Ainsi le 24 août 1829, le tribunal civil de Paris dé
clarait qu’on devait réputer inventeur celui qui, par la
réunion de moyens connus, a obtenu des résultats nou
veaux.
�48
LOI DU
6
JUILLET
1844
Il s’agissait, dans cette espèce , de l’éclairage au gaz
tombé depuis longtemps dans le domaine public. Le sieur
Windsor, inventeur breveté d’un appareil de distribution,
revendiquait contre les sieurs Mamby Wilson et Cie le
droit exclusif de distribuer le gaz dans Paris. Les dé
fendeurs soutiennent que l’idée du demandeur n’était
pas brevetable , et cette prétention est accueillie par le
juge de paix.
Sur l’appel, le tribunal constate que les appareils Le
bon , tombés dans le domaine public , présentaient des
inconvénients et des dangers qui ne permettaient pas de
les employer dans les grandes usines et d’en obtenir un
éclairage économique et non malsain ; que Windsor est
le premier dont les appareils aient procuré ces avanta
ges , sans avoir les mêmes inconvénients et les mêmes
dangers.
En conséquence, le jugement infirme la sentence, et
consacre la validité du brevet; considérant qu’on ne peut
refuser le titre d’inventeur à celui qui , par la réunion,
souvent fort difficile, des divers moyens déjà connus dans
les sciences ou dans les arts, a obtenu des résultats nouveaux et importants.
Par application de ce principe, la Cour suprême cas
sait un jugement du tribunal de S-Etienne, et jugeait,
le 217 décembre 1837, que l’emploi d’un procédé connu,
en tant qu’appliqué à l’objet d’une découverte, peut de
venir, comme celle-ci, la matière d’un brevet; qu’ainsi,
par exemple , celui qui a obtenu un brevet pour l’art
de réduire en fil le caoutchouc, et d’en former des fis-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
49
sus élastiques à l’aide de toute autre matière filamen
teuse, a un droit privatif à l’un et à l’autre de ces pro
cédés, dont le second n’est, à proprement parler, que
l’application du premier; de sorte qu’un tiers ne peut,
sans se rendre contrefacteur, fabriquer des bretelles élas
tiques avec le fil de caoutchouc, bien qu’il n’ait pas luimême fabriqué ce fil ; qu’il dirait en vain que l’art de
revêtir un fil quelconque, pour en former un lacet, n’est
point une invention nouvelle, car si cette proposition est
vraie à l’égard d’un fil quelconque, elle ne l’est point à
l’égard du fil de caoutchouc.'
Le 8 mars 1843 , le tribunal de Paris déclarait qu’il
y a également invention susceptible d’être brevetée dans
le fait d’avoir, le premier, appliqué à la fabrication du
sucre de glucose, des procédés précédemment employés
par les fabricants de sucre de betterave ou de canne, et
d’avoir, en déterminant un degré spécial de cuisson des
sirops, obtenu le sucre de fécule ou glucose à un état
si différent de celui fabriqué jusqu’alors, qu’on peut le
considérer comme un produit nouveau.
Ces exemples, que nous pourrions multiplier, suffisent
pour démontrer qu’en inscrivant, dans l’art. 2, les ré
sultats à côté des produits, la chambre des Pairs a, non
créé un droit nouveau, mais législativement sanctionné
l’interprétation que les tribunauxavaient donnée aux lois
de 1791.
i Dalloz, Rép gin., n° 48
�50
LOI DU
6
JUILLET
1844
Depuis la loi de 1844 tout doute a nécessairement dis
paru. L’obtention d’un résultat nouveau de quelque ma
nière qu’elle se produise, quels que soient les moyens
mis en usage, est susceptible d’être brevetée, et le bre
vet légalement obtenu confère, à l’auteur, la jouissance
exclusive aux conditions et dans les limites tracées par
la loi.
50.
— Ce qui est vrai pour les résultats, est égale
ment vrai pour les produits. En créer un nouveau, c’est,
pour l’auteur, la possibilité et le droit d’obtenir un bre
vet obligatoire, alors même qu’il n’aurait atteint le but
que par l’emploi de moyens connus et tombés dans le
domaine public.
Un arrêt delà cour de Paris, du S9 décembre 1859,
nous offre un remarquable exemple d’application de
cette règle.
MM. Réal et Grégoire avaient pris, en 1855, un bre
vet pour un tissu présentant des jours variés sur une
même ligne de tissage , fabriqué sur le métier à maille
fixe avec l’adjonction de la jacquard. Ce tissu est formé
avec le fil brodeur mû par la jacquard et liant le fil
tisseur ; de telle sorte que ce fil n’est plus seulement
employé à faire le dessin broché sur l’étoffe , mais sert
encore à confectionner le tissu lui-même.
Des produits similaires étant vendus par d’autres né
gociants , les brevetés font procéder à une saisie , à la
suite de laquelle ils introduisent une instance en contre
façon devant le tribunal de Paris.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
51
Les défendeurs soutiennent l’invalidité du brevet, et
le jugement consacre leurs exceptions en ces termes :
« Attendu que le tissu pour lequel a été pris le bre
vet d’invention, se fait sur le métier à mailles fixes ré
uni au métier à la jacquard, par une combinaison tom
bée dans le domaine public, et à laquelle, de leur pro
pre aveu, Réal et Grégoire n’ont rien ajouté; que toute
la différence, entre le produit qu’ils ont fait breveter, et
les autres produits obtenus par la même alliance des
métiers, consiste en ce que, dans le premier, le fil bro
deur, outre sa fonction particulière qui est de former la
partie brochée , contribue à former le tissu proprement
dit ou fond qui, par suite, devient susceptible de varié
tés; attendu que ce n’est là qu’un des nombreux résul
tats qui , contenus dans la combinaison des deux mé
tiers, ont été, pour ainsi dire, inventés en même temps
que cette combinaison même, et ne peuvent être séparés
pour constituer une invention nouvelle. »
Ce jugement méconnaissait la loi sous un double rap
port. En effet, et d’abord qu’importaient les moyens
employés,si le produit était nouveau? Or,cette nouveauté,
le jugement ne la recherche, et ne la conteste pas.
En second lieu, les conséquences que le tribunal tire
de ce que la combinaison des deux métiers était connue
étaient fort indifférentes , s i, en fait, les brevetés lui avaient donné une application nouvelle. Or ce caractère
résultait invinciblement du nouveau rôle qu’ils faisaient
jouer au fil brodeur q u i, réduit jusque là au brochage
du tissu, était désormais employé à former le tissu luimême.
�52
LOI DU
6
JUILLET
1844
Aussi sur l’appel de Real et Grégoire, le jugement estil infirmé. Dans son arrêt du 29 décembre 1859 , la
Cour pose en principe qu’un emploi nouveau de deux
machines connues, encore bien qu’il ne nécessite aucun
changement dans leur construction, peut donner lieu à
un brevet valable, soit comme donnant un produit nou
veau, soit comme constituant une application nouvelle
de moyens connus pour l’obtention d’un produit indus
triel ;
Elle déclare spécialement que la réunion du métier à
mailles fixes et du métier à la jacquard pour obtenir
des tulles brochés, bien qu’elle fût déjà connue, ne fai
sait pas obstacle à ce que , soit au point de vue de la
nouveauté du produit, soit à raison du procédé, on re
connût valable le brevet pris pour l’idée d’intervertir
l’action des fils tisseur et brodeur ainsi que des machi
nes motrices , de manière à obtenir au lieu des tissus à
à mailles uniformes et brochées, épais , antérieurement
connus , un réseau présentant tout à la fois l’avantage
d’être variable dans toutes ses parties et dans tous les
sens, et d’être plus léger dans sa partie brochée.'
5 1.
— Notre honorable confrère, M. Pataille, rédac
teur des Annales, approuve le principe de l’a rrê t, mais
il indique comme consacrant la doctrine contraire, un
arrêt de la cour de Nîmes du 2 août 1844 , confirmé
1 Annales de lapropr. industr. artistig. et littér., 4 860, pag. 74.
n° 825.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
53
par la cour de Cassation , et un précédent arrêt de la
cour de Paris du 10 mars 1849.
Il est vrai que ces arrêts consacrent l’invalidité du
brevet dont il s'agissait dans chaque espèce ; mais au
fonds et en droit, ils ne contredisent nullement la doc
trine de celui de 1859 .
Si celui-ci valide le brevet, c’est parce qu’il constate
que, par l’interversion des fils tisseur et brodeur, l’em
ploi de la combinaison connue des métiers à maille fixe
et du métier à la jacquard constitue une application
nouvelle, et donne un produit nouveau.
La cour de Nîmes, au contraire, n ’invalide le brevet
que parce que le dessin breveté n’était pas un nou
veau produit ; que l'emploi du métier unique par
lequel il était obtenu, était non une idée nouvelle,
mais seulement la mise en œuvre dé l'idée première
qui avait présidé à la confection de la machine. C’est
cette constatation de faits souveraine qui fait rejeter le
pourvoi.
L’arrêt de Paris du 10 mars 1849, à son tour, ne re
pousse les prétentions du breveté que parce que la maille
formant le point dit m a l e z i e u , objet du brevet,
n'est que l'un des résultats produits par l'emploi du
bélier à chaîne, dépendant du domaine public, résultat
que peut obtenir un travail purement mécanique.
52.
—■ Il n’y avait donc, dans ces deux espèces, ni
produits nouveaux, ni nouvelle application de moyens
�54
LOI DU 6 JUILLET
1844
connus. Comment, dès lors, faire résulter de la solution
qu’elles ont reçues , une contradiction à l’arrêt de 1859
validant le brevet R eal, parce qu’il arrivait à produire
un résultat nouveau, et offrait une nouvelle application
de moyens connus.
Loin de revenir sur sa jurisprudence, la cour de Pa
ris, dans l’arrêt Real, persistait dans celle qu’elle avait
précédemment adoptée. En effet elle avait jugé , le 23
juillet précédent, qu’on ne saurait contester la validité
d’un brevet pris pour un ensemble de procédés de fabri
cation , bien que , pris isolément, ces procédés fussent
antérieurement tombés dans le domaine public; qu’ainsi
peut être déclaré nouveau et susceptible d’être breveté,
un produit qui se distingue de tous les produits analo
gues par sa composition et les procédés employés pour
sa fabrication.
Cet arrêt fut déféré à la cour de Cassation , comme
violant l’art. 31 de la loi de 1844. Mais par arrêt du 2
décembre 1859 , la Cour rejette le pourvoi , et déclare
qu’on a pu déclarer valable le brevet pris tant pour un
charbon spécial considéré comme produit nouveau, que
pour un ensemble de procédés de fabrication, lorsqu’il
est constaté que, bien qu’antérieurement on ait fabriqué
des charbons analogues avec diverses matières et no
tamment avec du charbon de bois pulvérisé , le breveté
est le premier qui ait décrit un charbon composé de
poussière de charbon de bois à l’exclusion de toute autre
matière ligneuse ou minérale, et que ce produit se dis-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
55
tingue des produits analogues par sa composition et les
procédés employés pour sa fabrication.'
53.
— La validité du brevet ne saurait donc être
contestée toutes les fois qne son objet arrive à obtenir
un produit nouveau, alors même que cette obtention ré'
sulterait de l’emploi de moyens connus. A plus forte rai
son si elle n’était due qu’à des moyens nouveaux, qu’à
des procédés employés jusque-là.
On remarquera que, dans ses arrêts de juillet et d’août
1859 , la cour de Paris fait ressentir la nouveauté du
produit et celle des procédés de fabrication. Elle avait
raison de le faire , dès que ce double fait se réalisait ;
mais l’absence de l’une ou de l’autre n’aurait pas eu
pour éffet d’invalider le brevet. L’article2, en effet, n’e
xige pas le cumul; il y a brevetabilité, si l’une d’elles
seulement est acquise.
La seule différence qui naisse du cumul est que per
sonne ne pourra fabriquer le produit et se servir des
procédés de fabrication. S’il ne s’agit au contraire que
d’un produit nouveau , les procédés de fabrication res
tent dans le domaine public et pourront être employés
à toute autre chose, le produit breveté restant le domai
ne exclusif de l’inventeur.
S’il n’y a nouveauté que dans les procédés , chacun
pourra fabriquer le même produit, mais à l’aide d’au-
i Annales industr., 1860, pag 120, n° 540.
�56
LOI DU
6
JUILLET
1844
très moyens que ceux employés par l’inventeur et qui
lui appartiennent exclusivement.
54.
— La condition de nouveauté reconnue et ad
mise, le brevet doit produire tous ses effets, sans que les
tribunaux aient à se préoccuper du plus ou moins d’utitité de la découverte ou de l’invention.
La cour de Colmar ne l’avait pas pensé ainsi. En
conséquence elle jugeait, le 16 février 1842, qu’il n ’y a
de privilège pour le breveté qu’autant qu’il est évident
que l’invention ou le perfectionnement, objet du brevet,
présente des avantages pratiques, réels et utiles aux ci
toyens qui n’en jouissaient pas av an t, ou de l’emploi
desquels il doit résulter une nouvelle branche d’indus
trie.
Si l’invention brevetée n’est ni utile, ni avantageuse,
le brevet restera aux mains de celui qui l’a obtenu une
véritable lettre morte, et nul ne sera tenté de se l’appli
quer. Comprendrait-on, en effet, que quelqu’un eût la
pensée et le courage d’usurper dans ces conditions le
droit de l’inventeur.
Donc, si cette usurpation a eu lieu, si cet inventeur
est dans la nécessité de faire judiciairement consacrer
son privilège, c’est évidemment que sa découverte a un
avantage pratique , réel et utile , et il ne peut pas être
que les tribunaux décident le contraire.
La cour de Colmar s’écarte donc de la vérité, en fait.
En droit, elle se montre beaucoup plus exigeante que la
loi, et ajoute à ses dispositions.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
57
5 5.
— C’est ce que la Cour régulatrice admet et
consacre, car, le 30 décembre 1845, elle casse l’arrêt de
la cour de Colmar : Attendu que la validité des brevets
délivrés aux inventeurs, à leurs risques et périls, ne peut
légalement dépendre ni de Yimportance ni de Vutilité
de l’invention ; et qu’il y a contradiction à prétendre,
d’une part, qu’on est gêné dans le libre exercice de son
industrie par le privilège du brevet qu’on attaque ; et
d’autre part, que l’industrie objet du brevet, n’a ni effi
cacité ni valeur.'
La cour de Cassation juge donc et fort expressément
que les juges n’ont pas le droit de rechercher si le ré
sultat ou le produit obtenu par l’inventeur est ou non
utile ou avantageux. Le public en est seul juge ; car, si
oui, l’industrie adoptera la découverte et se l’appliquera
en s’entendant avec le breveté ; si non , elle la laissera
de côté , et son auteur aura poursuivi et atteint un but
purement chimérique.
La prétention qu’il en est ainsi est-elle bien placée
dans la bouche de celui qui s’est illégalement approprié
la découverte ou a exploité l’invention ? On n’usurpe
pas une chose qui n ’offre ni avantage ni utilité ; et c’est
avec toute raison que la Cour régulatrice relève la con
tradiction entre l’allégation d’un prétendu défaut de va
leur, et l’acte dont la consommation prouve par ellemême cette valeur.
1 D P., 46, 1, 46.
> ;
�58
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
5 6.
— Ce que la Cour suprême admet au point de
vue de l’utilité , elle le consacre à celui de l’importance.
Elle condamne donc la prétention de faire de celle-ci la
condition de la validité du brevet.
Cette prétention s’est souvent produite ; mais repous
sée par la doctrine1, elle n’a pas cessé de l’être par i a
jurisprudence.
Ainsi il a été jugé :
Qu’une invention industrielle qui n’a pas exigé un
grand effort d’intelligence, mais qui s’applique à un usage général, comme, par exemple, les chaînes fermoirs
pour les gants, ne laisse pas que d’être brevetable;
Qu’il en est de même de l’invention qui en perfection
nant et en combinant, pour percer les matières desti
nées à recevoir les œillets métalliques et pour les y ri
ver , des moyens précédemment connus , a rendu ce
genre de travail plus régulier, plus rapide, plus écono
mique ;
Que celui qui, dans la confection des chapeaux de da
mes, avait eu l’idée de substituer aux deux calottes de
linon , placées l’une dans l’autre , précédemment em
ployées , une seule calotte formée de gaze et de linon,
appliqués l’un à l’autre au moyen d’un fer chaud, avant
la confection de la calotte, et d’économiser ainsi la maind’œuvre d’une calotte par chapeau,avait en cela inventé
i Renouant, n° 66 ; — E t. Blanc, pag, 357 ; — Nouguier, n° 66
Calmels, De la contrefaçon, n° 80, pag. 129.
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
59
un perfectionnement de fabrication, pouvant être l’objet
d’un brevet;'
Enfin que le fait d’avoir appliqué à des bourrelets
d’enfants, une forme qui peut se rapprocher d’une for
me connue dans la chapellerie, mais qui cependant con
stitue une forme distincte et spéciale , ayant eu un ré
sultat industriel , c’est-à-dire un avantage sensiblement
appréciable , peut être breveté et constitue un droit ex
clusif d’exploitation.1
5 7.
— Il n’est qu’un point de vue sous lequel il
soit permis aux tribunaux de se préoccuper de l’impor
tance de l’objet du brevet, à savoir dans la détermina
tion des dommages-intérêts en réparation du préjudice
causé par l’usurpation. Il est en effet naturel et juste
que cette allocation puise ses éléments et sa base dans
l’importance de l’invention , ses difficultés et les frais
qu’elle a occasionné", les avantages qu’elle est dans le
cas de procurer.
Mais à l’endroit de la validité du brevet, on ne sau
rait exiger que ce que la loi exige elle-même. On doit
donc la consacrer dès qu’en fait, le brevet a pour objet
un produit nouveau , l’invention de nouveaux moyens,
ou l’application nouvelle de moyens connus pour l’ob
tention d’un produit ou d’un résultat industriel.3
1 Dalloz, Rép. gén.. vis Brevet d’invent., n os S3 et suiv.
2 Aix, 11 novembre 1863, Bulletin des arrêts 1863, pag. 259.
3 V. infra art. 30.
�60
LOI DU
6
JUILLET
184-4
5 8 . — Quelle est dans chacune de ces hypothèses
l’étendue du brevet ? Quels sont les droits privatifs qu’il
confère à son bénéficiaire ?
Aucun doute ne saurait s’élever, lorsqu’il s’agit d’un
produit nouveau. Ce produit est brevetable par lui-mê
me et indépendamment des moyens à l’aide desquels il
est obtenu. La délivrance du brevet en assure pendant
toute sa durée la propriété exclusive à l’inventeur. Nul
autre que lui ne peut, sans son consentement ou contre
sa volonté, le fabriquer ou le vendre , alors même que
ses études l’auraient naturellement conduit à le décou
vrir, ou que les moyens employés seraient depuis long
temps connus ou tombés dans le domaine public.'
5 9. — Il en est autrement, si l’objet du brevet est
la découverte de moyens nouveaux ou une nouvelle ap
plication de moyens connus. Le droit privatif du breveté
porte, dans ces cas, non sur le produit ou le résultat in
dustriel , mais sur le nouveau moyen dans le premier ;
sur la combinaison nouvelle dans le second.
« Ce principe fondamental, enseigne M. Rendu, dont
les applications sont continuelles, et qui ressort évidem
ment du texte même de la loi, comme d’une jurispru
dence constante, était impérieusement réclamé par les
exigences du progrès de l’industrie. Résultat industriel,
en effet, signifie tout avantage, toute amélioration obte
nue dans une opération industrielle , sans constituer un
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
61
corps certain, un objet matériel distinctement exploita
ble, par exemple, une production plus belle, plus prom
pte, plus économique. Ainsi le rapide blanchiment de la
lain e, de la soie , du sucre , la désinfection des fosses
d’aisance, l’épuration plus complète du gaz d’éclairage,
la régénération d’agents chimiques altérés par l’usage,
la préservation d’un appareil en fer de l’oxidation,
etc., sont autant de résultats industriels. Celui q u i , le
premier, a obtenu telle ou telle de ces améliorations, ne
peut se réserver le monopole du progrès lui-même, pré
tendre seul au droit d’effectuer l’épuration du gaz, de
désinfecter les fosses d’aisance, de blanchir les sucres, les
laines ou les soies dans un temps très-court. Il ne peut
revendiquer que les moyens par lesquels il a obtenu ces
avantages, et chacun reste libre d’y tendre et d’y arri
ver par des moyens différents.'
60.
— Il est évident, en effet, comme l’observe no
tre savant et judicieux auteur, que l’industrie eût été ab
solument paralysée dans son essor , si l’obtention d’un
résultat nouveau par un moyen peût-être fort défectueux,
eût empêché de le réaliser par d’autres moyens infini
ment supérieurs ; si un industriel, pour être arrivé le
premier par une route, et peut-être par la moins bonne,
eût fermé toutes les avenues qui y conduisent. On ne
pouvait l’admettre ainsi, ni équitablement ni rationnel
lement.
1 Traité pratique du droit industr., pap. 4 81, n° 323.
�62
LOI DU
6
JUILLET
1844
Au lieu d’être un élément de progrès, le brevet d’in
vention lui eût été un obstacle. L’intérêt général engagé
dans la multiplicité des découvertes qui dotent la so
ciété de nouveaux résultats industriels , ne saurait être
indifférent à la multiplicité des moyens à l’aide desquels
ces résultats peuvent être atteints. Cette multiplicité, in
dépendamment de ce qu’elle enrichit réellement le com
merce et l’industrie, a pour résultat immédiat une con
currence de nature à modérer les prétentions souvent
fort exagérées de tel ou tel inventeur.
Chacun, d’ailleurs, n ’a à réclamer un privilège que
sur l’objet du brevet qui lui a été délivré, et si cet objet
se borne à la découverte d’un nouveau procédé, on lui
accorde tout ce qui lui est dû en lui conservant, pendant
la durée du brevet, la jouissance et l’exploitation exclu
sives de ce procédé. A quel titre s’opposerait-il à ce
qu’un autre fit, par un procédé différent, ce qu’il a fait
lui-même ?
61.
— Mais ce qui en soi ne serait qu’un résultat,
peut devenir un moyen par l’application qui en est faite
à un but déterminé. Le brevet constitue alors un droit
exclusif, au point de vue de cette application.
Ainsi, l’obtention de l’air chaud dans l’industrie est
un résultat que chacun peut obtenir et rechercher, et il
y a lieu à autant de brevets qu’il y a de procédés dis
tincts.
Mais un industriel a eu l’idée d’employer l’air chaud
à activer la combustion dans les forges et les hauts four-
�SUR LES BREYETS D’INVENTION
63
naux. Par suite de cette application , le résultat est de
venu un moyen , et l’inventeur a acquis par son brevet
le droit de se servir seul de l’air chaud dans l’insuffla
tion.1
6 2 . — Contrairement aux termes de la loi de 1791,
notre article 2 ne parle ni du perfectionnement, ni de
l’importation d’une découverte.
Le brevet de perfectionnement ne pouvait disparaître
de la loi. Le premier jet d’une découverte n’est pas or
dinairement son dernier mot, et tous les développements
utiles, que la science ou la pratique est dans le cas de
signaler, sont trop évidemment dans l’intérêt public pour
qu’on pût concevoir la pensée de les prohiber, ou mê
me de leur susciter la moindre entrave.
Les inventeurs eux-mêmes n’ont jamais prétendu ou
exigé cette prohibition ou cette gêne. Tout ce qu’ils de
mandaient, c’est qu’on leur accordât le temps moral de
faire eux-mêmes les perfectionnements dont leurs dé
couvertes étaient susceptibles.
Nous verrons tout-à-l’heure dans quelle mesure le
législateur de 1844 a fait droit à ces réclamations.
6 3 . — Quant aux brevets d’importation , ils ont été
purement et simplement supprimés. Nous avons déjà ex
posé les reproches que leur consécration avait suscité.”
1 Traité prat. du droit indust., pag. 181, n° 324.
2
Supra
n° %\.
�64
LOI DU
6
JUILLET
1844
La justesse de ces reproches a contribué , mais non
déterminé à elle seule cette suppression. Elle était de plus
la conséquence du droit concédé à l’étranger, de se faire
légalement breveter en France.
Désormais la découverte ou l’invention, faite à l’étran
ger, pourra être l’objet d’un brevet en France, et assu
rer à son auteur les droits conférés aux inventeurs fran
çais.
O
Si cet auteur ne veut ou ne peut en réclamer le bé
néfice , sa découverte tombe dans le domaine public , et
tous nos commerçants ou industriels pourront librement
l’exploiter , sans privilège en faveur de celui qui l’aura
importée.'
4»
64.
— La concession à l’étranger du droit de se
faire breveter en France , dictée par un sentiment de
justice et de respect pour le d ro it, avait forcément une
autre conséquence, à savoir, l’abrogation de la prohibi
tion faite aux Français de se faire breveter à l’étranger,
sous peine de déchéance du brevet français.
Nous avons aussi rappelé les plaintes qui s’étaient unanimement produites contre cette prohibition qu’on si
gnalait comme un déni de justice, et un danger immi
nent pour notre industrie et notre commerce.’
Dès que l’étranger pouvait être breveté chez lui et chez
nous, il ne pouvait pas être qu’on défendit au Français
1 In fra art. 27 et suiv.
2 Supra n° 19.
�SUR LES BREVETS R'INVENTION
65
breveté en France de se faire également breveter à l’é
tranger. Aussi l’article 30 de la loi n’a-t-il pas inscrit
dans les causes de déchéance la prise d’un brevet à l’é
tranger, comme le faisait le § S de l’article 16 de la loi
de 1791.
A r t. 3.
Ne sont pas susceptibles d’être brevetées :
1° L es com positions p h a rm a ce u tiq u e s ou r e
m èd e de to u te espèce , lesdits objets d e m eu ran t
soum is aux lois et règlem ents spéciaux su r la
m a tiè re , e t n o ta m m e n t au d é c re t d u 18 a o û t 1810
re la tif aux rem èdes secrets ;
2° Les plans et combinaisons de crédit ou de
finance.
SOMMAI RE
65
La loi de 1791 considérai! comme brevetables même les com
binaisons de crédit ou de finances.—La loi du 25 septem
bre 1792 décida le contraire.
66 Celle exception au principe général a été maintenue par le
législateur de 1844.
67 Autres exceptions portées au projet, ou proposées par la com
mission de la chambre des Pairs.
68 Discussion. — Ses résultats quant aux découvertes purement
i — 5
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88
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
théoriques, ou contraires aux bonnes m œ urs, ou à la
sûreté publique.
Opposition que rencontra la proposition de déclarer non bre
vetables les compositions pharmaceutiques. — Décision
de la chambre des Pairs.
Motifs qui la firent adopter par la chambre des Députés.
Critique qu’en font MM. Loiseau et Vergé.—Réponse.
La loi du 21 germinal an X I , et le décret du 18 août 1810
consacraient indirectement cette exception.
Pratique adoptée quant aux brevets.—Son caractère.
Réponse au reproche d’injustice.
A celui de blesser la logique.
Motifs qui rendaient l ’exception indispensable.
L'expérience d'ailleurs a prouvé qu’elle ne faisait nul obsta
cle à la recherche de nouveaux remèdes, et qu’elle ne
blessait en rien l’intérêt de l’inventeur.
L ’emploi de son nom lui garantit la propriété de sa décou
verte.—Jurisprudence.
Décision notable du tribunal de commerce de la Seine.
Conséquences.
Exception à la prohibition de prendre le nom du premier pré
parateur.—A quelles conditions.
Jurisprudence.
Son caractère.
Quid si une matière est en même temps un remède et un
objet utile aux arts ?
La prohibition de l’art. 3 ne s’étend pas aux procédés de fa
brication à l ’aide desquels on obtient les remèdes. —
Exemple : le capsulier du docteur Clertan.
Propriété et droit exclusif de l’inventeur au nom qu’il donne
à son produit.—Conséquences.
Arrêt de la cour de Paris du 21 mars 1861. — Son caractère
juridique.
Arrêt de la cour de Cassation déclarant brevetable l’appareil
mécanique destiné à un traitement orthopédique.
�SUR LES BREVETS ^INVENTION
67
89 Doutes sur sa légalité'.
90 La prohibition de l ’art. 3 s’applique aux compositions des
médecins vétérinaires, mais non aux produits alimentai
res et aux cosmétiques.
6 5. — Le principe consacré par les articles 1 et 2!
était général et absolu, et ne comportait d’autres excep
tions que celles qui se trouveraient expressément et nom
mément consacrées. Pouvait-il en subir plus ou moins?
Quelles étaient celles qu’il convenait d’adopter ? Telles
sont les questions que le législateur avait d’abord ;i ré
soudre.
Celui de 4791 s’était prononcé pour la négative. Le
système du défaut d’examen préalable lui avait paru
s’opposer à l’admission d’aucune exception. Comment,
en effet, juger si la découverte entrait dans les catégo
ries exceptées autrement que par une appréciation pré
alable de la légalité et de la moralité de l’invention,
c’est-à-dire que par un acte qu’on se prohibait formel
lement.
La loi n ’avait donc en rien dérogé à la généralité du
principe, et tout était matière à brevet, même les com
binaisons de crédit ou de finance.
Les conséquences désastreuses de ces monopoles ne
tardèrent pas à se faire sentir. Par la loi des 20-25
septembre 1792, on les fit disparaître en annulant l’ef
fet des brevets déjà délivrés et en prohibant d’en délivrer
à l’avenir.
66. — A son tour, le législateur de 4 844 eut à se
�68
LOI DU 6 JUILLET
1844
prononcer, et il ne pouvait, à l’endroit des combinaisons
de crédit ou de finance, que persister dans la voie sui
vie depuis 1792. Aussi les déclare-t-il non susceptibles
d’être brevetées.
6 7. — Mais l’article 3 du projet contenait une autre
exception. Il déclarait non brevetables les principes, in
ventions, méthodes et généralement toutes découvertes et
conceptions purement scientifiques ou théoriques.
La chambre des Pairs , saisie la première du projet,
maintint ces deux exceptions. De plus elle en proposait deux
autres, à savoir, les inventions contraires aux lois, aux
bonnes moeurs , à la sûreté publique ; les compositions
pharmaceutiques.
Tout le monde était d’accord quant aux combinaisons
de crédit ou de finance. Le danger qui serait résulté de
leur monopole était, en 1844, plus évident encore qu’en
1792. La prohibition de les breveter ne rencontra donc
ni opposition ni obstacle.
6 8. — Il n ’en fut pas de même des inventions con
traires aux lois, aux bonnes mœurs ou à la sûreté pu
blique, et de celles purement scientifiques et théoriques.
Certes nul ne songeait à les déclarer brevetables, mais
comment juger de leur caractère réel ? Il est évident
que personne n’oserait attaquer ouvertement la loi, les
bonnes mœurs, la sûreté publique. On déguiserait donc
le but réel de l’invention qui se présenterait sous les ap
parences les plus inoffensives et les plus légitimes.
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
69
Quant aux découvertes théoriques et purement scien
tifiques, l’inventeur ne les présentera jamais comme tel
les. Il ne manquera pas de leur assigner une valeur ré
elle, un but industriel, offrant de bonne foi, comme une
certitude, ce qui n’est qu’une illusion.
Comment le Gouvernement saisira-t-il la vérité ? Vous
regardez comme substantiel et inévitable l’absence de
tout examen préalable. Mais alors de deux choses l’une:
ou le Gouvernement devra recourir à cet examen , ou,
s’il doit croire l’inventeur sur parole , la prohibition ne
sera plus qu’une lettre morte et sans application pos
sible.
Il est d’ailleurs quelque chose q u i, beaucoup mieux
que les hommes les plus instruits, signalera le véritable
caractère de l’invention et son but réel : c’est l’expérien
ce; c’est la pratique, Il convenait donc de s’en référer
à leurs enseignements , et il suffisait d’inscrire dans la
loi, comme on l’a fait dans l’art. 30, que le brevet serait
nul et de nul effet, s’il porte sur des principes , systè
mes , découvertes et conceptions théoriques et purement
scientifiques dont on n’a pas indiqué les applications in
dustrielles ; si la découverte , invention ou application
est reconnue contraire à l’ordre ou à la sûreté publi
que, aux bonnes mœurs ou aux lois du Royaume.
Ainsi l’E ta t, quoique abusé par le mensonge , déli
vrera le brevet. Mais celui qui aura tenté et exécuté
cette surprise, n’en retirera aucun profit, puisque sur la
poursuite des intéressés ou du ministère public il sera
déchu de son brevet, et, suivant le cas, atteint des pei-
�70
LOI DU
6
JUILLET
1844
nés qui pourraient être encourues pour la fabrication ou
le débit d’objets prohibés.
6 9 . — Restaient les compositions pharmaceutiques
et remèdes de toute espèce. La commission de la cham
bre des Pairs, en proposant de les déclarer non breve
tables, se conformait au vœu unanime des diverses com
missions spéciales formées au Ministère du commerce
pour préparer la loi ; au désir des Conseils supérieurs
d’agriculture et de commerce ; à l’opinion du conseil
d’Etat ; enfin à la demande de l’Académie de médecine
elle-même.
Cependant la proposition rencontra la plus vive op
position. Appuyée par MM. Thénard , Girod (de l’Ain),
Portalis, Barlhe, Laplagne-Barris, Ferrier, elle fut com
battue par MM. Charles Dupin, Persil et Gay-Lussac;
elle ne fut adoptée qu’après une épreuve douteuse.
70. — La discussion s’engagea de nouveau devant
la chambre des Députés , et fut vivement soutenue no
tamment par M. Bethmont. Mais le Ministre q u i, dans
l’origine, s’opposait à la mesure, l’appuyait cette fois.
La commission de la chambre des P airs, disait-il, en
proposant de déclarer que les préparations pharmaceu
tiques ne seraient plus brevetées , entendait que le Mi
nistère soumettrait les demandes à un examen préala
ble, et refuserait les brevets s’il y avait lieu, sauf recours
au conseil d’Etat. Ce système constituait une innovation
dans l’économie de la loi, et entraînait le renversement
complet des principes qui, depuis cinquante ans, régis-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
71
sent la matière. Le Gouvernement, disposé à admettre
l’exclusion , ne pouvait accepter l’examen préalable , et
la Chambre a partagé ses convictions, en rejetant l’exa
men après avoir voté l’exclusion. L’adoption de cet a mendement ne porte donc aucune atteinte au système
actuel de la législation, et le résultat de son application
sera de faire repousser sans examen les demandes qui
seraient présentées dans les termes mêmes de la prohi
bition.1
La commission de la chambre des Députés accueillit
ces explications, et, comme elle le proposait, la prohibi
tion de breveter les compositions pharmaceutiques fut
maintenue dans la loi.
71.
— MM. Loiseau et Vergé le regrettent. Ils accu
sent cette prohibition d’être injuste, illogique, déplacée.’
Nous ne sommes pas de cet avis.
Il nous semble, d’abord, que la loi n’a fait que re
vêtir de sa sanction ce qui résultait au moins implicite
ment de la législation en vigueur avant sa promulga
tion .
Sans doute la loi de 1791 ne dit rien des prépara
tions pharmaceutiques, et ce silence les laissait breveta
bles. Mais plus encore que pour les combinaisons de cré
dit , le brevet offrait des inconvénieids et des dangers
qui appelaient des mesures préventives énergiques.
1 Exposé des motifs devant la chambre des Députés
3 Loi sur les brevets d'invention, art 3, pag. 54,
�72
LOI DU
6
JUILLET
1844
72.
— Ta nécessité de protéger la santé publique,
d’arrêter le débit de drogues sans vertu ou de substan
ces inconnues dont l’emploi pouvait être nuisible, don
na naissance à la loi du 21 germinal an XI.
Aux termes de l’art. 25, nul autre qu’un pharmacien
ne peut préparer, vendre ou débiter aucun médicament;
et l’art. 32 ajoute : les pharmaciens eux-mêmes ne peu
vent vendre des remèdes secrets. Or étaient réputés tels
tous les remèdes dont la formule n’est pas au Codex, ou
ne résulte pas de l’ordonnance d’un médecin. L’article
36 ajoute : toute annonce ou affiche imprimée, indi
quant des remèdes de cette nature, est prohibée.
N’était-ce pas, là, retirer la faculté de faire breveter
les remèdes de toute nature ? De quelle utilité pouvait
être le brevet, dès que la matière qui en faisait l’objet
ne pouvait être ni annoncée, ni vendue.
En réalité , la loi de l’an XI créait une exception au
principe général de la loi de 1791, et déclarait les com
positions pharmaceutiques non susceptibles d’être bre
vetées, Mais cette loi était trop générale et trop absolue,
en ce qu’elle ne permettait qu’aux pharmaciens d’inven
ter des remèdes , et qu’en proscrivant les mauvais, elle
proscrivait également les bons.
Le décret du 18 août 1810 voulut corriger et corrigea
celte anomalie qui avait annulé l’effet qu’on s’était pro
mis de la loi de germinal. Il paraît, en effet, que, con
trairement à ses prescriptions , des individus qui n’é
taient pas pharmaciens avaient demandé et obtenu l’au
torisation de vendre des remèdes spécifiques contre di-
�SUR LES BREVETS CONVENTION
73
verses maladies, tout en gardant le silence sur le secret
de leurs compositions ; „que d’autres demandaient des
pouvoirs de la même nature, c’est-à-dire l’autorisation
et la permission d’annoncer, vendre et débiter des remè
des de leur composition.
Le décret de 1810 ramena à l’exécution de la loi de
l’an XI, en la modifiant et complétant. Son but est clai
rement annoncé par son préambule :
« D’après le compte que nous nous sommes fait ren
dre, nous avons reconnu que si ces remèdes sont utiles
au soulagement des maladies, notre sollicitude cons
tante pour le bien de nos sujets doit nous porter à en
répandre la connaissance et l’emploi , en achetant des
inventeurs la recette de leur composition ; que c’est, pour
les possesseurs de tels secrets un devoir de se prêter à
leur publication , et que leur empressement doit être
d’autant plus grand qu’ils ont plus de confiance en leur
découverte. »
En conséquence, l’art. 1er annule toutes les autorisa
tions et permissions accordées jusqu’à ce jour, et défend
d’en accorder de nouvelles.
Dans ses autres dispositions , le décret veut que les
auteurs, quels qu’ils soient, de découvertes tant ancien
nes que nouvelles, en remettent la recette au Ministre de
l’intérieur , qui forme une commission prise parmi les
professeurs des Facultés de médecine, à l’effet d’exami
ner la composition et de reconnaître : 10 si son admi
nistration ne peut être dangereuse ou nuisible en certains
cas ; 2" si le remède est bon en soi, s’il produit des ef-
�74
LOI DU
6
JUILLET
1844
i'ets utiles à l’humanité ; 3U quel est le prix qu’il con
vient de payer, pour son secret, à l’inventeur du remède
reconnu utile , en proportionnant ce prix : 1° au mé
rite de la découverte ; 2° aux avantages qu’on en a ob
tenu ou qu’on peut en espérer pour le soulagement de
l’humanité ; 3° aux avantages personnels que l’inven
teur en a retirés ou pourrait en attendre encore.
Le travail de cette commission p eu t, sur la réclama
tion de l’inventeur, être soumis à une seconde et nou
velle commission, qui vérifie et donne son avis après avoir entendu les parties.
Ce que la jurisprudence avait conclu de cette législa
tion , c’est qu’il n’y avait de reconnus et de licites que
les remèdes composés selon les formules du Codex , ou
préparés sur prescriptions de médecins, chirurgiens ou
officiers de santé , ou dont la recette avait été achetée
par le Gouvernement.Tout ce qui n’entrait dans aucune de
ces catégories,constituait des remèdes secrets dont ledébit
et même l’annonce étaient prohibés et punis par la loi.1
75.
— N’était-ce pas, là, déclarer les préparations
pharmaceutiques non brevetables ? La délivrance du
brevet , en effet, n’enlevait pas au remède qui en était
l’objet le caractère de remède secret, et ne donnait pas
la faculté de l’annoncer et de le vendre contrairement
à la prohibition formelle de la loi. Où était, dès lors, l’u
tilité du brevet, et pourquoi le délivrait-on ?
i V. notamment Paris, 24 décembre ISSI.
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
75
Le Ministre du commerce répondait à cette question :
l’autorité croit devoir obéir aux prescriptions fâcheuses,
et certainement rigoureuses pour elle, résultant du prin
cipe de propriété consacré par les lois des 7 janvier et
25 mai 1791, qu’elle considère comme ne lui permet
tant pas de refuser les brevets dans aucun cas; mais tou
tefois avant de les délivrer elle a soin de consulter l’Aca
démie de médecine pour savoir si la composition peut
être nuisible ou dangereuse. Si l’Académie la déclare
telle, on en prévient l’inventeur. Si celui-ci persiste, on
lui donne son brevet, mais on a la précaution d’avertir
le ministère public pour qu’il forme une demande en
nullité du brevet, et qu'il en poursuive l’exploitation.
Cette pratique était essentiellement mauvaise , et ne
pouvait avoir un fondement légitime dans la loi qu’elle
commençait d’ailleurs par violer, en recourant à un ex
amen qu’elle a nettement proscrit. Elle était en outre
fort peu recommandable. Le détour qu’elle employait
pour retirer d’une main ce qu’elle donnait de l’autre,
s’écartait singulièrement de cette loyauté , de ce respect
de soi-même que l’autorité surtout doit se prescrire et
observer. C’est cette pratique à laquelle on voulait et on
devait mettre un terme, en consacrant expressément ce
qui était implicitement édicté par le décret de 1810.
En réalité donc, la prescription de l’art. 3, h l’égard
des préparations pharmaceutiques, est moins l’introduc
tion d’un droit nouveau, que l’interprétation rationnelle
des lois èt décrets précédents.
�76
LOI DU 6
JUILLET
1844
74. — En elle-même, cette prescription n’est ni in
juste, ni illogique, ni déplacée. Ce dernier reproche sur
tout ne se comprend pas. Où donc, si ce n’est dans la
loi sur les brevets d’invention, déterminera-t-on si une
chose est ou non brevetable.
MM. Loiseau et Vergé la déclarent injuste , en ce
qu’elle met hors la loi une classe de citoyens qui ren
dent à la société , à l’humanité , d’incontestables ser
vices.
Comment se faisait-il donc que les représentants les
plus élevés , les plus autorisés de la médecine et de la
pharmacie,eussent sollicité cette décision du législateur ?
En effet, la prohibition consacrée a été réclamée , non
pas seulement par l’Académie de médecine, mais encore
par l’Ecole de pharmacie de Paris, et par la Commission
générale des pharmaciens du département de la Seine.
Reprochera-t-on à ces derniers d’avoir provoqué leur
mise hors la loi, celle des pharmaciens de province.
L’initiative de ces diverses autorités absoudrait le lé
gislateur, si tant est qu’il eût besoin d’être absous. De
vait-il, pouvait-il hésiter à se ranger à un avis que dic
taient les sentiments de la plus honorable suscepti
bilité.
L’Ecole de pharmacie et la Commission générale des
pharmaciens avaient compris, avec le décret de 1810,
que les remèdes réellement utiles au soulagement des
maladies appartenaient à tous ; que leur divulgation était un devoir d’autant plus rigoureux pour les inven
teurs , qu’ils avaient plus de confiance en leurs décou
vertes.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
77
L’homme honorable pouvait d’autant moins hésiter
que, s’il est exproprié du fruit de son intelligence et de
ses travaux , il en est dédommagé par une indemnité
contradictoirement calculée sur les bases les plus équi
tables.
Or l’art. 3 , loin d’abroger le décret de 1810, l’invo
que au contraire et le maintient comme loi de la ma
tière.
7 5. — Le renvoi à ce décret n’a rien non plus d’il
logique. Ce qui l’était au plus haut degré, c’était de dé
livrer un brevet pour une composition que l'Académie
de médecine déclarait nuisible ou dangereuse , c’est-àdire d’autoriser le débit privilégié d’un poison qui pou
vait faire de nombreuses victimes en attendant et jus
qu’à ce que le ministère public averti eût obtenu de la
justice l’annulation, du brevet.
En quoi d’ailleurs la prohibition de l’art. 3 déroget-elle au principe de non examen préalable ? La propo
sition d’autoriser cet examen n’a-t-elle pas été formel
lement repoussée ? L’autorité n’aura donc jamais à re
chercher si la préparation, pour laquelle un brevet est
dem andé, est ou non un remède. Comme le disait le
rapporteur de la chambre des Députés, de deux choses
l’une : ou celui qui veut un brevet, pour une composi
tion pharmaceutique, le demande ouvertement, et il est
repoussé, sans autre examen, par un refus péremptoire;
ou bien il se cache et surprend le brevet sous une fausse
qualification. Mais alors son brevet tombe sous le coup
fl
!
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�78
LOI DU
6
JUILLET
1844
des §§ 2 et 5 de l’art. 30 , et sa nullité est prononcée
par les tribunaux. Il est donc impossible de rencontrer
dans tout cela la moindre dérogation au principe de
non examen préalable.
76.
— Ainsi disparaissent les reproches adressés à
notre disposition, et, à notre avis, il était impossible de
l’omettre dans la loi. La santé publique exigeait des ga
ranties sérieuses , et une protection énergique. On a
voulu lui donner tout cela en empêchant le charlatanis
me de spéculer sur les préjugés populaires, en débitant
des remèdes souvent nuisibles , et qui ne doivent leur
succès qu’au prestige dont jouissent , dans les masses,
les brevets d’invention.
MM. Loiseau et Vergé reconnaissent toute la gravité
de ce motif. Mais il n’était ni le seul, ni le plus décisif.
Ce qui opposait le plus invincible obstacle à ce qu’on
monopolisât un remède réellement utile, c’était la néces
sité de l’employer. Fallait-il que le malade , qui allait
lui devoir son rétablissement, le payât au prix de l’or,
ou dût aller le chercher à cinquante lieues de son do
micile ? Pouvait-il être que le pharmacien q u i, pour
sauver la vie à un homme , l’avait composé ou vendu,
fut poursuivi et puni comme contrefacteur.
La prohibition de la loi se justifie donc par les rai
sons les plus considérables qui la commandaient impé
rieusement. D’ailleurs , n’eût-elle produit que cet effet
d’avoir mis un terme à cette anomalie de l’autorité dé
livrant un brevet et enjoignant à son représentant d’en
�SUR LES BREVETS D’l«VENTION
79
demander la nullité et d’en poursuivre l’exploitation,
qu’elle mériterait toute approbation.
77. — En réalité d’ailleurs et l’expérience l’a prou
vé, la loi de 1844 n’a ni mis obstacle à la recherche de
nouveaux remèdes, ni enlevé à l’inventeur le profit qu’u
ne découverte heureuse pouvait et devait procurer. C’est
qu’en cette matière, sauf quelques accessoires pour les
quels on a pu prendre des brevets d’invention , les in
novations n’ont guères consisté que dans la fabrication
de certains produits, suivant les formules du Codex , et
ne tombant pas dès lors sous l’application de la législa
tion prohibitive des remèdes secrets. Ces produits, tant à
raison de la publicité qui leur a été donnée,que du soin
particulier apporté à leur préparation , ont acquis une
immense notoriété, et sont devenus la source de béné
fices considérables.
78. — Or, l’auteur n’a jamais manqué d’attacher
son nom à sa découverte , et de s’en assurer ainsi en
quelque sorte la propriété. C’est ce nom , en effet , qui
fait la célébrité du remède, et il est à l’abri de toute u surpation. Si les autres pharmaciens peuvent composer
et débiter le remède, il ne leur est pas pe rmis de s’em
parer du nom. L’emploi de celui-ci constitue, non une
contrefaçon, mais un acte de concurrence déloyale que
les tribunaux n’ont jamais manqué de réprimer.'
1 V. nombreuses décisions dans les Annales indu sir., 4 800, pag. 81
et suiv.
;\
�80
LOI DU
6
JUILLET
1844
79. — Le tribunal de commerce de la Seine , par
jugement du 27 mars 1856, faisait une remarquable et
fort juste appréciation des principes de la matière :
« Attendu que, dans l’exercice de la profession de
pharmacien, on doit distinguer l’élément scientifique de
l 'élément commercial ; le premier réglé par des restric
tions et des immunités légales que commandent la santé
et l’ordre public ; le deuxième soumis à la concurrence,
mais ayant droit à la protection de la justice si cette
concurrence devenait déloyale ;
» Attendu qu’au premier de ces points de vue , au
cune invention de remèdes ne peut être l’objet d’un mo
nopole ; que tous ont le droit de préparer et de vendre
les médicaments dont le principe est déposé dans le Co
dex, ou qui sont autorisés par l’administration publique;
mais que la préparation de ces médicaments pouvant
être l’objet de méthodes plus ou moins parfaites, là est
le champ industriel où chacun peut développer son in
telligence à son profit ;
» Attendu qu’il s’ensuit le droit évident pour celui
qui a perfectionné certains produits , d’y attacher son
nom qui devient alors une propriété commerciale invio
lable, que les concurrents doivent respecter pour ne pas
produire une confusion qui pourrait être dommagea
ble. »
8 0. — Ainsi, les préparations pharmaceutiques tom
bant de plein droit dans le domaine public , tous les
pharmaciens peuvent composer , annoncer et vendre
�SUR l.I'.S BREVETS d ’in v e n t io n
S i-
tout ce qui se produit à ce titre, par exemple, le papier
épispastique, l’élixir tonique anti-glaireux , le sirop lénitif, la pâte pectorale, etc.. . . ; mais ils ne peuvent dé
signer ces divers produits sous les noms d’Albespeyre,
du docteur Guillé, de Flou, de Georgé, qui leur ont ac
quis une juste célébrité. L’indication de ces noms, par
d’autres que ceux auxquels ils appartiennent, n’aurait
d’autre but que celui de tromper sur la provenance ré
elle du produit ; d’établir une confusion avec ceux sor
tis de l’officine du premier préparateur ; de faire à ce
lui-ci une concurrence essentiellement déloyale, pouvant
occasionner un grave préjudice.
81.
— La prohibition d’indiquer le nom du premier
préparateur d’un produit reçoit exception lorsque,par le
fait de celui-ci, ce nom est devenu la seule désignation
du produit. Dans ce cas , en effet, dès que le produit
tombe dans le domaine public, le nom, comme désigna
tion , lui est également acquis. Dans ces circonstances,
prohiber l’annonce du nom serait la prohibition du pro
duit, et la consécration de son monopole en faveur de
celui qui l’a créé ou découvert.
Mais dans cette hypothèse même , il ne faut pas que
l’indication du nom favorise une concurrence déloyale
et détermine une erreur sur la provenance et l’indivi
dualité du producteur. La jurisprudence en a conclu que
cette indication doit avoir lieu en termes tels qu’il soit
impossible d’attribuer à l’un ce qui est réellement le fait
de l’autre. Il faut donc que celui qui fabrique et met en
i — 6
�82
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
vente un produit connu sous le nom de celui qui l’a in
venté, indique que la préparation est son fait propre et
personnel.
82.
— Ainsi le tribunal de commerce de Paris ju
geait, le 2 7 avril 1 8 4 3 , que bien que les lampes carcel
fussent dans le domaine public, nul autre que les héri
tiers de l’inventeur ne pouvait les annoncer autrement
qu’en ces termes : lampes dites de carcel, ou façon de
carcel ; il jugeait, le 2 8 octobre 1 8 4 4 , que celui qui
vend de la pâte pectorale connue sus le nom de Ré
gnault, doit inscrire sur ses prospectus et ses boites, au
lieu de ces mots : pâte pectorale de Régnault, ceux-ci:
pâte préparée suivant la formule de Régnault.
Mais le 2 2 mai 1 8 5 6 , le tribunal désertant cette ju
risprudence , jugeait que si la formule employée par
l’inventeur peut être employée par un autre, celui-ci
ne doit être admis à le faire que sous son propre nom;
qu’il doit lui être interdit de se servir, de quelque ma
nière que ce soit, du nom d’autrui, si ce nom n’est pas
tombé dans le domaine public; que l’annonce de ce
nom, appliqué seulement comme rappel d’une formule,
n’est qu’un moyen d’éluder ce principe, et constitue un
abus déloyal qui doit être réprimé aussi bien que l’usage
direct du nom du premier préparateur ; ou de dénomi
nations similaires trop faciles à confondre avec celles
appliquées par celui-ci originairement.
Ce jugement frappé d’appel , est confirmé par arrêt
de la cour de Paris du 1 5 mai 1 8 5 8 .
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
83
Mais la Cour suprême, à laquelle cet arrêt est dénoncé
comme violant la loi , en prononce la cassation le 31
janvier 1 8 6 0 . Elle juge que , lorsque la fabrication et
l’exploitation d’un produit industriel sont entrés dans
le domaine public , il y a faculté pour tous d’annoncer
et de débiter ce produit sous la dénomination sous la
quelle l’inventeur ou premier préparateur l’a fait con
naître, et qui sert, dans l’usage, à le désigner;
Que ce principe s’applique même à la désignation
dont ferait partie le nom de l’inventeur ou premier pré
parateur, si, par le fait même de celui-ci, son nom est
devenu l’élément nécessaire de la désignation du pro
duit, à la condition toutefois que les concurrents n ’em
ploient ce nom que comme simple désignation , et non
de manière à induire le public en erreur sur l’indivi
dualité du fabricant, et la provenance du produit ;
Qu’ain si, un remède secret tombé dans le domaine
commun de la pharmacie p e u t, si l’inventeur y a luimême attaché sou nom, de manière que ce nom en soit
devenu la désignation usuelle et nécessaire,être annoncé
et débité par tous pharmaciens sous le nom de cet in
venteur, précédé de ces mots : selon la formule de . .
pourvu, d’ailleurs, que les annonces et étiquettes des
concurrents soient rédigées de manière à ne permettre
aucune confusion sur la provenance du remède.
Il s’agissait, dans cette espèce, du rob végétal dépu
r a tif de Boyveau-Laffecteur. Le représentant de celuici poursuivait les sieurs Charpentier et Cie qui avaient,
dansdes journaux, prospectus,circulaires, prix-courants,
�84
1.01 DU
6
JUILLET
1844
annoncé la vente d’un rob dépuratif , f o r m u l e
d e B o y y e a u -L a fT e c te u r ;
Il soutenait que le rob Boyveau-Laffecteur n’était ja
mais tombé dans le domaine public; que formellement
autorisé par lettres du
septembre 1778 , il n’avait
pas été atteint par les lois et décrets postérieurs, et était
resté une propriété privée ; qu’en supposant le contraire,
ce qui était acquis, c’était le droit d’annoncer et de ven
dre le remède, mais non sans le nom de Boyveau-Laf
fecteur.
Le décret de 1810 ne permettait pas d’accueillir le
premier moyen. Aussi était-il rejeté par le tribunal et la
Cour qui consacraient le second, ce qui leur avait attiré
la censure de la cour de Cassation.
Celle-ci persistant dans sa jurisprudence a de nouveau
jugé, le 29 mai 1861, que le droit de tout pharmacien
de fabriquer et exploiter un médicament qui est dans le
domaine commun de la pharmacie, emporte avec lui la
faculté de l’annoncer et de le débiter sous les dénomi
nations qui sont devenues, dans l’usage, la désignation
de ce médicament, à la charge seulement de ne pas in
duire le public en erreur sur la provenance des pro
duits , et de ne pas en faire un moyen de concurrence
déloyale.'
83.
— Cette jurisprudence , hautement approuvée
par la logique, assure aux inventeurs ou premiers pré-
i Annales induslr., 4 860, pag. 4 00; 4 864, pag. 22S.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
85
parateurs d’un remède utile, la rémunération à laquelle
ils ont droit de prétendre. C’est aussi, ce que les inven
teurs ont pensé, car pas un qui ait profité du droit que
leur assure le décret de 4 810, de vendre son secret à l’Etat
moyennant une indemnité. Us ont préféré exploiter leurs
découvertes, et la faculté pour tous les autres pharma
ciens de se livrer à leur exploitation n’a pas empêché
ces découvertes de devenir pour leurs auteurs l’origine
de fortunes considérables.
84.
— Il peut arriver qu’une matière soit à la fois
un remède et un objet utile aux arts. Devra-t-on la con
sidérer comme non brevetable par cela seul qu’elle est
de nature à être employée comme médicament ?
Non évidemment. Le texte et l’esprit de l’art. 3 n’au
torisent en rien cette induction. Ce que la loi déclare non
brevetable, c’est non telle ou telle substance, mais exclu
sivement et uniquement les préparations pharmaceuti
ques, c’est-à-dire l’emploi de ces substances comme re
mèdes. Donc , celui qui aurait découvert une matière
pouvant être à la fois un remède et un objet utile aux
arts, pourrait prendre un brevet valable lui assurant le
droit exclusif à toute application industrielle. Mais l’exis
tence de ce brevet ne saurait être un obstacle à l’emploi
de la matière comme médicamment.
Par exemple, l’acétate de plomb, employé comme re
mède, sert aussi pour la teinture, et reçoit ainsi une ap
plication précieuse dans l’industrie. Celui qui découvri
rait aujourd’hui l’acétate de plomb , ou qui en aurait
�86
LOI DU
6
JUILLET
1844
modifié ou amélioré l’application à la teinture, obtien
drait sûrement un brevet pendant la durée duquel cette
application lui appartiendrait exclusivement, mais qui
ne lui accorderait nullement le droit d’empêcher les phar
maciens de se servir de la substance dans et pour leurs
préparations.
85.
—■ La disposition de l’art. 3 est donc essentielle
ment limitative et restrictive. De ce caractère on a con
clu que sa prohibition ne s’étendait pas aux procédés
de fabrication à l’aide desquels on obtient les prépara
tions pharmaceutiques.
Ainsi l’idée de renfermer des médicaments dans des
capsules gélatineuses était connue et depuis longtemps
exploitée, lorsque, en 1846, les docteurs Lavalle et Clertan se firent breveter pour un appareil dit capsulier
destiné à fabriquer un grand nombre de capsules à la
fois. Ce capsulier ayant été imité, la poursuite en confaçon fut accueillie et consacrée par la justice,‘
8(î. — Par application du même principe, il a été
jugé que le nom donné au produit pharmaceutique con
stituait une propriété privée, et que les autres pharma
ciens qui pouvaient fabriquer le produit, ne pouvaient
l’annoncer et le vendre sous ce nom.
Les mêmes docteurs Lavalle et Clertan avaient donné
au produit de leur capsulier le nom de perles d'éther
i Annales industr., 1860, pag. 116,
�SUE LES BREVETS D’iNVENTION
87
Divers pharmaciens s’étant servis de ce nom , ils les
poursuivirent en contrefaçon et demandèrent, outre des
dommages-intérêts, la défense de se servir à l’avenir de
la désignation perles d’éther.
Les défendeurs soutenaient, d’abord, que MM. Clertan et Lavalle étant médecins et non pharmaciens, n’ay
ant même pas le droit de s’occuper de pharmacie , ne
pouvaient pas revendiquer le priviléged’un produit phar
maceutique dont l’exploitation leur était interdite. Ils
ajoutaient, que le nom de perlés d'élher constituait une
appellation nécessaire , ne pouvant être remplacée par
une autre, et que personne n’avait le droit de s’emparer
d’un terme générique.
Celte défense, tant en la forme qu’au fond, est repous
sée par le tribunal de commerce qui accueille la de
mande le 21 mars 1859.
8 7.
— Appel et, le 21 mars 1861, arrêt de la cour
de Paris qui annule le jugement comme incompétemment ren d u , et qui évoquant le fonds , statue en ces
termes :
Considérant que rien, dans la législation qui régit la
médecine et la pharmacie , n’interdit à un médecin de
céder à un pharmacien un procédé mécanique propre à
la fabrication de certains produits médicamenteux, et la
propriété du nom qu’il a donné à ces produits,même alors qu’ils appartiennent au domaine public.
Au fond, considérant que l’unique objet du débat est
la propriété du nom de perles d’éther ; que , de l’aveu
�/.
88
■ V. ’ ' ■
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
des appelants , Clertan et Lavalle ont employé les pre
miers, qu’ils ont déposé comme marque de fabrique et
de commerce au greffe du tribunal de commerce de Di
jo n .........
Considérant, au surplus, que la dénomination de
perles d'êther n’est pas un terme générique nécessaire
à la désignation du produit auquel les intimés l’ont ap
pliquée, puisqu’il en existe d’autres pour les indiquer.
En conséquence , la Cour déclare que les appelants
seront tenus de supprimer de leurs flacons, étiquettes et
prospectus le nom de perles d’Ether, et les condamne à
500 fr. de dommages-intérêts.’
Ce qui assure à cet arrêt un caractère essentiellement
juridique, c’est ce motif déterminant que le nom en li
tige n’était pas le nom générique du produit, qui n’était
et ne pouvait être connu que sous celui de capsules
d'éther. Or, Clertan et Lavalle ne prétendaient pas avoir
le droit exclusif de préparer et de vendre celles-ci. Ce
qu’ils revendiquaient,c’était le nomabsolument nouveau
par lequel ils désignaient les produits de leur capsulier,
et qui , dès lors , ainsi que le dit la cour de Paris , ne
constituait, en réalité,qu’une marque de fabrique. Il est
donc évident qu’il ne pouvait s’agir de l’art. 3 , et que
cette désignation donnée par d’autres à des produits si
milaires, ne pouvait avoir pour objet que d’inspirer la
croyance d’une provenance mensongère , et constituait
1 Annales induslr., 1860, pag. 90 ; 1861, pag. 161.
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
89
ainsi une concurrence déloyale qu’il était du devoir de
la justice de réprimer.
8 8 . — Il en est du traitement médical comme des
préparations pharmaceutiques. Il ne peut être l’objet
d’un brevet d’invention, et tous les médecins peuvent en
prescrire l’emploi.
Mais ce traitement peut exiger l’emploi d’un agent
matériel, d’un appareil mécanique. Le brevet pris pour
l’un ou pour l’autre sera-t-il valable, et conférera-t-il à
l’inventeur un droit exclusif?
Un arrêt de la cour de Cassation, du 30 mars 1853,
se prononçant pour l’affirmative , juge que l’appareil
mécanique destiné à un traitement orthopédique cons
titue un produit susceptible d’être breveté ; qu’en consé
quence un médecin qui fait fabriquer cet appareil pour
l’appliquer notamment dans un établissement orthopé
dique qu’il dirige, et le bandagiste dans les atteliers du
quel l’appareil a été fabriqué , sinon sur son ordre for
mel, du moins avec son assentiment tacite, par l’ouvrier
chargé de l’exécution de ces sortes de commandes , se
rendent coupables du délit de contrefaçon.'
8 9 . — On pourrait révoquer en doute le caractère
juridique de cet arrêt. L’appareil destiné à redresser les
déviations de la taille , ou à faire disparaître telle autre
infirmité, est-il en réalité autre chose qu’un remède, et
1 D P., S3, 4,198.
�90
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
échappera-t-il à l’application de l’art. 3, parce que, au
lieu d ’être préparé par un pharmacien, il l’a été par un
mécanicien ?
Il semble que la guérison d’une infirmité mérite le
même intérêt que celle d’une maladie ordinaire ; que,
dès lors, on devrait accorder à l’une la faveur qu’on fait
à l’autre. Mais les termes de l’art. 3 ne permettent pas
d’étendre sa prohibition hors les cas prévus. Les tribu
naux, alors même qu’ils reconnaîtraient dans la loi une
lacune regrettable, ne peuvent que la signaler et non la
combler. De là, la doctrine de la cour de Cassation , et
la pratique constante de breveter les appareils, de quel
que nature qu’ils soient.
90.
— Il a été formellement reconnu, dans la dis
cussion législative, que la prohibition du § 1er de l’arti
cle 3 s’appliquait aux compositions que les médecins
vétérinaires sont dans le cas d’employer pour la guéri
son des animaux. Mais la proposition de l’étendre aux
compositions alimentaires et aux cosmétiques ne fut pas
même appuyée.
A rt. 4.
L a d u ré e des b rev ets sera de c in q , dix o u
qu in ze années.
C h aq u e b re v e t d o n n e ra lieu au p a iem en t d ’u
ne taxe qui est fixée ainsi q u ’il su it, sav o ir :
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
500
fr. p o u r
un b re v e t de cinq ans ;
1000
fr. p o u r
u n b re v e t d e d ix ans ;
1500
fr. p o u r
u n b re v e t de quinze ans.
91
C ette taxe sera payée p a r annuités de 100 fr .,
sous peine de d é ch é a n ce si le b re v e té laisse é co u
ler un te rm e sans l’a c q u itte r.
SOMMAI RE
91
Nécessité de limiter la durée du privilège résultant du bre
92
L’expérience l ’avait tellement prouvé que l ’assemblée Cons
tituante tout en consacrant le principe de la propriété,
n ’accordait qu’une jouissance exclusive temporaire.
Prétentions des inventeurs, en 1844, d’assimiler leurs droits
à ceux des auteurs des oeuvres artistiques ou littéraires.
Réponse du rapporteur de la commission de la chambre des
Pairs.
Différence réelle entre les uns et les autres.
Caractère suffisamment rémunéraloire de la limite de quinze
ans.
Faculté de l’inventeur de réduire son privilège à dix ou cinq
vet.
93
94
95
96
97
ans.— Cette faculté n ’a plus déraison d’être, sous la loi
actuelle.
98 Difficultés que la taxe des brevets a soulevées.
99 Principal reproche des adversaires de la taxe.—Réponse.
100 La taxe était donc juste et nécessaire. Mais sur quelle base
l ’établir ?
101 Le projet de loi, en admettant les chiffres de 500, 1000 ou
1500 fr., exigeait le paiement intégral immédiatement.
Effets de cette obligation.
�92
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
102
Système des brevets provisoires de deux ans à la taxe de
200 fr.—Consécration par la chambre des Pairs.
103 Amendement de M. Bethmont à la chambre des Députés —
Objections de la commission et du Gouvernement.
104 Motifs qui le firent adopter.
105 Son effet quant à la détermination de la durée du brevet.
106 Peut-on modifier, prolonger ou réduire cette durée ?—Effet
du retard ou du défaut de paiement.—Renvoi.
91.
— Nous avons déjà dit que la délivrance des
brevets d’invention et les effets qui y sont attachés étaient
moins dans l’intérêt particulier des inventeurs que dans
celui du commerce et de l’industrie. En général, pour
que cet intérêt fût satisfait, il fallait que, dans un temps
donné , les inventions et découvertes , tombant dans le
domaine public , pussent être exploitées par tous ceux
qui pouvaient y avoir un intérêt. C’était, là, la condi
tion du monopole temporaire assuré à l’inventeur. Si la
société , observent avec raison MM. Loiseau et Vergé,
concède des droits de jouissance exclusive à ceux qui
l’enrichissent de précieuses découvertes, il est bien juste
qu’elle rentre un jour en possession de l’invention qu’elle
a consenti à placer, pendant un temps déterminé, sous
la garantie de prescriptions spéciales , hors du droit
commun.1
En d’autres termes , la société ne donne et ne peut
donner qu’à la charge de recevoir. Or, qu’aurait-elle
i Commentaire de la loi de 1844, art.. 4.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTTON
93
reçu en échange du monopole qu’elle reconnaît aux in
venteurs, si ce monopole devant se perpétuer indéfini
ment, l’invention restait pour toujours la propriété ex
clusive de son auteur.
92.
— A cet égard l’expérience aipit été faite. Les
privilèges que notre législation ancienne permettait de
conférer étaient d’abord accordés à perpétuité. Le résul
tat que cette perpétuité avait produit, c’était l’appauvris
sement de la société , comme l’ordonnance de 1762 le
constate.
Aussi et malgré l’idée de propriété qu’elle attachait
aux découvertes ou inventions nouvelles, l’assemblée
Constituante n’accordait-elle aux auteurs qu’une jouis
sance exclusive d’une durée de quinze ans au maximum.
Ce terme était indiqué non-seulement par l’ordonnance
de 1762 , et l’arrêt du Conseil de 1787 , mais encore
par la pratique de deux grandes nations commerçantes,
l’Angleterre et les Etats-Unis , qui n’accordaient que
quatorze ans.
95.
— Lorsque, en 1844, il s’est agi de réviser la
loi sur les brevets d’invention , personne n’a soutenu
que le droit des inventeurs ne devait recevoir aucune
limite. Mais quelle devait être cette limite, c’est sur quoi
on cessait d’être d’accord. Les inventeurs industriels ré
clamaient à grands cris contre le terme de quinze ans.
Us demandaient que la jouissance exclusive, comme celle
des œuvres littéraires et artistiques , leur fût concédée à
vie, et s’étendit même au delà.
�94
LOI DU
6
JUILLET
1844
Cette réclamation ne rencontra ni sympathie ni ap
pui, ni dans le Gouvernement ni dans les chambres lé
gislatives. L’assimilation sur laquelle elle reposait était
en effet inadmissible.
Sans doute, les productions littéraires ou artistiques
ont cela de commun avec les productions industrielles
que , comme celles-ci , elles sont les nobles fruits de
l’intelligence et du génie. Mais combien elles en diffèrent
dans leur origine, dans leurs effets.
9 4 . — « L’industrie, disait M. de Barthélémy dans
son rapport à la chambre des Pairs, se compose de la
masse des découvertes préexistantes ; l’industriel profile
bien plus des connaissances répandues avant lui dans
les arts et métiers, que le littérateur ne tire parti des
ouvrages qu’il trouve dans les bibliothèques ; non-seu
lement l’industrie ne perd jamais, mais d’un pas tantôt
plus lent, tantôt plus rapide elle avance incessamment.
Le génie des auteurs est-il également progressif? Notre
siècle dépasse-t-il celui de Périclès, d’Auguste, de Louis
XIV? N’établissons pas de comparaisons entre les ap
plications diverses du génie de l’homme à des objets si
différents. »
« Les découvertes faites dans les arts et métiers, di
sait à son tour le rapporteur de la chambre des Dépu
tés , M. Ph. Dupin , n’empruntent-elles pas au passé
beaucoup plus de secours que les œuvres de l’écrivain?
La pensée industrielle n’est—elle pas susceptible d’être
conçue et réalisée de la même manière par plusieurs
�SUR LES BREVETS D’iNVENTlON
95
personnes ? Ne peut-on pas affirmer que si elle ne fut
point éclose à une époque , elle se serait infailliblement
produite plus tard sous les indications des besoins du
commerce, sous l’influence d’une observation attentive,
et quelquefois par le seul bienfait du hasard ? Si le gé
nie de Molière n’eût pas créé le Tartuffe et le Misan
thrope, le genre humain n’eût-il pas été à jamais dés
hérité de ces chefs-d’œuvre ? »
9 5 . — D’ailleurs, la jouissance que réclame l’in
venteur d’une découverte industrielle , est aussi jalouse
qu’exclusive. Tant que durera son brevet, nul autre que
lui ne peut exploiter son idée, se servir de ses procédés,
employer sa méthode, créer et débiter ses produits, c’està-dire que cette jouissance imprime un temps d’arrêt à
l’industrie , et constitue en réalité un veto sur le travail
d’autrui.
L’auteur littéraire ne s’approprie ni la matière, ni le
sujet qu’il traite ; on ne lui accorde aucun brevet d’in
vention, et chacun peut, après lui, non-seulement trai
ter matière et sujet à son point de vue, mais encore pro
fiter de ses enseignements, comme il a profité lui-même
de ceux de ses devanciers, emprunter et citer ses pensées
et ses paroles. On a eu raison de le dire , les livres se
font avec les livres, car ce qui est exclusivement prohibé
en cette matière, c’est le plagiat qui emprunterait nonseulement la pensée , mais encore le langage dans le
quel elle a été exprimée, la rédaction qui lui a été don
née, et s’attribuerait une œuvre qui ne lui appartient
sous aucun rapport.
�96
LOI DU
6
JUILLET
1844
Enfin, la diffusion des découvertes et inventions in
dustrielles, en amène et en détermine nécessairement le
développement et le perfectionnement. Or personne que
nous sachions, n’a encore perfectionné Corneille, Raci
ne, Molière, Bossuet, Despréaux , etc.. . . La réimpres
sion de leurs œuvres a bien pu enrichir l’éditeur, mais
elle n’a évidemment rien ajouté à la valeur des œuvres
de ces génies immortels.
9 6 . — Donc , ce qui était rationnel et juste pour
l’écrivain, ne l’était pas, ne pouvait pas l’être pour l’in
dustriel. On ne devait à celui-ci qu’un monopole suffi
samment rémunérateur. Or, une durée de quinze ans
atteint parfaitement ce but. On était dès lors fondé à ne
pas le prolonger au delà.1
9 7 . — L’inventeur a le choix de réduire ce délai. Il
peut n’assigner à son brevet que le terme de cinq ou
dix ans. Cette alternative avait sa raison d’être sous
l’empire de la loi de 1791 .La taxe du brevet était alors,
droit d’expédition et de dépôt compris, de 360 fr. pour
cinq ans; 862 fr. pour dix ans; 1562 fr. pour quinze
ans. Mais elle était payable en totalité au moment de
la demande du brevet, ou au plus tard dans les six mois
de sa délivrance. Il n’eût donc pas été juste de contrain
dre à payer 1500 fr. celui qui, dans l’incertitude du ré
sultat , ne voulait ou ne pouvait payer que 300 ou
800 fr.
�SUR LES BREVETS DÏNVENT10N
97
Le mode de paiement consacré par la loi de 1844
rend celle alternative sans intérêt et dès lors sans objet,
puisque le breveté peut chaque année renoncer à son
brevet en ne payant pas l’annuité échue. Il est dès lors
évident qu’on aurait pu admettre qu’un seul terme,celui
de quinze ans qui, dans la pratique, sera seul ado$é.
Quelle apparence, en effet, qu’on se borne à une jouis
sance de cinq ou dix ans, alors qu’il n’en coûte pas un
centime de plus pour s’en assurer une de quinze ans,
sauf à y renoncer à sa volonté ?
9 8 . — A son tour, la taxe imposée aux brevets a été
l’objet de nombreuses réclamations et rencontrait d’ar
dents adversaires. Les uns , se fondant sur ce que le
privilège des auteurs leur était concédé gratis, voulaient
qu’il en fût de même des inventeurs ; un grand nombre
désiraient une taxe moindre; quelques-uns demandaient
des taxes graduées, suivant une progression croissante
d’après le nombre d’années que l’inventeur aurait choisi
pour la durée de son brevet, dans la ;limite maximum
de quinze ans, mais sans être astreint à suivre la divi
sion quinquennale adoptée par la loi.
99. — Le principal reproche des adversaires de
toute taxe, était de deshériter les inventeurs pauvres de
la protection et de la récompense accordées à ceux que
la fortune a favorisé.
Mais n’était-il pas rationnel et juste que les dépenses
spéciales qu’exigent, pour les finances publiques, la cré
ation et la délivrance des brevets, fussent supportées
i - 7
�98
LOI DIJ
Ç
JUILLET
1844
par ceux qui en profitent ? Donc , tout ce qui pouvait
et devait résulter des reproches, c’était de réduire la taxe
à une proportion telle que tout le monde, pauvre ou ri
che , fût en état d’y suffire. O r, les sommes de 500,
1000, 1500 fr. u ’ont rien d’exhorbitant.et on a pu jus
tement dire que le droit était modéré et à peine rému
nérateur, en compensation du monopole accordé à l’in
venteur.
Juste à ce point de vue, la taxe était nécessaire, com
me écartant la plus grande partie de ces futilités et de ces
rêveries que chaque jour voit éclore,et qui sont l’occasion
d’une demande de brevet. Il est évident que cette fièvre
avait besoin d’un frein, et que, si à l’absence d’examen
préalable se joignait la gratuité du brevet, l’inondation
déjà si forte déborderait sans mesure ni retenue.'
ÎOO. — La taxe, en principe, était donc juste et né
cessaire. Mais comment l’asseoir ; à quel chiffre l’éta
blir ? Fallait-il, comme en Belgique , lui donner pour
base l’importance présumée de l’objet breveté ? On com
prend tout ce que ce mode avait d’incertain et d’arbi
traire, et l’on s’explique que le législateur de 1791 l’eût
repoussé. C’est le chiffre par lui admis qui a été main
tenu, sauf une légère modification se résumant dans une
1 Le nombre des brevets tend toujours à s’accroître. Il était, en 4844,
sept fois plus considérable qu’il n ’était sous le premier empire. Les do
cuments fournis par l’administration établissaient que, dans les premiers
mois de 4842 , il avait été délivré 4083 brevets d’invention et 524 d ’ad
dition.
�SUR LES BREVETS û ’iNVENTION
99
augmentation de 140 fr. pour le brevet de cinq ans ;
de 138 fr. pour les brevets de dix ans, et en une dimi
nution de 62 fr. pour les brevets de quinze ans.
101. — En posant le chiffre uniforme de 100 fr.
par an, le projet de loi en déclarait le paiement en une
seule fois et d’avance obligatoire. C’était donc 500, 1000
ou 1500 fr. que le bénéficiaire du brevet avait à payer
suivant qu’il portait sa jouissance à cinq, dix ou quinze
ans.
Cette obligation pesait lourdement sur les inventeurs
pauvres. Elle leur interdisait en quelque sorte le brevet
de quinze ans , et ne leur permettait que celui de cinq
ans , qu’ils avaient encore assez de peine à solder. Un
pareil état d’inégalité et d’infériorité ne pouvait que sus
citer les plus justes plaintes, qu’inspirer la plus vive ré
pulsion.
102. — Le Gouvernement l’avait lui-même com
pris, et comme correctif à ce que ce système avait d’o
dieux, il autorisait les brevets provisoires pour deux ans
à la taxe de 200 fr., imputable , en cas de prolongation
jusqu’à cinq, dix ou quinze ans, sur la somme à payer
pour la durée choisie.
La proposition, ainsi atténué, avait été admise par la
chambre des Pairs. L’admettant à son tour, la commis
sion de la chambre des Députés en proposait l’adoption.
105. — Mais M. Bethmont, amendant le projet,de
manda qu’on rédigea l’article en ces termes : celle taxe
sera payée par annuité de 100 jr.
�100
LOI DU 6 JUILLET
1844
Cet amendement fut vivement combattu par le Gou
vernement et par la commission elle-même. On le si
gnalait comme favorisant l’abus que la taxe avait pour
objet de prévenir , la multiplication désordonnée des
brevets. Désormais, disait le rapporteur M. Ph,Dupin,
pour avoir le titre de breveté sur son enseigne , dans
ses prospectus , dans ses annonces , on se fera donner
un brevet sous un prétexte quelconque. Ce sera à la fois
un moyen de surprendre la crédulité publique, et de se
donner une apparence de supériorité sur ses rivaux.
Au nom du Gouvernement , on disait : Il y a en ce
moment plus de 8000 brevets en cours d’exécution.
Supposons que le nombre en soit doublé , et non pas
triplé comme on l’annonce, il y aura 16000 brevets,
c’est-à-dire 16000 comptes-courants ouverts sur divers
points de la France chez les receveurs généraux. En ou
tre, il importe, en matière de brevets, que le commerce,
l’industrie , les consommateurs connaissent les brevets
qui tombent dans le domaine public , et ceux qui sont
en cours d’exécution. Comment , avec une si grande
multiplicité de brevets , une comptabilité sur tous les
points de la France, une correspondance tenue par tous
les receveurs ; comment, avec des échéances qui se re
nouvellent tous les ans, connaître avec certitude les bre
vets en vigueur et les brevets expirés ? Enfin , en per
mettant le paiement par annuité, on expose le cession
naire du brevet à un dommage considérable. En effet,
�.'
V'1, 7 : ,
'
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
;; I
101
breveté vient à encourir la déchéance par suite de non
paiement des annuités.
104. — Aucune de ces objections ne répondait à
l’argument sur lequel se fondait la proposition du paie
ment par annuité. Ce qui devait en résulter, et ce qu’on
en voulait, c’était d’établir une égalité parfaite entre in
venteurs,et venir efficacement au secours de ceux que la
pauvreté opprimait.
L’importance sociale de ce but l’imposait comme un
devoir au législateur , et le Gouvernement lui-même en
était si bien convaincu, qu’il avait cherché à l’atteindre
par la création des brevets provisoires de deux ans. En
effet, disait—il, ce délai est suffisant pour permettre d’ex
périmenter la découverte, et, si elle était réellement u lile , de se procurer les fonds nécessaires pour acquérir
le brevet définitif.
Cette suffisance était contestée. Il est, disait AJ. Àrago, une foule d’inventions, et des plus importantes, qui
n’ont commencé d’être appréciées qu’au bout de cinq ou
six ans. Comme exemple, il citait les turbines, et l’in
génieuse machine à imprimer les toiles appelée perroline du nom de son inventeur M. Perrot. Que seraient
devenues ces inventions, ajoutait-il, avec le système des
brevets provisoires ?
Donc, le remède proposé était insuffisant et laissait
exister une inégalité choquante, dangereuse pour les in
venteurs pauvres. Il fallait donc songer à autre chose,
et adopter le paiement par annuité qui avait le mérite
�102
LOr DU
6
JUILLET
1844
de détruire le mal dans sa racine et de concilier tous
les droits. Qu’était, à côté de cet avantage, la difficulté
de comptabilité qu’on invoquait ?
Ce qui était vrai, c’était la difficulté de connaître les
brevets expirés et ceux qui étaient encore en activité ;
c’était le danger que pouvait courir le cessionnaire.
Le premier de ces inconvénients, le brevet provisoire
le laissait subsister. Il était, d’ailleurs, possible et facile
d’y remédier : la publication, à des époques déterminées,
des déchéances encourues pour défaut de paiement. Cette
publication était-elle plus difficile que celle des déché
ances pour toute autre cause ?
Quant au danger auquel le cessionnaire était exposé,
il était plus facile encore de le prévenir et de l’annuler.
L’exigence d’un paiement intégral, rigoureuse et injuste
au moment de la délivrance du brevet, perdait ce carac
tère lorsqu’après cette délivrance , il s’agit d’en trans
porter le bénéfice à un tiers, parce que le prix de la ces
sion mettra le plus pauvre comme le plus riche en me
sure d’y satisfaire. Il fallait donc n’autoriser la cession
qu’après l’acquit préalable de toutes les annuités restant
à courir, et c’est ce qu’a fait l’art. 20.
Successivement adopté par la chambre des Députés,
par le Gouvernement et par la chambre des Pairs , le
paiement par annuité a été inscrit dans la loi et est de
venu le droit commun de la matière. L’effet que M. Ara*
go en déduisait, en l’appelant de tous ses vœux, sera de
donner à tous les brevets une durée de quinze ans. Il
est évident que le breveté , maître de renoncer chaque
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
103
année à l’effet de son brevet, n ’a plus aucun intérêt à
lui assigner une durée moindre.
105.
Voilà pourquoi nous disions tout-à-l’heure
que la détermination des périodes des cinq, dix et quinze
ans n ’a plus de raison d’être. Il est vrai qu’on pourrait
la justifier par l’hypothèse d’une cession. Celle-ci , en
effet, nécessitant le paiement intégral des annuités , il
importe de savoir si le brevet a été demandé et obtenu
pour cinq, dix ou quinze ans.
Mais ce n’est pas là ce qui empêchera de donner au bre
vet la durée maximum. Si, en cas de cession, le cédant,
dans l’hypothèse d’une durée moindre, a moins à payer,
il aura évidemment moins à recevoir. Personne, en ef
fet, ne donnera pour un brevet de cinq ans, ce qu’elle
donnerait pour un brevet de quinze. L’intérêt que le
breveté peut avoir à payer moins est donc plus que com
pensé par la perspective de recevoir plus , et l’on peut
prévoir et prédire que celle-ci prévaudra infailliblement
sur l’autre.
106. — La durée déterminée par la demande peutelle être modifiée , prolongée ou réduite ? C’est ce que
nous aurons à examiner sous l’art. 15. C’est aussi sous
l’art. 32 que nous établirons les conditions et le caracfère de la déchéance résultant du défaut ou du retard
du paiement des annuités.
�104
LOI
DU
6
JUILLET
1844
TITRE II
DES
FORMALITÉS RELATIVES A LA DÉLI
VRANCE DES BREVETS
SECTION ïre
D e s 'd e m a n d e s «le- b r e v e t s .
A rt
5.
Quiconque voudra prendre un brevet d’in
vention devra déposer, sous cachet, au secréta
riat de la préfecture, dans le département où il
est domicilié, ou dans tout autre département
en y élisant domicile :
1" Sa demande au Ministre de l’agriculture et
du commerce ;
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
103
2° Une description de la découverte, inven
tion ou application faisant l’objet du brevet de
mandé ;
3° Les dessins on échantillons qui seraient né
cessaires pour l ’intelligence-de la description 5
Et 4° un bordereau des pièces déposées.
A r t . 6.
La demande sera limitée à un seul objet prin
cipal, avec les objets de détail qui le constituent,
et les applications qui auront été indiquées.
Elle mentionnera la durée q u e les demandeurs
entendent assigner à leur brevet, dans les limites
fixées par l ’article 4, et ne contiendra ni restric
tions, ni conditions, ni réserves.
Elle indiquera un titre renfermant la désigna
tion sommaire et précise de l’objet de l’invention.
La description ne pourra être écrite en langue
étrangère. Elle devra être sans altérations ni sur
charges.Les mots rayés comme nuis seront com
ptés et constatés , les pages et les renvois para
phés. Elle ne devra contenir aucune dénomina
tion de poids ou de mesures autres que celles qui
�106
loi
du
6
ju il l e t
1844
sont portées au tableau annexé à la loi du 4 juil
let 1837.
Les dessins seront tracés à l’encre et d’après
une échelle métrique.
Un duplicata de la description et des dessins
sera joint à la demande.
Toutes les pièces seront signées par le deman
deur ou par un mandataire dont le pouvoir res
tera annexé à la demande.
X
A r t . 7.
Aucun dépôt ne sera reçu que sur la produc
tion d’un récépissé constatant le versement d’u
ne somme de cent francs à valoir sur le montant
de la taxe du brevet.
Un procès-verbal dressé sans frais par le se
crétaire général de la préfecture, sur un registre
à ce destiné, et signé par le demandeur, consta
tera chaque dépôt, en énonçant le jour et l’heure
de la remise des pièces.
Une expédition dudit procès-verbal sera re
mise au déposant, moyennant le remboursement
des frais de timbre.
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
107
SOMMAI RE
407 Caractère de l ’art. 5 : son objet.
108 Développement par l ’art. 6 des conditions prescrites à la
demande.
109 Première condition : Elle doit être limitée à un seul objet
principal, avec les objets de détail qui le constituent, et
les applications dont il est susceptible. — Rédaction du
projet—Attaques dont il fut l ’objet.
110 Son adoption par la chambre des Pairs.
111 Débats à la chambre des Députés. — Observations de M.
Bethmont.
112 Réponse du rapporteur de la commission.
113 Objections de M. Arago.—Réponse.
114 Répliques.
115 Modification de l 'article.
116 Sa signification précise.
117 Le brevet qui protège le produit s’étend à toutes les appli
cations que ce produit peut recevoir.— Arrêt de la cour
de cassation en ce sens.
118 Seconde condition : La demande doit indiquer la durée que
l ’inventeur entend assigner à son brevet.— Importance
de cette indication.
119 Troisième condition : Elle ne doit contenir ni restrictions, ni
conditions, ni réserves.
120 Effets de l’inobservation de cette condition.
121 Quatrième condition : Elle doit indiquer un titre renfermant
la désignation sommaire et précise de l ’objet de l’inven
tion.
122 But et objet de cette désignation.
123 Conséquences du défaut ou de l ’inexactitude de la désigna
tion.
�108
LOI
DU 6 JUILLET
1844
124 Tant que le brevet n ’est pas délivre , le demandeur peut
changer ou modifier le litre.—Peut-il y être contraint ?
125 Caractère que doit offrir la description exigée par l ’art. 5.—
Débats à la chambre des Députés.
126 Elle ne peut être écrite en langue étrangère.
127 Etendue de la prohibition.
128 Les mots rayés comme nuis doivent être comptés et consta
tés, et les pages et les renvois paraphés.
129 Elle ne doit contenir aucune dénomination de poids et de
mesures autres que celles portées au tableau annexé à
la loi du 4 juillet 1837.
130 Etre accompagné des dessins et échantillons nécessaires à
son intelligence.
1 31 Conditions que les dessins doivent réunir.
132 Effets du défaut de production ou de l ’irrégularité des des
sins.
133 Les dessins peuvent-ils être gravés ou lithographiés ?
134 Exigence d'un duplicata de la description et des dessins.
135 Le bordereau et chaque pièce doivent être signés par le de
mandeur ou son mandataire.— Nécessité de prévenir et
d’autoriser le concours de celui-ci.
136 Le pouvoir doit être annexé à la demande.—Sa forme.
137 Instructions du ministre pour les employés de préfectures
qui reçoivent la demande.
138 Résumé.
139 Sanction donnée aux prescriptions de la loi à ce sujet.
140 Le dépôt des pièces à la préfecture n ’est reçu que sur la
production du récépissé constatant le paiement de la som
me de cent francs.
141 Constatation du dépôt.—Comment elle s’opère.—Forme du
procès-verbal.
142 Importance de l’indication du domicile du demandeur, et du
jour et de l’heure du dépôt.
143 Remise d’ùne expédition au déposant. — Frais qu’il a à
payer.
'
..
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
109
144
Quid si le brevet, quoique non limité à un objet principal,
avait été par mégarde délivré par l ’autorité ?
145 Sa validité absolue enseignée par M Nouguier.—Ses motifs.
146 Opinion contraire de M. Et. Blanc.
147 Nous pensons comme celui-ci.—Par quels motifs.
107.
Les formalités à remplir pour obtenir un
brevet ne pouvaient être difficiles à déterminer, ni offrir
de bien grandes difficultés. Les articles que nous exa
minons font cette détermination, qui est à peu près celle
de la loi de 1791. Il ne pouvait en être autrem ent, et
l’identité du but amenait à l'identité des moyens pour
y arriver. Ce qu’une loi sur les brevets d’invention pou
vait et devait vouloir , ce que celle de 1844 a voulu,
c’est : exiger une désignation claire et complète de la
découverte à breveter ; assurer aux auteurs de cette dé
couverte le rang que leur assigne la date de leur de
mande ; garantir à la fois les droits présents de l’inven
teur et les droits futurs de la société.'
L’article 5 exige, de la part de l’inventeur, une de
mande au ministrede l’agriculture et du commerce.Cette
demande, dont la forme est abandonnée à la volonté de
son auteur, doit être accompagnée d’une description de
la découverte, invention ou application faisant l’objet du
brevet ; des dessins et échantillons qui seraient nécessai
res pour l’intelligence de la description ; enfin d’un
bordereau des pièces déposées. Tout cela est remis sous
i R apport de M . P li. D upin .
�HO
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
pli cacheté à la préfecture du département du domicile
de l’inventeur , ou de tout autre département en y éli
sant domicile.
108. — L’article 6 indique la caractère que doivent
offrir la demande , la description , les dessins. La première doit être limitée à un seul objet principal.
L’article 6, tel qu’il figure dans la loi, est le résultat
de la discussion législative. Il faut donc, pour en saisir
la signification exacte, s’en référer à cette discussion.
109. — L’article 6 du projet portait : Aucune de
mande ne devra comprendre plus d’un objet distinct.
Un membre de la chambre des Pairs , M. Dubouchage
l’attaquait avec force, comme jetant l’industrie dans une
foule d’embarras et de complications. « Pourquoi, di
sait-il, autoriser l’administration à rejeter une demande
qui comprendrait plusieurs objets distincts, si toutes ces
inventions ou procédés , si toutes ces découvertes dis
tinctes conduisent à la création d’un seul et même pro
duit? Par exemple, soit une machine à vapeur d’un poids
léger, d’une facture moins embarrassante et moins coû
teuse , et réunissant à ces avantages l’inexplosibilité.
Faudra-t-il prendre autant de brevets distincts, l’un
pour le poids qui est moindre , l’autre pour la facture
qui est moins dispendieuse, un autre pour l’économie
du combustible ? En faudrait-il un autre , si cette ma
chine pouvait s’adapter à un véhicule marchant sur les
routes ordinaires ? Ce système serait d’une odieuse fis
calité ; mieux valait l’art. 4 de la loi du 25 mai 1791,
�SUR LES BREVETS
d ’ i NVKN'TION
1 11
portant qu’on ne recevrait aucune demande contenant
plus d’un objet principal avec les objets de détail qui
pourraient y être relatifs. »
110. — A ces observations, appuyées par MM.GayLussac et de Boissy, on répondait, au nom du Gouver
nement , qu’on confondait l’objet avec les applications
de l’objet. Que la machine économise le combustible,
t
qu’elle ait telle ou telle qualité , tel ou tel avantage , ce
ne sont pas là autant d’objets distincts ; il n’y a qu’un
objet principal et un objet accessoire ; il n’y a qu’une
machine ; c’est un objet unique pour lequel le brevet a
été demandé. Nous avons la même intention que les ré
dacteurs de la loi de 1 7 9 1 . Nous voulons seulement ren
dre leur disposition plus claire et plus correcte.
Sur ces explications, la chambre des Pairs adopta la
rédaction du projet.
111. — La controverse se renouvela devant la
chambre des Députés. La commission proposait l’adop
tion pure et simple de L’article voté par la chambre des
Pairs. Mais cette proposition rencontra une vive oppo
sition.
« Lorsqu’un inventeur décrira son invention , disait
M. Bethmont, est-ce qu’il n’y aura qu’un seul objet sur
lequel pourra porter cette invention ? Est-ce qu’il n’est
pas ordinaire qu’une invention porte à la fois sur plu
sieurs objets ? Supposez, par exemple, l’inventeur d’un
nouveau mode de circulation ; il aura embrassé dans
�Wt
LOI DU
6
JUILLET
1844
son invention une série de faits et d’idées qui, dans l’ap
plication , forment plusieurs inventions corrélatives et
s’enchaînent toutes. D’après le principe de la lo i, elles
ne pourraient faire l’objet d’un seul brevet. Ainsi, l’in
venteur du chemin de fer atmosphérique aura inventé
le système en lui-même, la pression de l’air atmosphé
rique au mouvement du piston ; puis il faudra inventer
un long cylindre auquel on devra donner une position
parfaitement horizontale ; il est possible .qu’il y ait dans
cette partie de l’organisation du système, une difficulté
à vaincre, et, après l’avoir surmontée, on trouvera peutêtre une soupape longitudinale qui fermera plus hermé
tiquement. Faudra-t-il prendre plusieurs .brevets pour
toutes.ces inventions de détail qui se rattacheront inti
mement à la première ? Il faut expliquer que pour une
invention principale on ne prendra qu’un brevet, mais
qu’on jouira, en vertu de ce brevet, de toutes les inven
tions de détail qui se trouvent dans l’objet principal. »
i 12. — « Le but de la loi, répondait le rapporteur
de la commission, est de mettre obstacle à ce qu’on pût
ne demander qu’un seul brevet pour plusieurs inven
tions , et ne payer par lè qu’une seule taxe , mais non
d’obliger l’inventeur à requérir autant de brevets qu’il
pourrait y avoir de parties dans une même invention,
par exemple,d’organes dans une machine. Une machine
forme un ensemble composé d’un certain nombre de
pièces ou d’organes. La partie est dans le tout, et quand
on parle d’un seul objet, on parle seulement de l’objet
�SUR LES BREVETS ü ’iNVENTION
113
principal dans son ensemble. Lors donc qu’on viendra
demander un brevet pour un objet composé de plusieurs
organes , il n’y aura qu’un seul brevet ; mais s’il y a
plusieurs objets distincts, quoiqu’ils puissent se rappor
ter à une même idée, à une même invention, il y aura
autant de brevets qu’il y a d’objets distincts. »
113.
— La rédaction de l’article n’en était pas
moins obscure, pas moins vicieuse, et M. Àrago le prou
vait par un exemple. « Voyons,disait-il, par quelles mo
difications la machine à vapeur a dû passer pour deve
nir un moteur universel après avoir été une simple ma
chine d’épuisement. Ces modifications furent au nom
bre de trois ou quatre parfaitement distinctes et qui au
raient pu évidemment être contenues dans un seul et
même brevet. Il fallut d’abord transformer un mouve
ment de va et vient en mouvement de rotation ; il fallut
que la machine eût de la force non-seulement pendant
la course descendante , mais encore pendant la course
ascendante ; il fallut enfin établir entre la tige du piston
et l’extrémité de la manivelle une communication rigide
à l’aide d’un mécanisme remarquable , l’une des plus
belles inventions de Watt : le parallélogramme arti
culé ; enfin pour parer à des changements de vitesse
trop considérables, il fallut imaginer une soupape à ou
verture variable , et fermant en partie au moment des
trop grandes vitesses, et se dilatant quand le mouvement
se ralentissait. Ce résultat s’obtint à l'aide de l’appareil
qu’on appelle le régulateur à force centrifuge. Ajoui — 8
�m
LOI DU
6
JUILLET
1844
tons que Walt introduisit successivement la vapeur en
dessus et en dehors du piston, et ce fut là le point prinprincipal de l’invention. Est-ce que ces trois inventions
ne pourraient pas être contenues dans un seul et môme
brevet? »
« Dans l’exemple cité, répondait le rapporteur, c’est
la môme machine qui a reçu successivement les perfec
tionnements indiqués. Supposez qu’elle les ait reçus
d’un premier j e t , avant l’obtention du brevet, tout ce
qui constitue l’ensemble de la machine pourrait être
compris dans un seul et même brevet, comme formant
les diverses parties d’un même tout. Si le perfectionne
ment arrivait après coup, il ne pourrait être que l’objet
d’un certificat d’addition.
1 1 4 , — Vous allez voir la difficulté, reprit M. Arago : Supposons les trois inventions,appartenant à Watt,
contenues dans le même brevet. Watt ne manquera pas
de prévoir que le parallélogramme articulé, dont il vient
de faire un des organes de sa machine puissante, aura
des applications dans d’autres circonstances. Il devinera
aisément que le régulateur à force centrifuge servira
pour régulariser l’écoulement de la vapeur. Eh bien |
votre article aurait empêché Walt, à moins de trois bre
vets , de donner à la machine à vapeur les propriétés
si précieuses que tout le monde connaît et admire , et
deux de ses inventions serviraient à améliorer une foule
d’autres machines sans avantage pour lui.
La réponse sera fort simple, répliqua le rapporteur.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
115
Si la machine peut recevoir des applications différentes,
avec les mêmes organes , elle pourra être entièrement
comprise dans un seul brevet pour toutes les applica
tions possibles. Mais si la machine a besoin de subir des
modifications dans ses organes pour arriver à ces ap
plications diverses, ces modifications constituent des in
ventions diverses et devraient faire la matière de plu
sieurs brevets.
1 1 5 . — Fort simple, en effet, était la réponse. Mais
elle décélait elle-même la nécessité de modifier l’article
que le Gouvernement avait proposé, et la chambre des
Pairs adopté. Cet article, en effet , ne disait rien de ce
qu’on lui faisait dire , de ce qu’il était utile qu’il dit.
C’est ce que pensa la majorité qui renvoya l’article à la
commission.
Le résultat de ce renvoi fut la proposition de rédiger
l’article en ces termes : La demande sera limitée à un
seul objet principal avec les objets de détail qui le
constituent.
1 1 6 . — M. Arago proposait de dire : La demande
devra contenir le titre, la désignation sommaire de
l'objet de l'invention, et des nouveaux artifices à l'aide
desquels l'inventeur l'aura réalisée. L e s d its artifices
qu oiq u ’ils aien t seu lem en t figuré dans le b rev et
com m e fractio n s de l ’in v en tio n principale , se
trou veron t b r ev etés de p lein d roit quant aux
ap p lication s an a lo g u es q u ’ils pou rront recevoir,
et dont l ’in v en teu r aura d on n é l ’in d ication pré
c ise .
�116
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
On objecta que c’était là une disposition explicative
qui ne pouvait ni ne devait pas trouver place dans la
loi, dont l’objet est, non de développer , mais de poser
les principes. M. Arago serait-il content, demandait le
rapporteur, si à la nouvelle rédaction proposée on ajou
tait ces mots : et pour les applications qui auront été
indiquées.
Cela revient au même, répondit M. Arago, mais c’est
moins clair. Cependant pour ne pas amener un débat
trop long , je m’en réfère à cette nouvelle rédaction de
la commission. Mon commentaire sera là en cas de be
soin.
Le savant et illustre secrétaire perpétuel de l’Acadé
mie pouvait, sans orgueil, en appeler à son opinion
pour éclaircir ce que la loi avait encore d’obscur. En
effet, le rapporteur lui avait lui-même rendu cet éclatant
témoignage : que ses explications avaient trop d’impor
tance pour ne pas être recueillies ; qu’elles devaient avoir
une influence ultérieure et diriger l’application de la loi;
qu’elles indiquaient le sens et la portée de ces mots : les
applications qui auront été indiquées.
Sans ces explications la loi ne pourrait donc être sai
nement comprise et judicieusement appliquée. A ce titre
elles sont le complément nécessaire de l’article , et on
nous pardonnera de les rappeler et de les transcrire.
« Il doit être bien entendu que les organes nouveaux
qui existent dans une machine complète, pourront être
considérés comme brevetés quant à toutes les applica
tions nouvelles qu’on ferait de ces mêmes organes dans
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
117
les machines ayant une autre destination , pourvu que
ces applications aient été indiquées par l’inventeur. Les
objets qui auront concouru à la création d’une machine
complexe , pourront avoir des applications analogues
dans des machines parfaitement distinctes. C’est là un
point capital. Il faut qu’on sache bien que les choses
nouvelles employées dans une machine complexe, seront
brevetées relativement aux applications analogues qu’el
les pourront recevoir dans d’autres machines. Par exem
ple, le parallélogramme articulé breveté pour les ma
chines à vapeur , le sera pour toutes ses applications.
Son but est d’établir une communication rigide entre un
point qui se meut circulairement et une tige qui se meut
verticalement. Toutes les fois que , dans une machine
quelconque, le parallélogramme servira à établir ce genre
de communication, il sera considéré, suivant moi, com
me breveté. Il a figuré, d’abord, dans la machine à va
peur au nombre des perfectionnements que Walt y a
introduits. Mais cela ne doit pas l’empêcher d’être bre
veté , de plein d ro it, pour toutes les applications qu’il
recevra ailleurs. »
Ce commentaire de la loi est, en effet, clair, précis et
positif. L’exemple s’unit au précepte, et leur ensemble
ne permet pas d’hésiter sur la pensée qu’ils expriment,
et par conséquent sur la portée réelle de la lo i, s i , en
fait, cette pensée a été celle du législateur.
♦
117.
— L’application de ce principe au produit in
dustriel pour lequel un brevet a été obtenu , conduit à
�118
LOI DU
6
JUILLET
1844
cette conséquence , que ce brevet qui protège le produit
s’étend à toutes les applications que ce produit est sus
ceptible de recevoir. C’est ce que la cour de Cassation
décidait expressément le 27 décembre 1837, dans l’es
pèce suivante :
Rallier et Guibal avaient pris un brevet pour l’art de
réduire le caoutchouc en fil , et d’en former des tissus
élastiques à l’aide de toute autre matière filamenteuse.
Dans le mémoire descriptif annexé au brevet, il était
dit : les applications de cette industrie nous paraissent
très-étendues. Les principales sont les corsets pour fem
mes et pour hommes , lacets de tous genres , bretelles,
etc .........
Instruits que le sieur Janvier employait le fil de ca
outchouc à la fabrication des bretelles, Raltier et Guibal
font opérer une saisie dans ses magasins, et le poursui
vent en contrefaçon.
Condamné par le juge de paix , Janvier se pourvoit
par appel devant le tribunal de S-Etienne. Il reconnaît
qu’il employait le fil de caoutchouc à la fabrication de
bretelles élastiques, mais il déclare que ce fil lui était
vendu par Daubrée de Clermont-Ferrand , qui y était
autorisé par les brevetés. Qu’en conséquence, sa bonne
foi et la légitimité de sa possession de ce produit ne
pouvaient être contestées.
Quant à l’emploi du fil à la fabrication des bretelles,
il soutient qu’il ne pouvait constituer une conlrefaç :
1° parce que l’art de revêtir un fil quelconque poui n
former un lacet n ’étant point une invention neuve <
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
119
ne pouvait être compris dans les termes du brevet déli
vré aux poursuivants ; 2° parce que les bretelles n’é
taient pas indiquées dans le mémoire descriptif (ce qui
était une erreur).
Ce système est accueilli par le tribunal qui, réformant
la sentence du juge de paix, annulle la saisie, repousse
l’action en contrefaçon , et condamne Rattier et Guibal
à payer à Janvier 3000 fr. de dommages-intérêts, et à
tous les dépens.
Pourvoi en cassation , et sur les conclusions de M.
l’avocat général Tarbé , arrêt qui casse le jugement par
les motifs suivants :
« Attendu qu’une invention resterait inerte et stérile,
tant pour son auteur que pour la société , si elle de
meurait dans les ternies d’une simple théorie sans pas
ser à l’état d’application ; que si cette application ne
peut se faire qu’à l’aide de procédés déjà connus, et qui,
par conséquent, appartiendraient, en thèse générale, au
domaine commun de l’industrie, l’emploi de ces procé
dés, en tant qu’appliqués à l’objet de la découverte,
doit être justement frappé du même droit privatif que la
découverte elle-même, et peut devenir, comme celle-ci,
et en considération de l’utilité qui s’y rattache, la ma
tière d’un brevet d’invention ;
» Attendu que tel a été l’esprit et l’objet du brevet
d’invention obtenu le 31 mars 1830 par Rattier et Guibal; qu’en effet ce brevet porte, en termes exprès, qu’il
leur a été délivré pour l’art de réduire en fil le caout
chouc , et d’en former des tissus élastiques à l’aide de
�130
LOI DU 6 JUILLET
1844
toute autre matière filamenteuse ; d’où il suit qu’ils ont,
aux termes du même brevet, un droit privatif à l’un et
à l’autre de ces procédés, dont le second n’e s t, à pro
prement parler, que l’application du premier.' »
Cet arrêt, on le remarquera, était rendu sous l’em
pire de la loi de 1791. Les termes de notre article 6,
expliqués par la discussion que nous venons de trans
crire , en rendent la doctrine, à plus forte raison, seule
légale et juridique.
.
118. — Une seconde condition imposée à la de
mande , est qu’elle mentionne la durée que l’inventeur
entend assigner au brevet.
La durée du brevet importe non-seulement à son bé
néficiaire, mais encore au public. Les intéressés, en ef
fet , n’attendront pas son expiration pour se mettre en
mesure d’exploiter la découverte qui en fait l’objet. Or,
pour qu’ils puissent le faire avec certitude , pour qu’ils
ne se livrent pas à des dépenses inutiles et compromet
tantes, il faut qu’ils soient fixés sur le moment précis où
cette exploitation leur sera permise; et par conséquent
sur l’époque où ils devront faire leurs préparatifs. Nous
verrons, sous l’art. 15, que la nécessité de ne pas lais
ser ces préparatifs inutiles est entrée pour beaucoup dans
la prohibition de proroger la durée des brevets.
1 1 9 . — La demande doit, en troisième lieu , ne
1 D P., 38, 1,73,
�SUR LES BREVETS D’iNVENTlON
121
contenir ni restrictions, ni conditions -, ni réserves. On
n’imaginait pas qu’il pût en être autrement ; on ne se
rendait donc pas raison de cette prescription du projet.
Mais le Ministre du commerce fit connaître que l’abus
qu’on voulait prévenir ne se produisait que trop sou
vent dans la pratique. Qu’a in si, parmi les postulants,
l’un veut que le brevet ne lui soit délivré que dans six
mois ou dans un an ; l’autre met pour condition que sa
jouissance pourra être prolongée d’une ou de plusieurs
années ; un troisième exige que son invention soit ga
rantie, etc..
Chaque jour, ajoutait le Ministre, voit apparaître des
conditions plus ou moins déraisonnables. Si la loi n’ar
mait pas l’administration du droit de refus, dans le cas
où la demande serait faite dans des conditions ou avec
des réserves inadmissibles, l’administration se serait vue
obligée de délivrer un brevet dans tous les cas ; et plus
tard on aurait prétendu qu’il s’était formé avec elle un
contrat dont les conditions se trouvent violées. Un tel
résultat n’est pas possible, et c’est pour l’éviter que la
loi doit proscrire toutes conditions , restrictions ou ré
serves que contiendrait la demande du brevet.
120.
— Le droit de refus réclamé fut donc concédé,
mais son exercice n’est que facultatif et ne saurait cons
tituer pour l’administration qu’un devoir purement mo
ral.
Or, supposez que l’administration n’ait pas cru devoir
ou ait omis de l’exercer, le breveté pourra-t-il préten-
�m
LOI DU 6 JUILLET 4 8 4 4
dre que ses conditions ont été acceptées, que ses réser
ves lui sont acquises ? Non évidemment. Les termes
impératifs de la loi , l’exclusion absolue qu’elle consa
cre ont pour résultat nécessaire d ’entacher ces conditions,
restrictions ou réserves, de la plus complète illégalité, et
par conséquent de les faire considérer comme non écriles.
Il y a plus , le demandeur qui stipulerait des condi
tions, qui ferait des restrictions ou des réserves, s’expo
serait à voir la validité du brevet, que la négligence de
l’administration aurait fait délivrer, contestée par les in
téressés. En effet, les privilèges n’existent et ne peuvent
exister que dans les conditions prescrites par la loi.
L’administration , pas plus qu’un simple citoyen , ne
peut se soustraire à ce principe. Donc, le brevet qu’elle
aurait délivré contrairement à une disposition formelle
de la loi, ne saurait avoir aucune efficacité à l’encontre
du public.
Ce qui peut résulter de là, c’est que les inventeurs se
garderont bien de contrevenir aux prescriptions du lé
gislateur. On peut donc considérer notre doctrine com
me d’autant plus acceptable qu’elle tend à assurer l’ex
acte observation de la loi.
121.
— Enfin la demande doit indiquer un titre
renfermant la désignation sommaire et précise de l’ob
jet de l’invention.
La législation de 1791 ne s’occupait pas de l’intitulé
des brevets. Mais, à cette époque, la nécessité de répan-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
123
dre dans les départements la connaissance des brevets
délivrés, avait amené l’administration à publier annuel
lement un catalogue dans lequel ces brevets étaient in
diqués par ordre de noms et de matières. Il fallait bien
dès lors que chacun d’eux eût un intitulé , choisi soit
par le bénéficiaire du brevet, soit imaginé par l’admi
nistration elle-même.
Fallait-il s’en tenir là et continuer cette pratique ?
L’affirmative, soutenue à la chambre des Pairs par M.
Senac , trouva plus tard un chaleureux défenseur dans
M. Bethmont à la chambre des Députés.
L’inventeur , disait cet honorable jurisconsulte , peut
être un homme spécial, avoir le génie de l’invention, et
non celui de la rédaction. On exige une désignation som
maire et précise de l’objet inventé. C’est imposer à l’in
venteur une tâche difficile à Templir. Il y a un danger
d’autant plus grand à lui prescrire cette formalité, que
sa demande est considérée comme nulle s’il n’y a pas
satisfait.
Ce danger avait-il un fondement réel ? On ne le crut
pas, et avec raison. Il ne faut pas être doué du génie de
la rédaction pour indiquer le but et l’objet de l’inven
tion. L’inventeur sait évidemment ce qu’il v eu t, et ne
saurait dès lors trouver de la difficulté à l’exprimer.
S2 2 . — L’exigence d’une désignation sommaire et
précise se justifiait par le but qu’elle se proposait. O11
voulait éviter qu’on ne dissimulât, sous une indication
mensongère, le véritable objet du brevet, et qu’on trom-
�124
LOI DU
6
JUILLET
1844
pât ainsi l’attention soit des personnes qui avaient inté
rêt à le consulter, soit du ministère public chargé de
protéger l’ordre public, la morale et les bonnes mœurs.
*
Cette exigence s’expliquait par la nécessité où se trou
ve l’administration de délivrer le brevet demandé sans
observations , sans examen préalable. Elle n’avait donc
d’autre garantie que la parole du demandeur, et elle
pouvait et devait exiger que cette parole fût l’expression
de la vérité vraie.
Il est vrai que l’art. 30 déclare le brevet nul, si le ti
tre indique un objet autre que le véritable objet de l’in
vention. Mais celle peine est subordonnée au caractère
frauduleux de l’indication. Or, l’appréciation de ce ca
ractère, celle de l’intention de l’inventeur, était d’autant
plus facile que la loi se serait plus fortement pronon
cée. On peut conclure à la fraude, de cela seul qu’il y a
eu violation d’un devoir positif. Pouvait-il en être de
même, si, usant de la latitude que lui aurait laissée la
loi, l’inventeur n ’eût dissimulé la vérité qu’en s’abste
nant d ’indiquer un titre à son invention ?
On ne pouvait donc accueillir les observations de M.
Bethmont, et dispenser l’inventeur d’une formalité qu’u
ne double sanction pénale recommande , et rend une
garantie efficace contre l’abus qu’il fallait prévenir et
empêcher.
123.
— Rem arquons, en effet, que l’inexactitude
dans le titre est doublement atteinte. Elle autorise d’a
bord le refus du brevet. Mais l’absence de tout examen
�SUR LUS BREVETS D’iNVENTlON
125
préalable faisait prévoir que l’administration ne serait
pas toujours en mesure de découvrir la vérité que la pra
tique divulguera plus tard. De là , la disposition de
l’article 30 , donnant à tous les intéressés la faculté et
le droit de faire constater le mensonge et annuler le
brevet.
124.
— Tant que le brevet n’est pas délivré, le d e
mandeur n’est pas lié par le titre qu’il a indiqué. Il lui
est facultatif de le modifier, de le changer. L’adminis
tration elle-même peut l’inviter à faire l’un ou l’autre.
Peut-elle l’y contraindre ?
M. Et. Blanc soutient l’affirmative'. Nous sommes,
avec M. Dalloz , d’un avis contraire. Comme lui , nous
pensons qu’il appartient à l’administration de rejeter la
demande qui n’indiquerait pas le titre de l’invention ;
mais que lorsque le litre est énoncé, elle ne peut se con
stituer juge de la question de savoir si ce litre est ou
non exact et suffisant.1
Pour décider cette question , il faudrait un examen,
un contrôle, et c’est précisément ce que la loi n’a ni en
tendu ni voulu autoriser, L’opinion de M. Et. Blanc ne
tient aucun compte de cette circonstance décisive.
En résumé, la demande qui indique un litre a satis
fait à l’art. 6 , et le brevet doit être délivré , mais aux
risques et périls de l’inventeur qui en perdra le profit,
1 Pag. 271.
2 Rép. gèn..
vi$ Brevet d'invent., n° 4 21.
�m
LOI DU
6
JUILLET
1844
si, sur la poursuite de qui de droit, ce titre est reconnu
inexact ou mensonger.
125.
— Dans l’intention d’obtenir la vérité de la
part de l’inventeur , l’art. 5 veut que la demande soit
accompagnée d’une description de la découverte, inven
tion ou application faisant l’objet du brevet demandé.
L’article 6, après avoir indiqué les conditions que doit
réunir la demande, s’occupe de celles que la description
doit présenter.
M. Bethmont s’est plaint de ce que la loi n’indiquait
pas quels devaient être les caractères essentiels de la
description, lorsque, dans l’art. 30, on déclare la nul
lité du brevet à défaut d’une description loyale et exacte.
Il proposait, en conséquence, d’exiger, comme on le fait
en Angleterre, que la description précisât les points sur
lesquels porte l'invention, et qu'elle fû t assez claire et
assez complète pour que l'exécution fû t possible , sans
le concours de l’inventeur, pour Une personne à ce con
naissant.
Ce que vous demandez est dans la loi , répondait le
rapporteur. En effet, qui dit description, dit explication
d’une invention dans tousses détails, dans tous les points
qui la constituent. On peut donc se passer de tout nou
veau commentaire.
Cet incident de la discussion détermine nettement le
caractère de la description, que l’intérêt général a pres
crit d’exiger. Elle doit être , dans tous les cas , claire,
complète , et telle que tout intéressé puisse , sans autre
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
127
secours, exécuter la découverte , l’invention ou l’appli
cation. Autrement celle-ci , tombée plus tard dans le
domaine public , resterait, par la force des choses, la
propriété de son auteur qui serait seul en état et en me
sure de l’appliquer. La société n’aurait donc rien gagné,
rien reçu en échange du monopole temporaire qu’elle a
concédé. Dans la pensée de la loi , la description n’est
et ne peut être autre chose que l’exposé de ce que l’in
venteur livre à la société en échange de la jouissance ex
clusive que la société lui concède. Elle est une partie es
sentielle du contrat qui intervient.
Ce n’est pas là, au reste, un droit nouveau introduit
par la loi de 1844. Il était en germ,e dans la législation
de 1791. Ainsi la cour de Cassation, appréciant la ques
tion sous son empire, jugeait, le 11 juillet 1846, que la
simple énonciation d’un moyen ou procédé nouveau,
par le but que se propose l’inventeur, ne suffit pas pour
la validité du brevet; qu’il faut, en outre, une dêscription circonstanciée, complète et loyale du procédé bre
veté.1
126.
— Ce caractère et le but de la description dic
taient les conditions qu’il convenait d’exiger , et dont la
principale est la prohibition d’une langue étrangère.
Il est évident que l’emploi de celle-ci rendrait impos
sible ou difficile la vulgarisation de la découverte,et son
exploitation , lorsque , tombée dans le domaine public
l D. P., 46, 1, 287.
�128
LOI DU 6 JUILLET
1844
par l'expiration du brevet, cette exploitation devient le
droit de tous.L’invention,en effet,resterait un mystère pour
tous ceux qui ne comprendraient pas l’idiome employé,
ce qui serait en quelque sorte autoriser l’inventeur à se
perpétuer dans la jouissance exclusive de son œuvre, ou
tout au moins restreindre outre mesure le nombre des
concurrents.
127.
— On a donc proscrit cet emploi. Mais la pro
hibition ne va pas jusqu’à empêcher l’introduction, dans
la description, de certains termes étrangers q ui,n’ayant
pas d ’équivalents dans la langue française , sont indis
pensables pour la clarté et la fidélité de la description.
C’était là l’observation que M. Delespaul faisait à la
chambre des Députés , et qu’avant l u i , la commission
de la chambre des Pairs avait fait plus énergiquement
encore. Le projet primitif portait, en effet, la descrip
tion sera e n t i è r e m e n t écrite en français ; et
la commission proposait et fit adopter le retranchement
du mot entièrement qui n’ajoutait rien au sens de la
phrase, et pourrait empêcher l’emploi souvent nécessaire
de mots techiques empruntés aux autres langues.'
Mais il ne faudrait pas qu’on abusât de cette latitude,
et qu’à force d’introduire des termes étrangers, on ren
dît la description obscure ou inintelligible. On n ’a en
tendu tolérer que ceux qui donnent à l’expression une
signification plus énergique, et qu’il serait impossible de
1 P re m ie r r a p p o r t de M . de B a r th é lé m y .
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
129
rendre en français. Si cette possibilité existe, c’est la
langue française qui doit être employée, tout au moins
pour expliquer les mots étrangers dont on s’est servi.
1 2 8 . — Il faut que les mots rayés comme nuis
soient comptés et constatés, et les pages et les renvois
paraphés.
Ces précautions assurent la sincérité de la descrip
tion. Elles préviennent toute discussion sur l’identité de
la pièce, et font obstacle à ce que la suppression ou l’ad
dition subreptice, et après coup de certains mots ; que
la substitution ou l’intercalation de certaines feuilles
vienne altérer, modifier ou changer la description.
1 2 9 . — Une troisième condition imposée par notre
article, est que la description ne contienne aucunes dé
nominations de poids ou de mesures autres que celles
qui sont portées au tableau annexé à la loi du 4 juillet
1837.
Les termes de cette loi semblaient rendre superflue
une prohibition qu’ils consacrent en termes exprès. Mais
le commissaire du Gouvernement , pour en justifier la
nécessité, faisait remarquer que la loi de 1837 et l’or
donnance du 17 août 1839 , qui en règle l’exécution,
n’interdisaient les anciennes dénominations que dans
les actes, écritures et registres de commerce produits en
justice; qu’il convenait donc d’étendre spécialement cette
interdiction aux descriptions annexées aux brevets, afin
de prévenir toute incertitude sur ce point. Les Cham
bres furent de cet avis.
î — 9
�130
LOI DU 6 JUILLET
1844
1 3 0 . — L’article 5 veut que les dessins et échantil
lons soient joints à la description, mais seulement dans
le cas où ils sont nécessaires à l’intelligence de la des
cription. Prévoyant cette nécessité et ses conséquences,
l’art. 6 exige que les dessins soient tracés à l’encre et
d’après une échelle métrique.
L’inventeur n’est pas favorablement placé pour résou
dre la question de nécessité. Ce qui est parfaitement in
telligible pour lui, peut ne pas l’être pour tout autre, et
cela suffirait pour faire demander et prononcer la nul
lité du brevet. La prudence lui fait donc un devoir d’an
nexer, dans tous les cas, les dessins à la demande.
1 3 1 . — Il était évident que la nécessité des dessins
admise, il fallait en assurer le maintien et la conserva
tion. S i , tracés au crayon ou à la mine de plom b, ils
venaient à s’effacer , la description pouvait en devenir
inintelligible pour ceux qui étaient appelés à en profiter
et à l’exploiter, une fois tombée dans le domaine public.
De là l’exigence d’un traçage à l’encre.
1 3 2 . — Qu’elle est la conséquence de la violation
de la loi à cet égard ?
Nous distinguons. Ou il n’a été produit aucun dessin,
ou tous ceux qui sont joints à la description ne sont ni
tracés à l’encre, ni à l’échelle métrique.
Dans le premier cas, le défaut de production tiendra
à l’idée que les dessins ne sont pas nécessaires à l’intel
ligence de la description. Or, l’administration n’est pas
juge de la justesse de cette idée. Elle ne pourrait la vé-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
131
rifîer que par un examen qui n’est ni dans son devoir,
ni dans ses attributions. Elle ne saurait donc refuser le
brevet. Mais l’absence de dessins, rendant la description
obscure et incomplète; la nullité du brevet pourrait être
requise par tout intéressé, et devrait être prononcée par
la justice.
Dans le second c a s, le demandeur a reconnu luimême la nécessité de la production. Si les dessins de
vaient être annexés , ils ne pouvaient l’être que dans la
forme prescrite. L’administration n’est pas obligée d’en
accepter d’autres. Elle peut donc rejeter ceux qui lui sont
offerts et refuser, par conséquent, de délivrer le brevet,
pour violation de l’art. 6.
133.
— Dans la discussion de la loi à la chambre
des Pairs , on demanda si les dessins pourraient être
gravés ou lithographiés. M. Senac, commissaire du Gou
vernement, répondait par la négative.
Cependant, comme l’observait M.Girod (de l’Ain), les
dessins gravés ou lithographiés sont tracés à l’encré, et
la loi n’exige pas autre chose. Aussi n’est-ce pas sur la
violation de l’art. 6 que s’étayait M. Senac. Son opinion
se fondait sur ce que l’inventeur, s’adressant à un gra
veur ou à un lithographe, avant d’avoir obtenu le bre
vet , sa découverte se trouvait divulguée , et le brevet,
postérieurement délivré, nul pour défaut de nouveauté.
Mais si l’auteur de la découverte avait, lui-même,
gravé ou lithographié les dessins, où serait la raison
d’être de la nullité ?
�13â
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Cette observation de M. Dubouchage amenait forcé
ment le rejet de la solution du commissaire du Gouver
nement, qui ne reposait d’ailleurs que sur une supposi
tion fort inexacte.
En effet, confier la gravure ou la lithographie des des
sins à un tiers, ce n’est pas divulguer la découverte, car,
isolés de la description de celle-ci, les dessins n’ont au
cune signification, et, s’ils représentent la chose, ils ne
donnent aucuns des moyens employés pour l’obtenir.
En fût-il autrem ent, qu’on ne saurait admettre une
divulgation de nature à enlever à la découverte tout ca
ractère de nouveauté. Se confier à un artiste, à un ou
vrier , sous le sceau du secret, ce n’est pas appeler la
publicité; surtout si, fidèle à sa parole, l’ouvrier a reli
gieusement gardé le secret.
Donc , tout ce qui pouvait et devait résulter de cette
hypothèse , c’était la nécessité , pour l’inventeur, d’agir
avec prudence dans le choix du tiers auquel il s’adres
se, de manière à ce que sa confiance ne soit pas trom
pée.
Les dessins peuvent donc être gravés ou lithographiés,
soit par l’auteur, soit par un tiers, mais aux risques et
périls de l’auteur, dans ce dernier cas, si celui qu’il a
choisi a abusé de sa confiance et rendu sa découverte
publique.
134'. —• L’article 6 veut qu’un duplicata de la des
cription et des dessins soit joint à la demande. L’article
\ 1 indique et prouve l’utilité et l’objet de cette prescrip-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
433
tion. Il en résulte, selon nous, que le mémoire descrip
tif , accompagné des dessins , rédigé séparément de la
demande, doit être transcrit à la suite de celle-ci, ou
tout au moins y être annexé en second exemplaire.
En résumé, les pièces à déposer pour obtenir un bre
vet, sont: 4° la demande; 2° un mémoire descriptif
avec dessins ou échantillons nécessaires pour son intel
ligence; 3° un duplicata de la description et des des
sins ; 4° enfin un bordereau contenant l’indication dé
taillée de toutes ces pièces.
135. — Une dernière condition générale et abso
lue, c’est que ce bordereau et chaque pièces soient revê
tus de la signature du demandeur ou de celle de son
mandataire.
Il était prudent de prévenir et d’autoriser le concours
de celui-ci. Il pouvait se faire, en effet, que l’inventeur
ne sût ou ne pût signer, et il eût été injuste et irration
nel que cette impuissance le privât du droit d’obtenir un
brevet, et de trouver dans une jouissance exclusive, pen
dant la durée de celui-ci, la rémunération de son tra
vail et de son génie.
On aurait pu , et avec beaucoup plus de raison, ob
jecter contre l’admission du mandataire, les observations
que M. Senac faisait contre l’emploi d’un graveur ou
d’un lithographe. Le mandataire, en effet, signant toutes
les pièces, connaît nécessairement et la découverte, et les
moyens de l’obtenir Mais la crainte qu’il ne la divul
gue, ne pouvait prévaloir sur la nécesité d’invoquer son
concours.
�134
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
1 5 6 . — On l’a donc adm is, à la seule condition
d’être porteur d’un pouvoir spécial qui doit être annexé
à la demande.
Il est évident que , si l’inventeur ne sait signer , ce
pouvoir ne peut être qu’authentique. En cas contraire,
il peut être fait sous seing privé , à la charge de faire
légaliser la signature par le maire de la commune.
1 3 7 . — Le pli renfermant les pièces devant être re
mis cacheté à la préfecture du domicile du demandeur,
ou de tout autre département, il suit que l’employé qui
le reçoit n’est pas en mesure d’apprécier si l’invention
est ou non brevetable, si les formalités prescrites ont été
observées.
Il importe cependant, dans l’intérêt même du deman
deur , qu’on s’assure et du caractère de l’invention et
de l’accomplissement de ces formalités. Dans ce but, une
circulaire ministériellle, du 1er octobre 1844, prescrit et
recommande aux préfets et à leurs employés de faire
bien comprendre aux demandeurs : 1° qu’il ne peut être
délivré de brevet pour les préparations pharmaceutiques
et remèdes de toute espèce , ou pour les plans et com
binaisons de crédit ou de finances; 2° que les brevets
qui seraient délivrés pour des principes, méthodes, dé
couvertes ou conceptions théoriques ou scientifiques sans
applications industrielles, sont nuis de plein droit.
« Cette explication bien comprise, dit le Ministre, por
tera toujours les inventeurs , je me plais à le croire , à
renoncer à une demande qui ne pourrait aboutir qu’à
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
135
un titre entâché de nullité. Mais si, contre mon attente,
il en était autrem ent, votre préfecture ne devrait pas
perdre de vue, à l’égard des brevets demandés pour des
principes sans applications industrielles, que le Gouver
nement n ’a pas le droit de refuser , et d o it, dès lors,
borner son action à un avertissement officieux ; et à l’é
gard des préparations pharmaceutiques et des plans de
finances que la loi n’a attribué qu’au Ministre de l’agri
culture et du commerce et non aux préfectures le droit
de refus de brevet. »
Le Ministre ajoute : « La demande ou requête doit,
à peine de nullité , satisfaire à chacune des conditions
imposées par l’art. 6 de la loi. Il est donc de la plus
grande importance que les inventeurs soient bien pré
venus de cette circonstance ; et j ’insiste pour que, avant
d’être admis à faire le dépôt de leurs pièces, ils soient
invités à prendre connaissance de cet article. »
1 5 8 . — En dernière analyse, la loi n’impose à la
demande aucune forme sacramentelle. Mais quelle que
soit celle qui lui a été donnée, elle ne doit comprendre
qu’un seul objet principal avec l’ensemble des détails
accessoires qui le constituent, et l’indication des appli
cations diverses qu’il comporte ; elle doit déterminer la
durée (cinq, dix ou quinze ans) que l’inventeur entend
assigner à son brevet ; elle ne peut contenir ni condi
tions, ni restrictions, ni réserves ; elle doit offrir un ti
tre donnant la désignation sommaire de l’invention ;
être accompagnée d’une description suffisante pour l’ex-
�136
LOI DU 6 JUILLET
1 84 4
écution par les tiers, et exposant d’une manière loyale
et complète les véritables moyens à employer; et dans le
cas où ils seraient nécessaires pour l’intelligence de l’in
vention, être accompagnée des dessins tracés à l’encre, et
devant, comme la description elle-même, être produits
en duplicata.
139. — Telles sont les formalités que la loi a tra
cées pour l’obtention d’un brevet d’invention. Leur ac
complissement exact est garanti , non-seulement par
l’art. \% donnant à l’administration le droit de refuser
le brevet, mais encore par l’art. 30 qui en rend la nul
lité opposable par tout intéressé. On ne peut donc qu’ap
plaudir aux avertissements que la circulaire provoque,
et qui sont évidemment d’un intérêt sérieux et réel pour
les postulants.
L’employé de la préfecture qui doit recevoir le dépôt
et le constater, est le secrétaire général ou le conseiller
de préfecture en faisant fonction. La réception ne com
porte d’autres observations que celles prescrites par la
circulaire que nous venons de rappeler.
1 4 0 . — Toutefois, on a cru nécessaire de la subor
donner à la consignation préalable de la somme de cent
francs à valoir sur la taxe du brevet et en formant la
première annuité. On obtient ainsi un double résultat :
d’abord celui d’éviter toute difficulté pour le paiement
de cette annuité ; ensuite celui d’assurer l’exécution fi
dèle des articles 5 et 6, par la crainte de perdre la moi-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
137
tié de la consignation et d’écarter une foule de de
mandes plus ou moins chimériques, qui se produiraient
infailliblement si elles pouvaient le faire gratuitement.
Le dépôt n’est donc reçu que sur la production d’un
récépissé constatant le versement d’une somme de cent
francs. Ce versement est régulièrement opéré à la recette
générale ou particulière , e t , à défaut, au bureau de
l’enregistrement du domicile.
1 4 1 . — La constatation du dépôt a lieu par un
procès-verbal rédigé sans frais par le secrétaire général
de la préfecture. Ce procès-verbal est rédigé sur un re
gistre à ce destiné , dont les pages cotées par première
et dernière auront été paraphées par le préfet ; il doit
être inscrit à la suite du précédent, sans blanc ni rature;
il est dressé en présence du déposant qui le revêt de sa
signature ; il indique le domicile réel ou élu de l’inven
teur, et constate le jour et l’heure de la remise des piè
ces.1
1 4 2 . — L’indication du domicile est utile, soit pour
le paiement ultérieur de la taxe, soit pour les notifica
tions éventuelles prévues par la loi, dans le cas d’ins
tance en nullité du brevet. Mais bien autrement impor
tante est l’indication du jour et de l’heure de la remise
des pièces , puisque , tranchant la question de priorité,
elle interdit à l’un des inventeurs l’exploitation de sa dé
couverte.
1 Art. 12.
2 C ircu la ire du 1a octobre 1844.
I
�138
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
M. Perpigna cite le fait suivant : le 3 septembre 1824
MM. Calla et Liébert firent enregisfer, à la préfecture du
département de la Seine, une demande de brevet pour
la même invention , à un quart d’heure seulement de
distance. Le brevet fut attribué à M. Calla dont la de
mande avait précédé de quinze minutes celle de son
compétiteur.’
Cet exemple indique ce qu’il faut entendre par indi
cation de l’heure. C’est de l’heure exacte et des minutes
qu’il faut tenir compte. Le déposant ne saurait trop veil
ler à ce qu’il en soit ainsi.
143.
— Une expédition du procès-verbal est remise
au déposant, sans autres frais que le remboursement du
timbre. Le projet du Gouvernement exigeait, en outre,
le paiement du droit d’enregistrement, comme le pres
crivait la législation de 1791 ; mais ce qui était perçu à
ce titre, ne l’était pas par l’administration de l’enregis
trement et des domaines qui n’a jamais eu rien à voir
dans la matière des brevets. C’était la préfecture qui fai
sait ainsi payer la rédaction du procès-verbal et son in
sertion sur le registre spéçial à ce destiné. Le retranche
ment, dans l’article, des mots : et ceux d'enregistre
ment, qui faisaient suite aux mots frais de timbre, con
senti par le Gouvernement lui-même, a fait disparaître
cet émolument autorisé jusque-là.
i M a n u e l des i n v e n t., pag.
d ’i n v e n tio n , n° 41, p. 23.
21J ; — Louis Nouguier ,, D e s b re v e ts
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
139
1 4 4 , — On s’est demandé, si contrairement à l’ar
ticle 6, le brevet n’était pas limité à un seul objet prin
cipal , et si par mégarde l’administration a délivré un
brevet qui s’applique à plusieurs objets principaux , ce
brevet est-il valable et produira-t-il ses effets ordinai
res.
1 4 5 . — M. Louis Nouguier soutient l’affirmative,
d’une manière absolue à l’égard de l’administration et
contre le public :
1” Dit-il, l’administration a passé avec le brevété un
contrat librement débattu, et dont les conditions ont été
respectivement acceptées ; le chiffre de la redevance a
été fixé d’un commun accord. Je ne pense donc pas que
l’administration puisse avoir le droit de soumettre le
breveté à un supplément de taxe.
2° Les nullités sont de droit étroit et ne peuvent se
suppléer. Elles n’existent qu’en vertu d’une disposition
formelle. Or, parmi les cas énumérés en l’art. 30 , on
ne trouve rien qui puisse s’appliquer à l’espèce. Je ne
pense donc pas que les tribunaux aient le pouvoir de
prononcer la nullité.'
C’est, en effet, ce que la cour de Cassation jugeait en
termes exprès le 4 mai 1855.1
146.
—• M. Et. Blanc admettrait l’opinion contraire.
La nullité, suivant lui, résulterait du défaut de paiement
i Des brevets cïinvent., n° 82.
1 D. P.. 55,
682.
�140
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
de la taxe. L’article 321, dit-il , déclare déchu de tous
ses droits le breveté qui n’a pas acquitté son annuité.
Sainement entendue, cette disposition atteint non-seule
ment celui qui n’a pas acquitté, à l’époque voulue, l’an
nuité telle qu’elle résulte du titre, mais encore celui qui
n’acquitte pas l’annuité telle que la loi la lui impose.
Dès lors, en combinant les dispositions de la loi, on ar
rive aux résultats suivants : l’art. 6 défend de compren
dre plusieurs objets principaux dans le même brevet;
d ’autre p a rt, l’art, k dispose que chaque brevet donne
lieu au paiement d’une taxe annuelle de 100 fr. Donc,
en ne payant qu’une annuité alors qu’il en doit deux ou
plusieurs,le breveté est bien légalement frappé de la dé
chéance prévue par l’art. 321.'
147.
— Nous sommes de l’avis de M. Blanc , mais
par d’autres motifs. A nos yeux , la nullité, et non pas
la déchéance, est acquise et doit être prononcée.
Vainement M. Nouguier et la cour de Cassation in
voquent-ils le principe que les nullités doivent être for
mellement écrites dans la loi et ne peuvent être supplées.
Il ne saurait, dans notre matière, s’agir de l’application
de ce principe. Ce qui la domine , c’est cet autre prin
cipe que les privilèges ne sont acquis que dans les cas
et aux conditions expressément prévues.
Que les brevets constituent un privilège, c’est ce qu’on
ne contestera pas. On a dit avec raison qu’ils confèrent
l De la contrefaçon, pag. 551.
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
141
à leur bénéficiaire un droit de veto sur le travail d’au
trui, pendant toute leur durée.
Donc, lorsqu’il s’agira d’appliquer ce droit, on devra
exiger que celui qui entend s!en prévaloir en justifie la
légalité , et prouve qu’il lui a été acquis régulièrement
et dans les conditions prévues. Dans notre hypothèse,
cette justification est impossible. La loi, en effet, décide
expressément qu’un brevet ne peut s’appliquer qu’à un
seul objet principal, et donne à l’administration le droit
de refuser, dans le cas contraire. Ce droit, M. Nouguier
nous l’apprend , est, non une faculté, mais un devoir.
Dès lors, comment pourrait-il être que l’oubli de ce de
voir , que la négligence , que la faute de l’administra
tion pût restreindre la liberté du travail.
La société est essentiellement partie dans le contrat
qui intervient en matière de brevets d’invention. Elle ne
peut être liée que dans les cas et aux conditions prévus.
Or, l’administration elle-même ne peut pas faire qu’il
en soit autrement.
Dans notre hypothèse , d’ailleurs on pourrait dire
qu’il n’existe pas en réalité de brevet. En effet, puisque
celui-ci ne peut avoir qu’un objet, auquel s’appliquerat-il, s’il existe plusieurs objets principaux? Pourquoi à
celui-ci, plutôt qu’à celui-là ? Dans le doute , la liberté
du travail doit triompher : n’est-ce pas là aussi un
principe de droit commun.
Nous pensons donc que la négligence de l’adminis
tration ne saurait créer ni droit ni obligation, et que le
�142
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
brevet ayant plusieurs objets principaux, délivré par rnégarde, ne saurait être opposé aux tiers, ni autoriser une
action en contrefaçon.
A
rt.
8.
La durée du brevet courra du jour du dépôt
prescrit par l’article 5.
SOMMAI RE
148
Silence gardé par la loi de 1791 sur le point de départ de
la jouissance exclusive de l ’inventeur. — Décret du 25
janvier 1807.
149 Innovation introduite par le projet de loi. — Repoussée par
la chambre des Pairs.
150 Discussion à la chambre des Députés.
151 Fixation du point de départ au jour du dépôt des pièces.—
Sa rationnalité.
152 Droit de l ’inventeur dans l ’intervalle du dépôt à la déli
vrance du brevet.
148.
— Les lois de 1791 ne s’expliquaient pas sur
le point de départ de la jouissance exclusive de l’inven
teur. Cette lacune fut comblée par le décret du 25 jan
vier 1807, faisant courir celte jouissance de la date du
certificat de demande délivré par le Ministre de l’inté-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
143
rieur. La délivrance du brevet devant suivre immédiate
ment ce certificat, c’était en réalité du jour de cette dé
livrance que courait le délai.
1 4 9 . — Le projet de loi avait changé ce point de
départ, et l’avait reporté au jour du dépôt des pièces à
la préfecture. Mais cette innovation fut repoussée par
la commission de la chambre des Pairs. Son rappor
teur, M. de Barthélémy expliquant ce rejet, disait : c’est
là une innovation qui ne nous parait pas suffisamment
justifiée. Il est plus équitable de continuer à se confor
mer, a cet égard, aux dispositions du décret de janvier
1807, et de ne faire courir la durée du brevet que du
jour où il est signé par le Ministre.
1 5 0 . — Cette résolution de la chambre des Pairs
souleva une vive discussion à la chambre des Députés.
Elle trouva d’ardents et d’habiles défenseurs : le Minis
tre du commerce et M. Àrago entre autres.
Les motifs qu’ils faisaient valoir étaient : que souvent
les brevets étaient demandés avec précipitation, dans la
crainte qu’avaient les inventeurs d’être devancés ; que
par conséquent, au moment du dépôt, l’inventeur est
rarement en mesure d’exploiter ; que le délai entre le
dépôt et la signature du brevet était done retranché de
la durée de cinq, dix ou quinze ans , ce qui n’était pas
juste.
La bienveillance de l’administration, ajoutait M. Arago, donne une certaine latitude pour les délais. Un bre
vet incomplet est présenté au Comité consultatif des arts
�144
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
et manufactures. Le Comité avertit l’inventeur, qui vient
à Paris.se met en rapport avec les membres du Comité,
et trouve, dans ces communications, les plus utiles ren
seignements. Faire courir le délai du jour du dépôt,
c’est priver l’inventeur des conseils donnés avec désin
téressement par des hommes éclairés et indépendants.
Les partisans de l’opinion contraire répondaient, par
l’organe de MM. Bethmont et Marie : Il est illogique
d’écrire dans la loi que les brevets auront cinq , dix ou
quinze ans de durée, et de laisser cependant un espace
élastique qui s’allongera ou se restreindra selon l’activité
des bureaux de préfecture ou de l’administration cen
trale. Quand un brevet doit avoir cinq , dix ou quinze
ans de durée , ce ne doit pas être cin q , dix ou quinze
ans plus un inconnu qui dépend de la diligence admi
nistrative. D’ailleurs un inventeur, dès qu’il a déposé
sa demande, peut exploiter en toute sécurité sans atten
dre la délivrance du brevet. Il est vrai que, s’il rencon
tre un contrefacteur avant d’avoir son brevet en mains,
s’il veut le faire poursuivre , il n’est pas armé de tous
les titres à l’aide desquels il peut dénoncer le délit au
ministère public. Il ne peut pas faire marcher l’agent ju
diciaire , afin qu’il saisisse chez le contrefacteur l’objet
de la contrefaçon. Mais ce n’est jamais le lendemain du
dépôt que l’inventeur exploite sa découverte, et ce n ’est
jamais non plus quand il commence à exploiter lui-m ê
me qu’il a à redouter la contrefaçon. En un mot, il est
assuré d’être muni de son brevet, s’il lui est délivré
sans lenteur administrative exagérée , avant d’avoir à
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
145
poursuivre aucune contrefaçon. Enfin , l’article proposé
par la chambre des Pairs reconnaît, lui-même , que le
droit de l’inventeur existe du jour du dépôt; que l’in
venteur entre , dès cette époque , en jouissance de son
invention , puisqu’il a le d ro it, en vertu du dépôt, de
faire tous actes conservatoires. C’est donc à partir de ce
dépôt et sans attendre la délivrance d’un titre qui a.pour
effet, non de créer le droit de l’inventeur , mais seule
ment de le constater et de le protéger, que doit courir la
durée du brevet.
151.
— Ces raisons prévalurent et firent adopter
l’amendement proposé en ce sens. Le Gouvernement se
l’appropria, et la chambre des Pairs, de nouveau saisie,
lui donna son adhésion.
Le point de départ de la jouissance exclusive de l’in
venteur est donc le jour et l’heure du dépôt. Il était d’au
tant plus rationnel de le décider ainsi, que la délivrance
du brevet est forcée et ne p e u t, sou£ aucun prétexte,
être refusée. Donc, justifier de ce dépôt c’est, en réalité,
justifier du brevet.
152.
—• Nous n’admettons donc pas que, dans l’in
tervalle entre le dépôt et la délivrance, l’inventeur ne
puisse ni dénoncer le délit au ministère public, ni faire
marcher l'agent judiciaire afin de saisir chez le con
trefacteur l’objet de la contrefaçon. Ce so n t, là , les
conséquences immédiates et directes du d ro it, et on ne
saurait, si celui-ci existe , méconnaître et contester les
autres.
to
i
�146
LOI DU 6
JUILLET
1844
Sans doute, la contrefaçon n’est pas à redouter à cette
époque. Elle ne se produit ordinairement que lorsque
l’expérience est venue démontrer l’utilité et l’avantage
de la découverte, et à ce moment le brevet aura été dé
livré depuis longtemps.
Fallût-il admettre le contraire , qu’on devrait rendre
hommage au droit de l’inventeur. Rien , à notre avis,
ne saurait mettre obstacle à ce que , du jour du dépôt,'il dénonce les contrefacteurs et saisisse la contrefaçon.
A partir de ce moment, nul autre que lui ne peut pro
duire l’objet, ou employer la méthode pour lesquels le
brevet a été demandé.
Ce qui arrivera dans cette circonstance sera , ou que
la contrefaçon aura pour cause la découverte identique
à celle qui a motivé le dépôt, et il s’agira d’une ques
tion de priorité ; ou que cette cause ne sera autre que la
publicité acquise à l’invention avant l’obtention du bre
vet, et la poursuite ne pourra avoir pour résultat que la
condamnation de son auteur à réparer J e préjudice ma
tériel et moral qu’elle a causé au poursuivi.
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
147
SECTION II
De la d é liv r a n c e d e s b revets.
A r t. 9.
Aussitôt après l’enregistrement des demandes
et dans les cinq jours de la date du d ép ôt, les
préfets transmettront les pièces, sous le cachet
de l’inventeur, au Ministre de l ’agriculture et du
commerce, en y joignant une copie certifiée du
procès-verbal de dépôt, le récépissé constatant
le versement de la taxe, et s’il y a lieu le pouvoir
mentionné dans l’article 6.
A r t . 10.
A l’arrivée des pièces au ministère de l’agri
culture et du commerce, il sera procédé à l’ou
verture , à l’enregistrement des demandes , et à
l’expédition des brevets dans l’ordre de la récep.
tion desdites demandes.
�148
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
A
rt.
il.
Les brevets dont les demandes ont été régu
lièrement formées , seront délivrés , sans exa
men préalable, aux risques et périls des deman
deurs , et sans garantie , soit de la réalité de la
nouveauté ou du mérite de l’invention , soit de
la fidélité ou de l’exactitude de la description.
Lu arrêté du ministre constatant la régularité
delà demande sera délivré au demandeur et con
stituera le brevet d’invention.
A cet arrêté sera joint le duplicata certifié de
la description et des dessins mentionné dans l’ar
ticle 6, après que la conformité aura été recon
nue et établie au besoin.
La première expédition des brevets sera déli
vrée sans frais.
Toute expédition ultérieure, demandée par le
breveté ou ses ayants cause , donnera lieu au
paiement d’une taxe de 25 francs.
Les frais de dessins s’il y a lieu demeureront
à la charge de l’impétrant.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
149
S OMMAI RE
153
154
155
156
157
158
159
160
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162
163
164
165
166
Obligation pour les préfets de transmettre les pièces au Mi
nistre aussitôt après l’enregistrement.
Au pli cacheté doivent être joints le récépissé de la taxe, le
pouvoir du mandataire et une copie certifiée du procèsverbal du dépôt.
Devoir du Ministre à l ’arrivée des pièces.
Dans quel ordre se fait la délivrance du brevet; mais elle
est sans influence sur la question de priorité.
Motifs qui ont fait exclure tout examen préalable en 1791.
Proposition contraire soumise au Conseil des cinq cents. —
Rejet.
Rationalité du système consacré.
Inconvénients qu’entraînait le système contraire.
La loi ne rencontra aucune contradiction en 1844.
L’absence de tout examen devait faire et fit repousser la
proposition de déclarer non brevetables les inventions
, purement scientifiques.ou contraires aux bonnes mœurs
ou à la sûreté publique.
Le respect du principe fit demander la suppression des mots
de l ’art. 11 : régulièrement formée. — Débats à la
chambre des Députés.
Signification et portée exactes de cette prescription.
Effets du rejet sur le renouvellement de la demande et sur
la question de priorité.
Le pouvoir de l ’administration est plutôt une faculté qu’un
devoir.
167 Quel serait l’effet de l ’accueil fait à une demande irrégu
lièrement formée ?
168 Arrêt de la cour de Cassation indiqué comme s’étant pro
noncé pour la validité du brevet.—Examen.
169 Conclusion,
�150
170
171
172
173
174
175
176
LOI DU 6 JUILLET
1844
Qui peut obtenir un brevet.
Peut-on faire, entre les mains du Ministre, opposition à la
délivrance du brevet ?— M. Et. Blanc tient pour l ’affir
mative.
Réfutation.
Résumé.
Comme conséquencede l ’absence d’examen,l’Etat ne garan
tit ni la réalité,le mérite et la nouveauté de l’invention,
ni la fidélité ou l ’exactitude de la description.
A l ’arrêté du Ministre est joint le duplicata de la description
et des dessins.
Frais auxquels donne lieu la délivrance des brevets.
1 5 3 . — En s’occupant de la délivrance des brevets
pour la réglementer, la loi était forcément amenée à ré
gler les formes et le caractère de cette délivrance. C’est
ce qu’elle fait dans la section que nous examinons en
ce moment.
Nous venons de voir que les inventeurs peuvent opé
rer le dépôt de leurs pièces soit à la préfecture de leur
domicile , soit à celle de tout autre département. Cette
facilité , justement accordée , ne pouvait faire concéder
aux préfets le droit dedélivrer les brevets. Cedroit n’ap
partenait qu’au pouvoir central auquel, dès lors, il con
venait d’en réserver l’exercice exclusif.
Il faut donc que les pièces lui arrivent, et c’est ce but
que l’art. 9 a voulu atteindre en prescrivant qu’aussitôt
après l’enregistrement des demandes , et dans les cinq
jours de la date du procès-verbal du dépôt, les pièces
soient transmises au Ministre de l’agriculture et du com
merce.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
131
Cet article confirme l’induction que nous tirions tout
à l’heure des termes de l’art. 5. Puisque les pièces doi
vent être transmises au Ministre sous le cachet de l'in
venteur, il est évident que le préfet n’a ni le pouvoir ni
le droit d’ouvrir le paquet qui lui est remis, et qu’il doit
le transmettre tel qu’il l’a reçu. Il n’est donc, en réalité^
qu’un simple intermédiaire chargé de recevoir et de faire
parvenir la demande à son adresse.
154'. — Mais le récépissé constatant le paiement de
la taxe ; mais le pouvoir que doit représenter le manda
taire de l’inventeur, ne peuvent être dans le pli cacheté.
Or, comme ils doivent également arriver au Ministre,
l’art. 9 enjoint de les annexer aux pièces , ainsi qu’une
copie certifiée du procès-verbal de dépôt. Cette copie a
au moins cet avantage d’apprendre si le préfet a opéré
r l’envoi dans le délai qui lui est prescrit.
155. — A l’arrivée des pièces au ministère de l’a
griculture et du commerce , il est procédé à l’ouverture
du p li, à l’enregistrement des demandes et à l’expédi
tion des brevets. Il est à remarquer que l’art. 10 n’ac
corde aucun délai pour l’accomplissement de ces for
malités. Elles doivent donc avoir lieu immédiatement
et sans aucun retard.
156. — L’expédition du brevet se réalise dans l’or
dre de la réception des pièces. Mais cette expédition est
sans aucune influence sur la question de priorité. Dans
!U
a
:0
'â
�452
LOI DU 6 JUILLET
1844
II cHait naturel de prévoir que les préfets , même en
agissant dans le délai prescrit par l’art. 9 , n ’apporte
raient pas tous la même diligence. Celui-ci transmettra
la demande le premier jour du dépôt, ; celui-là le len
demain ; un troisième , le quatrième ou le cinquième
jour. Or, le Ministre ne pouvant savoir si d’autres de
mandes , que celle qui lui arrive , ont été déposées , et
devant agir dès sa réception,, se trouverait ainsi exposé
à accorder une priorité qui ne serait ni juste ni méritée.
Voilà pourquoi l’art. 8 fait courir la durée du brevet
du jour du dépôt. Ainsi, quelle que soit la date de l’ar
rêté du Ministre, le droit du breveté et sa jouissance ex
clusive remontent au jour du dépôt constaté par le pro
cès-verbal dont l’expédition est entre les mains du de
mandeur, et c’est la date de ce dépôt qui règle la pri
orité.
157.
— La question de la délivrance des brevets
soulevait immédiatement celle de savoir si elle devait avoir lieu après ou sans examen préalable. C’est dans ce
dernier sens que s’était prononcée la loi de 4794.
Mais ce n ’est pas que les objections eussent manqué.
La nécessité d’un examen préalable avait rencontré d’ar
dents défenseurs qui voyaient, dans le principe contrai
re, un péril pour l’industrie, pour le public lui-même.
Où donc est le danger, répondait M. de Boufflers,or
gane de l’Assemblée constituante ? Est-ce que les plus
grandes inepties seraient admises sans examen ? Oui;
mais aussi elles seraient rejetées sans scrupules, et alors
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
153
elles tourneraient au détriment de leur auteur. Mais, di
ra-t-on , pourquoi jamais des contradicteurs ? Mais,
dirai-je à mon tour, pourquoi toujours des contradic
teurs ? Le contradicteur que vous me demandez est ab
solument contraire à l’esprit de la loi ; l’esprit de la loi
est d’abandonner l’homme à son propre examen , et de
ne point appeler le jugement d’autrui sur ce qui pour
rait bien être impossible à juger. Souvent ce qui est in
venté est seulement conçu, et n’est point encore né; laissez-le naître , laissez-le paraître , puis vous le jugerez.
Vous voulez un contradicteur ! Je vous en offre deux,
dont l’un est plus éclairé que vous ne pensez, et l’autre
infaillible : l’intérêt et l’expérience. Me direz-vous que
la loi ne doit rien faire qu’après un examen approfondi?
Cela est vrai pour les récompenses et les punitions qu’elle
assigne à tel ou à tel individu , mais non point pour
la protection qu’elle accorde indistinctement à tous les
êtres qui la réclament........... Enfin, quels étaient donc
ces contradicteurs si regrettés? et qu’est-ce, en effet, que
des censeurs en pareille matière ? C’est un tribunal qui
juge des choses qui n’existent pas encore, et qui, à son
gré, leur permet ou leur défend de naître; un tribunal
qui craint d’être responsable lorsqu’il autorise, et qui ne
risque rien lorsqu’il proscrit ; un tribunal qui n’entend
que lui-même , qui procède sans contradiction , et qui
prononce sans appel dans des causes inconnues où l’ex
périence serait la seule procédure convenable , et où le
public est le seul juge compétent. Et à quels hommes
oserait-on confier une aussi étonnante magistrature à
1
�154
LOI DU
6
JUILLET
1844
exercer dans le domaine de la pensée ? Les mieux choi
sis, sans doute, étaient les savants ; mais les savants,euxmêmes, ne sont-ils pas quelquefois accusés d’être par
ties au procès ? Ont-ils toujours été justes envers les in
venteurs ? Convenons-en, l’étude a peine à croire à l’ins
piration , et des hommes accoutumés à tracer les che
mins qui mènent à toutes les connaissances, supposent
difficilement qu’on puisse y être arrivé à vol d’oiseau.'
Ces observations parurent, et étaient en effet décisi
ves. Le principe de non examen préalable fut, en con
séquence, inscrit dans la loi.
158.
—- Mais de nouvelles attaques vinrent bientôt
en remettre l’utilité en question. Une proposition d’a
brogation fut même soumise au Conseil des cinq cents.
La commission chargée de l’examiner concluait à son
adoption ; et son rapporteur, M. Eudes, disait à l’ap
pui :
« Rien n’est plus mal conçu que le système de faire
délivrer le brevet sur le simple exposé de celui qui se
prétend inventeur. Il peut en résulter une très-grande
distribution de brevets illégitimes , également nuisibles
au commerce , et aux droits de ceux qui en ont juste
ment. Il est donc essentiel que la concession n’en soit
faite qu’à la suite d’un mûr examen et avec une trèsgrande connaissance de cause. La raison le veut, et l’iri-
1 Réponse a u x objections élevées contre l a lo i d u 7 j a n v i e r 1791,
imprimée par ordre de l’Assemblée Nationale,
�SUR LES BREVETS D’iNVËNTION
155
térêt des véritables inventeurs l’exige. Le moyen d’obte
nir ce résultat est de soumettre les demandes de ce genre
à un jury spécial. »
Cette conclusion et ce rapport rencontrèrent de si
nombreuses , de si importantes contradictions , que la
proposition fut soumise à un nouvel examen ; et la com
mission convaincue qu’elle s’était trompée, n’hésita pas
cette fois à demander le rejet de la proposition. C’est en
core M. Eudes qui fut chargé d’exposer les motifs de ce
rejet, et voici en quels termes il le faisait :
« Le brevet d’invention n’est autre chose qu’un acte
qui constate la déclaration , faite par l’inventeur , que
l’idée, qu’il se propose d’utiliser, est à lui seul. Qu’elle
soit bonne ou mauvaise ; qu’elle soit neuve ou ancienne,
le point principal est de ne point l’étouffer dans sa nais
sance, et d’attendre, pour la juger, qu’elle ait reçu tous
ses développements. Il est juste qu’il en recueille les
premiers, s’il dit vrai ; et s’il dit faux , elle sera bientôt
réclamée par ceux qui l’auront employée avant lui. Au
premier cas , l’acte qu’on lui donne est indispensable,
puisque, sans lui, il n ’aurait pas de titre pour agir con
tre ceux qui voudraient la lui dérober; dans le second,
il ne l’empêchera pas d’être déchu du droit privatif qu’il
aurait, sans fondement, essayé d’acquérir.
» Les arts ne prospèrent point dans les entraves ; ils
exigent pour leur accroissement une liberté pleine et en
tière. Il faut la leur garantir par des lois tutélaires.
Gardons-nous de soumettre leurs productions à des for
mes tracassières, et surtout à des vérifications qui pour
raient devenir très-souvent fallacieuses.
�156
LOI DU
6
JUILLET
1844
» Il y a peu d’inconvénients à ce que le charlatanis
me se rende lui-même la dupe de son ineptie , ou de
sa mauvaise foi ; mais il y en aurait beaucoup, si le vé
ritable inventeur se voyait sans cesse exposé à être sup
planté par l’intrigue et la collusion , et à quoi servirait
de soumettre les demandes de brevet à un jury?
» La proposition n’en avait été prise que dans l’in
térêt de la société. Dès qu’il demeure constant qu’il ne
peut souffrir de l’omission de cette formalité, celle-ci,
si elle n’était pas dangereuse , serait tout au moins in
utile. »
4 5 9 . — Cette rétractation , si honorable pour ceux
qui la proclament, est le témoignage le plus éclatant, le
plus péremptoire de l’utilité , et par conséquent de la
nécessité du principe de non examen. A quoi bon , en
effet, une opération condamnée à n ’aboutir qu’à une
supposition plus ou moins fondée ?
L’examen aurait été sans doute confié à l’Académie.
Mais qu’auraient fait les lumières et les vastes connais
sances de ses membres, en présence des difficultés inso
lubles de leur mission.
Comment, en effet , auraient-ils sainement apprécié
une découverle dont la valeur réelle ne pouvait s’établir
et être acquise qu’au bout de cinq à six ans de prati
que ? L’illustre Arago, qui opposait cette objection aux
brevets provisoires de deux ans, citait, comme exemple,
les turbines , et la machine à imprimer les toiles , dite
perrotine.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
157
Combien d’autres qui se sont trouvées, ou qui pour
ront se trouver dans le même cas. Or , qu’aurait fait,
que pourrait faire l’Académie ?
Refuser évidemment le brevet. On peut d’autant plus
le prévoir , que les académies sont un peu comme nos
anciens corps de métiers. Elles ne sont que trop portées
à révoquer en doute les découvertes qu’elles n’ont pas
faites elles-mêmes; et cette propension, si elle s’appuye
sur une absence complète d’éléments d’appréciation, fera
déclarer inutiles et vaines des découvertes qui honore
ront et enrichiront d’autres pays. Notre histoire pourrait
nous offrir plus d’un exemple de pareilles erreurs.
160.
— Sans doute le principe d’un examen préa
lable pouvait faire quelque bien. Il pouvait, dans une
certaine mesure, prévenir le public contre les brevets ri
dicules ou inutiles, garantir contre leurs propres erreurs
des requérants de bonne fo i, et leur épargner des dé
ceptions et des frais. C’est là , observe un éminent ma
gistrat, son bon côté. Mais combien le revers de la mé
daille est chargé 1
« Les inventeurs doivent le redouter : il compromet
la propriété de leur découverte par la nécessité d’en li
vrer préalablement le secret ; il les expose aux chances
d’un refus immédiat, et à la ruine de justes espérances;
il convertit leur droit en une sollicitation de faveur ad
ministrative.
» Pour l’administration , ce serait le plus périlleux
des présents, plein de tâtonnements, d’incertitudes,d’er-
�138
LOI DU 6 JUILLET
1844
reurs , de tentations, d’obsessions, d’attaques; la res
ponsabilité en serait écrasante ; les longs et minutieux
travaux qu’il imposerait, n’aboutiraient qu’à des conjec
tures.
161. — Ces considérations, qui avaient paru déci
sives en 1791 , loin de changer de caractère , avaient
acquis par l’expérience et la pratique un degré de certi
tude plus évident encore. Aussi, lorsqu’en 1844 une loi
nouvelle est venue refondre la matière , le principe de
non examen n’a rencontré aucun adversaire. Ce qui, de
vant la chambre des Pairs, fut mis en question, c’est le
mode de son application et ses conséquences logiques.
162. — Nous avons vu que la commission propo
sait de déclarer non brevetables : 1° les inventions con
traires aux lois, aux bonnes mœurs, à la sûreté publi
que ; 2° les compositions pharmaceutiques ou remèdes
spécifiques ; 3° les principes, méthodes, systèmes et gé
néralement toutes découvertes ou conceptions purement
scientifiques ou théoriques.
Cette proposition créait une exception au principe de
non examen préalable. La commission l’avait si bien
compris, qu’elle introduisait dans la loi deux nouveaux
articles , le premier autorisant le Ministre à refuser le
brevet dans les cas prévus par l’art. 3 ; le second réser
vant le recours au conseil d’Etat contre la décision du
Ministre.
1 Renouavd, des Brevets d'invent., pag. 377.
�SUR LES BREVETS D INVENTION
459
Mais pour apprécier si la découverte était contraire
aux lois, aux bonnes mœurs ou à la sûreté publique,
ou si elle était purement scientifique et théorique, il fal- *
lait un examen qui exposait à tous les inconvénients de
ce système, sans offrir, pour ce cas spécial, des garan
ties particulières. Aussi le résultat de la discussion, dans
les deux chambres, fut-il de réduire la prohibition aux
compositions pharmaceutiques, en n’autorisant le refus
du brevet que lorsque l’objet pour lequel il est demandé
serait qualifié de remède.
165.
— Le respect du principe de non examen pré
alable motiva, à la chambre des Députés, la proposition
de supprimer, dans l’art. 14, les mots : régulièrement
formée.
Lorsqu’une demande aura été formulée, disait M. Ma
rie, qui sera juge de sa régularité ? Est-ce que l’admi
nistration pourra refuser d’accorder le certificat de de
mande, en s’autorisant de l’irrégularité de la demande,
ou n’est-ce pas là une nullité dont le brevet pourra être
frappé , mais qui devra être l’objet d’une appréciation
judiciaire ? Si l’administration se réserve de refuser le
brevet sous prétexte de l’irrégularité de la demande , ce
sera là une sorte d’examen préalable dans lequel nous
tombons.
M. Bethmont présentait les mêmes objections, et ajou
tait : Si votre article 12 n’avait pas une sanction aussi
considérable , je comprendrais cette disposition. Je fais
une demande contenant mon invention ; elle manque
�16 0
LOI DU
6
JUILLET
1844
des formalités voulues par la loi ; elle est considérée
comme nulle. Huit jours après, un autre fera une de
mande semblable pour la même invention, dans un au
tre département et il obtiendra un brevet , tandis que
moi je n’aurai pas été breveté. Par qui sera décidée
cette question de priorité ? Toujours dans le secret de
l’examen préable , au ministère du commerce et par le
Ministre lui-même. Il est bien préférable de laisser aux
tribunaux l’examen de la régularité du titre. Que serace, si l’on attribue au Ministre la faculté de rejeter, sous
prétexte de l’absence ou de l’irrégularité de la descrip
tion ? N’est-ce pas lui donner une mission fort difficile,
lui imposer une responsabilité fort lourde? Il y a là un
arbitraire qu’il faut éviter, en laissant aux tribunaux la
connaissance de toutes les causes de déchéance.
Ces objections supposaient, à l’art. M , un sens et
une portée que nul n’entendait lui donner, et qu’il n’a
vait réellement pas. C’est précisément ce que répon
daient le Ministre du commerce et le rapporteur de la
commission.
« Il y a une confusion d’idées , disait ce dernier.
L’article 30 parle de ce qui entraîne la nullité d ’un bre
vet accordé et obtenu. Ici il s’agit d’une procédure ad
ministrative, qui a pour objet d’arriver à l’obtention du
brevet, qui ne tient en rien à ce qui concerne le fond
de l’invention, le mérite des descriptions, leur étendue,
leur suffisance. Mais il y a des formes administratives
à suivre : la demande doit être adressée à la préfecture;
elle doit être accompagnée de certaines pièces qui doi-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
161
vent concourir à faire admettre le brevet. Il s’agit uni
quement de savoir si ces formalités ont été ou non rem
plies, si la demande a été envoyée, s’il y a une descrip
tion bonne ou mauvaise. Refuser à l’administration cette
vérification matérielle, c’est porter trop loin la défiance,
et dire qu’il faut réserver un procès ; c’est vouloir ôter
à la loi sa simplicité et à l’administration le jugement
de ce qui appartient à l’administration. »
1 6 4 . — Ce commentaire , qui fit adopter l’art. 11,
rend impossible toute équivoque sur le sens et la portée
du mot régulièrement qui y est inscrit. La demande
est régulièrement formée toutes les fois qu’elle réunit les
conditions prescrites par l’art. 5 ,.c’est-à-dire qu’elle in
dique un titre et contient la description de la décou
verte. Peu importe que celte description soit inexacte,
insuffisante ou mensongère; que le titre ait été imaginé
pour dissimuler le véritable objet du brevet. Celui-ci
doit être délivré, sauf aux tiers et, s’il y a lieu, au mi
nistère public à en faire judiciairement prononcer la
nullité. L’administration ne peut refuser le brevet, que
si la demande n’a pas été faite dans la forme prescrite;
que si elle n’énonce pas le titre et ne contient pas la
description de la découverte ; que si les dessins ne sont
ni tracés à l’encre ni à l’échelle métrique ; que si les
pièces ne sont signées ni par l’inventeur , ni par son
mandataire justifiant d’un pouvoir spécial et régulier.
165. — Le refus, motivé sur une de ces causes, ne
i — 11
�162
LOI DU
6
JUILLET
1844
statue rien au fond, et le demandeur est toujours rece
vable à régulariser sa demande. Perdrait-il la priorité
si, avant la demande rectifiée, un tiers avait régulière
ment sollicité un brevet pour le même objet ?
L’esprit de l’art. 11 amènerait à répondre négative
ment à cette question , car il est bien entendu que son
application reste absolument étrangère au fonds de l’in
vention.
Cependant il faut distinguer.Si l’irrégularité de forme
postérieure au dépôt des pièces à la préfecture, laisse ce
dépôt debout et entier , la priorité est acquise dès que,
par sa date, ce dépôt est antérieur à celui réalisé par le
tiers. La priorité est perdue, si l’irrégularité antérieure
au dépôt ou réalisée à son occasion lui enlève et son
existence légale et son efficacité.
166.
— Le pouvoir dont l’administration est armée
est plutôt une faculté qu’un devoir. Mais la loi a telle
ment entendu en prescrire l’accomplissement, qu’elle a
voulu en rendre le Ministre, lui-même, moralement res
ponsable.
En effet, on remarquera que le § 2 de l’art. 11 exige
que l’arrêté ministériel constate la régularité de la de
mande. Cette disposition , disait-on , fait double emploi
avec l’exigence du § 1er. En conséquence,on en deman
dait la suppression.
On répondit que, consentir celte suppression, c’était
donner au Ministre la facilité de consacrer des deman
des irrégulières, et cette proposition fut rejetée. On a
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
163
donc cru que la nécessité de constater la régularité de la
demande obligerait le Ministre à s’assurer personnelle
ment de cette régularité.
Malheureusement on ne pouvait se promettre l’exé
cution stricte de cette obligation. Comment, en effet, le
Ministre pourrait-il vérifier lui-même les nombreuses
demandes qui lui arrivent de toute part ? Il doit donc
laisser aux bureaux le soin de cette vérification qui, dans
la pratique, se traduit par ce motif de l’arrêté: attendu
que la demande est régulière.
167. — On peut donc prévoir l’hypothèse d’une
négligence ou d’une erreur qui ferait délivrer le brevet
malgré l’irrégularité de la demande. Celle hypothèse se
réalisant, quelle serait la position des tiers intéressés ?
Seraient-ils recevables à contester la validité du brevet?
Non , évidemment, si l’irrégularité , se référant à la
forme purement extrinsèque, n’affectait en rien les con
ditions essentielles auxquelles est subordonnée l’effica
cité du brevet ;
Oui, si l’irrégularité plaçait la demande sous le coup
de l’art. 30. Or, comment refuser ce caractère à l’irré
gularité tirée du défaut de description ?
168. — M. Renouard indique , comme ayant jugé
le contraire, un arrêt de la cour de Cassation du 12 juil
let 1837. Cet arrêt refuse, en effet.de prononcer la nul
lité du brevet , sur le motif que l’art. 4 de la loi de
1791, qui régissait la matière, n’imposait pas, à peine
�164
LOI DU
6
JUILLET
1844
de nullité, l’obligation de joindre à la demande un mé
moire descriptif.1
Malheureusement, l’arrêtisle ne fait pas connaître les
faits sur lesquels cet arrêt est intervenu , et notamment
si le brevet avait été délivré en l’absence de ce mé
moire.
Dans ce cas, la doctrine de la cour de Cassation serait
difficile à justifier. Il est vrai que l’art. 4 de la loi de
1791 ne prescrit pas, à peine de nullité, la jonction d’un
mémoire descriptif. Mais l’art. 16 déclarait déchu de
son brevet l’inventeur convaincu d’avoir, en donnant sa
description, recélé ses véritables moyens d’exécution, ou
de s’être servi de moyens non détaillés dans sa descrip
tion. Or, celui qui s’abstient de décrire son invention,
ne fait-il pas évidemment l’un et l’autre ?
L’arrêt de la cour de Cassation ne se justifie donc
qu’en supposant que le mémoire descriptif, non produit
au moment de la demande, l’avait été plus tard et avant
la délivrance du brevet, et cette supposition s’induit de
ce motif du jugement frappé du pourvoi : qu'on ne sau
rait exciper du défaut de jonction d'un mémoire des
criptif, qu'autant que, d a n s l ’i n t e r v a l l e d e
la d e m a n d e à la p r o d u c tio n d u
m é m o i r e , les procédés seraient tombés dans le
domaine public, ou qu'un prétendant droit à la même
invention, après avoir satisfait à toutes les conditions
�SUR I.ES BREVETS D’iNVENTION
165
imposées par la loi, réclamerait la priorité sur son
compétiteur.
Donc un mémoire descriptif avait été produit depuis
la demânde , et n’avait pu l’être utilement qu’avant la
délivrance du brevet. L’omission avait donc été répa
rée, et c’est avec juste raison que, dans ces circonstan
ces, on refusait aux tiers le droit de faire de cette omis
sion une cause de nullité du brevet.
169.
— Quoi qu’il en soit, je crois que, sous l’em
pire de la loi de 1844, le brevet délivré par mégarde,
malgré l’absence de toute description , serait frappé de
nullité et mal obvenu.
Sans doute , l’art. 5 n’exige pas cette description à
peine de nullité, et l’art. 12 se borne, en cas de viola
tion de l’art. 5, à autoriser le rejet de la demande. Mais
ce rejet n’est et ne peut être que le fait de l’administra
tion , et si elle a omis d’exercer le droit que lui donne
la loi, ou de remplir le devoir qu’elle lui impose, estce que son erreur ou sa négligence pourrait nuire ou
préjudicier aux tiers?
Ceux-ci ne sont liés que par le brevet légalement ob
tenu, régulièrement accordé. S’il l’a été en l’absence de
toute description, on ne saurait les empêcher d’en pour
suivre la nullité. Ils n’agiront pas en vertu de l’art. 5.
Mais cette absence tombe évidemment sous le coup de
l’art. 30. En prévoyant et en punissant la description
insuffisante , ou qui n’indique pas d’une manière com
plète et loyale les véritables moyens de l’inventeur, ce-
�166
LOI DU
6
JUILLET
1844
lui-ci a , à plus forte raison , entendu prévoir et punir
le défaut absolu de description.
170.
—• La régularité de la demande acquise , le
brevet doit être délivré, quels que soient le demandeur,
son âge, sa position, son origine.
L’administration , en effet, n’a ni l’obligation ni le
droit de s’enquérir de la capacité civile de l’inventeur.
On a voulu soutenir le contraire, par la raison qu’entre
celui-ci et l’administration il intervient un contrat, et
qu’en cette matière toute partie est reçue à s’enquérir et
à contrôler la capacité de celui avec qui elle contracte.
Mais le mort civilement, le mineur, l’interdit, la fem
me mariée elle-même , ne peuvent être condamnés à
perdre le fruit de leur travail. Si la loi ne leur prohibe
pas la faculté de découvrir ou d’inventer, elle ne saurait
sans injustice leur refuser le profit et la légitime rému
nération des efforts qu’ils ont courageusement tentés, et
heureusement menés à bonne fin.
C’est ce qu’on ferait cependant, si l’on autorisait l’ad
ministration à se prévaloir de leur incapacité, à exiger
le concours des personnes chargées d’agir pour eux ou
de les assister. En effet, les débats qu’entraînerait cette
prétention offriraient de graves inconvénients,celui,entre
autres, d’amener peut-être la divulgation du secret de
l’invention, e t , en enlevant à celle-ci sa nouveauté , de
rendre le brevet impossible.'
I Renouant, n° 84 ; — Et Blanc, pag, 487 ; — Nouguier, n° 28.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
167
D’ailleurs, dans le contrat qui intervient, la partie avec laquelle traite l’inventeur est moins l’administration
que le public, sur le travail duquel le brevet met un
veto temporaire. Or, l’intérêt du public ne saurait souf
frir de la délivrance du brevet. L’incapacité de l’impé
trant ne serait dans le cas de le compromettre que lors
que, revendiquant son droit exclusif, il appelle l’inter
vention de la justice , et à ce moment il est hors de
doute qu’il ne peut valablement agir que par l’intermé
diaire ou avec le concours de celui que la loi charge de
le représenter ou de l’assister.
Ce qui est vrai pour le mineur, l’interdit et la fem
me mariée, ne saurait pas ne pas l’être pour le mort ci
vilement. Celui-ci, d’ailleurs, n’est nullement incapable
d’acquérir. Il ne l’est que pour certains actes de la vie
civile , que pour la faculté d’ester en justice. Il a donc
le droit de se faire délivrer un brevet d’invention, sauf,
lorsqu’il voudra demander à la justice la répression des
atteintes portées à son privilège , ou se défendre contre
les attaques dont ce privilège sera l’objet, à se faire re
présenter par un curateur spécial.1
171.
— Peut-on faire, entre les mains du Ministre,
opposition à la délivrance du brevet? M. Etienne Blanc
soutient l’afïirmalive. La loi spéciale aux brevets, dit-il,
ne le défend pas , et la faculté de former opposition se
trouve dans le droit commun. Mais celte opposition ne
i Et. Blanc, lococilato.
�168
LOI DU
6
JUILLET
1844
peut avoir d’aulre effet que d'empêcher la délivrance du
titre, jusqu’à la décision du litige par la justice.'
172,
— Cette opinion est difficile à justifier. Les
lenteurs qu’elle autoriserait dans l’expédition des bre
vets, méconnaîtraient l’esprit de la loi.
M. Etienne Blanc nous l’enseigne lu i-m êm e. Pour
l’administration , il n’y a d’autre inventeur que celui
qui a régulièrement demandé le brevet. Elle n’a pas mê
me le droit de rechercher s’il est ou non réellement l’au
teur de l’invention.
Comment donc admettre qu’un tiers puisse lui con
férer ce d ro it, ou lui imposer le devoir de suspendre
l’exécution à donner à la demande ?
On le comprendrait, si cette exécution était dans le
cas de préjudicier aux tiers; si la délivrance du brevet
opposait un obstacle quelconque aux droits que ceux-ci
peuvent avoir à prétendre. Mais cette délivrance ne nuit
à personne, ne préjuge rien. Les tribunaux peuvent an
nuler le brevet, s’il a été obtenu sans droit, en pronon
cer la déchéance dans les cas prévus par la loi, et, s’il
a été obtenu au préjudice du légitime ayant d ro it, su
broger celui-ci dans la propriété du brevet.
Evidemment les causes de -l’opposition se rangeront
dans une de ces catégories ; e t , puisqu’on pourra les
faire valoir après comme avant, l’opposition serait sans
utilité réelle, et cette inutilité doit en motiver la prohi-
i Pag. 512.
�quence forcée de l’esprit de la loi. C’est ce qui s’induit
non pas seulement des termes impératifs de l’art. 11,
mais encore et surtout de cette circonstance. La commis
sion, nommée en 1828 pour la révision de la loi, avait
résumé la matière en vingt-sept questions. La septième
de ces questions demandait: Introduira-t-on en faveur
des tiers un moyen quelconque de s'opposer à la déli
vrance du brevet après la demande formée.
Cette question fut résolue négativement, et cela ex
plique le silence gardé à ce sujet par le projet de 1833,
et par celui adopté en 1844. Or, pour admettre le droit
d’opposition, il ne suffit pas que la loi ne l’ait pas pro
hibé, il faudrait encore qu’elle l’eùt formellement au
torisé. Son silence équivaut donc à un rejet form el, et
c’est ce qui résulte avec évidence du travail de la com
mission.
173.
— En dernière analyse , quand une demande
de brevet est régulièrement formée , le brevet doit être
immédiatement délivré. L’administration n’a pas à s’en
quérir des droits que le demandeur a à l’invention , ni
de son état ni de sa capacité civile. Tout ce qui se ré
fère à l’un ou à l’autre, est du domaine de la magistra-
' H' • :
�170
LOI DU 5 JUILLET 1 8 4 4
ture dont l’action n ’est ni arrêtée ni entravée par la dé
livrance du brevet.
174.
— Une conséquence directe et forcée du prin
cipe de non examen, et de l’obligation de délivrer, était
l’absence de toute garantie de la part de l’Etat. Cela ne
pouvait faire l’objet d’un doute pour la réalité, la nou
veauté ou le mérite de l’invention. Ce brevet n’étant que
la constatation de la déclaration du demandeur à cet égard, laissait à la charge exclusive de celui-ci l'obliga
tion de justifier de l’un ou de l’autre.
II n’en était pas de même de la fidélité ou de l’exac
titude de la description. L’article 11 faisant un devoir
de constater la régularité de la demande, et celte régu
larité exigeant une description accompagnant la deman
de, on aurait pu prétendre que la consécration de celleci prouvait la fidélité ou l’exactitude de celle-là.
Mais cette prétention n’aurait eu aucun fondement
solide, puisque, ainsi que nous l’avons dit, la demande
est régulière, dès qu’une description bonne ou mauvaise
y est jointe , et sans que l’administration ait le droit de
la vérifier ou de la contrôler. Cependant et pour éviter
toute difficulté, l’art, 1 1 a donné à cette induction l’au
torité d’une disposition légale , en déclarant en termes
exprès que la délivrance du brevet avait lieu sans ga
rantie de la fidélité ou de l’exactitude de la description.
Ainsi, l’impétrant qui pourra avoir à établir contre
les tiers la réalité, la nouveauté ou le mérite de l’inven
tion, aura, s’il y a lieu, la même obligation quant à la
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
171
fidélité ou à l’exactitude de la description. L’absence de
cette justification , sur ce point comme sur les autres,
aura pour effet de faire annuler le brevet.'
1 7 5 . — A. l’arrêté du ministre qui constitue le bre
vet, est joint le duplicata de la description et des dessins
exigé par l’art. 6. L’examen de ces descriptions et des
sins est indispensable dans la plupart des litiges que sou
lèvent les brevets d’invention. 11 importait donc de met
tre le breveté en position de les produire, toutes les fois
que son intérêt l’exige sans être obligé de recourir cha
que fois au Ministre pour lui en demander copie. On
évitait ainsi des longueurs et des frais.
La destination de ce duplicata faisait craindre une
fraude. Il aurait pu être beaucoup plus explicite et plus
clair que l’original qui reste au ministère , et qui est
destiné à être rendu public. Cette éventualité a paru exi
ger une précaution, et voilà pourquoi l’art. 11 veut que
le duplicata soit certifié conforme. Cette certification doit
être donnée par le Ministre.
176. — La première expédition des brevets est dé
livrée sans frais. Toute expédition ultérieure, demandée
par les ayants droit , donne lieu au paiement de vingtcinq francs.
Cette somme ne se réfère qu’à la copie de l’arrêté et
de la description. La reproduction des dessins pouvant
�«
172
LOI DU
6
JUILLET
1844
occasionner une dépense plus considérable , on en a
laissé spécialement les frais à la charge de l’impétrant.
L’article 11 dit : les frais de dessin s’il y a lieu. Il
ne faudrait pas entendre par là qu’il est facultatif d’exo
nérer le breveté du paiement de ces frais. Ce qui a mo
tivé cette locution, c’est que le breveté peut se borner à
demander une nouvelle expédition de l’arrêté ministé
riel, sans exiger une eopie des dessins. Il a été reconnu,
en effet, qu’on ne délivrerait copie des dessins , que si
elle était demandée , et qu’on pourrait ne la demander
qu’autant qu’on en aurait besoin. Les termes de l’article
11 se réduisent donc à dire : les frais de dessin, si la
copie en est demandée.
Il a été également reconnu, à la chambre des Pairs,
que la copie des dessins était le fait unique de l’admi
nistration ; que le demandeur n’aurait pas le droit de la
faire lui-même, ni d’en charger un artiste de son choix.
M.de Boissy proposait de dire le contraire. Mais sur l’ob
servation de M. le baron Thénard, qu’il était impossible
que les dessins sortissent des mains de l’administration,
sans de graves inconvénients dont il y avait eu plusieurs
exemples malgré toutes les précautions , l’amendement
de M. de Boissy ne fut pas même appuyé.
A
rt.
12.
Toute demande dans laquelle n’auraient pas
été observées les formalités prescrites par les
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
173
numéros 2 et 3 de l’article 5, et par l’article 6,
sera rejetée. La moitié de la somme versée res
tera acquise au Trésor, mais il sera tenu compte
de la totalité de cette somme au demandeur, s’il
reproduit sa demande dans un délai de trois
mois, à compter de la date de la notification du
rejet de sa requête.
A rt.
13.
Lorsque par application de l’article 3 il n’y
aura pas lieu à délivrer un brevet , la taxe sera
restituée.
SOMMAI RE
177 But et objet de l ’art. 12.
178 Dans quels cas la demande sera irrégulière. — Le rejet en
est obligatoire.
179 Rédaction du projet primitif.—Discussion qu’elle souleva.
180 Motifs qui la firent modifier.
181 Véritable caractère de l ’art. 12.
182 Le rejet peut-il devenir l ’objet d’un recours au conseil
d’Etat.
183 Effet du rejet pour inobservation des articles 5 et 6; entraîne
la perte de la moitié de la somme consignée.
184 La demande peut toujours être reproduite.—Effet de la de
mande nouvelle, suivant qu’elle se produit dans les trois
mois du rejet, ou après.
�'174
185
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Le rejet de la demande, par application de l'art. 3 , donne
lieu à la restitution intégrale de la somme versée.—Débat
à ce sujet.
177. — Il semble que l’art. 11 rendait inutile la
première disposition de l’art. 12. En effet, si le brevet
ne doit être délivré que lorsque la demande en a été ré
gulièrement formée , la conséquence logique était que
l’irrégularité de la demande en motivait et en autorisait
le rejet.
En consacrant ce rejet, l’art. 12 ne fait donc que ti
rer la conséquence du principe posé par l’art. 11. Mais
il devait le faire, ne fût-ce que pour indiquer dans quels
cas la demande serait considérée comme irrégulière , et
quels seraient les effets de l’irrégularité, quant à la som
me qui avait dû être préalablement déposée.
178. — La demande sera donc irrégulière, lors
qu’une description d’une invention ou d’une application
qu’on veut faire breveter n’aura pas été jointe à la de
mande ; lorsque les dessins ou échantillons qui seraient
nécessaires pour l’intelligence de la description n’y ont
pas été annexés ; lorsque la demande ne mentionne pas
la durée que l’inventeur entend assigner à son brevet ;
lorsqu’elle contient des restrictions, conditions ou réser
ves; lorsqu’elle n’indique pas un titre renfermant la dé
signation sommaire et précise de l’objet de l’invention;
lorsque la description est écrite en langue étrangère, ou
renfermant des altérations et des surcharges, ou contient
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
175
des dénominations de poids ou mesures illégaux ; lors
que les dessins ne sont pas tracés à l’encre et d’après
une échelle métrique ; lorsqu’un duplicata de la des
cription et ■des dessins n’est pas joint à la demande ;
lorsque toutes les pièces ne sont pas signées du deman
deur, ou par un mandataire dont le pouvoir est annexé
à la demande.
La demande qui réunit ces conditions est donc ré
gulière. À ce sujet, nous répétons que l’administration
n’est pas juge du mode d’exécution donné aux prescrip
tion des articles 5 et 6. Ce n’est que lorsqu’elles n’ont
pas été obéies , qu’elle peut et doit rejeter la demande.
Remarquons, en effet, que l’art. 12 dispose : Toute de
mande, etc........... s e r a , rejetée. Ce rejet impérieu
sement prescrit est donc, non une faculté, mais un de
voir.
179.
— Dans le projet présenté par le Gouverne
ment à la chambre des Pairs, l’art. 12 disposait en ces
termes : Toute demande irrégulièrement formée sera
considérée comme nulle et non avenue. Cette rédaction
donna lieu à de vives réclamations comme entâchée
d’une rigueur que rien ne justifiait.
On convenait bien qu’une demande non signée par
l’inventeur ou son fondé de pouvoir.n’était pas une de
mande; qu’il en était de même d’une demande sans
description , ou non accompagnée des dessins nécessai
res à son intelligence , ou sans titre énonçant l’objet de
l’invention. Mais on trouvait beaucoup trop rigoureux
�176
loi DU 6 JUILLET 1844
de déclarer la demande nulle sur ce motif, et d’exposer
l’inventeur à être privé de
sa
découverte , faute par lui
d’avoir rempli certaines formalités.
180.
— Cette rigueur avait été tempérée dans la
pratique. Le Ministre, en effet, n’avait jamais exercé le
droit de rejet, avant d’avoir averti les demandeurs et les
avoir mis à même de couvrir les irrégularités ou de les
faire disparaître. La certitude qu’il en serait encore ainsi
pour l’avenir, ne contribua pas peu à faire adopter l’ar
ticle, mais modifié et autorisant non la nullité mais le
simple rejet de la demande.
L’article adopté par la chambre des Pairs, et soumis
à celle des Députés , y rencontra de nouveau le repro
che d’une excessive sévérité. M. Délespaul se refusait à
admettre que pour une simple surcharge, que pour une
rature non approuvée , que pour un renvoi non para
phé, la demande pût être rejeté. On objecte , disait-il,
que la demande peut être reproduite. Mais on oublie
que, dans l'intervalle, un nouvel industriel peut gagner
son devancier de vitesse, et demander un brevet pour le
même objet; enlever ainsi la priorité au premier de
mandeur et le dépouiller de son titre.
181.
Ces craintes étaient, à leur tour, fort exa
gérées. L’hypothèse prévue par l’art. 12 ne peut que
difficilement se présenter. Sans doute un inventeur peut
ignorer la loi , mais les avertissements ne lui manque
ront pas. Nous avons vu le Ministre recommander aux
�177
SUR LES BREVETS û ’iNVENTION
préfets d’inviter les déposants à prendre connaissance
des articles S et 6 , et de leur en rappeler les disposi
tions.'
Puis, si cette précaution reste sans effets, en sera-t il
de même de l’avertissement donné par le Ministre , et
de l ’invitation de corriger les irrégularités ? Cette prati
que n’implique-t-elle pas que , si la demande est reje
tée , ce sera par la faute unique de son auteur , et dès
lors quelle rigueur y a-t-il à lui faire subir les chances
de ce rejet.
En réalité donc, l’art. \% est purement comminatoire
et il n ’y a peut-être pas d’exemple qu’il ait été.appliqué.
182.
— Celte application pourrait-elle devenir l’ob
jet d’un pourvoi devant le conseil d’Etat ? MM. Renouard, Nouguier et Dalloz se prononcent pour l'affirma
tive.1
Nous avons le regret de ne pouvoir être de cet avis.
Le texte et l’esprit de la loi s’unissent pour le repous
ser : ce qui résulte en effet de l’un et de l’autre. C’est
ainsi que l’enseigne M. Nouguier lui-même : que l’ad
ministration exerce un pouvoir souverain, quant au re
jet des demandes irrégulières.
On attenterait donc à cette souveraineté, on lui arra
cherait son effet, si la décision prise pouvait être réfor
mée.
1 C ir c u la ir e d u 4er octo b re '1844.
2 N»»'157; — 476; — 455.
I —
12
�)
178
LOI DU 6 JUILLET 1844
Comment le serait-elle d’ailleurs? Le Ministre ne
peut rejeter la demande que pour omission matérielle
des formalités prescrites par les articles 5 et 6. Or, le
pourvoi au conseil d’Etat fera-t-il que cette omission
n’existe pas ; et si elle existe, est-ce que le conseil d’Etat
ne serait pas lié lui-même , et pourrait-il faire autre
chose que de confirmer le rejet ?
A quoi bon dès lors le pouryoi, et dans quel intérêt
la loi l’aurait-elle autorisé ? On ne pourrait admettre sa
recevabilité que dans la supposition que le Ministre au
rait, contrairement à la vérité , déclaré que les articles
5 et fi^ont été méconnus et violés. Cette supposition , à
notre avis, n’est pas admissible, et, en pareille matière,
il n’est pas de Ministre qui osât se permettre un pareil
acte.
185. — Le rejet de la demande pour inobservation
des articles 5 et 6, entraîne la perte de la moitié de la
somme versée , c’est-à-dire cinquante francs. On ne
saurait adresser à cette disposition le reproche de fisca
lité. Ce qui en a motivé la consécration , c’est l’espoir
que ce sacrifice , quoique minime , stimulerait la vigi
lance, et assurerait l’exacte exécution de la loi.
184, — De ce que, en cas d’exécution, la demande
était rejetée mais non annulée , il s’ensuivait que cette
demande pouvait toujours et en tous temps être repro
duite. Le délai de trois mois imparti par l’art. 12! ne
contrarie en rien cette conséquence. Son expiration n’a
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
179
pas d’autre effet que d’attribuer définitivement à l’Etat
la moitié de la somme versée.
Ainsi, si la demande est reproduite dans les trois
mois de la date de la notification du rejet , il est censé
n’y avoir eu qu’une seule et même demande. Le verse
ment opéré lors de la demande rejetée, est accepté com
me valable et devant produire tout son effet.
Si la demande n ’est reproduite qu’après l’expiration
de ces trois mois , le versement primitivement opéré est
réduit de moitié. Il faut donc le compléter, et la nou
velle demande n’est reçue que sur la production du ré
cépissé constatant le versement supplémentaire.
185. — Le rejet de la demande, par application de
l’art. 3 , n’a aucune influence sur le versement opéré.
La somme entière est restituée au demandeur.
M. Dubouchage a combattu cette disposition, et pro
posé , comme la peine d’une demande de brevet pro
hibée par la loi, la confiscation de la taxe versée à l’ap
pui.
M. Teste répondit : le Gouvernement ne peut attacher
la taxe qu’à la délivrance d’un brevet; et toutes les fois
que la porte est fermée au demandeur, il est impossible
de le laisser dehors et de garder son argent.
Pourquoi alors, dans l’hypothèse de l’art. 1â, gardet-on la moitié de l’argent tout en laissant le demandeur
à la porte. Ce qui était juste pour l’un , l’était évidem
ment pour l’autre.
On devait donc ordonner, dans tous les cas, la resti-
�tulion , ou la rétention totale ou partielle de la taxe. En
l’état , les articles 121 et 13 présentent cette anomalie,
que celui qui pèche par omission est exposé à perdre la
moitié de la taxe, tandis que celui qui s’est mis en ré
bellion ouverte contre la loi ne perdra jamais rien. Ce
résultat est d’autant plus regrettable , que le contraire
eût garanti de plus fort le respect des prescriptions de
l’art. 3.
A r t . 14.
1I
Une ordonnance royale insérée au Bulletin
des lois proclamera tous les trois mois les bre
vets délivrés.
A rt
15.
La durée des brevets ne pourra être prorogée
que par une loi.
SOMMAI RE
186
Devoir de publier chaque trois mois l ’état des brevets déli
vrés pendant le trimestre.—Motifs.
187 Caractère de cette mesure.—Comment elle se réalise.
188 Législation ancienne sur la prorogation de la durée des bre-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
181
189 Arrêt de la cour de Cassation validant cette pratique.
190 Critique.
191 La prorogation avait été condamnée par les hommes les
plus compétents. — Tiédeur de l ’administration à l ’ac
corder.
192 Inconvénients nombreux et graves dont elle peut être la
source.
193 Caractère de l ’art. 15.
194 II n’y a que deux exemples de prorogations.—Règle que le
Corps législatif s'est lui-même prescrit à ce sujet.
195 L’article 15 régit la prorogation . qu’il s’agisse d’un brevet
de cinq, de dix ou de quinze ans.
196 Effets de la prorogation. — Le brevet de perfectionnement
pris dans l ’intervalle de l ’expiration du brevet à sa pro
rogation, en sera-t-il atteint?
197 Négative enseignée par M. Et. Blanc.—Ses motifs.
198 Arrêt de la cour de Paris invoqué à l’appui. — Espèce dans
laquelle il est intervenu.
199 Opinion contraire de M. Calmels.—Son caractère juridique.
200 L’effet de la prorogation ne remonte pas au jour de la de
mande qui en est faite.
201 Le breveté peut-il réduire la durée qu’il avait d’abord assi
gnée à son brevet ?
202 Opinion de MM. Et. Blanc et Nouguier pour la négative.
203 Réfutation.
204 La réduction doit-elle adopter le terme de dix ou de cinq
ans ?
205 Publicité qu’elle doit recevoir.
206 Le renonçant ne peut plus rendre au brevet sa durée pri
mitive.
18R. — Il est naturel et juste que le public soit in
struit du droit que l’inventeur acquiert. Cette connais
sance est indispensable pour assurer à ce droit le res-
�482
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
pect qui lui est dû, pour prévenir toute contrefaçon, et
sauvegarder les tiers contre ses conséquences matérielles
et morales.
C’est donc avec raison que l’art. 4 4 prescrit de pu
blier, chaque trois mois, l’état des brevets délivrés pen
dant le trimestre. Cette publication a lieu par insertion
au Bulletin des lois. La proposition de l’insérer aussi
dans le Moniteur fut repoussée comme multipliant les
formalités sans utilité réelle, chaque intéressé pouvant et
devant, de préférence, recourir au Bulletin des lois.
187.
— La publicité prescrite par l’art. 44 est, en
quelque sorte provisionnelle. Elle se borne à indiquer,
par leur titre, les brevets délivrés, sans donner connais
sance ni de la description ni des dessins. C’est cepen
dant cette connaissance qui peut fixer le public sur la
nature et l’étendue de ses obligations. L’ignorance des
moyens employés par le breveté, et qui lui sont exclusi
vement dévolus , pourrait involontairement conduire à
une contrefaçon.
Mais la divulgation de la description et des dessins ne
pouvait avoir lieu dans les premiers moments de la dé
livrance. Nous verrons , sous l’art. 24, les délais qu’on
a cru devoir observer, et les motifs qui en légitiment
l’observation.
188.
— L’article 45 introduit un droit nouveau.
L’intervention de la loi, dans la prorogation de la durée
des brevets, avait bien été admise par la législation de
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
183
1791. Mais l’art. 8 de la loi du 7 janvier ne la prescri
vait que lorsque cette prorogation devait ajouter au dé
lai de quinze ans.
On en avait donc conclu , et fort logiquem entqu’à
l’administration seule appartenait le droit de prolonger
jusqu’à quinze ans, les brevets demandés et délivrés
pour cinq ou dix ans.
Cette restriction ne fut même pas toujours observée,
et, depuis et après la constitution de l’an VIII, des pro
longations de brevets de quinze ans avaient été accordées
par le chef du pouvoir exécutif seul.
189.
— Une de ces prorogations intervenue dans
les premiers temps de la restauration ayant donné lieu
à un procès, la cour de Cassation en consacrait la léga
lité le S mars 18221.
« Attendu, porte l’arrêt, que le droit de prolonger la
durée du privilège résultant d’un brevet d’invention est,
de sa nature, un acte d’administration suprême, et qu’en
reprenant ce droit, attribué au Corps législatif par l’ar
ticle 8 de la loi du 7 janvier 1791 , le chef du Gouver
nement établi par l’acte appelé constitution de l’an VIII,
a usé de l’autorité qui lui était conférée par cet acte ;
que , depuis cette époque jusqu’à la Restauration , les
prorogations de brevets d’invention n’ont pas cessé d’ê
tre accordées par le Gouvernement, sans opposition des
pouvoirs qui avaient droit de juger s’il en résultait une
usurpation de l’autorité législative ; qu’il en est de mê
me depuis la Restauration , ce qui est une juste consé
quence de l’art. 14 de la charte constitutionnelle. »
�184
LOI DU 6 JUILLET
1844
190.
— Mais la conslitution de l’an VIII n’avait
pu survivre à l’Empire qu’elle avait fondé, et la charte
de 1814 n ’autorisait d’aucune manière l’usurpation des
prérogatives du Corps législatif. L’article 14 reconnais
sait bien au Roi le droit de faire des règlements et or
donnances nécessaires pour l’exécution des lois , et non
le pouvoir de faire la loi lui-même.
Donc l’abrogation de la constitution de l’an VIII ayant
rendu à l’article 8 de la loi de 1791 toute sa forcé,
ce qui avait pu être légal et constitutionnel sous l’Em
pire, ne pouvait absolument plus l’être sous la Restau
ration. Il fallait , pour admettre le contraire , donner à
l’art. 14 delà charte l’interprétation qu’on a voulu lui
donner en juillet 1830 , et qui a eu les conséquences
qu’on sait.
191.
— Au reste, l’administration, ne s’est montrée
en aucun temps ni désireuse ni jalouse du pouvoir dont
on voulait l’armer. Elle en a toujours fait d’autant meil
leur marché, qu’il était pour elle un embarras réel, une
source d’importunités et de sollicitations que n’approu
vaient pas toujours la raison et la justice.
D’ailleurs, il était d’autant plus nécessaire de rendre
difficile l’exercice de ce pouvoir, que la prorogation en
elle-même a été absolument condamnée par les hom
mes les plus compétents, notamment par la commission
insjiluéq en 1828 pour la refonte de la législation. Nous
avons déjà dit qu’elle avait résumé la matière dans vingtsept questions, Or , à la quinzième , demandant ; Les
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
183
brevets peuvent-ils être prorogés ? dans quels cas , par
qui, et suivant quelles formes ? elle répondait : j a m a i s .
1 9 2 . — C’est qu’en effet la prorogation du brevet,
faveur insigne pour son propriétaire, est pleine d’incon
vénients , de périls et de danger pour le public. Plus
l’objet breveté sera précieux et promettra d’avantages,
plus l’approche de l’expiration du brevet donnera lieu à
des préparatifs d’exploitation, à des dépenses, à des frais
souvent considérables. Si une prorogation vient tout à
coup rendre cette exploitation impossible encore pour un
temps plus ou moins long, l’inutilité de ces préparatifs,
la perte des dépenses et des frais peuvent devenir une
cause de ruine pour ceux qui ont eu foi dans les pro
messes de la loi.
Ces motifs rendent raison de l’opinion de la commis
sion. Mais cette opinion était trop absolue. Il pouvait se
rencontrer des circonstances telles que la prorogation du
brevet devint un acte de justice. Il convenait de le pré
voir, et, en le prévoyant, de se réserver le moyen de sa
tisfaire à cette nécessité.
193. — L’article 15 consacre cette convenance. La
prorogation du brevet est une exception qui ne doit être
que rarement autorisée, et, pour qu’il en fût ainsi,c’est
au pouvoir législatif que cette prorogation devra être de
mandée. Ainsi on coupait court à toutes ces sollicita
tions importunes qui n’auraient pas manqué d’assaillir
l’administration? si elle eût retenu le droit de proroger.
�186
LOI DU 6 JUILLET
1844
194.
— Il n ’y a que deux exemples d’application de
l’art. 15. Une loi du 18 juin 1856 proroge , en faveur
du docteur Boucherie, le brevet par lui obtenu pour la
conservation et la coloration des bois. Plus tard et le 4
août 1860, une autre loi accorde la prolongation de la
durée de deux brevets d’invention délivrés, en 1845 et
1846, à M. Sax, pour les instruments dits saxo-tromba
et saxo-phones.
Dans la discussion qui amena l’adoption de ces lois,
personne ne méconnut tout ce que la question de pro
rogation avait de délicat. On reconnaissait unanimement
qu’elle ne pouvait être qu’une fort rare exception ; qu’il
fallait , pour que le bénéfice en fût concédé : 1° qu’il
s’agit d’une invention sérieuse, d’une amélioration véri
table apportée dans un art ou dans une industrie ;
2° que l’inventeur, réellement malheureux, eût été em
pêché de tirer profil de son invention par des circons
tances exceptionnelles et de force majeure.
Cette règle, que le Corps législatif a tracée à l’exercice
du pouvoir qui lui a été réservé , rentre parfaitement
dans l’esprit de la loi. Elle imprime, en effet, à la pro
rogation, son véritable caractère. Elle doit, en effet, être
non une faveur, mais un secours accordé au mérite et
au malheur.
195.
— Notre article 15 ne distingue plus, comme
le faisait l’art. 8 de la loi de 1791. En conséquence,
qu’il s’agisse d’un brevet de cinq ans, de dix ans ou de
quinze , la prorogation ne peut être demandée qu’au
pouvoir législasif, et consacrée que par une loi.
�SUR
LES
BR EV ET S
D ’ IN VE NT ION
18 7
1 9 6 . — C’est aux tribunaux qu’il appartient de ré
gler les effets de la prorogation. Or, ces effets seraient
évidents pour tous ceux qui n’auraient acquis aucun
droit spécial dans l’intervalle de l’expiration du brevet
à sa porogation. Ils seraient tenus de respecter le droit
exclusif du breveté , jusqu’à l’expiration du terme fixé
par la loi de prorogation.
Mais si , dans ce même intervalle , il a été pris un
brevet de perfectionnement, son bénéficiaire pourra l-il
exploiter l’invention principale, à l’expiration du terme
primitivement fixé pour la durée du brevet principal ?
197. — L’affirmative s’étaye du principe de non
rétroactivité des lois. Or, si la loi n’a point d’effets ré
troactifs , la prolongation ne saurait avoir pour consé
quence de ravir aux tiers les droits qu’ils ont régulière
ment acquis.
Interpréter autrement la loi, dit M. Nouguier, ce se
rait ruiner ceux q u i, sur la foi d’un brevet de perfec
tionnement , auraient préparé leurs moyens industriels,
formé des établissements commerciaux , contracté des
engagements, et engagé dans ces opérations une partie
de leur fortune.'
1 9 8 . — Cette opinion invoque un arrêt de la cour
de Paris, du 1 0 octobre 1 8 3 2 , qui parait l’avoir inspi
rée. Cet arrêt décide , en effet, qu’une ordonnance de
1 N» 257 ; — conf. Et. Blanc, pag. 426.
�188
LOI DU
6
JUILLET
1844
prorogation ne peut être opposée à celui q u i, antérieu
rement, a pris un brevet de perfectionnement. De sorte
que le premier breveté ne peut l’empêcher d’exercer
l’industrie principale à partir de l’expiration du premier
brevet.
Il s’agissait, dans l’espèce , de la prorogation d’un
brevet de cinq ans, demandée à l’administration, et ac
cordée par elle en vertu de l’interprétation qu’avait re
çue l’art. 8 de la loi du 7 janvier 1791.
La Cour pouvait donc ne la considérer que comme
une faveur, devant d’autant moins influer sur les droits
acquis au brevet de perfectionnement, qu’elle n’avait été
publiée que postérieurement à l’expiration légale du bre
vet dont elle prorogeait la durée.
Cette circonstance seule était décisive contre le breveté
principal, et si l’arrêt en avait excipé pour le déclarer
non recevable dans ses prétentions contre le propriétaire
du brevet de perfectionnement, on n’aurait pu contester
ni sa légalité, ni son caractère juridique.
199.
— Mais comme arrêt de principe, la solution
de la cour de Paris souleva de graves objections. De
puissantes raisons, dit M. Calmels , militent en faveur
de l’opinion contraire, dans l’espèce surtout où l’ordon
nance de prorogation portait que le brevet d’invention
conserverait sa force et sa valeur , et sortirait son plein
et entier effet.
M. Calmels se demande fort justement si l’effet natu
rel de la prorogation n’est pas de conserver au breveté
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
189
sa jouissance exclusive jusqu’à l’expiration du nouveau
délai qui lui est imparti. A quoi servirait-elle s i , mal
gré elle , l’invention tombait dans le domaine public,
même en faveur d’une seule personne ? '
À rien évidemment, car, entre le breveté principal ne
pouvant offrir que l’invention première , et le proprié
taire du brevet de perfectionnement vendant et cette in
vention et le perfectionnement qu’il lui a donné, le pu
blic n’hésiterait pas. Il s’adresserait naturellement et de
préférence à celui qui, pour le même prix, lui fourni
rait des produits supérieurs.
Puis, est-ce que ce propriétaire ne voudra pas user du
droit qu’il a d’autoriser des tiers à exploiter sa décou
verte ? Ne créera-t il pas des succursales ou des dépôts
dans les principaux centres de consommation ?
Donc, le brevet principal aura beau n’êlre tombé dans
le domaine public qu’en faveur d’une seule personne,
son propriétaire n ’en sera pas moins exproprié de son
invention et condamné à la ruine.
Sans doute on ne doit pas, pour lui éviter ce mal
heur, l’attirer sur la tête d’un autre. M ais, avec le sys
tème de la loi de 1844, le danger s’est considérablement
amoindri, s’il n’a pas totalement disparu. Avec l’inter
vention forcée du Corps législatif , on a la certitude que
la prorogation ne sera plus arrachée par la sollicitation,
obtenue par la faveur ; elle ne sera que ce qu’elle doit
i De la propriété et de la contrefaçon, n° 456.
�190
LOI DU 6 JUILLET
1844
être : une exception fort rare, qui n’a été autorisée que
deux fois dans l’espace de vingt ans, de 1844 à 1864.
Je pense donc que la prorogation est opposable à
celui qui, avant cette prorogation, aurait pris un brevet
de perfectionnement. Son droit à exploiter l’invention
première se trouve, de droit, suspendu jusqu’à l’expira
tion du terme auquel la durée du brevet a été proro
gée.
Mais, cela, à la condition que la prorogation sera de
mandée assez à temps pour que la loi puisse être ren
due et promulguée avant l’expiration du brevet. Je crois,
en effet, que si la loi n’était publiée qu’après cette expi
ration, elle ne produirait aucun effet. Le brevet tombé
dans le domaine public ne peut plus devenir la matière
d’un droit privatif.
200.
— Dans l’espèce de l’arrêt de P a ris, on re
poussait cette objection en soutenant qu’il en était de la
prorogation comme du brevet ; que de même que celuici datait du certificat du dépôt des pièces, à quelque époque qu’il fût délivré , de même l’effet de la proroga
tion était de droit reporté au jour de la demande.
Mais, répondait-on, l’assimilation qu’on prétend éta
blir est inadmissible. On conçoit bien que les brevets
produisent effet du jour du certificat de la demande,
parce que le Gouvernement est tenu de délivrer les bre
vets à ceux qui les requièrent, et que le certificat ne fait
que fixer la date du contrat qui se forme avec la société,
et constater la prise de possession d’une industrie. Les
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
191
prorogations sont, au contraire, des actes de faveur ; en
les accordant, l’autorité permet à la possession de con
tinuer. Celte continuité de possession ne peut avoir lieu
que publiquement; il faut donc publication avant que
la possession antérieure n’ait cessé; autrement elle est
interrompue, et ne peut nuire à celui pour qui une au
tre possession a commencé depuis la cessation du bre
vet primitif. Si le brevet d’invention remonte au jour de
la demande, c’est que l’ordonnance qui le proclame ne
fait que déclarer l’existence d’un droit préexistant ; tan
dis que le breveté n’ayant pas un droit acquis à une
prorogation , c’est l’ordonnance seule qui forme son ti
tre ; elle ne doit donc commencer à exister que lorsqu’
elle est notifiée au corps social par la publication.
On ne saurait méconnaître le caractère juridique , et
l’autorité rationnelle de ces considérations. Elles sont,
en effet, décisives. On peut bien proroger ce qui existe,
mais on ne proroge pas ce qui a cessé d’exister. Il s’agit
alors de faire revivre un droit éteint, et, ce pouvoir, per
sonne ne le possède en matière de brevets d’invention.
Les privilèges sont de droit étroit. Ils n’existent et ne
peuvent exister qu’en force d’une loi expresse et positive.
Or, la loi de 1844 , en autorisant la prorogation , n ’a
nullement conféré le droit de faire revivre un brevet ex
piré.
On ne saurait donc hésiter. Pour que la prorogation
soit régulièrement acquise, il faut que la loi qui la con
cède soit promulguée et publiée avant l’expiration du
brevet. Avec celte expiration , et par son fait seul, les
�192
LOI DU
6
JUILLET
1844
droits du public sont ouverts et acquis , et rien ne sau
rait faire que leur exercice en fût de nouveau sus
pendu.
201.
— Le breveté qui a assigné une durée à sa
jouissance exclusive, peut-il ultérieurement réduire vo
lontairement cette jouissance à une durée moindre?
Cette question ne pouvait, sous l’empire de la loi de
1791, s’élever. En effet , la taxe devant être intégrale
ment et en totalité payée au moment de la délivrance
du brevet, la réduction de la durée n’offrait aucun in
térêt pour le breveté ; il devait, en conséquence, en écar
ter même la pensée.
Le paiement par annuités , consacré par la loi de
1844 , empêcherait, à un autre point de vue, la ques
tion de se présenter. Le breveté qui voudrait réduire la
durée de sa jouissance exclusive, est toujours en position
de le faire : il n’a qu’à ne pas payer la prochaine an
nuité.
La question pourrait donc paraître oiseuse, et elle
le serait en effet, si l’exercice du droit de cession ne
la faisait naître , et n’imposait la nécessité de la résou
dre.
On s a it, en effet, que l’art. 20 prescrit, en cas de
cession du brevet, le paiement préalable de toutes les
annuités restant à courir. On comprend , dès lo rs , que
le cédant, ayant intérêt à payer le moins possible, tente
de s’en procurer le moyen en réduisant la durée du bre
vet. Le pourra-t-il ?
�193
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
2 0 2 . —• Cette question divise la doctrine. M. Et.
Blanc se contente de la résoudre sans la discuter. Le
breveté , dit-il , en cas de cession , ne pourra pas s’af
franchir de l’obligation de payer toutes les annuités à
écheoir, en offrant de réduire la durée du brevet.'
M. Nouguier est plus explicite. Il repousse l’affirma
tive, parce qu’elle ne se fonde que sur des considéra
tions, et que des considérations, quelle que soit leur va
leur, ne peuvent vaincre la loi.
Or, la loi est positive, dit-il, elle veut qu’au moment
de sa demande l’inventeur détermine lui-même la du
rée; elle exige qu’avant la cession, la totalité de la taxe
soit acquittée ; quand le brevet est délivré, le contrat qui
se forme entre l’inventeur et la société est irrévocable ;
sans doute l’inventeur peut, par son inexécution, se dé
livrer du brevet qui le gêne, et par conséquent du con
trat qui s’éteint ; mais il ne peut, à lui seul et sans le
concours de l’autre partie , modifier les termes du con
trat , et se faire une position autre que celle qui a été
expressément convenue/
2 0 3 . — Ainsi , l’inventeur qui peut seul et sans le
concours de l’autre partie , briser , anéantir le contrat,
n’aurait pas le pouvoir de le modifier. M.Nouguier con
cède le plus, mais il refuse le moins. Est-ce rationnel et
logique.
1 Pag. 420.
2 N° 260.
i —
13
�194
LOI DU 6 JUILLET
1844
Nous comprenons qu’on ne puisse faire indirecte
ment ce qu’on ne pourrait directement accomplir. Mais
comment admettre qu’on prohibe de faire directement
ce qu’on permet de réaliser indirectement ?
Ce renversement de tous les principes ne saurait être
ni légal ni juridique, et puisque, en s’abstenant de payer
la taxe , le breveté détruit indirectement le contrat, il
doit pouvoir le modifier seulement.
Pourquoi ne le pourrait-il pas ? Est-ce que la loi n’a
recherché que le paiement de la taxe dans la délivrance
des brevets d’invention ? On comprend très-bien qu’elle
ait fait du paiement la condition sine qua non du pri
vilège qu’elle concédait. Mais on ne saurait admettre
que, pour obtenir cette taxe, elle ait impérieusement im
posé ce privilège à celui qui ne voudrait pas en retirer
le profit.
Qui dit privilège , dit faveur pour celui qui l’obtient.
Or, est-ce qu’on n ’est pas toujours maître de renoncer
à une faveur, et cette renonciation qui s’induit tacite
ment du refus ou du défaut de la taxe, ne pourra-t-elle
pas résulter de la déclaration expresse qu’on entend la
réaliser ?
Le soutenir ainsi , c’est étrangement méconnaître le
caractère et le but de la loi.
Le privilège qu’elle assure à l’inventeur est moins
dans son intérêt particulier que dans celui de la société.
On a voulu, en les récompensant, encourager et multi
plier les inventions utiles.
Donc, en cette matière, l’intérêt public est la loi su-
�SUR LES BREVETS DINVENTION
195
prême, et c’est sous ses inspirations qu’il faut résoudre
les difficultés que pourraient soulever les brevets d’in
vention. Or, niera-t-on que ce qui importe à cet inté
rêt , c’est que l’invention tombe au plus tôt dans le do
maine public. Cette vérité , le législateur n’a pu ni l’i
gnorer ni la méconnaître. Est-il dès lors rationnel d’ad
mettre q u e , loin de favoriser ce résultat, il ait entendu
l’éloigner, et cela dans le but unique de percevoir quel
ques annuités de cent francs de plus.
L’Etat n’a qu’un fort minime intérêt à la perception
de cette somme. Il en a un énorme à la vulgarisation
des brevets , qui est dans le cas d’imprimer d’heureux
développements au commerce et à l’industrie. Il doit dès
lors, loin d’y apporter aucun obstacle, favoriser tout ce
qui tend à en hâter le moment. Il est impossible, à mon
avis, d’admettre que le législateur a voulu, a pu vouloir
autre chose.
204.
— Je pense done, avec M. Renouard , qu’il
dépend du breveté de réduire le délai de sa jouissance,
et sa volonté , à cet égard , ne saurait susciter aucune
contradiction. Mais ce que je ne puis admettre, c’est que
la durée ne puisse être réduite qu’à l’un des termes de
dix ou de cinq ans.
Il est vrai que la loi, lorsqu’il s’agit de constituer le
privilège , exige la période quinquennale ; mais elle n’a
limité nulle part la faculté de le réduire. On objectera
* que , ne l’ayant pas prévue , elle ne pouvait la limiter ;
m ais, nous venons de le prouver , si cette faculté n’est
�196
LOI DU 6 JUILLET
1844
pas dans son lexte, elle est évidemment dans son esprit.
Cela suffit pour que rien ne puisse en entraver l’exer
cice.
2 0 5 . — La réduction, qui change la position du
breveté , modifie profondément celle du public appelé
ainsi à jouir de l’invention avant le terme primitivement
fixé. Il faut donc qu’il soit instruit de ce fait capital, et
il ne peut l’être que par la publicité donnée à la déter
mination du breveté.
Cette détermination, à vrai dire, substitue un brevet à
un autre. Il ne saurait, dès lors , exister aucune diffé
rence dans les formes de leur publication. Elle doit être
effectuée suivant les prescriptions de l’art. 14.
2 0 6 . — La réduction est, dès lors, acquise au pu
blic, et l’invention tombe infailliblement dans le domai
ne public, à l’expiration du terme réduit. Toute préten
tion de revenir contre la réduction et de rendre au bre
vet sa durée primitive, ne serait ni recevable ni fondée.
Cette prétention aurait pour objet réel la prorogation
du brevet, et cette prorogation, on le sait, ne peut être
accordée que par une loi. Mais les conditions auxquelles
l’adoption de la loi est subordonnée , comment les ren
contrer chez celui qui, dans le but de payer moins, au
rait renoncé à une partie du terme qu’il avait d’abord
assigné à son brevet.
Une demande de ce genre devrait donc être repous
sée, et le serait infailliblement.
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
197
SECTION III
D es c e rtifica ts d ’a d d itio n .
A rt. 16.
Le breveté ou les ayants droit au brevet au
ront, pendant toute la durée du brevet, le droit
d’apporter à l’invention des changements, per
fectionnements ou additions , en remplissant,
pour le dépôt de la demande, les formalités d é
terminées par les articles 5 , 6 et 7.
Ces changements, perfectionnements ou addi
tions seront constatés par des certificats délivrés
dans la même forme que le brevet principal, et
qui produiront , à partir des dates respectives
des demandes et de leur expéditon , les mêmes
effets que le brevet principal avec lequel ils pren
dront fin.
Chaque demande de certificat d’addition don
nera lieu au paiement d’une taxe de vingt francs.
�198
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Les certificats d’addition pris par un des
ayants droit profiteront à tous les autres.
A r t. 17.
Tout breveté qui, pour un changement, per
fectionnement ou addition, voudra prendre un
brevet principal de cinq, dix ou quinze années,
au lieu d’un certificat d’addition expirant avec
le brevet primitif, devra remplir les formalités
prescrites par les articles 5, 6 et 7, et acquitter
la taxe mentionnée dans l’article 4-
SOMMAI RE
207 Nécessité d’encourager les perfectionnements.
208 Attaques dirigées en 1791 contre les brevets de perfection
nement.—Réponse de M. de Boufïlers.
209 Détermination du législateur. — Faculté donnée à l ’inven
teur de prendre un certificat d’addition.
210 Caractère et effet de celui-ci.
211 Faculté pour les tiers de prendre à toute époque un brevet
de perfectionnement.
212
P a rt faite à l ’inventeur et au perfectionneur.
213 Conséquences qu’elle avait produit.
214 Avaient fait demander la suppression des brevets de perfec
tionnement.
215 Inconvénients et dangers de cette suppression.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
199
216 N’était pas réclamée par les inventeurs.
217 Prescriptions de la loi actuelle.
218
L'option laissée
au
breveté passe à ses ayants droit.— Dis
tinction à faire quant aux cessionnaires.
219 Le certificat d’addition pris par un des ayants droit, profile
à tous les autres.
220 Le brevet de perfectionnement ne profite qu’à celui qui l’a
pris.
221 Si celui-la est le breveté principal, pourra-t-il immédiate
ment exploiter cumulativement l’invention primitive et
le perfectionnement ?
222 Taxe des brevets de perfectionnements et des certificats
d’addition.
223 Quels sont les changements, perfectionnements ou additions
donnant lieu à l ’un ou à l’autre?
224 L ’administration ne peut juger du caractère du brevet de
perfectionnement demandé.— Conséquences.
225 Cette appréciation appartient au tribunal civil ou correction
nel.—Doctrine de la cour de Cassation.
226 Jugement du tribunal de Quimper jugeant que toute modi
fication à l'appareil, postérieure à la délivrance du bre
vet, constituait un perfectionnement —Son caractère ju
ridique.
227 Comment doit être faite la demande d’un certificat d’addi
tion ou d’un brevet de perfectionnement.—Quotité de la
taxe.
207.
— De nos jours, moins que jam ais, on n’o
serait mettre en doute la nécessité et l’utilité d’encoura
ger et de favoriser tout ce qui , d’une manière plus ou
moins directe, peut influer sur le commerce et l'indus
trie , et contribuer à leur développement. A ce titre , il
était impossible de refuser aux additions ou perfection-
�20,0
LOT DU 6 JUILLET 1 8 4 4
nements la récompense qu’on voulait si justement dé
cerner aux inventions ou découvertes nouvelles.
En réalité d’ailleurs, comme le fait remarquer M.
Renouard, perfectionner c’est inventer ; inventer c’est
perfectionner. En effet, le travail de l’homme pour s’as
servir et s’approprier la nature matérielle, dure depuis
le jour où le premier homme a été mis sur la terre , et
une génération ne produit et n’invente qu’avec l’appui
et le service de tout le travail accumulé par les généra, tions qui l’ont précédée.'
208.
— Cette vérité n’était ni méconnue ni contre
dite. Mais elle n’avait pas suffi pour faire admettre par
tous la nécessité et l’opportunité des brevets de perfec
tionnement. De nombreuses objections contre l’une et
l’autre s’élevaient déjà en 1791.
Dans sa réponse imprimée par ordre de la Conven
tion , M. de Boufflers repoussait ces objections par ces
remarquables paroles renfermant une haute et juste ap
préciation de la nature ét du caractère du perfectionne
ment :
»
»
»
»
»
« Après avoir introduit l’auteur de l’invention devant
la société rassemblée, faisons paraître à son tour l’auteur de la perfection. Vous venez, dirait-il,d’accueillir la proposition de cet inventeur, et vous avez pensé, et je pense comme vous , que son invention peut
être utile ; mais il en pouvait tirer plus de parti,
1 N° 68.
�SUK LES BREVETS D’iNVENTION
»
»
»
»
»
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»
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»
»
»
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»
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»
»
»
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»
»
»
201
comme il me serait facile de le prouver , par une
nouvelle idée qui s’accorde parfaitement avec la sienne et qui lui donne pies de mérite ; assurez-moi
donc la même protection qu’à l u i, et tous les deux,
ensemble ou séparément, nous travaillerons pour votre utilité. Que risquez-vous? Rien. Que risque-t-il?
Rien ; car , ou je me trompe , et alors vous vous en
tiendrez à son idée ; ou j’ai raison , et alors vous adopterez mon idée avec la sienne. Je lui ai laissé ce
qui est à lui, laissez-moi ce qui est à moi. Cherchons
un exemple et remontons par la pensée à la première
enfance du plus beau de tous les arts, de la navigation. Supposons qu’un homme vienne d’inventer la
coque du navire; que peu après un autre a inventé
la rame , un autre le gouvernail , un autre la voile.
Il est clair que chacun de ces hommes a pu faire un
traité particulier avec la société , et se faire assurer
une propiélé particulière ; il est clair qu’une nouvelle
perfection est aussi distincte de l’invention première
que le navire et le gouvernail; il est clair, enfin,
qu’on a mis cent fois plus d’esprit à confondre ces
deux choses, qu’il ne fallait de bon sens pour les distinguer. »
209.
— Ces considérations devaient faire , et firent
impression. Le législateur de 1791 n’hésita pas à décla
rer brevetables les additions et les perfectionnements ap
portés à l’invention , quel qu’en fût d’ailleurs l’auteur.
La seule différence entre les tiers et l’inventeur , c’est
�m
LOr DU
6
JUILLET
1844
que ce dernier pouvait s’assurer la jouissance exclusive
de l’addition ou du perfectionnement par un simple cer
tificat au droit de vingt-cinq livres.
Il eût été , en effet, par trop rigoureux d’exiger de
l’inventeur qu’il prît un nouveau brevet pour chaque
addition ou perfectionnement qu’il apporterait à son in
vention. Cette nécessité aurait pu être ruineuse pour lui,
et créer un obstacle à ce qu’il donnât, à sa découverte,
tous les développements dont elle était susceptible.
210.
— Mais la prise d’un simple certificat n’offrait
pas les avantages de celle d’un brevet nouveau. Celuici , à quelque époque qu’il fût requis et délivré , avait
une durée de cinq, dix ou quinze ans au choix de l’im
pétrant, et sans égard à la durée du premier. Il pouvait
donc survivre à celui-ci, et continuer la jouissance ex
clusive de la découverte perfectionnée.
Le simple certificat, au contraire , n’avait jamais cet
effet. Le droit qu’il conférait venait s’incorporer et s’u
nir à celui résultant du brevet, et n’avait pas d’autre
durée que celle restant à celui-ci. Cette durée expirée,
l’addition ou le perfectionnement tombait de plein droit
dans le domaine public, avec et comme l’invention pre
mière.
Le parti à prendre n’intéressait, en réalité, que l’in
venteur, et la loi n’avait à intervenir que pour accepter
la décision qu’il prenait, et sanctionner l’option que lui
dictaient ses convenances. Elle s’était donc contentée de
lui offrir l’alternative : ou de requérir un second et nou-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
203
veau brevet à la taxe ordinaire ; ou de se contenter d’un
certificat qu’il obtenait pour vingt-cinq livres.
211. — Quant aux tiers , la faculté et le droit de
perfectionner les inventions brevetées étaient absolus et
sans limite. Mais ils ne pouvaient s’assurer la jouissance
exclusive de leur perfectionnement, qu’en prenant un
brevet dans la forme et aux conditions requises. Ces
perfectionnements ne se confondaient donc jamais avec
l’invention qu’ils étaient venus développer et compléter,
et qui demeurait la propriété exclusive de son inven
teur, pendant toute la durée de son brevet.
212. — Cet état des choses créait, entre l’inventeur
et le perfectionneur, des rapports tels qu’il était facile de
prévoir un antagonisme fertile en difficultés et en pro
cès. Le législateur, dans le but de prévenir cet inconvé
nient, voulut préciser la part qu’il entendait faire à cha
cun. La loi du 26 mai 1791, tout en autorisant la dé
livrance des brevets de perfectionnement , déclare , en
conséquence, que le bénéficiaire de ces brevets n’aurait,
sous aucun prétexte , la faculté d’exécuter ou de faire
exécuter l’invention principale ; et réciproquement, que
l’inventeur ne pourra faire exécuter par lui-même le
nouveau moyen de perfection.
213. — Le caractère équitable de cette disposition
ne pouvait être méconnu. Elle n’était, en définitive,
qu’une application du précepte suum cuiqne Iribuito.
Mais, dans l’application, elle n’a abouti qu’à soulever de
*
�" • • V!
204
LOI DU
6
JUILLET
1844
nombreuses difficultés, qu’à faire naître d’interminables
procès.
En effet, le tiers qui imagine un perfectionnement à
une industrie brevetée sait très-bien que, pendant toute
la durée du brevet principal, le profit qu’il se promet
de sa découverte est subordonné au concert à établir
entre lui et le bénéficiaire de ce brevet ; que le refus de
s’entendre, de la part de celui-ci, rend impossible ou à
peu près nulle l’exploitation du brevet de perfectionne
ment.
Ce concert et cette entente, il est facile de le prévoir,
ne s’établiront qu’au prix de notables avantages en fa
veur du breveté principal, qui les fera payer le plus cher
possible. Aussi et pour éviter ces fourches caudines , le
tiers, au lieu d’un brevet de perfectionnement, prend un
brevet d’invention qu’il exploite immédiatement et en
toute liberté.
Sans doute le breveté principal est recevable à soute
nir que la prétendue invention nouvelle n’est qu’un per
fectionnement à la sienne, et il est réduit à le faire. Mais
que de peines, de soucis et de frais, pour venir souvent
échouer devant les incertitudes de l’appréciation hu
maine !
214.
— L'imminence de cette fraude et ses dangers
devenaient, pour les adversaires des brevets de perfec
tionnement , un argument en faveur de leur opinion.
Dans son remarquable travail sur l’industrie française,
M. le comte Chaptal ne manquait pas de s’en préva
loir.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
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205
« Il n’est peut-être aucun cas, disait-il, où l’artiste
qui perfectionne puisse faire usage de son brevet;
car, comment concevoir que le perfectionnement apporté à un procédé puisse s’exécuter , sans qu’on ait
la faculté d’exécuter ce procédé lui-même ? Aussi les
artistes qui perfectionnent un procédé déjà breveté,
prennent-ils un brevet d’invention pour échapper à
ce vice radical de la loi de 1791. Cela donne lieu
chaque jour à des procès interminables. Il est rare
que l’auteur d’une découverte importante jouisse paisiblement du résultat de ses recherches. Il consume
sa fortune et ses jours dans les procès, et il a la douleur de voir passer en d’autres mains l’exploitation
d’une industrie qu’il a créée. Il est, en effet, souvent
fort difficile de dire si le résultat obtenu est une découverte nouvelle ou une simple modification de celle
primitivement brevetée. »
215.
— M. Chaptal concluait, en conséquence, à la
suppression des brevets de perfectionnement. Mais le re
mède n’était-il pas pire que le mal ? Quelle en eût été
l’efficacité contre l’inconvénient si justement signalé? La
suppression des brevets de perfectionnement était-elle un
obstacle à la prise d’un brevet d’invention , pour une
simple modification à un procédé déjà breveté ? Déli
vrait-elle l’inventeur de celui-ci de la nécessité de con
sumer sa fortune et ses jours dans les procès; le garan
tissait-elle contre les difficultés qui pouvaient égarer la
conscience du juge ?
�206
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Donc, le remède indiqué ne donnait, à l’intérêt privé,
qu’une protection à peu près nulle, tandis qu’il mécon
naissait et blessait gravement l’intérêt général. On l’a
dit bien souvent, une invention, au moment où elle se
produit , n’a pas dit son dernier mot. Elle ne sort pas
toute perfectionnée du cerveau de son auteur , comme
Minerve toute armée du cerveau de Jupiter. Et les exem
ples ne manqueraient pas pour prouver que le dévelop
pement donné par une étude approfondie ou par une
pratique intelligente, à une idée qui s’est déjà produite,
est souvent plus utile, plus fécond, plus méritoire que
cette idée elle-même.
Supprimer les brevets de perfectionnement, c’était
s’opposer au progrès , cette loi nécessaire du commerce
et de l’industrie; c’était , dit fort bien M. Renouard,
commander, de par la loi, à l’un et à l’autre de demeu
rer stationnaire , et de ne plus avancer lorsqu’ils au
raient fait un premier pas.'
216.
— Ce qu’il importe de remarquer , c’est que
les inventeurs eux-mêmes , dans les plaintes qu’ils fai
saient entendre contre la loi de 1791 , n’allaient pas
jusqu’à demander cette suppression. Ce qu’ils voulaient,
c’était une protection plus large, plus efficace, qui leur
permît à eux-mêmes de faire, à leurs découvertes, les
additions et les perfectionnements que la nécessité de les
1 N» 69.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
207
placer au plus tôt sous l’égide de la loi ne leur laissait
pas le temps d’accomplir.'
Cette demande n’avait pas paru d’abord de nature à
être accueillie. Aussi, à la question de savoir si l’inven
tion d’un perfectionnement, à une industrie préexistan
te, devait donner des droits à l’auteur de ce perfection
nement, la commission instituée en 1828, pour prépa
rer le travail de révision, répondait-elle qu’il fallait s’en
tenir, sur ce sujet, à la loi de 1791.
217. — C’est ce conseil que le législateur de 1844
a suivi, et qu’il a consacré dans la section que nous
examinons.
Aujourd’hui donc , comme par le passé , le droit du
breveté à apporter, à l’invention, des changements, per
fectionnements ou additions est maintenu , ainsi que
l’option qui lui est laissée de prendre un second et nou
veau brevet de cinq, dix ou quinze ans, ou de se con
tenter d’un certificat d’addition q u i , s’incorporant au
brevet principal, n ’a d’autre durée que la sienne et ex
pire avec lui.
218. — L’option laissée au breveté passe à ses
ayants droit, ses héritiers ou cessionnaires. Par rapport
à ces derniers, il y a lieu de distinguer si la cession est
entière et absolue, ou seulement partielle.
Dans le premier cas, le droit de prendre un certificat
1 Supra n° 20.
t
�208
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
d’addition est exclusivement dévolu au cessionnaire. Le
cédant, désormais étranger au brevet, n’est plus qu’un
tiers, et comme tel obligé de prendre un brevet pour les
changements , additions ou perfectionnements qu’il ap
porterait à l’invention première.
Dans le second cas , le droit de prendre un certificat
d’addition continue en faveur du cédant. Mais il ne sau
rait être contesté aux cessionnaires ou autres ayants
droit.
2 1 9 . — L’indivisibilité du brevet, qui l’exigeait ain
si , conduisait à cette autre conséquence consacrée par
l’article 16 : les certificats d’addition , pris par un des
ayants droit, profiteront à tous les autres. Ainsi, le cer
tificat obtenu par le breveté profite à tous ses cession
naires ; celui pris par un de ceux-ci profile à tous les
autres et au breveté lui-même ; enfin,celui délivré à l’un
des héritiers profite à tous ses cohéritiers ainsi qu’aux
autres ayants droit, cessionnaires ou donataires.
2 2 0 . — Pouvait-il en être de même si, au lieu d’un
certificat d’addition, l’un des intéressés prenait un bre
vet de perfectionnement? M. Delespaul, qui tenait pour
l’affirmative , proposait à la chambre des Députés d’a
jouter, à l’art. 17 : le brevet profitera tant au breveté
p r im itif qu'à ses ayants cause. Mais cet amendement
ne fut pas appuyé , et ne devait pas l’être. Sa disposi
tion eût été réellement un effet sans cause.
Si le certificat d’addition profite à tous les ayants
droit, c’est qu’il s’unit et s’incorpore au brevet aveq le-
�209
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
quel il ne fail plus qu’un. Il ne pouvait dès lors pas
être que celui qui avait acquis le droit d’exploiter celuici fût privé de la faculté d’user de celui-là.
Mais le brevet de perfectionnement ne se confond ja
mais avec le brevet principal. Il en reste distinct et sé
paré ; il a une durée à part. Conséquemment, le droit
à ce dernier n’en a jamais conféré , ni pu conférer au
cun au premier, qui reste exclusivement acquis à celui
qui l’a obtenu.
221.
— Si celui-là est le breveté lui-même, pourrat-il immédiatement et cumulativement exploiter l’inven
tion première et le perfectionnement. La question ne
pourrait s’offrir que dans le cas où le brevet primitif a
fait la matière de plusieurs cessions partielles, et dans ce
cas, elle devrait se résoudre par la négative. Il est évi
dent, on effet, que le cédant ne peut, par son fait, an
nuler en quelque sorte la cession, en faisant perdre tout
son prix à ce qui en a fait l’objet?
N’est-ce pas, cependant, ce qui arriverait, si on ré
solvait affirmativement notre question ? Le public, en
effet, ne manquerait pas de donner la préférence aux
produits perfectionnés, et les cessionnaires, qui ne pour
raient offrir qu’une chose inférieure, verraient périr en
leurs mains le privilège qu’ils ont acheté et payé fort
cher.
Je crois donc que, dans ce cas, le cédant doit s’en
tendre avec ses cessionnaires. À défaut, l’exploitation
qu’il ferait de l’invention première et du perfectionnei —
U
�210
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
ment, qu’il lui aurait donné, serait illégale et motiverait
la résiliation, avec dommages-intérêts, des cessions pré
cédemment consenties. : CaMn&
»*.»** V*)
2 2 2 . — La prise d’un brevet de perfectionnement
donne lieu à la taxe de cent francs par an. Le certificat
d’addition ne coûte que vingt francs , une fois payés.
Mais qu’est-ce que cette différence dans la dépense , à
côté des effets respectifs qu’ils produisent ?
2 2 3 . — Quels sont les changements, perfectionne
ments ou addition donnant lieu soit à un certificat, soit
à un brevet ?
La loi ne pouvait entrer dans un détail fort
d ’ailleurs, à établir. Elle a donc gardé , à ce
plus complet silence. Elle n’a pas même cru
utile de mentionner l’exception que consacrait
lation précédente.
difficile,
sujet, le
qu’il fût
la légis
L’article 8 de la loi du 25 mai 1791 disait, en effet :
Ne seront point mis au rang des perfections industriel
les , les changements de forme ou de proportion , non
plus que les ornements de quelque nature que ce puisse
être.
»
»
»
»
»
« Les changements de forme ou de proportion , non
plus que les ornements , disait le rapporteur de la
chambre des Pairs, ne constituent pas des inventions,
à moins, toutefois, que ces changements de forme ne
produisent des effets nouveaux, ainsi qu’il peut arriver pour certains produits d’optique. La loi n’ayant
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
211
voulu breveter que les inventeurs, les auteurs de ces
changements qui n’apportent rien de p lu s, rien de
nouveau à la société , doivent-ils jouir du privilège
qui est réservé aux découvertes ? N on, sans doute.
Cela a paru si évident au Gouvernement, qu’il n’a
pas reproduit, dans son projet, la disposition conlenue dans le dernier paragraphe de l’art. 8 de la loi
du 25 mai 1791. Votre commission, après avoir hésité quelque temps , avant de se décider à ne pas la
reprendre avec la modification ci-dessus énoncée, y
a renoncé , par le même motif. Elle m’a chargé d’en
faire une mention expresse dans le rapport. »
Aucun doute ne peut donc s’élever sur l’esprit de la
loi de 1844. Comme sa devancière, elle considère com
me non brevetables les changements de proportion , et
les ornements de quelque nature que ce puisse être.
Quant aux changements de forme , ils pourront être
brevetés, mais à la condition qu’ils produiront des effets
nouveaux : qu’ils donneront à la société quelque chose
de plus ou quelque chose de nouveau.
224.
— Mais qui décidera du caractère du brevet
de perfectionnement demandé ? Evidemment ce ne peut
être l’administration, et cela par deux raisons décisives:
1° Le droit, pour l’administration, de refuser le bre
vet se borne aux cas prévus par l’art. 3. Il faudrait,
pour l’étendre à d’autres cas , une dispostion formelle ;
et cette disposition n’existe nulle part dans la loi ;
2° Pour juger s’il s’agit d’un perfectionnement réel,
�212
LOI DO
6
JUILLET
1844
ou d’uti simple changement de proportion ou de forme,
il faudrait un examen préalable, et l’administration n’a
ni l’obligation, ni le droit de s’y livrer.
Elle doit donc délivrer le brevet qui lui est demandé,
sauf aux intéressés à en contester l’opportunité et la
possibilité.
2 2 5 . — Le juge naturel de ces contestations est, au
jourd’hui , le Tribunal civil ou correctionnel en premier
ressort, la Cour impériale en second et dernier ressort.
Leur décision est souveraine, car elle est toute en fait et
n ’a d’autres éléments que les inspirations de leur con
science.
Ainsi, la cour de Cassation jugeait, le 30 décembre
1843, qu’il appartient au juge du fait d’apprécier, par
mi les procédés et moyens à l’aide desquels s’exécute et
se met en œuvre le brevet, ce qui constitue réellement
la combinaison nouvelle , l’invention , et ce qui n ’est
qu’un moyen d’action indifférent et qu’on peut changer
à volonté, sans que l’idée de l’inventeur en soit modifiée
ou altérée.'
2 2 6 . — Dans l’espèce de cet a rrê t, le tribunal su
périeur de Quimper jugeait, le 6 janvier 1843, que la
propriété de l’invention brevetée d o it, relativement à
l’action en contrefaçon formée par l’inventeur, être cir
conscrite dans les limites de la description jointe au bre-
1 J. du P., 1844,
539.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
213
*
v e t, constatée par les plans et dessins qui l’accompa
gnent , en sorte que toutes modifications de l’appareil,
postérieures à la délivrance du brevet, constituent des
perfectionnements qui tombent dans le domaine public,
s’ils ne sont eux-mêmes protégés par un brevet de per
fectionnement.
Le caractère juridique de cette doctrine ne nous pa
raît pas pouvoir être méconnu. Il est évident,, en effet,
que le mémoire descriptif, avec les plans et dessins qui
l’accompagnent, fixent et précisent l’objet du brevet, et
donnent les moyens à l’aide desquels il peut être ex
ploité. Si la description n’était pas suffisante pour l’ex
écution de l’invention , ou si elle n’indiquait pas d’une
manière complète et loyale les véritables moyens de l’in
venteur, le brevet serait nul.
Donc, les modifications postérieures à la délivrance
ne peuvent avoir pour objet, ni l’exécution de l’inven
tion, ni l’indication d’un moyen qu’exigerait cette exé
cution. Elles n’auront qu’un b u t , celui d’atteindre au
résultat que se proposait le brevet, plus facilement, ou
plus économiquement, ou d’une manière plus parfaite.
On ne saurait dès lors le méconnaître, elles constituent
une addition, un changement ou un perfectionnement.
Hésiterait-on , si cette modification était le fait d’uu
tiers? La circonstance qu’elle est due au propriétaire du
brevet ne saurait en changer le caractère. De même que
le premier n’acquerrait la jouissance exclusive que par
un brevet, de même le second ne saurait la revendiquer
que s’il a pris un certificat ou un brevet. A. défaut, tout
le monde a le droit de l’exploiter.
�214
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Déjà et le 31 décembre 182$ , la Cour suprême avait
décidé que la question de savoir si une découverte offre
une perfection industrielle, ou seulement un changement
de forme et de proportion , ou un ornem ent, est une
question de fait dont l’appréciation par les juges du fond
ne donne pas ouverture à cassation.
Or, dans l’espèce, le tribunal de Rouen avait déclaré
que l’invention qui a pour objet de donner, à l’aide de
procédés mécaniques, aux nankins français, le pli, l’o
deur, la forme et l’apprêt du nankin des Indes, ne peut
être restreinte à de simples changements de forme ou de
proportions pour lesquels la loi ne permet pas de déli
vrer un brevet.
Certes, la question était délicate , et une appréciation
contraire n’eût offert rien d’extraordinaire.
Le même principe a, depuis, reçu de nouvelles appli
cations. La cour de Paris, notamment, jugeait, le 17 fé
vrier 1844, que tout moyen d’ajouter à une fabrication
un nouveau genre de perfection , étant regardé comme
une invention, on doit considérer comme telle une dé
couverte qui consiste à obtenir, à l’aide du mélange de
plusieurs substances, des faïences ingerçables , avec des
terres qui ne fourniraient que des faïences dont le ver
nis se gercerait.'
227.
— La demande d’un certificat d’addition ou
d’un brevet de perfectionnement, doit être faite con-
1 J. du P
,
1844, 1, 381.
�SUR LES BREVETS D INVENTION
215
formément aux prescriptions des articles 5, 6 et 7. Mais
si le brevet ne peut avoir qu’un seul objet, il n’en est
pas ainsi des additions. Quel que soit leur nombre, elles
peuvent être réunies dans un seul certificat donnant lieu
au paiement d’une taxe unique.
Si le contraire avait été dans l’esprit du législateur,
au lieu de dire dans l’art. 16 : Chaque demande de cer
tificat d'addition donnera lieu au paiement d'une taxe
de vingt francs, il n’aurait pas manqué de dire : cha
que addition donnera lieu, etc. . . . . .
Il y avait un double motif pour ne pas le décider
ainsi.
En premier lieu, la raison qui a fait proscrire les de
mandes collectives ne pouvait s’appliquer à la demande
d’additions, de changements ou de perfectionnements
qui viennent, s’incorporant à l’invention première, et la
complétant, ne former avec elle qu’un seul tout.1
En second lieu, le certificat d’addition ne prolongeant
en rién la durée du brevet, c’est-à-dire le maintien du
privilège exclusif de l’inventeur, il convenait, dans l’in
térêt général, de faire de l’économie de la taxe un mo
tif de le préférer au brevet.
1 Et. Blanc, pag. 511.
�216
lot
bu 6
juillet
1844
*
A r t. 18.
Nul autre que le breveté ou ses ayants droit,
agissant comme il est dit ci-dessus, ne pourra,
pendant une année, prendre valablement un bre
vet pour un changement, perfectionnement ou
addition à l invention qui fait l’objet du brevet
primitif.
Néanmoins, toute personne qui voudra pren
dre un brevet pour changement, addition ou
perfectionnement à une découverte déjà breve
tée, pourra, dans le cours de ladite année, for
mer une defoande qui sera transmise, et restera
déposée Sous cachet, au ministère de l’agricul
ture et du commerce.
L’année expirée,le cachet sera brisé, et le bre
vet délivré.
Toutefois, le breveté principal aura la préfé
rence pour les changements, perfectionnements
ou addition pour lesquels il aurait lui-même,
pendant l’année, demandé un certificat d’addi
tion ou un brevet.
�SUR LES BREVETS D INVENTION
A rt
217
19.
Quiconque aura pris un brevet pour une dé
couverte, invention ou application se rattachant
à l’objet d’un autre brevet, n’aura aucun droit
d’exploiter l’invention déjà brevetée, et récipro
quement, le titulaire du brevet primitif ne pour
ra exploiter l’invention objet du nouveau brevet.
S OMMAI RE
228 Origine de l'art. 18 accordant au breveté ou à ses ayants
droit, pendant un an , le droit exclusif de prendre un
brevet de perfectionnement ou un certificat d’addition.
229 Système des brevets provisoires de deux ans admis par le
Gouvernement.—Son objet.
230 Appréciation par l’exposé des motifs.
231 Par la commission de la chambre des pairs.
232 Son adoption.
233 Etait proposée par la commission de la chambre des Dé
putés.
234 Discussion.—Opinion de M. Marie.
235 Rejet du système des brevets provisoires.— Ce qui lui fut
substitué.
236 Quel est le point de départ de l’année réservée ?
237 Le délai d’un an ne s’applique pas au perfectionnement du
perfectionnement.— Opinion contraire de M. Et.Blanc.
238 Caractère de cette doctrine. — Appréciation par M. Nouguier.
�218
239
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248
LOI DU 6 JUILLET
1844
Elle est repoussée par le texte de la loi.
Plus efficacement encore par son esprit.
Intérêt des tiers à agir dans l’année.
Véritable signification des termes de l’art. 18 : ne pourra
prendre valablement un brevet.
Effet de l’application de l’article.
A l’expiration de l’année, les plis sont ouverts et les brevets
délivrés, s’il y a lieu.
La préférence accordée au breveté principal est juste.—Dans
quels cas et à quelles conditions elle a lieu.
Qui est appelé à décider si ces conditions existent ou non.
Droits respectifs de l’inventeur et du perfectioneur.—Inté
rêt qu’ils ont à s'entendre,
Effet de la nullité ou de la déchéance de l’un des brevets au
point de vue de l’art. 1.9.
228.
—
N ous a v o n s d éjà ra p p elé les ré cla m a tio n s
et les plain tes q u ’avait fait n a ître la faculté d onnée p a r
la lo i de 1791 de d e m a n d e r, en tous tem p s, des b re
vets de
perfectio nn em en t. L a
nécessité
d a n s la q u e lle
n o us so m m e s, d isa ie n t les in v e n te u rs, d ’a ss u re r la p r i
orité à nos découvertes , n o u s
oblige de le s m ettre au
p lu s tôt so u s là sau veg ard e de la lo i, av an t m êm e q u ’
elles soient a rriv é e s à le u r p erfectio n. O bligés a in s i
de
les p ro d u ire d a n s l ’état d ’im p erfectio n q u i acco m pag ne
o rd in a ire m e n t
le
p re m ie r jet
la iss o n s la voie ouverte à des
d ’u n e co nceptio n , nous
perfectio nn em en ts san s
n o m b re q u i se p résen teraien t d ’eux-m êm es à no s m éd i
tations , si la cu p id ité de ce rta in s sp écu lateu rs in d u s
tr ie ls , véritab les fre lo n s du génie de l ’in v e n tio n , ne ve
n a it n o u s en enlever le b é n é fic e , p a ra ly sa n t a in s i entre
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
219
nos mains le développement, souvent même l’exploita
tion d’idées qui nous ont coûté des sacrifices considé
rables.
Ces plaintes, fort exagérées d’ailleurs, avaient, au
moins en apparence , un certain fonds de justice qui.
semblait faire naître la nécessité de remédier au mal
qu’elles signalaient. La commission de révision instituée
en 1828 e û t , un moment , la pensée d’emprunter le
caveal de la législation anglaise. Mais elle se borna à
demander qu’on accordât à l’inventeur un délai de six
mois pour assurer, au moyen d’une déclaration préala
ble, la garantie de ses droits, l’expérience même publi
que de sa découverte, et son perfectionnement.
229.
— Ce desideratum de la commission ne fut
pas accueilli par le Gouvernement. Le projet auquel on
s’était arrêté lui substituait le système des brevets pro
visoires de deux ans, à la taxe de deux cents francs.
Ce système avait un double objet, d’abord , celui de
corriger ce que l’exigence immédiate du paiement inté
gral de la taxe pouvait avoir de trop onéreux; celui,
ensuite, de faire droit aux réclamations des inventeurs,
auxquels on accordait, pendant la durée de ces deux
ans, le droit exclusif de faire à leurs découvertes les
changements, additions ou perfectionnements dont elles
étaient susceptibles, et dont l’exploitation avait indiqué
l’opportunité ou la nécessité.
2 5 0 . — Dans son premier exposé des motifs à la
chambre des P airs, le Ministre de l’agriculture et du
�LOI DU 6 JUILLET
1844
commerce , après avoir exposé ce caractère des brevets
provisoires, ajoutait :
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
« Ainsi, d’une part, tout breveté dont la découverte
ne présenterait pas la réalité ou les avantages sur lesquels il avait compté, sera libre, en y renonçant, de
se dispenser d’acquitter le complément de la taxe ;
d’un autre côté , personne autre que le breveté ne
pouvant prendre, à l’égard de sa découverte, des brevêts d’addition ou de perfectionnements, avant le terme de deux années , ce dernier pourra , sans crainte
d’être devancé par un tiers, apporter les améliorations
successives ipdiquées par la pratique, et il ne courra
plus le risque de se voir enlever le fruit de ses travaux et de ses sacrifices. »
231.
— La commission de la chambre des Pairs
donnait, au projet, la plus entière adhésion. L’envisa
geant à son second point de vue, son rapporteur, l’ho
norable M. Sauvaire Barthélémy, disait :
»
»
»
»
»
»
»
»
»
« C’est une pensée généreuse que celle qui a dicté
celte disposition du Gouvernement. De peur d’être
trahis , les inventeurs , ces hommes utiles, se hâtent
de mettre leur découverte sous la protection de la loi.
Lorsqu’ils les y placent, elles sont rarement à l’état
de perfection que la réflexion leur ferait atteindre. La
mise en œuvre ne fait-elle pas , d’ailleurs , apprécier
toutes les imperfections , tous les inconvénients , et
n’indique-t-elle pas en même temps les moyens d’y
obvier ? Mais comment exécuter ou mettre en prati-
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
»
»
»
»
»
»
»
»
»
que une ivention non brevetée ? Peut-on , sans faire
des confidences souvent nuisibles, se procurer les capitaux nécessaires ? La prudence ne prescrit-elle pas
de se tenir en défiance des ouvriers que l’on pourrait
employer ? D’un autre côté , à peine le secret est-il
divulgué et le brevet d’invention pris, que les malheureux inventeurs deviennent la proie de spéculateurs
toujours à l’affût des améliorations dont leurs procédés sont susceptibles. »
2 3 2 . — Le projet ainsi recommandé , et vivement
défendu par le Ministre de l’agriculture et du commer
ce, et par MM. Girod (del’Ain), Thénard et Gautier, fut
adopté malgré les observations et les objections de M.
Gay-Lussac.
2 3 3 . — A son tour , la commission de la chambre
des Députés lui avait donné toute son adhésion. Elle en
proposait, en conséquence , l’adoption par l’organe de
son rapporteur, M. Philippe Dupin, qui en faisait res
sortir les avantages.
Mais la décision, déjà votée, du paiement de la taxe
par annuité , avait enlevé aux brevets provisoires toute
utilité au sujet de ce paiement. Restait donc unique
ment la prohibition faite à tous autres qu’au breveté, de
prendre un brevet de perfectionnement pendant l’espace
de deux ans.
2 3 4 . — Cette prohibition , vivement soutenue par
le Ministre de l’agriculture et. du commerce et par M.
�222
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Philippe Dupin, rencontra d’ardents adversaires. M. Ma
rie, notamment, reprochait à la lo i, malgré l’intention
de ne créer que trois catégories de brevets, ce qui était
plus que suffisant, d’en autoriser une quatrième , celle
des brevets provisoires de deux ans à la taxe de deux
cents francs ; et sous prétexte d’encourager l’industrie,
de donner à bon compte au charlatanisme un moyen
d’annonce et de publicité.
« Les brevets d’invention , ajoutait l’illustre orateur,
» doivent être chose plus sérieuse. N’est-ce pas, en ef» fet, un privilège exorbitant, une atteinte grave portée
» à la liberté de l’industrie, et une entrave à ses pro» grès , que ce droit exclusif réservé à l’inventeur de
» pouvoir, pendant deux a n s, perfectionner sa décou» verte ? Ce privilège est contraire au principe même de
» la loi. Ce qui peut être l’objet d’un brevet, c’est une
» découverte complète, réalisée, industrielle, utile , et
» non une découverte à l’état d’essai, de tâtonnement;'
» tandis que le brevet provisoire autorise un prétendu
» inventeur à se présenter avec une idée dont il ne s’est
» pas bien encore rendu compte ; un commencement
» de découverte qu’il pourra compléter ou non , mais
» qui lui est réservé à titre de monopole pendant deux
» ans. N’est-ce pas rendre la concurrence impossible,
» ralentir les progrès de l’industrie, dans l’intérêt d’un
» inventeur qui n’a encore enrichi la société d’aucune
» découverte utile ?
Déjà M. Gay-Lussac avait dit : « La loi assure à
» l’inventeur le monopole conditionnel de l’invention
�SUR LES BREVETS ù ’iNVENTION
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223
mise sous sa tutelle. Mais il n’avait jamais été dans sa
pensée, jusqu’à ce jour , qu’elle dût protéger les uns
en dépouillant les autres, et attribuer à un auteur
breveté les conséquences possibles de son invention,
sous le prétexte incroyable qu’il les aurait trouvées
lui-même plus tard, s’il n’avait été devancé par d’autrès. Assurément, voilà une puissante protection accordée au premier inventeur. Il n ’a pas su compléter
sa découverte, mais tous les industriels vont travailler
pour lui comme serfs d’un nouveau maître. Le fruit
de leur intelligence, leurs veilles, leurs dépenses, tout
est confisqué au profit de l’heureux inventeur breveté. On appelle cela de la protection! Moi, inventeur
industriel , je n’en voudrais pas. Je la répudierais
comme une véritable et flagrante spoliation d’autrui. »
235.
— Ces considérations, qui avaient échoué à la
chambre des Pairs , prévalurent à la chambre des Dé
putés. Elles firent rejeter le système des brevets provi
soires .
Mais on croyait nécessaire de faire quelque chose
pour les inventeurs brevetés , pour les protéger contre
les perfectionneurs. On chargea donc la commission de
proposer un moyen , et celle-ci , dans la séance du 15
avril 1864, présenta à la Chambre un nouvel article qui
se composait exclusivement du premier paragraphe de
l’art. 18.
A la suite de la discussion et d’un amendement de
�m
LOI DU
5
JUILLET
1844
M. Marie, cet article fut complété et adopté tel qu’il fi
gure dans la loi.
Ainsi, tout le monde fieut perfectionner une invention
brevetée, mais nul autre que l’inventeur ou ses ayants
droit ne peut, pendant un an, valablement prendre un
brevet pour un changement, perfectionnement ou addi
tion à l’invention qui fait l’objet du brevet primitif. Les
inventeurs ne se plaindront donc plus qu’on ne leur a pas
laissé le temps de perfectionner leur idée, de lui donner
les développements dont elle est susceptible. On leur ac
corde une année entière , et si au bout de cette année
ils n’ont encore rien fait dans ce but, c’est qu’ils seront
incapables de faire quelque chose.
236.
— Le point de départ de l’année n’est pas in
diqué dans l’art. 18. Mais il semble que , dans la dis
cussion de la loi, on le fixait au jour de la signature du
brevet. Nous croyons, avec M. Et. Blanc, que celte in
dication est erronée, et qu’elle n’est que le résultat d’u
ne préoccupation irréfléchie. En effet, le projet primitif
ne faisait courir la durée des brevets que du jour de
leur délivrance. Il était, dès lors , naturel que le délai
de deux a n s , accordé à l’inventeur , eût le même point
de départ.
Mais l’art. 8 avait changé cet état des choses , quant
à l’entrée en jouissance du breveté, qu’il avait fixée au
jour du dépôt des pièces. Il paraît qu’on l’avait perdue
de vue , dans la discussion de l’art. 18 , sans quoi on
n’eût pas assigné un autre point de départ à l’année que
cet article réserve.
�225
SUR LES BREVETS CONVENTION
Quoi qu’il en so it, le silence gardé à ce sujet par
l’art. 18 appelle naturellement l’appréciation de l’admi
nistration et de la justice. Je ne doute pas que l’une et
l’autre , par respect pour la logique, ne s’en réfèrent à
l’art. 8 , et déclarent que l’inventeur , jouissant de son
droit exclusif du jour du dépôt des pièces, l’année d’é
preuve ne saurait avoir un autre point de départ.
2 3 7 . — L’inventeur q u i, dans le courant de l’an
née , a apporté à son invention un changement , une
addition ou un perfectionnement, a-t-il un nouveau
délai d’un an pour les additions, changements ou per
fectionnements à faire à ceux-ci ?
M. Etienne Blanc soutient l’affirmative. Ainsi, dit-il,
je suis breveté pour un système de lampes. Pendant
l’année qui m’est réservée, je fais breveter ou addition
ner des perfectionnements. A partir du jour où j ’en ai
fait la demande , la loi me réserve encore un an pour
les perfectionnements qui découleront non pas de l’in
vention principale mais des perfectionnements que j’y ai
d’abord apportés.'
2 3 8 . — Cette doctrine aboutirait à ce résultat : que
de perfectionnements en perfectionnements, le breveté
atteindrait bientôt le terme de son brevet primitif, sans
que les tiers eussent joui du droit que la loi leur réserve
expressément. Un pareil résultat, qui n ’est pas dans le
texte de la loi, est moins encore dans son esprit.
i Pag. 404.
i
—
15
�226
LOI DU 6 JUILLET 1844
Comment, d’ailleurs, distinguer les perfectionnements
qui découleraient d’un précédent perfectionnement, de
ceux qui découlent de l’invention principale ? Quels
qu’ils soient, les perfectionnements n’ont et ne peuvent
avoir qu’un b u t , l’amélioration de cette invention. Ils
s’y rapportent donc tous d’une manière directe, et ils ne
peuvent constituer que des moyens distincts faisant l’ob
jet de découvertes nouvelles et indépendantes. L’article
18 les a tous en vue , et réserve à l’inventeur le droit
exclusif de les produire pendant une année. Ce délai
passé , l’inventeur rentre dans le droit commun , et n’a
plus aucune préférence à réclamer.'
239.
— Réduite à ces proportions , la faculté que
concède l’art. 8 est encore exorbitante au point de vue
de la prohibition qu’elle comporte pour les tiers. Nous
sommes, en effet, complètement de l’avis de MM. Loiseau et Vergé : « La solution due à l’amendement de
M. Marie est infiniment préférable au projet primitif.
Mois on eût mieux fait encore de s’en tenir aux princi
pes de la législation antérieure.........A côté des avanta
ges justement réservés à l’industrie, se place le principe
de la libre concurrence qui lui aussi doit être respecté
dans l’intérêt de la société même. Sans doute il faut
donner un privilège à celui qui enrichit l’industrie d’u
ne idée nouvelle ; mais ce privilège une fois accordé, la
voie doit rester ouverte aux perfectionneurs.1 »
1 Nouguier, n° 24 B
2 Loiseau et Vergé, art. 48 c .
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
227
Le reproche fait à ceux-ci d’opprimer les inventeurs
et de les rançonner, nous touche d’autant moins que la
vérité est précisément le contraire. En effet, si les in
venteurs ne peuvent exploiter les perfectionnements dus
à des tiers, ils sont en possession de leur invention qui
offre, par elle-même, un produit avantageux et profita
ble. Le perfectionneur ne peut rien produire , ne pro
duit rien isolément de l’invention principale. Il lui faut
donc acquérir le droit d’exploiter celle-ci, et s’entendre
avec son propriétaire. Evidemment si quelqu’un, en cet
é ta t, est en position de dicter des lois et de rançonner,
ce n’est pas lui. N’est-ce pas ce qui fait qu’au lieu de
prendre un simple brevet d’addition ou de perfectionne
ment , les tiers se font délivrer un brevet d’invention,
au risque des difficultés et des procès qui peuvent et
doivent s’ensuivre ?
La conclusion à tire r, c’est que si l’art. 1 8 doit être
obéi et respecté, du moins faut-il le restreindre dans la
limite qu’il a expressément tracée. L’extension que lui
donne M. Blanc ne saurait donc être admise sans ajou
ter à la loi. Elle n’aurait d’autre résultat que d’immobi
liser sa découverte aux mains de son auteur , et c’est
précisément ce qu’on n’a pas voulu autoriser.
240.
— Cette intention de la loi résulte formelle
ment de la discussion législative de l’art. 18. Nous avons
déjà dit que la commission le réduisait à son premier
paragraphe, et que les trois derniers y furent introduits
par un amendement de M. Marie.
�228
LOI DU 6 JUILLET 1844
«
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
Or , cet amendement s’étayait de l’intérêt public.
L’article de la commission a pour résultat, disait M.
Marie, non-seulement d’accorder au breveté le monopole de la chose inventée , mais en outre de lui
donner un monopole pour les progrès à faire pendant
une année. Il résulterait de là que tous les industriels qui pourraient s’occuper d’un progrès , d’un
perfectionnement à une invention, n’auraient rien de
mieux à faire que de se croiser les bras pendant une
année entière. Si le talent et le génie de l’inventeur
ne se sont point épuisés dans sa première élaboration , il pourrait sans doute arriver à un progrès , à
un perfectionnement nouveau ; mais si au contraire
il s’est épuisé, eh bien ! alors l’industrie restera stationnaire pendant l’année toute entière. »
»
»
»
»
»
« Je ne crois pas, disait de son côté l’illustre Arago,
que la restriction qu’on propose , provenant d’une
préoccupation honorable à laquelle, je l’avoue, je
m’étais associé d’abord, soit dans l’intérêt des inventeurs ; ce qui est certain , en tous cas , c’est qu’elle
n’est pas dans l’intérêt de la société. »
241.
— C’est donc en quelque sorte à regret qu’on
a, pendant un an, réservé l’initiative des perfectionne
ments à l’inventeur lui-même. Or, si cette réserve pou
vait se prolonger indéfiniment et suivant la marche cal
culée des perfectionnements, que deviendrait le droit
qu’on a si formellement stipulé en faveur des tiers ?
Sans doute ceux-ci ne pourront, pendant une année,
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
229
jouir de leur découverte ; mais ils n’en sont pas moins
intéressés à faire diligence, à l’effet de s’assurer la pri
orité sur leur concurrent. Cette priorité, en effet, se ré
glera par la date de la demande , et celle-ci est fixée
par le dépôt des pièces à la préfecture.
2 4 2 . — Puisque ces pièces doivent rester sous ca
chet pendant une année, il est évident que le brevet ne
sera et ne pourra être délivré avant. Comment se faitil donc que l’art. 18 semble supposer le contraire en
déclarant non valable le brevet pris par un autre que
le propriétaire du brevet prim itif, pendant le cours de
l’année ?
Ce qui explique cette disposition , c’est que , l’expé
rience ne l’a que trop prouvé , le perfectionneur , dans
un intérêt facile à comprendre , peut vouloir dissimuler
le véritable caractère de sa découverte , et prendre un
brevet d’invention pour ce qui n ’est en réalité qu’un
perfectionnement à une invention déjà brevetée.
C’est cette hypothèse que l’art. 1 8 régit. Le brevet
ne pourrait être refusé, l’administration ne pouvant
s’enquérir de son véritable caractère, ni contrôler la dé
claration qui lui est faite.
Mais les tribunaux n’hésiteraient pas à l’annuler, sur
la poursuite de la partie intéressée. L’article 18, en dé
clarant le brevet non valable, leur en fait un devoir.
2 4 3 , — Cette nullité aurait pour effet de faire tom
ber dans le domaine public l’idée que le brevet irrégu-
�230
LOI DU
5
JUILLET
1844
lier aurait pour but de protéger , sans qu’elle pût deve
nir plus tard l’objet d’un brevet même de perfectionnement. Ainsi, son auteur se trouverait pris dans son pro
pre piège, et subirait le préjudice qu’il voulait occasion
ner à autrui. Ce résultat, outre qu’il est avoué par la
morale et la justice , est encore de nature à servir de
frein à la cupidité , et à prévenir le mensonge et la
fraude.
244,
— A l’expiration de l’année , les plis déposés
au ministère de l’agriculture et du commerce sont ou
verts, et les brevets délivrés, s’il y a lieu, à ceux qui en
font la demande.
Nous disons s’il y a lieu ; et , en effet, pour que les
tiers soient brevetés, il faut que le perfectionnement dont
ils ont eu l’idée soit nouveau , et n’ait pas déjà fait la
matière d’un certificat d’addition ou d’un brevet de per
fectionnement en faveur du breveté principal. La préfé
rence que l’art. 18 assure à celui-ci, est la conséquence
du principe que le premier paragraphe consacre. A quoi
bon, en effet, la réserve d’une année , si l’inventeur ne
devait exclusivement jouir des perfectionnements qu’il
aurait, dans le courant de l’année, apportés à l’inven
tion première ? Puisqu’on lui accordait le temps et les
moyens de donner à son idée les développements dont
elle est susceptible, il fallait bien lui en assurer le béné
fice , de préférence aux tiers qui en auraient conçu et
exécuté la pensée.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
231
245.
— La disposition de l’art. 18, à ce sujet, est
donc rationnelle et juste. Mais son application condui
rait facilement à l’abus, si elle ne se renfermait pas dans
les limites les plus étroites.
Ainsi, pour que la préférence soit accordée , il faut,
non-seulement que les perfectionnements soient identi
ques, mais encore qu’ils se rattachent si intimément au
brevet principal qu’il soient, en réalité , le développe
ment de l’idée primitive, Il ne suffirait donc pas d’éta
blir qu’ils ont un rapport quelconque avec le brevet prin
cipal.
Cette interprétation de l’art. 18 a été officiellement
donnée, à l’occasion des doutes qui s’étaient élevés à ce
sujet. Le 26 décembre 1854 , une circulaire ministé
rielle, adressée aux chambres consultatives, disait :
« L’article 18 n’a pas été bien saisi du public. On a
» cru généralement que les brevetés avaient désormais
» le droit exclusif, pendant une année, non-seulement
» de perfectionner leur œuvre, mais encore de s’appro» prier tous les brevets obtenus pour un objet ayant
» quelque rapport avec leur découverte. Ainsi dénaturé,
» l’art. 18 n’a plus servi qu’à faire naitre des préten» tions exagérées chez les uns , et qu’à décourager les
» autres.' »
En d’autres term es, la loi n’a pas voulu mériter le
reproche que lui adressait M. Gay-Lussac, de condam
ner tous les industriels à travailler pour l’inventeur
1«Nouguier, n° 214
I*
�m
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
comme serfs d'un nouveau maître ; de confisquer au
profit de celui-ci le fru it de leur intelligence , leurs
veilles et leurs dépenses. Son unique but a été d’assu
rer à l’inventeur, pendant une année , le droit de faire
à sa découverte les additions , changements ou perfec
tionnements dont la mise en oeuvre démontrera la nécessité et inspirera la pensée. S i , pendant cette année,
il n’a su ni pénétrer cette nécessité, ni trouver le moyen
d’y satisfaire , à quel titre prétendrait-il s’attribuer ce
qu’un tiers plus ingénieux et plus habile a su découvrir
et exécuter.
Il faut donc, pour que la préférence puisse être légi
timement réclamée ; 1° que l’inventeur primitif ait luimême, dans le courant de l’année, pris ou demandé un
certificat d’addition ou un brevet de perfectionnement ;
2° que l’idée qui en est le fondement soit identique à
celle que le tiers veut faire breveter ; 3° que le perfec
tionnement qui en résulte se rattache intimément à l’in
vention principale, et en soit le développement.
Faute de ces conditions ou à défaut de l’une d’elles,
le brevet réclamé par le tiers doit lui être délivré, non
obstant le certificat d’addition ou le brevet de perfec
tionnement demandé ou pris par le breveté principal.
246.
— La question de savoir si celui-ci est ou non
fondé à réclamer la préférence, peut être fort délicate.
Quelle est l’autorité appelée à l’apprécier et à la résou
dre ?
A notre avis, ce ne peut être que la juridiction ordi-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
233
naire. N’oublions pas, en effet, que l’administration ne
peut se livrer à aucun examen. Or, n’est-ce pas par le
résultat de celui-ci qu’on pourra le plus souvent recon
naître s’il y a ou non identité ?
Sauf donc le cas où l’identité résulterait clairement,
incontestablement des mémoires descriptifs, des plans et
dessins qui les accompagnent, l’administration délivrera
le brevet aux risques et périls du demandeur , sauf au
breveté principal à établir et à prouver en justice que
la préférence lui étant due et acquise, ce brevet n’a pas
été valablement pris.
247.
— La coexistence de deux brevets, l’un d’in
vention l’autre de perfectionnement, sur deux têtes diffé
rentes , imposait la nécessité de déterminer et de régler
la position et les droits respectifs des titulaires. La loi
de 1791 avait satisfait à cette nécessité, et M. de Bouffïers avait clairement indiqué le sens et l’esprit de sa
disposition.
»
»
»
»
»
»
»
»
»
« On a cru, disait-il, que le titre accordé à l’auteur
de la perfection, enlevait au premier auteur de la découverte l’exercice privatif de son titre d’inventeur ;
mais il n’en est pas ainsi : l’invention est le sujet, la
perfection est une addition. Ces deux choses diffé—
rentes appartiennent à leur auteur respectif ; l’une est
l’arbre et l’autre est la greffe. Si le premier inventeur
veut présenter sa découverte perfectionnée, il doit s’adresser au second ; et réciproquement le second in venteur ne peut tenir que du premier le sujet auquel
�234
»
»
»
»
»
»
LOI DU 6 JUILLET
1844
il veut appliquer son nouveau genre de perfection ;
ils se verront désormais obligés, quoi qu’ils fassent,
de travailler l’un pour l’autre , e t , dans toutes les
suppositions , la société y trouve son profit ; car , ou
bien ils se critiquent, et alors le public est plus éclairé ; ou bien ils s’accordent, et alors le public est mieux
» servi. »
Notre article 19, qui s’est approprié le principe de la
législation précédente, en a adopté les motifs et les con
séquences. Aujourd’hui donc, comme par le passé , le
perfectionneur n’aura aucun droit d’exploiter l’inven
tion brevetée, et réciproquement le breveté principal ne
pourra exploiter le perfectionnement.
Ils ont donc l’un et l’autre intérêt à s’entendre et à
agir de concert, puisque leurs découvertes se lient inti—
mément et se complètent. M ais, nous le répétons , cet
intérêt est bien plus urgent pour le perfectionneur , car
sa découverte ne sera pas souvent exploitable isolément
de l’invention première , qui p eu t, dans tous les cas,
se suffire à elle-même et procurer un profit à son au
teur.
La position ne serait égale que dans une seule hypo
thèse , à savoir , si l’auteur du perfectionnement n’em
prunte rien à l’inventeur, si son procédé, bien qu’il en
soit le perfectionnement, en est isolé; enfin, si les deux
brevets, pouvant marcher parallèlement sans se rencon
trer et par des moyens différents à l’obtention du même
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
235
résultat, sont susceptibles d’être exploités séparément l’un
de l’autre.'
Cette hypothèse sera assez rare, mais enfin elle peut
se présenter ; et la fusion étant moins nécessaire pourra
s’opérer sur des bases plus équitables.
248.
— La prohibition de l’art. 19 suppose les deux
brevets existants et obligatoirement exécutoires. Elle dis
paraîtrait , si la nullité ou la déchéance de l’un d’eux
venait à être prononcée. L’effet de l’une ou de l’autre
étant de faire tomber l’objet breveté dans le domaine
public, on ne saurait empêcher le perfectionneur ou l’in
venteur d’user d’un droit qui appartient à tous. Ils pour
raient donc réciproquement exploiter cumulativement
l’invention principale et le perfectionnement.
Mais ce droit n’appartient qu’à eux. La nullité ou la
déchéance d’un des brevets n’a aucune influence sur la
validité de l’autre qui continue à s’imposer à tout le
monde.
Conséquemment, si le brevet nul ou périmé est celui
du perfectionneur, le public entrera en jouissance de ce
qui en faisait l’objet ; mais il n’a aucun droit d’exploiter
l’invention principale.
Si la nullité ou la déchéance frappe le brevet de l’in
venteur, le public pourra bien jouir de l’invention, mais
non du perfectionnement qui reste dans le domaine ex
clusif de son auteur.
1 Nouguier, n» 218 ; — Et Blanc, pag. 405.
�236
LOI DU
6
JUILLET
1844
En d ’aulres termes, dans notre hypothèse, il y a dé
placement de personnes. L’inventeur et le perfectionneur se trouvent en présence, non plus l’un de l’autre,
mais en présence du public. Mais la prohibition de l’ar
ticle 19 reste debout et s’impose au public lui-même,
comme elle s’imposait à celui dont le brevet a été an
nulé ou perdu par déchéance.
-
81# -
SECTION IV
De la tr a n s m is s io n e t de la c e s s io n d e s b rev ets-
A
rt.
20
Tout breveté pourra céder la totalité ou par
tie de la propriété de son brevet.
La cession totale ou partielle d’un brevet, soit
à titre gratuit, soit à titre onéreux, ne pourra être faite que par acte notarié et après paiement
de la totalité de la taxe déterminée par l’article 4-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTlON
237
Aucune cession ne sera valable à l’égard des
tiers , qu’après avoir été enregistrée au secréta
riat de la préfecture du département dans lequel
l’acte aura été passé.
L’enregistrement des cessions et de tous au
tres actes emportant mutation sera fait sur la
production et le dépôt d’un extrait authentique
de l’acte de cession ou de mutation.
Une expédition de chaque procès-verbal d’en
registrement, accotnpagné de l’extrait de l’acte
ci-dessus mentionné, sera transmise, par les pré
fets, au ministre de l’agriculture et du commer
ce , dans les cinq jours de la date du procèsverbal .
A rt
2 i.
Il sera tenu , au ministère de l’agriculture et
du commeree, un registre sur lequel seront ins
crites les mutations intervenues sur chaque bre
vet , e t , tous les trois mois , une ordonnance
royale proclamera , flans la forme déterminée
par l’article 14, les mutations enregistrées pen
dant le trimestre expiré.
�238
LOI DU
6
JUILLET
1844
SOMMAIRE
249 Nécessité de la vente du brevet.
250 A quelles conditions il convenait de la consacrer.
251 Etendue du droit de céder.
252 Proposition de limiter la cession partielle. — Rejet. — Ses
motifs.
253 Exemples de cessions partielles.
254 Q u id de l ’apport du brevet en société.—Opinion de M. Nouguier.—Réfutation.
255 Liberté des parties dans la stipulation des conditions de la
cession.
256 Le cédant répond non-seulement de la réalité, mais encore
de l ’efficacité du brevet.—Jurisprudence.
257 La déchéance du brevet entraînerait la résiliation de la
cession.
258 Effets de cette résiliation sur le prix déjà payé pour la pé
riode entre la cession et la résiliation.
259 Conditions.—Authenticité de l’acte.—Paiement intégral de
la taxe.
260 Discussion à la chambre des Députés.
161 Objet du paiement intégral.—Sa légitimité.
262 Son caractère au point de vue de l ’intérêt du public.
>263 La durée du brevet primitif peut être réduite.
• 264 Motifs qui ont fait prescrire l ’acte notarié
265 Qui peut se prévaloir de l ’absence de cet acte.
266 Distinction faite par M. Nouguier.—Son caractère.
267 Arrêt de la cour de Cassation.
268 Qui peut se prévaloir du défaiît de paiement intégral de la
taxe.—Solution de la cour de Cassation.
269 Est-elle réellement juridique.
270 Motifs pour exiger l’enregistrement à la préfecture.
271 Caractère du choix de la préfecture du département où l’acte
a été passé.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
239
272 Effet de l ’enregistrement sur la question de priorité.
273 Distinction entre cet enregistrement et celui de l ’acte de
cession.—Gratuité du premier.
274 Les actes de cession ou de mutation sont régis par l ’art. 20.
Différence entre les uns et les autres.
275 L’article 20 est inapplicable : 10 à la cession de l ’invention
non encore brevetée.
276 2° A la concession d’une licence ou permis d’exploitation.
Devoirs que la prudence impose au concessionnaire.
277 3“ Aux arrangements par lesquels les copropriétaires du
brevet déterminent la part de chacun d’eux dans son
exploitation.
278 4* A l ’acte par lequel, à la dissolution de la société; un as
socié est déclaré propriétaire unique du brevet.
279 Importance pour le cessionnaire de la fidèle observation de
l ’article 20.
280 M. Et. Blanc refuse aux contrefacteurs le droit de se pré
valoir de l'inobservation.—Ses motifs.
281 Réfutation.
282 Effets de l ’enregistrement tardif.
283 Comment se fait l ’enregistrement à la préfecture.— Indica
tions que le procès-verbal doit renfermer.
284 Obligations du préfet.
285 Prescriptions de l ’article 21 .—Leur objet.
286 Le retard de la publication est sans influence sur le droit
du cessionnaire.—Son point de départ.
287 Peut-on faire opposition à l ’enregistrement ?
249.
— La faculté de céder, vendre ou transmettre
le privilège résultant du brevet, ne pouvait être ni mé
connue ni contestée. Propriété mobilière, droit incorpo
rel, le brevet ne pouvait être excepté de la loi commune
en pareilles matières.
�240
LOI DU 6 JUILLET
1844
Il fallait donc en revenir au principe de la liberté des
transactions , dont l’application aux brevets était d’une
nécessité bien plus évidente encore. La plupart des in
venteurs, en effet, n’ont que peu de ressources, et celles
dont ils pouvaient disposer ont été absorbées par les dé
penses et les essais au prix desquels ils sont parvenus à
réaliser leur découverte. Les contraindre , en cet état,
à l’exploiter par eux-mêmes et exclusivement, c’était la
condamner à demeurer à tout jamais stérile en leurs
mains, et rendre irréalisable le profit en vue duquel le
brevet a été demandé et obtenu.
L’iniquité d’un pareil résultat était, par son évidence
même, le plus invincible obstacle à sa consécration. Au
cun législateur n’eût osé le concevoir et l’inscrire dans
ses dispositions. Voilà pourquoi celui de 4791 avait pro
clamé le principe de la transmissibilité des brevets.
250.
— Mais cette transmissibilité pouvait devenir
l’occasion d’abus nombreux, de fraudes graves contre
les tiers. Or, l’imminence de celle-ci a toujours été pour
le législateur une mise en demeure de redoubler de pré
cautions contre ses tentatives. A ce titre, l’art. 15 de la
loi du 25 mai 1791 vint réglementer le principe admis
par celle du 7 janvier, et tracer la forme et les condi
tions de la cession.
La loi de 1844 a suivi les errements de sa devancière
et souverainement réglé le principe qu’elle s’appropriait»
l’étendue du droit qui en résultait, les conditions qu’il
doit réunir pour la validité de son exercice.
�241
SCR LES BREVETS D’iNVENÏION
2 5 1 . — Le droit du breveté de céder son brevet est
absolu et illimité. Il n’a d’autres limites que celles im
posées par le droit commun aux conventions ordinaires;
il peut, dans son exercice, comporter les clauses et con
ditions que les parties jugent utiles ou convenables. Le
respect de cette liberté a été poussé si loin, que la cour
de Cassation a refusé de voir une condition potestative
dans la clause par laquelle le breveté ayant cédé une
quote-part dans son privilège, se réservait d’être le seul
juge de l’opportunité du moment à choisir, et des moy
ens à adopter pour l’exploitation.'
2 5 2 . — Du principe que le breveté n’a à consulter
que son intérêt ou ses convenances, il s’ensuivait que la
cession du brevet peut être totale ou partielle. La com
mission de la chambre dék Pairs proposait de dire que
la cession partielle ne consistait que dans l'abandon du
droit d'exploiter sur une partie du territoire, ou dans
l’abandon d’une part aliquole dans les produits , sans
que dans aucun cas la découverte objet du brevet pût
être divisée. Cette règle , disait le rapporteur , découle
du principe qui veut qu’un brevet ne puisse comprendre
plusieurs objets à la fois, et que les additions se ratta
chent toujours d’une manière intime au brevet prin
cipal.
Mais de ce que l’administration ne doit pas délivrer
des brevets pour des objets multiples, il ne s’ensuit pas
1 24 août 1850 ; — J . d u P
4851, 2, 694.
1 —
46
�LOI DU
6
JUILLET
1844
nécessairement que dans sa mise en œuvre la décou
verte objet du brevet ne puisse être divisée , et si en fait
elle est susceptible de division , pourrait-on interdire la
faculté delà diviser sans attenter au droit d’user libre
ment de sa propriété ?
Prenons pour exemple, disait-on, une machine à va
peur perfectionnée comprenant, d’une part, l’inexplosibilité , de l’autre , l’économie dans le combustible. Sur
quel fondement interdirait-on à l’inventeur la faculté de
vendre, à l’u n ,l’inexplosibilité, à l’autre,le moyen d’é
conomiser le combustible ?
Ces objections développées par MM. d’Argout et Per
sil, firent repousser la proposition de la commission. La
chambre des Pairs n’admit, h la cession partielle, d’au
tre limite que celle qui résulterait d’une impossibilité
matérielle.
255.
— Il y a donc cession partielle valable : lors
que le breveté vendant à un tiers le droit de fabriquer
se réserve le droit exclusif de vendre ou réciproque
ment ;
Lorsque le breveté ne cède son droit que pour un
temps déterminé, passé lequel il se réserve de le re
prendre ;
Lorsqu’il stipule que le cessionnaire ne pourra exploi
ter le brevet que dans un rayon déterminé , par exem
ple, un ou plusieurs départements ; '
i Nouguier, n°* 266 et suiv
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
243
Lorsque l’objet breveté ayant deux qualités distinctes,
son propriétaire cède une de ces propriétés à celui-ci,
l’autre à celui-là.
254'. — M. Nouguier considère comme cession par
tielle l’apport par le breveté dans une société dont il fait
partie , même de la totalité de son brevet. Membre de
l’être moral, dit-il, le breveté est copropriétaire indivis
de toutes les valeurs qui composent l’actif social , e t, à
ce titre, il n’a pas complètement abdiqué les droits que
lui conférait son titre.'
Si l’apport en société constituait une cession , la ces
sion serait totale plutôt que partielle.
Celle-ci , en effet, n’empêche pas le cédant de pour
suivre en son nom les contrefacteurs. Or, le brevet mis
en totalité dans la société, la poursuite n’appartient plus
qu’à l’être moral et ne pourrait être exercée , pas plus
par le breveté personnellement que par tout autre asso
cié. Celte conséquence, enseignée par M. Nouguier luimême5, a été très-expressément consacrée par la cour
dé Cassation le 24 mars 1864.3
Donc, si l’idée d’une cession était admise, on devrait
déclarer la cession totale non-seulement pendant la du
rée de la société , mais encore à sa dissolution ; car si
elle a reçu la propriété du brevet, cette propriété, com-
1 N° 269.
^ N° 827.
3 J. du P , 4864, 4. 4408.
�0
244
LOI DU 6 JUILLET
1844
me toutes les autres, sera vendue à son profit, et le seul
propriétaire du brevet sera désormais l’acquéreur.
Mais si la mise en société était une cession, il faudrait
de toute nécessité qu’on remplit toutes les formalités,
qu’on réalisât les conditions prescrites par notre article
2 0 . Or , c’est le contraire qui a prévalu en jurispru
dence.
Ainsi, la cour de Paris jugeait le 2 7 mai 1 S 5 6 , que
la validité de la mise en société n’était pas subordon
née au paiement intégral de la taxe prescrit par l’arti
cle 2 0 et la cour de Cassation, dans l’arrêt du 2 4 mars
1 8 6 4 que nous venons d’annoter, décide, de son côté,
que celte mise en société n’est point assujettie aux for
malités que ce même article exige.
Ces deux arrêts déclarent formellement que l’apport
en société n ’est pas une cession , et ne peut même lui
être assimilé. En effet , dit la cour de Cassation , tous
les objets qui composent l’actif d’une société appartien
nent indivisément à tous les associés ; à ce point de vue,
la mise en société d’un brevet ne peut être considérée
comme une cession, qui dessaisit d’une manière abso
lue le cédant pour transporter la propriété de la chose
cédée au cessionnaire.
On ne doit donc voir dans l’apport du brevet en so
ciété qu’une mise en commun qui n’est pas et ne peut
même pas être réputée une cession. La détermination de
1
J. du P
., 4858, 4, 84 3.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
245
l’acte intervenu et son caractère ont une importance in
contestable au point de vue de la poursuite en contre
façon et de l’obligation d’observer les prescriptions de
l’art. 20. Ces prescriptions doivent être suivies à la let
tre si l’acte est une cession ; et si la cession est totale, le
cédant, désormais étranger au brevet, n’est plus ni re
cevable ni fondé à poursuivre les contrefacteurs.
2 5 5 . — Au reste, qu’il s’agisse d’une cession totale
ou d’une cession partielle , toute liberté , nous l’avons
déjà d it, est laissée aux parties quant aux clauses et
conditions qu’elles jugeraient à propos de stipuler. Elles
sont, quant à ce, comme pour les conséquences légales
de l’acte, sous l’empire du droit commun en matière de
vente.
2 5 6 . — De là, la conséquence que le cédant est ga
rant non pas seulement de la réalité et de l’utilité du
brevet, mais encore de son efficacité. La cession serait
donc résolue si l’objet du brevet étant illusoire et chimé
rique, était reconnu non susceptible d’être breveté.
C’est ce que la cour de Grenoble avait décidé pour une méthode de calligraphie. Le pourvoi dont son arrêt
avait été l’objet, soutenait qu’en déclarant la méthode
non brevetable , la Cour avait empiété sur les attribu
tions de l’administration ; qu’en déclarant nulle pour
défaut de cause une invention qui avait pour base une
méthode brevetée , encore que l’existence de cette mé
thode fut prouvée par la délivrance d’un brevet, elle a i
�i:
246
loi du
6 juillet 1844
vait faussement appliqué les articles 1128 et 1131 du
Code Napoléon.
Mais loin de censurer l’arrêt, la Cour suprême l’ap
prouve et le confirme. Son arrêt du 21 février 1837
rejette le pourvoi. 11 décide que les tribunaux sont com
pétents pour apprécier si une méthode était ou non bre
vetable , et pour annuler la cession si l’objet cédé ne
pouvait produire les résultats promis. Depuis et par des
arrêts successifs, la Cour régulatrice a de plus fort affir
mé cette jurisprudence.'
Le fondement juridique de celle doctrine s’induit for
cément de l’art. 11 , déclarant que la délivrance des
brevets a lieu sans garantie de la réalité du mérite ou
de la nouveauté de l’invention. Donc on a prévu le cas
d’une invention manquant de réalité, n’offrant ni nou
veauté ni avantage. A qui dès lors, si ce n’est aux tri
bunaux, déférera-t-on la question si elle surgit? Est-ce
qu’après la délivrance du brevet l’administration n’a pas
épuisé sa mission. Est - ce qu’elle pourrait s’immiscer
dans les difficultés d’intérêt privé dont le brevet peut
devenir l’occasion ?
257.
— La déchéance du brevet judiciairement pro
noncée, motiverait sans contredit la résiliation de la ces
sion. L’effet de cette résiliation ne serait pas douteux
pour l’avenir. Tous les engagements h écheoir seraient
1 21 avril 1840; 15 février 1842; 22 août 1844 ; — J . d u P . , 1840>
2, 388; 1842, 2, 383; 1814, 2, 672.
�SUR
LES
BREVETS
D ’iN V E N T IO N
247
de plein droit rétractés , et le prix déjà payé sujet à ré
pétition au moins pour la période restant à courir.
On a été plus loin encore, et faisant rétroagir la ré
siliation au jour de la cession , on a soutenu qu’il y a vait lieu à restitution du prix , même pour la période
écoulée depuis ce jour jusqu’à celui du jugement pro
nonçant la déchéance.
258.
— Mais cette déchéance fera-t-elle que le ces
sionnaire n’ait pas jusque là exploité le brevet, et retiré
les avantages ? Pourrait-on, dès lors, sans une flagrante
injustice lui faire restituer ce qu’il a payé et lui laisser
le profit qu’il a réalisé ?
C’est ce qu’on prétendait dans l’espèce suivante :
La société Taylor, cessionnaire d’un brevet d’inven
tion ayant pour objet de substituer dans les forges l’air
chaud à l’air froid pour activer la combustion, avait au
torisé la dame Wendel, maîtresse de forges, à l’exploi
ter , moyennant 12000 fr. par an, et 3000 fr. pour usage antérieur à la cession.
En 1836, d’autres maîtres de forges demandent con
tre la société Taylor la déchéance du brevet. La dame
Wendel intervient dans l’instance et conclut également
à la déchéance.
Cette déchéance prononcée, la dame Wendel poursuit
judiciairement la rescision de la cession qui lui avait
été faite, avec remboursement des sommes déjà payées
s’élevant à 27000 fr. Cette prétention accueillie par le
tribunal, est repoussée par la cour de Paris qui infirme
le jugement.
�248
LOI
DU
6
JU IL L E T
1844
La dame Wendel se pourvoit en cassation , mais ce
pourvoi est rejeté par arrêt du 27 mai 1837. Ce qui dé
termine ce rejet c’est que , mise en position d’exploiter
le brevet, la dame Wendel en avait retiré de grands a vantages , et que la résiliation ne pouvant influer sur
ces avantages, ne pouvait non plus autoriser la restitu
tion du prix à l’aide duquel ils avaient été obtenus.'
2 5 9 . — En la forme , la cession doit être faite par
acte notarié ; enregistrée au secrétariat de la préfecture;
être précédée du paiement intégral de la taxe restant à
courir.
Cette dernière condition n’était pas entrée, -ne pouvait
pas entrer dans les prévisions du législateur de 1791.
Il était d’autant plus sûr, que le paiement intégral de la
taxe précéderait la cession qu’il l’exigeait au moment de
la délivrance du brevet.
La substitution du système de paiement par annuités
amenait naturellement le législateur de 1844 à examiner
si ce système devait être général et absolu , et s’étendre
même au cas de cession.
2 6 0 . — L’opportunité et la convenance d’une ex
ception , soutenues par la commission , trouvèrent des
contradicteurs dans la chambre des Députés. M. Taillan
dier, entre autres, faisait remarquer que cette exception
pouvait devenir fort onéreuse. Il est rare, disait-il, que
�SUR
LES
BREVETS
D ’I N V E N T I O N
m
les brevetés exploitent par eux-mêmes. Presque tous les
inventeurs sont des ouvriers assez pauvres et réduits soit
à emprunter à des intérêts élevés, soit à céder leurs bre
vets à d’autres plus riches qu’eux. D’ailleurs,le cession
naire peut avoir le même intérêt que le cédant à récla
mer le bénéfice d’un paiement par annuités , et il y a
beaucoup de sévérité à lui en ôter, da/is ce cas, la pos
sibilité.
L’argument tiré de la position peu fortunée des in
venteurs, sérieux et décisif contre le paiement intégral
au moment de la délivrance du brevet, n ’avait aucun
fondement réel contre l’exigence de ce paiement au mo
ment de la cession. Celle-ci, en effet, n’aura jamais lieu
qu’à prix d’argent, et mettra, dès lors, le cédant en po
sition et en mesure de satisfaire à ce qu’on exige de
lui.
261.
— L’intérêt des cessionnaires justifiait et légi
timait celte exigence. Les cessions partielles peuvent être plus ou moins nombreuses, et le cédant n’ayant pas
aliéné son droit au brevet restera naturellement chargé
du paiement des annuités. Or , le retard qu’il mettrait,
ou l’impuissance dans laquelle il serait à l’opérer , en
traînant la déchéance du brevet, nuisait essentiellement
aux cessionnaires qui , placés en présence d’une insol
vabilité certaine , n’auraient pu obtenir le rembourse
ment de ce qu’ils avaient payé.
Cette éventualité facile à prévoir faisait un devoir de
se garantir contre sa réalisation , et la garantie la plus
�250
LOI
DU
6
JU ILL ET
1844
naturelle, la plus efficace élait l’obligation de payer pré
alablement tout ce qui était encore dû de la taxé.
Sans doute, dans l’hypothèse d’une cession totale,c’est
le cessionnaire qui, étant seul intéressé à la conservation
du brevet, sera chargé de payer les annuités. Il y aura
donc substitution d'un débiteur à un autre, et cette sub
stitution ne modifiait en rien la position et les droits de
l’Etat, et n’affaiblissait en rien la probabilité d’un paie
ment exact.
Mais si la cession est faite à plusieurs personnes, car
comme le faisait observer 31. de Lagrange , il est des
découvertes qui, pour être exploitées, doivent se céder à
cinquante ou soixante personnes ; qui sera chargé du
paiement, dans quelles proportions chacun y contribue
ra-t-il, faudra-t-il fractionner l’annuité, accepter deux
francs de celui-ci, deux francs de celui-là ? Ne conve
nait-il pas mieux d’éviter ces embarras par une exigence
qui n’a rien de rigoureux. Celui qui vend son brevet,
ajoutait 31. de Lagrange, ne le vend que parce qu’il en
trouve de l’argent; et par cela même qu’il en réalise la
valeur, il lui deviendra extrêmement facile d’acquitter la
taxe.
D’autant plus facile, pourrait-on ajouter, que le cé
dant paiera avec l’argent des cessionnaires. Il est évi
dent, en effet, que le paiement de la taxe n ’intéressant
plus que ces derniers, le cédant en exigera le montant,
outre et inépendamment du prix qu’il entend retirer
personnellement.
�SUR
LES
BREVETS
D ’i N V E N T I O N
251
262.
— Ces considérations sont justes et justifient
la disposition de la loi au point de vue du paiement de
la taxe. Mais considérée au point de vue de l’intérêt gé
néral, la décision du législateur se comprend moins.
Cet intérêt en effet est que le privilège qui monopolise
une industrie utile dans les mains de l’inventeur , cesse
le plus tôt possible. Sous ce rapport, la déchéance du
brevet satisfait à cet intérêt, et le soin qu’on met à la
prévenir s’écarte quelque peu du but que doit se propo
ser une loi sur les brevets d’invention.
Sans doute il fallait protéger les cessionnaires contre
la mauvaise foi ou la fraude du cédant. Mais cette con
sidération qui est toute puissante dans le cas de cession
partielle, est nulle dans l’hypothèse d’une cession totale.
Mais pouvait-on distinguer? Rien, dans la discussion de
la loi ne vient indiquer qu’on ait eu la pensée de le
proposer.
265.
— Donc et quel que soit le caractère de la
cession, elle ne peut avoir lieu qu’après paiement de la
taxe restant à courir. Pourrait-on, dans l’objet de payer
moins, réduire le brevet à une durée moindre que celle
qui lui avait été d'abord assignée.
Nous persistons à croire qu’une pareille résolution
n’est pas présumable chez le cédant. 11 est évident, en
effet, que plus la durée du privilège devra se prolonger;
plus considérable sera le prix de la cession. Donc, le
cédant qui réduirait cette durée pour payer moins, s’ex
poserait à moins recevoir, et cela sans intérêt réel, puis-
�252
LOI
DU
6
JU IL L E T
1844
que , ainsi que nous venons de le dire , les annuités à
ëcheoir augmenteront d’autant le prix de la cession.
Quoiqu’il en soit, la question venant à se présenter,
il faudrait bien la résoudre, et, nous l’avons déjà dit, elle
doit être résolue par l’affirmative.'
2 6 4 . — L’intérêt des cessionnaires en vue duquel
on a prescrit le paiement intégral de la taxe, rend rai
son de l’exigence d’un acte notarié. Se contenter d’un
acte sous seing privé, c’était ouvrir la plus large voie à
la fraude, et donner naissance à d’interminables procès.
Rien de plus facile , à un cédant de mauvaise foi , que
de compromettre les droits les plus légitimes, et de dé
pouiller un premier cessionnaire en s’entendant avec
d ’autres prétendus acquéreurs , et en antidatant l’acte
postérieur.
Ce danger prévu en 1791, ne pouvait pas ne pas l’ê
tre en 1844. C’est pour le conjurer qu’à l’une et l’autre
époque, on a prescrit l’authenticité à l’acte de cession.
2 6 5 . — Quel serait, par rapport à la cession, l’effet
de l’inobservation de l’art. 20, à l’endroit de l’authen
ticité de l’acte et du paiement préalable de la totalité de
la taxe ?
Il semble que l’art. 20 impose ces formalités aux
parties elles-mêmes , et leur accorde par conséquent le
droit de s’en prévaloir. En effet, il ne dit pas dans ce
1
Supra
n° 201,
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
2S3
paragraphe ce qu’il va dire dans le suivant : aucune
cession ne sera valable à l ’é g a r d d . e s t i e r s .
Or, si les parties ont le droit d’exciper de l’omission de
ces formalités, quelle serait l’utilité de ce droit s’il n’au
torisait la nullité d elà cession.
Mais, sous l’empire de la loi de 1791 , ce droit était
dénié. Cependant l’art. 15 de la loi du 25 mai était bien
plus explicite que notre article 20. Il prononçait la pei
ne de nullité sans aucune distinction.
Nonobstant sa disposition, la jurisprudence avait dé
cidé la validité de la cession faite sous seing privé. La
cour de Cassation, notamment, avait jugé qu’à cet égard
]a disposition de la loi ne concernait que l’intérêt des
tiers ; et que pour ce qui se rapportait aux parties , la
cession était valable qu’elle qu’en fût la forme.'
266.
— Les auteurs approuvent en général celle
doctrine, et l’admettent encore sous l’empire de la loi de
1844. M. Nouguier distingue le cas d’une cession à ti
tre gratuit, et celui d’une cession à titre onéreux.
Dans le premier , d it-il, la cession est doublement
nulle entre parties. Nulle en vertu des principes sur les
donations; nulle en vertu de l’art. 20.
Dans le second , on ne saurait sans iniquité mettre
la convention complètement à néant. Elle vaudra non
comme cession , mais comme promesse régulière de
1 20 novembre '1822.
�254
LOI DU
6
JUILLET
1844
vente, dont les tribunaux pourraient ordonner l’exécu
tion.'
Nous croyons, nous, que l’art. 20, ainsi que le prou
ve le troisième paragraphe, n’a eu en vue que l’intérêt
des tiers; et que s’il prescrit l’acte authentique, ce n’est
qu’à cause de l’enregistrement administratif qu’il doit
recevoir.
Quel motif aurait pu déterminer le refus d’exécution
entre parties, d’un acte librement consenti et signé par
chacune d’elles ? Sa nullité serait donc un effet sans
cause , et la loi n’a pu méconnaître à ce point les lois
de la raison et de la logique.
Donc, si la cession est à titre onéreux , elle est régu
lièrement faite par acte sous seing privé. Sa validité ne
saurait même être contestée par les tiers. La cour de
Cassation l’a formellement décidé dans l’espèce sui
vante :
Blondel et Cie étaient devenus cessionnaires d’un bre
vet par acte authentique et enregistré à la préfecture.
Mais leur cédant n’était devenu propriétaire que par un
acte sous seing privé non enregistré.
Des contrefaçons s’étant produites, Blondel et Cie en
poursuivent les auteurs. Ceux-ci les soutiennent non re
cevables. Votre cédant, objectent-ils, n’avait qu’une pos
session irrégulière , et n’a pu vous transmettre que les
droits qu’il avait lui-même. Or, comme il ne pouvait
i Nos g87 et suiv.
�255
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
en exercer aucun contre les tiers , vous ne sauriez pré
tendre à en exercer aucun. La fin de non recevoir qui
l’eût écarté lui-même, écarte naturellement ses cession
naires.
2 6 7 . — Cette objection ayant été repoussée par la
cour de Paris, l’arrêt fut déféré à la cour de Cassation.
Mais par arrêt du 1er septembre 1856 , celle-ci décide
que le cessionnaire par acte authentique, enregistré à la
préfecture, est légalement investi du brevet, et peut dès
lors poursuivre les contrefacteurs , alors même que son
cédant ne serait lui-même devenu cessionnaire dudit bre
vet que par un acte sous seing privé. Un tel acte,quoi
que non opposable aux tiers, n’en a pas moins eu, en
tre les parties contractantes le caractère translatif de
propriété.'
Il suffit donc que celui qui exerce la poursuite en con
trefaçon ait un titre conforme aux exigences de l’article
2 0 , pour que son droit ne puisse être méconnu et dé
nié , sous prétexte de l’irrégularité du titre de son cé
dant.
♦
2 6 8 . — Dans la même espèce on opposait une autre
fin de non recevoir. Le paiement intégral de la taxe
n’avait eu lieu ni lors de la première , ni lors de la se
conde cession. Ce défaut de paiement, disaient les con-
1 J du P ., -1886, 2, '181.
�256
LOI DU
6
JUILLET
1844
trefacteurs, tombe sous l’application de l’art. 4, et a en
traîné la nullité du brevet.
Mais cette fin de non recevoir est repoussée comme
l’autre : « Attendu , dit la cour de Cassation , que ce
moyen rentre dans le premier ; que les demandeurs in
voquent , en effet sous un autre rapport , l’inexécution
des conditions qui , d’après l’art. 20 , doivent être ac
complies pour les cessions des brevets ; mais que l’arti
cle 20 ne prononce aucune déchéance, et que l’art. 4
étant uniquement relatif au non paiement des annuités
échues successivement, et ne contenant aucune disposi
tion spéciale pour le cas de cession des brevets , est étranger à l’espèce; que l’arrêt attaqué constate, en effet,
que les annuités ont été régulièrement payées. »
269.
— Cet arrêt essentiellement juridique dans sa
première disposition, l’est-il également dans la seconde?
Il est permis d’en douter. Il ne s’agissait plus, ici, d’une
irrégularité imputable au premier cessionnaire. La ces
sion faite à Blondel et Cie n'avait pas été , elle-même,
précédée du paiement intégral de la taxe. L’article 20
avait donc été formellement désobéi.
Prohiber aux tiers de s’en prévaloir , c’est dire que
l’art. 20 n’a aucune sanction , et que les parties restent
libres de l’exécuter ou non. Mais alors mieux eût valu
garder, à ce sujet, le plus absolu silence et s’en référer
à l’art. 40. Comprend-on que la loi ordonne et laisse
en même temps la faculté de se conformer ou non à ce
qu’elle prescrit.
�SUE LES BREVETS D’INVENTION
257
Voilà cependant ce' que la cour de Cassation consa
cre. N’avons-nous pas raison de douter , dès lors , du
caractère juridique de son arrêt ?
2 7 0 . — Sous le rapport de la contrefaçon, les tiers
n’avaient aucun intérêt à connaître les mutations dans
la propriété du brevet. En effet, que le privilège appar
tint à Pierre ou à Jean, nul n’avait le droit de l’usurper
pendant la durée du brevet.
Blais cet intérêt était incontestable , au point de vue
du droit de cession et de son exercice. On pouvait crain
dre, en effet, que le propriétaire du brevet, après l’avoir
vendu une première fois, ne voulût le vendre une se
conde , et retirer de nouveau le prix qu’il aurait déjà
touché.
Celle fraude ne pouvait être évitée que par la publi
cité donnée aux mutations survenues dans la propriété
du brevet. C’est dans ce but qu’en 4844 comme en
4794, on a prescrit et exigé l’enregistrement au secré
tariat de la préfecture d’abord , la tenue d’un registre
spécial au ministère de l’agriculture et du commerce
ensuite, enfin la publication chaque trois mois des mu
tations survenues pendant le trimestre.
2 7 1 . — La loi de 4794 voulait que l’enregistrement
eût lieu à la préfecture du domicile respectif des parties.
Celle de 4844 se contente de le prescrire au secrétariat
de la préfecture du lieu dans lequel l’acte aura été
passé.
i
%
—
17
�258
LOI DU 6 JUILLET . 1 8 4 4
Cette disposition a été substituée à celle du projet qui
renouvelait celle de la loi de 1791, et cette substitution
est regrettable. « Il est possible, disait pour la justifier
M. Bethmont, que la cession soit simultanément faite
à cinquante personnes. Il faudrait donc, dans ce cas,
cinquante dépôts, si chaque cessionnaire était domicilié
dans un département distinct. »
Placée en présence d’une pareille éventualité, la cham
bre des Députés ne pouvait pas hésiter. Mais le parti
auquel elle s’arrêta n’est pas celui qu’elle devait consa
crer.
L’enregistrement a pour but de prémunir les tiers
contre la fraude d’une double vente. Mais pour que ce
but fût atteint, il fallait indiquer un lieu précis où les
investigations pouvaient et devaient se réaliser.
Dire que ce lieu sera celui où l’acte a été passé, c’est
ne rien dire du tout. Car pour connaître ce lieu, il fau
drait d’abord connaître l’existence de l’acte, et celui qui
voudra frauduleusement céder une seconde fois son bre
vet , se gardera bien de faire soupçonner cette exis
tence.
Sans doute l’inconvénient signalé par M. Bethmont
était ré e l, et il ne fallait pas s’y exposer. Mais il était
facile de concilier les précautions qu’il exigeait, avec la
nécessité de rendre les recherches aussi faciles que pos
sibles. Il suffisait de prescrire l’enregistrement à la pré
fecture du domicile du cédant. Ainsi on obtenait un
enregistrement unique , et les intéressés étaient à même
�SUR LES BREYETS D’iNVENTION
259
et en demeure de s’éclairer sur le caractère de l’acte
qu’ils projetaient.
En l’é ta t, celui qui se propose d’acheter un brevet,
et qui veut s’assurer qu’il est bien la propriété de
celui qui offre de lui vendre , doit consulter , pour les
trimestres expirés, l’ordonnance, pour le trimestre cou
rant, le registre , prescrits par l’art. 20. La vérification
de ce dernier devant se faire à Paris , au ministère de
l’agriculture et du commerce , ne sera pas toujours fa
cile pour ceux qui sont domiciliés aux extrémités de la
France. Elle ne sera pas toujours efficace, parce que
l’acte de cession, envoyé par le préfet dans les cinq jours
de l’enregistrement, n ’arrivera peut-être que le lende
main ou le surlendemain de la vérification ; elle entraî
nera, dans tous les cas, une perle de temps plus consi
dérable.
Donc, au point de vue de la protection due au public
contre la fraude d’une double vente, la loi ne fait pas
tout ce qu’elle pouvait faire, et cela est regrettable.
272.
— L’article 20 ne s’explique pas non plus sur
les indications que doit renfermer le procès-verbal de
la remise de l’extrait de l’acte authentique de cession.
Malgré ce silence, nous croyons qu’il doit indiquer nonseulement le jour , mais encore l’heure précise de cette
remise.
L’enregistrement, en effet, complétant et, en quelque
sorte, consommant la cession, règle la question de pri
orité. Celle qui aurait la première subi cette formalité
�260
LOI DU
6
JUILLET
1844
serait préférée à toute autre cession antérieure , fût-elle
constatée par acte notarié. Il faut donc que le procèsverbal ne laisse planer aucun nuage sur l'accomplisse
ment des prescriptions de la loi.
2 7 3 . — L’enregistrement à la préfecture ne doit pas
être confondu avec l’enregistrement fiscal, que doit su
bir l’acte notarié, et qui donne lieu à la perception d’un
droit de 2 p. °|0 sur le prix de la cession. Celte percep
tion et la nécessité d’un acte notarié firent repousser la
proposition du Gouvernement, de soumettre l’enregis
trement à la préfecture à une taxe de 20 fr. On pensa
qu’il ne convenait pas de rien ajouter à ladépensequ’occasionnaient le paiement des honoraires du notaire et
la perception du 2 p. °|0 sur le prix.
2 7 4 . — Telles sont les formalités que l’art. 20 exi
ge pour les cessions et transmissions des brevets. On re
marquera qu’à l’endroit de l’enregistrement au secréta
riat de la préfecture, la formalité est prescrite non pas
seulement pour les cessions, mais encore pour tous au
tres actes emportant mutation.
Mais, à l’égard de ceux-ci, la loi ne dit plus que leur
validité contre les tiers est subordonnée à l’accomplis
sement de cette formalité. Donc, la sanction pénale édic
tée pour la cession leur demeure complètement étran
gère.
M. Renouard en conclut, avec raison, que la cession
doit être enregistrée, tandis que le droit acquis par suc-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
261
cession ou autrement peut l’être. Mais il conseille au
bénéficiaire d’user de cette faculté qui fera que ses droits
seront mieux protégés et plus faciles à défendre. Com
ment , s’il n’a pas publié la mutation , pourra-t-il être
mis en cause dans le cas prévu par l’art. 38 ?'
275.
— Les termes de l’art. 20 indiquent claire
ment le caractère limitatif et restrictif de sa disposition.
Or, si les formalités qu’il prescrit ne sont exigées que
pour le cas de cession ou de mutation de brevet, elles
ne devront pas être observées toutes les fois que l’acte
n’attribue ni la propriété, ni une part dans la propriété
du brevet.
Conséquemment, l’art. 20 est inapplicable à la ces
sion d’une invention non encore brevetée. Cette cession
met le cessionnaire au lieu et place du cédant, même
pour le droit d’obtenir un brevet; et s’il exerce ce droit,
ce brevet nominatif ne mentionnera pas même le nom
du cédant qui ne pourrait, dès lors, ni en disposer ni
le transmettre , où serait donc l’utilité de la publicité à
donner à la cession ?
Mais le cédant pourrait au mépris de ses engage
ments demander et obtenir un brevet en son nom. Nul
doute que sur la réclamation du cessionnaire il ne fût
déclaré seul propriétaire du brevet. Le jugement serait
valablement opposable aux contrefacteurs ; mais le se
rait-il également au cessionnaire, s’il n’avait pas été en-
�262
LOI DU
6
JUILLET
1844
registré à la préfecture ? Le doute, au moins, est per
mis, et dès lors la prudence conseille à celui qui a ob
tenu ce jugement d’accomplir cette formalité.
276.
— La concession d’une licence n’est pas sou
mise aux prescriptions de l’art. 20. On appelle licence
l’acte par lequel le breveté donne ou vend à un tiers le
droit d’exploiter la chose qui fait l’objet du brevet. Quelle
que soit l’étendue de ce droit, qu’il soit partiel ou total,
il n’est pas un droit sur le brevet, il ne confère aucune
copropriété , et n’altère ni ne modifie en rien la posi
tion du breveté. Ces licences sont donc fort indifférentes
pour le public, et ne requièrent, à ce point de vue, au
cune publicité, aucune formalité.
Mais il n’en est pas ainsi pour le bénéficiaire de la
licence. L’acquéreur du brevet pourrait en contester l’ex
istence, et, si la concession a été faite par acte sous seing
privé, soutenir qu’elle est postérieure à la cession et con
certée en fraude de ses droits.
Tout cela peut ne pas être admis par la justice. Mais
il n’en sera pas moins résulté un procès plus ou moins,
des inquiétudes , des dérangements et des frais. Sage
sera celui qui préviendra ces inconvénients et ces tra
casseries, en donnant à sa licence la forme authentique,
et en la faisant enregistrer comme le prescrit l’arti
cle 2 0.’
i Nouguier, n*s 274, 308.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
263
277.
— Du caractère essentiellement limitatif de cet
article, on a conclu qu’il était inapplicable à l’arrange
ment par lequel les copropriétaires d’un brevet déter
minent la part exclusive de chacun d’eux dans son ex
ploitation. Il n'y a là ni mutation, ni transfert de pro
priété, et c’est uniquement l’une et l’autre que régit l’ar
ticle 20. Les parties sont, dès lors, libres de se conten
ter d’un acte sous seing privé , dont la validité ne sau
rait être contestée.
On soutenait le contraire devant la cour de Paris,
mais l’arrêt rendu le 27 mai 1856 repousse cette pré
tention. Un pareil acte, dit la Cour, n’est pas une ces
sion ayant pour objet de transférer la propriété du bre
vet à une tierce personne; il laisse celte propriété se
, continuer sur les mêmes têtes , sauf le partage que les
parties en font pour régler entre elles leurs droits, ce que
la loi ne défend pas , et ce qui est étranger aux pres
criptions de l’art. 20.'
278.
— La cour de Paris avait eu déjà à examiner
la question de savoir si l’art. 20 s’appliquait aux règle
ments des droits des associés, notamment si l’acte par
lequel, à la dissolution de la société , l’un des associés
est déclaré propriétaire exclusif du brevet qui apparte
nait à celle-ci, devait, pour être valable contre les tiers,
être enregistré à la préfecture.
Résolue négativement par la cour de Paris, cette ques-
�m
LOI DU
6
JUILLET
1844
tion fui déférée à la Cour suprême, et y reçut la même
sojution. Un arrêt du 10 août 1849 rejette le pourvoi.
La Cour régulatrice déclare, d’abord, que la disposi
tion de l’art. 20 est de droit étroit et ne peut s’étendre
à aucun autres modes de transmission qu’à ceux qui y
sont taxativement prévus.
Elle ajoute : Attendu qu’aux termes des articles com
binés 852 et 1872 du Code Napoléon, le règlement qui
assigne à chaque associé sa part individuelle dans la
chose commune, n’est que déclaratif et non translatif de
propriété; que l’arrêt attaqué, dès lors, en décidant que
Peuzoldt avait action contre les demàndeurs en vertu de
son brevet, et en rejetant l’exception tirée du défaut
d’enregistrement de l’acte qui l’en a déclaré propriétai
re, loin d’avoir violé la loi, en a fait une juste et saine
interprétation.'
Dans cette espèce, l’associé auquel le brevet était échu
à la dissolution de la société, était précisément le titu
laire de ce brevet qui, après l’avoir obtenu, l’avait versé
dans la société. Il n’avait donc fait que rentrer dans le
droit, à l’exercice exclusif duquel il avait momentanément
renoncé. Propriétaire avant la constitution de la société,
il l’était redevenu à sa dissolution, ce qui permettait à la
cour de Paris de dire, non sans quelque raison, que la
propriété du brevet n’avait jamais cessé de résider en sa
personne,
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
265
Qu'en serait-il, si l’associé déclaré propriétaire ex
clusif du brevet était un autre que l’ancien propriétaire?
Evidemment la solution, d’après la doctrine de la cour
de Cassation, devrait être la même.
En effet, la mise en société du brevet, en transférant
la propriété à l’être moral, opère une mutation. Elle doit
donc réunir les conditions de l’art. 20, c’est-à-dire être
constatée par acte devant notaire , et enregistrée au se
crétariat de la préfecture du département.
L’être moral cessant d’exister , faut-il bien que le
brevet arrive à l’une des individualités qui constituaient
cet être moral. Or, si le règlement entre elles intervenu
à cet effet est non translatif, mais seulement déclaratif de
propriété, il en résulte que le droit de l’associé rétroagit au jour de la mise en société, et que le brevet n’a ja
mais appartenu qu’à lui.
Il n ’y a donc ni transfert ni mutation de propriété,
et par conséquent l’art. 20 , qui exige l’un ou l’autre,
reste absolument inapplicable.
Cet article, d’ailleurs nous l’avons déjà dit, a un but
principal, celui de protéger le public contre les cessions
frauduleuses d’un droit qui, une première fois, a été aliéné. Ce résultat n’est pas à redouter dans notre hypo
thèse. En effet , la publicité donnée à la mutation en
faveur de la société , met les tiers à même d’exiger de
celui qui se prétendrait propriétaire du brevet, celui-là
fût-il le breveté en personne , la preuve qu’il est aux
droits de la société. L’abus étant impossible, la précau-
�«
266
LOI DU 6 JUILLET 1844
tion, que la nécessité de le prévenir avait inspirée,deve
nait inutile. Cessante causa cessai effectus.
2 7 9 . — L’observation exacte et fidèle de l’art. 20
importe , surtout au cessionnaire. Elle e s t, en effet, la
condition sine qua non de l’efficacité de la cession à
l’égard des tiers , et la cour de Cassation a jugé qu’au
nombre de ces tiers se placent non-seulement ceux qui
ont des droits ou des titres à faire valoir contre la ces
sion, mais encore les contrefacteurs quels qu’ils soient.
Ainsi, celui qui n’a qu’une cession par acte sous
seing privé , ou qui nanti d’un acte notarié ne l’a pas
fait enregistrer à la préfecture, n’a aucun droit à exer
cer contre personne, si ce n’est son cédant ou ses héri
tiers. Il n’est pas , à l’égard des tiers , propriétaire du
brevet ; il ne peut donc ni quereller les cessions posté
rieures à la sienne pour lesquelles toutes les formalités
prescrites auraient été remplies ; ni être admis à pour
suivre les contrefacteurs. La doctrine et la jurisprudence
sont, sur ce point, à peu près unanimes.’
2 8 0 . — Seul, M. Etienne Blanc professe une autre
doctrine. A son avis, l’inobservation de l'art. 20 consti
tue une nullité essentiellement relative et qui ne peut ê-
tre invoquée que dans le cas où deux acquéreurs suc
cessifs prétendent droit au même brevet. Elle ne peut
i Nouguier, n° .313 ; — Renouard, n» 172 ; — Cass., 12 mai 1849 et
avril 1850. — J. du P . , 1851, 1, 260; 1852, 2, 245. — S . V , 50,
1, 71 ; 51, 1, 76.
6
�SUR LES BREVETS D’lNVENTION
267
donc l’être ni par le cédant ou le cessionnaire , ni par
leurs représentants, ni par les contrefacteurs.
M. Blanc fait d’abord remarquer que le but de la loi
dans l’art. 20 a été d’éviter les doubles ventes. Il a joute :
« Quel est l’intérêt du contrefacteur à critiquer la
forme de la cession ? Sera-t-il moins coupable pour avoir dérobé la propriété du cédant et non celle du ces
sionnaire ? L’ignorance de la cession ne pourrait être une excuse , car elle reviendrait à dire : j’ai cru prendre
ce qui était à Pierre , et je ne savais pas que je volais
Paul. . . . Et puis ne voit-on pas que si le contrefacteur
pouvait critiquer la validité de la cession en la forme, il
y aurait pour lui un moment d’impunité dont la durée
serait illimitée et dépendrait de la lenteur apportée à
l’expédition du titre. Le droit de propriété serait en
quelque sorte suspendu, car il ne serait plus au cédant
et ne serait pas encore entré dans le domaine du ces
sionnaire.' »
281.
— Il est vrai que les formalités prescrites par
l’art. 20 ont pour objet de prévenir les doubles ventes.
Mais ce n’est pas là leur unique but. La cour de Cassa
tion , dans son arrêt du 12 mai 1849 , leur en assigne
un second. Ces formalités, dit-elle, ont essentiellement
aussi pour objet d’avertir le public industriel, et de lui
apprendre quels sont les ayants droit actuels du brevet,
l Pag. 523 et suiv.
�26S
LOI DU
6
JUILLET
1844
vis-à-vis desquels il doit se mettre en règle, en cas de
fabrication de produits semblables, et dont il a à véri
fier la situation pour connaître les nullités ou déchéan
ces dont les articles 34 et 46 l’autorisent à se préva
loir.
On conviendra que cet intérêt n’est pas moins respec
table que celui des cessionnaires; qu’en conséquence il
appelle et mérite une égale protection. La sanction pénale
qui garantit celui-ci, doit donc garantir celui-là.
Qu’importerait qu’il dût en résulter un temps d’arrêt
dans l’exercice du droit de propriété. Cet inconvénient
ne serait-il pas la conséquence de la faute du cession
naire ? Il pouvait le prévenir et l’empêcher en obéissant
aux prescriptions de la loi. Est-ce donc se montrer trop
rigoureux que de lui imposer la responsabilité de cette
faute ?
Mais, en réalité, le droit de propriété n’est en aucune
manière suspendu , et si le cessionnaire ne peut l’exer
cer, comment empêcherait-on le cédant de le faire. Aux
contrefacteurs déclarant qu’ils ont cru prendre ce qui
était à Pierre, on répondrait avec raison : souffrez donc
que Pierre vous demande compte de votre méfait.
La fin de non recevoir contre le cédant ne pourrait
être accueillie que par la preuve de l’existence de la ces
sion. Or, si cette cession n’a été faite que sous seing
privé, si elle n’a pas été enregistrée, comment ferait-on
cette preuve?
D’ailleurs , la cession étant nulle à l’égard des tiers,
n’a pu , en ce qui les concerne , produire ses effets , le
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
269
transfert de la propriété. Pour eux, donc, cette propriété
n’a pas cessé de résider sur la tête du cédant, pourraiton, dès lors, les admettre à repousser l’action que celuici intenterait ?
En résumé, la fin de non recevoir tirée de l’inobser
vation de l’art. 20 , n’est opposable qu’au cessionnaire
agissant en cette qualité, en son nom personnel et dans
son intérêt, bile ne peut être invoquée ni contre le cé
dant, ni même contre le cessionnaire, si,se couvrant du
nom du cédant, il prétendait en exercer le droit.
Les motifs dont M. Blanc étaye son opinion n’ayant
aucun fondement , cette opinion ne saurait être consa
crée. Il faut donc tenir pour certain que les contrefac
teurs poursuivis sont recevables à exciper de l’inobser
vation des formalités prescrites par l’art. 20.
À quoi leur servira ce d ro it, pourra-t-on dire si le
cessionnaire peut en éluder les effets en se substituant
le cédant, ou en en empruntant le nom ? Ce qui, au pis
aller en résulterait, serait la condamnation infaillible
des contrefacteurs , et il nous semble qu’on ne devrait
pas trop le regretter.
Mais l’objection suppose un accord parfait entre le
cédant et le cessionnaire, accord qui peut ne pas exister.
Il peut se faire que non-seulement le cédant refuse de
poursuivre lui-même , mais encore qu’il ne veuille pas
permettre qu’on se serve de son nom, parce que, com
plice de la contrefaçon, il a lui-même méconnu et foulé
aux pieds ces droits qu’il avait cédé. Dans cette hypo
thèse , le cessionnaire ne puisera que dans l’exactitude
�270
LOI DU
5
JUILLET
1844
qu’il aura mise à remplir les formalités de l’art. 20, le
moyen de conjurer le danger et d’obtenir la réparation
du préjudice qu’il peut éprouver.
282.
— La loi n’a fixé aucun délai pour l’enregis
trement à la préfecture. Elle s’en rapporte, à cet égard,
à l’intérêt que le cessionnaire a à faire diligence.
Cet intérêt est évident et capital. Car, d’un côté , le
moindre retard pourrait entraîner la ruine de la ces
sion , en laissant une cession postérieure acquérir la
priorité par son enregistrement ; et de l’autre ce n’est
que par cet accomplissement que le cessionnaire pourra
poursuivre les contrefacteurs.
Notez que l’enregistrement tardif, utile pour l’avenir,
est sans influence aucune sur le passé , non-seulement
au point de vue du délit de contrefaçon en lui - même,
mais encore à celui de la régularisation de la pour
suite.
Dans une espèce que la cour de Paris avait à juger,
la demande à fin d’enregistrement avait été formée a vant l’introduction de l’instance en contrefaçon, et l’enregistrement effectué avant le jugement. On soutenait,
en conséquence, que la fin de non recevoir, tirée de la
tardivelé de l’enregistrement, n’avait aucun fondement
sérieux.
La cour de Paris ayant jugé le contraire, on se pour
vut en cassation. Mais , par arrêt du 6 avril 1850 , le
pourvoi est rejeté: « Attendu que si au moment des pour
suites le caractère occulte du transport ne permettait
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
271
pas aux cessionnaires d’opposer aux tiers le droit in
complet résultant à leur profit de cet acte , la nullité at
tachée par la loi à l’inaccomplissement de la condition
de publicité qu’elle a exigée ne saurait être couverte par
un enregistrement postérieur intervenu dans le cours de
l’instance ; que cet enregistrement est inefficace soit pour
transformer en un délit susceptible de réparations pri
vées un fait jusque là licite, soit pour communiquer a près coup force et effet à une poursuite qui, à son ori
gine, n’avait pas une base légale.' »
2 8 5 . — L’enregistrement à la préfecture est fait sur
la production et le dépôt d’un extrait authentiqué de
l’acte de cession ou de mutation. Un procès-verbal con
state l’une et l’autre. Nous avons déjà dit qu’il doit in
diquer le jour et l’heure de l’accomplissement de cette
formalité.
Nous avons dit aussi combien l’enregistrement, au
lieu où l’acte a été passé, rendait les recherches diffici
les. Il fallait donc, pour atténuer cet inconvénient, choi
sir et indiquer un lieu central où toutes les mutations et
cessions viendraient aboutir, et où chaque intéressé pût
trouver les renseignements dont il a besoin.
2 8 4 , — Ce point central ne pouvait être que le mi
nistère de l’agriculture et du commerce. C’est ce qui ex
plique que la loi ait prescrit, d’abord, l’envoi d’une ex-
i
J duP.,
1852, 2, 2 4 6 ; —
S. V ., 61, 1, 76.
�272
LOI DU
6
JUILLET
1844
pédition du procès verbal, accompagnée de l’extrait au
thentique de l’acte de cession ou de mutation ; ensuite,
la tenue au ministère de l’agriculture et du commerce
d’un registre sur lesquels sont inscrites toutes les muta
tions sur chaque brevet.
2 8 5 . — S’il était utile et bon de faciliter les recher
ches, il était mieux encore de les prévenir. C’est dans ce
but qu’une ordonnance insérée au Bulletin des lois a
prescrit de donner à ces mutations la plus grande pu
blicité.
Mais on ne pouvait exiger une ordonnance spéciale
pour chaque mutation isolément et au fur et à mesure
qu’elle avait lieu. On a donc fait ici ce qu’on avait déjà
fait pour la publication des brevets. L’ordonnance ne se
ra rendue que tous les trois mois.
Or, avant l’expiration du trimestre et pendant sa du
rée, des mutations peuvent s’être opérées, dont la con
naissance importe à des tiers. Cet intérêt trouve natu
rellement à se satisfaire en recourant au registre sur le
quel les mutations sont inscrites dès qu’elles sont con
nues, et elles doivent nécessairement l’être dans un court
délai, puisque les préfets sont obligés d’envoyer l’expé
dition du procès verbal et l’extrait authentique de l’acte
dans les cinq jours de la date du premier.
28B. — La loi n’a .ni stipulé une sanction pénale à
celle obligation, ni fixé un délai pour la transcription
sur le registre . parce que aucun intérêt ne l’exigeait. Le
�273
SUR LES BREVETS D’INVENTION
cessionnaire ne peut souffrir de la négligence ou du re
tard mis à l’un et à l’autre. On ne pouvait, en effet, lui
imposer la responsabilité de formalités à l’accomplisse
ment desquelles il était forcément étranger , ni le punir
d ’une faute uniquement imputable à l’administration.
Pour lui donc, le fait de l’enregistrement suffît. Son
droit existe et est acquis. Il peut donc l’exercer sans que
les contrefacteurs puissent lui opposer le défaut même
absolu , en l’é ta t, de publication. Or, l’enregistrement
de la cession est forcé , comme la réception des pièces,
lorsqu’il s’agit de la demande d’un brevet. Le préfet n’a
ni le pouvoir ni le droit d’en vérifier l’opportunité. Il
doit l’opérer dès qu’il en est requis, et que l’extrait au
thentique de l’acte lui est remis.
287.
— De là on a conclu , avec raison , qu’il ne
peut s’abstenir , même alors que des oppositions à l’en
registrement lui auraient été signifiées.
Nous ne reviendrons pas sur les observations que
nous avons présentées, et la discussion à laquelle nous
nous sommes livrés relativement aux oppositions faites
à la délivrance des brevets. Les raisons étant les mêmes,
la solution doit être identique.'
Nous nous permettrons seulement de rappeler les con
sidérations que M. Renouard présente à ce sujet :
« L’administration enregistre et publie les cessions ;
» elle ne les juge pas. Les tribunaux seuls sontcompé-
2 S u p r a n° 711.
1 —
18
�274
LOI
DU
6
JUILLET
1844
» tents pour statuer sur les contestations dont elles sont
» l’objet.
» L’enregistrement à la préfecture étant nécessaire
» pour conférer à l’acte de cession son complément de
» validité , un préfet se compromettrait gravement, et
» s’exposerait même à des dommages - intérêts s i , par
» son refus ou par son retard d’enregistrement, il lais—
» sait acquérir, au préjudice de cette cession, des droits
f> à des tiers à qui elle n’est opposable qu’après avoir
» été enregistrée. La loi n’aurait certainement ni voulu,
» ni pu subordonner la validité de la cession à une dé» cision administrative, ni exposer le droit de l’une des
» parties à périr par l’inaccomplissement d’une forma» lité dont la réalisation aurait dépendu d’autre chose
» que de la diligence de cette partie. Alors même que
» l’opposition émanerait soit du cédant, soit du cession» naire, le préfet ne pourrait ni refuser ni retarder l’eny> registrement requis par l’autre des parties contrac» tantes. S’il y a litige sur le contrat, les tribunaux ju » geront.' »
i N° 175. — Conif.; Nouguier, n° 305; — Et, Blanc, pag. 327.
�SUR LES BREVETS D’lNVENTJON
A
rt-
275
22.
Les cessionnaires d’un brevet, et ceux qui au
ront acquis d’un breveté ou de ses ayants droit
la faculté d’exploiter la découverte ou l’inven
tion , profiteront de plein droit des certificats
d’addition qui seront ultérieurement délivrés au
breveté ou à ses ayants droit. Réciproquement
le breveté ou ses ayants droit profiteront des cer
tificats d’addition qui seront ultérieurement dé
livrés aux cessionnaires.
Tous ceux qui auront droit de profiter des
certificats d’addition, pourront en lever une ex
pédition au ministère de l'agriculture et du com
merce, moyennant un droit de vingt francs.
SOMMAIRE
288 Objet de la cession.—Capacité des parties.
289 Exige une chose et un prix.— Effets du défaut de résultats
ou de nouveauté.
290
291
292
293
294
Effets de la cession totale.
Effets de l’association avec un tiers pour l ’exploitation.
De la cession de la copropriété du brevet.
De celle de l’exploitation dans une localité déterminée.
La prohibition d ’introduire les produits dans la zone cédée ne
�276
295
296
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298
299
300
301
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303
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307
308
309
310
311
312
313
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
s’étend pas aux acheteurs. — Exception en cas de
fraude.
Interdiction, pour le cédant, de fabriquer ou de vendre dans
la zone concédée.—Effets de la résolution dans les deux
cas.—Nature des dommages-intérêts.
Le jugement qui résilierait la cession , doit-il être enregis
tré à la préfecture. — Opinion de M. Nouguier pour la
négative.
Réfutation.
Effets de la cession sur les licences concédées.
Obligation pour le cessionnaire de les respecter.
Les licences doivent avoir acquis date certaine avant la ces
sion.
Nécessité de régler la position du cédant et du cessionnaire,
à l’égard des perfectionnements.
Effets du silence gardé à ce sujet par les lois de 1791.
Remède adopté par le projet.—Observations de la commis
sion de la chambre des Pairs.
Caractère de la proposition du Gouvernement.
Discussion à la chambre des Députés. — Proposition de M.
Marie.—Son retrait.
Examen critique de l’art. 22.
Proposition de M. Ph. Dupin, de mettre sur la même ligne
les brevets de perfectionnement et les certificats d’ad
dition.—Son rejet.
Caractère de cette décision.
o
Objection par laquelle on la justifiait.—Réponse.
Peut-on quereler de fraude l’option que fait le cédant, et la
prise du brevet. — Opinion de MM. Renouard et Nou
guier.
Examen et réfutation.
Moyen donné aux cessionnaires pour conjurer le péril. —
Son caractère.
Droit de chaque intéressé de prendre une expédition du
certificat d’addition .—Condition.
P
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
277
2 8 8 . — La cession d’un brevet a pour objet de
transférer les prérogatives qui en résultent sur la tête du
cessionnaire. Elle est, en réalité, une vente , et comme
telle, soumise pour sa validité, aux conditions régissant
celle-ci.
Or, la première de ces conditions est la capacité des
parties. Le mineur, l’interdit, la femme mariée, incapa
bles de donner isolément un consentement éclairé et li
bre, ne pourraient donc ni vendre , ni acheter valableblement un brevet.
2 8 9 . — Il faut, en second lieu, que la cession offre
une chose et un prix. Or, la chose n’existe pas, lorsque
le brevet a été pris pour un objet qui, ne pouvant pro- duire aucun avantage , n ’était pas brevetable. Nous a vons déjà rappelé la jurisprudence qui, dès longtemps,
a consacré ce principe et ses conséquences.1
Or, ce qui est vrai pour l’absence de résultats, l’est
également pour défaut de nouveauté. On n’achète un
brevet que pour acquérir le monopole de l’exploitation
de l’objet qui en fait la matière. Or, si avant le brevet,
cet objet étant tombé dans le domaine public, tout mo
nopole était impossible , la cession n’a plus de cause.
Résultat de l’erreur, elle doit être annulée.
2 9 0 . — Les effets de la cession sont naturellement
plus ou moins étendus , selon qu’elle est totale ou par
tielle.
1 Supra n° 256.
�278
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
La cession totale met purement et simplement le ces
sionnaire au lieu et place du cédant. Celui-ci, complè
tement désintéressé , n’a plus aucun droit ni au brevet
ni à l’invention pour laquelle il a été obtenu ; il ne peut
ni poursuivre les contrefacteurs , ni exploiter pour son
compte , sans se rendre coupable du délit de contre
façon.
291.
— La cession partielle confère aussi à l’ache
teur tous les droits du brevet , mais dans les limites
qu’elle comporte. Il faut donc, quant à ses effets pré
cis, distinguer le caractère de l’acte, et la nature de ses
stipulations.
Lorsque la cession a pour objet, de la part du bre
veté, de s’associer un tiers dans l’exploitation, elle con
stitue une copropriété indivise. En conséquence , tout
devant être commun dans cette propriété commune, les
deux associés ne peuvent plus exploiter, modifier ou cé
der que d’un commun accord.'
Mais l’indivision ne saurait, être éternelle. Le terme
de celle-ci arrivera naturellement avec l’expiration du
brevet. Mais supposez dans l’intervalle une inimitié, un
dissentiment, une mort , le copropriétaire ou ses héri
tiers pourront-ils vendre leur droit et se substituer un
tiers ?
Nous ne le pensons pas. Une communauté de ce
genre, ayant pour objet une exploitation industrielle, a
1 Et. Blanc, pag. 530 ; — Louis Nouguier , n° 323,
�SUR UES BREVETS D’iNVENTION
279
pour bases essentielles non-seulement la capacité, mais
encore les qualités personnelles, le caractère des par
ties. Chacune d’elles pourrait, à bon droit , refuser le
remplaçant que l’autre voudrait se donner et qui pour
rait n’offrir aucune des garanties qu’elle est en droit
d’exiger.
Le seul moyen de faire cesser l’indivision serait alors
ou une vente amiable du brevet, ou sa licitation en jus
tice.
Notre hypothèse suppose une copropriété certaine,
acquise à prix d’argent. Si le breveté s’était adjoint un
tiers-pour l’exploitation, même avec partage des bénéfi
ces, mais sans rien recevoir de lui, il n’y aurait ni so
ciété ni communauté. Ce tiers ne serait qu’un commis
intéressé , à moins que la convention ne lui accordât
expressément, outre une quotité dans les bénéfices, une
part quelconque dans la propriété.
292.
— Lorsque la cession porte uniquement sur
la copropriété du brevet, le cessionnaire peut jouir à
ses plaisirs et volontés de la part qu’il a acquise. Il peut
l’exploiter séparément, la vendre , la céder en tout ou
en partie , sans avoir ni à consulter son cédant , ni à
s’en entendre avec lui ; poursuivre les contrefacteurs,
enfin exercer dans les limites de la cession tous les droits
résultant du brevet.
Dans cette hypothèse, il y a bien copropriété, mais il
n’y a ni communauté ni indivision. Chaque partie pos
sède séparément, jouit à ses risques et périls, et ne sau-
�280
lo:
du
6
ju illet
1844
rait, si elle est dans l’intention ou dans la nécessité de
vendre , contraindre l’autre partie à vendre également.
On ne pourrait donc, comme le fait M. Et. Blanc, ad
mettre dans ce cas la possibilité légale d’une licitation
en justice.
2 9 3 . — Lorsque le breveté n’a cédé ses droits que
pour une localité déterminée , le cessionnaire a incon
testablement la jouissance exclusive du brevet, dans
toute la zone concédée. À moins d’une réserve expresse
contraire, le cédant lui-même devrait respecter ce droit
exclusif qu’il ne pourrait violer sans se rendre coupable
du délit de contrefaçon.
L’obligation, pour le cessionnaire , de se renfermer
dans la localité déterminée est absolue. Elle comprend
non-seulement la faculté de fabriquer, mais encore celle
de vendre. Il ne pourrait donc introduire et vendre ses
produits, dans la zone réservée, sans porter atteinte aux
droits du cédant et se rendre passible des peines encou
rues par les contrefacteurs.
2 9 4 . — Cette défense d’introduction dans la zone
réservée est exclusive au cessionnaire. Elle ne s’étend
pas aux tiers. Ceux-ci qui auraient acheté valablement
du cessionnaire dans la localité qui lui est dévolue, peu
vent revendre partout où la convenance et l’intérêt de
leur commerce les appellent. Ils usent,dans ce cas, d’un
droit qui leur appartient, et dont nul ne saurait pré
tendre les dépouiller. Ils ne pourraient donc ni être
�considérés comme contrefacteurs , ni être poursuivis
comme tels.
Mais il ne faudrait pas que, sous des apparences lici
tes, le cessionnaire tantât de réaliser indirectement des
actes qu’il ne peut faire directement. N’est-ce pas pour
tant ce qui aurait lieu, si ces prétendus acheteurs n’a
gissaient que.pour son compte, n ’étaient que ses prêtenoms ?
Il y aurait là une fraude évidente que la justice de
vrait réprimer, qu’elle réprimerait incontestablement si
son existence lui était démontrée. La charge de cette
démonstration incomberait au poursuivant. Elle pour
rait être faite par tous les genres de preuve, même par
témoins et par présomptions. La fraude prouvée et ac
quise, la réparation du préjudice qu’elle a pu occasion
ner serait inévitablement accordée au cédant.
295.
— Au reste , il y a à cet endroit une entière
et absolue réciprocité. Par le fait seul de la cession , le
cédant s’est interdit d’exploiter , lui-même , dans toute
l’étendue de la zone concédée. Où serait l’utilité de la
cession s i , malgré son existence, le cédant venait, dans
la localité dévolu^au cessionnaire , créer un établisse
ment rival et faire une concurrence écrasante ?
Le résultat serait le même si, sans y ouvrir un éta
blissement , le cédant inondait de ses produits la zone
concédée, soit par lui-même , soit au moyen de prêtenom. On ne saurait donc pas plus permettre l’un que
l’autre, à moins que la cession en stipulât la réserve ex-
i ;
( i
t;
h îii èr
�282
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
presse. A défaut, la poursuite par le cessionnaire serait
recevable, et la preuve de son bien fondé faite,lui ferait
allouer la réparation qu’il demanderait.
Cette réparation pourrait, dans l’un et l’autre cas, ou
tre une allocation de dommages-intérêts, motiver et en
traîner la résiliation de la cession. Celle-ci, en effet,
quoique ayant pour objet un brevet, n’en est pas moins
régie par le droit commun , et l’inexécution qui , dans
les contrats ordinaires, autorise la résolution, produirait
ici un effet identique.
2 9 6 . — Le jugement qui prononcerait celle résilia
tion doit-il être enregistré à la préfecture, et publié con
formément à l’art. 20 ?
M. Nouguier se prononce pour la négative. Il pense
que les formalités de cet article ne s’appliquent qu’aux
actes de cessions volontaires. Néanmoins , ajoute-t-il,
la prudence commande , à celui qui redevient proprié
taire, de faire enregistrer le jugement ordonnant la mu
tation, et de le porter par la publicité à la connaissance
des tiers.'
2 9 7 . — Nous considérons cornue une obligation
imposée par la loi ce que M. Nouguier qualifie d’acte
de prudence. Il est évident que la connaissance de la
rétrocession intéresse le public bien plus encore que celle
de la cession.
î JS° 34?,
�SUR LES BREVETS D’JNVRNTION
283
Tout ce qui résulterait du défaut de celle-ci serait,
au pis aller, le refus de traiter avec tout autre que le ti
tulaire du brevet, ce qui serait préjudiciable au cession
naire, mais ne saurait nuire en aucune façon au public.
Supposez au contraire que , malgré la résiliation,
l’ancien cessionnaire ait continué d'exploiter et de ven
dre , le cédant , rentré dans ses droits , fera saisir les
produits contrefaits entre les mains des acheteurs , et
poursuivra ceux-ci en contrefaçon.
Cependant, que pourra-t-il leur reprocher? Ils n’ont
fait aujourd’hui que ce qu’ils faisaient valablement hier.
Or, qui les a instruits qu’ils avaient à s’abstenir désor
mais, et faudra-t-il les punir d’une ignorance qu’on n’a
pas pris la peine de dissiper ?
Une pareille iniquité n’a pu entrer dans les prévisions
du législateur. N’est-ce pas précisément pour la préve
nir qu’obéissant à cette règle d’éternelle justice: moneat
priusquam feriat, il a sanctionné l’art. 20 ?
Il est vrai que cet article dispose pour les cessions
volontaires. Mais il met sur la même ligne tous autres
actes emportant mutation. Or, le jugement n’est pas
autre chose qu’un acte plus solennel que les autres, et
si en fait il réalise la mutation, ce qui est incontestable
lorsqu’il résilie une convention , il se place naturelle
ment sous l’empire de l’art. 20. Décider le contraire,
c’est méconnaître l’esprit et le texte de la loi.
298.
— L’effet de la cession , qu’elle soit totale ou
partielle , ne se produit que dans et pour l’avenir. Elle
�m
LOI DU
6
JUILLET
1844
ne saurait donc ni modifier, ni altérer et moins encore
anéantir les droits concédés à une époque antérieure.
Le cessionnaire serait donc obligé de respecter les li
cences que le titulaire du brevet aurait concédées avant
la cession. Ce principe est incontestable. Il ne peut sur
gir de difficultés que sur l’étendue de ses conséquences
et l’opportuilé de son application.
2 9 9 . — L’obligation du cessionnaire est absolue, dit
M. Nouguier. Les licences antérieures devraient être res
pectées , alors même qu’elles ne résulteraient que d’un
titre sous seing privé , pourvu que leur antériorité soit
certaine
Elles devraient l’être, ajoute M. Et. Blanc, alors mê
me qu’elles n’auraient pas été signalées au cessionnaire.
On ne peut reprocher à ceux qui en sont pourvus d’a
voir négligé la formalité de l’enregistrement, puisqu’ils
n’y étaient pas astreints. Il ne restera à l’acquéreur lésé
par ces licences qu’il ignorait, qu’un recours contre son
vendeur qui n’a pas eu la'loyauté de les déclarer.1
3 0 0 . — L’enregistrement dont les porteurs de li
cence sont dispensés, est exclusivement l’enregistrement
administratif qui se réalise à la préfecture. Ce ne peut
pas être celui qui est destiné à donner à l’acte une date
certaine à l’égard des tiers. MM. Blanc et Nouguier exi-
1 N» 322.
a Pag. 523.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
285
g e n t, et avec raison , la certitude de l’antériorité de la
licence. II ne faudrait pas, en effet, que, par une anti
date concertée, le cédant vint après coup grever le ces
sionnaire de charges plus ou moins onéreuses.
Sans doute , le cessionnaire aurait un recours contre
le cédant. Mais que vaudrait ce recours, si ce dernier était insolvable ou l’était devenu ? D’ailleurs, ne vaut-il
pas mieux prévenir la fraude que la réprimer.
La certitude de l’antériorité de la licence était donc
une condition qui s’imposait en quelque sorte d’ellemême, et dont la constatation ne pouvait être abandon
née aux hasards et aux chances de l’appréciation. Elle
devait résulter du titre lui-même. Elle ne sera donc ac
quise que si l’acte de concession est authentique ou que
si, étant sous seing privé , il a acquis date certaine par
un des moyens indiqués par la loi.
501. — Les principes que nous venons d’exposer
et leurs conséquences découlent du droit commun. L’ap
plication de celui-ci aux cessions de brevet ne pouvait
faire le moindre doute , et dispensait le législateur du
soin de les rappeler dans la loi spéciale.
Mais une invention brevetée est presque toujous sus
ceptible d’être modifiée. En général, en effet, les inven
tions dans les arts et métiers n’arrivent à l’état de per
fection qu’à l’aide d'améliorations dont la pratique si
gnale l’utilité et la nécessité. De là ces additions, ces
perfectionnements qui donnent lieu soit à un certificat,
soit à un brevet.
�1.01 DU 6 JUILLET 1 8 4 4
286
Ces additions ou perfectionnements peuvent être le fait
du cessionnaire comme celui du cédant. Devaient - ils
être communs à l’un et à l’autre? Appartenaient-ils ex
clusivement à leur auteur ?
3 0 2 , — Le silence gardé par la loi de 4791 avait
forcément fait résoudre la question dans ce dernier
sens. Ce qui en était résulté était un préjudice immense
pour les cessionnaires.
En effet, le breveté qui avait imaginé un perfection
nement n’avait rien de plus pressé que de céder partiel
lement son brevet. Puis , le lendemain de la cession il
demandait et obtenait soit un certificat d’addition , soit
un brevet de perfectionnement.
Lui seul pouvait en jouir, et les cessionnaires réduits
à n ’offrir que des produits inférieurs, étaient exposés à
subir une écrasante concurrence. Il leur fallait donc ob
tenir à tout prix , sous peine de voir leur cession rester
stérile en leurs mains, la faculté d’appliquer le perfec
tionnement, et ils en étaient réduits à subir les exigences
qu’il plaisait au breveté de leur imposer.
Les plaintes et les réclamations que cet état des cho
ses avaient soulevées, ne permettaient pas au législateur
de se taire; et lui imposaient le devoir de modifier une
loi q u i, disait l’Exposé des motifs , indépendamment
même de toute supposition d'abus, était trop dure , et
imposait à l'industrie des sacrifices qu'elle ne peut sup
porter.
%
�SUR LES BREVETS D’JNVENTION
287
305.
— Comme remède, le Gouvernement propo
sait d’abord la disposition qui forme aujourd’hui l’ar
ticle 22; et de plus, un second paragraphe ainsi conçu:
« A moins de conventions contraires, les acquéreurs
d’objets brevetés auront également le droit d’appliquer
ou de faire appliquer à ces objets les changements, per
fectionnements ou additions garantis par les certificats
ci-dessus. »
La commission de la chambre des Pairs repoussait
ce paragraphe. Son habile organe, M. Sauvaire Barlhe
lemy, expliquait ainsi ce rejet.
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
« La loi ne peut stipuler , ainsi que le fait le paragraphe, que des ouvriers étrangers à l’atelier du breveté pourront ajouter aux choses brevetées les changements, perfectionnements ou additions garantis au
breveté par la puissance publique.
» S’en serait fait, dans ce cas , du droit privatif de
celui-ci; il serait complètement méconnu , et bientôt
des ateliers de contrefaçon s’élèveraient de toutes parts.
L’unité d’atelier pour la confection des objets privi—
légiés est la meilleure garantie que puisse avoir un
inventeur. Autoriser , sans son assentiment, d’autres
ateliers que les siens à retoucher ces produits , et y
faire des additions privilégiées , c’est lui ôter le plus
précieux de ses moyens de défense et de sauvegarde. »
3 0 4 . — A notre avis, la proposition du Gouverne
ment était marquée au coin de l’équité, de la justice
la plus stricte. Evidemment l’art. 22 n’était et n ’est fait
�288
LOI DU 6 JUILLET
1844
que pour le cas d’une cession partielle. Or, n’était-il
par souverainement équitable d’empêcher que celui qui,
la veille, avait acheté et payé fort cher le droit d’exploi
ter un brevet, ne fût, quant à cette exploitation, moins
avantageusement placé que son vendeur, ou que l’ache
teur du lendemain.
Etablir entre eux une parfaite et entière égalité, était
donc un acte de justice. Mais la rédaction du projet
n’allait-elle pas au delà de ce but ? Pour protéger l’a
cheteur, ne sacrifiait-elle l’intérêt du vendeur ? La cham
bre des Pairs , partageant l’avis de sa commission qui
penchait pour l’affirmative , ne pouvait que rejeter le
paragraphe.
3 0 5 . — L’article 221, réduit à une seule disposition,
rencontra des contradicteurs à la chambre des Députés.
M. Marie, entre autres, demandait que les cessionnaires
ne profitassent des certificats d’addition qu’à la charge
de payer une indemnité proportionnelle à l’importance
du perfectionnement. 11 est possible , disait-il , que le
perfectionnement l’emporte sur l’invention principale ,
et l’inventeur d o it, dans tous les c a s, être indemnisé
des sacrifices et des dépenses que lui ont coûté la re
cherche et la découverte du perfectionnement.
Mais on fit remarquer que cette indemnité, l’auteur
du perfectionnelnent était libre de l’acquérir. L’article 22
ne parle, en effet, que des certificats d’addition. Il n:est
donc plus applicable, si le perfectionnement est devenu
la matière d’un nouveau et second brevet.
�SUR LUS BREVETS D’INVENTION
289
Aussitôt M. Marie retire son amendement. S’il est en
tendu, dit-il, qu’un certificat d’addition seul appartient
au cessionnaire , comme il est certain qu’un cédant ne
sera jamais assez insensé pour prendre un certificat
d’addition , lorsqu’il peut prendre un brevet de perfec
tionnement qu’il lui sera possible de vendre , il n’est
plus nécessaire d’exiger une indemnité du cession
naire.
306.
— C’était évident. Mais cette observation qui
justifiait le retrait de l’amendement, était la plus cruelle
critique de la lo i, qui était ainsi convaincue de tolérer
l’état des choses auquel elle avait voulu remédier.
En effet, si le cédant ne sera jamais assez insensé
pour prendre un simple certificat d’addition , lorsqu’il
peut prendre un brevet de perfectionnement, il en ré
sultera que l’art. 22 restera une lettre morte et sans ap
plication possible ; qu’à l’avenir , ce que l’Exposé des
motifs reprochait au passé, continuera de se réaliser, à
savoir : la nécessité pour le cessionnaire , sous peine
de rester en arrière, de payer au cédant, pour chaque
addition, outre la valeur juste et raisonnable du per
fectionnement, le prix arbitraire du monopole qu'il lui
conviendra d'exiger.
Ainsi l'industrie devra continuer à s’imposer des sa
crifices qu’elle ne peut supporter. Toute la différence
consistera en ce que cette obligation qui , avant 1 8 4 4 ,
résultait de plein droit de la lo i, sera, depuis, l’effet de
la volonté arbitraire du cédant, qui est non-seulement
l —
<9
�§190
LOI DU 6 JUILLET
1844
libre de se soustraire à l’exécution de la lo i, mais en
core encouragé à le faire.
3 0 7 . — Donc , tout en proclamant la nécessité du
remède et la volonté de le sanctionner , la loi laisse le
mal se perpétuer. Etrange anomalie que M. Ph. Dupin
se refusait à admettre. Aussi proposait-il de consacrer
pour les brevets de perfectionnement ce qu’on prescri
vait pour les certificats d’addition.
Cette proposition fut rejetée : ce qui s’explique par la
préoccupation qui dominait la chambre des députés, et
dont la nature est suffisamment indiquée par la propo
sition même de M. Marie. L’intérêt du cédant faisait trop
oublier celui du cessionnaire.
3 0 8 . — Sans doute , il faut que le premier soit in
demnisé des peines, soins et sacrifices que lui a coûté
son invention. Mais cette nécessité devait-elle, pouvaitelle fermer les yeux sur ce qu’exigeaient les dangers
auxquels l’abus de cette protection exposait les cession
naires ? faire oublier le tort immense qu’il occasionnait
à l’industrie.
On ne devait donc , sans pencher d’un côté ou d’un
autre, s’occuper que du moyen de concilier tous les in
térêts. Ce moyen était tout trouvé. Il résultait de la ré
ciprocité absolue qu’édictait l’art.
Car, remarquons-le bien, les additions et perfection
nements ne seront pas toujours le fait du cédant. Eclai
ré par l’expérience, mis sur la voie par sa pratique , le
cessionnaire sera naturellement amené à trouver les
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
291
moyens de corriger ou de faire disparaître les defauts
ou les imperfections que lui auront signalé l’une et l’au
tre.
A son tour, il nesera jamais assez insensé pour pren
dre un simple certificat d’addition qui lui serait com
mun avec le cédant, lorsqu’il peut prendre un brevet
de perfectionnement qui lui assurera le monopole de son
invention.
Voilà donc une hypothèse où l’infériorité de position
sera toute du côté du cédant ; où il devra, pour ne pas
rester en arrière , subir les conditions qu’il plaira au
cessionnaire de lui imposer; et où , par conséquent, la
protection qu’on a voulu lui assurer , tournera contre
lui. Or , cette hypothèse est aussi probable que l’autre.
Nous avons donc raison de le dire. Avec le principe de
réciprocité, la proposition de M. Ph. Dupin n’offrait au
cun inconvénient, aucun danger. Seule elle réalisait cet
équilibre qu’on recherchait, et que l’art. 22 est si loin
d’offrir.
5 0 9 . — A l’appui de l’opinion qui a prévalu , on
disait : Qu’arriverait-il, si le perfectionnement était ima
giné par un autre que par le cédant ? Voudrait-on sous
traire le cessionnaire à la nécessité de payer le prix du
perfectionnement ?
Non, évidemment. Mais aussi quelle énorme différen
ce dans les positions ? Le tiers n’a jamais traité avec le
cessionnaire, n ’a jamais pris aucun engagement envers
lui. A quel titre donc celui-ci voudrait-il s’appliquer le
fruit de son génie et de son intelligence ?
�292
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
D’ailleurs, dans cette hypothèse, l’art. 19 protège ef
ficacement le cessionnaire. L’auteur du perfectionne
ment ne peut pas plus empiéter sur ses droits qu’il ne
p e u t, l u i , empiéter sur les siens. Si le cessionnaire éprouve le besoin d’user du perfectionnement , l’auteur
de celui-ci n’en a pas un moindre à exploiter l’inven
tion principale. Ils ont donc intérêt à s’entendre, et cet
intérêt amènera forcément une grande modération dans
leurs exigences réciproques.
Il est donc impossible de rien conclure de cette hypo
thèse, pour celle que régit l’art. 22 qui ne dispose qu’en
tre le cédant et le cessionnaire , et pour le cas d’une
cession partielle exclusivement. En effet, le danger pour
ce dernier n’existe que si le cédant a la faculté d’exploi
ter cumulativement et le perfectionnement et l’invention
principale. Or , cette faculté n’existe que dans le cas
d’une cession partielle. Elle aurait été aliénée et perdue
avec le droit au brevet, si la cession avait été totale.
Reste donc que ce que l’art. 22 a considéré et voulu
comme un acte d’équité et de justice , e st entièrement
abandonné à la volonté et au caprice du cédant. Il est
donc difficile de trouver dans sa disposition cette pro
tection que les cessionnaires méritaient et qu’on décla
rait vouloir leur accorder.
3 1 0 . — Les auteurs , frappés de cette anomalie étrange , ont cherché à l’atténuer. M. Renouard , après
avoir remarqué que l’art. 22 ne s’applique pas aux bre
vets de perfectionnement que le cédant prendrait, ajoute:
�sun
les
brevets
d ' in ventio n
293
Est-ce à dire que , s’il était évident pour les juges du
fait qu’on n’a eu recours à cette forme que dans la vue
d’éluder l’art. 22, et pour rançonner de précédents ces
sionnaires ou pour paralyser la cession à eux faite , ils
resteraient désarmés contre la conviction de cette frau
de ? Non assurément. Mais au lieu d’invoquer l’art. 22
qui réputé comprises dans l’achat antérieur les addi
tions postérieurement incorporées au brevet, on aurait
recours aux règles ordinaires du droit , soit pour faire
annuler la vente, soit pour motiver des dommages-in
térêts.'
La distinction entre les certificats d’addition dont le
cessionnaire profite, dit de son côté M.Nouguier, et les
brevets dont il ne profite pas, pourrait devenir l’occa
sion d’un calcul frauduleux. Le cessionnaire , au mo
ment où il traite avec l’inventeur, n ’acquiert souvent
qu’une œuvre incomplète, entachée des vices inhérents
à la conception première ; le brevet n ’est véritablement
utile et industriellement exploitable que par les modifi
cations de détail qu’il subit. Si l’inventeur, sachant cela,
cède sciemment son brevet avec ses imperfections, avec
la pensée d ’éluder l’art. 22 et de rançonner son ces
sionnaire en prenant des brevets au lieu de simples cer
tificats d’addition , le cessionnaire ne sera pas livré en
victime aux combinaisons déloyales du breveté ; sans
doute il ne pourra fonder ses réclamations sur l’art. 22;
1 N» 166.
�294
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
mais s’attachant aux principes généraux du droit en
matière de contrats , de vente et de quasi-délit, il de
mandera à la justice des tribunaux soit la résiliation des
conventions, soit des dommages-intérêts.'
31 J . — Cette doctrine est essentiellement équitable,
mais je doute fort de sa légalité. A quelque mobile qu’ait
obéi lecédant prenant un brevet de perfectionnement au
lieu d’un simple certificat d’addition, il n’a fait, en dé
finitive, qu’user de la liberté absolue d’option que la loi
lui laisse; du droit qu’elle lui reconnaît expressément.
Or, l’exercice d’un droit ne saurait être , n’a jamais
été considéré comme une fraude, alors même qu’il oc
casionnerait quelque préjudice à un tiers. Feci, sed jure
feci a toujours été l’exception la plus péremptoire con
tre les plaintes qu’un acte à pu soulever.
D’ailleurs la fraude consiste : non in consilio scd in
eventu. Elle résulte donc du caractère dommageable de
celui-ci. Or, l’évènement dans l’espèce sera la nécessité
dans laquelle la prise du brevet a placé le cessionnaire,
ou de traiter avec son cédant et de subir ses exigences,
ou de voir son litre paralysé en ses mains.
Mais ce résultat ne se produira-t-il pas indépendam
ment de tout calcul frauduleux ? Supposez le cédant
dans la plus entière , la plus incontestable bonne foi :
est-ce que les conséquences de son choix ne seront pas
identiquement les mêmes ?
1 N° 328.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
295
Donc le cessionnaire ne pourra en exciper pour con
clure à la fraude. Il lui faudra donc chercher ailleurs
la preuve de celle dont il se plaint, scruter la cons
cience du cédant, sonder ses intentions pour arriver à
une conclusion, peut-être sans aucun fondement réel. *
A quelles conditions les tribunaux eux-mêmes de
vront-ils reconnaître et admettre la fraude ?
On le v o it,,l’opinion de MM. Renouard et Nouguier
est grosse de difficultés, hérissée d’incertitudes. Elle a boutit ou à une impossibilité matérielle et morale, ou à
l’arbitraire le plus dangereux. Elle ne constitue, en dé
finitive , que la négation d’un droit formellement con
sacré par la loi.
Que ce droit soit excessif ; qu’il soit un grave péril
pour le cessionnaire, nous le faisions nous-même re
marquer tout à l’heure. Mais puisque ce caractère n’a
pas empêché sa consécration, il ne saurait non plus créer
aucun obstacle direct ou indirect à son libre exercice.
5 1 2 . — Est-il vrai d’ailleurs que , pour conjurer
le péril qui les menace , les cessionnaires n’aient pas
d’autre moyen que celui que signalent MM. Renouard
et Nouguier ?
L’affirmative imputerait au législateur un tort qu’il
n’a pas eu, et dirigerait contre lui un reproche qu’il ne
mérite pas. S’il a laissé le mal se continuer , il n ’a pas
manqué de placer à côté le remède capable de le préve
nir : la liberté absolue des stipulations est le correctif
naturel de la liberté d’option laissée au cédant.
�296
LOI
DU 6
JUILLET
1844
« En droit commun , disait dans son rapport l’ho
norable M. Sauvaire Barthélémy, c’est à celui qui achète
un objet dont le débit est privilégié, à faire ses condi
tions et ses réserves , et à déterminer , si cela lui con
vient , avec son vendeur , qu’il jouira de la faculté de
lui faire ajouter à l’objet vendu toutes les améliorations
qu’il découvrirait par la suite. »
Ces inspirations qui ont présidé à l’adoption de la loi
ne sont pas seulement le rappel d’un d ro it, elles ren
ferment un enseignement, et donnent un conseil de
haute prudence, qu’il ne ferait pas bon de négliger.
C’est ce qui nous fait de plus fort douter de la léga
lité de la doctrine de MM. Renouard et Nouguier. Le
cessionnaire ne serait lésé que parce qu’il n’aurait pas
pris la précaution qu’il pouvait et devait prendre. Il ne
saurait donc accuser son cédant de fraude sans se con
vaincre lui-même de légèreté et d’imprudence. Sa plainte
serait dès lors irrecevable , car la loi ne donne aucune
protection à celui qui, pouvant se protéger lui-même, a
dédaigné de le faire, et il est juste que chacun supporte
les conséquences de sa faute.
3 1 3 . — Les certificats d’addition étant de plein
droit communs à tous les intéressés au brevet, chacun
d’eux a intérêt d’en justifier le cas échéant. La loi res
pectant cet intérêt a consacré le droit, pour chacun d’eux,
de lever une expédition du certificat délivré à l’auteur
de l’addition , à la seule condition de payer la somme
de vingt francs.
�SUR UES BREVETS D’iNVENTION
297
SECTION V
De la c o m m u n ic a tio n e t d e la p u b lica tio n de»
d e s c r ip tio n s e t d e s s in s d e b rev ets.
A rt. 23
Les descriptions, dessins, échantillons et mo
dèles des brevets délivrés resteront, jusqu’à l’ex
piration des brevets , déposés au ministère de
l’agriculture et du commerce, où ils seront com
muniqués, sans frais, à toute réquisition.
Toute personne pourra obtenir, à ses frais,
copie desdites descriptions et dessins , suivant
les formes qui seront déterminées dans le régle
ment rendu en exécution de l’art. 50.
A rt. 24.
Après le paiement de la deuxième annuité,
les descriptions et dessins seront publiés soit tex
tuellement soit par extrait,
�m
LOI DU fi JUILLET
1844
il sera en outre publié, au commencement de
chaque année, un catalogue contenant les titres
des brevets délivrés dans le courant de l’année
précédente.
A rt. 25.
Le recueil des descriptions et dessins, et le
catalogue publié en exécution de l’article précé
dent seront déposés au ministère de l’agriculture
et du commerce, et au secrétariat de la préfec
ture de chaque département, où ils pourront être
consultés sans frais.
A rt. 26.
A 1expiration des brevets , les originaux des
descriptions et dessins seront déposés au conser
vatoire royal des arts et métiers.
SOMMAIRE
314 Objet de la section 5.
315 Avan tages de la publicité.—Intérêts qu'elle prolége.
316 Législation de 1791. — Son caractère. — Interprétation qui
lui avait été donnée.
�SUR LUS BREVETS l>’lNVEJNTION
299
317
318
319
320
Prescriptions de la loi actuelle.
Utilité de la copie qu’elle prescrit de délivrer.
Nature du droit qui en résulte.
Abrogation de l’exception au principe de la libre communi
cation consacrée par la loi de 1791.
321 Objet du catalogue ordonné par l’art. 24.
322 Publication des descriptions et dessins après le paiement de
la seconde annuité.
323 Sa rationnalité.
324 Objection.—Réponse de M. Renouard.
325 Forme de la publication.
326 Comment elle se réalise.
327 Dépôt du recueil et du catalogue au ministère à Paris, à la
préfecture dans les départements.
328 Dépôt des originaux des descriptions et dessins au conser
vatoire des arts ei métiers, à l’expiration des brevets.
5 1 4 . — La section dans l’examen de laquelle nous
entrons, règle la nature et l’étendue de la publicité que
doivent recevoir les brevets. Jusqu’à présent la loi s’est
bornée à prescrire une ordonnance trimestrielle procla
mant les brevets délivrés dans les trois mois expirés et
les mutations dont ils ont été l’objet.
Mais cette ordonnance ne fait que donner le titre des
brevets , et n’apprend rien sur l’objet de l’invention et
les moyens à l’aide desquels il est obtenu. Il faut pour
tout cela recourir à la description •, aux dessins, échan
tillons ou modèles qui y sont joints. Convenait-il de les
publier , dans quel mode , à quelle époque ? Tels sont
les problèmes qu’il s’agissait de résoudre.
3 1 5 . — La convenance de la publicité ne pouvait
�300
LOI n u 5 JUILLET 1 8 4 4
être ni méconnue ni contestée. Cette publicité était la
conséquence forcée des prérogatives attachées aux bre
vets, du but qu’elles se proposent.
Il faut que la jouissance exclusive du breveté soit res
pectée pendant la durée qui lui est assignée. Il faut donc
qu’elle se manifeste au public. La répression de la con
trefaçon serait-elle juste , si celui à qui on la reproche
n’avait ni connu , ni pu connaître le droit qu’on l’ac
cuse d’avoir usurpé. La publicité qui justifie la pour
suite en principe, en assure l’efficacité , puisque en ré
pandant la connaissance du droit, elle repousse énergi
quement toute prétention d’ignorance et de bonne foi
de la part du contrefacteur.
Il faut aussi que celui qui croit avoir fait une décou
verte puisse vérifier si un autre que lui ne l’a déjà ré
alisée et placée sous la protection d’un brevet , pour
que , le cas échéant, il s’abstienne de toute démarche
ultérieure, de continuer des frais et des dépenses con
damnés d’avance à n’aboutir à aucun résultat utile.§
Enfin, la loi ne pouvait pas admettre que le premier
pas fait dans les arts ou l’industrie fût le dernier mot
de l’intelligence et de la science. Aussi n’a-t-elle pas hé
sité à donner aux développements et aux perfectionne
ments des découvertes , les encouragements qu’elle as
sure à ces découvertes. Or, comment perfectionner une
découverte si , pendant un temps plus ou moins long,
cette découverte reste un secret pour tout autre que son
auteur ? N’était-ce pas là d’ailleurs , contrairement à
l’art. 1 8 , conférer à l’inventeur le monopole des addi-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
301
tions ou perfectionnements pendant cinq, dix ou quinze
ans ?
MM. Charles Dupin et Renouard ont donc pu dire,
de la publicité des brevets, qu’elle était une école d’in
dustrie , un avertissement, une exhortation à tous les
producteurs d’user de leurs droits, en tirant de la dé
couverte le meilleur parti possible ; et comme la prise
de possession , au nom de la société , de son entrée en
jouissance dans l’industrie dévolue au domaine public.
316. — L’évidence et la légitimité de ce triple inté
rêt n’avaient pas échappé au législateur de 1791. Pour
satisfaire à ses exigences il avait, dans l’art. 11 de la
loi du 7 janvier , consacré le droit de tous les citoyens
d’aller librement consulter , au secrétariat de son dépar
tement, le catalogue des inventions nouvelles ; au dépôt
général établi à cet effet, les spécifications des différen
tes patentes actuellement en exercice.
Cette publicité était incomplète, et cet inconvénient
s’aggravait de l’exécution imparfaite qu’on lui avait don
née. En effet, le catalogue rédigé pour la première fois
en 1803, n’avait été réédité qu’en 1812, et n’avait pas
encore été renouvelé en 1826. Mais, à cette époque, le
ministre de l’intérieur, M. de Corbières en fit rédiger un
général qui dut être et qui fut , chaque année , mis au
courant à l’aide de suppléments.
Mis sur la voie par l’indication du catalogue qui ne
donnait que le litre du brevet, l’intéressé, à quelque li
tre que ce fût, devait naturellement être amené à la né>
�302
LOI DU 6 JUILLET 1 84 4
cessité de consulter les spécifications , c’est à dire les
descriptions et dessins. Il pouvait y satisfaire au dépôt
général , c’est à dire au directoire des brevets , puis au
ministère de l’intérieur , et plus tard au ministère de
l’agriculture et du commerce.
On remarquera que la loi ne parlait pas du droit de
se faire délivrer copie de la spécification. Aussi des dou
tes s’étaient-ils élevés à cet égard.
Mais l’existence du droit avait prévalu , et c'est dans
le sens de sa consécration que la loi avait été interpré
tée. N’était-ce pas , en effet, pour assurer la publicité
du brevet que l’art. 11 consacrait la libre communica
tion du catalogue et de la spécification ? Donc, tout ce
qui tendait à favoriser celte publicité , à en reculer les
limites était évidemment sinon dans son texte, au moins
dans son esprit.
5 1 7 . — La loi de 1844 consacre, à son tour , le
dépôt au ministère de l’agriculture et du commerce des
descriptions , dessins , échantillons et modèles des bre
vets délivrés, et en prescrit la communication sans frais,
à toute réquisition. La généralité de ces termes n ’a pas
besoin d’être expliquée. Elle amène forcément à ce ré
sultat , que la communication ne saurait être refusée,
pas même pendant le cours de l’année réservée au bre
veté par l’art. 18.
Ce qui n’était qu’une induction sous la législation
précédente, est aujourd’hui expressément inscrit dans la
loi. Tout intéressé peut, à son gré, se faire délivrer co-
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
303
pie des descriptions et dessins, à la seule condition d’en
payer les frais.
318.
— L’utilité du droit, aujourd’hui consacré, se
justifie d’elle-même , car ce droit répond à un besoin
réel, sérieux, incontestable.
En effet, la communication des descriptions et des
sins, qu’il est facultatif de prendre au ministère de l’a
griculture et du commerce, peut suffire à ceux qui cher
chent à s’abstenir de fabriquer des produits similaires,
d’user des moyens d’application indiqués par le breveté,
ou à s’assurer si telle ou telle découverte a déjà fait ou
non le sujet d’un brevet.
Mais on ne pouvait l’admettre ainsi pour les produc
teurs de bonne foi qui tiennent à éviter même l’appa
rence d’une contrefaçon, et pour ces industriels qui projètent des additions, changements ou perfectionnements
à l’invention brevetée. Les uns et les autres doivent à
chaque instant consulter soit la description,soit les des
sins. Il faut donc qu’ils les aient constamment sous la
main, à leur libre et entière disposition.
S’ils étaient obligés, chaque fois que ce besoin de con-.
sulter se fait sentir, de se transporter au ministère, leur
temps s’écoulerait en allées et venues , et ces allées et
venues que ne coûteraient-elles pas, si celui qui doit y
pourvoir était domicilié ailleurs qu’à Paris.
Voilà pourquoi la loi de 1844 n ’a pas hésité à con
sacrer la pratique qui s’était établie malgré le silence de
la législation précédente,et à sanctionner pour tous ledroit
de se faire délivrer copie des descriptions et dessins.
m
H -ii!
il;.'.
�304
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
3 1 9 . — Ce droit, comme celui de prendre commu
nication au ministère , est général, absolu, sans limite.
Son exercice peut avoir lieu à toute époque , et malgré
l’opposition qu’y ferait le breveté. Ce qui appartient à
celui-ci, dit M. Renouard , c’est le droit d’exploitation
exclusive pendant un temps déterminé. La connaissance
du brevet appartient au public aussi bien qu’au breveté
lui-même. On le décidait ainsi sous les lois de 1791,
par une juste interprétation de ces lois. Aucune con
troverse, sur ce p o in t, ne sera désormais possible , car
l’art. 23 de la loi de 1844 l’a réglé expressément.'
3 2 0 . — Au silence gardé sur la délivrance de co
pies , les lois de 1791 avaient ajouté une exception au
principe de la libre communication. Ainsi , l’inventeur
pouvait obtenir du Corps législatif un décret portant que
son invention demeurerait secrète.
Nous ignorons quelles pouvaient être les raisons po
litiques ou commerciales de nature à légitimer ce se
cret. Ce qui est certain c’est que cette disposition n’avait
jamais reçu d’application. Nous en avons vainement
cherché un exemple de 1791 à 1844.
Le législateur de cette dernière époque avait donc,
pour abroger cette exception, un double motif : d’abord
son inutilité ; ensuite le désir et la volonté de donner à
la publicité des brevets toute l’extension qu’elle pouvait
comporter.
�SU R
LES
BREVETS
d
’ I N V E N TI O N
305
5 2 1 . — Cette intention faisait assez prévoir qu’on
accepterait la disposition prescrivant le catalogue des
brevets. Mais en se l’appropriant, le législateur de 1 8 4 4
en a assuré l’efficacité et l’a complétée. Désormais et
conformément à la pratique adoptée depuis 1 8 2 3 , le
catalogue sera dressé chaque commencement d’année,
et contiendra les titres des brevets délivrés dans le cou
rant de l’année précédente.
L’examen de ces catalogues ne laissera rien à désirer,
quant au passé; mais il n’offre pas le même avantage,
pour le présent. En effet, il arrivera que dans le cou
rant de l’année, dans l’intervalle d’un catalogue à l’au
tre , divers brevets auront été délivrés. Ils seront donc
ignorés jusqu’au catalogue prochain.
C’est là un inconvénient, mais il était inévitable. On
ne pouvait, en effet, prescrire le catalogue jour par jour
et à mesure qu’un nouveau brevet serait demandé et
^obtenu.
\
D’ailleurs, ce qui atténue cet inconvénient: c’est d’a
bord la disposition de l’art. 14 prescrivant la proclama
tion trimestrielle des brevets délivrés pendant le trimes
tre ;
C’est ensuite le droit de prendre à toute époque et
sans frais, communication au ministère de l’agriculture
et du commerce, des descriptions, dessins, échantillons
et modèles; c’est à dire le droit non-seulement de s’as
surer de l’existence du brevet , mais encore de fouiller
dans la pensée de l’inventeur, et de pénétrer le secret de
sa découverte.
i — 20
�306
LOI DU 6 JUILLET
1844
L’ensemble de ces dispositions permet donc de s’as
surer de l’état exact des choses au moment où le be
soin s’en fait sentir.
3 2 2 , — Le premier paragraphe de l’art. 24 intro
duit une grave et importante innovation. Les lois de
1791 ne prescrivaient la publication officielle des des
criptions et dessins qu’après l’expiration du brevet. En
vertu de l’art. 24 , cette publication aura lieu après le
paiement de la deuxième annuité, c’est à dire au com
mencement de la seconde année , puisque les annuités
sont exigibles et doivent être payées d’avance à peine de
déchéance.
C’est là une amélioration , disait le rapporteur à la
chambre des Pairs. Aujourd’hui la publication n’a lieu
qu’à Pexpiralion du privilège. Aussi la publication des
inventions brevetées est-elle restreinte à Paris. Elle exis
tera , à l’avenir , pour tous les chefs-lieux de départe-*
ments.
Pourquoi, disait de son côté le rapporteur de la cham
bre des Députés, attendre l’expiration du brevet pour
divulguer ainsi les ressources nouvelles offertes à l’in
dustrie , et pour provoquer leur perfectionnement, ou
mettre sur la route des découvertes qui s’y rattachent.
3 2 3 . — O ui, la disposition nouvelle est une amé
lioration. Elle met un terme à une inégalité vraiment
fâcheuse. Tous les industriels ont un égal intérêt à con
naître les descriptions et dessins des brevets. Celte con-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
307
naissance, Paris seul pouvant l’offrir, ses habitants pou
vaient plus ou moins facilement l’acquérir. Mais à quels
déplacements coûteux, à combien de frais, à quelle perte
de temps n ’étaient-ils pas exposés ceux qui, domiciliés
ailleurs, étaient obligés de venir l’y chercher.
D’autre part, si la publicité des brevets était et devait
être une école d’industrie, une exhortation, un avertis_ sement à tous les producteurs, d’user de leurs droits en
tirant de la découverte tout le parti possible , l’intérêt
général se trouvait directement engagé, et amenait for
cément à consacrer tout ce qui, convergeant vers ce dou
ble but, était de nature à le réaliser.
Déjà cette nécessité avait été invoquée contre le re
tard d’un an que l’art. 18 consacre , à la faculté pour
le public de perfectionner l’invention , et le motif d’é
quité qui faisait admettre ce retard , ne pouvait même
être invoqué en faveur de celui qui aurait dû se prolon
ger cinq, dix ou quinze ans. Car, qu’on ne s’y trompe
p a s , le défaut de publication équivalait, pour le plus
grand nom bre, à la prohibition d’additionner ou de
perfectionner l’invention..
Il fallait donc, dans un intérêt général et public, don
ner au brevet la plus grande publicité ; celte publicité
devait s’adresser à tous, aller chercher tous les intéres
sés sans les obliger à des déplacements onéreux,et quel
quefois même impossibles à réaliser faute de temps ou
d’argent.
5 2 4 . — L’unique argument qui s’opposait au sys-
�308
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
tème de la loi était puisé dans l’intérêt particulier du
breveté, La publication anticipée des descriptions et des
sins , disait-on , favorise la contrefaçon et compromet
plus ou moins gravement cet intérêt.
Celte conséquence n’avait aucun fondement sérieux.
La contrefaçon frauduleuse n’a pas besoin de la publi
cation. Elle a de quoi se satisfaire amplement dans la
communication qu’elle a le droit de prendre au minis
tère, et devant les difficultés et les dépenses de laquelle
on peut être sûr qu’elle ne reculera pas.
D’ailleurs, si la publicité pouvait offrir quelque dan
ger pour l’inventeur, ce danger, observe fort justement
M. Renouard, est compensé par deux avantages. L’un
est d’augmenter, avec la publicité de la découverte, et la
gloire de l’inventeur, et l’annonce des produits inventés,
et les occasions de débit pour ces produits ; l’autre est
de diminuer le nombre des contrefaçons de bonne foi,
des imitations auxquelles se livrent des individus qui
exercent, comme si elle était libre, une industrie qu’ils
croye'iit libre, et qui est encore brevetée , enfin,des dou
bles brevets pris de bonne foi , pour une même inven
tion, par plusieurs personnes.
L’éminent magistrat jurisconsulte ajoute : La chance
de diminution des contrefaçons de bonne foi offre, aux
brevetés , plus d’utilité que la chance de contrefaçons
frauduleuses ne leur présente de désavantage. Elle en
toure de faveur les actions qu’ils pourront être obligés
d’intenter en justice, et frappe d’une plus forte présomp
tion de mauvaise foi les imitateurs de leurs produits.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
309
M. Renouard arrive donc à cette conclusion*: Qu’il
faut désirer la plus grande publicité possible , quand
même il ne s’agirait que du plus grand intérêt des bre
vetés; mais que si l’on songe à la conservation des droits
du public qu’il faut,dans toute question sur les brevets,
respecter concurremment avec ceux des inventeurs, au
cune hésitation n’est permise.'
On ne saurait rien ajouter à cette démonstration de
l’opportunité et de l’utilité de la disposition nouvelle
consacrée par l’art. 24.
525.
— La publication des descriptions et dessins
a lieu soit textuellement, soit par extrait. Cette dernière
faculté rencontra quelque opposition. M.Betbmont pro
posait notamment de la repousser. Il voyait des incon
vénients à cê que l’administration rédigeât elle-même
l’extrait, et pût ainsi omettre des détails que le breveté
a considéré et dû considérer comme utiles.
Au nom du Gouvernement, on répondait qu’on n ’en
tendait pas morceler les descriptions , et publier seule
ment par analyse les brevets offrant quelque importan
ce. Mais qu’il y avait des brevets absolument déraison
nables, par exemple, sur le mouvement perpétuel, sur
la quadrature du cercle, etc.. .. Qu’il fallait bien se ré
server le moyen de ne pas imprimer des rêveries uni
quement propres à augmenter les dépenses, sans utilité
possible pour l’industrie.
1 N°'I8'I.
i
�310
LOI DU
6
JUILLKT
1844
M. Bethmont n ’insista pas. Mais, tout en retirant son
amendement, il crut devoir exprimer l’opinion que l’ad
ministration devait être large dans le choix des brevets
à imprimer textuellement, ainsi que dans les extraits
auxquels elle réduira la publication des autres ; qu’il était de son devoir de ne pas préjuger l’inutilité de telles
ou telles dispositions, et d’imprimer in extenso les bre
vets portant le cachet de la raison.
5 2 6 . — La publication ordonnée par l’art. 24 a
lieu au moyen d’un recueil spécial, qui est imprimé par
les ordres et sous la direction du ministre de l’agricul
ture et du commerce , comme les catalogues eux-mê
mes.
5 2 7 . — Or, il est évident que ce recueil, que le ca
talogue ne pouvaient être adressés à tous ceux qui ont
intérêt à les connaître, et qui sont naturellement encore
inconnus. Il fallait que tout le monde pût les consulter,
ce qui amenait à établir un centre où l’on serait sûr de
les trouver.
Ce dépôt central est, pour Paris, le ministère de l’a
griculture et du commerce ; dans les départements , le
secrétariat de la préfecture. Aurait-on rencontré, dans
les communes, les garanties de conservation que l’im
portance des préfectures offre et réalise?
5 2 8 . — A l’expiration des brevets, les descriptions,
dessins , échantillons et modèles ont beaucoup perdu
de leur importance. Ils ne sont pas cependant sans in -
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
311
térêt, ne fût-ce que celui d’apprécier les développements
qu’une invention a reçue, en comparant ce qu’elle était
à son point de dép art, et ce que l’ont faite les perfec
tionnements qu’elle a successivement reçus.
Or, ce but est d’autant mieux rempli , par leur dépôt
au conservatoire des arts el métiers , que les modèles,
machines, outils, instruments, appareils y sont exposés
dans ses magnifiques galeries ouvertes au public.,
Quant aux descriptions et dessins, ils continuent à être communiqués, mais sans déplacement, aux person
nes qui le demandent.
�312
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
TITRE III
DES DROITS DES ÉTRANGERS
%
A rt. 27.
*
Les étrangers pourront obtenir en France des
brevets d’invention.
A rt
28.
Les formalités et conditions déterminées par
la présente loi seront applicables aux brevets de
mandés ou délivrés en vertu de l’article précé
dent.
*
A rt. 29.
L ’auteur d’une invention ou découverte déjà
brevetée à l’étranger pourra obtenir un brevet
en France, mais la durée de ce brevet ne pourra
excéder celle des brevets antérieurement pris à
l’étranger.
�329 Caractère de la législation française à l'égard des étrangers.
330 Nécessité de les assimiler aux français , quant aux brevets
d’invention.—Nature de cette assimilation.
Proposition de la restreindre aux étrangers résidant en
France.—Rejet.—Ses motifs.
332 Son inutilité en présence de l’art. 32.
333 L’étranger n’est pas tenu d’exploiter en personne.
334 Il peut aussi céder son brevet.—Conséquences quant à l’o
bligation d’exploiter.
335 Caractère de l’art. 29.—Ses motifs.
336 Reproches qui lui étaient adressés.
337 Considérations en sa faveur.
338 Réponse qui leur était faite.
339 Réciprocité exigée par le projet.—Caractère que lui donnait
,l’Exposé des motifs.
340 Attaque dont elle était l’objet de la part de^s partisans de
l’art 29.
%
341 De la part des adversaires de l'article.
342 Rejet, de l’article par la chambre des Pairs.
343 Son adoption par la chambre des Députés, mais sans la con
dition de réciprocité.
344 Doute que cette condition puisse être efficace.
345 Appréciation de l’art. 29.—Son caractère.
346 Ne méritait aucun des reproches qui lui étaient adressés.—
Pourquoi.
347 Sa nécessité pour le règlement de la durée du brevet pris
en France.—Sagesse de sa disposition à ce sujet.
348 Elle s’applique quelle que soit la cause de l’extinction du
brevet à l’étranger.
349 La faculté de faire breveter en France la découverte déjà
brevetée à l’étranger, appartient au français lui-même,
350 Résumé.
�314
LOI DU
6
JUILLET
1844
3 2 9 . — Le droit de l’étranger , faisant en France
une découverte nouvelle, à s’en assurer temporairement
la jouissance exclusive , en prenant un brevet d’inven
tion, ne pouvait être ni contesté ni méconnu. Une grande
nation comme la nation française est inaccessible à ces
injustes préventions , à ces mesquines jalousies qui ac
cueillent l’étranger dans certains pays, et qu’on rencon
tre encore chez certains peuples.
Nous pouvons rendre à notre législation ce témoigna
ge, qu’elle n’a jamais hésité à les répudier et à les pros
crire. Ainsi, les articles 11 et 13 du Code Napoléon ou
vraient aux étrangers l’exercice des droits civils;, plus
tard , le sénatus-consulte du 19 février 1808 accordait
l’exercice des droits de citoyens, après un an de domi
cile, aux étrangers qui rendront ou qui auraient rendu
des services importants à l’Etat,ou qui apporteront dans
son sein des talents, des inventions ou une industrie utiles; enfin, la loi du 14 juillet 1819 faisait, dans cette
voie, un pas, plus décisif encore , en abolissant le droit
d’aubaine.
3 3 0 . — On ne pouvait , en 1844 , revenir sur des
errements qui font l’honneur de notre patrie. Alors,
comme aujourd’hui d’ailleurs, personne ne révoquait en
doute l’avantage d’imprimer au commerce et à l’indus
trie les plus vastes développements , et par conséquent
la nécessité d’encourager l’étranger à apporter chez nous
ses capitaux et son industrie ; à doter la France des
fruits de son intelligence et de son génie.
�SUR UES BREVETS D’INVENTION
315
On lui devait donc, quant aux brevets d’invention, les
mêmes encouragements, les mêmes récompenses qu’au
français lui-même. Aussi, la disposition de l’art. 27 ne
pouvait-elle rencontrer, et ne rencontra-t-elle aucune
opposition.
Cette assimilation n’est pas seulement un acte de jus
tice, elle est de plus un très-bon calcul. Aussi n’hésitat-on pas à la dégager de la condition à laquelle le Gou
vernement avait eru devoir la subordonner.
331.
— Le projet, en effet, n’accordait le droit de
prendre un brevet qu’à l’étranger résidant en France.
Et cette condition avait été admise par la commission
de la chambre des Pairs.
Mais elle rencontra d’ardents adversaires dans MM.
de Gabriac, Persil, de Turgot et Gay-Lussac qui la fi
rent repousser.
Le Gouvernement adhéra lui-même à ce rejet, et voici
les motifs que le garde des sceaux donnait à cette ad
hésion :
»
»
»
»
»
»
»
« Le Code civil dispose , d’une p a rt, que l’étranger
jouira en France de tous les droits civils qui appartiennent aux français dans le pays de cet étranger ;
d’autre part, il accorde à tout étranger, qui a été autorisé à établir son domicile en France, la jouissance
des droits civils communs à tous les français. Les
mots résidant en France ne rendent ni l’une ni l’autre de ces idées.
» Il est clair , en effet, que l’étranger devra , par la
�316
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
seule force de la loi générale , jouir des droits civils
des français, quand les droits civils de la nation étrangère seront accordés aux français. Ce n’est donc pas
à celte première disposition que le projet a voulu faire
allusion. A-t-il voulu parler de ceux qui étaient autorisés à établir leur domicile en France ? Je ne le
crois pas non plus , parce qu’il est bien clair que si
vous adoptez ce système : qu’il faut encourager les
étrangers à apporter en France des industries nouvelles , il importe assez peu que ces étrangers soient
ou ne soient pas autorisés à établir leur domicile en
France.
» Quelle a été la pensée fort sage de M. le ministre
du commerce ? C’est que l’exploitation du brevet fut
sérieuse ; qu’il y eût là un établissement préexistant
qui garantit qu’effectivement l’exploitation aurait lieu
d’une manière utile pour le pays. Mais il ne faut dire
dans les lois que ce qui est nécessaire ; il faut y évi—
ter toute disposition qui ne présenterait pas un sens
précis et net. Or, qu’est-ce qui constituera la rési—
dence ? Dans quel laps de temps l’établissement devra-t-il être formé ? Comment et par quelle autorité
sera-t-il statué sur l’accomplissement de ces conditions ?
» Je crois donc qu’on peut supprimer les mots rési—
dant en France. Le projet pourvoit lui-même à tous
les intérêts. L’article 32 porte, en effet, que si le brevet n’a pas été mis en exploitation dans les deux ans,
il y aura déchéance. Cet article ne permettra pas de
�SU R
LES
BR EV ET S
D ’ iN V Ë N TI ON
3 17
» prendre un brevet avec la pensée de n’en pas user ;
» et si, par hasard, l’inventeur n’en usait pas , il serait
» déchu, et l’invention rentrerait dans le domaine pu» blic. »
5 3 2 . — Ce commentaire officiel du rejet de la con
dition de résidence en précise le sens et en démontre
l’opportunité. A quoi bon, en effet, une disposition spé
ciale dans la loi sur les brevets , si cette condition ne
signifiait que ce dont disposait déjà le Code Napoléon ?
Si son objet unique était d’assurer l’exploitation effec
tive du brevet en France , qu’importait la préexistence
d’un établissement, et même le séjour en France de
l’inventeur, puisque l’art. 32 proclamait la déchéance
si l’invention n’avait pas été mise en exploitation dans
les deux a n s , ou si elle avait cessé d’être exploitée pen
dant deux années consécutives.
Or que cet article fût applicable à l’étranger , on ne
pouvait à cet égard concevoir le moindre doute. La rai
son seule démontrait qu’en assimilant l’étranger au fran
çais pour les bénéfices du brevet, on l’assujettissait aux
charges, formalités et conditions qui grevaient celui-ci.
On l’aurait donc infailliblement décidé ainsi, alors mê
me que, dans l’intention de prévenir toute difficulté,
l’art. 28 ne l’aurait pas formellement consacré.
— En résumé, le droit pour l’étranger de pren
dre, en France, un brevet d’invention pour toute décou
verte ou application nouvelle, est général, absolu, sans
3 3 5 .
�318
LOI DU 6 JUILLET
1844
conditions ni restrictions autres que celles faites aux
français eux-mêmes. Qu’il ait son domicile en France
ou ailleurs, qu’il y possède ou non un établissement, il
lui suffit de se conformer aux prescriptions des articles
5 et suivants.
C’est au reste ce qui se pratiquait avant la loi de
1844. Tous les jours, disait M. Gay-Lussac, il se pré
sente au comité consultatif des demandes de brevets,
formées par des étrangers , qui , sans même venir en
France, chargent des mandataires d’agir en leur nom.
Mais le brevet obtenu en France doit y être sérieuse
ment exploité. Il faut donc que l’étranger se mette,
dans tous les cas, en mesure de remplir cette condition,
comme le français lui-même, et dans le délai imparti par
l’art. 32. Mais il n’est pas tenu de présider en personne
à cette exploitation. Il peut en confier le soin à un man
dataire agissant en son nom et dans son intérêt.
3 3 4 . — Il peut également céder son brevet, et la
cession totale qu’il en ferait le délierait de cette obliga
tion qui passerait sur la tête du cessionnaire, et son in
exécution , par celui-ci, entraînerait la déchéance du
brevet. Ce droit de cession est inhérent au brevet, et on
ne saurait en contester l’exercice, pas plus à l’étranger
qu’au français lui-même.
3 3 5 . — Le principe consacré par l’art. 27 et ses
conséquences ne rencontrèrent aucune opposition sé
rieuse. Il n ’emfut pas de même de l’art. 29. La faculté
�SUR LES BREVETS u'iNVENTION
319
que celui-ci confère souleva les plus graves difficultés,
devint l’objet des plus vives attaques.
L'Exposé des motifs déclare que, si cette faculté avait
été inscrite dans la loi , c’est qu’on avait cru qu’il était
digne de la France de donner l’exemple de la reconnais
sance du droit des inventeurs sans distinction de natio
nalité, et de poser dans la loi le principe d’un droit pu
blic international pour la garantie des oeuvres du génie
industriel chez tous les peuples.
3 5 6 . — C’était là une noble et généreuse pensée.
Mais pouvait-elle justifier et autoriser cette étrangeté
d’accorder, en France, à bélanger un droit qu’on refu
sait au français, car c’est là le reproche principal qu’on
adressait à l’art. â9.
En effet, le législateur cédant avec raison aux plain
tes unanimes du commerce, et reconnaissant les graves
inconvénients que notre industrie éprouvait des brevets
d’importation, en consacrait la suppression.
Mais, objectait-on, n’est-ce pas revenir sur cette sup
pression que de permettre, à l’étranger, de venir faire
breveter , en France , une industrie pour laquelle il a
pris un brevet dans son pays. Que fait, en effet, cet étranger , sinon importer en France une industrie qui,
bientôt connue, devait tomber dans le domaine public.
Il est, en effet, impossible aujourd’hui qu’un brevet soit
pris en pays étranger sans que, le lendemain, les hom
mes qui s’occupent , en France , de la même industrie
n’en découvrent le secret et n’en tirent parti. Or, placer
�320
LOI DU fi JUILLET
1844
celle industrie sous l’empire du monopole en faveur de
l’étranger, n’est-ce pas faire pour celui-ci ce qu’on re
fusait au français? Où est cependant la différence ? Les
inconvénients existent-ils moins dans un cas que dans
l’autre ? L’industrie nationale en souffre-t-elle moins ?
%
3 3 7 . — On disait, en faveur du projet : Le droit au
brevet découle de l’invention ; il est la rémunération de
la découverte dont l’industrie est dotée ; il doit être ac
cordé à l’inventeur sans distinction de nationalité. Le
français importateur et l’étranger inventeur sont dans
deux positions différentes ; l’étranger n ’est préféré que
parce qu’il a inventé, tandis que le premier n’a d’autre
mérite que d’avoir été plus expéditif que les autres;
aussi le brevet d’importation n’était pour lui que le prix
de la course, que la rémunération du voyage.
338.
' — Sans aucun doute, répondait-on, le brevet
doit être accordé à l’inventeur sans distinction de natio
nalité. Voilà pourquoi l’art. 27 n’a excité aucune récla
mation.
Mais le brevet n’est juste que lorsqu’il rémunère un
service sérieux et réel. On l’a dit bien souvent et avec
raison, la société ne donne que parce qu’elle reçoit, et
si elle accorde un monopole à l’inventeur, c’est que ce
lui-ci la dote d’un nouvel élément de prospérité dont,
sans lui, elle eût été privée.
Que donne à l’industrie française l’étranger venant
prendre, en France, un brevet pour une invention qu’il
a déjà fait breveter dans son pays? Rien évidemment;
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
321
car, sans lui, malgré lui, et par la seule force des cho
ses, cette invention aurait été comme en France où cha
cun aurait pu s’en appliquer le profit. Il est donc évi
dent que l’étranger, en usant de la faculté que lui coni
fère l’art. 29, ne fait que ce que le français importateur
faisait lui-même , c’est à dire , placer sous l’empire du
monopole ce qui devait infailliblement tomber dans le
domaine public.
Est-il vrai d’ailleurs q u e , pour l’étranger lui-même,
le brevet ne soit pas, dans ces circonstances, le prix de
la course? Il faut qu’il se hâte,en effet, car l'exploitation
de son brevet, dans son pays, risque fort d’appeler l’at
tention des intéressés, et de vulgariser sa découverte ;
Il faut aussi qu’il n ’attende pas que, dans son pays,
on ait publié la description et les dessins qu’il a dépo
sés. Cette publicité, en effet, aux termes de l’art. 31, si
elle avait précédé la demande du brevet en France , en
rendrait la délivrance sans effets , en en entraînant la
déchéance.
Il n’y a donc pas entre le français et l’étranger une
position tellement différente qu’on puisse et qu’on doive
accorder à l’un ce qu’on refuse à l’autre.
339.
— Nous apprécierons tout à l’heure le mérite
de ces accusations et de ces reproches. Ce qui est- cer
tain, c’est que le Gouvernement s’en était préoccupé, et
s’était appliqué à atténuer au moins le mal qui les pro
voquait. Le projet, en effet , subordonnait le profit de
l’art. 29 à une condition, à savoir, que la réciprocité
i
—
21
�322
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
fût accordée aux français par la nation à laquelle ap
partenait l’étranger qui réclamait ce profit.
Cette condition est juste , disait l’Exposé des motifs ;
elle est d’ailleurs nécessaire pour prévenir les inconvé
nients et le désavantage qui résulteraient, pour nos pro
duits sur les marchés du dehors, de la concurrence de
produits fabriqués librement à l’étranger , tandis qu’en
France ils seraient grevés de toutes les conséquences du
monopole.
340.
— Mais cette condition n’était acceptée par
personne. Les partisans de l’art. 29 le voulaient absolu,
sans restriction et sans condition. La question, disaientils , doit être envisagée non point dans des idées d’un
égoïsme étroit et jaloux, mais au point de vue plus no
ble, plus élevé de justice générale , de la dignité natio
nale. Déjà la France, toujours hospitalière et généreuse,
a donné un noble et salutaire exemple en abolissant le
droit d’aubaine sans exiger de réciprocité. Les étrangers
sous la tutelle d’un principe général ont été attirés dans
notre p a y s, et cette résolution n ’a eu que de salutaires
et d’heureuses conséquences. Ne doit-il pas en être de
même , quand il s’agit de proclamer le principe que
l’inventeur d’un pays doit trouver protection pour son
œuvre en quelque pays qu’il la transporte ? Le com
merce et l’industrie ne sont-ils pas du droit des gens ?
Ne forment-ils pas le lien de toutes les nations ? Il ap
partenait à la législation française de proclamer ces prin
cipes, et de leur donner place dans la loi sur les brevets
�SUB LES BREVETS D’iNVENTION
323
d’invention. Tôt ou tard cet exemple sera suivi par tou
tes les nations.
5 4 1 . — D’autre part, ceux qui repoussaient l’article
29 ne voyaient pas, dans la condition proposée, le re
mède aux inconvénients qu’ils lui reprochaient. La ré
ciprocité, disaient-ils, s’expliquerait peut-être s’il s’agis
sait, ici, de celle qui se fonde sur des traités diplomati
ques. Mais ce qu’on ne peut comprendre, c’est la réci
procité basée sur la loi étrangère. Elle nous enchaîne aveuglément, bon gré mal gré; une fois engagés, il faut
céder, que cette loi soit ou non modifiée , qu’elle offre
ou non des avantages. D’ailleurs, en présence de l’arti
cle 27, cette condition de réciprocité serait facilement
éludée ; il suffirait, à l’étranger, de se présenter en vertu
de cet article pour obtenir un brevet en France, puis,
quelques jours après , il se ferait breveter soit dans son
pays, soit dans un autre. La réciprocité deviendrait donc
lettre morte. Dans tous les cas , elle serait souvent un
marché de dupes. Ainsi, en France, on prend un brevet
pour 1500 fr. payables par annuités; en Amérique , le
droit exigible avant la délivrance du brevet, est de 30
dollars pour l’américain, de 500 ou de 300 dollars pour
l’étranger; en Angleterre , il est de 8, 10 ou 12000 fr.
Il n’existera donc pas d’égalité parfaite entre la situa
tion qu’on veut accorder, en France, à l’étranger et celle
qui est faite aux français dans les autres pays. Ainsi,
cette faveur qu’on concède si bénévolement à l’étranger,
le français , en supposant qu’il l’obtienne à son tour
�324
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
dans d’autres pays, l’achèterait souvent à un prix fort
élevé.'
3 4 2 . — Ces raisons firent prévaloir à la chambre
des Pairs la première saisie du projet. Contrairement à
l’avis de sa commission , elle rejeta l’art. 29 comme
contredisant la suppression des brevets d’importation ;
comme à peu près sans portée pratique à cause de la
publicité que la délivrance des brevets à l’étranger aura
presque toujours donnée à l’invention ; comme n’éta
blissant qu’une réciprocité illusoire par la facilité de
l’éluder en prenant simultanément le brevet à l’étranger
et en France.
5 4 3 . — L’article 29 fut plus heureux devant la
chambre des Députés. Après une discussion approfondie
dans laquelle l’attaque et la défense se produisirent de
nouveau , le principe fut adopté sous la condition de
réciprocité qui continua d’être repoussée par tout le
monde.
Elle succomba donc, et il était impossible qu’il en fût
autrement. Il faudrait le regretter, si l’art. 29 avait ré
ellement la portée que lui prêtaient ceux qui le repous
saient. Sans doute et en fait, la réciprocité existe à peu
près puisque , à part la Prusse, les autres nations ad
mettent les français à se faire breveter chez elles. Mais
comme on le faisait observer , ce droit s’achète et se
1 Loiseau et Vergé, art. 27, 28, 29.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
325
paye fort cher , d’où résulte une inégalité qui ne laisse
pas la position qui nous est faite sans inconvénients
réels.
5 4 4 . — Au reste , l’adoption de la condition eûtelle réalisé l’effet que s'en promettait le Gouvernement?
Nous en doutons pour notre part, parce que nous cro
yons qu’une réciprocité réelle, juste, efficace ne peut ré
sulter que d’une législation internationale qui, acceptant
le brevet pris dans un pays, lui accordera son effet par
tout, sans autre condition que la publication officielle
de la découverte dans chaque pays. Alors en effet et a lors seulement on aura réalisé le principe que l’inven
teur d’un pays doit trouver protection pour son œuvre
dans quelque pays qu’il la transporte.
Nous nous associons donc au vœu que formulait na
guère à ce sujet le congrès scientifique de Gand, et nous
désirons bien vivement la prompte consécration de cette
uniformité de législation qui, suivant l’expression de M.
Wolowski, peut seule créer la libre concurrence qui doit
exister entre les peuples, répondre aux besoins du libre
échange, et satisfaire aux exigences de la liberté du tra
vail.
3 4 5 . — En attendant qu’il nous soit permis de dire
que l’art. 29 est fort innocent des torts qu’on lui impu
tait , et que les reproches qu’on lui faisait étaient par
trop exagérés d’une part ; trop légèrement accueillis de
l’autre.
�326
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
En effet, dans la discussion on a cru, pour repousser
ces reproches, devoir aller jusqu’à soutenir que l’article
29 avait pour but non d’étendre, mais de restreindre le
droit de l’étranger; qu’il était une précaution contre
lui. L’article 27, disait-on, ayant posé en sa faveur un
principe absolu, le seul objet de l’art. 29 était, non point
de lui conférer un droit nouveau , mais de l’empêcher
d’importer en France un brevet d’invention éteint à l’é
tranger. Sans cette disposition , l’étranger , muni dans
son pays d’un brevet devant expirer dans deux ou trois
ans , aurait pu venir en France prendre un brevet de
quinze ans , et il serait arrivé un moment où l’inven
tion, libre à l’étranger, serait demeurée en France sous
l’empire du monopole.
Mais pour se préoccuper de ce danger, il fallait avoir
complètement perdu de vue que la nouveauté de la dé
couverte est la condition sine qua non de la validité du
brevet, et que l’art. 31 refusait ce caractère à celle qui,
à l’étranger comme en France , a reçu une publicité
suffisante pour pouvoir être exécutée.
Comment donc le titulaire d’un brevet expiré, ou
près d’expirer à l’étranger, aurait-il satisfait à cette con
dition, échappé à la disposition de cet article. Ne disaiton pas , pour justifier la suppression des brevets d’im
portation, que, depuis longtemps, la pratique des arts
les plus difficiles , Vexploitation des industries les plus
secrètes n'ont plus de mystère pour l’œil investigateur
de l’intérêt privé.
Doue, il ne pouvait pas être que le secret d’une in -
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
327
vention exploitée dans un pays quelconque, depuis plus
ou moins longtemps, n’eût pas été pénétré par les in
dustries similaires des autres pays. Dans tous les cas, il
n’est pas de législation sur la matière qui ne prescrive
la publication officielle de l’invention dans un délai plus
ou moins long. Il y avait donc là une garantié contre le
danger auquel on voulait que l’art. 29 eût remédié.
546. ■
— Il faut donc chercher ailleurs la cause de
l’innocuité que nous lui attribuons, et celte cause, à no
tre avis , réside dans ce défaut de portée pratique qui
l’avait fait rejeter par la chambre des Pairs.
Nous sommes de l’avis de ceux qui, dans la discus
sion de la loi, disaient : Il n’est pas possible qu’un bre
vet soit pris en pays étranger sans que , le lendemain,
les hommes qui s’occupent, en France, de la même in
dustrie ne découvrent le secret et n ’en tirent parti. Donc,
l’étranger qui ne viendrait se faire breveter, en France,
qu’après avoir pris un brevet chez lui, courrait la chan
ce de se voir reprocher le défaut de nouveauté, et d’en
tendre proclamer sa déchéance.
Personne ne sera assez insensé pour s’exposer à ce
danger plus ou moins , et l’on peut avoir la certitude
que l’étranger qui voudra se faire breveter chez lui et
en France, mènera de front la double opération et for
mera simultanément les deux demandes.
Il agira donc en vertu , non de l’art. 29 , mais de
l’art. 27, et les reproches, qu’on faisait au premier, on
aurait pu les adresser plus justement à celui-ci , si sa
�328
LOI DO 6 JUILLET 1 8 4 4
disposition n ’avait pas été marquée au coin de la plus
haute utilité sociale et politique.
5 4 7 . — Mais si l’art. 29 ne doit recevoir aucune
application, pourquoi l’inscrire dans la loi ? Sa dernière
disposition répond à celte objection.
On pouvait facilement prévoir l’hypothèse de la co
existence de deux brevets, l’un en France l’autre à l’é
tranger, et, dans cette prévision, régler quelle serait la
durée du premier eu égard à celle du brevet étranger.
Cette réglementation ne pouvait se trouver dans l’ar
ticle 27 qui dispose pour une hypothèse exclusive de la
coexistence de deux brevets. Ce soin appartenait natu
rellement à l’art. 29 qui était ainsi forcément amené à
admettre cette hypothèse.
A ce point de vue, l’utilité de l’art. 29 ne saurait être contestée , pas plus que le caractère éminemment
rationnel de sa prescription. Il ne pouvait pas être, en
effet, qu’une industrie devenue libre, à l’étranger, con
tinuât d’être , en France , sous l’empire du monopole.
Un pareil résultat portait un coup funeste à notre com
merce , et le condamnait à subir , sur les marchés de
consommation, une concurrence écrasante.
Donc, quelle que soit la durée qui lui a été assignée,
le brevet, pris en France , est éteint de plein droit dès
que le terme de celui pris à l’étranger est arrivé.
348.
— L’article 29 n’est, à ce sujet, ni limitatif ni
restrictif. Le motif qui l’a fait consacrer conduit à cette
�SUR LES BREVETS D’iNVENTlON
329
conséquence que , par quelque cause qu’elle soit ame
née, l’expiration du brevet étranger détermine celle du
brevet français.
Un arrêt de la cour de Paris avait méconnu ce ca
ractère et interprété l’art. 29 dans ce sens, qu’il ne peut
être appliqué qu’à l’extinction du brevet par l’expira
tion de sa durée. Elle avait, en conséquence, maintenu
le brevet français , malgré que celui pris à l’étranger,
pour la même industrie , eût été annulé pour défaut de
paiement des annuités.
Mais , sur le pourvoi dont cet arrêt avait été l’objet,
la Cour suprême en prononçait la cassation le 14 jan
vier 1864, pour violation de l’art. 29.
« Attendu, dit la cour de Cassation, qu’étant admis
que.l’art. 29 ne puise sa raison d’être que dans la con
sidération que la France ne doit pas rester sous l’em
pire du monopole, alors que l’industrie est devenue libre
à l’étranger, il faut nécessairement conclure de cette
volonté formelle du législateur, que l’extinction du bre
vet étranger, pour quelque cause qu’elle survienne, doit
emporter celle du brevet français , puisque le résultat
qu’il s’est proposé ne pourrait être atteint, si , par un
motif quelconque , celui délivré en France continuait
d’exister après l’expiration du brevet étranger;
» Attendu que, soit donc que le brevet périsse légale
ment ou accidentellement, il y a dans l’un et l’autre cas
même raison pour prononcer l’annulation du second
brevet.' »
1 J. du P., 1864, 1, 727.
�330
LOI DU 5 JUILLET 1844-
349.
— On remarquera que l’art. 29 , quoique
placé sous le titre qui traite du droit des étrangers , ne
dispose pas cependant spécialement pour eux. Il se bor
ne à dire : l'auteur d'une découverte déjà brevetée à
l'étranger pourra, ect.
Donc , le législateur ne s’est préoccupé que d’une
chose : la qualité d’inventeur abstraction faite de la na
tionalité. Il est dès lors évident que le français, auteur
d’une invention déjà brevetée à l’étranger, est recevable
et fondé à réclamer le bénéfice de l’art. 29. C’e s t, au
reste , ce qui résulte des explications échangées à la
chambre des Députés entre le rapporteur M. Ph. Dupin
et M. Desmousseaux de Givré.
On ne voit pas ce qui aurait pu faire adopter le con
traire. Sans doute il n’est pas à présumer que le fran
çais, habitant en France, aille d’abord porter à l’étran
ger la découverte qu’il vient de faire. Mais, combien de
français qui résident à l’étranger et y exploitent des éta
blissements importants, et pour ceux-là l’intérêt de pro
téger d’abord sur les lieux l’industrie nouvelle qu’ils
viennent de créer est évident. Or, pouvait-il être qu’en
obéissant à cet intérêt, ils se fussent interdit le droit de
se faire breveter en France , et que la loi française leur
refusât une faculté qu’elle accorde si bénévolement à
l’étranger ?
C’est cependant ce que la cour de Paris avait admis.
En conséquence elle avait, dans l’arrêt dont nous par
lions tout à l’heure, décidé que nul autre que l’étranger
ne devait être admis à revendiquer le bénéfice de l’ar
ticle 29.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
331
Mais cette solution est à son tour considérée et cassée
par la Cour suprême , comme appliquant faussement
l’art. 29.
« Attendu , dit l’arrêt du 14 janvier 1864 , que s’il
est vrai que l’art. 29 figure au titre 3 de la loi, intitulé:
Des droits des étrangers, on ne saurait inférer de sa si
tuation sous cette rubrique , qu’il ne soit applicable
qu’au seul cas de l’étranger prenant, en France , un
brevet pour une découverte ou invention déjà brevetée
à l’étranger ; qu’il résulte au contraire tant du texte que
de la nature même de cette disposition , qu’elle régit
aussi bien les regnicoles que les étrangers ;
« Attendu, en effet, que le texte de cet article attri
bue d’une manière générale, à l'auteur de toute décou
verte brevetée à l’étranger, le droit d’obtenir, en France,
un brevet similaire ; qu’il ne fait ainsi aucune distinc
tion entre l'auteur français ou étranger de la découver
te; et qu’en outre il accorde cette faculté non aux brevetés
étrangers, mais aux brevetés à l’étranger. Expressions
qui démontrent que la loi n’a pas restreint seulement
aux étrangers, le droit énoncé en l’art. 29. »
Cette doctrine de la cour de Cassation , outre qu’elle
interprète sainement le texte de la loi, fait une exacte et
juste appréciation de son esprit. Si le titre 3 a été con
sacré, c’est non pas en considération de l’étranger, mais
dans l’intérêt de la France. On a voulu attirer chez nous
les étrangers , les encourager à transporter chez nous
leurs capitaux , leur industrie , leurs découvertes. C’est
ce qui résulte invinciblement de la discussion législative.
�332
LOt DU
6
1844
JUILLET
Cette pensée, cette intention domine dans l’application
à faire de la loi. Il en résulte, en effet, que la seule in
terprétation rationnelle est celle qui , loin de blesser
l’intérêt français, le recommande et le protège. La cour
de Cassation avait donc raison de dire que la doctrine
de la cour de Paris était repoussée non-seulement par
le texte, mais encore par lesprit de la loi.
350.
— En résumé, en France et pour ce qui con
cerne les brevets d’invention , l’étranger , domicilié ou
non , résidant ou non , est assimilé aux français. Cette
assimilation ne s’arrête pas aux avantages. Elle s’étend
aux formalités et conditions qui, imposées aux français,
doivent être obéies par l’étranger.
Toute découverte brevetée à l’étranger peut devenir,
en France, la matière d’un brevet au profit de son au
teur, qu’il soit français ou étranger.
Mais le brevet obtenu en France perd son effet dès
que celui délivré à l’étranger a pris fin , soit que son
extinction arrive par l’expiration de sa durée légale, soit
qu’elle provienne d’une cause accidentelle comme la
déchéance résultant du défaut de paiement des annui
tés.
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�SUR LES BREVETS D’INVENTION
333
TITRE IV
DES NULLITÉS ET DÉCHÉANCES
ET DES ACTIONS X RELATIVES
-m
-
SECTION I
De»
N u llité s
A
et
rt.
D éch éan ces.
30.
Sont nuis et de nul effet les brevets délivrés
dans les cas suivants :
Si la découverte , invention ou application
n’est pas nouvelle ;
2 Si la découverte, invention ou application
°
n’est pas, aux termes de l’article 3, susceptible
d’être brevetée ;
�334
loi
ou 6
ju il l e t
1844
3° Si les brevets portent sur des principes,
méthodes , systèmes , découvertes et, concep
tions théoriques ou purement scientifiques,
dont on n’a pas indiqué les applications indus
trielles 5
4°
Si la découverte,invention ou application
est reconnue contraire à l’ordre ou à la sûreté
publique, aux bonnes mœurs ou aux lois du
royaume, sans préjudice, dans ce cas et dans
celui du chapitre précédent , des peines qui
pourraient être encourues pour la fabrication
ou le débit d’objets prohibés ;
5° Si le titre sous lequel le brevet a été de
mandé indique frauduleusement un objet autre
que le véritable objet de l’invention \
6°
Si la description jointe au brevet n’est pas
suffisante pour l’exécution de l’invention, ou si
elle n’indique pas d’une manière complète et
loyale les véritables moyens de l’inventeur ;
7° Si le brevet a été obtenu contrairement
aux dispositions de l’art. 18.
Seront également nuis et de nul effet les cer
tificats comprenant des changements , perfec
tionnements ou additions qui ne se rattache
raient pas au brevet principal.
�Ne sera pas réputée nouvelle , toute décou
verte, invention ou application qui , en France
ou à l’étranger , et antérieurement à la date du
dépôt de la demande , aura reçu une publicité
suffisante pour pouvoir être exécutée.
SOMMAIRE
if l;H ,
351
352
353
354
355
356
357
358
359
360
Importance dn titre IV.—-Son caractère.
Différence dans les effets des nullités et ceux des déchéan
ces.—Résultat des premières.
Ses conséquences pour les cessionnaires du brevet.
Effet de la déchéance.— Son point de départ.— Ses consé
quences quant aux cessionnaires.
La déchéance éteint radicalement le brevet. — La nullité
peut ne l’atteindre que partiellement.
Rejet de la prétention ayant pour but de soutenir l'indivi
sibilité du brevet.
Les nullités et déchéances sont absolues ou relatives. —
Importance de la distinction sous l ’empire de la loi ac
tuelle.
Dans quels cas doit-on admettre ces caractères.
Le jugement ou arrêt qui, avec le concours du ministère
public, repousse la nullité ne profite jamais que contre
ceux qui y ont été parties.
Les articles 30 et 32 sont essentiellement limitatifs et res
trictifs.—Conséquences.
�336
361
362
363
364
365
366
367
368
369
370
371
372
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Première cause de nullité : Défaut de nouveauté. — Sa rationnalité.
S’applique à tous les brevets pris en France , quel qu’en
soit le titulaire.
La nouveauté , en France, ne suffirait pas si elle n ’existait
pas ou n ’existait plus à l ’étranger.
On p e u t, en France , se prévaloir du défaut de nouveauté
dans le pays étranger, alors même que dans ce pays nul
n ’en aurait excipé.
Caractère et objet de l'a rt. 31.— Modification à l'art. 16 de
la loi de janvier 1791.
Caractère que doit offrir la description constituant la divul
gation.
Rédaction proposée par le Gouvernement. — Modifiée par
les Chambres.— Amendement proposé par M. Marie.—
Son caractère.
La question de nouveauté doit être appréciée âu jour du dé
pôt de la demande.
Caractère que doit offrir la publicité par un livre ou écrit.
Peu importe que le livre ou l’écrit, offant le caractère exigé,
ait été vendu à plus ou moins d’exemplaires ;
Ou que le livre ou l ’écrit soit en langue étrangère.
Arrêts sur le caractère de la description constituant la di
vulgation dans ce cas.
373 La divulgation résulte-t-elle d’une correspondance privée ?
—Opinion de M. Nouguier pour l’affirmative.
374 Restriction qui nous paraît convenable.
375 Le divulgation serait acquise par la description enseignée
- dans un cours public.
376 La divulgation résulte de la pratique de l ’invention antéirieurement au brevet,quelque restreinte qu’elle ait été.
•—A quelle condition.
377 La pratique du fait de l’inventeur lui-m êm e, si elle a été
secrète, n ’enlève pas le caractère de nouveauté.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
378
379
380
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395
396
337
Dans quels cas devra-L-on admettre le secret de la prati
que ?
Les essais, pour arriver à la Découverte, ne constituent pas
la publicité.—Arrêts dans ce sens.
Jugement qui l’admet ainsi, pour les essais faits dans le
sein de la société d’encouragement ou chez quelquesuns de ses membres. — Opinion conforme de M. Nouguier.
Opinion contraire de M.Renouard.—Examen et discussion.
Y a-t-il divulgation dans le fait d’avoir vendu ou donné le
produit des essais ?
Dans le dépôt dans une exposition publique ?
Arrêt de la cour de P au, pour la négative.
Examen et. discussion.
Conclusion.
C’est au demandeur en nullité à prouver l’antériorité de la
pratique.
Faut-il que cette pratique ail été générale et publique ? —
Opinion de M. Nougnier pour l’affirmative.
Doctrine contraire deM. Et. Blanc.
Motifs qui nous font préférer celle-ci.
Examen.de la jurisprudence de la cour de Cassation sur ce
point.
Résumé.
Comment s’apprécie la pratique antérieure.— Conséquen
ces, si elle est due à l’infidélité des ouvriers.
Distinction que propose M. Et. Blanc.
Réfutation.
Quid si l’ouvrier infidèle a seul pratiqué ou s’il s’est fait
breteler ?
397
Dans quels cas le brevet est divisible ou indivisible.—Con
séquences de la divisibilité.
398 Exemples de nullité partielle.
399 Deuxième cause de nullité : Invention déclarée non breve
table par l ’art. 3 .—Sa rationnalité.
22
i
�338
LOI DU 6
JUILLET
1844
400 Renvoi.
401 Troisième cause de nullité : Défaut de caractère industriel.
402 Projet primitif. — Modification par les Chambres législati
ves.—Motifs.
403 Intéressantes observations de l ’illustre Arago.
404 L’indication des résultats industriels, dans le brevet luimême est de rigueur.—Conséquence de son absence.
405 Quatrième cause de nullité : Caractère illicite ou immoral
de l’invention. — Motifs qui ont porté le législateur à
s’en expliquer.
406 L’immoralité ou l ’illégalité doit résider dans l’objet même
du brevet.— Conséquences quant aux industries mono
polisées en faveur de l ’Etat ou de certaines classes.
407 Distinction entre l ’objet du brevet et le droit de le mettre
en pratique.
408 Cinquième cause de nullité : Titre frauduleux.— Ses motifs
et sa justification.
,
409 La fausseté de l ’indication ne suffit pas; il faut qu’elle soit
due à une intention frauduleuse.—Conséquences.
410 Arrêt notable de la cour de Cassation dans ce sens.
411 Sixième cause de nullité: Description insuffisante ou dé
loyale.—Son caractère.
412 Rationnalité de la nullité.
413 La loi n ’exige plus l’intention frauduleuse.—Pourquoi.
414 Dans quels cas et à quelles conditions devra-t-on considérer
la description comme insuffisante ?
415 Explication donnée à la chambre des Pairs.
416 La suffisance doit résulter du brevet lui-même. — Arrêt de
la cour de Cassation dans ce sens.
417 L’inventeur est-il tenu d’analyser les moyens, et d’expli
quer les lois mécaniques ou chimiques de son intention?
—Négative enseignée par M. Et. Rlanc.
418 Dissentiment et réfutation.
419 Résumé.
�SUR LUS BREVETS D’i n NVETION
420
421
422
339
Toutes ces causes de nullité sont applicables aux certificats
d'addition et aux brevets de perfectionnement.
Septième cause de nullité : Brevet de perfectionnement ob
tenu contrairement à l ’art. 18. — Fraude qu’elle a pour
objet de prévenir ou de réprimer.
Objet et but de la dernière disposition de l ’art. 30. — Qui
peut s’en prévaloir.
5 5 1 . — Le titre dans l’examen duquel nous entrons
est, sans contredit, le plus important de la loi, et celui
qui intéresse à un plus haut degré les inventeurs et le
public. Il renferme la sanction énergique des conditions
exigées par l’art. \ 1. Il indique et développe celles aux
quelles est subordonnée, quant au commerce et à l’in
dustrie , la validité du brevet, la réalisation du mono
pole dont ce brevet est l’occasion et la source.
Dès qu’il était admis que l’E tat, en délivrant le bre
vet sans examen préalable, ne garantissait ni la réalité,
ni la nouveauté , ni le mérite de l’invention , le droit
de discuter l’un et l’autre ne pouvait être contesté à
tous ceux qui ont intérêt à en dénier l’existence. Le
défaut d’examen , en effet, laissait l’autorité exposée à
toutes les surprises. Or, il ne pouvait pas être que celui
qui aurait réussi dans celle qu’il aurait tentée, pût im
punément jouir des fruits de sa ruse. Il fallait donc
non pas seulement garantir l’administration contre le
piège dans lequel on l’aurait fait tomber , mais encore
mais surtout protéger le public, puisque c’est lui en dé
finitive qui doit, au moins temporairement, supporter
le poids du brevet.
�340
LOI DU 6 JUILLET 1844
Le droit d’en contester la validité, concédé à tous ceux
qui y ont intérêt, atteignait ce double but. Mais ce droit
exigeait une réglementation pour que , dans son exer
cice , il ne devint pas , pour les inventeurs , une source
de tracasseries incessantes et l’occasion de procès nom
breux. De là les dispositions des articles 30, 31 et 32
qui indiquent et énumèrent les causes de nullité et de
déchéance du brevet.
3 5 2 . — L’invalidité du brevet résulte de celle-ci
comme de celle-là. Mais l’une et l’autre diffèrent essen
tiellement, quant à leurs causes et à leur effet.
Le brevet frappé de nullité, dans l’une des hypothèses
prévues par l’art. 30 , n’a jamais eu d'existence légale.
Le vice qui l’entache , ayant préexisté à la délivrance,
révoque cette délivrance qui est censée non avenue , et
par conséquent déclarée n’avoir jamais pu produire au
cun effet. Le brevet n ’a donc existé ni dans le passé ni
dans l’avenir. Il était mort-né et sans efficacité possible
avant comme après la constatation judiciaire de son in
validité.
3 5 3 . —• De là cette conséquence que les cessionnai
res du brevet seront recevables et fondés non-seulement
à refuser de payer la partie du prix qu’ils pourraient
devoir encore, mais en outre à répéter tout ce qu’ils ont
payé. Vainement le cédant arguerait-il de ce que, dans
l’intervalle de la cession à l’annulation du brevet, les
cessionnaires ont bénéficié de son exploitation. Il ré-
�SUR UES BREVETS D’iNVENTION
341
suite de la nullité du brevet, que son bénéficiaire a u surpé une chose qui était dans le domaine public. Dès
lors l’exploitation qu’en ont fait des tiers, fussent-ils ses
cessionnaires, a puisé son fondement légal non dans un
brevet qui n’a jamais éxisté , mais dans le droit que
tous les citoyens avaient d’user d’un procédé, d’une mé
thode ou d’un résultat tombé dans le domaine public.
La prise du brevet, dans ces circonstances, n’a été qu’u
ne véritable usurpation insusceptible de créer le moin
dre profit en faveur de celui qui a osé l’accomplir.
5 5 4 . — La déchéance , au contraire, n’est que la
résiliation du contrat que le brevet crée entre la société
et l’inventeur. Son effet ne saurait donc rétroagir au
moment de la formation de ce contrat. Elle ne saurait
faire, en effet, que le brevet n ’ait été légalement et va
lablement obtenu, et n’ait, dès lors, produit et dû pro
duire tous ses effets jusqu’au fait qui en motive la dé
chéance.
Le point de départ de celle-ci e s t, non le jugement
qui la déclare, mais le jour de la réalisation du fait au
quel la loi l’attache. Le jugement ne fait que constater
ce fait qui a , par lui-même , entraîné pour l’avenir la
perte du privilège. En conséquence, tous ceux qui, dans
l’intervalle de ce fait au jugement, ont usé de l’industrie
brevetée , ont exercé un droit et ne sauraient être con
sidérés et punis comme contrefacteurs.
De leur côté, les cessionnaires du brevet sont receva
bles et fondés à refuser le paiement de ce qu’ils doi-
�i
342
LOI DU
6
JUILLET
1844
vent encore , et à répéter ce qu’ils ont déjà payé. Mais
comme, dans l’intervalle de la cession à la déchéance,
ils ont exploité le brevet et peut-être réalisé un bénéfice
plus ou moins considérable , on pourrait et on devrait
tenir compte de ce profit, et diminuer d’autant les som
mes à restituer.
5 3 5 . — Une autre différence dans les effets de la
nullité et de la déchéance , c’est que celle-ci éteint le
brevet d’une manière absolue et quelque divers que
puissent en être les éléments.
*
La nullité, au contraire , peut n’affecter que tels ou
tels éléments , et laisser le brevet valable et obligatoire
pour tous les autres.
Une invention, en effet, peut se composer d’éléments
distincts, dont quelques-uns ne sont pas nouveaux dans
leur principe , et ne constituent pas l’application nou
velle de moyens connus.
Le brevet ne saurait donc couvrir ces derniers. Mais
sa nullité, quant à ce, ne s’étend ni ne pourrait s’éten
dre aux éléments constituant soit un résultat nouveau,
soit une application nouvelle de moyens nouveaux :
Utile per inutile non vitiatur.
5 5 6 . — On a prétendu soutenir précisément le con
traire. On ne peut, disait-on, scinder un brevet, et, s’il
est valable dans une de ses parties , il doit l’être dans
son entier. Il faut donc ou le faire annuler , ou le res
pecter pour le tout,
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
343
Mais la cour de Paris a formellement condamné cette
prétention. Son arrêt du 14 août 1865 déclare , avec
raison,qu’on ne voit aucun motif sérieux,encore moins
légal, de ne pas admettre l’examen isolé de chacun des
éléments du brevet, et par conséquent l’annulation par
tielle de celui-ci quant à eeux qui seraient reconnus être tombés dans le domaine public.1
5 5 7 . — Un caractère commun à la nullité et à la
déchéance,c’est qu’elles s o n t, l’une et l’autre , absolues
ou relatives. Absolue, elle anéantit le brevet qui ne vaut
plus , ou n’a jamais valu ni pour ni contre personne ;
relative, elle ne profite qu’à celui ou à ceux qui ont été
parties au jugement et l’ont provoqué.
Cette distinction a pu exister ou non , sous la légis
lation de 1791. Nous nous dispensons de le rechercher
parce qu’au moment où nous écrivons, la question n’a
plus aucun intérêt pratique. Nous nous bornons à rap
peler que M.Renouard dit oui, et la cour de Cassation,
non , dans deux arrêts des 25 mars 1842 et 4 mai
1844.
Sous l’empire de la loi qui nous régit , la distinction
est d’une utilité incontestable , et les difficultés qu’elle
peut faire surgir en exigent l’examen.
3 5 8 , — O r, les nullités ou déchéances sont relati-
1 Gazette des tribunaux du 19 août 1S65 ; Monceaux contre Ministre
de la guerre.
�344
LOI DU
6
JUILLET
1844
ves lorsqu’il a été statué sans l’intermédiaire du minis
tère public; absolues , lorsque le jugement a été rendu
avec cette intervention exercée soit par action directe,
soit comme partie jointe.
La société, en effet, n’est représentée que par le mi
nistère public qui est, même aujourd’hui, armé du pou
voir d’agir par action directe'. Le jugement rendu en
l’absence du procureur impérial n’a donc été rendu ni
avec elle ni contre elle. On ne peut le lui opposer. Com
ment, dès lors, l’admettrait-on à en invoquer le béné
fice ?
Mais si la nullité ou la déchéance a été prononcée
sur la poursuite ou la réquisition du ministère public,
il y a chose jugée définitivement contre le breveté et en
faveur de tous. Dès ce moment l’invention est tombée
dans le domaine public, et licite pour tous ceux qui ont
un intérêt à son exploitation.
5 5 9 . — Le jugement ou arrêt q u i, rendu avec le
concours du ministère public, a validé le brevet, a-t-il,
en faveur du titulaire, l’autorité de la chose jugée , et
peut-il l’opposer à ceux qui n ’ont pas été personnelle
ment partie dans l’instance?
Il semble que ce que nous venons de dire tranche
affirmativement la question. C’est cependant l’opinion
contraire qui a prévalu et devait prévaloir.
D’abord , il est difficile d’admettre la chose jugée en
1 In fra art. 37.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
345
matière de nullité ou de déchéance de brevet. L'une et
l’autre reconnaissent des causes nombreuses, et la chose
jugée en regard de tel ou tel paragraphe des articles 30
ou 32, ne peut même être opposée à l’action fondée sur
l’application de tel autre paragraphe.
On chercherait vainement, en effet, les caractères
constitutifs exigés par la loi. Il y aurait bien identité de
demande, même si l’on veut identité de parties, en ad
mettant que la société ait été représentée par le minis
tère public. Mais il faudrait encore l’identité de cause,
et comment l’admettre, lorsque celle de chaque deman
de invoquerait une disposition de loi différente ?
Supposez maintenant que la cause invoquée en se
cond lieu soit la même que celle que le jugement ou
l’arrêt a repoussée , il n’y aurait pas encore , en droit,
chose jugée. En effet, le second demandeur exerce un
droit qui lui est personnel et qui se trouve expressément
écrit dans l’art. 34. Or , ce d ro it, le ministère public
qui représente la société en général, n’a pu ni l’exercer,
ni l’anéantir en l’absence de son bénéficiaire, à l’inté
rêt duquel on n’a pu nuire sans l’avoir entendu et l’a
voir mis personnellement en position de se défendre.
Pour que l’intérêt privé eût été atteint dans cette cir
constance , il aurait fallu que la loi s’en expliquât. Or,
loin de le faire, elle le refuse d’abord en donnant, dans
l’art. 34, l’action à toute personne y ayant intérêt, en
suite en b o rn an t, dans l’art. 37 , le rôle du ministère
public à prendre des réquisitions pour faire prononcer
la nullité ou la déchéance absolue du brevet.
�346
LOI DU
6
JUILLET
1844
Cette nullité absolue est une garantie pour la société
contre le breveté, dit M. Renouard. Mais le même genre
de garantie n’existe que pour le breveté contre les tiers
qui, après que d’autres auront échoué dans leurs atta
ques contre le brevet, remonteront au même assaut. Ce
résultat est fâcheux, mais inévitable ; et la solution con
traire , c’est à dire la déclaration absolue de la validité
du brevet, inadmissible en droit, créerait, en fait, d’in
tolérables abus. Il n’est ni possible , ni juste qu’on su
bisse les conséquences d’un procès auquel on a été étranger. On ne peut pas faire périr mon droit', parce
qu’un tiers a mal défendu le sien. Si un procès en nul
lité ou en déchéance , gagné par un breveté , assurait
envers et contre tous la validité de son brevet, et le ren
dait inattaquable désormais par qui que ce f û t, les ac
tions collusoires , les procédures de complaisance se
multiplieraient avec scandale , et rendraient les tribu
naux complices involontaires des fraudes un peu habi
lement ourdies. Un premier procès jugé exercera , sur
les décisions judiciaires à intervenir , son autorité de
consultation et de doctrine ; il serait monstrueux qu’il
eût l’autorité de la chose jugée.
A l’argument tiré de l’intervention du représentant
de la société, le ministère public, M. Renouard répond:
Qu’on n’impose point par induction , aux intérêts pri
vés, un représentant forcé ; que l’action, même princi
pale , intentée par un particulier en nullité ou en dé
chéance, est un exercice du droit, consacré par l’article
34 , de se défendre contre la servitude dont il est grevé
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
347
par l’existence d’un monopole dont il lui est permis de
contester la validité ; que ce droit ne peut être enchaîné
par le fait du ministère public et par l’insuffisance des
preuves fournies dans un procès précédent.'
Nous ne connaissons aucun monument de doctrine
ou de jurisprudence qui soit venu contredire cette théo
rie et ses conséquences.
360.
— Les dispositions des articles 30 et 32 ayant
un caractère pénal, sont limitatives et restrictives. On
ne saurait donc prononcer soit la nullité , soit la dé
chéance pour d’autres causes que celles qui y sont ex
pressément énoncées, quelle que fût l’analogie entre el
les. Ce serait là violer la loi, et appeller sur la décision
la censure de la Cour suprême.
C’est ainsi qu’un arrêt de la cour de Paris, qui avait
cru devoir annuler un brevet en dehors des cas prévus
par l’art. 16 de la loi de 1791 , était cassé le 13 fé
vrier 1839 , comme substituant aux causes de nullité
réglées et précisées par la loi, une nullité arbitraire mal
gré le caractère essentiellement restrictif de cet article.1
Les nullités ou déchéances n’ont pas cessé d’être sous
l’empire de la loi de 1844 , ce qu’elles étaient sous la
législation précédente. En conséquence , on ne saurait
ni contester , ni méconnaître le caractère restrictif des
articles 30 et 32 qui régissent aujourd’hui la matière,
\
1 Nos 198,199.
2 J. du P., 1844, 1, 811.
�348
LOI DU 6
JUILLET
1844.
et ajouter légalement aux causes de nullité ou de dé
chéance qu’ils énumèrent et consacrent.
3 6 1 . — La première cause de nullité des brevets
est le défaut de nouveauté de la découverte ou de l’in
vention. C’était là la conséquence forcée des exigences
des artiles 1 et 2. Comme nous l’avons dit, le sacrifice
que la société s’impose, en faveur du breveté, n’a pour
fondement et pour cause que le profit qu’elle retirera
plus tard du moyen que celui-ci a imaginé. Or, où se
rait le profit si, avant la prise du brevet , le moyen, le
produit ou le résultat, tombé dans le domaine public,
était à la disposition de tous.
Rien n’était donc plus rationnel que l’exigence de la
nouveauté de l’invention ou de la découverte, et comme
sanction, de faire de son défaut une cause de nullité du
brevet.
3 6 2 . — Cette cause est générale et absolue pour
tous les brevets pris en France, l’eussent-ils été par des
étrangers.
En effet l’art. 29 , en autorisant les étrangers à se
faire breveter en France, ne pouvait leur faire une part
meilleure que celle que la loi faisait aux français , en
conséquence , les causes qui annulaient les brevets pris
par ceux-ci, devaient produire un effet identique sur les
brevets obtenus par ceux-là.
3 6 3 . — On ne saurait même, à cet égard, faire au
cune distinction. La nouveauté réelle de l’invention , en
�SUR LES BREVETS D’iNVENTlON
349
France , ne suffirait pas pour valider le brevet pris en
France. Il serait nul si , au moment de la demande,
cette nouveauté n’existait p a s , ou n’existait plus à l’é
tranger.
Donc, si dans le pays d’origine le brevet avait été at
taqué et anéanti pour défaut de nouveauté , le brevet
pris en France, à quelque époque que ce fût, serait at
teint du même coup , et anéanti comme l’aurait été le
brevet pris à l’étranger.
364.
— Mais supposez que personne, à l’étranger,
n’eût fait valoir le défaut de nouveauté , les français
pourraient-ils en exciper pour faire annuler le brevet
pris en France ? Le pourraient-ils alors même qu’en
f a it, l’invention eût été , avant la délivrance du brevet,
absolument inconnue en France ?
L’affirmative ne saurait rencontrer ni difficultés ni
doute. Lorsque , non content du monopole qu’on lui
laisse exercer dans son pays, l’étranger prétendra l’im
poser aux industriels français, il ne saurait priver ceuxci du droit qu’ils ont d’en contrôler la légalité , d’en
subordonner l’effet à l’accomplissement des conditions
exigées par la loi française, que l’étranger, qui en invo
que le bénéfice , est bien obligé d’accepter dans toutes
ses prescriptions.
Le droit reconnu et acquis , son exercice ne saurait
rencontrer aucun obstacle dans la négligence que les con
citoyens de l’inventeur ont mis à faire valoir les réclama
tions qu’ils auraient pu légalement élever , ni dans la
�350
LOI DO 6 JUILLET
1844
tolérance avec laquelle ils ont accepté un privilège qu’ils
auraient pu ne pas subir.
Ces considérations sont d’une évidence telle, que nul
n’aurait osé les contester. Cependant et pour éviter toute
chicane , le législateur a cru devoir proclamer le droit
des français , d’abord , dans son Exposé des motifs , et
plus explicitement encore dans l’art. 31 , déclarant dé
pourvue de nouveauté l’invention qui, avant la demande
du brevet, a reçu, soit en France, soit à l’étranger, une
publicité suffisante pour pouvoir être exécutée.
5 6 5 . — Ces expressions de l’art. 31 ont été moti
vées par le désir de ne laisser aucune entrave à l’appré
ciation , par les tribunaux , de la question de nou
veauté.
On sait, en effet, que l’art. 16 de la loi du 7 janvier
1791 ne prononçait la déchéance du brevet, que s’il avait été obtenu pour des découvertes déjà consignées et
décrites dans des ouvrages imprimés et publiés. Or, la
publicité de l’invention pouvait résulter d’autres faits,
par exemple, d’un article de jo u rn a l, de lettres missi
ves, de l’enseignement oral dans un cours public, etc...
Le caractère restrictif de l’art. 16 rendait, dans ces
derniers c a s , la solution fort difficile. La cour de Cas
sation ne l’avait pas méconnu, mais elle avait tourné la
difficulté en jugeant, le 22 frimaire an X, que l’art. 16
de la loi du 7 janvier ne s’appliquait qu’aux demandes
principales en déchéance, et qu’en vertu de l’art. 11 de
la loi du 14 mai, celui qui était poursuivi en contrefa-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
351
çon pouvait opposer par voie d’exception tous les moy ens tendant à établir que l’invention n’était ni réelle ni
nouvelle.
Une autre lacune de la législation <ie 4791 était le si
lence gardé sur le caractère que devait offrir la des
cription pour qu’on en fit résulter la non nouveauté de
l’invention. Ce silence avait amené la cour de Paris à
décider qu’il suffisait d’une mention isolée et sans des
cription .
Mais cet arrêt, ayant été frappé de pourvoi, était cassé
le 13 février 1839 comme violant l’art. 16. La Cour
régulatrice déclare que , pour que la déchéance fût en
courue , il fallait que l’ouvrage imprimé et publié con
tînt, outre l’énonciation, la description de la découverte;
et, le 20 mai 1844, elle ajoutait qu’il n ’était pas néces
saire que cette description résultât de termes sacramen
tels ; qu’il suffisait, pour que la déchéance fût encourue,
que la description fût de nature à rendre l’invention
réalisable par chacun.'
3 6 6 . — C’est à dire que la description devait être
assez précise, assez claire pour que l’invention pût être
exécutée par tous ceux qui y avaient intérêt. Cette inter
prétation de la Cour suprême était irréprochable; car,
si la condition n’était pas dans le texte , elle était évi
demment dans l’esprit de la loi. On n’exigeait la nou
veauté que pour empêcher qu’on vîn t, d’une manière
1
J. du P.,
'l 8 4 4 , I , 8 M , 8 1 2 .
�352
LOI DU
6
-JUILLET
1844
quelconque , arracher au public une branche ou un
moyen d’industrie dont il était déjà en possession , et
dont il pouvait, à son gré , s’appliquer le profit. Or,
qu’avait en réalité la société si, connaissant l’invention,
elle ignorait les moyens de la mettre en pratique ?
Quoi qu’il en so it, ces monuments de jurisprudence
signalaient les difficultés qu’il importait de prévenir ; et
c’est pour atteindre ce but que le Gouvernement avait
présenté l’art. 31.
5 6 7 . — Mais, dans le projet de loi, cet article disait
qu’il n ’y avait pas nouveauté , si l’invention avait reçu
déjà une publicité suffisante pour pouvoir être exécutée
soit par la voie de l’impression, soit de toute autre ma
nière. Ces derniers mots furent rejetés comme inutiles.
Le mot publicité , dit-on , comprenant tous les modes
par lesquels l’invention avait pu déjà se rendre publi
que , aussi bien l’impression que tout autre , une men
tion spéciale quelconque était superflue.
Ainsi réduit à ses premiers termes , l’article n’en fut
pas moins attaqué. Un membre de la chambre des Dé
putés, M. Marie, proposait la rédaction suivante :
Ne sera pas réputée nouvelle toute découverte, in
vention ou application qui, en France ou à l'étranger,
et antérieurement à la date du dépôt, aura été indus
triellement pratiquée ou décrite d'une manière techni
que dans un ouvrage imprimé et publié.
« 7J ’ai voulu , disait notre célèbre confrère , préciser
cette expression publicité suffisante qui me paraît trop
�SUR LES BltEVETS
D INVENTION
353
vague et devoir donner naissance à des procès. Il me
semble qu’en interrogeant l’expérience on peut arriver
à consigner, dans l’article, les deux faits principaux qui,
d’ordinaire, constituent la publicité, à savoir : la prati
que de l’invention, sa description. Ainsi, dans tous les
procès qui ont lieu sur les brevets d’invention , quels
sont les faits de publicité qu’on invoque le plus ordi
nairement ? Ce sont ceux qui consistent précisément
dans la pratique de la chose inventée antérieurement au
brevet. On invoque aussi la description de la chose in
ventée dans des ouvrages imprimés et publiés. Voilà les
deux faits principaux constitutifs de la publicité. On évi
terait un grand nombre de procès si, au lieu d’employer
celte expression de publicité suffisante, expression trèsvague, on déterminait dès à présent les faits qui cons
tituent la publicité. On a discuté très-longuement, trèsdiversement sur ce qu’il fallait entendre par descrip
tion ; j ’ai voulu faire disparaître de l’article toutes ces
bases de discussion ; il me semble les avoir fait dispa
raître en disant : ce ne sera pas une description telle
quelle, mais une description technique qui, par consé
quent , présente au lecteur une idée assez nette , assez
précise pour qu’il puisse s’en emparer et réaliser la
chose motivant la délivrance du brevet. »
Il nous semble que le reproche que M. Marie faisait
à l’article pouvait beaucoup plus justement s’adresser à
la rédaction qu’il proposait. Cette rédaction avait en ou
tre le tort de méconnaître le caractère de la loi qui doit
toujours se renfermer dans une formule générale et ne
i
—
23
�354
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
peut descendre dans les détails d’application. D’ailleurs,
est-ce que la question de savoir si la description était
ou non technique , n ’était pas dans le cas de soulever
des difficultés, de faire naître de nombreux procès ?
C’est donc avec raison que le rapporteur, M.Philippe
Dupin , répondait : La rédaction du projet comporte
tous les moyens de publicité ; les termes ‘p ublicité suffi
sante sont généraux, comme doit l’être un principe posé
dans une loi ; ils embrassent tous les cas possibles dont
l’application spéciale est abandonnée à la sagesse des
tribunaux. Au lieu de cela, M. Marie propose de rédui
re à deux cas la publicité qui est de nature à faire con
sidérer une découverte ou invention comme n’étant pas
nouvelle. Mais, outre que les expressions qu’il propose
peuvent être le germe de bien de commentaires et la
source de bien de procès, il y a un grand nombre d’au
tres moyens de publicité. Par exemple : une machine a
pu figurer à l’exposition des produits de l’industrie ;
elle a pu être déposée dans un conservatoire des arts et
métiers. Bien qu’elle n ’ait pas été industriellement pra
tiquée , bien qu’elle n’ait pas été décrite d’une manière
technique, viendrez-vous dire que c’est une découverte
nouvelle ?
5 6 8 . — L’amendement fut donc rejeté, et devait
l’être. Son unique mérite , à notre av is, a été d’avoir
fourni l’occasion de bien déterminer l’esprit de la loi.
elle n’a voulu tracer aucune limite en matière de pu
blicité; quels que soient les éléments dont on prétendra
%
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
355
induire celle-ci, il suffît qu’elle ait été de nature à met
tre le public à même d’exécuter la découverte, pour que
le brevet demandé postérieurement puisse et doive être
annulé.
En effet, la question de nouveauté doit être appré
ciée , en se référant à ce qui existait au moment du
dépôt des pièces à l’appui de la demande du brevet. Il
est évident que, puisque la durée du brevet a son point
de départ dans le fait de ce dépôt, le droit du breveté
est acquis de ce moment, à quelque époque que se ré
alise la délivrance du brevet.
Donc, la publicité que l’invention aurait reçue, dans
l’intervalle du dépôt à la délivrance, n ’a aucune influ
ence sur le sort du brevet, et ne saurait en motiver la
nullité.
3 6 9 . — Comme le disait M. Marie, le plus souvent
on voudra faire résulter la publicité de l’indication de
l’invention dans un écrit, ou de la pratique industrielle
dont elle a été précédemment l’objet.
A l’égard de la première, remarquons que la loi nou
velle , loin de déroger aux exigences de la législation
précédente, telles que les avait définies la cour de Cas
sation , les a expressément confirmées en consacrant
l’interprétation que celle-ci avait donnée aux termes de
l’art. 16 de la loi du 7 janvier 1791.
Il faut donc , aujourd’hui comme autrefois , que la
description soit assez claire, assez précise pour que tous
les intéressés puissent exécuter l’invention ; que le livre
�356
LOI DO
6
JUILLET
1844
ou écrit qui la renferme ait été non-seulement impri
mé, mais encore publié. Tant que cette dernière condi
tion n ’est pas remplie , le livre ou écrit, même impri
mé, n’existe que pour son auteur. Les indications qu’il
renferme sont, pour tous autres, lettres closes et incon
nues.
La publication, c’est à dire la distribution ou la mise
en vente réalisée , toutes ces indications sont tombées
dans le domaine public , et la découverte ne peut plus
devenir l’objet d’un brevet valable : à cet égard il n’y a
pas à distinguer. Qu’il s’agisse d’un livre, d’une bro
chure , d’un mémoire , d’un article de journal , d’une
lettre-circulaire, l’effet est le même si la description offre
le caractère voulu p a rla loi.'
5 7 0 . — Peu importe que la publicité ait é,té plus ou
moins étendue , et le livre ou écrit donné ou vendu à
un plus ou moins grand nombre d’exemplaires. Dans
ce c a s , en effet, si le public , dans l’acception la plus
large de ce mot, n’a pas connu, il a pu connaître, et il
suffit que quelques-uns aient su , pour que tous soient
appelés à jouir de la position que les premiers ont ac
quis.
Il est évident, en effet, comme l’enseigne M.Renouard,
qu’il n’est pas nécessaire, pour qu’une invention tombe
dans le domaine publie, qu’elle parvienne à la connais
sance de tous les individus dont le public se compose. Il
1 iNouguier, n u 496
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
357
serait absurde de l’exiger. Les lecteurs d’un ouvrage,
quelque répandu qu’il soit ou puisse être, ne formeront
jamais qu’un nombre infiniment petit, par comparaison
avec la masse des habitants de l’Empire.
De là M. Renouard conclut, avec raison, que ce se
rait une fort mauvaise défense que de nier la publicité
d’un livre q u i, après l’accomplissement des formalités
extrinsèques de la publication , se serait peu ou point
vendu.1
3 7 1 . — La nullité du brevet, pour une invention
décrite dans un livre publié et imprimé, est acquise a lors même que ce livre serait écrit en langue étrangère.
Le principe qui justifiait la solution précédente amène
forcément à celle que nous indiquons en ce moment.
Nous disons encore avec M. Renouard , qu’un ou
vrage publié en France, en quelque langue que ce soit,
a été lu , compris ou.pu l’être par quelques-uns. L’in
telligence de l’invention s’est donc propagée avec le li
vre; une portion quelconque du public la connaissait.
À son égard , tout brevet ultérieur était impossible , et
dès lors cette impossibilité existait pour tous.
C’est ce que le législateur de 1791 avait implicitement
consacré. En effet, dans le projet soumis à la Consti
tuante, l’art. 16 exigeait que la publication fut faite en
langue européenne. Le rejet de cette condition prouve
qu’on avait banni toute distinction.
�358
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
L'article 31 de la loi actuelle ne laisse plus de place
au doute. La publication en pays étranger entraîne la
perte de la nouveauté. Or, le plus ordinairement, celte
publication se fera dans la langue du pays. Pourquoi
donc celle faite en France, mais en langue étrangère, ne
produirait-elle pas le même effet ?
Refuser de lui reconnaître cet effet serait, d’ailleurs,
arriver au résultat le plus étrange. 11 n’est pas de pays
qui n’ait plus ou moins de ses enfants établis en France
et y exerçant le commerce ou l’industrie. Le livre écrit
dans leur langue n’aurait pour eux ni secrets ni mys
tères. Dès lors, l’invention qui y serait décrite aurait, à
leur égard, perdu sa nouveauté , et la nullité du bfçvet
pris ultérieurement, qu’ils demanderaient, ne pourrait
leur être refusée. Or , concevrait-on qu’en France , un
brevet pût être valable contre les français, nul et sans
effets pour les étrangers ?
Une pareille anomalie ne pouvait entrer dans la pen
sée du législateur. Aussi l’a-t-il expressément proscrite
en plaçant sur la même ligne la publication faite en
langue étrangère même à l’étranger , et celle faite en
France.
Ainsi, dans quelque idiome que soit composé le livre
ou l’écrit, publié soit en France soit à l’étranger, il
suffit qu’il donne la description d’une invention, pour
que cette invention soit désormais insusceptible d’être
valablement brevetée.
5 7 2 . — Quel doit être le caractère de la description
pour qu’elle puisse produire cet effet?
�SUR LES BREVETS D INVENTION
359
Des doutes s’étaient élevés à cet égard sous l’empire
de la législation de 1791; on avait d’abord soutenu qu’il
suffisait que l’écrit publié eût mentionné l’invention,
pour que celle-ci eût perdu sa nouveauté.
Mais un arrêt de la cour d’Amiens, du 18 mai 1839,
repousse cette prétention et déclare que l’art. 16 n’est
applicable que si l’énonciation de la découverte est ac
compagnée de l’indication d’un mode d’exécution qui la
fasse sortir du domaine de la théorie , et en permette
l’application à la pratique.'
À cette prétention des demandeurs en déchéance, les
titulaires de brevet en opposaient une autre toute con
traire. Ils soutenaient qu’il n ’y avait de description,
dans le sens de l’art. 16, que si le livre ou écrit conte
nait la spécification exigée par l’art. 4 de la même loi
du 7 janvier 1791.
Deux arrêts de la cour de Douai, des 27 novembre et
18 décembre 1841 .rejettent cette prétention. Ils dé
clarent que la loi exige, sans doute, pour qu’il y ait dé
chéance , non-seulement que la découverte ait été con
signée dans des ouvrages imprimés et publiés, mais en
core qu’elle y ait été décrite ; mais que par aucune de
ses dispositions elle n’a déterminé les caractères que de
vait avoir cette description ; qu’elle ne dit nulle, part
que ces caractères doivent être les mêmes que ceux de
la spécification q u i, d’après l’art. 4 , doit accompagner
•
! D.
P..
40, a, 118. ••
r
�360
?
LOI DU
6
JUILLET
1844
la demande d’un brevet; que le paragraphe 3 de l’ar
ticle 16 ne renvoie ni explicitement ni implicitement à
cet article 4 ; qu’il ne pourrait pas même y renvoyer,
si l’on considère les motifs qui ont déterminé les exi
gences de la loi , et la nature des conditions exigées;
qu’il suffit donc , pour qu’il y ait déchéance , que les
publications qui ont précédé la délivrance d’un brevet
soient de nature à faire connaître non seulement la découverte elle-même , mais aussi un mode d’exécution,
c’est à dire des moyens et procédés propres à réaliser
industriellement l’invention ; que l’idée nouvelle , ainsi
rendue réalisable, est entrée dans le domaine public, et
ne peut plus en être distraite pour retomber dans le do
maine privé de l’inventeur ou de tout autre.
Cette doctrine interprétait la loi d’une manière trop
rationnelle, pour qu’elle pût provoquer la censure de la
Cour suprême. Aussi était-elle sanctionnée par elle , le
20 mai 1844.'
C’est de cette jurisprudence que s’inspirait le législa
teur de 1844, lorsque, dans l’art. 31, il ne faisait delà
divulgation une cause de nullité, que si sa publicité était suffisante pour permettre d’exécuter l’invention.
*
L’unique question que les tribunaux ont donc aujourd’hui à examiner, est celle de savoir si la publicité allé
guée réunit la condition exigée par l’art. 31. C’est là
une pure question de fait, souverainement laissée à l’ap-
1 .J. du p ., 1844, I, 812,
�SUR LES BREVETS ü ’iNVENTION
361
prédation du juge , et qui échappe à toute censure de
la cour de Cassation.'
3 7 3 . — Une correspondance privée est-elle de na
ture à rendre l’invention insusceptible d ’être brevetée ?
Les termes de la loi actuelle , son intention expresse
d’attacher la perte de la nouveauté à la publicité en
elle-même et indépendamment des moyens par lesquels
elle s’est produite, permettent de poser cette question et
de la résoudre.
M. Nouguier soutient l’affirmative, mais à la condi
tion que la correspondance contienne une publicité suffi
sante pour que l’invention puisse être exécutée.1
3 7 4 . — Cette solution a un. fondement juridique
dans celte règle, qu’un brevet ne peut être nul pour les
uns, valable pour les autres. Or, celui qui a été initié,
par une lettre, dans le secret de l’invention, avant la de
mande du brevet, a incontestablement acquis le droit
de l’exploiter , nonobstant tout brevet ultérieur. Ce que
lui peut, tout le monde a la faculté de le faire.
Cependant, il nous semble qu’on doit distinguer. Ou
la lettre émane d’un tiers, ou elle est le fait de l’inven
teur.
Dans le premier cas , on doit appliquer la solution
donnée par M. Nouguier. Le tiers, en effet, n’a pu é-
1 Cass., 8 avril 1 854 ; — D : P., 54, 5, 81.
? N» 497.
�362
LOI DU
6
JUILLET
1844
crire que parce qu’il connaissait l’invention , e t , s’il la
connaissait, elle n’était plus nouvelle lorsque, plus tard,
le brevet a été demandé.
Dans le second cas, il est difficile de voir dans la let
tre autre chose qu’une confidence qui devait rester se
crète. Il n’y aurait donc lieu à la nullité du brevet ul
térieurement pris que si, abusant de la confiance dont
il a été l’objet, le réceptionnaire a publié ou communi
qué la lettre et divulgué le secret de l’invention.
Dans l’un et dans l’autre c a s , il faut que la lettre
rendue publique indique non-seulement l’invention ,
mais encore le moyen de l’exercer. A défaut de cette
dernière indication , la condition irritante de la loi ne
serait pas remplie , et l’invention n’aurait pas perdu sa
nouveauté.'
375.
— Le défaut de nouveauté peut, en outre, ré
sulter de la divulgation orale de la découverte. Par exem
ple,si elle avait été expliquée et enseignée dans un cours
public.Il importerait peu que cet enseignement fût le fait
de l’inventeurpud’unHiers.On ne saurait distinguer puis
que, en fait, le résultat, c’est à dire la publicité de l’inven
tion et du moyen de l’exécuter n’eti serait pas moins acquis.
Nous croyons même que la nullité du brevet ultéri
eurement pris serait d’autant plus fondée , que l’ensei
gnement serait le fait d’un tiers. Il en résulterait, en ef
fet , q u e , même avant sa divulgation , l’invention était
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
363
connue d’un autre que de celui qui viendrait en reven
diquer l’honneur et le profit. Comment pourrait-il donc
réussir dans cette prétention ?
Ce q u i , dans notre matière , est à considérer, c’est
non la cause de la publicité ni la personne de qui cette
publicité émane, mais le fait lui-même. C’est, en effet,
ce fait qui seul enlève à la découverte toute nouveauté,
en en divulguant le secret et en en facilitant l’exploita
tion.
376.
— Or, que ce fait émane de l’inventeur, ou
qu’il ait été réalisé par tout autre personne , le résultat
est le même. On ne saurait donc distinguer. Nous al
lons voir une application plus précise encore , dans ce
que nous avons à dire de la publicité résultant de la
pratique de l’invention antérieurement à la prise du
brevet.
Cette pratique sera le fait de plusieurs, ou de quel
ques personnes , ou d’une seule : il n’y a pas à distin
guer. Cette pratique , quelque restreinte qu’elle ait pu
être, a fait tomber l’invention dans le domaine public.
A la condition , néanmoins , qu’elle appliquera les
moyens décrits dans le brevet ultérieurement demandé.
En effet , si celui-ci arrivait au résultat ou au produit
déjà pratiqué par des moyens nouveaux , ou par une
nouvelle combinaison ou application de moyens con
nus, le brevet serait valable , quant à ces moyens ou à
ce procédé.
�364
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
377. — Si la pratique émane de l’inventeur seule
ment , elle n’influe sur la nouveauté de la découverte
que si elle est dans le cas d’initier le public au secret
qui en fait l’objet. Elle ne saurait donc motiver la nul
lité du brevet ultérieur, si elle ne remplit pas celte con
dition.
Merlin avait, depuis longtemps , professé et enseigné
cette doctrine. « Il n’est écrit nulle part, disait-il, que
celui qui a inventé un procédé se prive , par l’emploi
qu’il en fait de son autorité privée, et seulement pen
dant un temps quelconque, du droit de s’en faire garan
tir la jouissance exclusive.
« L’auteur d’une découverte industrielle en devient
propriétaire, par cela seul qu’il l’a conçue. 4 la vérité,
sa propriété pourra lui échapper, ou, pour mieux dire,
elle pourra devenir illusoire si, par l’usage qu’il en fait,
il la laisse percer dans le public sans avoir préalable
ment eu recours au moyen que la loi lui indique pour
s’en assurer la pleine et entière jouissance. Mais tant
qu’il la tient secrète, tant qu’il en use sans que le public
puisse en pénétrer le mécanisme, sa propriété reste in
tacte , et il est toujours à temps pour prendre les voies
légales à l’effet d’empêcher qu’elle ne devienne une pro
priété publique.' »
378. — Les difficultés qui ne peuvent naître sur le
principe , surgiront inévitablement lorsqu’il s’agira de
'1 R ép . g é n . . v« b r e v e t s d ' i n v e n t i o n , n° 6.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
365
l’appliquer. À quelles conditions , en effet, dans quels
cas devra-t-on admettre soit le secret, soit la divulga
tion ?
C’est là, il faut en convenir, une question de pur fait,
q u i, livrée à l’appréciation souveraine du juge , n’a
d’autres éléments de solution que les inspirations de la
conscience. Il n’est donc pas possible de tracer une rè
gle quelconque. Cependant les précédents peuvent être
utiles pour déterminer les limites dans lesquelles cette
appréciation doit se circonscrire, et l’influence que cer
tains faits doivent avoir sur le litige.
5 7 9 . — En première ligne se présentent les essais
tentés pour mener à bien la découverte projetée.
On le s a it, il n’est pas d’invention qui atteigne du
premier jet le but qu’elle se propose. Ce n’est qu’à tra
vers des tâtonnements, qu’après des essais plus ou moins
nombreux qu’elle sortira du domaine de l’imagination
et entrera dans le domaine de la pratique.
Ces essais étant une nécessité, il eût été inique de les
considérer comme une divulgation enlevant à l’inven
tion son caractère de nouveauté. Comme conséquence,
il en était de même du concours de tiers, que ces essais
peuvent exiger soit pour les accomplir, soit pour la con
fection de l’appareil qu’il s’agit de créer. C’est ce que la
jurisprudence n’a pas hésité à reconnaître et à consa
crer.
« On ne saurait raisonnablement, ni légalement, di
sait la cour de P a ris, dans un arrêt du 13 août 1840,
�■'
366
LOI DU
6
JUILLET
1844
considérer un inventeur comme faisant usage et livrant
au domaine public la machine qu’il aurait imaginée et
construite, lorsque cet usage se couvre du secret, et n’a
d’autre objet que de reconnaître et de constater avec
quelques personnes les avantages et les inconvénieiîts
de sa découverte ; il est manifeste que ce sont là des es
sais qui tiennent à la nécessité qu’impose toute espèce
de découverte ou d’invention , et que les défendre sous
peine de déchéance serait réduire, le plus souvent, l’in
venteur à l’impuissance et condamner, dès lors, le gé
nie à ne plus avancer dans la voie du progrès et de l’in
vention.1 »
Le 19 août 1853, la cour de Cassation juge que l’in
vention d’une machine peut être déclarée n’avoir pas
perdu son caractère de nouveauté , par cela seul qu’à
une époque antérieure à l’obtention du brevet, l’inven
teur en aurait fait fabriquer certaines parties, et l’aurait
fait fonctionner devant quelques personnes qui avaient
concouru à sa confection.’
Donc, tout ce qui n ’est fait que dans le but de s’assurer de la réalité , du mérite et de la perfectibilité de la
découverte, ne saurait, à moins de circonstances extra
ordinaires et non exigées par la nécessité, lui enlever la
nouveauté , et la rendre désormais insusceptible d’être
valablement brevetée.
1 J . du P . , 1840, 2, 692.
2 Ibid.
1853, 2, 33.
�SUR LES BREVETS û ’iNVENTION
367
3 8 0 . — On sait qu’il existe, pour l’industrie, une
société d’encouragement qui patronne ce qui présente
un caractère d’utilité réelle. Y a-t-il divulgation dans la
communication qui lui serait faite d’une découverte, et
dans les essais qui seraient faits soit dans son sein, soit
chez un ou plusieurs de ses membres délégués par elle?
Un jugement du tribunal civil de la Seine, jugeant en
appel , du 6 octobre 1827 , se prononce pour la néga
tive.
■* • a
ftl. Nouguier adopte cette doctrine. De pareils actes,
dit-il, ne sont que des essais ayant un caractère privé
et confidentiel. Ils ne sauraient constituer la publicité
qui entraine la nullité du brevet ultérieurement pris. Il
. approuve donc le jugement.'
3 8 1 . — Mais M. Renouard, qui rappelle que ce ju
gement a été rendu contre sa plaidoirie , le critique, et
lui reproche de fausser et de détruire la loi par la pré
tention d’être plus équitable qu’elle.2
Nous ne saurions admettre ni cette critique ni ce re
proche. Sans doute, un fait divulgué par l’inventeur est
tout aussi public qu’un fait divulgué par quelque autre
personne que ce soit. Mais nous ne saurions reconnaître
cette divulgation dans des actes q u i, accomplis avec la
société d’encouragement, n’ont d’autre but que d’obte
nir son patronage.
1 N» 517.
2 No. 4 7 et suiv.
�368
LOI DU
6
1844
JUILLET
Aux motifs si justes , si concluants de M. Nouguier,
nous ajoutons qu’on ne recherchera ce patronage que
lorsque le peu de ressources de l’inventeur serait un ob
stacle invincible à ce que son projet arrivât à bonne fin.
En s’adressant à elle , on subit donc une véritable, une
impérieuse nécessité.
À cette nécessité s’en joint une seconde, celle de con
vaincre la société des avantages réels de la découverte
qu’on veut mettre sous sa protection, et par conséquent
de se livrër à toutes les mesures par lesquelles celle-ci
voudra s’assurer de ces avantages.
t
.
;
Il y aurait donc une énorme injustice à considérer
l’exécution de ces mesures comme une cause de nullité
du brevet, que le patronage recherché permettra de pren
dre. Ce serait interdire ce patronage aux inventeurs
pauvres, et blesser non-seulement leurs intérêts, mais
encore celui de la société en empêchant de se produire des
inventions destinées à l’enrichir un jour.
382.
— Le tribunal de Paris est allé plus loin en
core. Il jugeait, le 6 juin 1844, non-seulement que les
essais préparatoires et la publicité qu’ils auraient reçue,
mais encore que le fait d’avoir donné soit à des parents,
soit à des étrangers quelques-uns des produits fabri
qués ultérieurement, ne constituaient pas la divulgation
du secret.
Il est vrai que le jugement n'arrive à cette consé
quence que vu les circonstances particulières de l’espè
ce , ce qui lui enlève toute autorité doctrinale. En effet,
�369
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
si, en thèse, les essais préparatoires ne constituent pas
la publicité exclusive de la nouveauté , il ne saurait en
être ainsi de la disposition ultérieure des produits résul
tant de ces essais.
La raison de la différence est qu’en se livrant aux
essais, l’inventeur ne fait qu’obéir à une nécessité im
périeuse ; qu’ils sont indispensables, et qu’il lui est à
peu près impossible de s’en abstenir.
Cette nécessité n’existe plus, lorsqu’il s’agit de dispo
ser des produits que l’inventeur est arrivé à fabriquer.
Celte disposition n’est donc plus qu’un acte dont il pou
vait s’abstenir, et s’il la réalise, ce ne peut être qu’à ses
risques et périls, et à la charge de subir les conséquen- ces qui peuvent en naître, quant à la publicité de l’in
vention.
Hésiterait-on si l’inventeur, exploitant industrielle
ment sa découverte non encore brevetée, en vendait les
produits ? Pourquoi en serait-il autrement, s’il les don
ne soit à des parents, soit à des étrangers ? Ce qui fait
proscrire la vente c’e s t, non le profit qu’elle peut pro
curer, mais la publicité qu’elle est dans le cas de don
ner à l’invention.
Or, cette publicité peut également résulter du don, et
s’il n’y a aucune différence dans les résultats , on ne
saurait en admettre aucune dans les effets.
Objectera-t-on que le don se renfermera dans un
cercle beaucoup plus restreint que la vente ? Nous ré
pondrons, avec M. Renouard, qu’un fait divulgué en la
personne du premier venu n’en est pas moins tombé
t —
24
�370
LOI DU 5 JUILLET 1844
dans le domaine public ; que s’il fallait qu’une indus
trie, pour être réputée connue, fût venue à la connais
sance de tous les membres du corps social, il n’en exis
terait pas une , si vieille et si usuelle qu’elle f û t , qui
pût avoir ce caractère.
L’inventeur ne doit donc ni vendre , ni donner les
produits de sa découverte , avant d’avoir pris son bre
vet. Les essais, dit M. Et. Blanc, ne doivent être ni ven
dus ni donnés au public, car alors il n’y aurait plus es
sai sur la chose, mais essai sur le public, ce qui cons
titue une divulgation de l’invention.’
Il serait plus exact de dire que ces actes donnent de
la publicité à l’invention , ce qui n ’est pas dans le cas
de lui enlever ip s o f a c t o son caractère de nouveauté.
En effet, aux termes de l’art. 31, la publicité ne produit
cette conséquence que si elle est suffisante pour permet
tre d’exécuter l’invention. Donc , si la publicité résul
tant du don ou de la vente n’offre pas ce caractère, elle
ne saurait ni empêcher la brevetabilité de l’invention,
ni motiver la nullité du brevet pris ultérieurement.
C’est ce que la cour de Paris jugeait, avec raison, le
5 juillet IS iS .”
Dans ce cas il importerait peu que la vente, par ex
emple, conséquence d’une exploitation industrielle , eût
été réalisée sur une vaste échelle. La condition de l’a r-
�SliR LES BREVETS D’iNVENTION
371
ticle 31 est générale, absolue et sans exception.Tant que
les acheteurs n’auront pas été m is , par la vue, l’étude
ou l’analyse des produits, à même de les fabriquer euxmêmes, il n’y a pas divulgation suffisante et par consé
quent perte de la nouveauté. L’usage industriel plus ou
moins long , avant la prise du brevet, n’infirmerait en
rien l’effet de celui qui aurait été plus tard demandé et
obtenu.
La société ne pourrait ni se plaindre , ni lui repro
cher de lui enlever ce dont elle était déjà en possession,
puisque , en fa it, elle n’avait qu’un produit dont elle
ignorait le secret, et qu’elle était dans l’impuissance de
fabriquer.
5 8 3 . — L’inventeur qui expose sa découverte, dans
un concours régional , se met-il dans l’impuissance, de
la faire valablement breveter plus tard ?
«
L’affirmative ne faisait aucun doute pour le rappor
teur de la loi. Nous l’avons vu, en effet, citer le fait de
faire figurer une machine dans une exposition publique,
comme un exemple de divulgation autrement que par
l’impression et la publication de livres ou écrits.
M. Nouguier considère cette opinion comme incon
testable , et en fait une règle obligatoire. Il invoque , à
l’appui, un arrêt de la cour de Bruxelles du 21 novem
bre 1837.
Mais ce qui est vrai pour une invention que la vue
du produit, son étude ou son analyse fait suffisamment
connaître et comprendre, et c’était l’espèce de l’arrêt de
�372
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Bruxelles, peut-on et doit-on l’admettre d’une manière
générale et absolue ? spécialement lorsqu’il s’agit d’un
instrument ou d’une machine plus ou moins compli
quée.
3 8 4 . — Saisie de la question , la cour de Pau la
résolvait négativement, par arrêt du 23 février 1863.
Elle jugeait, en conséquence, que l’exposition d’une ma
chine à un concours régional, avant l’obtention du bre
vet dont elle a été, depuis, l’objet, ne constitue pas une
publicité suffisante pour entraîner la nullité du brevet,
et le rendre sans effets.
« Attendu, dit l’arrêt, que l’examen du jury, qui n’a
d’autre objet que de rechercher et de constater l’utilité
de la découverte, ne peut pas avoir pour résultat de li
vrer souverainement au public la constitution intime des
machines produites , les conditions de leur fonctionne- »
m ent, les divers agencements de leurs organes , et les
diverses méthodes de leur application ;
» Que donner aux études du jury, et, après ses opé
rations , à l’arrivée du public et à ses observations , la
portée d’une saisie de l’idée et de son application au
profit de l’intérêt général, contre la volonté des intéres
sés , serait porter une atteinte des plus graves au droit
de propriété, fausser la pensée qui a inspiré l’établisse—
met des concours, et leur préjudicier en éloignant par
cette menace , jusqu’après l’obtention du brevet, toute
�su r
les
brevets
d ’ in v e n t io n
373
une catégorie d’industriels qui peuvent en réhausser
l’éclat.'
3 8 5 . — Le mérite de cette décision nous paraît fort
contestable. Elle accepte comme existant ce qu’il eût été
peut-être désirable de voir exister. Mais les tribunaux
ne prononcent pas suivant ce qui devrait être; ils ne
peuvent qu’accepter ce qui est.
Sans doute , l’examen du jury n’a pour objet que de
rechercher et de constater l’utilité de la machine qui lui
est présentée. Mais pour arriver à cette constatation , il
faudra bien qu’il la fasse fonctionner sous ses yeux,
qu’il se rende raison de son agencement; qu’il vérifie
le jeu de ses organes , toutes opérations qu’il exposera
dans son rapport pour étayer et justifier son opinion.
La publicité que ce rapport recevra sera donc la des
cription exacte et complète de la machine, et il n’y aura
réellement de non édifiés sur sa constitution que ceux
qui ne voudront pas l’être.
D’autre part , comment cette constitution échapperat-elle aux observations du public ? Nous l’admettons
pour cette foule que la curiosité seule conduit à l’expo
sition, et qui se contente d’admirer sans pouvoir ni vou
loir comprendre.
Mais les gens de métier qui ne vont à l’exposition que
pour se mettre au courant des progrès de leur indus
trie, ceux-là examineront la machine dans ses détails et
1 J. du P
1863, 4 , 368 .
�374
LOI DU 6 JUILLET 1844
dans son ensemble ; ils en étudieront les organes , en
vérifieront l’agencement, et bientôt elle n’aura plus pour
eux ni secret ni mystère.
Comment en douter si , en fait, la vue et l’examen
ont suffi non-seulement pour construire une machine
semblable , mais encore pour l’exploiter. Donc , l’offre
* faite par le demandeur en nullité du brevet, ou par le
défendeur à l’action en contrefaçon, de prouver que l’u
sage par lui fait de la machine est antérieur à la de
mande du brevet, serait péremptoire, et cette preuve ré
alisée ferait inévitablement annuler ce brevet.
58B. — Il faut donc le reconnaître, l’arrêt de la
cour de Pau a le tort de consacrer un principe absolu,
alors que le litige n’en comporte aucun de ce caractère.
De même qu’on ne peut établir, en thèse, que l’exposi
tion dans un concours public divulgue nécessairement le
secret, de même on ne saurait admettre qu’elle n ’aura
jamais cet effet. Le oui ou le non ne peut résulter que
des conséquences que cette exposition a entraînées.
Cette incertitude, nous en convenons, est, pour les in
venteurs, une menace capable de les déterminer à s’abs
tenir, et peut ainsi diminuer l’effet et l’éclat de ces bel
les et utiles fêtes de l’industrie. C’est là un inconvénient
réel qui accuse , dans la loi, une lacune que les tribu
naux ne sont pas appelés à combler.
Il est à regretter qu’on n’ait pas , dans la loi du 5
mars 1855 , étendu à toutes les expositions la mesure
qu’on sanctionnait pour l’exposition universelle, et con-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
375
cédé la faculté de remplacer, dans tous les cas, le brevet
par un certificat de la commission.
En attendant qu’on comble cette lacune , la loi de
1 855 est la condamnation de la doctrine de la cour de
Pau. En effet, si l’admission à une exposition publique
ne peut révéler, ne révèle pas le secret de l’invention,
pourquoi cette loi ? à quoi bon sauvegarder ce qui n’est
pas compromis?'
Nous pouvons ajouter que la cour de Cassation a imimplicitement condamné la doctrine de la cour de Pau.
En effet elle a jugé, le 18 janvier 1864, que l’invention
d’une machine a perdu son caractère de nouveauté , et
dès lors n ’est plus brevetable, lorsque, avant l’obtention
du brevet, l’inventeur a laissé son appareil exposé pen
dant un certain temps ( un mois ) aux regards du pu
blic, dans l’atelier d’un industriel, sans aucune recom
mandation à ce dernier pour prévenir la divulgation de
la découverte , et que cet appareil a été vu par toutes
les personnes que les circonstances ou le désir de l’exa
miner ont amenées dans l’atelier.1
Or, est-il possible de ne pas décider pour le dépôt
dans une exposition publique oit tout le monde est in
différemment adm is, ce qu’on juge pour le dépôt dans
un atelier ouvert seulement à une classe d’individus fort
restreinte? Ainsi on refuserait à la publicité la plus étendue l’effet qu’on accorde à une publicité nécessaire1 Une loi du 3 avril 1867 f a i t , pour l’exposition universelle ouverte à
Paris, ce que la loi du 5 mars faisait pour celle de 1855.
s J. du P ., 1865, 1, 903,
�376
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
ment bien moindre. Il y aurait là une inconséquence
dont la Cour suprême se garderait d’assumer la res
ponsabilité. En pareille matière, comme le disait la cour
de Rouen , dont l’arrêt était sanctionné par la cour de
Cassation , on doit moins prendre en considération la
connaissance que des tiers ont réellement acquise de
l’invention,que celle qu’ils ont été mis à même d’acquérir
par la volonté de l’inventeur.
Nous croyons donc que, dans notre hypothèse, le fait
est souverain , et que la question de savoir s’il y a eu
ou non divulgation est subordonnée à la nature de l’in
vention , et aux conséquences que son exposition a pu
entraîner ; à l’usage qu’en auraient fait des tiers.
Mais celui-ci n ’est à considérer que s’il a été lui-mê
me antérieur à la demande du brevet. Celui qui en au
rait été fait plus tard pourrait n’être qu’un effet des for
malités prescrites par la loi. N’oublions p a s , en effet,
que la demande doit être accompagnée d’un mémoire
descriptif de l’indication des moyens , et, s’il y a lieu,
des plans et dessins ; que ces pièces peuvent être con
sultées à toute époque et par toutes personnes. Or, il ne
faudrait pas qu’on attribuât à l’exposition publique un
effet qui n’aurait d’autre cause que la vue et l’étude des
pièces déposées.
387.
— C’est au demandeur en nullité du brevet à
prouver l’antériorité de l’usage. Cette preuve peut être
faite par témoins.
Si l’usage antérieur au brevet, fait par l’inventeur
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
377
lui-même, annule ce brevet, on ne saurait, à plus forte
raison, dénier cet effet à l’usage par d'autres que par
lui. Où serait en effet la nouveauté , si l’invention déjà
connue avait été pratiquée et exploitée par des tiers, a vant la demande du brevet ?
388.
— Faut-il que cet usage ait été général et pu
blic ? La pratique secrètement faite par une ou plusieurs
personnes suffirait-elle pour qu’il y eût divulgation s’op
posant à l’obtention d’un brevet, et frappant de nullité
celui qui aurait été demandé et pris postérieurement?
« Non, répond M. Nouguier, la société ne connaît et
ne protège que les industries qui s’exercent au grand
jour et qui profitent à tous, soit par les produits qu’elles
livrent à la consommation , soit par les procédés dont
elles popularisént l’application , soit par les améliora
tions que leur publicité appelle. Que signifie une anté
riorité qui, fonctionnant en secret, échappe à la loi du
progrès et ne profite qu’à un seul ?
» Heureusement la loi ne comprend pas ainsi la nou
veauté industrielle, qui est le caractère essentiel de toute
invention brevetable. Cette nouveauté,dans le sens légal,
n’est pas la nouveauté absolue dans le sens radical du
mot. Le législateur n’a pas voulu qu’on pût s’y trom
per; et, dans ce but, il a pris le soin d’en donner une
définition spéciale. Décidant a contrario, il a dit, dans
l’art. 31 : ne sera pas réputée nouvelle l’invention qui
aura reçu u i 1 o p u .T b lio i.to s u f f i s a n t © pour
pouvoir être exécuté. La publicité est donc de l’essence
�378
LOI DU
6
JUILLET
1844
du défaut de nouveauté, et, dans l’espèce posée , alors
que celui qui connaît l’invention agit dans l’ombre avec
mystère, où est la publicité? A l’appui de sa solution,
M. Nouguier invoque un arrêt de la cour de Cassation,
du 19 mars 1853.' »
3 8 9 . — Dans son excellent traité De la contrefa
çon, M. Et. Blanc enseigne l’opinion contraire. Une dé
couverte est nouvelle, d it- il, quand , jusqu’au jour du
brevet, elle n’a existé que pour l’inventeur , et n’a été
connue que par lui. Mais les inventions possédées et
pratiquées , même secrètement, avant le brevet, par
d’autres que. par le breveté, doivent être exclues du bé
néfice de la protection légale, par le seul fait de l’anté
riorité et en dehors de toute divulgation.1
3 9 0 . — Nous sommes de ce dernier avis, et l’opi
nion de M. Nouguier n’a, selon nous, de fondements ni
dans le texte ni dans l’esprit de la loi.
Si on en examine les conséquences , on arrive à ce
résultat étrange d’un brevet valable pour les uns, nul et
sans effets pour les autres.
En effet, M. Renouard en conviendra, celui ou ceux
qui ont connu et pratiqué l’invention , avant le brevet,
ne pourront ni être troublés dans leur possession , ni
être poursuivis et condamnés comme contrefacteurs. Ils
1 N» 506.
2 Pag. 446, 465.
)
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
379
■
conserveront le droit non-seulement de l’exploiter, mais
encore d’en disposer à leur volonté, de la communiquer
ou de la vendre, et ceux qui la tiendront d’eux ne pour
ront aussi ni être poursuivis ni être condamnés, car ils
ne seront que leurs ayants cause pouvant tout ce qu’ils
pouvaient eux-mêmes.
Maintenant, supposez qu’au lieu d’être défendeurs en
contrefaçon , celui ou ceux qui ont pratiqué avant le
brevet en poursuivent la nullité pour défaut de nou
veauté, est-ce que cette nullité pourra être refusée ? Ne
résultera-t-il pas de leur pratique antérieure que l’in
vention était déjà connue, au point de pouvoir être exé
cutée ?
Donc, à leur égard, le brevet pris ultérieurement sera
nul et de nul effet, et si leur demande a été accueillie
avec le concours du ministère public, la nullité sera ab
solue. Comment donc comprendre qu’on puisse en exciper encore contre qui que ce soit? Que deviendrait,dès
lors, cette libre concurrence dont le législateur s’est tant
préoccupé, et quel préjudice n’éprouverait pas la mas
se si un ou plusieurs seulement pouvaient offrir des pro
duits plus perfectionnés , ou fabriquer à un prix qui
leur permettrait de céder ce produit à meilleur marché?
Un pareil résultat ne serait admissible que si la loi
l’avait expressément consacré. Or , elle ne pouvait le
faire, et ne l’a pas fait. Ce dont l’art. 3 1 , comme l’ar
ticle 3 2 , se préoccupe , c’est la divulgation de l’inven
tion. M n’entend nullement que cette divulgation s’adres
se au public en général , car, comme le dit M, Renou-
�380
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
ard, un fait divulgué au public en la,personne du pre
mier venu est tout aussi acquis à la société, qu’un fait
divulgué au public en la personne du défendeur à l’ac
tion en contrefaçon. Quoi si l’invention a été pratiquée
à l’étranger , le brevet pris en France, même par un
français,'serait nul et on le prétendrait valable si,avant
qu’il fût demandé , l’invention qu’il doit couvrir avait
été plus ou moins pratiquée en France ?
Donc , en pareille matière , le défaut de nouveauté
s’induit de la condition exigée par l’art. 31 et est ac
quis. Or, comment contester la publicité suffisante si,
en fait , l’invention a pu être exécutée , et la meilleure
preuve qu’elle l’a pu, c’est qu’elle l’a été.
Au reste, l’art. 1er de la loi n’accorde de brevet que
lorsqu’il y a invention ou découverte. Or, on ne décou
vre pas, on n’invente pas ce qui existe déjà à l’état plus
ou moins public. Qui sait même si le prétendu inven
teur, pénétrant le secret de la pratique de tel ou de tel,
ne viendra p a s , véritable geai, se parer des plumes du
paon , et revendiquer comme une prétendue invention,
ce qui ne serait qu’un plagiat, qu’une usurpation des
fruits de l’intelligence et du génie d’un autre ?
La vérité légale est donc celle-ci : si la découverte
pratiquée avant tout brevet par une seule personne, est
le fait de cette personne même, celle-ci pourra plus tard
la faire valablement breveter, à condition que sa pra
tique soit toujours restée essentiellement secrète. Nous
l’avons déjà dit.
Si celui qui a pris le brevet est un autre que celui
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
381
qui a pratiqué , ou si cette pratique a été le fait de plu
sieurs, le brevet est essentiellement nul et de nul effet.
391.
— L’arrêt de la cour de Cassation, du 19
août 1853, cité par M. Nouguier, est un arrêt d’espèce
et non de principe.
On contestait la nouveauté d’un brevet pris en 1838,
par la raison qu’un métallurgiste avait fait, avant, des
expériences dans une usine en Allemagne.
Mais la cour de Paris avait jugé que ces expériences
ne constituaient que des essais jusqUes en 1840 ou
1841, époque à laquelle l’auteur de la découverte bre
vetée en France en 1838, l’avait publiée en Allemagne;
que ces essais n’avaient été connus ni en Allemagne ni
en France ; qu’ils n’avaient donc pu faire perdre à l’in
vention, objet du brevet, son caractère de nouveauté.
La cour de Cassation saisie du pourvoi le rejette. Son
arrêt vise les faits constatés par la cour de Paris, et ajoute : Attendu que cette constatation des faits qui ap
partenait aux juges correctionnels échappe à toute cen
sure de la part de la cour de Cassation.1
La véritable pensée de la Cour suprême se décèle dans
son arrêt du 19 mars 1821.
Dans cette espèce, un individu poursuivi en contrefa
çon soutenait le défaut de nouveauté de l’invention,qu’il
offrait de prouver avoir été pratiquée avant Pobtention
du brevet.
1 D. P ., 33, 3, 37.
�382
LOI DU
6
JUILLET
1844
Le juge de paix d’abord, le tribunal civil de Bordeaux
ensuite, repoussent la preuve comme non pertinente,
puisque elle n’avait pas pour objet d’établir que cette
pratique était personnelle au demandeur en preuve.
La Cour suprême casse celte décision. Elle déclare,
après un délibéré en la chambre du conseil, qu’une ex
ception naturelle de la part du défendeur en contrefaçon
est de soutenir que le breveté n’est pas inventeur, et que
son procédé était pratiqué avant que le brevet lui eût
été délivré ; qu’aucune loi n’interdit au défendeur de
proposer une telle exception ; qu’aucune loi n’exige non
plus que celui qui est poursuivi comme contrefacteur et
qui offre de prouver que la méthode était déjà prati
quée avant la délivrance du brevet, soit tenu de prouver
aussi qu’il était personnellement en possession de cette
même méthode antérieurement au brevet.
A insi, la Cour suprême déclare qu’on peut exciper
de la pratique d’autrui et qu’on est admissible à en faire
la preuve. A quoi bon cette admissibilité si, cette preuve
faite, on condamnait le défendeur parce que cette pra
tique n’aurait pas été publique.
Dans le système de M. Nouguier, c’est cette publicité
qu’il faudrait établir. Or , dans l’espèce , le demandeur
en preuve n’en excipait même pas, et la cour de Cassa
tion ne fait en aucune manière, de ce caractère, la con
dition de l’exception qu’elle reconnaît appartenir au dé
fendeur en cassation.
Donc , la preuve d’une pratique quelconque est re
cevable, et si elle est recevable, c’est qu’une fois faite le
�SUR LES
BREVETS D’iNVENTION
383
brevet est annulé. Celte faculté n’a u ra it, dans le cas
contraire, aucune utilité, et moins que personne la Cour
régulatrice ne pouvait oublier que frustra probatur
quoi probatum non relevât. Son arrêt est donc la con
damnation la plus explicite de la théorie de M. Nouguier.
3 9 2 . — En résumé, il faut reconnaître, et cela res
sort avec évidence de la discussion législative , qu’une
industrie pratiquée avant l’obtention et la demande du
brevet, manque de nouveauté, et ne peut plus être con
sidérée comme une invention brevetable, puisque le pu
blic , déjà en possession par un ou plusieurs de ses
membres la connaissant et la pratiquant déjà, ne rece
vrait, par le brevet, que ce dont il jouissait ou pouvait
jouir. Mais on doit exiger, pour admettre la pratique
antérieure , autre chose que de simples essais, qu’une
pratique se bornant à des expériences, et qui n’aurait
produit aucun résultat sérieux au point de vue du com
merce ou de l’industrie. Il faut une pratique offrant un
caractère industriel ou commercial incontestable; et,
dans ce c a s , il importe peu qu’elle soit le fait d’un , de
plusieurs ou de tous. Le résultat est le même , il n ’y a
plus ni découverte, ni invention brevetable.
3 9 3 . — La doctrine et la jurisprudence sont unani
mes sur ce p o in t, à savoir : qu’en matière de pratique
et de publicité, c’est le fait lui-même qui est à considé
rer, indépendamment de la cause qui l’a fait se pro-
�384
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
duire; qu’ainsi ne laisse pas que de n’être plus breve
table la découverte qui n’a été divulguée que par fraude
ou par un délit , par exemple l’infidélité des ouvriers
de l’inventeur, le vol de ses plans ou dessins.'
Cette doctrine parait consacrer une immoralité et une
injustice, mais elle puise son fondement juridique dans
la nature des choses. La société qui trouve sous sa
main un avantage matériel est en droit de s’en saisir,
tant qu’un contrat intervenu entre elle et l’inventeur
n ’est pas venu suspendre l’exercice de ce droit. On ne
saurait lui reprocher ni de n’être pas remontée à l’ori
gine de la publicité dont elle profite, ni de s’être abste
nue d’en rechercher les causes. Elle ne devait ni ne
pouvait le faire. Donc, en exploitant une industrie ou
une méthode qu’aucun brevet ne protégeait encore, elle
n’a fait qu'user de son droit.
La demande ultérieure du brevet fera-t-elle que cette
exploitation n’ait pas été réalisée, que, par conséquent,
l’invention ne soit tombée dans le domaine public ? Or,
un brevet peut bien empêcher, pendant un tem ps, ce
résultat, mais jamais le détruire lorsqu’il a été acquis
avant son obtention.
Le droit privatif résultant d’un brevet n’a d’autre
cause que l’avantage que son expiration procurera à la
société. Or, dans l’espèce, le brevet ne donnerait jamais
l Merlin , Brevet d'invent., n° 4 ; — Dalloz , ib id ., n° 71 ; — lienouard, n» 46 ; — Nouguier, n° 510 ; et arrêts cités en note.
��386
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
duire, le public n’a-t-il pas été mis en mesure d’exé
cuter l’invention , ne l’a-t-il pas exploitée ? Dès lors,
comment distinguer dans l’effet, lorsque le résultat est
identique.
Dans tous les cas, il n’y a plus de nouveauté. La so
ciété ne retirera aucun profit du brevet ; pourquoi lui
en imposerait-on la charge , qui ne serait plus qu’une
évidente dépossession , qu’une expropriation que rien
ne saurait ni légitimer, ni autoriser ?
Une telle éventualité n’a pu entrer dans la pensée de
la loi, et nous en avons la preuve dans un incident de
la discussion qu’elle a subie , et dont nous avons déjà
parlé.1
Qu’on se rappelle que le commissaire du Gouverne
ment, M. Senac, s’opposait à ce qu’on pût faire graver
ou lithographier les plans ou dessins, parce que, disaitil , confier ce soin à un artiste , c’était divulguer l’in
vention.
Mais on observa qu’il n’y aurait réellement divulga
tion que si, abusant de la confiance dont il était l’objet,
l’artiste publiait ou répandait ces plans ou dessins. On
admit donc que l’inventeur répondait, même dans le
travail d’invention , de l’infidélité du graveur ou du li
thographe de son choix. Pourquoi, dès lors, ne répon
drait-il pas de l’infidélité de ses autres ouvriers.
Il n’y a donc pas à hésiter. La règle enseignée par
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
387
les auteurs , consacrée par la jurisprudence , est seule
vraie , seule légale. La divulgation de l’invention n ’est
pas plus modifiée par son auteur , que par sa cause,
que par son époque, et le public, une fois saisi, ne sau
rait plus être dépouillé sous aucun prétexte.'
3 9 6 . — Mais , ce qui est vrai pour le public , ne
saurait l’être pour l’ouvrier infidèle. Il est moralement
et rationnellement impossible qu’il pût, dans aucun cas,
se faire un titre de son délit et de sa fraude.
Ainsi et en première ligne , on devrait le condamner
à réparer le préjudice qu’il a occasionné, et à indemni
ser la victime de son abus de confiance.
Pourrait-il, de plus, s’il exploite lui-même l’inven
tion, être poursuivi et puni comme contrefacteur ?
Un arrêt de la cour de P a ris , du 5 juillet 1845 , se
prononce pour l’affirmative. Il décide, avec raison, que
si l’exploitation par le public de bonne foi doit être res
pectée , l’ouvrier q u i , en cette qualité , a été initié à la
connaissance d’un procédé nouveau, inventé par le maî
tre chez lequel il travaillait, ne peut se prévaloir de
l’exploitation frauduleuse qu’il aurait faite de ce procé
dé , antérieurement à la délivrance du brevet demandé
par l’inventeur , pour repousser plus tard une plainte
en contrefaçon dirigée contre lui.1
1 Cass., 40 février 1806 ; 24 décembre 4833; 20 mai4844; — Douai,
27 novembre et 48 décembre 4 844 ; — J. du P., 4842, 2, 3 4 ;—D. P .,
44, 4, 202.
a J. du P., 4845, 2, 454.
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LOI DU 6 JUILLET 1844
Il est évident que l’exploitation frauduleuse par l’ou
vrier qui ne saurait lui profiter , ne saurait non plus
profiter à qui que ce soit. Ainsi, si cette exploitation est
restée pure personnelle à l’ouvrier , et que secrètement
pratiquée elle n’a pas été dans le cas de divulguer au
public le secret de l’invention , la validité du brevet ul
térieur est incontestable , et les tiers poursuivis en con
trefaçon ne pourraient en exciper, comme ils pourraient
le faire dans l’hypothèse d’une pratique légitime même
isolée. La doctrine de l’arrêt de la cour de Cassation, du
19 mars 1821, ne saurait recevoir ici aucune applica
tion.
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Enfin , si l’ouvrier infidèle s’était fait breveter pour
l’invention par lui soustraite, on n’hésiterait pas à l’en
dépouiller , et à accueillir la demande du véritable in
venteur, qui serait recevable et fondé à se faire subroger
au profit du brevet.
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Mais cette subrogation n’aurait d’effets que pour l’a
venir, et les cessions antérieurement consenties par l’ou
vrier seraient maintenues. Seulement, tout ce qui serait
encore dû sur le prix, ne serait valablement payé qu’au
patron, à partir du jour où sa subrogation aura rempli
la condition de l’art. 21.
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5 9 7 . — L’invention qui a pour objet des combi
naisons complèxes se prêtant un mutuel appui, dont les
unes appartiennent en propre à l’inventeur et dont les
autres sont empruntées au domaine public, est indivi
sible. Elle doit être appréciée dans son ensemble. Peu
�SUR LES BREVETS D’iNNVETION
389
importe même que, pris isolément, chacun de ses élé
ments fût déjà connu avant la demande du brevet. Ce
lui-ci n’en serait pas moins valable et obligatoire , s’il
offre réellement un produit ou un résultat nouveau soit
à l’aide de nouveaux moyens, soit par une nouvelle application de moyens connus. C’est, en effet, par le but
auquel elle arrive , et non par le mode qu’elle emploie,
qu’une invention doit être appréciée.
Mais, lorsque l’invention porte sur plusieurs pro
duits, sur plusieurs moyens , sur plusieurs applications
distincts, elle est essentiellement divisible et doit être ap
précié séparément pour chacun de ses objets.
Le brevet n’est ni valable, ni obligatoire à l’égard
de tous ceux q u i, étant antérieurement connus, ap
partenaient au domaine public. Mais sa nullité , à
leur endroit, le laisse subsister avec tous ses effets,
pour les objets reconnus avoir le caractère de la nou
veauté.
5 9 8 . — La prétention de considérer le brevet com
me indivisible, dans tous les cas, s’est souvent produite.
Mais elle n’a pas cessé d’être repoussée. Nous avons déjà
cité un arrêt de la cour de Paris qui consacre la divisi
bilité. En voici quelques autres qui proclament et ap
pliquent le même principe.
La même cour de Paris décidait, le 29 décembre
1855 , qu’un brevet pris pour une invention complexe,
telle que celle d’un mécanisme pour faire ouvrir et fer
mer les ombrelles, et qui se trouve, pour l’objet princi-
�390
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
pal de l’invention, primé par un brevet antérieur, n’en
reste pas moins valable pour la partie du mécanisme
qui constitue un perfectionnement ; que peu importe
que ce ne soit pas à titre de perfectionnement que le se
cond brevet ait été pris, et que la partie ajoutée ou mo
difiée ne soit pas dans le cas d’être exploitée séparé
ment.'
La cour de Cassation jugeait :
Le 4 mars 1856, qu’un brevet n’est pas indivisible,
et peut n’êtreque partiellement annulé en ce qu’il porte
sur tel objet qui n’est pas nouveau ;’
Le 21 juin même année, qu’en présence d’un brevet
délivré, tout à la fois, pour des procédés et un appareil
propre à extraire l’alcali volatil des eaux ammoniaca
les, l’arrêt qui, déclarant que cette extraction directe de
l’alcali par la distillation des eaux ammoniacales , était
chose connue dès avant le brevet; annule ce brevet en
tant qu’il porte sur cette extraction directe, doit être en
tendu en ce sens qu’il s’applique seulement et d’une ma
nière limitative à l’idée de cette extraction directe; que
cet arrêt laisse au brevet toute sa force, en ce qui tou
che les procédés d’application de l’idée, et l’appareil in
venté pour opérer l’extraction.3
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1 A n n a le s in d u s l r ., 1856, pag. 23.
2
Ibid.
pag 76.
3 D. P., 58, 1, 49. — V., an surp lu s, nos observations sur les artiles 1 et 2.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
391
3 9 9 . — La deuxième cause d’annulation du brevet
n’est que la juste, que l’inévitable sanction pénale qu’
exigeait la prohibition que consacre l’art. 3. Lorsque la
loi édicte une prohibition , elle donne, non un conseil,
mais un ordre qui doit être obéi. Il faut donc qu’une
pénalité quelconque puisse contraindre à cette obéis
sance.
Il le fallait d’autant plus en matière de brevets d’in
vention , que leur délivrance est forcée , qu’elle a lieu
sans examen préalable. L’administration doit donc se
contenter de l’apparence , et l’on comprend fort bien
que celui qui viole la loi n’ira pas la heurter de front;
ce n’est qu’en paraissant l’exécuter, qu’il tentera de par
venir au but qu’il se propose.
Il ne pouvait pas être que cette dissimulation fût
couronnée de succès. Dès que la vérité apparaîtra , et
la pratique ne manquera pas de la faire connaître,
une satisfaction est due à la loi. Le brevet subreptice
ment et frauduleusement obtenu, est nul et sans effets,
et cette nullité peut être demandée par tous les intéres
sés, et d ’office par le ministère public.
4 0 0 . — Nous avons.déjà examiné le caractère, l’étendue et les effets de la prohibition de l’art. 3 , rap
pelé son inapplicabilité aux compositions alimentaires.
Nous nous bornerons donc, en renvoyant à nos précé
dentes observations, à citer un exemple des limites dans
lesquelles se renferme l’exception.
Un arrêt de la cour de Toulouse , du 10 août 1855,
�392
LOI DU
6
JU ILL ET
1844
confirmé par la cour de Cassation, le 14 décembre mê
me année , déclare que la combinaison de deux subs
tances alimentaires, par exemple du chocolat et du glu
ten , peut être l’objet d’un brevet valable , si le produit
industriel de cette combinaison consiste en un aliment ;
mais que si un pharmacien , en ajoutant à ce mélange
une substance médicamenteuse , telle que le sel de Vi
chy, transforme ce produit en médicament, il n’y a plus
lieu à un brevet valable.'
401.
— Troisième cause de nullité : Défaut de ca
ractère industriel.
Le privilège que la loi a attaché aux brevets d’inven
tion , n’a jamais eu d’autre but que l’intérêt général de
la société q u i, dans un temps donné , entrera en pos
session de l'invention ou de la découverte, et y puisera
de nouveaux éléments de prospérité et de richesses.
Il était, dès lors naturel, qu’on subordonnât la vali
dité du brevet au caractère industriel , à l’utilité prati
que de ce qui en fait la matière. Où serait la raison
d’être du brevet, où l’avantage, nous ne dirons pas seu
lement pour la société , mais encore pour l’inventeur
lui-même, si sa découverte purement scientifique et thé
orique, ne devait et ne pouvait aboutir à aucun résul
tat , ni offrir de produits pouvant tomber dans le com
merce ou l’industrie, et faire la matière de leurs trans
actions.
i Annules indu sir., 18S6, pag. 108.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
393
C’est, en se plaçant à ce point de vue, que le législa
teur a sanctionné le paragraphe 3 de l’art. 30.
—■ Dans le projet présenté aux chambres lé
gislatives, ce paragraphe se bornait à dire : Si le brevet
porte sur des principes, méthodes, découvertes ou con
ceptions théoriques ou purement scientifiques. A la ri
gueur, ces termes pouvaient, par leur combinaison avec
l’art. 2 , faire comprendre et saisir la pensée du légis
lateur. Il était, en effet, évident que puisque, pour être
brevetable , une invention quelconque devait offrir un
résultat ou un produit industriel, le brevet demandé et
obtenu en dehors de cette condition ne pouvait valoir et
devait être annulé.
402.
Mais, dans une matière aussi métaphysique que celle
des brevets d’invention , il importait de ne laisser que
le moinsde place possible h l’interprétation et au doute.
Il ne fallait pas qu’on put rejeter, dans le domaine spé
culatif, des idées qui avaient une importance considé
rable au point de vue du commerce ou de l’industrie.
Si l’idée n’était pas en elle-même brevetable, l’applica
tion qu’elle recevait légitimait la concession d’un bre
vet.
Mais cette application devait être le fait du créateur
de l’idée. S’il ne l’avait ni découverte ni devinée, à quel
titre serait-il venu en revendiquer plus tard la jouis
sance exclusive?
Or, la rédaction du projet ne faisait rien à ce der
nier point de vue, et introduisait, dès lors, dans la so-
�394
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
ciété le germe de nombreuses difficultés et de vives chi
canes.
C’est pour remédier à cet inconvénient que notre il
lustre Arago proposa d’ajouter les derniers mots du pa
ragraphe : Dont on n'a pas indiqué les applications in
dustrielles.
.
403.
— Maintenant, si l’on veut être fixé sur la
portée et le sens réels de ce paragraphe ainsi amendé,
il faut le demander aux observations même de M. Ara
go. Elles sont, en effet, le commentaire le plus clair, le
plus net, le plus précis de cette disposition, et, à ce ti
tre, nous croyons devoir les transcrire.
iÉ tiî
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Y
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«y-î'lH
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4 I :Y':'
Y'à
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« Dans le public , disait ce savant immortel , on est
» généralement disposé A croire que tout procédé qui
» n’a pas exigé des combinaisons multiples , des orga» nés mécaniques complexes, est une simple idée. Quel
» fut le premier perfectionnement apporté par Watt à
» la machine à vapeur ? La condensation de la vapeur
» dans un vase séparé du cylindre où le piston se
» meut; ce ne fut pas autre chose. En conséquence on
» ne vit là qu’une idée; et ce n’étaiest pas des rivaux,
» des concurrents , des gens sans capacité qui cher» chaient à amoindrir ainsi l’invention de l’illustre in » génieur ; c’étaient aussi les hommes les plus émir> nents de l’Angleterre, Burke par exemple. Voyons ce
» qu’il advint de cette idée. Après bien des efforts Walt
y> parvint à la faire adopter, il fixa la redevance qu’on
» lui payerait pour en faire usage au tiers de la quam-
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
395
» tité de charbon dont l’invention procurerait l’écono» mie. Eh bien ! dans une seule mine des Cornouailles,
» où il y avait trois pompes d’épuisement, les proprié7> taires crurent faire un marché avantageux en rache» tant la redevance moyennant 60000 fr. par an. Les
» autres inventions de Walt furent également appelées
» de simples idées. Ces observations se reproduiront
» dans notre pays, si l’article n’est pas rédigé avec plus
» de netteté.
» Passons à des cas où l’on a pris un brevet pour
» une véritable idée sans invention quelconque d’orga» nés mécaniques. Tout le monde sait que la vis d’Ar» chimède sert aux épuisements. Les ingénieurs l’em» ploient dans ce but; deux mille ans s’écoulent et l’un
» de nos compatriotes avise que la même machine,qui
» sert à élever l’eau, peut être employée à faire descen» dre du gaz, et qu’il suffît pour cela de la faire lour» n e r, sans y rien changer , en sens contraire , ou de
» droite à gauche. Celte application est importante. 11
» arrive très-souvent, en effet, qu’on a besoin de puri» fier de grands volumes de gaz.de les débarrasser d’u» ne foule de substances étrangères. La vis d’Archimède
» sert à les porter au fond d’une profonde couche d’eau.
» Le gaz se purifie en remontant. Cestes il y avait là
» invention brevetable.
» Voici un exemple plus catégorique encore. Il existe
» de toute éternité , dans les pays pauvres , de petites
» lanternes dans lesquelles la flamme est entourée d’u» rte toile métallique ; ces lanternes n’étaient en géné-
�396
LOT DU 6 JUILLET 1 8 4 4
» ral employées que dans les écuries et les chaumières
» des indigents.Elles sont devenues aujourd’hui la lam» pe de sûreté des mineurs , grâce à une idée de l’il» lustre Davy. On sait que certains mélanges gazeux
» sont explosifs ; si on introduit dans ces mélanges
» une flamme ayant une température suffisamment éle» vée , il se produit à l’instant une détonation qui se
» propage avec la rapidité de l’éclair. Davy a reconnu
» que la flamme engendrée à l’intérieur de la toile mé» tallique se refroidit en passant à travers les mailles,
» de manière à ne pouvoir plus engendrer l’explosion
» à l’extérieur. L’ancienne lampe n’a pas été modifiée.
» On a reconnu seulement qu’elle possède des proprié» tés dont personne ne s’était douté jusqu’alors. Depuis
» ce moment elle a préservé la vie des mineurs ; elle a
» rendu le travail possible dans les localités où il avait
» fallu l’abandonner. Dira-t-on qu’il n’y avait là qu’u» ne idée? Je répondrai qu’en Angleterre tout le monde
» reconnut qu’elle pouvait être brevetée. Davy, dans
» sa haute position sociale, ne crut pas devoir deman» der de privilège , mais il y eut dans le York-Shire et
» dans le Strafford-Shire des fêtes magnifiques, des
» banquets , et les propriétaires de mines de charbon
» de terre lui firent un magnifique présent.
» Le zincage moderne a été dédaigné pendant quel» que temps parce que , dans l’opération , on rendait
» disait-on le fer cassant. Les difficultés ont été vain» eues. On peut maintenant revêtir le fer de zinc sans
» altérer les propriétés primordiales du fer. Eh bien !
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
397
» l’idée de revêtir le fer pour le soustraire à la rouille,
» Malouin l’a publiée il ya une centaine d’années. Mais
» les industriels disaient à Malouin : il y aura toujours
» quelques portions de fer dénudées et la rouille les at» taquera ; il y a plus , l’extérieur des tuyaux , desli—
» tinés à la conduite des eaux, a été revêtu , mais l’in—
» térieur se rouillera comme précédemment. Le zincage
» était abandonné. Cent ans s’écoulent , un ingénieur
» français, M.Sorel se présente et dit: Vous vous trom» pez quand vous croyez que le zinc ne garantit les
» tuyaux que dans la partie qu’il recouvre. J ’affirme,
» moi, éclairé par la grande découverte de Volta , que
» le zinc placé le fer dans des conditions électriques
» tout-à-fait différentes des conditions ordinaires ; j’af» firme que le zinc rendra le fer négatif, que le fer ne
» s’oxidera pas même dans l’intérieur des tuyaux, mê» me là où il n’existe pas une molécule de zinc. M. So» rel a donc trouvé dans un produit non employé,
» dont personne ne faisait usage, et auquel nul indus» triel ne songeait , des propriétés qui l’ont rendu ex» trêmement précieux. Qu’y a-t-il néanmoins si ce n’est
» une idée pure et simple. Je demande que celle idée
» puisse être brevetée. »
M. Arago avait raison. Mais il ne pouvait se dissi
muler que, dans tous ces exemples, ce qui ferait la ma
tière du brevet était, non l’idée en elle-même, mais la
nouvelle application qui lui était donnée. L’idée tom
bée dans le domaine public était le patrimoine de tous,
et chacun pouvait successivement lui donner toute autre
�398
LOI DU
6
JUILLET
1844
application industrielle dont elle était susceptible, et qui
était restée jusque-là inapperçue.
Aussi, ajoutait-il immédiatement : « Une idée pure» ment scientifique n’est pas susceptible d’être brevetée.
» Il en est autrement d’une idée dont on indique les
» applications industrielles. »
404.
— La chambre des Députés le pensa aussi, et
elle déclara que la nullité n’atteindrait que le brevet
pris pour des idées théoriques ou scientifiques dont on
n'aurait pas indiqué les applications industrielles.
Il faut donc que cette indication soit explicitement
dans le brevet. S’il en est autrem ent, le brevet est nul,
alors même qu’en fait, l’idée pour laquelle il a été pris
serait susceptible d’être utilement appliquée au com
merce ou à l’industrie.
Ainsi, dit M. Et. Blanc, le breveté prouverait vaine
ment que sa découverte est susceptible de tel effet, qu’
elle peut donner un tel produit, qu’elle peut recevoir
telle application ; son brevet serait entaché de nullité,
s’il ne contient pas l’indication de ces effets, de ces pro
duits avec leur application à l’industrie. Cela se con
çoit : le brevet ne peut protéger que les effets utiles pré
vus et constatés par l’inventeur ; c’est à dire ce qui était
dans sa pensée, ce qu’il avait découvert, et ce qu’il of
frait en termes formels à la société en échange de la
jouissance exclusive qu’elle devait lui assurer. S’il en
était autrement, le breveté pourrait revendiquer le bé
néfice d’une application industrielle dont il n’aurait pas
�SUR LES BREYETS D INVENTION
399
eu la première notion au moment de la prise de son
brevet. Supposons que cette application ait été décou
verte , comme conséquence de son invention , par un
tiers depuis la prise du brevet ; il est bien évident que
ce tiers aura seul , en suite du brevet qu’il aura per
sonnellement p ris, la jouissance exclusive de celle ap
plication qui est exclusivement son œuvre.'
Ce que le tiers peut faire , n’est pas impossible pour
le breveté. Il peut aussi , après la prise du brevet, dé
couvrir une application qu’il n’avait pas encore soup
çonnée. Rien ne pourrait l’empêcher de s’en assurer la
jouissance exclusive , mais par la prise d’un nouveau
brevet spécial. La nullité du premier n’ayant pour cause
que le défaut d’application de l’idée , on ne saurait en
faire résulter la divulgation de celle pour laquelle le se
cond brevet a été pris.
405.
— Quatrième cause : Caractère illicite ou im
moral de l’invention.
Nous avons déjà dit que la commission de la cham
bre des Pairs proposa d’ajouter à l’art. 3 une disposi
tion déclarant non brevetables, les inventions contraires
à l’ordre ou à la sûreté publique , aux bonnes mœurs
ou aux lois. Mais quels moyens avait l’Etat de découvrir
le véritable caractère de l’invention, qu’on lui dissimu
lerait d’autant plus qu’il serait une atteinte aux lois ?
La délivrance du brevet sans examen préalable ne
1 L'invent, brevet., pag. 351.
�400
LOI DU 6 JUILLET
1844
permettait pas d’espérer , de cette précaution , un effet
quelconque. On renvoya donc à s’en occuper lorsqu’il
s’agirait de déterminer les causes de nullité du brevet.
De là l’insertion, dans l’art. 30 , du paragraphe 4 que
nous examinons.
1 notre avis, on aurait pu omettre de s’en expliquer,
sans que pour cela la nullité fût moins acquise. En ef
fet, il ne pouvait venir à l’idée de personne qu’on pût
acquérir le privilège de violer la lo i, d’offenser les
mœurs , de troubler l’ordre ou de compromettre la sû
reté publique. Ces actes sont interdits par le droit com
mun , qui les considère et les punit comme autant de
délits ; et cela suffisait pour faire annuler le brevet frau
duleusement obtenu par une coupable dissimulation.
Cependant on ne doit pas regretter que le législateur
s’en soit spécialement expliqué. Grâce à cette prévoyan
ce , l’infracteur n’aura aucun moyen de soulever des
difficultés , et de se retrancher derrière de mauvaises
chicanes.
406.
— Il ne s’agit plus que de bien saisir la pen
sée de la loi , et de déterminer le caractère réel de sa
disposition ; e t , à cet égard , on ne saurait se faire un
doute.
Ce qui est annulé , c’est le brevet pris pour une dé
couverte, une invention ou une application illicite ou il
légale. C’est donc dans l’objet même du brevet que doit
résider le caractère proscrit par la loi. Ne devrait donc
pas être invalidé le brevet qui, n’ayant rien d’illicite ou
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
401
d’immoral au fond, ne dégénérerait en délit qu’à raison
de son exploitation.
Ainsi , il est des industries q'üi sont monopolisées aü
profit de l’Etat, par exemple, la manutention, là prépa
ration et la vente du tabac. Qu’un industriel quelcon
que invente une machine pour triturer le tabac ou pour
confectionner les cigares, le brevet qu’il prendra sera
d’une légalité incontestable ; mais il n’a pas capacité
pour l’exploiter, et, s’il le fait, il sera passible des pei
nes prononcées par la loi spéciale.
Qu’un autre invente ou perfectionne un instrument
de chirurgie, s’il l’applique lui-même, il usurpe illéga
lement l’exercice de la chirurgie. On lui appliquera donc
la loi qui réprime cette usurpation. Mais, après comme
av an t, son brevet continuera de produire son effet, et
nul autre que lui ne pourra, pendant sa durée , fabri
quer et vendre l’instrument breveté.
407,
Il faut donc ne pas confondre l’objet du
brevet, avec le droit de l’exploiter. Le paragraphe 4 de
l’art. 30 ne frappe que le brevet dont l’objet est, de sa
nature , contraire à la lo i, quel que soit l’inventeur ou
celui qui l’exploite.
Le brevet qui se rapporte à une industrie monopoli
sée soit en faveur de l’E ta t, soit au profit d’une classe
déterminée , ne se place dans aucune des catégories du
paragraphe 4. Il est donc valable , et son titulaire a le
droit exclusif de fabriquer et de vendre la chose qui en
fait l’objet. Il est seulement privé d’en faire usage. Il doit
I — 26
�402
LOI DU 6
JUILLET
1844
nécessairement céder cet usage à ceux qui sont désignés
par la loi pour l’exercer, et qui ne peuvent, sans se ren
dre coupable de contrefaçon, se l’approprier avant d’a
voir traité avec lui. '
4 0 8 . — Cinquième cause de nullité : Titre fraudu
leux.
Il était du devoir du législateur , contractant pour la
société, de veiller à ce que le contrat qui intervient en
tre elle et l’inventeur offrît, de la part de celui-ci , cette
bonne foi et cette loyauté sans lesquelles il n’est pas de
conventions équitables et justes , et qui en so n t, dans
tous les cas, les bases essentielles.
L’existence de la fraude, excluant toute idée de l’une
et de l’autre, vicie la convention dans son essence, et la
rend incapable de créer et de légitimer un droit quel
conque. C’est donc avec raison que la loi annule le bre
vet, lorsque le titre, sous lequel il a été délivré, indique
frauduleusement un objet autre que le véritable objet
de l’invention.
4 0 9 . — L’exigence d’une substitution frauduleuse
fixe, avec une parfaite précision , la véritable pensée de
la loi. Le vice qu’elle punit d o it, ici , se puiser , non
dans la fausseté de l’indication , mais dans l’intention
qui l’a inspirée. Il peut arriver que l’inventeur se trom
pe, que, par ignorance ou négligence, il ne donne pas
1 Et. Blanc, L'invent, breveté, pag. 831,582.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
403
une désignation aussi exacte , aussi complète qu’il eût
été à désirer. En cet état, ne tenir aucun compte de sa
bonne foi, annuler son brevet, pouvait paraître le sum
mum jus. Mais c’eût été aussi la summa injuria. Le
pouvait-on d’ailleurs raisonnablement, si le mémoire
descriptif, si les dessins joints à la demande complètent
l’intitulé du brevet, et dissipent toute obscurité ?
Le législateur l’a si peu pensé, qu’il n’a pas hésité à
se prononcer en sens contraire. Nous en avons la preu
ve dans les motifs qui lui ont dicté le paragraphe 5 de
l’art. 30.
La chambre des Pairs avait admis la rédaction sui
vante : S i le titre sous lequel le brevet a été demandé
est fa u x , ou indique frauduleusement un objet autre
que le véritable objet de l'invention.
A la chambre des Députés, M. Bethmont s’éleva con
tre cette rédaction. C’est, disait-il, une disposition exces
sivement rigoureuse que celle qui consiste à déclarer nul
un brevet, par cela seul que le titre sous lequel il a été
demandé serait faux. Bien qualifier une invention , lui
donner un titre exact, peut être l’œuvre d’un esprit
d ro it, d’un homme exercé au langage. Mais il est fort
possible que le titre soit faux, et qu’il n’ait pas été don
né avec une intention mauvaise. Je m’inquiète, d’ail
leurs, des procès que cette disposition peut faire naître,
et ce sont les mauvais procès qu’il faut tuer par dessus
toutes choses. Par le mot frauduleusement , vous indi
quez que vous voulez atteindre l’intention mauvaise ou
�4,04
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
malicieuse, et vous avez raison. Mais autrement, vous
faites plus que vous ne devez faire.
Voilà les inspirations qui ont dicté le paragraphe 5
de l’art. 30. Ce qui en résulte évidemment, c'est que
quelque faux, quelque inexact, quelque incomplet que
puisse être le titre sous, lequel le brevet a été p ris , la
nullité édictée par la loi ne saurait l’atteindre que si
l’intention d’agir frauduleusement est constatée et ac
quise contre le breveté. Or, comment incriminer cette
intention, si la description ou les dessins suppléent au
silence du titre et expliquent ce que celui-ci a omis d'in
diquer ?
— En présence des documents législatifs que
nous venons d’indiquer, la jurisprudence ne pouvait pas
se méprendre. C’est cependant ce que la cour de Paris
ayait fait.
410.
M. Sax avait pris un brevet pour des instruments de
musique. Dans l’intitulé du brevet il n’avait pas indiqué
les proportions à observer dans la fabrication des tubes
des instruments faisant l’objet du brevet. Mais les des
sins joints à la demande indiquaient et fixaient ces pro
portions.
Néanmoins et sur la demande des défendeurs à l’ac
tion en contrefaçon , la cour de Paris avait annulé le
brevet : Attendu que Sax n’avait, dans le libellé du bre
vet, ni demandé à être breveté pour les proportions des
tubes , ni décrit ces proportions ; que leur indication
dans les dessins joints au brevet ne saurait suppléer, à
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
405
elle seule, ces deux conditions essentielles à la validité du
brevet.
Sax se pourvoit en cassation, et, le 9 février 1853, la
Cour suprême, après un délibéré en la chambre du con
seil, casse l’arrêt de la cour de Paris par les motifs sui
vants :
« Attendu que l’intitulé d’un brevet se complète et
s’explique par le mémoire descriptif ; que d’après l’arti
cle 30, 5°, de la loi de 1844, l’insuffisance du titre sous
lequel le brevet a été demandé, n’est une cause de nul
lité du brevet que si cet intitulé indique frauduleuse
ment un objet autre que le véritable objet de l’inven
tion ; que d’après l’art. 30, 6°, la description jointe au
brevet n’en entraîne la nullité que si elle n’est pas suf
fisante pour l’exécution de l’invention, ou si elle n ’irtdique pas d’une manière complète et loyale les véritables
moyens de l’inventeur ;
» Attendu que l’arrêt attaqué s’est borné à déclarer
que Sax , dans le libellé de son brevet, n’a ni dentfandé
à être breveté en ce qui concerne les proportions à ob
server dans la fabrication des tubes des instruments, ni
décrit ces proportions , ce qui n’équivâüt'pàS 'aü rëproche de fraude dans l’intitulé, ni à un rëproché'd’insuf
fisance ou de déloyauté dans la description;
» Attendu que l’a rrê t, loin de critiquer la descrip
tion, a reconnu, au contraire, que l’indication des pro
portions a été donnée par les dessins qui y sont joints,
et qui en font partie intégrante ;
» Attendu qu’en cet état des faits par lui constatés
�406
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
l’arrêt n’était pas fondé à déclarer le brevet non valable
à raison du silence qui, dans ce qu’il appelle son libel
lé , aurait été gardé sur les proportions brevetées ; et
qu’en s’appuyant sur ce motif pour ne pas appliquer
l’art. 2 de la loi du 5 juillet 1 8 4 4 , il a expressément
violé cet article et faussement appliqué l’art. 30 de la
même loi.' »
Le caractère juridique de cette doctrine ne saurait être
ni mécounu ni contesté. C’est celle qu’enseignent les
auteurs qui ont écrit sur la matière.’
— Sixième cause de nullité : Description in
suffisante ou déloyale.
4 1 !.
Nous avons déjà eu l’occasion de rappeler qu’en ma
tière de brevet, le droit privatif que la loi accorde a
pour fondement légitime , moins encore l’intérêt parti
culier de l’inventeur, que celui de la société en général.
Le sacrifice temporaire que celle-ci s’impose ne se justi
fie que par les avantages qu’elle trouvera plus tard dans
la pratique de l’invention.
Le législateur était donc en demeure de veiller à ce
que cette espérance se réalise , et de rien omettre de ce
qui devait faire qu’à l’expiration du brevet, et lorsque
la découverte tombera dans le domaine public, la ço-
1 D P., 53, 1, 94.
2 Nouguier , n° 563 ; — Et. Blanc , lnvenl. breveté , pag. 318 ; —
Renouard, n° 421 ; — Calmels, Propr. et contref., n" 255 ; — Rendu
et Delorme, Droit indust., n° 460; — Dalloz , Des brevets d'invenl.,
n» 251 ; — Loiseau et Vergé, art. 30, pag. 1 37.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
407
ciété reçût une chose réelle, sérieuse , d’une exécution
facile. C’est pour atteindre ce but, que nous l’avons vu
sanctionner les articles 5 et 6.
Mais ce n’était pas tout d’avoir posé le principe, il
fallait en assurer et en garantir l’exécution. L’intérêt de
l’inventeur à garder pour lui le secret et le profit de
son invention , même après l’expiration de son brevet,
était si évident, qu’il inspirait naturellement la crainte.
On pouvait et on devait redouter qu’il n’arrivât à ce
but par une description telle quelle , n’ayant d’autre
objet que de violer la loi en paraissant l’exécuter. C’est
pour prévenir toute tentative de ce genre, que le para
graphe 6 de l’art. 30 a été inscrit dans la loi.
Donc, tout mensonge, toute dissimulation, toute réti
cence dans la description , toute indication de moyens
autres que ceux que l’inventeur emploie lui-même, an
nule le brevet, et fait immédiatement tomber l’invention
dons le domaine public.
412,
— Cette peine est rationnelle et juste, et se lé
gitime fort bien au point de vue des principes ordinai
res. Le brevet d’invention n’est qu’un contrat qui inter
vient entre la société et l’inventeur, et qui, comme tous
les contrats , s’impose également à toutes les parties.
Comprendrait-on que la société dût en accepter la char
ge, et être privée de ses avantages ? Qu’elle fût tenue de
l’exécuter, lorsque l’inventeur a osé le méconnaître et le
violer. De quel droit celui-ci viendrait-il en revendi-
�4Q8
LOI DU 6 JUILLET, 1 8 4 4
quer le bénéfice, lui qui s’est volontairement ou déloya
lement soustrait aux obligations qu’il lui imposait ?
413.
—■ Le paragraphe 6 n’exige plus cette inten
tion frauduleuse , à laquelle le paragraphe précédent
subordonne la nullité. C’est que celte intention ressor
tait ici du fait lui-même.
En effet, quelque illétré qu’on suppose l’inventeur, il
ne peut ignorer la nature et le caractère de son inven
tion. S’il en donne une description insuffisante ou inex
acte , c’est qu’il agit de mauvaise foi et qu’il veut sous
traire au public la possibilité d’user de son invention,
comme il le fait lui-même. Il est impossible de suppo
ser qu’un inventeur ne s’est pas rendu compte de sou
invention, et c’est ce même compte qu’il doit rendre au
public.
La mauvaise foi est bien plus évidente encore, s’il in
dique des moyens autres que ceux qu’il emploie luimême. Comment, en effet, interpréter cette substitution
autrement que par la volonté de tromper le public , et
de lui enlever tout pouvoir de lui faire une concurrence
utile après ^expiration du brevet.
Yoilà ce que la loi ne pouvait pas permettre, et voilà
ce qui explique et justifie la nullité qu’elle édicte dans
les cas prévus par le paiagraphe 6.
Donc, l’inventeur ne doit rien taire, rien cacher, rien
dissimuler. Il doit instruire le public de ce qu’il sait
lui-même, mais pas autre chose. La loi qui n’exige pas
moins, n’entend pas qu’il fasse plus. Ainsi, disait l’Ex-
�SUR UES BREVETS d ’i NNVETIo' n
409
posé des mptifs, la description doit contenir la désigna
tion claire, précise, loyale et suffisante des moyens du
breveté, la nullité pouvant également se trouver soit dans
ce qui manquerait, soit dans ce qui aurait été ajouté au
delà de ce qui est néçessaire, si de l’insuffisance ou de
l’excès résultait l’impossibilité d’exécuter l’invention.
4 1 4 . — Dans quels cas et à quelles conditions de
vra-t-on considérer la description comme suffisante ?
Cette appréciation que la loi devait abandonner à la
conscience du juge, ouvrait une bien large porte à l’in
terprétation. Suffit-il que l’invention puisse être exécu
tée par une ou par plusieurs personnes? Faut-il qu’elle
puisse l’être par tous ? On comprend toutes les diffi
cultés que peut soulever la solution , et la diversité de
jurisprudence qui pouvait en naître.
4 1 5 . — Cet inconvénient préoccupait la chambre
des Pairs. Mais comment, en une pareille matière, don
ner une règle précise et uniforme ? Ce qui était possi
ble, c’était d’indiquer nettement la pensée de la loi ellemême, et la commission n’hésitait pas à le faire.
« Les tribunaux apprécieront les circonstances, disait
son honorable rapporteur. Nous nous contenterons de
dire, en principe général avec les lois allemandes, qu’il
faut que la description des moyens et des procédés em
ployés soit suffisante pour rendre l’exécution possible à
un simple ouvrier , s’il s’agit de choses de sa compé
tence , ou à un homme de l’art , s’il s’agit d’objets qui
�410
LOI DU 6 JUILLET
1844
l’excèdent, et ne doivent pas être faits habituellement
par un manoeuvre. »
Cette explication de la loi, acceptée par le Gouverne
ment et par les Chambres , s’impose aux tribunaux qui
doivent en faire la règle de l’appréciation qui leur est
confiée.
416.
— Une autre règle qu’ils doivent également
observer, c’est que, pour juger la question de suffisan
ce , ils n’ont à consulter que le brevet lui-même. Leur
pouvoir d’appréciation, quelque souverain qu’il soit, ne
va pas jusqu’à en modifier les termes , et à substituer
un procédé à celui qui y est décrit, sous prétexte d’er
reur dans l’expression.
La cour de Rouen ayant consacré le contraire , son
arrêt était cassé le 24 mars 1842.
« Attendu, dit la Cour suprême, que de la combinai
son des articles 4 et 16 , nos 1 et 2 de la loi du 7 jan
vier 1791 , il résulte que le porteur d’un brevet n’a de
droit exclusif qu’aux principes, moyens et procédés qui
ont été décrits comme constituant sa découverte dans la
spécification jointe au brevet ; que le délit de contrefa
çon ne peut donc exister légalement que relativement
auxdits principes, moyens et procédés ; que le droit d’in
terpréter un brevet, qui peut appartenir aux tribunaux,
ne va pas jusqu’à substituer un procédé à un autre, ou
à changer la condition que le breveté s’est faite à luimême et qui est la seule que les tiers soient obligés de
respecter ;
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
411
» Attendu que, dans l’espèce, le brevet dont Péthion
est propriétaire, porte que le bois soumis à l’action de
la machine doit y être présenté dans une situation pa
rallèle à l’axe du cylindre ; que la cour de Rouen, sans
s’arrêter à ce mot parallèle, qu’elle décide avoir été em
ployé par erreur , a pris pour base de la décision par
laquelle elle a déclaré la contrefaçon une situation du
bois perpendiculaire à cet axe ; mais que cette diffé
rence dans la situation du bois était précisément un des
moyens de défense de Rowcliffe, et formait un des prin
cipaux motifs sur lesquels les premiers juges s’étaient
fondés pour juger qu’il n’y avait pas de contrefaçon ;
que la cour pouvait sans doute déclarer que la direc
tion dans laquelle le bois est attaqué par la machine est
une circonstance de peu d’importance, et que cette dif
férence entre les procédés employés par Rowcliffe et
ceux décrits dans le brevet, était insuffisante pour faire
disparaître la contrefaçon ;
» Mais que n’ayant pas fait cette déclaration , il ne
lui a pas été permis de modifier le brevet sur un point
dont l’importance, sous le rapport de l’invention , reste
encore controversée entre les parties ; qu’il y a là , de
sa part, un véritable excès de pouvoir.' »
On remarquera que cet arrêt a été rendu sous l’em
pire de la législation de 1791. Mais la loi de 1844 n’a
ni abrogé ni modifié le principe qui en fait la base, on
devrait donc en faire encore l’application.
1 D P ., 42, 4, 227.
�412
LOI DU
6
JUILLET
1844
4 1 7 . — M. Et. Blanc estime que l ’inventeur n’est
pas obligé d’analyser les moyens qu’il emploie ; qu’il ne
doit que la description, c’est à dire une indication exacte
de ses procédés ; qu’il n’est pas tenu , par exemple , à
expliquer les lois mécaniques ou, chimiques en vertu '
desquelles il procède. Une pareille explication , dit-il,
est du domaine de la science , et la loi ne demande à
l’inventeur qu’une explication , qu!une. indication pra
tique, c’est à dire des faits et non de la doctrine.’
4 1 8 . — Oui, la loi n’exige qu’une indication prati
que, mais elle veut en même temps que cette indication
soit suffisante , pour que les intéressés puissent réaliser
cette pratique. L’inventeur qui ne livrerait qu’un pro
cédé, que des organes, sans indiquer le mode d’emploi,
les rapports qui lient ces organes les uns aux autres, ne
donnerait qu’un corps sans âme,c’est à dire un véritable
problème pour la solution duquel il faudrait recourir à
des investigations, scientifiques que tous les intéressés ne
seraient pas dans le cas d’entreprendre , et surtout de
mener à bonne fin.
Est-ce, nous le demandons, pour en arriver là que
la loi ne considère comme valable que la description
suffisante pour que l’invention puisse être exercée dans
les conditions qu’énonçait le rapporteur de la chambre
des Pairs ? Qu’elle fait un devoir à l’inventeur de ne
rien omettre, de ne rien cacher , de ne rien dissimuler
1 Invent, breveté, pag. 320.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
44 3
de ce qu’il sait, ou de ce qu’il fait lui-même ? Qui ose
rait le soutenir, et c’est cependant ce qu’il faudrait ad
mettre dans l’opinion de M. Blanc.
Cette opinion sacrifie la proie à l’ombre. Elle mécon
naît l’esprit de la loi par l’interprétation par trop étroite
qu’elle fait de son texte. La loi qui veut la fin a néces
sairement voulu les moyens , e t, si la mise en pratique
de l’invention par le public nécessite l’analyse des moy
ens , l’explication des lois mécaniques ou chimiques
dont l’invention procède , l’une Ou l’autre devront se
trouver dans le mémoire descriptif, sous peine de nul
lité du brevet pour insuffisance de la description.
C’est, au reste , ce que M. Blanc enseigne lui-même
et très-explicitement. Il nous dit, en effet, quelques li
gnes plus bas :
« Une description est incomplète lorsque, s’agissant
d’un produit chimique , les doses des substances em
ployées ne sont pas ou sont mal indiquées. Il importe
peu que les doses puissent être découvertes par Vana
lyse. La loi veut une description complète , c'est à dire
telle q u ’o n p u i s s e f a b r i q u e r * s û r e
m e n t l'objet, breveté en ne consultant que le bre
vet. »
Pourquoi, ce qui est vrai pour les doses ne le seraitil pas pour les lois mécaniques ou chimiques ? Est-ce
qu’en matière de description , il pourrait exister deux
poids et deux mesures ? El si, dans un cas, on doit pou
voir fabriquer sûrement en ne consultant que le brevet,
on doit évidemment le pouvoir dans tous.
�414
LOI DU
6
JUILLET
1844
Donc , si cette possibilité exige une explication des
lois mécaniques ou chimiques qui constituent l’inven
tion, l’inventeur n’a rempli le devoir qui lui est imposé
qu’après avoir donné cette explication. S’il l’omet , la
description ne remplit pas les conditions prescrites, et
le brevet est nul.
4 1 9 . — En résum é, ce que la loi exige c’est une
description complète et loyale. La description n’est pas
complète, lorsque l’inventeur emploie, dans sa fabrica
tion, un moyen ou une substance qu’il n’a pas indiqué,
ou lorsque par une réticence quelconque il ne donne
pas au public la faculté d’exécuter l’invention ; ou enfin
lorsque par l’excès dans la description il arrive au mê
me résultat.
> "
v
La description est déloyale lorsqu’elle mentionne et
indique des moyens autres que ceux que l’inventeur em
ploie lui-même.
Dans tous les c a s , la nullité est la juste peine de la
violation flagrante des prescriptions impératives de la
loi.
I
4 2 0 . — Toutes les causes de nullité que la loi édic
te, pour les brevets d’invention,^s’appliquent aux certi
ficats d’addition, et aux brevets de perfectionnements.
4 2 1 . — Ceux-ci sont de plus soumis à une nullité
spéciale, dans le cas prévu par le paragraphe 7 de l’ar
ticle 30 , à savoir , s’ils ont été obtenus contrairement
aux dispositions de l’art. 18.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
415
Ce dernier paragraphe de l’art. 30 est la sanction pé
nale de la disposition qui réserve au breveté ou à ses
ayants cause le droit exclusif, pendant une année , de
faire à son invention les changements, perfectionnements
ou additions dont elle pourrait être susceptible. Le prin
cipe adm is, il était rationnel et juste d’en contraindre
l’observation.
Mais, pourrait-on se demander.comment en prévoir
l’application. En effet , si les tiers usant du droit que
leur accorde la deuxième disposition de l’art. 18 , de
mandent un brevet d’addition ou de perfectionnement à
une invention déjà brevetée , cette demande doit rester
déposée sous cachet au ministère du commerce , et ne
sera ouverte qu’à l’expiration de l’année réservée. Donc
le brevet ne sera jamais obtenu avant , par l’excellente
raison qu’il ne peut être délivré.
Le législateur n’a pu prévoir ni supposer que-l’ad
ministration ferait ce que la loi lui prohibe de faire , ni
moins encore régir une hypothèse irréalisable. Il faut
faut donc chercher ailleurs que dans celte hypothèse
la raison d’être de la disposition du paragraphe 7 de
l’art. 30.
Or , cette raison ne se trouve que dans la volonté de
prévenir ou de réprimer la fraude que nous avons déjà
indiquée. Le brevet de perfectionnement, outre qu’il ne
peut être pris qu’après un an de la date du brevet prin
cipal, ne crée, en faveur de son bénéficiaire, qu’un droit
d’une utilité restreinte. Il ne peut être exploité séparé
ment de l’invention principale à la jouissance de laquelle
�416
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
il ne donné aucun droit. D’où nous avons pu conclure
que, le plus souvent, le perfectionneur sera à la discré
tion du propriétaire de celle-ci, qui, à défaut de prati
que du perfectionnement, pourra exploiter utilement la
découverte principale, objet de son brevet.
Un pareil état des choses faisait naturellement prévoir
et craindre que les tiers ne tentassent de s’y soustraire.
Ils le pouvaient facilement, en présentant comme une
invention principale nouvelle ce qui ne serait qu’un per
fectionnement à une invention déjà brevetée.
Le brevet demandé à ce titre , à quelque époque que
ce f û t, serait nécessairement accordé , l’administration
n’ayant ni le moyen ni le droit de contrôler la demande
et d’en vérifier le véritable caractère.
Mais, ce qui est interdit à l’administration est permis
au breveté principal, au public lui-même. Tout inté
ressé est recevable et fondé à discuter ce caractère, et à
prouver que l’objet réel du brevet n’est qu’un perfec
tionnement d’une précédente invention.
Cette preuve faite, le brevet est nul s’il a été pris et
obtenu contrairement à la prescription de l’art. 18,
c’est à dire avant l’expiration de l’année réservée. Ainsi,
celui qui a voulu se soustraire à l’obéissance que la loi
commande , est pris dans son propre piège. Le perfec
tionnement qu’il a inventé lui échappe, et tombe im
médiatement et irrévocablement dans le domaine pu
blic.
4 2 2 , — La dernière disposition de l’art. 30 frappe
�417
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
de nullité les certificats comprenant des changements,
perfectionnements ou additions qui ne se rattacheraient
pas au brevet principal.
Si l’intérêt des tiers est de présenter les perfectionne
ments comme des inventions nouvelles, celui du breveté
principal e s t, au contraire , de donner aux inventions
nouvelles , qu’il imaginerait , le caractère de change
ments , de perfectionnements ou d’additions à sa précé
dente invention.
L’avantage qu’il y trouverait, c’est qu’au lieu d’un
second brevet qui lui coûterait 500, 1000 ou 1500 fr.,
il acquerrait la jouissance exclusive de sa nouvelle in
vention par un simple certificat d’addition à la taxe unique de 20 fr.
Cette fraude est surtout dirigée contre le fisc. Mais
elle n ’en devait pas moins être réprimée assez énergi
quement pour la prévenir et l’empêcher.
La poursuite de la nullité qui en résulte appartient à
tous ceux qui ont intérêt à cette nullité, c’est à dire au
public. En effet, son admission ferait de droit tomber
l’objet du brevet dans le domaine public, et en livrerait
l’usage et la jouissance à tous les intéressés.
La question de savoir si les changements, perfection
nements ou additions se rattachent ou non au brevet
principal, est souverainemeut laissée à l’appréciation
des deux degrés de juridiction.
i
—
27
�418
LOI DU
6
JU ILLET
A rt.
1844
52
Sera déchu de tous ses droits :
1° Le breveté qui n’aura pas acquitté son
annuité avant le commencement de chacune
des années de la durée de son brevet ;
2° Le breveté qui n’aura pas mis en exploita
tion sa découverte ou invention en France, dans
le délai de deux ans à dater du jour de la signa
ture , ou qui aura cessé de l’exploiter pendant
deux années consécutives, à moins que, dans
l’un et l’autre cas , il ne justifie des causes de
son inaction ;
3°
Le breveté qui aura introduit, en France,
des objets fabriqués en pays étranger et sembla
bles à ceux qui sont garantis par son brevet.
Néanmoins le ministre de l’agriculture , du
commerce et des travaux publics pourra auto
riser l’introduction :
1° Des modèles de machines ;
2° Des objets fabriqués à l’étranger destinés à
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
419
des expositions publiques ou à des essais faits avec l’assentiment du Gouvernement.1
SOMMAI RE
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438
Justesse de la distinction entre les nullités et les déchéan
ces.—Son fondement.
La déchéance ne fait point obstacle à la poursuite de la
contrefaçon antérieure au fait qui la motive.— Arrêt de
la cour de Cassation.
Son caractère juridique.
Première cause de déchéance : Défaut ou retard de paie
ment de l’indemnité. — Comment elle a été introduite
dans la loi
Le moindre retard est assimilé au refus.
L ’année se calcule de jour à jour.
Le dies à quo compte-t-il dans le délai. — Controverse en
doctrine.
Arrêts de la cour de Metz pour l'affirmative.—Ses motifs.
Arrêt de la cour de Rouen en sens contraire.
Cassation de l'arrêt de la cour de Metz.
Le paiement fait le jour correspondant à celui du dépôt est
valable.
Caractère de la déchéance dans ce cas. — En est-on relevé
par la force majeure ?
Opinion de MM. Nouguier, Renouard et Et. Blanc.
Examen et réfutation.
Comment l ’administration a elle-même interprété la loi.
Jurisprudence.
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LO I
DU
6
J U IL L E T
1844
Examen d’un arrêt de la cour de Paris excluant la force
m ajeure, et d’un arrêt de la cour de Cassation qui l ’ad
met en principe.
Caractère de ce dernier.
Conclusion.
. Quand doit être fait le paiement.— Quid, si le dernier jour
du délai est un jour férié ?
L’article 32 n'est pas applicable au défaut du paiement
prescrit par l’art. 20 en cas de cession.
Deuxième cause de déchéance : Défaut d’exploitation dans
les deux a n s , ou son interruption pendant ce laps de
temps.—Ses motifs.
La déchéance pour interruption a été introduite par la loi
de 1844.
Débats sur la durée qu’il convenait d’assigner à l’interrup
tion.
Observations de M. Arago.—Leur résultat.
Caractère que doit offrir l ’exploitation.
La déchéance pour défaut ou interruption d’exploitation est
subordonnée à sa c ause.
Jurisprudence dans ce sens.
C’est à celui qui excipe du défaut d’exploitation à en faire
la preuve.
II n’est pas nécessaire que le breveté exploite personnelle
ment.—L’exploitation qu’il permet ou autorise suffit.
Quel est le point de départ du délai de deux ans.
Les causes qui entraînent la déchéance du brevet entraîne
raient celles des certificats d’addition ou de perfection
nement.
Troisième cause de déchéance : Introduction en France
d’objets similaires fabriqués à l’étranger.— Législation
de 1791 à ce sujet.
Modification introduite par la loi de 1844.—Ses motifs.
Nécessité d’autoriser en certains cas l’introduction.— Dis
position de la loi de 1844 à cet égard.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
421
458 Interprétation de la loi par l ’administration.
459 Par l’autorité judiciaire.
460 Loi du 31 mai 1856.—Conséquences.
461 Opposition que rencontra la faculté d’autoriser l’introduc
tion pour essais.—Réponse du rapporteur.
462 Caractère de la faculté laissée au ministre.—Effet du défaut
d’autorisation.
463 Fraudes qu’on peut tenter pour éluder la loi. — Introduc
tion par pièces séparées et par divers endroits.
464 Introduction sous le nom et par le ministère de tiers.—Ses
effets.
465 II n ’y a d’illégale que l’introduction dans un des objets
prévus par la loi.—Conséquence.
423.
— La distinction fort juste que la loi de 1844
a faite entre les nullités et les déchéances, a réduit cel
les-ci aux trois cas énumérés dans l’art. 32.
Nous disons que la distinction est juste , et nous a joutons qu’elle était nécessaire. Comment, en effet, con
fondre et mettre sur la même ligne deux faits arrivant à
un même résultat, il est vrai, mais avec l’énorme diffé
rence que nous avons déjà signalée ?
La nullité, nous venons de le dire , à quelque épo
que qu’elle soit prononcée et acquise, remonte au jour
même du brevet. Ce brevet n’a jamais eu d’existence lé
gale, et n’a pu produire aucun effet.
Donc , l’invention a toujours appartenu au domaine
public. Tout le monde a pu l’exécuter , e t , qu’on l’ait
fait avant le jugement d’annulation ou après , on ne
saurait être ni poursuivi, ni puni comme contrefacteur.
�m
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
424.
— La déchéance, au contraire, si elle ne prend
pas son point de départ au jour du jugement qui la
prononce , ne rétroagit, quant à ses effets , qu’au mo
ment où s’est réalisé le fait qui la motive. Donc , tout
ce qui , avant, a été exécuté contre le droit priva
tif du breveté , constitue une contrefaçon qu’on peut
poursuivre et qu’on doit punir , malgré que , dans
l’intervalle , la déchéance ait été encourue et pronon
cée.
La cour d’Amiens avait cru pouvoir juger le contrai
re. Des termes de l’art. 32 : Sera déchu de tous ses
droits. . . . , elle avait conclu : 1* que nulle distinction
n’était à établir entre les conséquences de l’action en
déchéance faute de paiement de la taxe, et celles de l’ac
tion en nullité ; 2° que dès l’instant où il y a , pour
cette cause, expiration du brevet, le délit de contrefaçon
n’a pu exister, la liberté de s’approprier l’invention ob
jet du brevet étan t, en pareil cas , réputée reconquise
jure post lim inii.
Mais, par arrêt du 7 juin 1851, la cour de Cassation
déclare que le défaut de paiement de la taxe n’a pu por
ter atteinte au droit privatif, ni au privilège acquis au
breveté en vertu d’un titre non encore infirmé par ce
défaut de paiement, ni au droit de poursuite inhérent à
ce privilège , et n’ayant d’autre terme que celui qui est
assigné, par les règles générales de la procédure, à l’ac
tion dont il autorisait l’exercice. En conséquence , elle
�'
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
1
423
casse l’arrêt de la cour d’Amiens pour excès de pouvoir
et violation de l’art. 3 2 .’
4 2 5 . — Il était impossible de ne pas le décider
ainsi. A utant, en effet, la rétroactivité absolue est na
turelle et juste en cas de nullité , autant son admission
au cas de déchéance était irrationnelle et inique. L’effet
unique de celle-ci n’est-il pas la perte du droit qui en
est atteint ? Or, si le droit cesse, c’est qu’il existait avant,
et s’il existait, était-il possible d’interdire à son bénéfici
aire de le faire valoir.
La distinction entre les nullités et les déchéances
s’imposait en quelque sorte d’elle-même , et la loi de
1844 a très-logiquement agi en s’écartant des errements
de* lois de 1791 qui les avaient confondues.
4 2 6 . — Première cause de déchéance : Défaut ou
retard de paiement de l’annuité.
Le paiement de l’annuité est une des charges du con
trat entre l’inventeur et la société. Comme toutes les au
tres, elle s’imposait à la partie. Son inexécution amenait
rationnellement la résiliation du contrat.
Cette cause de déchéance ne se trouvait ni dans le
projet du Gouvernement, ni dans la loi votée par la
chambre des Pairs. Dans l’un et dans l’autre on avait
admis le système du paiement intégral de la taxe avant
i D. P., 51, 1, 246.
�424
LOI DU 6 JUILLET i 8 4 4
la délivrance du brevet, ce qui excluait toute idée de re
fus ou de retard.
Mais les motifs que nous avons indiqués ayant dé
terminé la chambre des Députés à adopter le paiement
par annuité , il était indispensable de prévoir ce refus
ou ce retard, et urgent de les prévenir. Or, quelle pré
caution plus efficace que celle de faire de l’un ou de
l’autre une cause de déchéance du brevet?
4 2 7 . — Pouvait-on , devait-on assimiler le retard
au refus, alors même qu’il ne serait que d’un jour, que
d’une heure ? L’affirmative n’a rencontré aucune con
tradiction. On comprenait que l’opinion contraire affai
blissait les ressorts de la loi et pouvait compromettre
l'effet de sa prescription. On a donc fait de l’exactitude
mathématique du paiement la condition irritante de la
conservation du droit.
4 2 8 . — Des difficultés, cependant, n’ont pas man
qué de surgir. La première s’est élevée sur le moment
précis où le paiement doit être réalisé.
La loi exige que chaque annuité soit payée avant le
commencement de l’année. Comment se calcule l’année?
Est-ce de mois à mois, de jour à jour, d’heure à heure?
Personne n’a soutenu le premier mode. La doctrine
et la jurisprudence sont unanimes. Le délai se calcule
de jour à jour.
429. —
f Tout de suite s’est renouvelée cette ardente
contradiction tant agitée sous notre ancien droit , et
�SUR LES BREVETS D’INVENTION
425
qu’un de nos vieux jurisconsultes, Tiraqueau, qualifiait
de « controversiosissima controversio ». Le dies a quo
compte-t-il dans le délai ? En cas d’affirmative, le paie
ment fait le jour correspondant à celui du dépôt, mais
avant l’heure indiquée au procès-verbal, est-il valable
et satisfactoire ?
Ce dernier système, qui tend à substituer la compu
tation de momento ad momentum au calcul de jour à
jour, est soutenu par M. Nouguier', repoussé par MM.
Rendu et Delorme1, et par une circulaire ministérWle
du 14 décembre 1844.3
450.
— Par arrêt du 5 février 1862 , la cour de
Metz jugeait que le délai d’une année dans lequel le
breveté d o it, à peine de déchéance , payer chacun des
termes de la taxe, se compte de jour à jour et non d’heu
re à heure; que le jour du dépôt est compris dans l’an
née ; qu’ainsi la déchéance est encourue , si l’une des
annuités n ’a été payée que le jour correspondant à ce
lui du dépôt, alors même qu’il serait établi que le paie
ment a été fait avant l’heure du dépôt.4
Cet arrêt se fonde sur ce que l’art. 8 déclarant que
la durée du brevet courra du jour du dépôt, il est évi
dent que ce jour fait partie de la première année ; que
1 N° 577.
2 Droit industr., n» 467.
3 S. V , 48, 2, 567.
i D. P., 62, 2, 92.
�426
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
le même jour ne pouvant se rencontrer deux fois dans
la même année , le jour correspondant de l’année sui
vante appartient à celle-ci; que, par conséquent, ad
mettant que le dépôt a été fait le 29 décembre 1850,
le paiement réalisé le 29 décembre 1851 est fa it, non
avant, mais dans le cours de la seconde année ;
Qu’à la vérité, le procès-verbal doit mentionner l’heu
re du dépôt ; mais que cette indication n’est utile et ne
peut avoir d’autre but que de et pour déterminer la pri
orité entre deux brevets ; qu'on ne saurait s’en préva
loir contre le public qui , lui , est souverainement régi
par la disposition de l’art. 2260 du Code Napoléon.
Donc, la Cour comprend le jour à quo dans le délai.
Mais ne se met-elle pas ainsi en contradiction avec la
solution la plus généralement adoptée. En effet, la doc
trine et la jurisprudence semblaient avoir admis l’ex
clusion du tlies a quo lorsque le législateur ne s’en était
pas formellement expliqué. Aussi, M. Dalloz qui les ré
sume pose-t-il en principe : Que lorsque la loi se sert
d'expressions ne dérogeant pas à la règle ordinaire :
à c o m p t e r * d u . . . e ix d a t e d u . . . d e
p u i s . . . à c o u r i r d u . . ., le jo u r qui sert de
point de départ n'est pas compris.'
431.
— C’est ce que la cour de Rouen n’hésitait
pas à appliquer à la matière des brevets. Elle jugeait, le
12 décembre 1862 , comme la cour de Metz , que la
i Rép. gén.. v° Délai, n° 29.
�SUR LES BREVETS D’iNVËNTION
427
computation du délai se faisait de jour à jour, mais elle
excluait le dies a quo eu s’élayant de l’opinion de Toullier, Pigeau , Carré et Troplong ; qu’en conséquence le
breveté qui avait déposé sa demande le 29 décembre
1859, pouvait valablement payer pendant toute la jour
née du 29 décembre 1851 , la première année n’expi
rant que ce même jour à minuit.
Subsidiairement, l’arrêt ajoutait que , dans tous les
cas, l’année du dépôt fait le 29 décembre 1850 à trois
heures de l’après-midi, ne finissait que le 29 décembre
1851 à cette heure même qui commençait la seconde
année; que,par conséquent, le paiement fait avant trois
heures était nécessairement valable.'
432.
— Où est la vérité au milieu de cette flagrante
contradiction ? Nous n’avons pas l’orgueil de trancher
nous-même la question. Non nobis inter vos tantos
componere lites. Mais nul ne contestera la compétence
de la cour de Cassation à ce su jet, et voici la solution
qu’elle a consacrée , sur le pourvoi contre l’arrêt de
Metz :
« Vu les articles 4, 8 et 32 § 1 de la loi du 5 juillet
1844;
» Attendu que, aux termes de ces articles, la durée
d’un brevet court du jour du dépôt prescrit par l’art. 5
de la même lo i, et que la taxe annuelle , qui est une
des conditions de la concession d’un brevet, doit, sous
�428
LOI DU
6
JUILLET
1844
peine de déchéance, être payée avant le commencement
de l’année pour laquelle elle est due ;
«
» Attendu que, dans la supputation des délais qui se
comptent par jo u rs, il est de règle , surtout quand il
s’agit de déchéances, d’exclure du délai le jour qui en
est le jour du départ ; que cette règle générale est ap
plicable toutes les fois que les termes d’une disposition
législative n’y résistent pas ; qu’il n’y est, ni expressément ni implicitement, dérogé par aucune dés disposi
tions de la loi du 5 juillet 1 844 ; que, d’une part, l’ar
ticle 4 assignant, à la durée du brevet, cinq , dix ou
quinze années, s’entend nécessairement d’années com
plètes et non d’années réduites d’une fraction quelcon
que ; que, d’autre part, l’art. 8 en disposant que la du
rée du brevet courra du jour du dépôt prescrit par l’ar
ticle 5 , emploie des termes dont la signification habi
tuelle est exclusive du jour indiqué comme point de dé
part de la durée du brevet ;
» Qu’ainsi, le paiement de la première annuité ayant
eu lieu utilem ent, dans l’espèce , le 29 décembre 1852
jour du dépôt de la demande , le paiement de chacu
ne des annuités subséquentes a pu être fait, utilement
aussi, le 29 décembre de chacune des années suivan
tes, et que spécialement la septième annuité a été ac
quittée en temps utile , par le breveté , le 29 décembre
1858;
f> D’où il suit qu’en décidant le contraire , et en dé
clarant le demandeur déchu de son brevet, l’arrêt dé
fi
�SUR LES BREVETS D’iNYENTION
429
noncé a faussement interprété et, par suite, violé les dis
positions ci-dessus visées.' »
Ainsi, la doctrine de la cour de Metz est formelle
ment condamnée, ce qui justifie et consacre celle de la
cour de Rouen , à laquelle la cour de Nancy , jugeant
sur renvoi de la cour de Cassation, se ralliait par arrêt
du 20 mai 1863.1
433.
— Donc, le breveté a pour payer valablement
l’annuité, et chaque année, le jour entier correspondant
à celui du dépôt. On n’a donc pas à recourir au point
de vue subsidiaire qu’examinait et que résolvait la cour
de Rouen. Nous croyons, dans tous les cas, que sa dé
cision , à cet égard , est irréprochable en raison et en
droit..
Il est évident, en effet, que si le dépôt a été réalisé le
29 décembre à trois heures de relevée , l’année n’expi
rera que le 29 décembre suivant à la même heure.
Donc , le paiement fait à deux heures, de ce jour, aura
réellement lieu avant l’année révolue, et par conséquent
avant le commencement de l’année suivante, comme le
prescrit l’art. 32. Admettre le contraire , serait retran
cher au breveté une fraction de l’année, et décider con
tre toute vérité que les heures qui ont précédé le dépôt
ont fait partie de la première année.
1 D. P., 63, 1, 12; — 20 janvier 1863.
�430
LOI DU
5
JUILLET
1844
■434. — La déchéance résultant du défaut ou du re
tard de paiement est absolue. Elle est encourue par le
seul fait du défaut ou du retard. Dès ce m om ent,. l’in
vention est irrémissiblement tombée dans le domaine
public.
C’est là, il faut en convenir, un résultat bien rigou
reux. Mais peut-on légalement le modifier dans l’appli
cation, par exemple, dans le cas où le défaut ou le re
tard de paiement est dû à la force majeure ?
435.
— Oui, enseigne M.Nouguier. Dans toutes les
matières de droit, qu’il s’agisse de prescription, de dé
chéance , de lettres de change ou d’autres contrats , la
force majeure est un cas d’excuse légale. A l’impossible
nul n’est tenu. Mais les tribunaux n’useront de cette fa
culté qu’avec une extrême circonspection, et que lorsque
l’impossibilité de payer aura été dûment constatée'
M. Renouard dit, en même temps, non et oui. Il se
demande s’il y aura des excuses, comme, par exemple,
le cas où le breveté étant décédé, le terme d’une annuité
sera échu pendant le délai légal laissé aux héritiers
pour faire inventaire et délibérer , ou pendant le temps
que les titres et papiers se seront trouvés sous les
scellés.
Il continue : Il est à regretter qu’aucune de ces ques
tions n’aient été prévues par la loi. Son texte semble
n’admettre aucune excuse au retard de paiement, et il
1 N° 580.
�SDR LES BREVETS D’iNVENTION
431
faut convenir que si des excuses étaient possibles et
faisaient dégénérer cette cause de déchéance en mesure
purement comminatoire, le recouvrement des annuités
serait fort mal assuré. Je pense cependant que des obs
tacles matériels, de force majeure , pourront, dans des
cas rares et avec une extrême circonspection, être admis
comme excuse du retard.'
M. Et. Blanc est beaucoup plus affirmatif. Malgré la
rigueur de la disposition , enseigne-t-il, nous pensons
qu’il n’a pas été dans la pensée du législateur d’être im
pitoyable, et que le breveté pourra toujours s’acquitter
du terme arriéré tant que la déchéance de son brevet
n ’aura pas été demandée ou prononcée. Alors seulement
la peine sera encourue d’une manière irrévocable.
Il ajoute : C’est au surplus dans ce sen s, non moins
favorable à l’intérêt du fisc qu’aux brevetés, que l’ad
ministration a toujours entendu et appliqué la sanction
pénale portée par les lois relatives aux brevets, contre
le défaut ou le retard de paiement de la taxe.1
436.
— Ces opinions, la dernière su rto u t, offrent
un imminent danger pour les brevetés. Elles peuvent,
en effet, leur faire illusion sur le devoir que la loi leur
impose , et leur inspirer une sécurité dont ils seraient
infailliblement victimes.
On ne saurait, d’abord, même exciper de la pratique
suivie par l’administration , sous l’empire des lois de
l N° 2'10.
3 L 'in v e n t. b r e v e t pag. 327.
�432
LOI DU
6
JUILLET
1844
1791. Alors , en effet, la taxe * quoique exigible d’a
vance, pouvait être payée moitié comptant et moitié dans
six mois. Mais le breveté qui usait de cette faculté devait
déposer sa soumission de payer dans ce délai.
Cette soumission aux mains de l’administration était
un titre dont elle pouvait toujours contraindre l’exécu
tion. Elle devait de préférence le faire , car la partie de
la taxe à payer lui était acquise, quel que fût le sort du
brevet, tandis que la déchéance qui ne lui donnait ja
mais rien, entraînait la perte de cette partie.
On comprend donc qu’elle ne recourût à cette voie de
rigueur qu’après avoir épuisé tous les délais, et que lors
qu’il devenait évident que le breveté était dans l’impos
sibilité de payer. ,
D’ailleurs, l’art. 16 de la loi du 7 janvier n ’avait pas
fait du retard de paiement dans les six mois une cause
de déchéance; et l’art. 4 , titre 2 de la loi du 25 mai,
qui édictait cette déchéance , ne parlait que du refus,
sans prévoir ni s’occuper du retard.
Ce que la jurisprudence en avait conclu , c’est que la
peine que la loi attachait au non paiement de la taxe était évidemment placée dans les mains de l’administra
tion comme moyen de contrainte, mais qu'elle seule était
maîtresse d’en user ou de ne pas en user suivant qu’elle
le reconnaissait juste et équitable; qu’en conséquence,
les tiers n’étaient ni fondés, ni même recevables à exciper du défaut de paiement.1
i Paris, 43 août 4840; — J . d u P ., 4840, 2, 692.
�SUR
LES
BREVETS
433
D ’i N V E N T I O N
La déchéance pour défaut de paiement de la taxe, di
sait plus tard la cour de Cassation, résultait de disposi
tions spéciales qui chargeaient le Gouvernement de dé
clarer lui-même cette déchéance , et qui , jusqu’à ce
qu’elle eût été déclarée , n’autorisaient pas les particu
liers à s’en prévaloir ; c’est dans ce sens que doit être
entendu et que l’a toujours été l’art. 4, titre 2 de la loi
du 25 mai 1791
En réalité donc , et jusqu’en 1844 , l’administration
avait, en matière de paiement de la taxe, un pouvoir pu
rement discrétionnaire, de l’exercice duquel nul n’avait
à lui demander compte. Elle pouvait, dès lors, d’autant
plus accorder des délais, qu’elle pouvait même remettre
en entier le paiement, et s’abstenir de proclamer la dé
chéance, même au cas de refus.
La loi de 1844 a profondément modifié cet état des
choses. La substitution du paiement par annuité au paie
ment intégral, a d’abord eu pour effet de mettre l’ad
ministration dans l’impossibilité d’en poursuivre et d’en
exiger la réalisation. La première annuité payée, le bre
veté ne doit plus rien , et il n’est tenu de solder la se
conde que s’il le veut bien. Donc, la poursuite viendrait
nécessairement échouer devant le refus que le breveté
ferait de payer.
Mais ce refus serait la violation du contrat intervenu
entre la société et l u i, et cette violation ferait de plein
i 21 novembre 1845 ; — J . du P ., 1840, 1, 712.
i
—
28
�434
♦
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
droit admettre qu’il en a répudié le bénéfice et renoncé
aux effets du brevet.
Le paiement de l’annuité est donc aujourd’hui la con
dition sine qua non du privilège. Or , l’art. 32 ne se
borne pas à prescrire ce paiement sous peine de dé
chéance. Il veut qu’il soit réalisé avant le commence
ment de chaque année, et les tribunaux seuls sont ap
pelés à statuer sur l’inobservation de cette volonté et d’en
déduire les conséquences.
Or, ce que l’administration pouvait faire est interdit
aux tribunaux. Le juge ne peut qu’appliquer la loi,
quelque dure qu’elle lui paraisse. Il méconnaîtrait sa
mission , il excéderait ses pouvoirs s i , au bénéfice d’un
délai qu’il accorderait, il déclarait qu’on peut faire, a près le commencement de l’année , ce que la loi veut
impérieusement qu’on fasse avant; ou si, constatant le
retard , il refusait de prononcer la déchéance , en s’é
tayant de faits postérieurs quels qu’ils puissent être.
437.
— Àu reste , l’administration a franchement
accepté la position nouvelle que lui fait la lo i, et con
fessé son impuissance à accorder désormais un délai
quelconque ; et pour que les brevetés n’en ignorent, elle
a inscrit la clause suivante au recto du brevet ;
»
»
»
»
« La loi n’a point réservé à l’administration d’accorder des délais pour le paiement des annuités , les
questions de déchéance sont exclusivement de la compétence des tribunaux civils. Le ministre ne peut donc
accueillir une demande tendant à obtenir des délais
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
435
» pour le paiement de la taxe et la mise en activité des
» brevets, ou à être relevée d’une déchéance absolue. »
L’administration fait plus encore. Sans que rien l’y
oblige, elle adresse chaque année, aux brevetés, une cir
culaire officieuse pour leur rappeler que les annuités de
cent francs doivent, sous peine de déchéance, être payées
avant le commencement de chacune des années de la
durée du brevet, et qui se termine ainsi :
« Les brevetés qui n ’acquittent pas l’annuité de cha» que année a v a n t l’expiration de l’année précé» dente, encourent donc d e p l e i n d r o i t la dé» chéance prononcée par la loi, et l’administration n ’a
» pas le droit de les en relever. »
•458. — Les tribunaux ne pouvaient interpréter la
loi autrement que l’administration elle-même. Aussi estce dans le même sens que s’est prononcée la jurispru
dence.
Ainsi il a été jugé :
Le 28 décembre 1850, par la cour d’Amiens, que le
défaut de paiement par le breveté d’une annuité , avant
le commencement de chaque année de la durée de son
brevet, emporte déchéance absolue , le retard ne fût-il
que de quelques jours ; que cette déchéance a effet mê
me pour les années pendant lesquelles les annuités ont
été ensuite payées exactement. Le pourvoi contre cet ar
rêt était îejeté de ce chef, le 7 juin 1851
�436
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Par la cour de Metz , le 5 février 1862, que la dé
chéance d’un brevet d’invention , encourue pour défaut
de paiement de l’annuité en temps utile, est générale et
absolue ; qu’ainsi elle peut toujours être invoquée, bien
que les annuités postérieures aient été régulièrement ac
quittées.'
Nous ne saurions donc trop insister à recommander
aux brevetés de se mettre en garde contre l’opinion de
M. Et. Blanc, et de se méfier d’une doctrine q u i, con
damnée par l’administration et les tribunaux, aboutirait
pour eux à la plus amère déception.
439.
— Est-il vrai, maintenant, que le retard de
paiement puisse être excusé par la force majeure qui
l’aurait seule déterminé ?
La cour de Paris a carrément jugé la négative. Elle
déclarait, le 6 décembre 1862 , que la déchéance du
breveté, pour défaut de paiement exact des annuités, avant le commencement de chacune des années de la
durée de son brevet, est absolue et encourue de plein
droit ; que le breveté ne peut en être relevé, alors même
que le retard de paiement aurait eu pour cause un évé
nement de force majeure, tel qu’une maladie ou un état
de démence.1
La cour de Cassation appelée à statuer sur le pour
voi dont cet arrêt avait été l’objet, le rejette le 16 mars
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
437
1864. Mais contrairement à la doctrine de la cour de
Paris, la Cour suprême déclare que la déchéance ne sau
rait être prononcée , lorsque l'omission dont elle est
la conséquence provient d’un obstacle de force majeu
re, c'est à dire d’un de ces évènements qui échappent à
toute prévision et ne comportent aucune résistance.
Seulement elle refuse ce caractère à une maladie quel
qu’en soit le caractère, parce que c'est là un de ces ac
cidents qui peuvent être prévus, contre lesquels doivent
être prises les précautions que conseille à chacun le
soin vigilant de ses intérêts.1
440.
— La cour de Cassation nous paraît consacrer
un principe q u i, avec les conséquences qu’elle en tire,
ne pourra jamais recevoir aucune application.
Nous comprenons qu’une maladie ordinaire ne c o n -'
stitue pas un événement de force majeure. Il est, en ef
fet facile et naturel de la prévoir et de s’en préoccuper.
Puis, un malade peut toujours commettre à un parent,
à un ami, à un mandataire le soin d’accomplir ce qu’il
ne peut faire par lui-même.
Mais la démence , cette mort anticipée , est-ce qu’on
p e u t, est-ce qu’on doit la prévoir ? Celui sur qui elle
vient subitement s’appesantir n’est-il pas dans l’impos
sibilité d’y résister , et de veiller désormais à ce qu’exi
gent ses intérêts.
Si la force majeure ne résulte pas de la démence, dans
�438
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
quels cas pourra-t-on, devra-t-on l’admettre? Sera-ce
dans ceux indiqués par M. Renouard, c’est à dire lors
que, le breveté étant mort, l’annuité écherra pendant le
délai réservé aux héritiers pour délibérer et faire inven
taire , ou pendant que les titres et papiers sont encore
sous les scellés ? Mais les héritiers ont à toute époque le
droit et le devoir de faire tous les actes conservatoires,
et le paiement de l’annuité d’un brevet se place incon
testablement dans cette catégorie.
Or, il n’est pas possible que les héritiers ignorent l’e
xistence du brevet obtenu par leur auteur, et cette con
naissance les met légalement en demeure de prendre
toutes les mesures qu’exige la conservation de ce brevet,
de s’enquérir, auprès de l’administration , de l’époque
de l’échéance de l’annuité et de la solder.
Dans ce cas , d’ailleurs, la faute, si elle n’est pas le
fait des héritiers, sera évidemment imputable au défunt.
D’après le système de la cour de Cassation, la mort, en
effet, est bien plus à prévoir que la maladie. On peut se
flatter d’échapper à celle-ci, à celle-là jamais. Et si on
a pu et dû la prévoir, on est coupable de ne pas avoir
pris les précautions que conseille à chacun le soin vigi
lant de ses intérêts.
. Fera-t-on résulter cette force majeure de l’éloigne
ment , d’un emprisonnement soit en France soit à l’é
tranger ? Mais là encore les précautions étant possibles,
devaient être prises, et on serait d’autant plus inexcusa
ble , qu’on aurait omis de les prendre et de faire faire
par un tiers ce qu’on ne pouvait faire soi-même.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
439
Il faut donc en convenir. Ou l’état de démence con
stitue la force majeure , ou on ne rencontrera jamais
cette excuse ; e t , dans ce cas , à quoi bon un principe
destiné à ne pouvoir jamais être appliqué ?
441.
— Pour n o u s, nous sommes de l’avis de la
cour de Paris , et nous croyons que la loi n’admet au
cune excuse , pas même celle de la force majeure. Ce
qu’elle a voulu, c’est assurer le recouvrement de la taxe
en en faisant la condition irritante de la conservation
du privilège. Or, admettre une excuse quelconque, c’é
tait, M. Renouard le reconnaît lui-même, faire dégé
nérer cette cause de déchéance en mesure purement com
minatoire, et compromettre ce recouvrement.
A cette considération qui explique la sévérité de la loi,
s’en joint une autre : la nécessité d’adopter en cette ma
tière une règle fixe , uniforme , invariable. Or, l’excep
tion de force majeure substituait à cette règle l’appré
ciation toujours arbitraire des tribunaux, devant et pou
vant aboutir à ce résultat, que la même cause qui fai
sait ici rétracter le brevet lui aurait laissé là toute sa
force.
N’est-ce pas ce danger qui préoccupait MM. Renou
ard et Nouguier , et les portait à conseiller aux tribu
naux de n’admettre l’excuse de force majeure que dans
des cas fort rares, et avec une extrême circonspection ?
Au reste,même dans cette étroite limite,il faudrait que
cette opinion trouvât son point d’appui dans la loi. Ne
l’étayer que sur l’équité,c’est aller au delà de ce qui est
�440
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
permis. Nos lois, en effet, n’admettent pas l’interpréta
tion prétorienne. Quelque dures , quelque sévères que
puissent paraître leurs prescriptions , les tribunaux ne
peuvent ni les corriger, ni les modifier.
Or, que l’art. 32 ait entendu n’admettre aucune ex
cuse au retard de paiement, de quelque nature que ce
puisse être , c’est ce qui ressort invinciblement du rap
prochement des paragraphes 1 et 2. Ce dernier n’a pas
voulu faire du défaut d’exploitation ou de sa cessation
une cause absolue de déchéance. Il ne l’autorise donc
que si le breveté ne justifie pas des causes de son inac
tion. Il admet donc nécessairement l’excuse de force
majeure.
Trouve-t-on une semblable restriction dans le para
graphe 1er? Cependant, s’il y avait nécessité dans un cas,
était-il moins indispensable de le faire dans l’autre ? Et
si le paragraphe 1er garde à ce sujet le plus complet si
lence, qu’en conclure si non que le législateur a exclu,
pour celui-ci, ce qu’il a admis dans le second ?
Ce qui est non moins à remarquer, c’est que la dis
cussion législative a été, à cet égard, non moins muette
que la loi. Aucun des orateurs qui y ont pris part dans
l’une et l’autre Chambre, n’a eu la pensée de parler de
la possibilité de cette excuse , de la revendiquer, ou de
la réserver.
Il n’y a donc pas à hésiter, on peut qualifier la réso
lution du législateur d’impitoyable ; mais il ri’est pas
permis de la révoquer en doute.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
441
4 4 2 . — Donc , le paiement.de l’annuité doit être
fait, dans tous les cas et sans exception, avant le com
mencement de chacune des années de la durée du bre
vet. Le moindre retard entraine, de plein droit , la dé
chéance dont l’effet est acquis au public, et peut être re
vendiqué à toute époque par les intéressés, et alors mê
me que les annuités postérieures auraient été valable
ment et utilement payées.
Une autre conséquence de cette règle est que , si le
dernier jour de l’année est un jour férié , l’annuité doit
être payée la veille. Le paiement fait le lendemain ne
ne serait plus réalisé dans les conditions de l’art. 32.
La déchéance serait de droit encourue.'
4 4 3 . — Nous avons déjà dit que l’art. 32 est essen
tiellement limitatif et restrictif; qu’on peut l’appliquer à
des cas autres que ceux qui y sont nominativement in
diqués. En voici une nouvelle preuve :
L’article 20 exige, en cas de cession du brevet, le paie
ment préalable de la totalité de la taxe. Cette condition
n ’ayant pas été remplie dans une circonstance, des tiers
poursuivis en contrefaçon par le cessionnaire, opposaient
la déchéance du brevet faute de paiement de la taxe par
application de l’art. 32.
On répondait que la déchéance étant une peine , ne
pouvait être encourue et prononcée que dans les cas ex
pressément prévus par la loi ; que le paiement exigé par
i Nouguier, n° 578.
�442
LOI DU
6
JUILLET
1844
l’art. 20 n’est pas prescrit, à peine de déchéance, com
me dans l’art. 4 ; que l’art. 32 ne se référait qu’à celuici et non à l’art. 20 auquel il ne faisait même pas allu
sion.
Ce système adopté par la cour de Paris, était défini
tivement consacré par la cour de Cassation , le 1er sep
tembre 1855.’
444.
— Deuxième cause de déchéance : Défaut ou
cessation d’exploitation.
L’obligation de la mise en exploitation de la décou
verte dans les deux ans du brevet, sous peine de déché
ance, avait été imposée par le législateur de 1791. La
loi de 1844 l’a également prescrite parce que , disait
l’Exposé des motifs, on ne peut permettre que le privi
lège accordé à l’inventeur so it, entre ses m ains, une
concession stérile pour l’industrie , une valeur perdue
pour la société.
Celle-ci , en effet, même avant de pouvoir exploiter
elle-même, retire un profit certain des inventions réelle
ment utiles. Elle jouira d’un produit ou nouveau , ou
plus perfectionné, ou obtenu plus facilement et à meil
leur marché ; et c’est en échange qu’elle concède le droit
privatif pour toute la durée du brevet.
Le défaut d’exploitation méconnaît donc la condition
sans laquelle la société n’aurait pas contracté. Il nuit
1 J . du P ., 1856, 2, 181.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
443
essentiellement aux consommateurs, et même aux indus
triels eux-mêmes.
Supposez, en effet, que l’un d’eux soit parvenu à dé
couvrir le produit , la méthode ou le procédé qui fait
l’objet du brevet, l’existence de ce brevet sera un obsta
cle invincible à ce qu’il jouisse de son invention, ou à ce
qu’il en fasse jouir le public. Son titulaire ferme donc la
carrière à des inventeurs plus actifs , et, par son inac
tion, enlève à son privilège toute raison d’être.
Or , comme l’observe fort justement M. Renouard,
l’intérêt public s’opposait énergiquement à ce qu’il exis
tât des inventeurs dont on pût dire : il ne fait rien et
nuit à qui veut faire.'
44-5. — La nécessité de l’exploitation, dans les deux
ans du brevet, ainsi justifiée et admise, il restait à com
bler une lacune que laissait la législation de 1791.
Elle n’avait , en effet, ni prévu ni réglé la cessation
d’exploitation, ce qui aboutissait à ce résultat, qu’après
une mise en activité quelconque, le breveté pouvait im
punément cesser d’exploiter pendant tout le temps que
le brevet avait encore à courir.
Cependant, en quoi la cessation différait-elle du dé
faut d’exploitation ? Pouvait-on ne pas induire de l’une
l’idée d’abandon volontaire du privilège qu’on attachait
à l’autre ? Il était rationnel et nécessaire, puisqu’elle ar-
1 N° 29.
�444
LOI DU 6 JUILLET
1844
rivaient au même résultat, de leur faire produire un ef
fet identique.
4 4 6 . — Restait à déterminer jusqu’à quel délai
l’interruption était licite ; car il n’entrait dans la pensée
de personne qu’une interruption quelconque dût entraî
ner la déchéance. Evidemment, la présomption d’aban
don volontaire du privilège qui en est le fondement s’at
tachait, non au fait matériel de la cessation , mais à sa
durée. Quelle devait donc être cette durée?
Le projet du Gouvernement n’admettait la faculté de
cesser l’exploitation , que pendant une année. Il pro
nonçait la déchéance si elle s’était prolongée au delà.
C’est ce qu’avait également admis la chambre des Pairs.
Mais cette disposition devint l’objet de vives attaques
à la chambre des Députés. Notre immortel Arago, entre
autres, lui reprochait de n’accorder qu’un délai insuffi
sant et dérisoire, et la signalait comme devant aboutir,
dans plusieurs cas, à une criante injustice. Yoiei quel
ques-uns des exemples qu’il citait à l’appui de son opi
nion :
4 4 7 . — « M. Fourneyron invente les turbines , et
ce n’est qu’après cinq années qu’il trouve à en placer la
première; la perrotine ne réussit à s’introduire qu’après
onze années ; le chimiste qui a découvert le moyen d’ex
traire la soude du sel marin , meurt dans la misère ;
l’inventeur de la filature du lin, M. de Girard, se voit
forcé de porter sa découverte en Angleterre; M. Perrot
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
445
combine, en 1 8 2 5 , une machine fort ingénieuse pour
imprimer le papier, en 1 8 4 4 il n’est pas encore parvenu
à en établir une seule; M. Poncelet, un des oracles de
la mécanique, imagine une nouvelle machine hydrauli
que : au lieu de prendre un brevet, il offre aux indus
triels le plan et les détails de sa conception , et ne de
mande pour toute faveur que d’être consulté , dans la
crainte qu’une exécution imparfaite ne fasse douter de
ses principes : quinze mois s’écoulent et le savant aca
démicien, l’un des plus habiles ingénieurs de l’Europe,
ne reçoit pas de réponse. . . »
Aurait-on pu justement, dans ces divers cas, pronon
cer la déchéance, parce que l’inventeur aurait cessé pen
dant plus d’un an une exploitation ne devant avoir d’au
tre résultat que d’absorber ses ressources par une pro
duction exagérée et sans aucun débouché ? Non, évidem
ment, et tout le monde en était convaincu.
Mais, à côté de l’intérêt privé se trouvait directement
engagé l’intérêt public, et on ne pouvait compromettre
celui-ci en entourant le premier d’une protection exces
sive. Qui ne sent, d’ailleurs, que ne rien statuer sur la
cessation d’exploitation, c’était encourager l’inaction pu
rement volontaire , et uniquement dictée par le désir
d’éluder la loi.
Toutefois, les observations de M. Àrago eurent pour
résultat, d’abord, de faire porter d’un an à deux la li
mite au delà de laquelle l’inaction ne pouvait se prolon
ger sans faire encourir la déchéance ; ensuite, la consé-
�446
;
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
cration du droit de justifier des causes de l’inaction dans
les deux cas prévus par le paragraphe 2! de l’art. 321.
448.
— Quel doit être le caractère de l’exploitation
exigée par la loi, comme empêchant la déchéance ? Cette
question ne saurait offrir de bien graves difficultés. Elle
se résout par l’esprit de notre disposition. Il ne faudrait
pas qu’on éludât la loi, en ayant l’air de l’exécuter ; mais
il suffit que l’exploitation soif sérieuse, et réponde dans
une juste limite aux besoins et aux demandes du public.
Dans cette proportion, même on doit distinguer la fa
brication de la vente. Celle-ci ne dépend en aucune ma
nière du breveté, et on ne saurait le rendre responsable
de ce qu’elle ne se réaliserait que peu ou point. Il a fait
tout ce que la loi exige de l u i , dès qu’il s’est efforcé de
se mettre ou qu’il s’est mis en mesure de vendre.
Il n ’est pas même nécessaire que l’exploitation porte
sur toutes les branches du brevet. La loi qui exige celleci n’en a nullement déterminé le caractère. Dès lors,
lorsqu’il s’agit de la peine de déchéance, on ne saurait
se montrer plus exigeant qu’elle ne l’a été elle-même.
L’exploitation , même partielle , l’exclut d’une manière
absolue. C’est ce que la cour de Cassation consacrait ex
pressément les 11 décembre 1857 et 12 février 1858.1
Elle jugeait encore, le 30 mars 1860 , que, lorsque le
brevet d’un inventeur a été suivi d’un certificat d’addi
tion ou de perfectionnement, l’exception tirée , par le
1 D P ., 53,
1 3 7 ; 5, 4 2 .
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
447
prévenu de contrefaçon, d’une prétendue cessation d’ex
ploitation pendant deux ans , n’est recevable que si la
cessation a porté, non sur la découverte décrite au bre
vet primitif, mais sur la découverte modifiée et complé
tée par le certificat d’addition ou de perfectionnement.'
449.
— Il suffit donc que l’exploitation soit sérieu
se. Mais, contrairement à ce qui se réalise au cas de re
tard de paiement, la déchéance pour inaction ou cessa
tion d’exploitation, est subordonnée, non au fait maté
riel de l’une ou de l’autre, mais à la cause qui l’a déter
minée. Si le défaut d’exploitation ou son abandon n’est
que le résultat de circonstances auxquelles le breveté a
dû céder, la déchéance n’est pas encourue. Elle ne serait
plus qu’un effet sans cause, qu’une peine contre les con
trariétés invincibles que l’inventeur a dû subir et dont
il est la première victime.
Les considérations invoquées par M. Arago précisent
ce qu’on doit entendre par les causes qui justifient l’in
action. Il convient, pour dissiper tous les doutes , de
rappeler ce qu’il ajoutait aux observations que nous ve
nons de transcrire :
« Il y a des produits qui sont à la mode aujourd’hui,
* et qui ne sont plus à la mode demain. Telles sont,
» par exemple , les étoffes moirées ; pendant quelque
» temps elles ont du succès ; ensuite un caprice les fait
�448
LOI DO 6 JUILLET 1 8 4 4
» abandonner. Voulez-vous qu’on fabrique ce qui ne
» se vendrait pas ? »
L’injustice qu’il y aurait à l’exiger serait-elle moin
dre, si l’inaction n’avait d’autre cause qu’un défaut réel
de ressources, qu’une absence forcée , qu’une maladie ;
que la résistance du public à accepter la découverte et à
se l’approprier ?
L’esprit de la loi est donc indubitable. Elle n’a voulu
atteindre que l’inaction volontaire, préméditée, calculée.
Donc, on ne saurait appliquer la peine qu’elle prononce
toutes les fois que , le breveté ayant fait tout ce qui dé
pendait de lui pour obéir à ses prescriptions, ses efforts
sont venus échouer devant un obstacle auquel il a dû
céder.
450.
— C’est ainsi que l’a compris la jurispruden
ce, et ce sont ces inspirations qui ont dicté ses décisions
avant et après la loi de 1844.
Le 13 juin 1837, la cour de Cassation jugeait que la
mise en activité d’une invention mécanique , dans les
deux ans du brevet, résulte suffisamment de ce qu’une
de ces mécaniques a été admise à l’exposition de l’in
dustrie française et qu’une autre a été vendue, si, d’ail
leurs , il n’est pas établi que d’autres commandes aient
été faites dans les deux ans, et que le breveté ait refusé
d’y satisfaire ; ‘
Elle déclarait, par deux arrêts du 6 mars 1858, que
�449
SUR LUS BREVETS D’iNVENTION
le défaut d’exploitation du brevet ne peut être opposé,
comme moyen de déchéance, à l’action en contrefaçon,
lorsque cette abstention a pour cause légitime la néces
sité où. s’est trouvé le breveté d’attendre , pour n’être
pas poursuivi lui-même comme contrefacteur, l’expira
tion d’un brevet antérieur dont soin brevet n’est qu’une
modification ou un perfectionnement.'
La cour de Paris jugeait, le 18 juillet 1859, que la
déchéance du brevet pour défaut d’exploitation, dans le
délai prescrit, ne peut être prononcée sous prétexte que
le procédé breveté n’aurait été l’objet que d’applications
infructueuses et en nombre extrêmement restreint, si ces
applications n’ont pas le caractère de simples essais et
attestent, à raison de leur difficulté, que le titulaire du
brevet a fait tout ce qui dépendait de lui pour arriver à
une exploitation régulière.’
Enfin , un arrêt de la cour de Cassation , du 23 no
vembre 1859, est plus explicite encore,
Un brevet avait été pris pour un nouveau système de
graissage des tourillons des arbres et des coussinets, sup
ports, chaises et paliers généralement employés dans les
machines à transmission du mouvement.
Une action en contrefaçon ayant été introduite par le
breveté contre la compagnie du chemin de fer dü Nord;
celle-ci lui oppose la déchéance du brevet pour défaut
d’exploitation pendant deux ans.
1 D. P., 58,
342.
s Ibid. 59, 2, 196,
I
—
'29
�450
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
Le tribunal civil de la Seine repousse cette exception:
« Attendu que la déchéance n’est pas encourue, si l’in
venteur justifie des causes de son inaction ; que l’ap
préciation de ces causes est laissée aux tribunaux qui
peuvent prendre en considération le seul défaut de res
sources pécuniaires, ainsi qu’il résulte de la discussion
de la loi ; que les événements de 1848 ont été, pour le
breveté, une cause suffisante d’inaction. »
Sur l’appel, arrêt de la cour de Paris qui confirme le
jugement, en adopte les motifs et y ajoute cette consi
dération d’une si équitable justesse : Que quand il s’agit
d’une invention qui ne peut être mise en usage par le
public, mais seulemeut par un nombre très-restreint
d’industriels , il est évident que la résistance de ces in
dustriels , à l’emploi de l'invention pendant deux an
nées , ne saurait avoir pour résultat d’amener , à leur
profit, la déchéance du brevet. C’est le pourvoi contre
cet arrêt que la cour de Cassation rejetait le 23 novem
bre 1859.1
Nous avons donc raison de le dire : la déchéance du
paragraphe 2 de l’art. 32 n’atteint que l’inaction volon
taire. La loi ne veut punir, pour ne pas avoir agi, que
celui qui n’a pas voulu agir. Il eût été par trop injuste
d’étendre la peine à celui qui ne s’est abstenu que parce
qu’il y a été contraint par des circonstances impérieu
ses et indépendantes de sa volonté. L’appréciation de ces
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
451
circonstances et de leur caractère est souverainement
laissée à l’arbitrage des tribunaux.
451.
— C’est à celui qui excipe du défaut d’exploi
tation ou de son abandon, pour demander la déchéan
ce , qu’incombe la charge d’établir et de prouver l’une
ou l’autre. Reus excipiendo fit aclor , e t , comme tout
demandeur.il est tenu de justifier du fondement de l’ex
ception dont il se prévaut.
452.
— A ce sujet, il est bon de remarquer qu’il
n’est pas nécessaire que l’exploitation soit le fait person
nel du breveté. Ce que la loi veut, c’est que le public
retire de l’invention tout l’avantage qu’il peut s’en pro
mettre, et, pourvu que ce résultat soit atteint, il est fort
indifférent qu’il soit dû à tel ou à tel.
En conséquence , l’exploitation qu’un tiers ferait de
l’invention , soit en vertu d’une cession , soit en vertu
d’une licence émanant de l’inventeur, mettrait le brevet
à l’abri de toute déchéance , alors même que celui-ci
n’exploiterait pas lui-même ou n’aurait jamais exploité,
pourvu, toute fois, que le tiers eût agi dans les deux ans
du brevet, et n’eût pas suspendu l’exploitation pendant
le même délai de deux ans.'
453.
— L’article 32 fixe le point de départ du délai
de deux ans, non plus au jour du dépôt de la deman-
1 Nouguier , n° 601 ; — Et. Blanc , In v e n t, b re v e té , pag. 577.
�452
LOI
DU
6
JU ILL ET
1844
de, mais à celui de la signature du brevet. M. Et. Blanc
croit que c’est là une erreur de rédaction , née des di
verses modifications que la discussion fît subir au pro
jet primitif. 11 estime donc que nonobstant les termes
de l’art. 32, le délai de deux ans doit partir du jour du
dépôt de la demande.'
Nous croyons cette opinion inadmissible. La déché
ance est une peine; et , en matière de peines , tout est
essentiellement de droit étroit. Elles ne peuvent être in
voquées et appliquées que dans les cas et aux conditions
formellement prévus par la loi.
Il suffit donc que l’art. 32 désigne nommément le
jour de la signature du brevet, pour qu’il soit absolu
ment impossible de prendre un autre point de départ.
L’erreur de rédaction fût-elle démontrée et admise, que
les tribunaux n’auraient ni le droit, ni le pouvoir de la
corriger, ce soin n’appartenant et ne pouvant apparte
nir qu’au législateur.
. J j ;
;V
’
'
* ' 1'
— Le paragraphe 2 de l’art. 32 régit les cer
tificats d’addition, comme les brevets d’invention ou de
perfectionnement. Le défaut d’exploitation ou son aban
don pendant deux ans , qui entraîne la déchéance pour
«ceux-ci, l’entraînerait également pour ceux-là. Dans ce
cas, le point de départ du délai se placerait au jour de
la signature du certificat.
454.
1 In v e n t, breveté, pag. 579
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
433
455.
— Troisième cause de déchéance : Introduc
tion eu France des objets fabriqués en pays étrangers,
et semblables à ceux qui sont garantis par le brevet.
Le légitime et patriotique désir d’assurer à notre in
dustrie la gloire de ses découvertes, et de protéger le tra
vail national, avait déterminé le législateur de 1791 à
déclarer déchu de son brevet, en France , l’inventeur
qui , pour protéger sa découverte à l’étranger , y avait
demandé et obtenu un brevet. C’était pousser la rigueur
au delà de toute limite raisonnable. Aussi , non-seule
ment le but qu’on se proposait n’avait-il pas été atteint,
mais on avait, au contraire, abouti à ce résultat : que
ce qui devait être une faveur pour notre commerce et
notre industrie , n’avait été pour l’un et pour l’autre
qu’une cause d’infériorité et de préjudice.
456.
— Eclairé par les réclamations et les plaintes
unanimes de nos industriels, le législateur de 1844 de
vait déserter celte voie , de toute part condamnée. Il avait, d’ailleurs, pour le faire une autre raison décisive.
Dès q u e , par une plus juste appréciation des exigences
du droit international, il admettait l’étranger à se faire
breveter en France, il n’aurait pu, sans inconséquence,
interdire aux français de se faire breveter à l’étranger.
Ce qui était réellement convenable et utile, c’était, en
échange du monopole résultant du brevet, d’assurer à la
France les avantage® que pouvait offrir l’industrie qui
en faisait l’objet, même pendant la durée du monopole.
C’est dans ce but que le paragraphe % exige une ex-
�434
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
ploitation sérieuse et réelle, pouvant et devant, dans une juste limite, satisfaire aux besoins de la consomma
tion.
Mais , à côté des consommateurs se plaçaient les tra
vailleurs. L’intérêt de ceux-ci étant non moins précieux,
non moins sacré que l’intérêt de ceux-là, il était indis
pensable de lui assurer une égale et efficace protection.
Cette nécessité a dicté le paragraphe 3 de l’art. 32,
que l’Exposé des motifs justifiait en ces termes :
« L’intérêt du pays veut qu’en échange du mono» pôle qui lui est concédé , le breveté fasse profiter le
» travail national de la main-d’œuvre résultant de l’ex» ploitation de son industrie ; s’il en était autrement, le
» brevet ne serait qu’une prime accordée à l’industrie
» étrangère. »
La commission de la chambre des Pairs , se plaçant
à ce même point de vue, s’associait à la pensée du Gou
vernement.
« Nous approuvons complètement cette dernière cau» se de déchéance , disait son rapporteur. En effet, ce
» ce que la loi accorde à un inventeur c’est, non un mo» nopole de commerce proscrit par notre législation gé» nérale, mais un monopole industriel. Dès lors faut-il
» que ce monopole s’exerce au profit de notre indus» trie et de nos travailleurs, et, par conséquent, sur le
» sol français. »
Le but que se proposaient le Gouvernement et la com
mission semblait devoir assurer, à la disposition qui de
vait le réaliser, une adhésion unanime. Il n’en fut rien
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
455
cependant, et plusieurs honorables pairs s’opposèrent à
une prohibition qu’ils signalaient comme sans efficacité
réelle , e t , dès lors , comme une sévérité non justifiée
pour les brevetés. Mais , entraînée par les réponses de
l’habile rapporteur, la majorité de la Chambre n’hésita
pas à l’inscrire dans la loi.
457.
— La prohibition ayant pour objet unique la
protection du travail national, on ne pouvait raisonna
blement l’étendre aux cas où cette protection ne pou
vait recevoir aucune atteinte. Elle ne devait pas surtout
aboutir à ce résultat, de retirer d’une main à l’étranger
la faculté de se faire breveter en France que lui concé
dait, de l’autre, l’art. 29.
O r, l’exercice de cette faculté était dans le cas d’exi
ger l’importation, en France, des modèles des machines
ou des échantillons des produits pour lesquels le brevet
était demandé. En effet,ainsi que l’observe M.Nouguier,
loin de chercher à se créer , à l’aide du droit exclusif
résultant de son brevet, le monopole , en France , du
commerce d’objets fabriqués à l’étranger , le breveté,
par l’introduction de ces modèles ou échantillons, s’ap
prête à faire profiter le travail national de la maind’œuvre qu’exigera l’exploitation dont il prépare et as
sure la mise en pratique.'
L’intérêt même qu’on voulait servir exigeait, donc,
qu’on restreignît la prohibition au cas pour lequel elle
�456
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
était édictée. Fallait-il, pour satisfaire à cette exigence,
consacrer une exception dans la limite que nous venons
d’indiquer ?
Admettre cette exception sans condition, sans contrô
le, c’était s’en référer à la discrétion du breveté qui,
sous prétexte de modèles ou d’échantillons , se livrerait
à une introduction sur une échelle plus ou moins vaste,
et éluderait ainsi la loi dans une certaine proportion.
Le désir de ne pas contrarier une introduction plutôt
utile que nuisible , et d’en empêcher l’excès dans tous
les cas, inspira la pensée d’en conGer le contrôle au mi
nistre de l’agriculture et du commerce. On ajouta donc
à l’art. 32 un dernier paragraphe eonçu en ces termes:
Sont exceptés des dispositions du précédent paragra
phe les modèles de machine dont le ministre de l'agri
culture et du commerce pourra autoriser l'introduc
tion dans le cas prévu par l'art. 29.
458.
— Ce que l’administration avait conclu de cet
appel à l’art. 29, c’est que l’introduction ne pouvait être autorisée que lorsque l’objet à introduire était un
modèle de machine, ou que lorsque l’introducteur déjà
breveté à l’étranger demande à produire un modèle à
l’appui de sa demande d’un brevet en France.
D’où il résultait, disait plus tard l’Exposé des motifs
de la loi do 1856 , que l’industriel, exploitant, pour la
fabrication du même objet, un brevet en France et un
à l’étranger, ne pouvait jouir du bénéGce de l’exception
mentionnée en l’art. 32 ; car cette exception était limi-
�SUR LES BREVETS ï l ’lNVENTION
457
lée au cas où l’auteur de l’invention faisait coïncider sa
demande de brevet en France avec sa demande d’in
troduction du modèle de la machine brevetée à l’é
tranger.
459.
— L’Exposé des motifs déclarait, lui-même,
qu’il était permis de penser que cette interprétation tex
tuelle n’était pas parfaitement conforme à l’esprit de la
loi. Aussi avait-elle été repoussée par les tribunaux.
L’autorité judiciaire s’inspirant exclusivement de cet es
prit, refusait d’appliquer la peine de déchéance, lorsque
l’introduction, faite sans autorisation , n’était pas , par
sa nature, dans le cas d’occasionner la moindre atteinte
au travail national.
Ainsi, le 11 juillet 1846, la cour de Douai jugeait :
1” Que l’importation de produits similaires ri’entraine la déchéance qu’autant qu’elle a lieu dans le but de
frauder la loi et de faire concurrence au brevet; que,
par conséquent, l’introduction faite de bonne foi , eu
France, d’une minime quantité de marchandises qui ne
sont pas destinées au débit et à la circulation mercan
tile , ne se plaçait pas sous le coup de la pénalité de
l’art. 32;
2° Que la prohibition d’importation n’atteint pas les
matériaux destinés à la construction de l’appareil pro
ducteur, lorsque le brevet a été pris, non pour la fabri
cation des machines , mais pour le débit des produits et
pour le système de construction , consistant dans l’a -
�458
LOI DU 6 JUILLET
1844
gencement des diverses parties de l’appareil et les dis
positions d’ensemble.'
La cour de Paris, qui s’était prononcée dans ce der
nier sens dès le 13 août 1840, et sous l’empire des lois
de 1791 \ jugeait, le 8 juin 1855 , que , lorsque des
machines brevetées , par exemple des machines à cou
dre, n’ont été introduites , en France , que comme lieu
de transit, et qu’elles y ont été momentanément dépo
sées seulement comme modèles et pour s’attirer ainsi,
soit des acquéreurs du brevet, soit des associés pour
l’exploitation , il n’y a pas contravention à l’art. 3 2 , et
la déchéance n ’est pas encourue.3
460.
— Cette interprétation de la loi, qui avait reçu
l’assentiment unanime de la doctrine, n’avait pas guéri
l’administration de ses honorables scrupules ; mais elle
l’avait déterminée à s’adresser au pouvoir législatif pour
modifier en ce sens l’art. 32. Cette modification fut con
sacrée par la loi du 31 mai 1856.
Désormais, donc, le ministre de l’agriculture pourra,
dans tous les cas, autoriser l’introduction : 1® des mo
dèles de machine ; 2° des objets fabriqués à l’étranger,
destinés à des expositions publiques, ou à des essais faits
avec l’assentiment du Gouvernement.
1 J. du P., 1846, 2, 446
s
Ibid., 1 8 4 0 ,2 ,6 9 2 .
3 S. V , 55, 2, 580.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
459
461.
— La faculté d’autoriser l’introduction des
modèles de machines , ou d’objets destinés à des expo
sitions publiques, ne souleva aucune difficulté, ne ren
contra aucune opposition.
Il n’en fut pas de même, quant aux objets destinés à
des essais. On reprochait à la loi de n’être pas assez in
dicative , quant à la nature et au nombre des objets,
quant aux circonstances dans lesquelles l’introduction
pourrait être autorisée ; de ne pas être explicite, quant
aux personnes à autoriser. Le ministre, disait-on, auto
risera-t-il l’essai par le breveté seulement et pour son
compte , ou bien le ministre autorisera-t-il l’essai au
profit de tiers, en faveur d’un seul manufacturier ou en
faveur de plusieurs ? L’autorisation accordée à un seul
serait un privilège qui préjudicierait à tous; accordée à
plusieurs ou à tous, elle deviendrait une lésion pour le
travail national.
Il est vrai, ajoutait-on, que ces craintes d’une appli
cation poussée jusqu’à l’abus sont détruites, pour l’épo
que actuelle, par la confiance qu’inspirent et les actes
du Gouvernement et la déclaration solennelle faite na
guère, en son nom, de ses principes en matière de pro
tection du travail national contre une concurrence étran
gère envahissante. Mais les lois permanentes doivent,
non-seulement pourvoir au présent , mais encore pré
voir et les hommes de l’avenir et les inconvénients qui
naîtraient d’elles.
La commission de la chambre des Députés répondait,
par l’organe de son rapporteur : Il est vrai que la loi
�460
LOI
DU
5
JU ILL ET
1844
doit prévoir. Mais ce principe des législateurs de tous les
temps a-t-il fait qu’il existe une lo i, même parmi les
plus sages, qui ne puisse être exagérée dans l’applica
tion et poussée jusqu’à l’abus ? Il faut donc examiner et
adopter le bien que propose la lo i, sans nous laisser
trop dominer par la crainte d’une application impru
dente dans l’avenir. D’ailleurs , l’intention de la loi se
manifeste dans cette expression : essai, et le Gouverne
ment comprend cette expression, comme la commission
elle-même , dans le sens le plus restrictif et , à la fois,
le plus protecteur du travail national et de l’agricul
ture.
462.
— Ces considérations, qui déterminèrent l’adopliori de la loi , en précisent le sens et la portée. La
faculté qu’elle concède au ministre du commerce et de
l’agriculture est circonscrite à des cas d’exception, et ne
doit être exercée que lorsqu’elle n’est pas dans le cas
de porter atteinte au travail national.
On s’en est avec raison référé , à cet égard , à l’ap
préciation du ministre , et on devait le faire , car il ne
pouvait entrer dans la pensé de personne qu’un minis
tre français pût jamais trahir l’intérêt qu’il a mission de
sauvegarder. Aussi , lui a-t-on concédé une faculté , et
non imposé un devoir. En conséquence , quelle qu’elle
soit , sa décision est souveraine et à l’abri de tout re
cours, de toute attaque.
L’introduction réalisée sans l’autorisation , et à plus
forte raison contre son refus , en traînerait la déchéance
�461
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
du brevet , mais dans les conditions prévues par la loi
exclusivement.
465.
— Or, on pourrait fort bien vouloir faire in
directement ce qu’il est prohibé de faire directement.
La facilité qu’on aurait à atteindre ce résultat était un
des arguments que l’opposition à la chambre des Pairs
.faisait valoir , en 1844 , contre la prohibition. En fait,
disait-on, il s’introduit, en France, beaucoup de machi
nes semblables à celles qui s’y fabriquent. Il suffit de
les introduire par pièces, les unes par le nord, les autres
par le midi.
C’est fort possible. Mais comment empêcher celte in
troduction , si elle a pour objet des machines tombées
dans le domaine public. La loi de 1844 e t , plus lard,
celle de 1856 n’ont eu et ne pouvaient avoir en vue que
le breveté auquel elles pouvaient imposer des conditions
en échange du monopole qu’elles lui reconnaissaient.
Par rapport à lui, l’argument n’a aucune valeur. On
ne peut admettre , en effet, que les intéressés , que la
justice elle-même puissent être trompés, et confondre le
simple ajustage des pièces arrivées de divers côtés, avec
la construction que la loi exige en faveur du travail na^
tional. La preuve que les divers organes de la machine
n’ont pas été confectionnés en France , et cette preuve
sera facile , établirait la violation de l’art. 32 et ferait
prononcer la déchéance.
4 6 4 . — On objectait encore que le breveté qui vou»
....
�m
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
drait éluder la loi, n’agira jamais en son nom person
nel. Ce sont des tiers complaisants qui introduiront pour
son compte. A quoi bon , dès lo rs, interdire à l’un ce
qui est licite et permis pour les autres ?
L’article 41 répond à cette dernière partie de l’argu
ment. Il est si peu permis aux tiers d’introduire , en
France , des objets semblables à ceux qui y sont breve
tés , que cet article considère cette introduction comme
une contrefaçon , et la punit des peines édictées contre
celle-ci.
Reste la possibilité d’une collusion entre le breveté et
les tiers introducteurs. Mais la loi spéciale n’avait au
cune précaution à prendre contre cette fraude dont la
répression est assurée par les principes généraux du
droit. La participation du breveté à la violation de la
loi l’en rendrait au moins complice, et l’en ferait juste
ment déclarer responsable.
On doit même , à cet égard, remarquer que la con
duite du breveté pourrait devenir une arme terrible con
tre lui. Il a , en effet, le droit de poursuivre les intro
ducteurs, de les faire punir comme contrefacteurs, d’ob
tenir la confiscation à son profit et une allocation de
dommages-intérêts.
S’il s’abstient de poursuivre , s’il laisse publiquement
débiter et vendre des objets similaires importés de l’é
tranger , comment interpréter une conduite si évidem
ment contraire à ses intérêts ? La seule explication qui
s’offre naturellement, c’est que l’introduction est le ré
sultat d’un concert, et que ne pouvant l’opérer lui-mê-
�/
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
463
me, il la réalise par le concours plus ou moins intéressé
de ses auteurs apparents.
On n’hésiterait donc pas à la considérer comme lui
étant propre et personnelle , et à l’en punir par la dé
chéance de son brevet.
4 6 5 . — De quelque manière donc que se réalise
l’introduction illégale, que la violation de la loi soit di
recte ou indirecte , la déchéance est encourue ; mais,
nous le répétons, il n’y a introduction illégale que dans
l’un des cas prévus par l’art. 32.
On devrait donc juger, aujourd’hui, ce que les cours
de Douai et de Paris jugeaient en 1846 et 1855. On ne
considérerait pas comme violant la prohibition de la loi
l’introduction de quelques échantillons de marchandi
ses, ou celle de machines n’ayant d’autre but que celui
de trouver ou des associés ou des cessionnaires du bre
vet.
A rt.
35.
Q u ico n q u e dans des en seign es , an n on ces ,
p rosp ectu s , affiches , m arques o u estam pilles
prendra la qu alité d e b rev eté sans p osséd er un
b rev et d éliv ré c o n fo rm ém en t aux lo is ou après
l’exp iration d ’un b rev et antérieur \ ou qui étant
�464
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
b re v eté m entionnera sa qu alité de b rev eté sans y
ajouter ces m ots : s a n s g a r a n tie d u G o u v e r n e
m e n t , sera p u n i d ’une am end e de cin q u an te à
m ille francs.
E n cas de récid iv e l’am en d e pourra être p o r
tée au d o u b le.
S O M M A lfiï
466 Objet et but de l'article.
467 Caractère de la prohibition de prendre la qualité de breveté
en l’absence d’nn brevet.
468 Reproche fait à la loi.—Réponse.
469 Le breveté pour un objet ne peut se dire breveté d’une ma
nière générale et absolue dans l’annonce d’autres mar
chandises.
470 La prise de la qualité de breveléaprès l’expiration d’un bre
vet contrevient à l’art. 33.
471 Peu importe que celte expiration résulte de l'échéance du
terme ou de l'annulation du brevet.
472 La prise illégale de qualité peut résulter implicitement des
termes de l’annonce.
473 Nécessité de faire suivre l’indication du brevet de ces mots :
sans garantie du Gouvernement.
474 Comment s’exécute cette prescription.— Caractère de l ’an
nonce faite en lettres autres que celles de l’indication
du brevet.
475 De celle qui se borne aux quatre initiales s.g d.g.
476 Peine édictée contre l’inobservation de l ’art. 33.
�SLR LES BREVETS D’iNYENTION
465
466.
— De tout temps on a été généralement porté
à considérer un brevet comme une garantie du mérite
et de la valeur de l’invention , et le charlatanisme n’a
que trop cherché à propager , à accroître et à exploiter
une idée si favorable à son intérêt. Depuis longtemps
aussi les chambres de commerce , signalant cet état des
choses comme également fâcheux pour le commerce
qu’il discrédite et pour les consommateurs qu’il abuse,
demandaient qu’il y fût remédié.
Entrant dans cette voie , le législateur de 1844 avait
voulu détruire cette fausse croyance qui n’aboutit, le
plus souvent, qu’à la déception la plus complète, en in
scrivant formellement dans la loi la déclaration qu’en
délivrant le brevet, le Gouvernement ne garantissait ni
la réalité ni le mérite de l’invention.
Mais cette déclaration ne pouvait être qu’un palliatif
insuffisant. Si, en droit, nul n’est censé ignorer la loi ;
en fait, une foule de gens l’ignorent, et sont même dans
l’impossibilité de la connaître , et ce sont précisément
ceux-là qui sont le plus accessibles aux trompeuses a amorces du charlatanisme.
Dominée par cette idée, la commission de la chambre
des Députés proposa d’ajouter, au projet du Gouverne
ment , une disposition additionnelle q u i, unanimement
adoptée par les deux Chambres, devint l’art. 33 de la
loi.
467.
— Aux termes de sa disposition , nul ne peut,
dans des enseignes, annonces, prospectus, marques ou
�466
LOI DU 6 JUILLET 1 8 4 4
estampilles, prendre la qualité de breveté sans posséder
un brevet délivré conformément aux lois, ou après l’ex
piration d’un brevet antérieur.
Cette prohibition est naturelle et légitime. Prendre
mensongèrement la qualité de breveté, c’est entraver une
concurrence licite , abuser dé la crédulité publique , et
nuire au commerce et aux consommateurs.
Mais une pareille ruse est trop grossière et sa consta
tation trop facile pour qu’on ait pu sérieusement la re
douter. Il n’est pas d’exemple qu’elle ait été tentée.
4 6 8 . — Aussi, M. Renouard reprochait-il à la loi
de consacrer une inutilité, et l’accusait-il de faire du
charlatanisme de répression contre d’insaisissables char
latans.
C’est possible. Cependant avant la loi de 1844, le fait
interdit par la loi n’avait pas.manqué de se produire,
et de soulever des réclamations et des plaintes. Si ce fait
a disparu depuis, parce que la loi a permis de saisir ce
qui, avant elle, était insaisissable , son utilité ne saurait
être contestée : son efficacité en est la preuve invincible.
4 6 9 . — Cette utilité est bien plus incontestable en
core, à cet autre point de vue : un industriel qui a ob
tenu un brevet, pour un produit, ne se borne pas tou
jours à fabriquer et vendre ce produit. Le plus souvent,
au contraire, il exploite plusieurs autres articles. Il pour
rait être tenté d’abuser de son brevet, en prenant d’une
manière générale et absolue la qualité de breveté dans
�SUR UES BREVETS D’INVENTION
467
des annonces, affiches el prospectus énumérant tous les
objets de son commerce.
Or, l’art. 33 prévient et réprime cet abus. La qualité
de breveté ne peut être prise qu’à l’occasion de ce qui
fait la matière du brevet exclusivement. Celui - là donc
qui se la donnerait sans restriction, et qui tenterait ainsi
d’abuser de la confiance publique en inspirant la fausse
croyance qu’il est breveté pour tous les objets qu’il dé
bite, contreviendrait à l’art. 33 et encourrait la pénalité
qui y est édictée.
470.
— La loi place sur la même ligne le défaut de
brevet et l’expiration du brevet antérieur. Il n’y avait
pas, en effet, de raison de distinguer. D’abord , parce
que l’annonce d’un brevet mettant obstacle à la concur
rence , on ne saurait, sans préjudicier au commerce et
aux consommateurs, faire supposer que l’obstacle existe,
alors qu’il a disparu ; ensuite, parce que celui qui a été
breveté et qui ne l’est plus , est, pour l’avenir, exacte
ment comme celui qui ne l’a jamais été.
T
" 4 7 1 . — La loi, en ce qui concerne le brevet expiré,
ne distingue pas l’expiration arrivée par l’échéance du
terme, de celle résultant de la nullité judiciairement pro
noncée. Le droit privatif cessant dans les deux cas , on
ne peut plus se donner une qualité irrévocablement
perdue.
Toutefois, la nullité ne produit cet effet que si elle est
absolue. La nullité relative ne profitant qu’à la partie
qui l’a requise et obtenue, laisse le brevet subsister pour
�468
LOI DU 6 JU ILLET
1844
le public. Ori ne saurait donc empêcher son titulaire de
continuer à se dire breveté.
4 7 2 . — Ici, comme p artout, comme toujours, on
ne saurait faire indirectement ce qu’il n’est pas permis
de faire d’une manière directe. Il n’y a, quant à la prise
de la qualité de breveté, rien de sacramentel dans l’ar
ticle 33. Le délit existe , et la peine est encourue toutes
les fois que, des termes des annonces, affiches ou pros
pectus, on peut même implicitement induire l’existence
du brevet.
Ainsi, celui q u i, en annonçant un produit, déclare
qu’il poursuivra les contrefacteurs, prend, en réalité, la
qualité de breveté. Le droit de poursuivre la contrefa
çon n’appartient qu’au titulaire d’un brevet. Donc , se
réserver ce d ro it, c’est évidemment prendre la qualité
de breveté.'
Mais on peut, à toute époque, se dire le seul ou le
premier inventeur de l’objet qu’on annonce. La qualité
d’inventeur ne confère par elle-même aucun privilège.
Celui-ci ne résulte que du brevet. Dès lors, se qualifier
inventeur, sans indiquer explicitement ou implicitement
la qualité de breveté , c’e st, non prendre cette qualité,
mais la répudier.
4 7 3 . — L’annonce d’un brevet réellement obtenu,
et encore en vigueur, ne saurait être empêchée. Elle n’est
i Nouguier, n° 706; — Et. Blanc, L ’in v e n l. b re v eté, pag. 607.
�SUR LES BREVETS D’iNVENTlON
469
474.
— Mais, M. JRenouard l’avait fort bien prévu.
Le charlatanisme est un protée qui sait varier ses for
mes, et n’hésite pas à éluder la loi, lorsqu’il ne peut ou
vertement la violer. Il était trop intéressé à faire croire
que le brevet est une garantie de la réalité et du mérite
de l’invention, pour qu’il se résignât à déclarer explici
tement le contraire.
En conséquence, on a d’abord , ne pouvant désobéir
ouvertement à la loi , dissimulé l’annonce du défaut de
garantie en l’imprimant en toutes lettres , mais en ca
ractères à peine lisibles ; puis on s’est contenté des qua
tre lettres : s.g.d.g., qu’on a eu soin de rendre aussi
imperceptibles que possible. Est-ce là exécuter la loi ?
MM. Nouguier et Et. Blanc trouvent le premier mode
suffisant. La loi est exécutée , disent-ils , dès qu’à côté
de l’annonce on a pu lire la déclaration de non garan-
m.
que l’exercice d’un droit qui, loin de nuire au public,
lui profite en ce sens qu’il le met en garde contre
toute tentative de contrefaçon.
Mais cette amorce ne devait pas être , pour les con
sommateurs, une amorce trompeuse. Aussi , la loi ne
l'autorise-t-elle que si l’indication du brevet est accom
pagnée des mots : sans garantie du Gouvernement. L’o
mission de cette clause est prévue et punie par l’art. 33.
La fidèle observation de cette prescription était impo
sée par la nécessité de donner à l’art. 11 celte publicité
que l’intérêt public exigeait , et qui garantissait le res
pect dû à la confiance publique.
�470
LOI DU
6
JU ILLET
1844
tie. M. Duvergier est d’avis contraire, et estime que cette
déclaration doit être faite en caractères identiques à ceux
de l’annonce du brevet.
On peut considérer cette dernière opinion comme
bien sévère. Il faut néanmoins reconnaître qu’elle n’est
pas sans fondement, en raison et en droit.
La raison indique qu’une disposition de loi doit être
obéie dans son esprit comme dans son texte. Or, l’arti
cle 33 a voulu mettre un terme à la propagation et à
l’exploitation de l’idée, généralement répandue, qu’un
brevet était une garantie de la réalité et du mérite de
l’invention, en mentionnant expressément le contraire.
Faire cette mention en caractères microscopiques et à
peine visibles , est-ce sérieusement obéir à la loi ? Quel
peut être le but de ces efforts pour cacher au public ce
qu’il a tant d’intérêt à connaître, ce que la loi a voulu
qu’il connût ? Evidemment , on n’agit ainsi que parce
qu’on a intérêt à le faire , et cet intérêt n’est autre que
l’espérance de ne pas dissiper une erreur qu’on a tant
d’avantages à exploiter.
4 7 3 . — Au reste , si des doutes pouvaient exister
sur la suffisance de ce premier mode , il ne saurait en
exister aucun sur le caractère du second. Se borner à
faire suivre l’annonce du brevet des lettres minuscules
s.g.d.g. c’e s t, non exécuter la lo i, mais la violer. La
doctrine est unanime sur ce point.1
1 Nouguier, n° 702; — Et. Blanc, pag. 608; — Calraels, il0 266.
�SUR LES BREVETS D’itfVENTION
471
La jurisprudence, dans le seul exemple d’applicatiôn
qu’elle nous offre , a décidé en ce sens. Ainsi, le tribu
nal correctionnel de Nancy, sur la poursuite du minis
tère public, déclarait qu’une pareille annonce était irré
gulière et proscrite par la loi.'
C’est cependant l’usage contraire qu’on a laissé s’in
troduire et s’acclimater dans la pratique, donnant ainsi
au charlatanisme le facile moyen de rendie stériles les
précautions imaginées contre l u i , et d’exploiter la cré
dulité de ceux pour qui les lettres s.g.d.g. n’ont et ne
peuvent avoir aucun sens.
Ce résultat est fort regrettable , et laisse sans protec
tion la classe qui a le plus besoin d’être protégée. Ne
faudrait-il pas l’attribuer à ce qu’on a trop désintéressé
le public à la répression de la violation de l’art. 33.
Sans doute, tout le monde est recevable à s’en plain
dre et à la poursuivre ; mais, comme la peine se réduit
à une amende, même en cas de récidive, on est généra
lement porté à s’abstenir de procès, dont, en définitive,
on ne doit retirer ni profit actuel, ni un avantage dans
l’avenir.
La commission de la chambre des Députés avait pré
vu cette indifférence, et, pour y remédier, elle proposait
de déclarer qu’en cas de récidive le breveté serait déchu
de son brevet. Il est certain que l’intérêt que le com
merce avait à celte déchéance et le désir d’en préparer
et d’en hâter l’avénement, n’aurait pas manqué de sai1 Gazette des tribunaux du 9 octobre 185t.
�472
LOI DU 6 JU ILLET 1 8 4 4
sir avec empressement l’occasion qu’aurait offert l’inex
écution, ou l’observation irrégulière de l’art. 33.
Mais la peine de la déchéance parut hors de toute
proportion avec le fait qu’elle avait pour but de répri
mer. La proposition de la commission fut rejetée. L’ex
périence a prouvé que le danger que cette commission
voulait empêcher n’avait rien de chimérique. L’indiffé
rence du public, à l’endroit des prescriptions de l’arti
cle 33, a été telle, qu’il n’y a pas d’exemple d’une pour
suite, à ce sujet, de la part de commerçants, industriels
ou consommateurs.
Le défaut de tout intérêt, au résultat de la poursuite,
rend raison de cette indifférence. Ce qui s’explique
moins , c’est la tolérance de l’administration qui , sans
doute , est cause de l’inaction du ministère public. En
l’état, le charlatanisme se joue de la lettre de la loi. Sa
formule ne trompera pas les hommes intelligents et in
struits. Mais ce n’est pas à eux qu’il s’adresse, et, quant
à ceux qu’il exploite.ee ne seront pas les lettres s.g.d.g.
qui les mettront à l’abri de ses perfides amorces.
4 7 6 . — La violation des prescriptions de l’art. 33
est punie d’une amende de 50 fr. à 1000 fr.,qui pourra
être portée au double, en cas de récidive.
FIN DU PREMIER VOLUME.
�TABLE DES MATIÈRES DU Ier VOLUME
Observations générales.............................
'
Première partie : Loi s u r l e s b r e v e t s d ’i n v e n t i o n .
Titre I", Dispositions générales. — Articles 1 et 2. . . 21
Article 3 ...............................................................................65
Article 4 .............................................................................. 91
Titre IL Des formalités relatives à la délivrance des brevets.
—Section I, Des demandes de brevets.—Articles 5 , 6 et 7. 104
Article 8 .............................................................................142
Section I I , De la délivrance des brevets. — Articles 9, 10
et 1 1
Articles 12 et 13
Articles 14 et 15
Section III, Des certificats d’addition. — Articles 16 et 17
Articles 18 et 19..........................................................
Section IV, De la transmission et de la cession des brevets
— Articles 20 et2 1......................................................... 236
Article 22.............................................................................275
Section V, De la communication et de la publication des
descriptions et dessins de brevets. — Articles 23, 24, 25
et 26 ......................................................................... 297
Titre III, Des droitsdes étrangers.—Articles 27, 28 et 29. 312
Titre IV, Des nullités et déchéances et des actions y relati
ves.— Section I, Des nullités et déchéances. — Articles
30 et 3 1 ........................................................................ 3 3 3
Article 32...........................................
418
Article 33......................................................................... 4 6 3
�
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/331/RES-20982_Bedarride_Brevet-2.pdf
a6f8ae807522df3f8e41424125b86d73
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DROIT COMMERCIAL
COMMENTAIRE DES LOIS
SUR LES
BREVETS D’INVENTION
SUR LES NOMS
DES FABRICANTS & DES LIEUX DE FABRICATION
SUR
Tome 2
LES MARQUES DE FABRIQUE ET DE COMMERCE
SUIVI D’UN APPENDICE
CONTENANT LES ACTES ET DOCUMENTS OFFICIELS ET LÉGISLATIFS
»
PAR
J. B
ÉDARRDE
Avocat près la Cour d’appel d’Aix , ancien Bâtonnier
Membre correspondant de l’Académie de Législation de Toulouse
1880
�DROIT COMMERCIAL
COMMENTAIRE DES LOIS
SUR LES
BREVETS D’INVENTION
SUR LES NOMS
DES FABRICANTS & DES LIEUX DE FABRICATION
SUR
LES MARQUES DE FABRIQUE ET DE COMMERCE
SUIVI D’UN APPENDICE
CONTENANT LES ACTES ET DOCUMENTS OFFICIELS ET LÉGISLATIFS
»
PAR
J. B
ÉDARRDE
Avocat près la Cour d’appel d’Aix , ancien Bâtonnier
Membre correspondant de l’Académie de Législation de Toulouse
1880
��PREMIÈRE PARTIE
LOI
SUR
LES
BREVETS
D’INVENTION
TITRE IV
O US N U L L IT É S UT DÉCHÉANCES
ET DUS ACTIONS Y RELA TIVES
SECTION II
Des Actions en N ullités et en Déchéances.
Art.
34
L’action en nullité et l’action en déchéance
pourront être exercées par toute personne y
ayant intérêt.
Ces actions , ainsi que toutes contestations
n — 1
�â
LOI DU
6 JUILLRT 1844
relatives à la propriété des brevets, seront por
tées devant les tribunaux civils de première ins
tance.
A rt . 35.
Si la demande est dirigée en même temps
contre le titulaire du brevet et contre un ou
plusieurs cessionnaires partiels, elle sera portée
devant le tribunal du domicile du titulaire du
brevet.
A rt. 56.
L’afï’aire sera instruite et jugée dans la forme
prescrite pour les matières sommaires, par les
articles 4 0 5 et suivants du Gode de procédure
civile. Elle sera communiquée au procureur
impérial.
SOMMAIRE
477 Difficultés que le silence des lois de 1791, sur l'exercice de
l’action et sur la juridiction à investir, avait fait naître.
Induction qu’on en avait tiré.
478 Disposition de l’art. 34. — Quelle est la nature de l’intérêt
exigé comme condition de la recevabilité de l’action.
�SUR LES BREVETS û ’iNVENTION
3
479 Discussion à la chambre des Pairs.— Interprétation qu’elle
faisait des termes : y ayant intérêt.
480 Interprétation contraire parla chambre des Députés.
481 Caractère de celle-ci.
482 Indépendance absolue des tribunaux.
483 II n’est pas nécessaire que l’intérêt soit né et actuel.
484 Le prévenu de contrefaçon qui a été acquitté est recevable
à se pourvoir,au civil,en nullité ou déchéance du brevet.
485 A plus forte raison s’il avait été condamné.
486 Peut-il invoquer le moyen de nullité repoussé par le tribu
nal correctionnel ? — Opinion en sens inverse de MM.
Nouguier et Et. Blanc.
487 Caractère juridique de la négative.
488 La prise d’un brevet semblable à un précédent n’empêche
pas son titulaire‘de poursuivre la nullité du premier.
489 Cassation d’un arrêt de la cour de Paris qui avait décidé le
contraire.
490 Quel est le juge compétent pour connaître de l’action. —
Pratique suivie sous les lois de 1791.
491 Attribution des actions en contrefaçon aux tribunaux cor
rectionnels, par la loi du 25 mai 1838. — Conséquence
quant à l’action en nullité ou déchéance.
492 L’article 34 consacre cette conséquence. — La nullité ou la
déchéance absolue ne peut résulter que d’un jugement
du tribunal civil.
493 L’administration peut-elle prononcer la déchéance pour dé
faut de paiement ?—Opinion de M. Et. Blanc pour l’af
firmative.
y
494 Examen et réfutation.
495 L’action doit être portéeau tribunal du domicilcdu breveté,
même en cas de cession.
496 Distinction suivant que la cession est totale ou partielle.
497 Le poursuivant a la faculté , mais non le devoir de mettre
en cause les cessionnaires.— Droit de ceux-ci à y inter
venir.
�4
LOI DU 6 JUILLET 1844
498 La citation ne pourrait être donnée devant le juge du domi
cile élu , soit dans la demande du brevet, soit dans le
procès-verbal de saisie.
499 Quid si le breveté est étranger ?
500 Quid. si le brevet a été mis en société ?
501 II est procédé comme en matière sommaire.—Motifs;
502 La demande est soumise au préliminaire de conciliation.
503 Elle est communicable au ministère public.— Objet et effet
de cette prescription.
477. — La question de savoir par qui et devant
quel tribunal devaient être exercées les actions en nul
lité ou en déchéance avait, sous l’empire de la législa
tion de 1791, soulevé quelques difficultés. Comme nous
l’avons déjà indiqué , on avait même admis que la dé
chéance, pour défaut ou retard de paiement, ne pouvait
être prononcée que par l’administration , sans que les
tiers fussent recevables à s’en prévaloir et à la poursui
vre.'
Quant aux autres causes de déchéances et à toutes
celles de nullité, on avait contesté qu’elles pussent faire
l’objet d’une action principale et directe de la part de
ces mêmes tiers. Pensez-vous que mon brevet est nul,
objectait le breveté; exécutez l’invention , et si je vous
attaque, vous opposerez la nullité ou la déchéance com
me exception ; mais quand je ne vous poursuis pas, à
quoi bon votre demande ? Vous ne savez pas si je me
plaindrai ; vous craignez que j’agisse ? Attendez ; jusi Supra n° 436.
�5
que là vous êtes non recevable ; et sans défendre à vo
tre demande, je vous en laisserai supporter les frais.
Cette objection n’avait pas été accueillie , et ne pou
vait l’être. Tant que le brevet existait, la loi garantissait
à son titulaire le droit exclusif d’exploiter l’invention
qui en était l’objet, et il n’était pas possible d’obliger les
citoyens à violer la loi , ce qui, d’ailleurs, n’aurait pas
été sans un immense danger pour eux. Supposez , en
effet, que leur opinion ne fût pas admise ; que le moyeu
de nullité ou de déchéance fût repoussé, ils étaient par
cela même convaincus de contrefaçon,1 condamnés aux
peines portées par la loi, à perdre les frais exposés pour
l’exécution de l’invention , à voir ses produits saisis et
confisqués , et à payer, en outre , des dommages-inté
rêts.
Le silence qu’aurait, d’abord, gardé le beveté pou
vait n’être qu’un piège pour laisser fabriquer une quan
tité plus considérable de marchandises et accroître ainsi
l’importance de la confiscation. Or, prévoir ce danger,
et se garder des s’y exposer était, non-seulement un
droit, mais encore un devoir ; et son exercice ne pouvait
qu’obtenir les sympathies et l’approbation de la justice.
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
O
478. — C’est ce que la jurisprudence avait consa
cré, et c’est ce que le législateur de 1844 a inscrit dans
la loi. Aux termes de l’art. 34, l’action en nullité ou en
déchéance pourra être exercée par toute personne y
ayant intérêt.
Cette condition ne fait pas disparaître la difficulté ;
�6
LOI DU 6 JUILLET 1844
elle la déplace. On ne contestera plus que l’action ne
soit recevable avant toute poursuite de la part du bre
veté; mais on déniera à celui qui l’exerce l’intérêt qu’
exige la loi. Il importe donc de se bien fixer sur le sens
et l’étendue de cette exigence.
En fait, tout le monde, sans exception, a intérêt à la
nullité ou à la déchéance du brevet , les consomma
teurs plus encore que les producteurs. En effet, si ceuxci sont obligés de subir les exigences du breveté, ils
s’en rachètent par le prix de la revente. Donc , la libre
concurrence qui naîtra de la nullité ou de la déchéance
du brevet, en diminuant le prix de revient, fera obtenir
à meilleur marché les marchandises qu’on payait fort
cher jusque là.
Il y a là un intérêt évident pour les consommateurs
industriels ou non. Mais cet intérêt rendra-t-il, sans
distinction , les uns et les autres aptes à poursuivre la
nullité ou la déchéance ?
479. —• L’affirmative avait été admise par la cham
bre des Pairs. « Dans l’intérêt de l’industrie et de la
société, disait M. Dubouchage, l’article n’exige pas que
le poursuivant soit mécanicien ou fabricant, comme
l’inventeur. Mais toute personne peut être appelée, dans
l’intérêt de la société en général, et de l’industrie, à at
taquer le brevet. »
L’honorable rapporteur, M. de Barthélémy, était plus
explicite encore. « L’examen préalable étant complète
ment écarté , disait-il , il faut donner aux intéressés le
�7
droit de faire prononcer la nullité d’un brevet qui porte
atteinte à leur droit personnel et aux droits de tous.
Comme tout individu peut, d’un moment à l’autre, de
venir fabricant, mécanicien, chacun a droit de faire pro
noncer la nullité d’un brevet délivré pour une chose
qui n’est pas nouvelle , qui était la propriété de tout le
monde, et qu’un seul a voulu s’approprier. »
C’était là si bien reconnaître que tout le monde était
recevable à poursuivre la nullité ou la déchéance , que. .
M. de Boissy, qui avait proposé de dire : les actions
pourront être exercées par le ministère public et les
tiers, jugea son amendement inutile, et le retira.
SUR LES BREVETS D’INVENTION
480.. — Mais , déclarer tout le monde recevable à
poursuivre, c’était proclamer qu’il y avait intérêt, puis
que celui-ci est et a toujours été la mesure de l’action.
À quoi bon, dès lors, exiger que le demandeur en nul
lité y eût intérêt ? N’était-ce pas dénier ce dont on pré
sumait l’existence. Aussi , lors de la discussion à la
chambre des Députés, M. Donatien Marquis demandaitil la suppression de ces mots de l’art. 34 : y ayant in
térêt. Comment prouvera-t-on qu’on y a intérêt, di
sait-il? Est-ce un intérêt direct? Est-ce un intérêt quel
conque ? Tout le monde a le droit de 'poursuivre une
déchéance.
Cette proposition, appuyée et soutenue par M. Vivien,
fut combattue par le rapporteur M. Philippe Dupin, qui
répondait : La pensée qui a présidé à la rédaction du
projet est celle-ci : en France, on ne connaît pas d’ac-
if
�'m ’
8
ü
ifil
[ j
LOI DU 6 JUILLET
1844
lion publique exercée par de simples citoyens ; ce serait
le seul exemple où un particulier serait admis, dans un
intérêt social et non personnel, à intenter une action
devant les tribunaux ; ce serait une chose exorbitante
d’introduire une disposition aussi anormale dans une
loi. On a donc réduit le droit de demander la déchéan
ce, au cas où )e demandeur aurait un intérêt personnel.
Mais l’intérêt peut être dans l’avenir comme dans le
passé ou le présent. Ainsi, un fabricant voudra faire usage d’une machine brevetée , par exemple , un mar
chand de drap voudra se servir de ce qu’on appelle une
tondeuse; il aura le droit d’attaquer celui qui, sans
droit, aurait pris un brevet pour cette machine. Mais il
faut qu’il y ait un intérêt réel, sérieux, justifié ; les tri
bunaux l’apprécieront. La loi ne peut le déterminer à
l’avance ; autrement on verrait des spéculateurs d’une
nouvelle espèce faire métier de plaider contre les per
sonnes brevetées, et se faire concéder un droit dans l’ex
ploitation, en les effrayant par la menace d’un procès.
481. •*- Ces observations déterminèrent M. Dona
tien Marquis à retirer sa proposition, et expriment dès
lors la pensée de la chambre des Députés. Il en résulte
que celle-ci a beaucoup restreint le sens si large que la
chambre des Pairs attachait aux mots de l’art. 34 : y
ayant intérêt. Mais si celle-ci, investie une seconde fois
de l’examen de la loi, a adopté l’art. 34, rien ne prouve
qu’elle ait accepté le commentaire dont M. Dupin l’a
vait accompagné. De telle sorte que la justice se trouve
!
�SUR LES BREVETS û ’iNVENTION
9
naturellement appelée à choisir entre ces deux interpré
tations, et qu’elle peut tout aussi bien admettre celle-ci
que celle-là.
Quant à nous , s’il nous était permis d’exprimer une
opinion , nous n’hésiterions pas à penser que, si , des
observations de M. Dupin, il fallait induire que ceux-là
seuls auront intérêt qui voudront exécuter l’invention ou
s’en servir , ce serait par trop restreindre le cercle que
la loi a dû se tracer. En effet, il ne nous parait pas pos
sible de laisser de côté la classe si intéressante des con
sommateurs sur q ui, en définitive , pèse tout le poids
du brevet.
Est-ce qu’on pourra ou on devra infailliblement re
pousser l’action de celui qui ne réclame la liberté d’in
dustrie, que parce que la concurrence qui en résultera
lui rendra plus accessible un objet qui lui est indispen
sable ? Est-ce qu’il n’a pas un intérêt réel, sérieux, jus
tifié à se procurer pour cinq ou dix francs ce qui lui
en coûte en l’état vingt ou trente ?
Donc , on ne saurait sans injustice lui dénier le droit
et le moyen d’atteindre à ce résultat. Qu’importe que
les conséquences de l’exercice de ce droit profitent au
public ? Aucune loi ne prohibe de faire le bien de tous,
en faisant triompher son intérêt propre. 11 suffit que
celui-ci soit en question , pour que le droit de le faire
triompher ne puisse rencontrer aucun obstacle dans son
exercice, quoi qu’il puisse en arriver.
Est-il vrai, d’ailleurs, que le particulier qui poursuit
la nullité du brevet exerce l’action publique que nos lois
�10
LOI DU
6 JUILLET 1844
interdisent aux simples citoyens ? Si peu, évidemment,
que, si la demande n’est jugée qu’entre le poursuivant
et le breveté, la nullité ne sera que relative, et ne pro
fitera qu’à celui qui l’a obtenue.
fia nullité ne devient absolue que si, se réunissant au
demandeur, le ministère public la requiert de son côté.
Donc, si la société profite du jugement, c’est qu’elle y a
été partie en la personne de son mandataire. L’action
publique a donc été exercée par celui qui en avait le
droit, et non par le demandeur qui a seulement provo
qué celte action, et a fourni l’occasion de la réaliser.
482. — Au reste , l’indépendance absolue des tri
bunaux est dans le cas de corriger ce que l’une ou l’au
tre interprétation peut avoir d’excessif, et de concilier
toutes les exigences. Le respect dû au brevet ne fera, ni
méconnaître , ni repousser l’intérêt que le poursuivant
peut avoir à sa suppression. La décision du juge, à cet
égard, est souveraine , et c’est moins dans la qualité de
la partie que dans les circonstances spéciales à chaque
espèce qu’il en puisera, qu’il doit en puiser les élé
ments.
D’autre part, la question de savoir si le poursuivant
a ou non intérêt, sera d’avance résolue par la cause mê
me qui le fait agir. Le plus souvent, en effet, l’action en
nullité ne sera que la conséquence des prétentions du
breveté , d’une saisie , d’une poursuite en contrefaçon.
L’intérêt à se soustraire aux effets de l’une ou de l’au
tre est trop évident pour qu’on craigne de le voir con-
�11
tester par le breveté, méconnaître ou dénier par le
juge.
SUR LES RREVETS D’iNVENTlON
483. — Ce qu’il importe de retenir de la discus
sion législative que nous venons d’exposer , c’est que,
contrairement à ce qui se réalise en matière ordinaire,
l’intérêt motivant l’action n’a pas besoin d’être né et ac
tuel. Qu’il existe dans le présent, qu’il ait existé dans le
passé, qu’il doive exister dans l’avenir , l’exigence de la
loi est satisfaite. Les paroles même de M. Philippe Du
pin sont aussi explicites que claires , et la doctrine n’a
pas hésité à les considérer comme la règle à suivre en
ces circonstances.
484. — Celui qui est poursuivi comme contrefac
teur peut proposer l’exception de nullité ou de déchéan
ce devant le tribunal correctionnel. L’action qu’il por
terait en cet étal, devant le tribunal civil, est-elle rece
vable ? Peut-elle être écartée pour cause de litispen
dance?
Le tribunal de la Seine avait cru devoir accueillir
celle-ci, et avait, en conséquence, renvoyé parties et ma
tière devant le juge correctionnel qui avait été le pre
mier saisi.
Mais, par arrêt du 14 janvier 1845, la cour de Paris
réforme le jugement, et déclare que la demande prin
cipale en nullité ayant des résultats tous autres que ceux
qui devaient résulter de l’exception dont le tribunal cor
rectionnel pouvait avoir à connaître, le moyen tiré de la
�iî
LOI DU 6 JUILLET 184-4
litispendance n’avait de fondements ni en droit ni en
fait.'
Ainsi, tant que le tribunal correctionnel n’a pas pro
noncé , ou tant que le jugement n’a pas acquis l’auto
rité de la chose jugée, c’est à dire tant que l’instance est
encore pendante, soit au tribunal, soit devant le juge
d’appel, l’inculpé peut directement saisir le tribunal ci
vil de la demande en nullité ou en déchéance, et celuici est tenu d’y statuer.
Ce droit n’est même pas atteint, si le juge correction
nel a repoussé la plainte. Il n’est que modifié , en cas
de condamnation.
Sans doute , le prévenu acquitté n’a plus à redouter
une nouvelle poursuite en contrefaçon, et le brevet dont
il a obtenu la nullité ou la déchéance n’a plus aucune
valeur en ce qui le concerne. Mais, comme nous le ver
rons tout à l’heure , le tribunal correctionnel ne peut
qu’accueillir ou repousser la plainte, et n’est pas même
autorisé à prononcer la nullité du brevet. Dans tous les
cas, cette nullité est purement relative, et laisse le brevet
conserver toute sa force à l’égard des tiers. Son titulaire
peut donc continuer à se dire breveté, dans des annon
ces, affiches ou prospectus , ce qui lui crée une position
exceptionnelle , et le recommande à la préférence des
consommateurs. Celui-là donc qui, en force du juge
ment correctionnel , est devenu son rival d’industrie,
1 du P , 1848, 1, 111.
�13
n’en est pas moins, relativement à la vente , dans une
position inférieure capable de lui occasionner un sérieux
préjudice. On ne saurait donc lui contester le droit de
faire cesser un pareil état des choses, en poursuivant la
nullité absolue du brevet.
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
485. — L’intérêt de celui qui a été condamné com
me contrefacteur, à faire annuler le brevet, est bien plus
évident, bien plus incontestable encore. Si cette nullité
n’amnistie pas le passé et laisse à la condamnation toute
sa force , elle sauvegarde l’avenir , et permet d’exploiter
l’invention en toute sécurité.
486. — Aussi la recevabilité de son action n’a ja
mais pu être, n’a jamais été mise en question. L’unique
difficulté , née de son exercice , est celle de savoir s’il
peut fonder la nullité sur le moyen qu’il opposait com
me exception devant le juge correctionnel,et que celui-ci
a rejeté.
M. Nouguier se prononce pour l’affirmative. D’une
part, dit-il, le condamné, comme tout autre et plus que
tout autre, a intérêt à faire tomber le brevet qui a été la
source de sa condamnation ; d’autre p art, la décision
rendue, par les tribunaux de répression , n’a constitué
la chose jugée que sur le fait spécial objet de la préven
tion ; elle n’a pas eu pour conséquence d’enchaîner l’a
venir et de consolider le brevet.'
«
l N° 643.
/
�n
6 JUILLET 1844
A l’appui de l’opinion contraire, M. Et. Blanc estime
que celui qui a été condamné comme contrefacteur doit
fonder sa demande ultérieure en nullité ou en déchéan
ce, sur des griefs autres que ceux qu’il avait présentés
par voie d’exception. Ainsi, s’il a opposé la nullité, en
se fondant sur le cas prévu par le paragraphe 1er de
l’art. 30 , sa poursuite en nullité ne pourra être basée
que sur l’un des autres cas prévus par cet article ou par
l’art. 32. C’est là une application logique du principe
tutélaire : Non bis in idem , adopté autant dans l’intérêt
des plaideurs que dans celui de la justice, que la viola
tion de cette maxime exposerait à de fâcheuses contra
riétés de décisions.'
487. — L’opinion de M. Nouguier pouvait être ju
ridique sous l’empire des lois de 1791. Les tribunaux
correctionnels n’ayant pas été investis du droit de pro
noncer sur l’exception,n’avaient qu’à considérer le bre
vet lui-même , e t, tant qu’il n’avait pas été annulé , la
condamnation du contrefacteur était la conséquence for
cée de son existence. On pouvait donc soutenir avec rai
son que le tribunal n’ayant ni apprécié ni pu apprécier
le moyen de nullité, n’avait ni jugé ni même préjugé la
validité du brevet, mais l’avait seulement supposée.
La loi de 1844 a profondément modifié cet état des
choses. Désormais, le juge de répression a le droit et le
devoir d’examiner et d’apprécier l’exception de nullité,
1
T.OI DU
L'invent, brevet., pag. 687.
�15
de l’accueillir ou delà rejeter. L’étendue de ce droit est
parfaitement déterminé par ce fait : on proposait à la
chambre des Députés de considérer comme préjudicielle
l’exception de nullité, e t, en conséquence , d’obliger le
tribunal correctionnel de surseoir à statuer jusqu’après
décision du tribunal civil, et celte proposition ne fut
pas admise.'
Le tribunal correctionnel a donc mission de pronon
cer sur l’exception. Sans doute, son jugement se bornera
en définitive à rejeter ou à accueillir la plainte. Mais il
n’arrivera à ce dernier résultat, qu’en déboutant le pré
venu de son exception qu’il déclarera n’avoir aucun fon
dement.
Que cette décision soit, quant à la cause servant de
base à l’exception , sans autorité contre les tiers étran
gers au litige, c’est ce qu’on ne peut ni contester ni dé
nier. Mais il ne saurait en être ainsi, à l’égard de la par
tie elle-même. Que ferait-elle en portant devant le juge
civil le moyen qu’elle a vainement invoqué devant le
juge correctionnel, sinon demander au premier de réfor
mer la décision du second , c’est à dire méconnaître et
violer toutes les règles de la compétence ?
Il y a donc, à son égard, chose définitivement jugée
sur ce qui a fait la matière de l’exception, pour laquelle
elle s’était constituée demanderesse devant le tribunal
de répression. Donc, la soumettre plus tard au tribunal
SUR LES BREVETS D INVENTION
Infra
I
art. 46.
�16
LOI DU 6 JUILLET 1844
civil ce serait, en réalité, former la même demande, fon
dée sur la même cause, entre les mêmes parties, et met
tre le juge dans la nécessité de la repousser, sous peine
de violer l’art. 1351 du Code Napoléon.
M. Nouguier cite à l’appui de sa doctrine l’arrêt de
la cour de Paris, du 14 janvier 1845, que nous anno
tions toul-à-l’heure. Mais, pour qu’il pût le faire utile
ment, il faudrait que cet arrêt se fût occupé de la chose
jugée. Or, non-seulement il ne l’a pas fait, mais il ne
pouvait même pas le faire; car, au moment où l’inslance civile avait été introduite, le tribunal correction
nel avait bien prononcé sur la plainte en contrefaçon;
mais sa décision était frappée d’appel, et n’avait pas,
par conséquent, acquis l’autorité de la chose jugée. Aussi,
le breveté défendeur au civil n’excipait-il pas de celle-ci.
Il se bornait à opposer la litispendance.
En repoussant celle-ci, et en statuant au fond, la cour
de Paris ne décidait que le principe que nous avons déjà
rappelé, à savoir, que tant que l’instance en contrefa
çon n’est pas définitivement vidée, le prévenu peut dé
férer à la juridiction civile la décision du moyen qu’il
oppose , qu’il opposera , ou qu’il a opposé comme ex
ception à l’action correctionnelle.
Nous persistons donc à croire que, si le jugement de
condamnation, qui a déclaré l’exception mal fondée et
l’a repoussée, est devenu définitif, il y a chose jugée sur
le moyen qui servait de base à cette exception ; et que
le condamné ne peut se pourvoir au civil, que s’il fonde
sa demande en nullité sur de tous autres moyens.
�17
4-88. — La justice a eu à examiner et à résoudre la
question de savoir si celui qui a pris un brevet pour un
objet qui a été déjà breveté, peut demander la nullité du
premier brevet, sur le motif que l’invention n’était pas
nouvelle.
Evidemment, cette nullité, si elle éteint le premier
brevet, éteindra le second. Il semble, donc, qu’en la
poursuivant, le titulaire de celui-ci agit contre son pro
pre intérêt, et qu’on devrait, dès lors, le déclarer non
recevable.
Mais cela ne pourrait être vrai que si le maintien du
premier brevet assurait la validité du second. Or, il n’en
est rien : l’antériorité de l’un enlève à l’autre toute ef
ficacité. Le propriétaire de celui-ci n’a plus qu’un titre
vain et stérile, à tel point qu’il ne saurait l’exploiter sans
s’exposer à être poursuivi et condamné comme contre
facteur.
Il n’a donc rien à perdre à la nullité. Il n’a qu’à y
gagner , puisque sa consécration lui permettra la libre
exploitation de l’invention, et assurera la sécurité de son
industrie , non-seulement dans l’avenir , mais encore
pour le passé. Il se trouve donc dans la condition que
l’art. 34 met à la recevabilité de l’action.
Mais, en prenant lui-même un brevet, n’a-t-il pas
reconnu la nouveauté de l’invention , et la possibilité
qu’elle devînt la matière d’un droit privatif. Peut-il donc
se faire qu’il vienne , contre son propre aveu , soutenir
le contraire ?
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
II
V-
2
�18
LOI DU
6 JUILLET 1844
Cette objection, que la cour de Paris avait cependant
accueillie, n’a rien de sérieux ni en fait ni en droit.
En fait, la prise d’un brevet ne prouve autre chose
que la croyance à la nouveauté de l’objet qui en fait la
matière. Mais cette croyance peut n’être que le résultat
de l’ignorance et de l’erreur; et on doit d’autant plus
le présumer ainsi, que le brevet n’a été demandé et ob
tenu qu’après la délivrance d’un premier.
On ne peut, en effet, admettre que l’existence de ce
lui-ci était connue du second breveté. Cette connais
sance , en effet, était de nature à empêcher le titulaire
de celui-ci de se munir d’un titre d’avance condamné à
ne pouvoir lui être d’aucune utilité; et, s’il a ignoré celte
existence, pourquoi n’aurait-il pas ignoré les faits de
publicité qui enlevaient à l’invention son caractère de
nouveauté ? Est-ce que l’absence de ce caractère ne lui
promettait pas un résultat identique à celui qui devait
déterminer l’existence d’un premier brevet ?
En droit, et dans tous les cas, quel pouvait être l’ef
fet de la reconnaissance résultant de la prise du brevet?
La prohibition de prendre un brevet pour un objet déjà
connu, est essentiellement d’ordre public et d’intérêt gé
néral. La renonciation à s’en prévaloir, fût-elle expres
se, ne lierait pas son auteur. A plus forte raison, si cette
renonciation n’est qu’implicite , et qu’on soit obligé de
l’induire d’un fait qui n’est, lui-même, que la violation
de la loi. Quoi, on fermerait les yeux sur l'illégalité du
droit de celui-ci, parce qu’il a plu à celui-là de s’attri
buer un droit atteint du même vice, et l’irrecevabilité de
�SUR LES BREVETS D’iNVENTION
19
l’action opposerait un obstacle invincible à ce que le mi
nistère public exerçât l’action qui lui est réservée, dans
l’intérêt de la société ?
En pareille matière donc , et quelle que soit la posi
tion particulière du demandeur en nullité , l’unique
question à examiner est la nouveauté de l’invention. Si,
au moment de la prise du brevet, cette condition man
quait, on ne saurait ni refuser la nullité du brevet, ni
écarter par une fin de non recevoir la demande qu’en
ferait le second breveté.
,
489. — En décidant le contraire, la cour de Paris
avait méconnu et violé la loi. Aussi , son arrêt encou
rait-il la censure de la Cour suprême.
« Attendu, dit celle-ci, que l’arrêt attaqué a déclaré,
en fait, que Pocquel avait eneouru la déchéance de son
brevet ; que , néanmoins, il a infirmé le jugement qui
avait déclaré la déchéance, et a mis les parties hors de
cour, par le motif que Lambert n’a pu opposer à Poc
quel , que sa prétendue importation était tombée dans
le domaine public et qu’il y avait déchéance de son bre
vet , puisque, en obtenant un brevet semblable , Lam
bert reconnaissait lui-même qu’il pouvait y avoir une
propriété privée à cet égard ;
« Attendu qu’en se fondant sur ce motif pour se re
fuser à déclarer une déchéance que lui-même recon
naissait avoir été encourue , l’arrêt attaqué a créé une
exception qui n’est pas dans la loi, et qu’il a ainsi com-
�20
LOI DU
5 JUILLET 1844
mis un excès de pouvoir et violé l’art. 16 de la loi du
7 janvier 1 7 9 1 »
Pas plus que cette loi, celle de 1844 n’a ni admis ni
autorisé l’exception tirée de la prise d’un brevet sem
blable. On devrait donc encore décider, comme le fai
sait, en 1839, la cour de Cassation. C’est dans ce sens
que s’est prononcée la doctrine.”
490. — Après avoir ainsi déterminé à qui apparte
nait l’action , le législateur de 1844 indique le juge à
qui elle doit être déférée, et règle le mode de procédure
à suivre.
Les lois de 1791 n’avaient rien statué, quant à la ju
ridiction appelée à connaître des actions en déchéance
du brevet. On en avait conclu qu’elles s’en étaient ré
férées au droit commun ; que , dès lors , les litiges de
cette nature étaient de la compétence des tribunaux or
dinaires.
Mais, en fait, c’était le juge de paix qui en était in
vesti, et qui y statuait. Le plus souvent, en effet, la nul
lité n’était proposée que comme exception à l’action en
contrefaçon, et on avait admis que le juge de paix com
pétent pour statuer sur celle-ci, était naturellement in
vesti du droit de prononcer sur celle-là, en vertu de la
maxime : que le juge de l’action était juge de l’excep
tion.
1 D. P., 39, 1, 223.
s Renouant, n° 215 ; — Nouguier, n° 645; — Et. Blanc , pag. 590
�SUR UES BREVETS D’iNVENTION
24
La multiplicité des brevets , l’intérêt si considérable
qu’ils mettent en question , les difficultés si délicates
qu’ils soulèvent avaient, depuis longtemps , signalé les
inconvénients d’en soumettre l’appréciation à un seul
juge , q u i, quelque intègre qu’il fût, ne présentait pas
aux justiciables toutes les garanties qu’ils sont en droit
d’exiger.
491. — Mais , on ne pouvait laisser aux juges de
paix la connaissance des actions en contrefaçon, et leur
interdire d’apprécier et de juger l’exception. Aussi , la
loi du 25 mai 1838 appela-t-elle les tribunaux correc
tionnels à connaître en premier ressort des poursuites en
contrefaçon. Rien n’étant statué sur les actions en nul
lité ou en déchéance, l’induction qu’on avait tirée du si
lence des lois de 1791, et ses conséquences continuèrent
de subsister.
492. — La loi de 1844 a consacré celte induction.
Elle attribue formellement, aux tribunaux civils, la con
naissance des actions principales en nullité ou en dé
chéance. Quant à celles en contrefaçon , elles restent
soumises à la juridiction correctionnelle , qui a reçu la
mission expresse de statuer sur les exceptions qui se
raient tirées , par le prévenu, soit de la nullité ou de la
déchéance du brevet, soit des questions relatives à la
propriété dudit brevet.'
1 Art. 46.
�22
LOI DU
6 JUILLET 1844
De la disposition de l’art. 34 il résulte que les ques
tions de nullité, ou de propriété du brevet, ne peuvent
être définitivement tranchées que par les tribunaux ci
vils , à l’exclusion de toute autre juridiction , même de
la juridiction correctionnelle.
Sans doute, celle-ci est investie par l’art. 46 du droit
d’apprécier l’exception de nullité ou de propriété. Mais
ce droit ne peut s’exercer que relativement à la plainte
elle-même. Ainsi, le jugement correctionnel examine
dans ses motifs le mérite de l’exception. Mais, son dis
positif se borne et doit se borner à déclarer cette excep
tion bien ou mal fondée, et, en conséquence, à acquit
ter ou condamner le prévenu : il n’a rien à prononcer
sur la nullité ou la validité du brevet.
« Lorsqu’un tribunal correctionnel, dit un arrêt de la
cour de Paris, du 4 juillet 1835, est saisi d’une plainte
en contrefaçon, et d’une exception de déchéance du bre
vet du plaignant opposée par l’inculpé, il peut puiser
une fin de non recevoir spéciale contre la plainte, dans
le fait attaqué comme cause de déchéance, si ce fait lui
parait établi ; mais alors , juge seulement du mérite de
la plainte et non de la valeur absolue du brevet, il ne
lui appartient pas de prononcer d’une manière générale
la déchéance du brevet.' »
Aussi, malgré l’acquittement du prévenu, le plaignant
peut prendre, pour le public, la qualité de breveté ; et
1 Gazette des tribunaux, 15 juillet 1855.
�28
le prévenu, lui-même, malgré sa condamnation, est re
cevable à poursuivre la nullité du brevet, mais pour de
tous autres motifs que celui sur lequel il a succombé.
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
495. — Si les tribunaux correctionnels, si les tribu
naux de commerce sont incompétents pour connaître
des actions en nullité ou en déchéance, à plus forte rai
son, ce semble, doit-il en être ainsi de l’administration.
Cependant, M. Et. Blanc conteste et repousse cette con
séquence, à l’endroit de Ja déchéance fondée sur le dé
faut ou le retard de paiement de la taxe. Il enseigne,
en conséqueuce, que le prononcé de la déchéance, dans
ce cas spécial, appartient à l’administration.'
494. — Malgré cette restriction , cette opinion ne
nous paraît pas acceptable. Nous l’avons déjà dit, l’ad
ministration qui, sous l’empire des lois de 1791, pou
vait seule prononcer la déchéance en cas de refus ou de
retard de paiement de la taxe , a été dépouillée même
du droit de la poursuivre devant les tribunaux.3
Comment, d’ailleurs, concilier la doctrine de M. Et.
Blanc avec les termes si généraux , si absolus de l'arti
cle 34 ? Est-ce que cet article distingue entre les causes
de déchéance , et réserve l’une d’elle à la juridiction
administrative? E t, si le législateur n’a pas consacré
cette réserve, c’est, comme l’observe M. Renouard, qu’il
1 Invent, breveté, pag. 892.
2 Supra n° 436.
<
�LOI DU 6 JUILLET
1844
n'a pas entendu l’admellre; qu’il a , au contraire , en
tendu que l’administration, après avoir délivré les bre
vets, ne conservât aucun pouvoir sur leur existence. 11
est dès lors évident, ajoute M. Benouard, que la décla
ration de leur nullité ou de leur déchéance est un acte
essentiellement judiciaire , et c’est ce qui résulte invin
ciblement de la discussion de la loi , de son économie
. et de son esprit.1
Des termes de l’art. 34, dit à son tour M. Nouguier,
il fau t tirer cette conséquence : que les tribunaux civils
sont seuls compétents pour prononcer la nullité ou la
déchéance des brevets. L’autorité administrative com
mettrait un excès de pouvoir , si , même en matière de
déchéance fondée sur le défaut de paiement de la taxe,
elle déclarait que le brevet a cessé d’exister.2
Mais, objecte M. Et. Blanc, si la déchéance fondée sur
le non paiement de la taxe ne pouvait être prononcé que
par les tribunaux , qui les saisirait de la question ? Le
ministère public? il ne peut agir directement, en ma
tière de déchéance; les particuliers? mais ils n’attaquent
le brevet, que lorsqu’ils y ont un intérêt actuel. Jusquelà et pendant longtemps peut-être, le breveté pourrait
exploiter sans payer la taxe.
Si l’inconvénient que signale M. Et. Blanc avait quel
que chose de sérieux, il eût pu faire introduire dans la
loi une exception à la compétence exclusive de l’autorité
1 N° 209.
659.
ÿ j\°
�25
judiciaire. Mais personne ne l’a signalé , personne ne
s’en est préoccupé dans la discussion si approfondie, si
minutieuse que la loi a subie dans les chambres législa
tives. Cependant, ainsi que l’observe M. Renouard , la
loi de 1844 ne laisse plus dans le même vague que la
législation précédente , les attributions respectives de
l’autorité administrative et de l’autorité judiciaire. Elle
a fait clairement la part de chaque pouvoir.
C’est donc une réforme que M. Blanc propose, et
qu’il veut faire admettre. Or, tant que le législateur ne
se sera pas prononcé, cette réforme ne serait que la vio
lation de la loi ; et nous ajoutons , avec l’éminent ma
gistrat dont nous venons d’emprunter les parolos, qu’on
ne doit point, même à bonne intention et pour éviter
des embarras pratiques , enfreindre les lois de compé
tence dont le maintien est d’ordre public.
Est-il vrai, d’ailleurs, que l’inconvénient signalé par
M. Blanc soit sérieux? Sans doute , le breveté pourra '
exploiter plus ou moins longtemps, sans avoir payé la
taxe. Mais il ne fera là que ce qu’il aurait le droit de
faire même, après le jugement qui aurait définitivement
consacré la déchéance.
L’utilité du brevet réside toute entière dans le droit
d’empêcher qu’un autre, que son titulaire, exploite l’in
vention qui en fait l’objet. Ce droit, le breveté qui n’a
pas payé la taxe pourra-t-il l’exercer ? Non , évidem
ment , car la plainte en contrefaçon appellerait l’atten
tion sur la régularité de sa prétention , et, comme rien
ne serait plus facile que la découverte du défaut de paieSUR' LES BREVETS D’iNVENTION
�26
LOI DU
6 JUILLET 1844
ment en temps utile, elle aurait pour conséquence iné
vitable la déchéance du brevet. Les nombreuses contes
tations , à ce sujet, que les tribunaux ont eu à juger,
prouvent que le breveté, dans la position que nous sup
posons , ne pourrait se faire illusion sur le résultat de
la poursuite qu’il exercerait.
Il se gardera donc bien de l’intenter, et laissera exis
ter l’usurpation que des tiers se seraient permise, c’est
à dire que la déchéance non encore acquise, en droit, le
serait en fait en faveur de tous ceux qui auraient inté
rêt à en profiter.
L’action principale ne serait pas moins à redouter
que l’exception. Tous les industriels qui fabriquent d’ob
jets similaires ont, à la déchéance du brevet, un intérêt
né et actuel. Se débarrasser de l’obstacle qui restreint
leur industrie dans un cercle étroit et limité, doit être le
but constant de leurs préoccupations. Ils ne manqueront
» pas de se tenir au courant de la position du breveté;
de s’enquérir de la fidélité qu’il aura ou non mis à
à remplir les obligations qui lui sont imposées, et d’agir
dès qu’ils le pourront utilement.
Donc, le droit ouvert en faveur de tous ceux qui ont
intérêt à son exercice, suffit pour assurer l’exécution fi
dèle des conditions faites aux brevetés. Dans tous les
cas, la loi existe : elle est claire, précise, positive. Fûtelle incomplète, défectueuse, d’une application difficile,
elle n’en devrait pas moins être scrupuleusement obéie ;
car, de tous les inconvénients, le pire serait de lui déso
béir sous un prétexte quelconque.
�27
495. — Le tribunal compétent, pour apprécier et
juger le litige , est exclusivement celui du domicile du
breveté. L’action en nullité ou en déchéance est pure
personnelle. Son exercice est donc régi par le paragra
phe 1er de l’art. 59 du Code de procédure civile.
Mais le brevet étant transmissible, peut avoir été cédé
en totalité ou en partie.
SUR LES BREVETS D’iNVENTION
496. — Dans le premier cas, le seul intéressé dés
ormais au maintien du brevet, est le cessionnaire, qui
en a acquis tous les droits, et qui en exerce le privilège.
C’est donc contre lu i, et devant le tribunal de son do
micile, que doit être portée l’action en nullité ou en dé
chéance.
La cession partielle ne désintéresse pas le brevété. Il
n’a, en effet, aliéné qu’une part plus ou moins restrein
te, peut-être même limitée à un territoire déterminé. On
ne saurait donc, sans lui, faire juger la validité du bre
vet. Il est d’autant plus partie nécessaire dans l’instan
ce, que le cessionnaire attaqué pourrait fort bien colluder avec le poursuivant, ne fût-ce que pour s’affranchir
des charges que l’acte de cession lui impose.
Aussi, la loi exige-t-elle , non-seulement qu’il y soit
appelé , mais encore qu’en cas de poursuite collective
conjre lui et un ou plusieurs cessionnaires, l’action soit
déférée au juge de son domicile personnel. C’est là une
dérogation à la faculté que le paragraphe 2 de l’art. 59
du Code de procédure civile confère de citer au domi
cile de l’un des défendeurs au choix du demandeur. Ce
�28
LOI DU 6 JU ILLET 1844
qui justifie celte dérogation , c’est, disait l’Exposé des
motifs, « que le breveté transporte souvent ses droits à
» de nombreux cessionnaires pour différentes parties du
» royaume, et qu’il serait trop rigoureux de le contrain» dre à aller défendre à l’action en nullité ou en dé» chéance partout où se trouve un de ces cessionnaires.
» toute action de cette nature est, d’ailleurs , dirigée
» contre lui, plus que contre les autres défendeurs dont
» il sera presque toujours le garant. »
497.
La mise en cause du breveté est donc né
cessaire et forcée, lorsque le demandeur agit contre les
cessionnaires partiels. A défaut, la chose jugée avec eux
ne le serait pas contre lui.
Il n’en est pas de même des cessionnaires. Le de
mandeur n’est pas obligé de les actionner : la loi l’y
autorise seulement; et à défaut par lui d’user de cette
faculté , la nullité du brevet qu’il aurait obtenue contre
le breveté , n’en anéantirait pas moins le droit de tous
les cessionnaires sans distinction.
Mais ces cessionnaires , s’ils ne sont pas parties né
cessaires, peuvent venir y prendre part. Leur interven
tion ne saurait être ni contestée ni repoussée. Elle se
justifie par l’intérêt qu’ils ont à veiller à ce que la dé
fense soit sérieuse et complète, et à réaliser subsidiaire
ment la demande en garantie qu’ils peuvent avoir à ex
ercer, et à obtenir ainsi, contre le breveté, soit une al
location de dommages-intérêts , soit la décharge de ce
qu’ils devraient encore , soit la restitution de ce qu’ils
�29
auraient déjà payé dans la limite que nous avons indi
quée.'
498. — Le domicile , au juge duquel l’art. 35 en
appelle, est le domicile réel du breveté. L’élection de
domicile , que le paragraphe final de l’art. 59 du Code
de procédure civile déclare attributive de juridiction, ne
peut guère se supposer dans notre matière.
On ne pourrait donc ajourner compélemment ni au
domicile élu dans la demande du brevet, ni à celui élu
dans le procès-verbal de saisie.
L’élection de domicile , que prescrit l’art. 5 , a pour
but et pour unique effet de régler les rapports que la
demande de brevet crée entre l’administration et le pos
tulant. Ainsi, c’est au domicile désigné que devrait être
et serait notifié le rejet de la demande entachée d’irré
gularité.
L’élection de domicile, dans le procès-verbal de sai
sie, n’a, elle aussi, que l’effet que lui attribue exDressément l’art. 584 du Code de procédure civile. C’est au
domicile choisi que le saisi pourra former opposition,
faire des offres réelles , signifier l’appel, c’est à dire ex
ercer les droits qui se réfèrent à la saisie elle-même et
qui en sont les conséquences directes.
Il est impossible de ranger dans cette catégorie l’ac
tion en nullité ou en déchéance du brevet. Sans doute,
ses résultats influeront sur le sort de la saisie ; mais le
SUR LES BREVETS D’ iNVENTION
1 Sxipra n° 353.
�LOI DU 6 JU ILLET 1844
30
droit de l’intenter est indépendant de celle-ci, et, s’il est
réalisé, il n’est certainement pas né à son occasion.
Donc, son exercice au domicile élu n’est autorisé ni par
l’art. 59, ni par l’art. 584 du Code de procédure civile.
499. Cependant, si le breveté est étranger, n’ay
ant en France ni domicile ni résidence , on ne saurait
exiger que les Français allassent plaider contre lui de
vant le juge de son pays.
Mais l’obligation d’exploiter , dans les deux ans , est
imposée à l’étranger comme au français. Si cette obli
gation est remplie, c’est devant le juge du lieu où se fait
l’exploitation que pourra et devra être portée l’action.
Si au défaut de domicile et de résidence, se joint l’ab
sence d’exploitation , l’ajournement sera valablement
donné devant le juge du domicile élu dans la demande
de brevet, et à plus forte raison à celui qui aurait été
élu dans le procès-verbal de saisie. Il ne peut pas être
que, par son fait, l’étranger pût rendre l’action en nul
lité ou en déchéance irréalisable. Or, comment la réa
liser , s’il a plu à l’étranger de n’avoir , en France , ni
domicile, ni résidence, ni exploitation ?
500. — La mise en société d’un brevet en transfère
la propriété à l’être moral , pour tout le temps de son
existence. C’est, en conséquence, contre la raison sociale
que doit être formée la demande en nullité ou en dé
chéance.
Quel que soit, donc , le domicile du titulaire primitif
�SUR LES BREVETS DINVENTION
31
du brevet, cette demande peut et doit être déférée au ju
ge du siège de la société, e t, en cas d’établissements
multiples, au juge du principal.
501. — La procédure à suivre est celle prescrite
par les articles 450 et suivants du Code de procédure
civile, pour les matières sommaires.
A ne considérer que l’importance de l’intéiêt que l’ac
tion en nullité ou en déchéance met en question , on
pourrait s’étonner de cette disposition de l’art. 36. Cer
tes, il est bien de causes soumises à la forme ordinaire, .
qui sont fort loin d’atteindre à cette importance.
Mais on était, ici, dominé par la nature du droit at
taqué lui-même, par celle de l'action et par les circons
tances qui l’auront motivée.
D’une part, le droit privatif du breveté n’est que tem
poraire. Le doute jeté sur sa légalité devait nécessaire
ment en suspendre , en arrêter l’exercice. Il importait
donc que ce doute fut dissipé , dans un sens ou dans
l’autre le plus promptement possible , pour éviter que le
procès ne survécût au droit.
D’autre part, les longueurs de la procédure ordinai
res n’étaient pas moins nuisibles au demandeur en nul
lité ou en déchéance. La sécurité , en vue de laquelle il
agit, ne peut lui être assurée que par l’issue du procès.
Il est donc, jusque là, forcé de s’abstenir d’exploiter ou
de suspendre, s’il l’avait déjà entrepris. De là, un pré
judice souvent considérable qui s’aggrave par tout re
tard, et qu’il est plus convenable de prévenir que d’avoir
à le réparer.
�32
1844
Enfin et le plus souvent, l’action aura été précédée
d’une saisie qui, l’ayant nécessitée, en aura motivé l’ex
ercice. Pouvait-on laisser se perpétuer l’obstacle et le
préjudice que cet état des choses suppose et est dans le
cas d’entraîner ?
En présence de ces motifs réels d’urgence , il n’était
pas permis d’hésiter. Une procédure sommaire était in
dispensable.
502. —• Il semble que ces mêmes motifs peuvent
faire dispenser la demande du préliminaire de la con
ciliation. Mais , la loi n’ayant pas consacré l’exception,
on reste naturellement sous l’empire de l’art. 48 du Code
de procédure civile.
Le demandeur est donc obligé de recourir h cette épreuve, à moins que l’action ne soit dirigée contre plus
de deux adversaires , ou qu’une ordonnance du prési
dent du tribunal n’ait autorisé la citation à bref délai,
en en reconnaissant et en en constatant l’urgence.
LOI DU 6 JU ILLET
503. — L’article 36 exige que la demande soit com
muniqué au procureur impérial. Celte exigence a pour
but de faciliter au ministère public l’exercice de la faculté
que va lui conférer l’art. 37, d’intervenir pour rendre
absolue la nullité ou la déchéance.
Cette exigence a pour effet d’interdire aux parties le
droit de compromettre , aux termes de l’art. 1004 du
Code de procédure civile. Les arbitres ne pourraient ja
mais prononcer ni nullité ni déchéance absolue, et l’in
térêt public ne pouvait comporter un pareil résultat.
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A r t . 57.
Dans toute instance tendant à faire pronon
cer la nullité ou la déchéance d’un brevet , le
ministère public pourra se rendre partie inter
venante et prendre des réquisitions pour faire
prononcer la nullité ou la déchéance absolue
du brevet.
Il pourra même se pourvoir directement par
• action principale pour faire prononcer la nul
lité dans les cas prévus par les n082, 4 et 5 de
l’article 30.
A r t . 58.
Dans tous les cas prévus par l’article 37, tous
les ayants droit au brevet dont les titres auront
été enregistrés au ministère de l’agriculture et
du commerce, conformément à l’article 21, devont être mis en cause.
A r t . 59.
Lorsque la nullité ou la déchéance absolue
n — 3
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LOI DU
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JU ILLET
1844
d’un brevet aura été prononcée par jugement
ou arrêt ayant acquis force de chose jugée , il
en sera donné avis au ministre de l’agriculture
et du commerce , et la nullité ou la déchéance
sera publiée dans la forme déterminée par l’ar
ticle 14 pour la proclamation des brevets.
SOMMAIRE
504 Caractère de l’article 37. — Dérogations au droit commun
qu’il consacre.
505 Leur justification.
506 Rédaction primitive du projet.
507 Modifications introduites par la chambre des Pairs.— Leurs
motifs.
508 Rejet par la chambre des Députés.— Discussion.— Ses ré
sultats.
509 Conséquences de l’intervention du ministère public , quant
à la compétence des tribunaux.
510 Formes de l’intervention.
511 N’est pas recevable en cause d’appel.
512 A la charge de qui sont les dépens de l’instance ?
513 Droit d appel du ministère public.— Dans quel délai il doit
être exercé.
514 Le désistement du poursuivant, après l’intervention , n’é
teint pas l’action à l’égard du ministère public.
515 Faculté pour le ministère public d’agir par action directe.
—Son caractère.—Dans quels cas elle peut être exercée.
516 Caractère de la restriction aux trois cas prévus.—On aurait
pu l’étendre encore.
517 Dans le cas d’action directe, comme dans celui d’inlerven-
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522
35
tion , tous les intéressés au brevet doivent être mis en
cause.
Celte obligation n’existe qu’en faveur de ceux dont les ti
tres ont été enregistrés au ministère de l’agriculture et
du commerce.
Ceux qui ont omis cette formalité ne peuvent former tierce
opposition au jugement. — Mais ils peuvent intervenir
dans l’instance.
Devant quel tribunal doit être portée l’action directe ?
A la charge de qui sont les dépens ?
Publicité que doit recevoir la décision prononçant la nullité
ou la déchéance absolue.
504. — L’article 37 se fait remarquer par le carac
tère de ses dispositions , en conférant expressément au
ministère public le droit, non-seulement d’intervenir
dans toute instance tendant à faire prononcer la nullité
ou la déchéance d’un brevet, mais encore d’agir, dans
certains cas , par action directe ; en attachant au juge
ment qui admet cette action , ou qui accueille l’inter
vention , l’effet d’anéantir le brevet à tout jamais et en
faveur de tous, il semble s’écarter des principes de droit
commun en matière d’action , et de ceux qui règlent
l’autorité à attribuer aux décisions de la justice.
D’une part, en effet, on a toujours admis que la re
cevabilité de l’action est entièrement subordonnée à l’in
térêt personnel né et actuel qu’elle offre pour celui qui
prétend l’exercer ; de l’autre , on n’a jamais contesté le
caractère purement relatif de la chose jugée. Aussi, te
nait-on qu’elle ne pouvait profiter ou nuire qu’à ceux
qui avaient été parties au jugement ou à l’arrêt ; et cela
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même dans les matières les plus indivisibles, les ques
tions d’état par exemple.
Cette double dérogation au droit commun, en matiè
re de brevets d’invention, résulte, en effet, de l’art. 37.
Sa consécration a pu paraître exorbitante et regrettable,
et c’est, en effet, ce que pensent MM. Loiseau et Vergé.'
SOS. — Nous ne partageons ni ce scrupule , ni ce
regret. La disposition de l’art. 37 nous paraît, au con
traire , justifiée par la matière spéciale qu’elle régit ;
correspondre à une nécessité réelle, et protéger surtout
l’intérêt du breveté.
Le monopole, dont le brevet est l’origine et la sour
ce, est une lourde charge pour la société. Il enchaîne la
liberté de commerce et d’industrie, et condamne le pu
blic à subir des exigences souvent immodérées. Il n’est
donc légitime et juste, que si , pur dans son origine , il
s’appuye sur un brevet légalement obtenu et régulière
ment conservé. Il dégénère en iniquité , s’il n’a d’autre
base qu’une audacieuse usurpation , ou si le titulaire
du brevet laisse sans exécutions les conditions que son
contrat lui-même lui impose.
Le brevet usurpé attaque , compromet et viole , non
pas seulement l’intérêt de tel ou de tel, mais encore et
essentiellement l’intérêt public et général, par l’obstacle
qu’il oppose au développement du commerce et de l’in
dustrie. N’était-il pas, dès lors, indispensable de donner
1 Sous l’art 37.
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à cet intérêt si précieux toutes les facilités qui pouvaient
le protéger et lui faire obtenir la justice qui lui est due.
Ne lui donner d’autres moyens de se produire que
l’action individuelle des particuliers, c’était, entre autres
inconvénients réels et sérieux, l’exposer à aboutir à une
regrettable contrariété de jugements. Tel brevet annulé
ici, aurait été validé là, suivant que l’attaque sérieuse
ment soutenue et développée dans un cas , n’aurait été,
dans l’autre, que le résultat d’une collusion , d’un con
cert frauduleux et intéressé.
Le droit conféré au ministère public , mandataire et
représentant de la société, se légitime par la nécessité de
prévenir ces inconvénients. Il a donc un fondement ra
tionnel et juste. Il en est de même de l’effet général at
taché au résultat de son exercice.
Nous pourrions dire que , si le jugement qui annule
le brevet profite à tous . c’est que tous y ont été parties
en la personne du ministère public. Mais nous allons
plus loin, et nous soutenons que ce résultat est tout en
tier dans l’intérêt du breveté lui-même.
En effet, les causes de nullité ou de déchéances , soi
gneusement indiquées par la loi, sont essentiellement in
divisibles. Elles ne peuvent pas être pour celui-ci, n’être pas pour celui-là. Ainsi, le brevet annulé en faveur
de Pierre , parce que , en réalité , l’invention avait été
publiée ou pratiquée antérieurement au brevet, ou parce
qu’elle n’a pas été exploitée conformément au désir de
la loi , ou parce que la description est insuffisante , ou
indique des moyens autres que les véritables, ou parce
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que la taxe n’a pas été payée en temps utile, etc., le se
ra et devra l’ètre en faveur de tous ceux qui viendront
ultérieurement invoquer le moyen qui a déjà prévalu ;
et qui devront s’adresser à ce juge du domicile du bre
veté qui l’a consacré, et qui fort probablement ne se
déjugera pas.
Le résultat sera donc le même. La seule différence
c’est qu’au lieu d’un seul procès , il devra y en avoir
cent, mille, dix mille, qui sait; et ce déluge de procès,
incapable de sauver le brevet, ajoutera à sa perle l’obli
gation de payer les dépens et les frais , c’est à dire la
ruine du breveté.
Loin donc de regretter la détermination du législa
teur, on ne peut qu’y applaudir. Sa ralionnalilé est si
évidente, que, s’il faut en croire M. Renouard , elle ne
constituerait même pas une innovation, puisque , mal
gré le silence des lois de 1791, la théorie qu’elle consa
cre était suivie et devait l’être.'
506. — Aussi, la résolution d’inscrire dans la loi le
pouvoir d’agir du ministère public, et l’effet général at
taché à son exercice, ne rencontrèrent-ils aucune oppo
sition dans les Chambres législatives. On ne différait
que sur l’étendue de ce pouvoir et le mode de cet exer
cice.
Le gouvernement avait pensé que le ministère public
ne devait pas être armé du droit d’intervenir , et que
1 N» 496,
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celui d’agir par action directe ne devait être accordé que
dans un seul cas , et pour tous les autres lorsque, déjà,
le brevet avait été annulé par un jugement passéen force
de chose jugée.
11 avait, en conséquence , rédigé l’article en ces ter
mes : Dans tous les cas où un jugement ou arrêt, pro
nonçant la nullité ou la déchéance d'un brevet, aura
acquis force de chose jugée, et dans le cas prévu par le
n° 3 de l’art. 31 ('aujourd'hui article 30), le minis
tère public pourra se pourvoir pour faire prononcer la
nullité ou la déchéance absolue du brevet.
SUR LES BREVETS D’ iNVENTION
507. — Saisie la première du projet, la chambre
des Pairs l’accepta en principe. Seulement, au cas uni
que que l’article prévoyait, elle ajouta celui où le bre
vet aurait été pris pour les objets que l’art. 3 déclarait
ne pouvoir être brevetés, ou sous un titre frauduleux,
e t, dans tous les autres cas , elle subordonnait l’action
du ministère public à l’initiative du ministre de la jus
tice qui , avisé du jugement ou arrêt passé en force de
chose jugée, aurait prescrit de poursuivre.
Ce qui avait fait admettre cette dernière modification,
c’était le désir de concentrer l’exercice de la faculté de
se pourvoir dans les mains et sous la direction immé
diate du Gouvernement, pour ne pas laisser à chaque
procureur impérial, près de chaque tribunal, le soin
d’agir selon ses propres idées et sa seule impulsion.
508, — C’est précisément cette considération qui fit
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repousser l’arlicle par la chambre des Députés. Organe
de la commission , M. Philippe Dupin exposait ainsi les
motifs de ce rejet, et son remplacement par les disposi
tions qui sont devenues l’art. 37 de la loi. :
« Votre commission a vu beaucoup d’inconvénients à
>> cette intervention du ministre de la justice dans des
» matières qui sont plutôt du ressort du ministre du
» commerce ; à ces injonctions qui ôtent au ministère
» public quelque chose de sa dignité; à ces actions priri» cipales qui ne sont que très-exceptionnellement dans
» les attributions civiles de cette magistrature. Elle a
» cru que le but proposé serait plus sûrement et plus
» convenablement atteint, si Ton accordait au ministère
» public la faculté d’intervenir, par ses conclusions,
» dans les procès portés devant les tribunaux par les
» parties intéressées, et de requérir, dans l’intérêt de la
» société, une nullité ou une déchéance absolue qui im» primerait, à la décision rendue, un caractère de gé» néralité propre à tarir désormais la source de nou» veaux procès. »
Comme , dans, le cours de la discussion , on contes
tait l’opportunité et la nécessité du droit qu’on voulait
attribuer au ministère public, M. Ph. Dupin répondait:
« L’article est d’une haute utilité. Il peut éteindre cette
y> calamité de procès qui s’attache avec tant d’abon» dance aux brevets d’invention. En effet, on n’a rien
» fait lorsqu’on a attaqué un brevet, et fait prononcer
» la déchéance. Celui qui a gagné son procès s’entend
» avec celui qui a perdu, pour exploiter ensemble l’ob-
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y> jet de Pin ve'ntien. C’est le public seul qui perd son
» procès ; car, malgré la déchéance prononcée, le mo» nopole continue, et dé nombreux procès surgissent de
» toutes parts. C’est un fléau auquel il fallait mettre un
» terme, et c’est pour cela que nous proposons d’auto» riser le ministère püblic , toutes les fois qu’il y aura
» des causes gravés de déchéance , à requérir l’anéan» tissement complet du brevet, de telle sorte qu’il n’y
» ait plus aucune contestation possible avec qui que ce
» soit. On peut s’en rapporter à la sagesse et à la pru» dente réserve des magistrats , pour être sûr que cette
» intervention ne sera pas intentée à la légère , et mul» tipliée outre mesure. »
De cette discussion sortit l’art. 37, qui fut définitive
ment inscrit dans la loi par l’adoption qu’en fit , plus
tard, l'a chambre des Pairs , malgré le reproche que lui
faisait sa commission de n’être pas sans graves inconvé
nients.
509. — Certes , ce reproche eût été mérité , si , en
fait et en droit, l’exercice de la faculté d’intervenir pou
vait avoir pour résultat de distraire le breve